CELEX: 62006TJ0362
Konkurenca
Omejevalni sporazumi
Nizozemski trg z bitumnom za tlakovanje cest
Odločba o ugotovitvi kršitve člena 81 ES
Globe
Dokaz kršitve
Teža kršitve
Pripis kršitvenega ravnanja
Pravica do obrambe
Navajanje novih razlogov med postopkom
Neomejena sodna pristojnost

Dejansko stanje
Tožeča stranka, družba Ballast Nedam Infra BV, je članica skupine Ballast Nedam, ki je na Nizozemskem dejavna v gradbenem sektorju in jo vodi družba Ballast Nedam NV, ki ima v lasti ves kapital tožeče stranke. Z nakupom cestnih gradbenih podjetij Eemsmond Wegenbouw BV in Bruil Infrastructuur BV leta 1995 je skupina postala pomemben subjekt v sektorju gradenj cest na Nizozemskem, dejavnosti s tega področja pa so se opravljale v okviru družbe Ballast Nedam Grond en Wegen BV (v nadaljevanju: BNGW), hčerinske družbe v stoodstotni lasti tožeče stranke. Od 1. oktobra 2000 je dejavnosti, ki jih je imela skupina na področju gradenj cest, opravljala neposredno tožeča stranka. Od 14. februarja 2003 je med družbo Ballast Nedam in tožečo stranko še družba Ballast Nedam Nederland BV.
Družba British Petroleum (v nadaljevanju: BP) je z dopisom z dne 20. junija 2002 Komisijo Evropskih skupnosti obvestila o domnevnem omejevalnem sporazumu na trgu z bitumnom za tlakovanje cest na Nizozemskem in zaprosila za pridobitev imunitete pred globo na podlagi Obvestila Komisije o imuniteti pred globami in zmanjševanju glob v primerih kartelov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 155).
Komisija je 1. in 2. oktobra 2002 izvedla nenapovedane preiskave v prostorih nekaterih družb. Komisija je na več družb naslovila zahteve po informacijah, med drugim 30. junija 2003 tudi tožeči stranki, ki je na zahtevo odgovorila 4. in 12. septembra 2003.
Komisija je 18. oktobra 2004 uvedla postopek in izdala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki ga je naslednji dan poslala več družbam, med drugim tožeči stranki. Tožeča stranka je odgovorila 20. maja 2005.
Komisija je 13. septembra 2006 sprejela Odločbo C(2006) 4090 final v zvezi s postopkom po členu 81 [ES] (Zadeva COMP/F/38.456 – Bitumen (NL)) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), katere povzetek je objavljen v
Uradnem listu Evropske unije
z dne 28. julija 2007 (
UL L 196, str. 40
) in je bila tožeči stranki vročena 25. septembra 2006.
Komisija je v odločbi navedla, da so družbe, naslovnice izpodbijane odločbe, sodelovale pri enotni in trajajoči kršitvi člena 81(1) ES, ki je v zadevnih obdobjih vključevala redno skupno določanje bruto cene za prodajo in nakup bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem, enotnega rabata na bruto cene za cestna gradbena podjetja, udeležena v omejevalnem sporazumu (v nadaljevanju: veliki graditelji ali W5), in najvišji možni rabat na bruto ceno, ki se lahko prizna drugim cestnim gradbenim podjetjem (v nadaljevanju: mali graditelji).
Tožeči stranki in družbi Ballast Nedam je bila odgovornost za kršitev pripisana za obdobje od 21. junija 1996 do 15. aprila 2002. Komisija je namreč domnevala, da je tožeča stranka odločilno vplivala na družbo BNGW, ki je na sestankih omejevalnega sporazuma sodelovala do 1. oktobra 2000. V izpodbijani odločbi je navedeno, da je tožeča stranka od tega dne do konca omejevalnega sporazuma sama prisostvovala tem sestankom. Tožeči stranki in družbi Ballast Nedam je bila solidarno naložena globa v višini 4,65 milijona EUR.
Postopek in predlogi strank
Tožeča stranka je 5. decembra 2006 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila tožbo.
Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Splošno sodišče (šesti senat) odločilo, da začne ustni postopek in v okviru ukrepov procesnega vodstva, ki so določeni v členu 64 Poslovnika, strankama zastavilo nekaj pisnih vprašanj. Stranki sta na ta vprašanja odgovorili v za to določenem roku.
Stranki sta ustno podali stališča in odgovorili na vprašanja, ki jima jih je na obravnavi 30. junija 2011 postavilo Splošno sodišče.
Predsednik Splošnega sodišča je v skladu s členom 32(3) Poslovnika Splošnega sodišča določil, da dopolni senat, ker eden od članov šestega senata ni mogel odločati v tej zadevi.
Splošno sodišče (šesti senat) je v novi sestavi s sklepom z dne 18. novembra 2011 ponovno začelo ustni postopek, stranke pa so bile obveščene, da bodo zaslišane na novi obravnavi.
Komisija in tožeča stranka sta z dopisoma z dne 25. in 28. novembra 2011 Splošno sodišče obvestili, da ne želita biti znova zaslišani.
Predsednik Splošnega sodišča je zato odločil, da konča ustni postopek.
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga:
—
naj izpodbijano odločbo razglasi za nično v delu, v katerem se nanaša nanjo;
—
naj, podredno, člen 2 izpodbijane odločbe razglasi za ničen v delu, v katerem se nanaša nanjo, ali vsaj zniža globo, ki ji je bila s tem členom naložena;
—
naj, alternativno podredno, razglasi za ničen člen 1 izpodbijane odločbe v delu, v katerem je bilo navedeno, da je kršitev tožeče stranke trajala do oktobra 2000, in zato zniža globo, ki ji je bila naložena v členu 2;
—
Komisiji naloži plačilo stroškov.
Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
—
tožbo zavrne;
—
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
Tožeča stranka v podporo tožbi navaja štiri tožbene razloge. Prvi tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 81 ES in Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205), drugi na kršitev člena 23(3) Uredbe št. 1/2003 in Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in člena 65(5) [PJ] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 171, v nadaljevanju: Smernice iz leta 1998), tretji na kršitev člena 81 ES zaradi napake pri presoji dejanskega izvajanja odločilnega vpliva na poslovno ravnanje družbe BNGW in četrti na kršitev člena 27(1) Uredbe št. 1/2003 in pravice do obrambe.
Najprej je treba preizkusiti četrti tožbeni razlog.
Četrti tožbeni razlog: kršitev člena 27(1) Uredbe št. 1/2003 in pravice do obrambe
Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da je Komisija kršila njeno pravico do obrambe in člen 27(1) Uredbe št. 1/2003, ker ji je v izpodbijani odločbi pripisala odgovornost za kršitev družbe BNGW, ne da bi to prej navedla v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.
Komisija opozarja, da je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da se je tožeča stranka prej imenovala BNGW in da sta bili družba Ballast Nedam in tožeča stranka odgovorni za sodelovanje v omejevalnem sporazumu od leta 1995. Prav tako naj bi v tem obvestilu navedla, da meni, da so lahko matične družbe znotraj skupine odločilno vplivale na ravnanje svojih hčerinskih družb. Ker naj bi tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da je matična družba družbe BNGW, naj ne bi mogla zanikati svoje odgovornosti za ravnanje slednje. Zaradi tega odgovora, v katerem je tožeča stranka navedla, da družba BNGW ni bila njena pravna predhodnica, temveč hčerinska družba v njeni stoodstotni lasti, naj bi Komisija tožeči stranki pripisala odgovornost za ravnanje njene hčerinske družbe. Tožeča stranka naj bi po prejetju obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah tudi predložila zagovor družbe BNGW, ki se nanaša na obdobje pred 1. oktobrom 2000. Poleg tega naj bi tožeča stranka s tem, da Komisiji ni odgovorila na njeno zahtevo za posredovanje organigrama skupine Ballast Nedam pred 1. oktobrom 2000, ohranjala zmedo glede svojega razmerja do družbe BNGW pred tem dnem.
Presoja Splošnega sodišča
Člen 27(1) Uredbe št. 1/2003 določa:
„Pred izdajo odločb po členih 7, 8, 23 ali členu 24(2) Komisija podjetjem ali podjetniškim združenjem, podrejenim postopkom, ki jih vodi Komisija, da priložnost za zaslišanje v zvezi z zadevami, proti katerim Komisija ugovarja. Odločbe Komisije temeljijo samo na ugovorih, h katerim so zadevne stranke imele priložnost dati pojasnila. Pritožniki so v tesni povezavi s postopki.“
Tako v skladu z ustaljeno sodno prakso spoštovanje pravice do obrambe zahteva, da se zadevni družbi v upravnem postopku da možnost, da primerno predstavi svoje stališče o resničnosti in upoštevnosti zatrjevanih dejstev in okoliščin ter o dokumentih, ki jih Komisija navaja v podporo svoji trditvi o obstoju kršitve Pogodbe (sodbi Sodišča z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji,
od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825
, točka 10, in z dne 6. aprila 1995 v zadevi BPB Industries in British Gypsum proti Komisiji,
C-310/93 P, Recueil, str. I-865
, točka 67). Enako mora biti v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah v skladu z ustaljeno sodno prakso zaradi njegovega pomena natančno in nedvoumno določena pravna oseba, ki se ji bodo lahko naložile globe, in mora biti na to osebo naslovljeno (glej sodbi Sodišča z dne 16. marca 2000 v združenih zadevah Compagnie maritime belge transports in drugi proti Komisiji,
C-395/96 P in C-396/96 P, Recueil, str. I-1365
, točki 143 in 146, in z dne 2. oktobra 2003 v zadevi ARBED proti Komisiji,
C-176/99 P, Recueil, str. I-10687
, točka 21). Prav tako je pomembno, da je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah navedeno, kakšna naj bi bila vloga zadevnega podjetja pri očitanih dejanjih (sodba Sodišča z dne 3. septembra 2009 v združenih zadevah Papierfabrik August Koehler in drugi proti Komisiji,
C-322/07 P, C-327/07 P in C-338/07 P, ZOdl., str. I-7191
, točka 39).
V zvezi s tem je treba spomniti, da v skladu s sodno prakso ni nujno, da je odločba natančna kopija obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba Sodišča z dne 29. oktobra 1980 v združenih zadevah van Landewyck in drugi proti Komisiji,
od 209/78 do 215/78 in 218/78, Recueil, str. 3125
, točka 68). Zato bo kršitev pravice do obrambe mogoče ugotoviti le, če je v končni odločbi zadevnim podjetjem pripisana odgovornost za kršitve, ki so drugačne od kršitev, navedenih v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ali če so v njej upoštevana druga dejstva (sodba Sodišča z dne 15. julija 1970 v zadevi ACF Chemiefarma proti Komisiji,
41/69, Recueil, str. 661
, točki 26 in 94, in sodba Splošnega sodišča z dne 23. februarja 1994 v združenih zadevah CB in Europay proti Komisiji,
T-39/92 in T-40/92, Recueil, str. II-49
, točke od 49 do 52). To ni tako, če se domnevne razlike med obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah in končno odločbo ne nanašajo na druga ravnanja kot tista, o katerih so se zadevna podjetja že izrekla, in zato ne pomenijo novih očitkov (sodba Splošnega sodišča z dne 30. septembra 2003 v združenih zadevah Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji,
T-191/98, od T-212/98 do T-214/98, Recueil, str. II-3275
, točka 191).
V zvezi s tem je treba poudariti, da za uveljavljanje kršitve pravice do obrambe v zvezi z očitki, sprejetimi v izpodbijani odločbi, zadevna podjetja ne morejo zgolj navesti, da obstajajo razlike med obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah in izpodbijano odločbo, ne da bi natančno in konkretno navedla, v katerem delu je vsaka od teh razlik v obravnavanem primeru nov očitek, v zvezi s katerim niso imela možnosti izreči se (zgoraj v točki 23 navedena sodba Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, točka 192). V skladu s sodno prakso je namreč treba kršitev pravice do obrambe presojati na podlagi posebnih okoliščin vsakega obravnavanega primera, saj je v bistvu odvisna od očitkov, ki jih je Komisija upoštevala pri ugotovitvi kršitve, ki jo očita zadevnim podjetjem (sodba Splošnega sodišča z dne 29. junija 1995 v zadevi ICI proti Komisiji,
T-36/91, Recueil, str. II-1847
, točka 70).
Tožeča stranka meni, da Komisija v tej zadevi ni izpolnila svojih obveznosti, ker v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ni navedla, da bo tožečo stranko štela za odgovorno ne samo za njeno neposredno sodelovanje pri kršitvi od 1. oktobra 2000, temveč tudi za obdobje od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000, ker naj bi dejansko izvajala odločilen vpliv na poslovno ravnanje družbe BNGW.
Iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah je razvidno, da je Komisija najprej na splošno opozorila, da je vsaka skupina družb sestavljala eno podjetje in da so matične družbe skupine lahko odločilno vplivale na ravnanje svojih hčerinskih družb (točka 324). V zvezi s tožečo stranko je nato Komisija posebej navedla, da je bila ta pravna naslednica družbe BNGW (točka 49 in opomba št. 28), da so bile družbe Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, tožeča stranka in različne druge hčerinske družbe del skupine Ballast Nedam in da so sestavljale eno podjetje (točka 50). Nazadnje je Komisija pojasnila, da je tožeča stranka (prej BNGW) neposredno sodelovala pri kršitvi (točka 339). Komisija se je zato odločila, da bo tožeči stranki zaradi „njenega neposrednega sodelovanja (in sodelovanja njenih pravnih naslednic) pri tajnih dogovorih“ poslala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, družbi Ballast Nedam pa zaradi „njenega sodelovanja z izvajanjem odločilnega vpliva na ravnanje svoje ‚infrastrukturne‘ hčerinske družbe Ballast Nedam Infra […]“ (točka 342).
Komisija je tako tožeči stranki obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah poslala, ker je neposredno sodelovala pri kršitvi in ker je bila pravna naslednica družbe BNGW, ki je pred oktobrom 2000 prav tako neposredno sodelovala pri kršitvi. Vendar pa Komisija ni omenjala možnosti, da bo tožeči stranki kot matični družbi družbe BNGW pripisala odgovornost za kršitev, ki jo je storila ta družba.
Ker je tožeča stranka v točki 17 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da ni pravna naslednica družbe BNGW, je Komisija v izpodbijani odločbi navedla, da je do 1. oktobra 2000 na sestankih omejevalnega sporazuma sodeloval uslužbenec družbe BNGW, ki je v stoodstotni lasti tožeče stranke. Zato je tožeči stranki kot matični družbi, ki je stoodstotna lastnica družbe BNGW, pripisala odgovornost za kršitev, ki jo je ta družba storila v obdobju od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000. Poleg tega ji je Komisija zaradi neposrednega sodelovanja pri kršitvi pripisala odgovornost za to kršitev za obdobje od 1. oktobra 2000 do 15. aprila 2002 (točki 293 in 294 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija v tej zadevi v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ni navedla, v kakšni vlogi se tožeči stranki očitajo zatrjevana dejstva. Zato na podlagi besedila obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah tožeča stranka ni mogla predvideti, da ji namerava Komisija v končni odločbi pripisati kršitev na podlagi njene posredne vpletenosti v dejavnosti omejevalnega sporazuma in na podlagi domneve, ki jo mora tožeča stranka sama ovreči, da je kot matična družba, ki je bila stoodstotna lastnica družbe BNGW, dejansko odločilno vplivala na ravnanje te družbe.
Ker se z obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah tožeči stranki ni omogočilo, da bi se seznanila z očitki o njeni posredni vpletenosti v dejavnosti omejevalnega sporazuma, ta ni imela možnosti, da bi glede tega v upravnem postopku primerno poskrbela za svojo obrambo.
Le splošna navedba Komisije v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, da bo štela, da so matične družbe odgovorne za ravnanje svojih hčerinskih družb (točki 324 in 278), in okoliščina, da je tožeča stranka vedela, da je bila družba BNGW hčerinska družba v njeni stoodstotni lasti, in ne njena pravna predhodnica, ne zadostujeta za to, da bi se Komisija izognila obveznosti, da v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah navede, v kakšni vlogi se tožeči stranki očitajo zatrjevana dejstva.
Poleg tega je treba ugotoviti, da tožeča stranka, čeprav je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah v argumentih, s katerimi je želela dokazati, da ni bil kršen člen 81 ES, vedno omenjala družbi „BNGW in BN Infra (po oktobru 2000)“, ni navedla nobenega argumenta, s katerim bi želela dokazati, da je bila družba BNGW neodvisna, da bi tako ovrgla domnevo o dejanskem izvajanju odločilnega vpliva na poslovno politiko te družbe.
Med drugim Komisija trdi, da je za napačne navedbe glede povezave med družbo BNGW in tožečo stranko v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah kriva slednja, saj ni predložila organigrama strukture skupine, kakršna je bila pred 1. oktobrom 2000, kot je to od nje 30. junija 2003 zahtevala Komisija. Ta okoliščina pa Komisije ne razbremenjuje njene obveznosti, da navede, v kakšni vlogi se tožeči stranki očitajo dejstva, ki so navedena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, prvič, ker bi lahko tožeča stranka, če bi se Komisija glede tega v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah jasno izrazila, poskrbela za svojo obrambo v zvezi s to trditvijo, tako da bi na lastno pobudo predložila tak organigram, in drugič, ker ima na podlagi členov 18(1) in (3) in 23(1)(b) Uredbe št. 1/2003 Komisija na voljo prisilna sredstva za pridobitev takih informacij.
Nazadnje, ker je tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da ni pravna naslednica družbe BNGW, bi morala Komisija, da bi ji kot matični družbi, ki je stoodstotna lastnica družbe BNGW, pripisala odgovornost za kršitev, ki jo je storila ta družba, sprejeti dodatek k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 14. julija 1972 v zadevi Geigy proti Komisiji,
52/69, Recueil, str. 787
, točka 14, in z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I-123
, točka 192).
Zato je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni imela možnosti v upravnem postopku primerno poskrbeti za svojo obrambo pred trditvijo, da je kot matična družba, ki je stoodstotna lastnica družbe BNGW, sodelovala pri kršitvi.
Zato mora Splošno sodišče, prvič, člen 1(a) izpodbijane odločbe v delu, v katerem se nanaša na odgovornost tožeče stranke za ravnanja družbe BNGW v obdobju od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000, razglasiti za ničen, in drugič, na podlagi neomejene pristojnosti, ki je Splošnemu sodišču priznana s členoma 261 PDEU in 31 Uredbe št. 1/2003 v skladu s predlogi tožeče stranke zaradi te razglasitve ničnosti prilagoditi globo, ki ji je bila naložena. Posledice te razglasitve ničnosti se obravnavajo v nadaljevanju, v točki 136 in naslednjih.
Prvi tožbeni razlog: neobstoj dokazov o kršitvi člena 81 ES
Trditve strank
Ker mora obstoj kršitve člena 81 ES dokazati Komisija, tožeča stranka meni, da ta v tej zadevi ni predložila zadostnih dokazov.
Na prvem mestu tožeča stranka tako meni, da Komisija ni dokazala, da so bili veliki graditelji vpleteni v določanje bruto cene bitumna. Edini dokaz, ki naj bi ga v zvezi s tem predložila Komisija, naj bi bile izjave dobaviteljev bitumna (v nadaljevanju: dobavitelji), ki naj ne bi bile verodostojne. Poleg tega oporeka trditvi, da je sama priznala vpletenost v ta dejanja. Trdi, da so dobavitelji na pripravljalnih sestankih določali bruto ceno bitumna, s katero so nato na sestankih seznanili velike graditelje. Poleg tega naj dobavitelji, ki naj bi že vzpostavili omejevalni sporazum o cenah bitumna, ne bi imeli nobenega interesa, da to moč delijo z manjšimi družbami, ki so od njih odvisne. Nazadnje, le dejstvo, da so veliki graditelji sprejeli raven bruto cene, ki so jo določili dobavitelji, naj ne bi zadostovalo, da bi se to ravnanje opredelilo za omejevalni sporazum.
Na drugem mestu tožeča stranka navaja, da so si W5 višje rabate od malih graditeljev zagotovili zaradi nabavljenih količin. Poleg tega naj bi si mali graditelji večkrat zagotovili višje rabate od tistih, ki so bili priznani W5. To, da veliki graditelj, potem ko je izvedel, da si je mali graditelj zagotovil večji rabat od njegovega, ki ni upravičen z nabavljenimi količinami, zahteva dodatni rabat, naj bi bilo normalno poslovno ravnanje, in ne „kazen“. Dodatni rabat naj bi veliki graditelji skupno s pogajanji dosegli le enkrat. Zato naj ne bi bilo nobenega dokaza o obstoju kaznovalnega mehanizma, ki naj bi ga veliki graditelji sprožili, če bi dobavitelji kateremu od malih graditeljev priznali večji rabat od njihovega. Med drugim tožeča stranka dodaja, da sporazum o običajnem rabatu, ki je bil priznan W5, ne pomeni kršitve člena 81 ES in da se je ta rabat uporabljal le kot minimalni rabat, ki je bil podlaga za dvostranska pogajanja.
Na tretjem mestu tožeča stranka poudarja, da veliki graditelji niso imeli interesa za skupno določanje bruto cene z dobavitelji. Ti skupini naj bi imeli namreč nasprotujoče si interese; veliki graditelji naj bi si želeli stabilne cene, kar naj ne bi bilo v interesu dobaviteljev. Poleg tega tožeča stranka zavrača trditev Komisije, da veliki graditelji zaradi mehanizma za obvladovanje tveganj, ki je omogočal prenos povišanja cen na naročnike, niso imeli interesa za znižanje cen bitumna, saj se je ta mehanizem uporabljal le za zanemarljivo število projektov.
Na četrtem mestu tožeča stranka trdi, da se v skladu s točko 116 Smernic o uporabi člena 81 [ES] za sporazume o horizontalnem sodelovanju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 25, v nadaljevanju: Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju) šteje, da skupne nabave spodbujajo konkurenco. Kljub temu naj bi Komisija zavrnila uporabo te točke, ne da bi preučila strukturo trga in ne da bi izmerila učinke sporazumov na trg.
Nazadnje, na petem mestu, tožeča stranka Komisiji očita, da ni preizkusila, prvič, ali so imela zatrjevana ravnanja za cilj ali posledico omejevanje konkurence, in drugič, ali so bile končnim potrošnikom odvzete koristi, ki jih imajo zaradi konkurence, kot to zahteva sodna praksa (sodba Splošnega sodišča z dne 27. septembra 2006 v zadevi GlaxoSmithKline Services proti Komisiji,
T-168/01, ZOdl., str. II-2969
, točka 121).
Komisija zavrača vse argumente tožeče stranke.
Presoja Splošnega sodišča
Najprej je treba spomniti, da v skladu s členom 2 Uredbe št. 1/2003 in v skladu s prejšnjo sodno prakso (sodbi Sodišča z dne 17. decembra 1998 v zadevi Baustahlgewebe proti Komisiji,
C-185/95 P, Recueil, str. I-8417
, točka 58, in z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Recueil, str. I-4125
, točka 86) dokazno breme v zvezi s kršitvijo člena 81(1) ES nosi organ, ki trdi, da je bila kršitev storjena, pri čemer mora ta organ predložiti dokaze, s katerimi je mogoče pravno zadostno dokazati obstoj elementov kaznivega ravnanja. Sodišče Unije je poleg tega pojasnilo, da je treba dvom sodišča razlagati v korist podjetja, ki je naslovnik odločbe o ugotovitvi kršitve (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands proti Komisiji,
27/76, Recueil, str. 207
, točka 265), in da v skladu z načelom nedolžnosti sodišče ne more sklepati, da je Komisija pravno zadostno dokazala obstoj zadevne kršitve, če še vedno dvomi o tem vprašanju, zlasti v okviru tožbe za razglasitev ničnosti odločbe o naložitvi globe (sodba Splošnega sodišča z dne 8. julija 2004 v združenih zadevah JFE Engineering in drugi proti Komisiji,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 in T-78/00, ZOdl., str. II-2501
, točka 177). Vendar ni nujno, da vsak dokaz Komisije zadosti tem merilom glede vsakega znaka kršitve. Dovolj je, da skupek indicev, na katerega se sklicuje institucija, gledano na splošno izpolnjuje to zahtevo (zgoraj navedena sodba JFE Engineering in drugi proti Komisiji, točka 180). V okviru preizkusa prvega tožbenega razloga mora torej Splošno sodišče glede na ta načela preizkusiti, ali ima Komisija dovolj dokazov za dokaz o obstoju znakov kršitve člena 81(1) ES.
Med drugim je Sodišče pojasnilo, da če je Komisiji uspelo predložiti dokumentarne dokaze za zatrjevano kršitev in se ti dokazi kažejo kot zadostni za ugotovitev obstoja protikonkurenčnega sporazuma, ni treba preizkusiti, ali je imelo obtoženo podjetje poslovni interes za navedeni sporazum (sodba Sodišča z dne 25. januarja 2007 v združenih zadevah Sumitomo Metal Industries in Nippon Steel proti Komisiji,
C-403/04 P in C-405/04 P, ZOdl., str. I-729
, točka 46). Če Splošno sodišče meni, da je Komisija dokazala obstoj protikonkurenčnega sporazuma, temu sodišču ni treba odgovoriti na argumente tožeče stranke v zvezi z njenim interesom za obstoj omejevalnega sporazuma.
Poleg tega je treba pojasniti, da iz točke 36 zgoraj izhaja, da mora Splošno sodišče preučiti le dokaze, ki se nanašajo na obdobje od 1. oktobra 2000 do 15. aprila 2002, v katerem je tožeča stranka neposredno sodelovala pri kršitvi. Treba je opraviti tudi celovito presojo sporazumov, ki so bili sklenjeni med W5 in dobavitelji, saj se ti sporazumi nanašajo na tri elemente, to je na bruto ceno, največji rabat, ki se prizna W5, in največji rabat, ki se sme priznati malim graditeljem.
– Udeležba velikih graditeljev pri določanju cen
Tožeča stranka trdi, da izjave nekdanjih uslužbencev dobaviteljev, njen odgovor na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in odgovor na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki ga je dal eden od drugih velikih graditeljev, ne zadostujejo, da bi se dokazalo, da so bili veliki graditelji udeleženi pri določanju bruto cene bitumna. Tožeča stranka trdi, da so cene določali le dobavitelji, in to na pripravljalnih sestankih.
Iz odgovora tožeče stranke na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah izhaja, da je sicer priznala, da je sodelovala pri usklajevanju cen bitumna, vendar pa je, čeprav so graditelji W5 vplivali na rabate, oporekala temu, da bi skupaj z dobavitelji določala cene.
V točki 105 tega odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je tožeča stranka namreč navedla:
„Družba BN Infra (Ballast Nedam) priznava, da je z drugimi velikimi graditelji sodelovala pri usklajevanju o bitumnu, pri katerem so bili zastopani tudi dobavitelji (usklajevanja o bitumnu). Ob tej priložnosti je pogovor potekal o cenah in rabatih.“
Vendar v točkah 127 in 128 tega dokumenta tožeča stranka navaja, da je „trditev, […], da so običajno ceno bitumna pri usklajevanjih o bitumnu skupaj določali dobavitelji in veliki graditelji na podlagi skupnega stališča dobaviteljev in skupnega stališča velikih graditeljev in da so graditelji oblikovali svoje stališče glede tega pred usklajevanji o bitumnu, […] nepravilna“ in da so se „o spremembah cen predhodno dogovorili dobavitelji, brez navzočnosti velikih graditeljev, pri usklajevanjih o bitumnu pa so bili veliki graditelji o teh spremembah seznanjeni oziroma so jim bile te spremembe dejansko vsiljene“. Tožeča stranka v točki 106 svojega odgovora navaja:
„Veliki graditelji dejansko niso mogli vplivati na oblikovanje cene. Ceno bitumna so dobavitelji določili pred usklajevanjem. Vendar pa so se bili dobavitelji pripravljeni pogajati o rabatih.“
Za ugotovitev, ali je tožeča stranka z graditelji W5 sodelovala pri določanju cen in rabatov, je zato treba preučiti druge dokaze iz spisa, ki se nanašajo na obdobje od 1. oktobra 2000 do 15. aprila 2002.
Na prvem mestu, iz več dokumentov, ki so navedeni v izpodbijani odločbi, je razvidno, da so bili med dobavitelji in W5 sklenjeni sporazumi o bruto ceni, pri čemer dobavitelji te niso enostransko določili in je niso vsilili velikim graditeljem, kot to trdi tožeča stranka.
Tako je v internem telefaksu družbe Hollandsche Beton Groep (v nadaljevanju: HBG) z dne 3. oktobra 2000 in v zapiskih v agendi družbe Heijmans Infrastructuur BV (v nadaljevanju: Heijmans), ki se nanašajo na sestanke z dne 19. oktobra 2000, omenjeno, da so stranke „razpravljale“ o povišanju cen (točka 114 obrazložitve izpodbijane odločbe). Zapiski družb HBG in Koninklijke Wegenbouw Stevin (v nadaljevanju: KWS), ki se nanašajo na pripravljalni sestanek W5, ki je bil pred usklajevanjem z dne 16. februarja 2001, kažejo tudi, da je W5 predlagala ceno bitumna in rabat, ki naj se prizna W5 (točka 115 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega se zapiski družb HBG in KWS nanašajo tudi na sestanek z dne 1. marca 2001, na katerem so želeli dobavitelji znižati bruto ceno, medtem ko so W5 želeli ceno zadržati na obstoječi ravni (točki 115 in 116 obrazložitve izpodbijane odločbe). V izjavi družbe BP z dne 12. julija 2002 je navedeno tudi, da cen bitumna, ki so jih predlagali dobavitelji, graditelji W5 niso vedno sprejeli (točka 61 obrazložitve izpodbijane odločbe in opomba št. 156). Poleg tega izjava družbe Kuwait Petroleum (Nederland) BV (v nadaljevanju: KPN) z dne 12. septembra 2003 kaže, da so dobavitelji predlagali določeno ceno, o kateri so potekala usklajevanja z velikimi graditelji, enako pa je bilo z rabati, ki so se priznali velikim graditeljem. Nazadnje je KWS v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah z dne 20. maja 2005 priznala, da so dobavitelji in W5 sklepali sporazume na podlagi predlogov bruto cen, ki so jih dali dobavitelji (točka 97 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Na drugem mestu, izpodbijana odločba se sklicuje na številne dokumente, iz katerih je razvidno, da so se pogajanja med dobavitelji in W5 nanašala tudi na rabat, ki se prizna W5. Tako je družba KWS v odgovoru z dne 12. septembra 2003 na zahtevo Komisije po informacijah navedla, da so se pogovori med dobavitelji in velikimi graditelji nanašali na „cenovno lestvico“ in „običajne rabate“ (točka 72 obrazložitve izpodbijane odločbe). V zapiskih družb HBG in KWS je med drugim omenjen sestanek z dne 1. marca 2001, pri čemer so navedeni dogovorjena bruto cena, rabat, ki se prizna graditeljem W5, in rabat, ki se prizna malim graditeljem (točka 116 obrazložitve izpodbijane odločbe). V internem zapisku družbe KWS z dne 23. maja 2001, katerega vsebina je bila potrjena z odgovorom te družbe z dne 12. septembra 2003 na zahtevo po informacijah, sta med drugim navedena tudi bruto cena in rabat, ki se prizna W5 (točka 119 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje, v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je družba KWS, ki navaja izjave enega izmed svojih zaposlenih, prav tako navedla, da „povišanja običajne cene niso bila problematična, če so temu sledili rabati“ (točka 149 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Na tretjem mestu, iz več elementov iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je tožeča stranka sodelovala pri usklajevanju o bitumnu. Tako je tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah priznala, da je „z drugimi velikimi graditelji cest sodelovala pri usklajevanju o bitumnu, pri katerem so bili zastopani tudi dobavitelji“, in da je „ob tej priložnosti pogovor potekal o cenah in rabatih“ (točka 56 obrazložitve izpodbijane odločbe in točka 105 omenjenega odgovora). Poleg tega je v izpodbijani odločbi navedeno, da je direktor družbe BNGW, ki je leta 2000 postal direktor tožeče stranke, pri omejevalnem sporazumu sodeloval v imenu skupine Ballast Nedam, pri čemer ta navedba temelji na dveh dokumentih, zaseženih med preiskavami družbe KWS, na odgovoru podjetja Nynas z dne 2. oktobra 2003 na zahtevo po informacijah in na dokumentu, ki je bil zasežen med preiskavami prostorov družbe BAM NBM (točka 77 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tudi drugi dokumenti kažejo na to, da je tožeča stranka sodelovala na sestanku omejevalnega sporazuma z dne 16. februarja 2001, na katerem se je razpravljalo o cenah bitumna in rabatih (točka 115 in opomba št. 291 obrazložitve izpodbijane odločbe). Poleg tega je iz dokumentov razvidno, da je tožeča stranka sodelovala na sestanku omejevalnega sporazuma z dne 29. januarja 2002 (točka 122 obrazložitve izpodbijane odločbe).
S temi dokumenti je mogoče dokazati, da so se sporazumi med W5 in dobavitelji nanašali na bruto ceno in na posebne rabate, ki so bili priznani W5. Okoliščina, da so se med pogajanji med dobavitelji in W5 pojavljali razlike in spori, tudi če bi bila dokazana, ne zadostuje za dokaz, da so dobavitelji višanje bruto cene vsilili W5.
Poleg tega okoliščina, da so imeli dobavitelji pripravljalne sestanke, na katerih so razpravljali o cenah, ne zadostuje za to, da bi se potrdila trditev tožeče stranke, da veliki graditelji niso vplivali na raven bruto cene ali na rabate. V tem kontekstu je treba poudariti, da so imeli graditelji W5 prav tako sestanke pred usklajevanjem o bitumnu in po njih, na katerih so člani W5 razpravljali o cenovnih lestvicah in običajnih rabatih, ki so jih želeli dobavitelji sprejeti oziroma ki so jih dobavitelji že sprejeli z W5 (odgovor družbe KWS z dne 12. septembra 2003 na zahtevo po informacijah in točka 72 obrazložitve izpodbijane odločbe).
V zvezi z argumentom tožeče stranke, da izjave dobaviteljev ne zadostujejo, da bi se dokazalo, da so veliki graditelji sodelovali pri omejevalnem sporazumu, je treba spomniti, prvič, da Komisija ni dolžna predložiti dokazov, ki izvirajo neposredno od velikih graditeljev, če drugi dokumenti v spisu zadostno potrjujejo njihovo sodelovanje pri sporazumu (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 13. decembra 2006 v združenih zadevah FNCBV in drugi proti Komisiji,
T-217/03 in T-245/03, ZOdl., str. II-4987
, točka 161), in drugič, da iz točk od 53 do 55 zgoraj v vsakem primeru izhaja, da se je Komisija oprala tudi na dokaze, ki izvirajo od velikih graditeljev samih.
Med drugim, v zvezi z dokazno vrednostjo dokazov, ki jih je uporabila Komisija, Splošno sodišče opozarja, da je edino merilo pri presoji njihova verodostojnost in da je treba za presojo dokazne vrednosti dokumenta preveriti, prvič, zanesljivost informacij, ki jih vsebuje, pri čemer je treba upoštevati zlasti izvor dokumenta, okoliščine, v katerih je bil sestavljen, in njegovega naslovnika, ter drugič, preveriti, ali je dokument po vsebini smiseln in zanesljiv (sodba Splošnega sodišča z dne 15. marca 2000 v združenih zadevah Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, imenovana „Cement“,
T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 in T-104/95, Recueil, str. II-491
, točka 1838).
V zvezi z izjavo uslužbenca družbe BP, ki naj bi sodeloval le na pripravljalnih sestankih dobaviteljev, je treba poudariti, da sodišče Unije meni, da okoliščina, da so bile informacije posredovane drugi osebi, ne vpliva na njihovo dokazno vrednost (sodba Splošnega sodišča z dne 10. marca 1992 v zadevi Shell proti Komisiji,
T-11/89, Recueil, str. II-757
, točka 86). V vsakem primeru iz točk od 53 do 55 zgoraj izhaja, da je Komisija za to, da bi dokazala udeležbo velikih graditeljev pri določanju bruto cene, uporabila druge dokumente.
V zvezi z izjavo, ki jo je dal uslužbenec družbe KPN leta 2003 v okviru predloga za uporabo obvestila Komisije z dne 19. februarja 2002 o imuniteti pred globami in zmanjševanju glob v primerih kartelov, ki vsebuje nekatere navedbe v zvezi z udeležbo družbe ExxonMobil pri omejevalnem sporazumu, glede katerih je ta uslužbenec kasneje spremenil stališče, je treba poudariti, da so se številne druge navedbe iz te izjave izkazale za resnične. Splošno sodišče zato meni, da je ta izjava lahko dokaz udeležbe velikih graditeljev pri določanju bruto cene, če jo potrjujejo drugi indici. Iz točk od 53 do 55 zgoraj pa je razvidno, da je Komisija to izjavo potrdila z drugimi dokazi.
Nazadnje je treba poudariti, da obstoj morebitnih drugih omejevalnih sporazumov med dobavitelji, čeprav bi bil dokazan, ni neskladen z obstojem dvostranskega sporazuma med dobavitelji in W5.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba prvi del prvega tožbenega razloga zavrniti.
– Rabati, ki so bili priznani W5, in kaznovalni mehanizem
Tožeča stranka trdi, da so bili rabati, ki so bili priznani W5, s poslovnega vidika upravičeni zaradi nabavljenih količin in da Komisija ni predložila nobenega dokaza, da so bili dobavitelji zaradi tega, ker so malim graditeljem priznali večji popust, kaznovani.
Na prvem mestu, upoštevati je treba količine, ki jih je nabavil vsak član W5 posebej, in ne količine, ki so jo nabavili vsi člani skupaj. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da mali graditelji niso bili upravičeni do enakega rabata kot člani W5, čeprav so občasno posamično kupovali večje količine bitumna kot člani W5. Tako je v izjavi z dne 12. julija 2002 eden od zaposlenih družbe BP navedel, da dobavitelji pogosto niso upoštevali sporazumov, sklenjenih z W5, in so nekaterim malim graditeljem, ki so od njih kupovali večje količine bitumna, priznali večji rabat. Ugotoviti je treba, da je Komisija v točki 157 obrazložitve izpodbijane odločbe med drugim poudarila, da so veliki graditelji sami priznali, da so se o dodatnem rabatu načeloma pogajali na podlagi količin, ki so jih kupili vsak zase. Poleg tega je Komisija poudarila, da obstoj kaznovalnega mehanizma za primer, če bi se malim graditeljem priznal večji rabat od tistega, ki je bil dogovorjen v sporazumih – tudi če je bil uporabljen le enkrat – pomeni dodaten indic, da rabat, ki je bi priznan W5, ni bil sorazmeren z nabavljenimi količinami.
Na podlagi teh dejstev in velikega pomena, ki so ga graditelji W5 na sestankih omejevalnega sporazuma pripisovali višini svojega rabata (glej točko 54 zgoraj), je mogoče ugotoviti, da je Komisija upravičeno menila, da tožeča stranka ni dokazala, da je bil rabat graditeljem W5 priznan na podlagi nabavljenih količin.
Na drugem mestu, ugotoviti je treba, da se je Komisija v zvezi s kaznovalnim mehanizmom oprla na več skladnih dejstev, iz katerih je razvidno, da so posamezni graditelji ali, vsaj enkrat, graditelji W5 skupaj finančno kaznovali dobavitelje.
Tako v zvezi z zadevnim obdobjem kršitve družbi KWS in BP omenjata skupno kazen, ki je bila leta 2000 naložena vsem dobaviteljem, potem ko se je izvedelo za rabat, ki je bil priznan družbi Krekel, malemu graditelju (točka 84 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tudi družba KPN je v izjavi z dne 9. oktobra 2003 potrdila obstoj kaznovalnega mehanizma (točka 85 obrazložitve izpodbijane odločbe). Kazen za omenjeno kršitev je sledila leta 2001 v obliki dodatnega rabata. Skupina Ballast Nedam je družbi Nynas tako poslala račun z naslovom „Znižanje, priznano za projekt, kot je bilo dogovorjeno“, družba BP pa ji je priznala dodaten rabat (točki 112 in 113 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Poleg tega je družba BP 16. septembra 2003 v odgovor na zahtevo po informacijah izjavila, da je družba KWS leta 2002, potem ko je odkrila, da je bil nekemu malemu graditelju priznan velik rabat, prenehala nabavljati pri družbi Veba (točka 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). Družba KPN je v izjavi z dne 12. septembra 2003 potrdila, da so graditelji W5, če je dobavitelj malemu graditelju priznal rabat, ki je bil večji od dogovorjenega rabata, grozili, da pri tem dobavitelju ne bodo več kupovali (točka 86 obrazložitve izpodbijane odločbe). Nazadnje, v dokumentu v zvezi z usklajevanjem z dne 4. maja 2001 je družba KWS omenila tudi kazen, ki je bila naložena podjetju Nynas zaradi njene cenovne politike (točka 117 obrazložitve izpodbijane odločbe), kar je družba KPN v izjavi z dne 12. septembra 2003 potrdila (točka 118 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Splošno sodišče meni, da čeprav ti dokumenti za leto 2000 skupnega kaznovalnega mehanizma, ki so ga graditelji W5 naprtili dobaviteljem, ne opisujejo natančno, pa gledano v celoti kažejo, da sta posamični in skupinski kaznovalni mehanizem za nespoštovanje dogovorov iz omejevalnega sporazuma obstajala med celotnim trajanjem tega sporazuma in da je ta mehanizem omogočal bodisi prenehanje naročil pri dobavitelju, ki je prekršil te sporazume, bodisi kazen, ki se je naložila zadevnemu ali vsem dobaviteljem.
Nazadnje, okoliščina, da se je vsak veliki graditelj na podlagi nabavljenih količin dvostransko pogajal o dodatnem rabatu, ne more popraviti protikonkurenčne narave zadevnih sporazumov. Čeprav so tem sporazumom sledila dvostranska pogajanja o rabatih za vsakega posameznega graditelja, je bila njihova posledica, prvič, da so omejili tveganje konkurence med velikimi graditelji, in drugič, da so konkurenco omejili le na ceno, to je na morebitno zagotovitev dodatnega rabata za posameznega graditelja.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba drugi del prvega tožbenega razloga zavrniti.
– Neobstoj interesa W5 za skupno določanje bruto cene
Tožeča stranka trdi, da veliki graditelji v nasprotju z dobavitelji niso imeli interesa za skupno določanje bruto cene in da je Komisija napačno presodila delovanje klavzul o kritju stroškov cenovnih nihanj.
Najprej je treba spomniti, kot je navedeno v točki 45 zgoraj, da ni treba preizkusiti, ali je imelo obtoženo podjetje poslovni interes za obstoj navedenih sporazumov, če je Komisiji uspelo predložiti dokumentarne dokaze za zatrjevano kršitev in se ti dokazi kažejo kot zadostni za ugotovitev obstoja protikonkurenčnega sporazuma (zgoraj v točki 45 navedena sodba Sumitomo Metal Industries in Nippon Steel proti Komisiji, točka 46). V obravnavanem primeru iz analize Splošnega sodišča (glej točke od 47 do 63 zgoraj) izhaja, da je Komisija pravno zadostno dokazala, da je bila tožeča stranka udeležena pri zadevni kršitvi. Splošno sodišče torej vprašanje o napačni presoji interesa W5 za sporazume presoja le podredno.
V obravnavanem primeru je Komisija menila, da so imeli tako dobavitelji kot W5 skupni interes za obstoj sporazumov o bruto cenah in rabatih. V zvezi s tem je treba spomniti, da je sodišče Unije že ugotovilo, da se ekonomski interesi udeležencev v istem omejevalnem sporazumu lahko dopolnjujejo (zgoraj v točki 58 navedena sodba FNCBV in drugi proti Komisiji, točka 322).
Torej je treba na podlagi dokumentov iz spisa preučiti delovanje CROW (center za urejanje in raziskovanje v gradbeništvu in prometu), nepridobitne organizacije, ki je že od sedemdesetih let prejšnjega stoletja pooblaščena za mesečno objavljanje cen bitumna za tlakovanje cest (točki 25 in 26 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Do 1. novembra 1995 je CROW cene bitumna za tlakovanje cest objavljal po posvetovanju s proizvajalci asfalta. Po tem datumu je izračun opravljal CBS (centralni statistični urad), vladni organ, na podlagi študije trga, v kateri je bilo zajetih več centrov za pripravo asfaltne mešanice in so se v njej upoštevale cene pred uporabo morebitnega rabata za graditelje, ta indeks cen, ki ga je objavljal CROW (v nadaljevanju: indeks CROW), pa se je uporabljal kot referenca za dolgoročna naročila za gradnjo cest, ki so vsebovala klavzulo o kritju stroškov cenovnih nihanj. Iz spisa namreč izhaja, da so morali naročniki pri teh naročilih v primeru povišanja indeksa CROW nad določen prag (1000 nizozemskih guldnov) graditeljem povrniti škodo. Nasprotno so morali ob znižanju indeksa CROW pod to mejo graditelji povrniti škodo naročnikom. Graditeljem zato višanje cen ni škodilo, če so se te poviševale hkrati, tako da so višale indeks CROW. Nasprotno pa graditelji niso imeli interesa za znižanje cen, zaradi katerega bi morali, če bi povzročilo znižanje indeksa CROW, svojim sopogodbenikom vrniti razliko v ceni.
Poleg tega želi tožeča stranka zmanjšati pomen indeksa CROW tako, da trdi, da je bil pomemben le pri velikih projektih, ki pa so predstavljali le majhen del njenih projektov, in da je imela zato zanjo večji pomen stabilnost cen, ki je bila ugodnejša za manjše projekte. Ne da bi bilo treba ugotoviti, pri koliko projektih se je uporabljala ta klavzula, Splošno sodišče ugotavlja, da je Komisija v izpodbijani odločbi navedla dokument, ki se nanaša na obdobje kršitve in iz katerega izhaja, da je bilo to vprašanje predmet razprave na sestankih omejevalnega sporazuma (točka 115 obrazložitve izpodbijane odločbe (zapiski družbe HBG z dne 16. februarja 2001)), iz česar je mogoče sklepati, da je bilo to vprašanje predmet pogajanj.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da so imeli dobavitelji in W5 skupen interes za obstoj sporazumov o bruto ceni in rabatih in da so imeli veliki graditelji interes zaradi mehanizma klavzul o kritju stroškov cenovnih nihanj, ki so jih vsebovala javna naročila, in posebnega rabata, ki jim je bil priznan in zaradi katerega so imeli v primerjavi z malimi graditelji konkurenčno prednost pri pridobitvi javnih naročil.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba tretji del prvega tožbenega razloga zavrniti.
– Komisijina zavrnitev uporabe Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju
Tožeča stranka Komisiji očita, da je zavrnila uporabo določb Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju.
Splošno sodišče želi najprej spomniti, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da morajo podjetja, ki želijo uveljavljati izjemo na podlagi člena 81(3) ES, z dokaznimi listinami dokazati, da je izjema upravičena. Glede na to Komisiji ni mogoče očitati, da ni predlagala drugih rešitev in da ni navedla, s čim bi bila lahko izjema upravičena (sodba Sodišča z dne 17. januarja 1984 v združenih zadevah VBVB in VBBB proti Komisiji,
43/82 in 63/82, Recueil, str. 19
, točka 52). Komisija mora v okviru obveznosti obrazložitve navesti le dejanske in pravne elemente in razloge, zaradi katerih je sprejela odločbo o zavrnitvi predloga za dodelitev izjeme, ne da bi tožeča stranka lahko zahtevala, da se mora Komisija opredeliti do vseh dejanskih in pravnih elementov, ki jih je tožeča stranka navedla v upravnem postopku (sodba Splošnega sodišča z dne 21. februarja 1995 v zadevi SPO in drugi proti Komisiji,
T-29/92, Recueil, str. II-289
, točki 262 in 263). Iz tega izhaja, da mora tožeča stranka dokazati, da je Komisija s tem, da ji je zavrnila dodelitev izjeme iz člena 81(3) ES, napačno uporabila pravo ali napačno ugotovila dejansko stanje.
V obravnavani zadevi je Komisija v točkah od 162 do 168 obrazložitve izpodbijane odločbe obrazložila razloge, zaradi katerih je menila, da sodelovanje W5 pri sporazumih ni skupna nabava s smislu Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju. Tako Komisija v točki 163 obrazložitve izpodbijane odločbe opozarja, da cilj teh določb ni, da bi na splošno dovoljevale sporazume o horizontalnem sodelovanju, temveč so v njih navedena načela, na podlagi katerih je mogoče te sporazume presoditi z vidika člena 81 ES, ker so lahko taki sporazumi problematični s konkurenčnega vidika. V obravnavani zadevi Komisija v točki 165 obrazložitve izpodbijane odločbe navaja, da je bil cilj zadevnih sporazumov omejevanje konkurence in da so vplivali na podjetja, ki pri njih niso sodelovala (določitev cen za vse graditelje na Nizozemskem in določitev največjega rabata za male graditelje). Poleg tega, kot je Komisija pravilno navedla v točki 166 obrazložitve izpodbijane odločbe, graditelji W5 na teh pogajanjih z dobavitelji, katerih cilj je bil izključno določanje cen in rabatov, niso opravljali nakupov, tako ravnanje pa je v točki 124 Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju opredeljeno kot prikriti kartel. Poleg tega je treba poudariti, da so graditelji W5 te sporazume sklepali s skupino prodajalcev, ki se je prav tako skrivaj dogovarjala. Nazadnje, člena 81(3) ES v nobenem primeru ni mogoče uporabiti, ker v skladu s točko 133 Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju sporazumi o nakupih niso izvzeti, če določajo omejitve, ki niso nujne za doseganje gospodarskih koristi, ki so predmet sporazuma. V obravnavani zadevi sporazumi malim graditeljem nalagajo omejitve v obliki omejenih rabatov, kar so omejitve, ki se nanašajo na tretje osebe in niso nujne za doseganje želenih gospodarskih prednosti.
Tožeča stranka Komisiji očita, da ni opravila analize tržne moči članov W5, kot to določajo Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju, s katero bi ugotovila, ali so lahko zadevni sporazumi dejansko omejevali konkurenco. Vendar pa je treba opozoriti, da v skladu s točko 18 Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju pri sporazumih, katerih cilj je omejevanje konkurence z določanjem cen, omejevanje obsega proizvodnje ali delitev trgov ali odjemalcev, ni treba proučiti njihovih dejanskih učinkov na konkurenco in na trg, ker se domneva, da imajo takšni sporazumi negativen učinek na trg. Ker je Komisija glede na lastnosti zadevnih sporazumov štela, da je njihov cilj omejevanje konkurence (točka 165 obrazložitve izpodbijane odločbe), ji ni bilo treba opraviti poglobljene analize tržne moči članov W5.
Zato je treba četrti del prvega tožbenega razloga zavrniti.
– Neobstoj cilja omejevanja konkurence
Tožeča stranka Komisiji očita, da ni preverila, ali je bil cilj ali posledica očitanih ravnanj omejevanje konkurence, da ni preučila nastalih omejitev konkurence in da v nasprotju s sodno prakso iz zgoraj v točki 42 navedene sodbe GlaxoSmithKline Services proti Komisiji ni preučila, ali so bile končnim potrošnikom odvzete ugodnosti konkurence.
Opozoriti je treba, da mora imeti sporazum, da bi zanj veljala prepoved iz člena 81(1) ES, za „cilj oziroma posledic[o] […] preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu“. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je treba zaradi možnosti izbire, ki jo vsebuje ta pogoj in jo označuje veznik „oziroma“, najprej preučiti cilj sporazuma in pri tem upoštevati gospodarski okvir, v katerem se izvaja. Če analiza določb tega sporazuma ne izkaže zadostne škodljivosti za konkurenco, je treba preučiti njegove učinke; v tem primeru ga je mogoče prepovedati le na podlagi dejavnikov, ki izkazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena oziroma izkrivljena (sodba Sodišča z dne 20. novembra 2008 v zadevi Beef Industry Development Society in Barry Brothers,
C-209/07, ZOdl., str. I-8637
, točka 15, in sodba Splošnega sodišča z dne 9. julija 2009 v zadevi Peugeot in Peugeot Nederland proti Komisiji,
T-450/05, ZOdl., str. II-2533
, točka 43). Za presojo, ali je sporazum prepovedan na podlagi člena 81(1) ES, je upoštevanje konkretnih učinkov sporazuma odveč, če se izkaže, da je njegov cilj preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu (sodba Sodišča z dne 21. septembra 2006 v zadevi Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied proti Komisiji,
C-105/04 P, ZOdl., str. I-8725
, točka 125). To presojo je treba opraviti ob upoštevanju besedila sporazuma in gospodarskega okvira, na katerega se navezuje (sodba Sodišča z dne 6. aprila 2006 v zadevi General Motors proti Komisiji,
C-551/03 P, ZOdl., str. I-3173
, točka 66, in zgoraj navedena sodba Beef Industry Development Society in Barry Brothers, točka 16). Nazadnje, ta način presoje je splošno uporaben in ni vezan na določeno kategorijo sporazumov (sodba Splošnega sodišča z dne 2. maja 2006 v zadevi O2 (Germany) proti Komisiji,
T-328/03, ZOdl., str. II-1231
, točka 67).
Tožeča stranka se ne more sklicevati na zgoraj v točki 42 navedeno sodbo GlaxoSmithKline Services proti Komisiji (točka 121), ker po mnenju Sodišča „člen 81 ES tako kot druga pravila konkurence iz Pogodbe ni namenjen le varstvu interesov konkurentov ali potrošnikov, ampak tudi strukture trga in s tem konkurence kot take“, zaradi česar „obstoj protikonkurenčnega cilja sporazuma ne more biti odvisen od tega, ali so končnim potrošnikom odvzete ugodnosti učinkovite konkurence glede dobave in cene“ (sodba Sodišča z dne 6. oktobra 2009 v združenih zadevah GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugim,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P, ZOdl., str. I-9291
, točke od 62 do 64).
Treba je torej ugotoviti, ali so imeli v obravnavani zadevi zadevni sporazumi protikonkurenčni cilj, kot je v izpodbijani odločbi menila Komisija (točke od 155 do 161 obrazložitve izpodbijane odločbe).
Člen 81(1) ES med sporazumi, ki so izrecno prepovedani omenja sporazume, ki „neposredno ali posredno določajo nabavne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja“ in ki „uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj“. V obravnavani zadevi pa iz zgoraj navedenega in zlasti iz točk od 51 do 56 izhaja, da so imeli sporazumi v obravnavani zadevi cilj, prvič, določiti nakupno in prodajno ceno bitumna in, drugič, določiti višji rabat za člane W5. Sama narava teh sporazumov zato zadostuje za ugotovitev, da je bil njihov cilj preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na skupnem trgu.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba peti del prvega tožbenega razloga in zato ta tožbeni razlog v celoti zavrniti.
Drugi tožbeni razlog: napačna določitev osnovnega zneska globe
Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da bi morala Komisija pri izračunu osnovnega zneska globe v skladu s členom 23(3) Uredbe št. 1/2003 težo kršitve upoštevati glede na njeno naravo in dejanski vpliv na trg.
Komisija naj bi morala ravnanja velikih graditeljev in ravnanja dobaviteljev presojati različno. Skupnih pogajanj velikih graditeljev o njihovih nakupnih pogojih naj namreč ne bi bilo mogoče primerjati z ravnanjem dobaviteljev, ki so določali bruto cene. Komisija bi morala upoštevati tudi, da so bili veliki graditelji odvisni od dobaviteljev, da veliki graditelji niso sklepali tajnih sporazumov, da je bil običajni rabat le minimalni rabat, ki je bil podlaga za individualna pogajanja in da oškodovanje malih graditeljev ni bilo dokazano.
V zvezi s presojo vpliva omejevalnega sporazuma na trg naj bi se Komisija zadovoljila z domnevo, da je sporazum vplival na nizozemski trg, ne da bi izmerila njegov dejanski vpliv. Komisija naj bi upoštevala le dejstvo, da je bila cena bitumna za gradnjo cest na Nizozemskem višja od cene v drugih sosednjih državah. Poleg tega naj bi Komisija samostojna dejanja enega od velikih graditeljev napačno razlagala kot skupni kazenski mehanizem velikih graditeljev, naravnan zoper dobavitelje. Nazadnje, cena bitumna naj bi pomenila le majhen odstotek celotne cene gradnje, iz tega naslova pridobljena korist pa naj bi bila zanemarljiva.
Tožeča stranka meni, da se Komisija s sklicevanjem na izvajanje domnevnih omejevalnih sporazumov ne more izogniti obveznosti, da preuči njihov dejanski vpliv na trg, saj naj bi se sodna praksa, na katero se v zvezi s tem sklicuje (sodba Splošnega sodišča z dne 14. decembra 2006 v združenih zadevah Raiffeisen Zentralbank Österreich in drugi proti Komisiji,
od T-259/02 do T-264/02 in T-271/02, ZOdl., str. II-5169
), uporabljala le za klasične cenovne kartele, ne pa za dogovarjanja med dobavitelji in kupci o nakupnih pogojih.
Tožeča stranka ugotavlja, da je mogoče domnevno kršitev opredeliti največ za manjšo kršitev in da je treba osnovni znesek tri milijone EUR, na podlagi katerega se izračuna globa in ki je v vsakem primeru nesorazmeren glede na nabavno ceno bitumna, zmanjšati na en milijon EUR.
Komisija zavrača vse argumente tožeče stranke.
Presoja Splošnega sodišča
– Opredelitev kršitve za zelo resno
V skladu s točko 1 Smernic iz leta 1998 se osnovni znesek globe določi v skladu s težo in trajanjem kršitve, pri ocenjevanju teže kršitve pa je treba upoštevati njene naravo, dejanski vpliv na trg, na katerem se to lahko meri, in velikost upoštevnega geografskega trga. Smernice iz leta 1998 tako razlikujejo med manjšimi kršitvami (trgovinske omejitve, običajno vertikalne narave, vendar z omejenim vplivom na trg), resnimi kršitvami (horizontalne ali vertikalne omejitve, uporabljene bolj strogo, z večjim vplivom na skupni trg) in zelo resnimi kršitvami (horizontalne omejitve, kot so cenovni karteli in kvote o delitvah trga ali druga ravnanja, ki ogrožajo pravilno delovanje skupnega trga).
Težo kršitve je treba ugotoviti ob upoštevanju veliko dejavnikov, kot so posebne okoliščine primera, njegov kontekst in odvračalni učinek glob, pri presoji katerih ima Komisija široko polje proste presoje (sodbi Sodišča z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji,
C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P in C-213/02 P, ZOdl., str. I-5425
, točka 241, in z dne 10. maja 2007 v zadevi SGL Carbon proti Komisiji,
C-328/05 P, ZOdl., str. I-3921
, točka 43; sodba Splošnega sodišča z dne 8. oktobra 2008 v zadevi Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji,
T-69/04, ZOdl., str. II-2567
, točka 153). Poleg tega je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso pri določitvi glob upoštevati vse dejavnike, ki se lahko upoštevajo pri presoji teže kršitev, med drugim vlogo, ki jo ima vsaka stranka pri kršitvi, in nevarnost, ki jo ta vrsta kršitev pomeni za cilje Skupnosti (zgoraj v točki 22 navedena sodba Musique Diffusion française in drugi proti Komisiji, točki 120 in 129, in sodba Splošnega sodišča z dne 27. julija 2005 v združenih zadevah Brasserie nationale in drugi proti Komisiji,
od T-49/02 do T-51/02, ZOdl., str. II-3033
, točke od 168 do 183). Če je kršitev storilo več podjetij, je treba preučiti težo sodelovanja vsakega od njih (sodbi Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji,
C-51/92 P, Recueil, str. I-4235
, točka 110, in Montecatini proti Komisiji,
C-235/92 P, Recueil, str. I-4539
, točka 207).
Sodišče Unije je tudi ugotovilo, da so horizontalni omejevalni sporazumi o cenah, razdelitev kupcev in delitev skupnega trga zelo resne kršitve (sodbe Splošnega sodišča z dne 6. aprila 1995 v zadevi Tréfilunion proti Komisiji,
T-148/89, Recueil, str. II-1063
, točka 109; z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Groupe Danone proti Komisiji,
T-38/02, ZOdl., str. II-4407
, točka 147, in z dne 8. julija 2008 v zadevi BPB proti Komisiji,
T-53/03, ZOdl., str. II-1333
, točka 279). Ti sporazumi se lahko že po svoji naravi opredelijo kot zelo resne kršitve, ne da bi morali imeti določen geografski obseg ali učinek (zgoraj v točki 99 navedena sodba Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, točka 178). Zato horizontalni omejevalni sporazum, ki pokriva celotno ozemlje neke države članice ter katerega cilja sta razdelitev trga in delitev skupnega trga, ne more biti opredeljen kot manjša kršitev v smislu Smernic iz leta 1998 (zgoraj v točki 99 navedena sodba Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, točka 181).
V obravnavani zadevi je Komisija v točkah od 312 do 317 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je tožeča stranka storila zelo resno kršitev člena 81(1) ES. Komisija je poudarila, da kršitev, katere predmet je neposredno ali posredno določanje prodajnih in nakupnih cen in uporaba neenakih pogojev za enakovredne storitve, ki jih nudijo poslovni partnerji, s čimer so postavljeni v slabši konkurenčni položaj, spada med kršitve, ki so po svoji narave zelo resne. Poleg tega je navedla, da bi se morali dve skupini, ki sta bili vpleteni v kršitev, zavedati nezakonitosti omejevalnega sporazuma, saj so med drugim člani W5 male graditelje namenoma postavili v slabši konkurenčni položaj. V zvezi s tem naj bi bila tajnost sporazumov, sklenjenih v okviru omejevalnega sporazuma, dodaten dokaz njihove nezakonitosti.
Iz točk od 52 do 54 in od 64 do 66 zgoraj je razvidno, da je bil cilj zadevnih sporazumov neposredno ali posredno določanje prodajnih in nakupnih cen in uporaba neenakih pogojev za enakovredne storitve poslovnih partnerjev, s čimer se bili slednji postavljeni v slabši konkurenčni položaj. Ugotoviti je treba, da opisani mehanizmi spadajo med najhujše oblike protikonkurenčnih ravnanj.
Tožeča stranka Komisiji, ki je kršitev opredelila za zelo resno, oporeka s trditvijo, da bi morala Komisija ravnanja dobaviteljev in velikih graditeljev obravnavati različno. Kot je Splošno sodišče že ugotovilo (glej točko 46 zgoraj), pa je treba sporazume, sklenjene med W5 in dobavitelji, presojati celovito, saj se ti nanašajo na bruto ceno, na minimalni rabat, ki je bil priznan W5, in na najvišji rabat, ki se je smel uporabljati za male graditelje. Tako z okoliščinami, na katere se sklicuje tožeča stranka v obravnavanem primeru, ni mogoče ovreči veljavnosti presoje teže kršitve, ki jo je opravila Komisija. Iz tega izhaja, da sklepa Komisije, da so sporazumi in usklajevanja v tem primeru že po svoji naravi zelo resna kršitev, ni mogoče ovreči.
Poleg tega se tožeča stranka ne more sklicevati na to, da so bili veliki graditelji odvisni od dobaviteljev. Tudi če bi bila ta okoliščina dokazana, je namreč stališče sodišča Unije tako, da se podjetje ne more sklicevati na to, da je pri omejevalnem sporazumu sodelovalo pod prisilo drugih udeležencev, saj bi lahko prijavilo pritiske nanj in pri Komisiji na podlagi člena 7 Uredbe št. 1/2003 vložilo pritožbo, namesto da sodeluje pri zadevnih ravnanjih (glej v tem smislu zgoraj v točki 99 navedeno sodbo Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, točke od 367 do 370).
Poleg tega je treba v skladu s točko 71 zgoraj zavrniti argumenta tožeče stranke, da so bili rabati, ki so bili priznani W5, upravičeni zaradi nabavljenih količin in da konkurenca med graditelji dejansko ni bila omejena, ker je bil običajni rabat le minimalni rabat, ki so ga dopolnjevali individualni rabati.
Nazadnje, tožeča stranka oporeka temu, da so bili zadevni sporazumi W5 tajni. Vendar iz izpodbijane odločbe izhaja, da graditelji W5 niso pošiljali pisnih vabil na sestanke omejevalnega sporazuma in niso vodili nobenega zapisnika in da je družba KWS želela, da se sestanki opravijo pred prihodom osebja (točke 59, 73 in 76 obrazložitve izpodbijane odločbe). V skladu z ustaljeno sodno prakso pa lahko Komisija pri določitvi teže kršitve upošteva dejstvo, da so podjetja poskrbela za veliko previdnostnih ukrepov za preprečitev razkritja omejevalnega sporazuma (zgoraj v točki 99 navedena sodba Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji, točka 154). Vsekakor pa je iz besedila točke 313 obrazložitve izpodbijane odločbe razvidno, da so navedbe iz te točke podredne glede na navedbe iz točke 312 obrazložitve izpodbijane odločbe. Tudi če bi bilo ugovor tožeče stranke zoper upoštevanje tajnosti omejevalnega sporazuma mogoče šteti za utemeljen, v teh okoliščinah to ne bi ovrglo presoje Komisije glede narave kršitve, kot izhaja iz ustrezne in zadostne obrazložitve iz točke 312 obrazložitve izpodbijane odločbe (glej v tem smislu zgoraj v točki 99 navedeno sodbo Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji, točka 157).
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija pri opredelitvi narave kršitve, ki jo je storila tožeča stranka, ni storila napake pri presoji in da Splošno sodišče meni, da je to kršitev primerno šteti za posebej težko. Zato ni razloga za spremembo osnovnega zneska globe, kot to predlaga tožeča stranka.
Zato je treba prvi del drugega tožbenega razloga zavrniti.
– Napačna presoja vpliva omejevalnega sporazuma na trg
Tožeča stranka Komisiji očita, da v okviru določitve osnovnega zneska globe ni izmerila vpliva omejevalnega sporazuma na trg.
V točki 314 obrazložitve izpodbijane odločbe je Komisija navedla, da določitev teže kršitve in globe nista odvisna od vpliva omejevalnega sporazuma na trg. Komisija trdi, da zaradi neobstoja informacij o tem, kakšne bi bile cene, če sporazumov ne bi bilo, ni mogoče izmeriti dejanskega vpliva omejevalnega sporazuma in da ji presoje učinkov omejevalnega sporazuma ni treba opraviti. V zvezi s tem je Komisija poudarila, da so bili sklenjeni sporazumi v praksi dejansko uveljavljeni, vključno z višjim rabatom za člane W5 in kaznovalnim mehanizmom ob neupoštevanju sporazumov, s čimer so bili na trgu ustvarjene umetne razmere. Poleg tega je navedla, da je bila raven bruto cene na Nizozemskem večja od ravni cen v sosednjih državah in da je imel lahko poseben rabat, ki je bil priznan W5, odločilno vlogo pri pridobivanju javnih naročil.
Kot je navedeno v točki 98 zgoraj, je v točki 1 Smernic iz leta 1998 navedeno, da je treba pri ocenjevanju teže kršitve upoštevati njene naravo, dejanski vpliv na trg, kjer se to lahko meri, in velikost upoštevnega geografskega trga.
V skladu z ustaljeno sodno prakso Komisiji ni treba dokazati dejanskega vpliva kršitve na trg, saj vprašanje, koliko je omejevanje konkurence prispevalo k temu, da je cena na trgu višja od tiste, ki bi se zaračunavala, če kartel ne bi obstajal, ni odločilno merilo za določitev višine glob (sodba Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji,
C-286/98 P, Recueil, str. I-9925
, točke od 68 do 77; sodba Splošnega sodišča z dne 19. maja 2010 v zadevi KME Germany in drugi proti Komisiji, T-25/05, neobjavljena v ZOdl., točka 82).
Sodišče je tako spomnilo, da iz Smernic iz lega 1998 izhaja, da lahko narava kršitve zadostuje, da se ta opredeli kot „zelo resna“, in to ne glede na njen dejanski vpliv na trg in geografski obseg (glej točko 100 zgoraj in sodbo Sodišča z dne 24. septembra 2009 v združenih zadevah Erste Group Bank in drugi proti Komisiji,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P in C-137/07 P, ZOdl., str. I-8681
, točka 103). Ta ugotovitev je podprta z dejstvom, da čeprav so v opisu „resnih“ kršitev izrecno navedeni vpliv na trg in učinki na širša območja skupnega trga, pa v opisu ‚zelo resnih‘ kršitev ni navedena nobena zahteva glede dejanskega vpliva na trg niti na posebno geografsko območje (zgoraj v točki 100 navedena sodba Groupe Danone proti Komisiji, točka 150, in zgoraj v točki 112 navedena sodba KME Germany in drugi proti Komisiji, točka 83). Sodišče je spomnilo tudi, da iz točke 1 A, prvi odstavek, Smernic iz leta 1998 izhaja, da je ta vpliv treba upoštevati, le če ga je mogoče meriti (sodbi Sodišča z dne 9. julija 2009 v zadevi Archer Daniels Midland proti Komisiji,
C-511/06 P, ZOdl., str. I-5843
, točka 125, in z dne 3. septembra 2009 v zadevi Prym in Prym Consumer proti Komisiji,
C-534/07 P, ZOdl., str. I-7415
, točka 74).
Glede na to je treba zavrniti argument tožeče stranke, da se ta sodna praksa uporablja le za cenovne kartele, in ne za „dogovarjanja med dobavitelji in kupci o nakupnih pogojih“. Iz točk od 81 do 84 in 102 zgoraj namreč izhaja, da je bil predmet zadevnih sporazumov določanje nabavnih in prodajnih cen bitumna in določanje višjih rabatov članom omejevalnega sporazuma in da se lahko zato zaradi same narave teh sporazumov šteje, da je bil njihov cilj preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco na skupnem trgu.
V obravnavani zadevi ob upoštevanju narave kršitve in dejstva, da je Komisija v izpodbijani odločbi pojasnila, da dejanskega vpliva kršitve ni mogoče izmeriti (točki 314 in 316 obrazložitve izpodbijane odločbe), iz zgoraj navedene sodne prakse izhaja, da Komisiji za to, da bi kršitev opredelila za zelo resno, ni bilo treba preučiti dejanskega vpliva na trg.
Ker je Komisija v izpodbijani odločbi med drugim jasno navedla, da dejanski vpliv kršitve ni bil upoštevan pri določitvi teže kršitve in globe, ji ni mogoče očitati tega, da je štela, da so bili zadevni sporazumi uveljavljeni z namenom, da bi omejevalni sporazum dejansko vplival na trg. Zato ni nujno preizkusiti, ali so drugi indici, ki jih je navedla Komisija, zadostovali za dokaz, da bi imela lahko kršitev dejanski vpliv na konkurenco na tem trgu.
Zato je treba drugi del drugega pritožbenega razloga zavrniti.
– Nesorazmernost osnovnega zneska globe
Tožeča stranka navaja, da je osnovni znesek tri milijone EUR, na podlagi katerega se izračuna globa, nesorazmeren glede na nabavno ceno bitumna.
V točki 1 A, šesti odstavek, Smernic iz leta 1998 je navedeno, da bo pri kršitvah, ki vključujejo več družb, morda treba v nekaterih primerih uporabiti ponderje za osnovne zneske, določene znotraj izbrane kategorije kršitve, „da bi upoštevali specifično težo in zato dejanski vpliv kršitev vsakega podjetja na konkurenco, zlasti, če obstaja znatno neskladje med velikostjo podjetij, ki zagrešijo kršitve iste vrste“. V sedmem odstavku te točke je pojasnjeno, da „lahko načelo enakega kaznovanja za isto ravnanje, če je zaradi okoliščin to upravičeno, vodi k različnim globam, naloženim udeleženim podjetjem, ne da bi k taki diferenciaciji vodilo aritmetično izračunavanje“.
Komisija je v točkah od 318 do 322 obrazložitve izpodbijane odločbe, da bi upoštevala pomen nezakonitega ravnanja posameznega podjetja, udeleženega pri omejevalnem sporazumu, in njegov dejanski vpliv na konkurenco, zadevna podjetja razlikovala glede na njihov relativni pomen na zadevnem trgu, določen z vrednostjo prodaj ali nakupov bitumna za tlakovanje cest na Nizozemskem leta 2001, ki je bilo zadnje polno leto kršitve. Komisija je podjetja tako razvrstila v šest kategorij in tožečo stranko pri tem uvrstila v šesto kategorijo, v kateri so bila podjetja s tržnimi deleži od 3,9 % do 4,2 %, na podlagi česar je za tožečo stranko določila osnovni znesek globe tri milijone EUR. Poleg tega je Komisija v točki 317 obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je, čeprav se za zelo težke kršitve lahko določi globa več kot 20 milijonov EUR, ta znesek določila na le 15 milijonov EUR, ob upoštevanju tega, da je bila kršitev omejena na bitumen za gradnjo cest v eni sami državi članici, da je bila vrednost tega trga relativno majhna – to je 62 milijonov EUR leta 2001 – in da je bilo število udeležencev veliko.
Iz sodne prakse izhaja, da ima Komisija pri izvajanju Uredbe št. 1/2003 pri določitvi zneska glob polje proste presoje, da bi usmerjala podjetja k spoštovanju pravil o konkurenci, in da mora Splošno sodišče preveriti, ali je znesek naložene globe sorazmeren s težo in trajanjem kršitve, ter pretehtati težo kršitve in okoliščine, ki jih navede tožeča stranka (sodba Splošnega sodišča z dne 21. oktobra 2003 v zadevi General Motors Nederland in Opel Nederland proti Komisiji,
T-368/00, Recueil, str. II-4491
, točka 189).
Sodišče Unije je poleg tega pojasnilo, da čeprav Smernice iz leta 1998 ne določajo, da se višina glob izračuna v skladu s celotnim ali v skladu z upoštevnim prometom, ne nasprotujejo temu, da se, če okoliščine to zahtevajo, pri določitvi višine globe takšen promet upošteva zaradi spoštovanja splošnih načel prava Skupnosti in da lahko tako Komisija na podlagi prometa vsakega od podjetij s proizvodom, ki je predmet postopka, razvrsti v več kategorij (zgoraj v točki 99 navedena sodba Schunk in Schunk Kohlenstoff-Technik proti Komisiji, točki 176 in 177).
Ta metoda razvrstitve udeležencev omejevalnega sporazuma v kategorije zaradi različnega obravnavanja v fazi določitve osnovnih zneskov glob – katere zakonitost je bila potrjena s sodno prakso, čeprav ne upošteva razlik v velikosti med podjetji iste kategorije – določa pavšalni osnovni znesek za podjetja iz iste kategorije. Komisija lahko tako med drugim podjetja razvrsti v več kategorij, npr. tako da ima vsaka naslednja kategorija za 5 ali 10 % večji tržni delež od prejšnje. Vendar pa sodišče Unije poudarja, da je treba pri takšni razvrstitvi v kategorije upoštevati načelo enakega obravnavanja in da mora biti višina glob vsaj v sorazmerju z dejavniki, ki se upoštevajo pri presoji teže kršitve, pri tem pa sodišče Unije nadzira le doslednost razvrstitve in njeno objektivno utemeljenost (sodbi Splošnega sodišča z dne 8. oktobra 2008 v zadevi SGL Carbon proti Komisiji,
T-68/04, ZOdl., str. II-2511
, točke od 62 do 70, in z dne 30. septembra 2009 v zadevi Hoechst proti Komisiji,
T-161/05, ZOdl., str. II-3555
, točki 123 in 124).
Vendar je Sodišče pojasnilo, da Komisija pri določanju glob glede na težo in trajanje zadevne kršitve, kot je določeno v točki 1 A, šesti odstavek, Smernic iz leta 1998, globe ni dolžna izračunati na podlagi zneskov, ki temeljijo na prometu podjetij. Komisiji je sicer dovoljeno, da upošteva promet podjetja, vendar pa temu prometu ne sme pripisati nesorazmerne pomembnosti glede na druge elemente presoje. Komisija torej pri ponderiranju glob glede na velikost podjetja ohranja določeno polje proste presoje. Tako Komisija, če se globe naložijo več podjetjem, ki so vpletena v isto kršitev, pri določanju zneska glob ni dolžna zagotoviti, da končni zneski glob izražajo razliko med zadevnimi podjetji glede na njihov celotni promet (sodba Sodišča z dne 25. januarja 2007 v zadevi Dalmine proti Komisiji,
C-407/04 P, ZOdl., str. I-829
, točke od 141 do 144) ali glede na njihov promet na trgu z zadevnim proizvodom (sodba Splošnega sodišča z dne 29. novembra 2005 v zadevi Union Pigments proti Komisiji,
T-62/02, ZOdl., str. II-5057
, točka 159).
Splošno sodišče je štelo tudi, da dejstvo, da metoda izračuna iz Smernic iz leta 1998 ne temelji na skupnem prometu zadevnih podjetij in da zato dopušča, da so razmerja med prometom in naloženo globo pri posameznih podjetjih različna, ni upoštevno za presojo, ali je Komisija kršila načeli sorazmernosti in enakega obravnavanja ter načelo individualizacije kazni (sodba Splošnega sodišča z dne 6. maja 2009 v zadevi Wieland-Werke proti Komisiji,
T-116/04, ZOdl., str. II-1087
, točki 86 in 87).
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni dolžna upoštevati okoliščine – tudi če bi bila ta dokazana – da je tožeča stranka leta 2001 nabavila le za 2,6 milijona EUR bitumna.
Poleg tega glede na zgoraj navedeno, zlasti glede na težo kršitve in odvračalni učinek kazni, Splošno sodišče meni, da določitev osnovnega zneska globe na tri milijone EUR ni nesorazmerna.
Torej je treba tretji del drugega tožbenega razloga in zato ta tožbeni razlog v celoti zavrniti.
Tretji tožbeni razlog: napačna uporaba prava in očitne napake pri presoji odgovornosti družbe BNGW in tožeče stranke pri kršitvi
Trditve strank
Tožeča stranka meni, da Komisija s tem, da ji je zgolj na podlagi stoodstotnega lastništva družbe BNGW pripisala odgovornost za njena ravnanja, ni upoštevala sodne prakse in je kršila domnevo nedolžnosti. Tožeča stranka med drugim trdi, da ni odločilno vplivala na poslovno ravnanje svoje hčerinske družbe, temveč je bila le pasivna lastnica njenega kapitala.
Komisija zavrača vse argumente tožeče stranke.
Presoja Splošnega sodišča
Glede na odgovor na četrti tožbeni razlog, s katerim je bil člen 1(a) izpodbijane odločbe razglašen za ničen v delu, v katerem se nanaša na odgovornost tožeče stranke za ravnanja družbe BNGW v obdobju od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000, na tretji tožbeni razlog ni treba odgovoriti.
Višina globe
Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da je treba v primeru, če bi se izpodbijana odločba razglasila za nično v delu, ki se nanaša na obdobje od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000, njeno globo sorazmerno zmanjšati na 1213650 EUR.
Tožeča stranka je poleg tega na obravnavi navedla, da mora zaradi tega, ker Uredba št. 1/2003 teži in trajanju kršitve priznava enak pomen, globa, ki se določi, sorazmerno izražati trajanje kršitve, kot to določajo Smernice o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 23(2)(a) Uredbe št. 1/2003 (
UL 2006, C 210, str. 2
, v nadaljevanju: Smernice iz leta 2006). Poleg tega je poudarila, da bi morala Komisija v vsakem primeru spoštovati zgornjo mejo 10-odstotnega povišanja na leto, ki jo določajo Smernice iz leta 1998.
Komisija meni, da je treba v primeru, da bi Splošno sodišče ugodilo četrtemu tožbenemu razlogu v delu, v katerem se nanaša na obdobje od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000, prvotno globo znižati na 3,45 milijona EUR, osnovni znesek tri milijone EUR globe bi moral ostati nespremenjen, povišanje zaradi trajanja pa naj bi se s 55 % znižalo na 15 %. Družba Ballast Nedam pa naj bi vsekakor ostala odgovorna za celotno obdobje kršitve.
Komisija poleg tega meni, da sta tožbena razloga, ki ju je tožeča stranka navedla na obravnavi in se nanašata na neupoštevanje zgornje meje 10-odstotnega povišanja na leto, ki je določeno v Smernicah iz leta 1998, in na nujnost, da se globa določi tako, da je natančno sorazmerna s trajanjem kršitve, nova tožbena razloga, zaradi česar sta nedopustna. Komisija poleg tega pojasnjuje, da bi bilo, če bi Splošno sodišče uporabilo Smernice iz leta 2006, to v nasprotju z načelom enakosti med udeleženci omejevalnega sporazuma in da bi bilo v vsakem primeru treba upoštevati dejstvo, da je tožeča stranka prevzela vse gradbene dejavnosti skupine.
Presoja Splošnega sodišča
Iz točk od 21 do 36 izhaja, da tožeča stranka ni imela možnosti v upravnem postopku primerno poskrbeti za svojo obrambo pred trditvijo, da je kot matična družba, ki je stoodstotna lastnica družbe BNGW, sodelovala pri kršitvi, in da je Splošno sodišče zato člen 1(a) izpodbijane odločbe razglasilo za ničen v delu, v katerem se nanaša na odgovornost tožeče stranke za ravnanja družbe BNGW v obdobju od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000. Splošno sodišče meni, da je njegova naloga, da temu primerno prilagodi globo, ki je bila naložena tožeči stranki.
Najprej je treba opozoriti, da iz člena 44(1)(c) v povezavi s členom 48(2) Poslovnika izhaja, da mora tožba vsebovati predmet spora in povzetek uporabljenih tožbenih razlogov in da navajanje novih razlogov v postopku ni dovoljeno, razen če ti izhajajo iz pravnih in dejanskih elementov, ki so se pojavili med postopkom.
Poleg tega sme Sodišče Unije pri izvajanju svoje neomejene sodne pristojnosti dopustiti nove tožbene razloge ali argumente le pod pogojema, da so upoštevni in da ne temeljijo na razlogu nezakonitosti, ki je drugačen od razlogov, navajanih v tožbi (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 14. oktobra 1999 v zadevi Atlanta proti Evropski skupnosti,
C-104/97 P, Recueil, str. I-6983
, točke od 27 do 29).
Zato je treba v zvezi z ugovorom nedopustnosti, ki ga navaja Komisija zoper argumente, ki jih je tožeča stranka predstavila na obravnavi, ugotoviti, da je tožeča stranka v tožbi Splošnemu sodišču predlagala le, naj odpravi globo za obdobje od 21. junija 1996 do 30. septembra 2000 zaradi kršitve njene pravice do obrambe in ji zato zniža globo. V repliki je tožeča stranka predložila nov izračun globe, v katerem je globo zmanjšala sorazmerno s skrajšanjem trajanja kršitve. V dupliki je Komisija ugovarjala izračunu tožeče stranke in je Splošnemu sodišču predlagala, naj, če bo potrebno, novo globo izračuna tako, da ohrani osnovni znesek tri milijone EUR, in povišanje globe zaradi trajanja na podlagi Smernic iz leta 1998, ki so bile uporabljene v izpodbijani odločbi, zniža s 55 % na 15 %.
Tako sta argumenta, ki se nanašata na to, prvič, da naj način izračuna, ki ga je v dupliki predlagala Komisija, ne bi upošteval zgornje meje 10-odstotnega povišanja na leto, ki je določena v Smernicah iz leta 1998, in drugič, da naj bi bilo treba globo v skladu s Smernicami iz leta 2006 določiti tako, da bo natančno sorazmerna s trajanjem kršitve, in ki ne temeljita na razlogih nezakonitosti, ki so drugačni od razlogov, navajanih v tožbi, upoštevna za določitev globe, ki jo Splošno sodišče določi na podlagi neomejene sodne pristojnosti. Zato sta dopustna.
Argument, da način izračuna, ki ga Komisija predlaga v dupliki, ne upošteva zgornje meje 10-odstotnega povišanja na leto, ki jo določajo Smernice iz leta 1998, je treba na podlagi vsebinske presoje zavrniti, saj je Komisija v skladu s točko B teh smernic in enako kot v izpodbijani odločbi (točka 328 obrazložitve) predlagala, naj se osnovni znesek globe, ki je bila naložena tožeči stranki, zaradi trajanja kršitve poveča za 10 % na dopolnjeno leto in za 5 % na dopolnjeno obdobje, ki je daljše od šestih mesecev in krajše od enega leta, to je za 15 % za obdobje od 1. oktobra 2000 do 15. aprila 2002.
V zvezi z argumentom tožeče stranke, da je treba globo določiti tako, da bo natančno sorazmerna s trajanjem njene udeležbe pri kršitvi, je treba spomniti, da pravo Unije tega ne zahteva (sodba Splošnega sodišča z dne 3. marca 2011 v združenih zadevah Siemens Österreich in drugi proti Komisiji, od T-122/07 do T-124/07, neobjavljena v ZOdl., točka 182). Člen 23(3) Uredbe št. 1/2003 namreč določa, da se pri določanju višine globe upoštevata teža, pa tudi trajanje kršitve.
V zvezi z možnostjo, da bi Splošno sodišče globo, ki jo je treba naložiti tožeči stranki, namesto na podlagi Smernic iz leta 1998 izračunalo na podlagi Smernic iz leta 2006, je treba spomniti, da izračuni Komisije in njene smernice ne zavezujejo Splošnega sodišča, kadar odloča na podlagi neomejene sodne pristojnosti (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 12. decembra 2007 v združenih zadevah BASF in UCB proti Komisiji,
T-101/05 in T-111/05, ZOdl., str. II-4949
, točka 213 in navedena sodna praksa); to sodišče mora opraviti svojo presojo in pri tem upoštevati vse okoliščine primera. Vendar izvajanje neomejene sodne pristojnosti ob določitvi višine glob, naloženih podjetjem, ki so sodelovala pri sporazumu ali usklajenem ravnanju v nasprotju s členom 81 ES, ne sme povzročiti diskriminacije med temi podjetji. Če želi Splošno sodišče za eno od podjetij uporabiti način izračuna, ki je drugačen od načina izračuna, ki ga je za vsa podjetja uporabila Komisija, mora svojo odločitev obrazložiti (sodba Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Sarrió proti Komisiji,
C-291/98 P, Recueil, str. I-9991
, točki 97 in 98).
V obravnavani zadevi je zaradi teže storjene kršitve in zaradi sorazmernosti osnovnega zneska, ki ga je določila Komisija, kot je razvidno iz točk 107 in 127 zgoraj, upravičeno, da se povišanje globe zniža na podlagi metodologije iz Smernic iz leta 1998.
Splošno sodišče, ki odloča na podlagi svoje neomejene sodne pristojnosti, glede na zgoraj navedeno meni, da je treba povišanje globe zaradi trajanja kršitve znižati s 55 % na 15 % in da je treba globo, ki je bila solidarno naložena tožeči stranki, določiti na 3,45 milijona EUR.
Stroški
V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu s členom 87(3), prvi pododstavek, Poslovnika lahko Splošno sodišče, če vsaka stranka uspe samo deloma, odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške.
Ker v tem primeru tožeča stranka v delu svojih tožbenih predlogov ni uspela, je treba na podlagi pravične presoje okoliščin odločiti, da vsaka stranka nosi svoje stroške.

Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (šesti senat)
razsodilo:

1.
Člen 1(a) Odločbe Komisije C(2006) 4090 final z dne 13. septembra 2006 v zvezi s postopkom po členu 81 [ES] (Zadeva COMP/F/38.456 – Bitumen (NL)) se razglasi za ničen v delu, v katerem se nanaša na udeležbo družbe Ballast Nedam Infra BV pri kršitvi med 21. junijem 1996 in 30. septembrom 2000.

2.
Globa, ki je bila v členu 2(a) odločbe, omenjene v točki 1 tega izreka, solidarno naložena družbi Ballast Nedam Infra, se določi na 3,45 milijona EUR.

3.
Vsaka stranka nosi svoje stroške.

Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 27. septembra 2012.
Podpisi
Kazalo

Dejansko stanje

Postopek in predlogi strank

Pravo

Četrti tožbeni razlog: kršitev člena 27(1) Uredbe št. 1/2003 in pravice do obrambe

Trditve strank

Presoja Splošnega sodišča

Prvi tožbeni razlog: neobstoj dokazov o kršitvi člena 81 ES

Trditve strank

Presoja Splošnega sodišča

– Udeležba velikih graditeljev pri določanju cen

– Rabati, ki so bili priznani W5, in kaznovalni mehanizem

– Neobstoj interesa W5 za skupno določanje bruto cene

– Komisijina zavrnitev uporabe Smernic za sporazume o horizontalnem sodelovanju

– Neobstoj cilja omejevanja konkurence

Drugi tožbeni razlog: napačna določitev osnovnega zneska globe

Trditve strank

Presoja Splošnega sodišča

– Opredelitev kršitve za zelo resno

– Napačna presoja vpliva omejevalnega sporazuma na trg

– Nesorazmernost osnovnega zneska globe

Tretji tožbeni razlog: napačna uporaba prava in očitne napake pri presoji odgovornosti družbe BNGW in tožeče stranke pri kršitvi

Trditve strank

Presoja Splošnega sodišča

Višina globe

Trditve strank

Presoja Splošnega sodišča

Stroški
(
*1
)	Jezik postopka: nizozemščina.