CELEX: 62011CJ0386
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 2004/18/WE
Pojęcie „zamówienia publicznego”
Artykuł 1 ust. 2 lit. a)
Umowa zawarta między dwiema jednostkami samorządu terytorialnego
Przekazanie przez jedną jednostkę obowiązku utrzymania w czystości niektórych ze swoich lokali innej jednostce w zamian za rekompensatę finansową

Motywy wyroku
1. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).
2. Wniosek ten został złożony w ramach sporu między spółką Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG (zwaną dalej „spółką Piepenbrock”) a Kreis Düren (powiat Düren, Niemcy, zwany dalej „Kreis Düren”) w przedmiocie projektu umowy, mocą której Kreis Düren przeniósłby na Stadt Düren (miasto Düren, zwane dalej „Stadt Düren”) obowiązek utrzymania w czystości budynków położonych na terenie Stadt Düren, lecz należących do Kreis Düren i wykorzystywanych przez niego, w zamian za rekompensatę finansową.
Ramy prawne
Prawo Unii
3. Zgodnie z motywem 2 dyrektywy 2004/18:
„Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję […]”.
4. Artykuł 1 tej dyrektywy stanowi:
„[…]
2. a)	»Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy.
[…]
d) »Zamówienia publiczne na usługi« oznaczają zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II.
[…]
8. Terminy »przedsiębiorca budowlany«, »dostawca« oraz »usługodawca« oznaczają każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, które oferują na rynku, odpowiednio, wykonanie robót lub obiektu budowlanego, dostawę produkty lub usługi.
Termin »wykonawca« obejmuje w równym stopniu pojęcia przedsiębiorcy budowlanego, dostawcy i usługodawcy. Stosowany jest on jedynie w celu uproszczenia tekstu.
[…]”.
5. Usługi sprzątania budynków są usługami w rozumieniu dyrektywy 2004/18, zgodnie z załącznikiem II A do tego aktu, kategoria 14.
Prawo niemieckie
6. Artykuł 28 ust. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (ustawy zasadniczej Republiki Federalnej Niemiec) stanowi:
„Gminom musi być zapewnione prawo do regulowania wszystkich spraw dotyczących wspólnoty lokalnej na własną odpowiedzialność w ramach przepisów prawnych. Również związki gmin posiadają zgodnie z ustawami w ramach przewidzianego dla nich ustawowego zakresu zadań prawo do samorządności […]”.
7. Paragraf 23 Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes Nordrhein-Westfalen (ustawy landu Nadrenii Północnej Westfalii w sprawie współpracy międzygminnej, zwanej dalej „GkG NRW”) ma następujące brzmienie:
„1) Gminy i związki gmin mogą zawierać umowy, w myśl których jedna ze stron przejmuje w zakres swoich obowiązków poszczególne zadania spoczywające na pozostałych stronach albo zobowiązuje się do wykonywania takich zadań na rzecz pozostałych stron.
2) W przypadku przejęcia przez jedną ze stron w zakres swoich obowiązków zadań należących do pozostałych przechodzą na nią prawo i obowiązek wykonywania tego zadania. W przypadku zobowiązania się jednej ze stron do wykonywania zadania na rzecz pozostałych, ich prawa i obowiązki jako podmiotów zobowiązanych z tytułu zadania pozostają niezmienione.
3) W umowie można przewidzieć odpowiednią opłatę za wykonywanie lub realizację zadań; dotyczy to również zatrudnionego personelu.
4) W umowie należy przewidzieć odpowiednie odszkodowanie, które z reguły należy obliczać w ten sposób, że przez przejęcie albo wykonywanie zadań pokryte zostaną powstałe koszty.
5) W przypadku gdy umowa została zawarta na czas nieokreślony albo jego obowiązywania zostało określone na okres ponad 20 lat, należy określić w umowie przy spełnieniu jakich przesłanek i w jakiej formie może ona zostać wypowiedziane przez jedną ze stron”.
8. W postanowieniu odsyłającym podkreślono, że z jednej strony GkG NRW dokonuje rozróżnienia między tzw. umowami „zlecenia”, mocą których dana jednostka zobowiązuje się wykonywać pewne zadania na rachunek innej jednostki i tzw. umowami „w sprawie delegacji” dokonującymi przekazania kompetencji, mocą których jednostka przejmuje zadanie spoczywające na innej jednostce; a z drugiej strony orzecznictwo krajowe uznaje, że tzw. umowy „zlecenia” podlegają pod prawo zamówień publicznych, jeśli mają charakter odpłatny.
Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
9. Kreis Düren jest związkiem gmin, w skład którego wchodzi Stadt Düren. Na podstawie różnych umów spółka Piepenbrock zapewniała usługi w zakresie sprzątania budynków należących do Kreis Düren.
10. Kreis Düren sporządził wraz ze Stadt Düren projekt umowy prawa publicznego, mocą którego przekazał on Stadt Düren obowiązek utrzymywania w czystości swoich budynków wykorzystywanych na cele biurowe, lokali administracyjnych oraz szkół położonych na terenie Stadt Düren, na początek na okres próbny dwóch lat.
11. Artykuł 1 projektu umowy jest sformułowany w następujący sposób:
„1) Kreis Düren przenosi na Stadt Düren ze skutkiem uwalniającym spoczywające na tym powiecie zadanie w zakresie utrzymania w czystości swoich budynków położonych na terenie Stadt Düren i znajdujących się w posiadaniu powiatu.
2) Zadanie utrzymania w czystości obejmuje sprzątanie i czyszczenie okien w budynkach biur, administracji oraz szkół należących do Kreis Düren.
3) Zadania opisane w ust. 1 i 2 Stadt Düren przejmuje do swojej wyłącznej kompetencji. Prawo i obowiązek do wykoania tego zadania zostają przekazane na Stadt Düren (§ 23 ust. 1 pierwsza alternatywa i § 23 ust. 2 zdanie pierwsze GkG NRW). Stadt Düren przejmuje obowiązki Kreis i jest jedynym podmiotem zobowiązanym w tym zakresie.
4) Stadt Düren jest uprawniony w celu wykonania zadania przekazanego mu na podstawie punktu 1 do skorzystania z podmiotów trzecich”.
12. Ten projekt umowy przewiduje rekompensatę finansową w związku ze stanem faktycznym przedstawionym przez Stadt Düren, zgodnie z § 23 ust. 4 GkG NRW, która jest określana na podstawie stawki godzinowej.
13. Ponadto z akt, do których miał dostęp Trybunał, wynika, że rzeczony projekt zastrzega na rzecz Kreis Düren prawo jednostronnego zakończenia umowy w przypadku nieodpowiedniego wykonania ze strony Stadt Düren.
14. Z postanowienia odsyłającego wynika wreszcie, że rzeczone zadania utrzymania w czystości były wykonane przez Dürener Reiningsgesellschaft mbH, spółkę należącą do Stadt Düren.
15. Spółka Piepenbrock wniosła skargę zmierzającą do zakazania Kreis Düren zawarcia rzeczonej umowy z pominięciem procedury udzielenia zamówień publicznych, podnosząc, że wykonanie tych zadań za wynagrodzeniem stanowiłoby świadczenie odpowiadające warunkom rynku i mogłoby być zrealizowane przez prywatnych usługodawców. Ponadto w takim kontekście nie chodziłoby o rodzaj udzielenia zamówienia niepodlegający przepisom prawa zamówień publicznych zgodnie z wyrokiem z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, Rec. s. I-8121, skoro nie zostały spełnione przesłanki stosowania tego wyjątku, podczas gdy odesłanie do wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. w sprawie C-480/06 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I-4747, byłoby niezasadne wobec braku „współpracy horyzontalnej” między dwiema danymi jednostkami publicznymi.
16. Skarga spółki Piepenbrock została oddalona w pierwszej instancji z tego powodu, że analizowany w postępowaniu krajowym projekt umowy dotyczył umowy „delegującej” w rozumieniu § 23 GkG NRW, która nie podlega przepisom prawa zamówień publicznych. Spółka ta wniosła apelację do Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie), podnosząc, że tego typu kwalifikacja umowy delegującej jest bez znaczenia w świetle cech projektu umowy będącego przedmiotem postępowania przed sądem krajowym.
17. Kreis Düren twierdzi, że – wręcz przeciwnie – takie delegowanie zadania prawa publicznego stanowi decyzję w ramach krajowej organizacji wewnętrznej, która nie podlega przepisom prawa zamówień publicznych.
18. Sąd odsyłający podkreśla tę cechę projektu umowy będącego przedmiotem postępowania krajowego, stawiając sobie pytanie, jakie skutki ma publicznoprawny charakter tej umowy z punktu widzenia zastosowania przepisów z dziedziny zamówień publicznych.
19. Sąd odsyłający stwierdza, po pierwsze, że przedmiotowe zadanie nie wchodzi w zakres pojęcia wykonywania władzy publicznej w rozumieniu art. 51 akapit pierwszy TFUE i art. 62 TFUE i z tego względu nie wymyka się spod obowiązywania przepisów TFUE dotyczących swobody przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług, jak również przepisów aktów prawa wtórnego realizujących te swobody, takich jak dyrektywa 2004/18.
20. Sąd ten stwierdza, po drugie, że wyjątek przedstawiony w ww. wyroku w sprawie Teckal nie podlega zastosowaniu względem przedmiotowego projektu umowy, ponieważ Kreis Düren nie sprawuje względem Stadt Düren ani też względem Dürener Reiningsgesellschaft mbH, kontroli analogicznej do tej, jaką wykonuje w stosunku do własnych służb.
21. Sąd odsyłający twierdzi, po trzecie, że kontekst sprawy skierowanej do niego różni się od okoliczności postępowania zakończonego ww. wyrokiem w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, ponieważ analizowany projekt umowy charakteryzuje się brakiem współpracy między danymi jednostkami publicznymi, gdyż jedna deleguje – co jest dopuszczalne w świetle GkG NRW – zwyczajnie na drugą jednostkę jedno ze swoich zadań.
22. Sąd ten stawia sobie jednak pytanie, czy z ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Niemcom można wywieść, że spod obowiązywania przepisów prawa zamówień publicznych wyłączone są również umowy między jednostkami samorządu terytorialnego inne niż umowa, o której mowa w tym wyroku. Sąd odsyłający stawia więc pytanie, czy należy dokonać rozróżnienia między umowami dotyczącymi zadań użyteczności publicznej jako takich, jak utylizacja odpadów, a umowami, które dotyczą jedynie pośrednio wykonania tych zadań, jak w niniejszej sprawie utrzymanie w czystości pomieszczeń wykorzystywanych w celu wykonywania takich zadań.
23. Sąd ten stawia również pytanie, czy umowy o współpracy międzygminnej nie są generalnie wyłączone spod obowiązywania prawa zamówień publicznych jako „wewnętrzne akty organizacji administracji”. Podnosi on w tym względzie, że organizacja administracyjna państw członkowskich nie należy do kompetencji Unii Europejskiej, a ponadto autonomia administracyjna gmin, a więc możliwość ustanowienia dowolnej współpracy między gminami, jest zagwarantowana przez art. 28 ust. 2 ustawy zasadniczej republiki Federalnej Niemiec.
24. Sąd odsyłający zauważa natomiast, że przedmiot analizowanego w ramach postepowania krajowego projektu umowy jest praktycznie identyczny z jakimkolwiek zamówieniem podlegającym przepisom dyrektywy 2004/18 poprzez które Stadt Düren zleciłoby wykonanie usług sprzątania za wynagrodzeniem. Sąd w tym względzie stawia pytanie, czy rozróżnienie dokonane przez GkG NRW między tzw. umowami „zlecającymi” i tzw. umowami „delegującymi” – przy czym analizowana umowa zalicza się do drugiej z tych kategorii – jest determinujące, zważywszy że w przypadku gdy umowa dotyczy zadań pomocniczych, które nie są bezpośrednio związane z działalnością gmin na zewnątrz, okoliczność, że dokonuje ona transferu kompetencji, jest czysto formalna, a wybór danego rodzaju możliwej umowy wywołuje konkretnie te same skutki z gospodarczego punktu widzenia. Z tego powodu sąd ten rozważa, czy w kontekście sprawy przed tym sądem odwołanie się do tzw. umowy „delegującej” nie mogłoby stanowić „konstrukcji mającej na celu obejście norm w dziedzinie zamówień publicznych”, jak zostało to stwierdzone w pkt 48 ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Niemcom.
25. W tych okolicznościach Oberlandesgericht Düsseldorf postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy pod pojęciem „zamówienia publicznego” w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE […] należy rozumieć także umowę między dwiema jednostkami samorządu terytorialnego, na podstawie której jedna jednostka przenosi na rzecz drugiej ściśle ograniczoną kompetencję w zamian za zwrot kosztów, w szczególności w przypadku, kiedy stanowiące przedmiot przekazania zadanie nie dotyczy czynności z zakresu wykonywania władzy publicznej jako takiej, lecz czynności pomocniczych?”.
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
26. W swoim pytaniu sąd odsyłający zamierza zasadniczo ustalić, czy stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18 i z tego tytułu podlega przepisom tej dyrektywy umowa taka jak ta będąca przedmiotem postępowania przed sądem odsyłającym, mocą której jednostka publiczna powierza innej jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości niektórych budynków wykorzystywanych na cele biurowe, lokali administracyjnych i szkół, ponieważ ta druga jednostka jest upoważniona do korzystania z podmiotów trzecich w celu wykonania tego zadania za rekompensatą finansową odpowiadającą kosztom powstałym przy okazji realizacji tego zadania, zastrzegając sobie jednocześnie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania.
27. W tym względzie należy bowiem uznać, że poprzez przedmiotowy projekt umowy Kreis Düren zastrzega sobie takie prawo kontroli, skoro umowa ta przewiduje, że będzie można jednostronnie rozwiązać umowę w przypadku niewłaściwego wykonania ze strony Stadt Düren.
28. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 2004/18 odpłatna umowa zawarta na piśmie między wykonawcą i instytucją zamawiającą, której przedmiotem jest świadczenie usług wymienionych w załączniku II A do tej dyrektywy, stanowi zamówienie publiczne.
29. W tym względzie, po pierwsze, nie jest istotne, że z jednej strony wykonawca ten sam jest instytucją zamawiającą oraz że drugiej strony dany podmiot nie ma zasadniczo celu zarobkowego, nie posiada struktury przedsiębiorstwa czy też że nie jest stale obecny na rynku (zob. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r. w sprawie C-159/11 Ordine degli Ingegneri della provincia di Lecce i in., pkt 26).
30. Po drugie, działalność taką jak ta będąca przedmiotem analizowanego w postępowaniu krajowym projektu umowy stanowią usługi sprzątania budynków, o których mowa w załączniku II A kategoria 14 do dyrektywy 2004/18.
31. Po trzecie, umowę należy uznać za umowę „o charakterze odpłatnym” w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18, nawet jeżeli przewidziane wynagrodzenie jest ograniczone zwrotu kosztów powstałych przy okazji dostarczania umówionej usługi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in., pkt 29).
32. Z zastrzeżeniem ustaleń, których powinien dokonać sąd odsyłający, wydaje się z jednej strony, że umowa będąca przedmiotem postępowania głównego posiada wszystkie cechy wymienione powyżej i stąd zasadniczo stanowi zamówienie publiczne.
33. Z drugiej strony wydaje się, że taka umowa nie zalicza się do dwóch rodzajów zamówień, które choć zawierane są przez podmioty publiczne, to nie są objęte zakresem zastosowania prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych.
34. Chodzi w pierwszej kolejności o zamówienia udzielane przez podmiot publiczny na rzecz odrębnej od niego osoby prawnej, gdy jednocześnie podmiot ten sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad jego własnymi służbami, zaś osoba ta wykonuje zasadniczą część swej działalności wraz z podmiotem lub podmiotami, które są jej udziałowcami (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Teckal, pkt 50; a także w sprawie Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in., pkt 32).
35. W tym względzie bezsporne jest, że w ramach umowy takiej jak umowa będąca przedmiotem postępowania krajowego nie jest spełniona żadna z tych przesłanek. Z postanowienia odsyłającego wynika bowiem, że w kontekście postępowania krajowego przede wszystkim żadna jednostka nie stanowi własności drugiej. Następnie jednostka powierzająca wykonanie zadania innej, choć zastrzega sobie prawo kontrolowania odpowiedniego wykonania tego zadania, nie sprawuje nad tą drugą jednostką kontroli, która mogłaby zostać określona jako analogiczna do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. Wreszcie ta druga jednostka nie prowadzi zasadniczej części swojej działalności dla pierwszej jednostki.
36. W drugiej kolejności chodzi o umowy, które ustanawiają współpracę między podmiotami publicznymi, mające za przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej (zob. ww. wyrok w sprawie Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in., pkt 34).
37. W tej sytuacji zasady prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych nie znajdują zastosowania, jeżeli umowy takie zawierane są wyłącznie przez podmioty publiczne, bez udziału podmiotów prywatnych, jeżeli żaden usługodawca prywatny nie znajduje się w uprzywilejowanej sytuacji względem swoich konkurentów, a ustanowiona w nie współpraca jest dyktowana wyłącznie względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w publicznym interesie (zob. ww. wyrok w sprawie Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in., pkt 35).
38. Powyższe kryteria mają charakter kumulatywny, tak że zamówienie między jednostkami publicznymi może być wyłączone spod obowiązywania prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych z uwagi na ten wyjątek, wyłącznie jeśli umowa określająca to zamówienie spełnia wszystkie te kryteria (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce i in., pkt 36).
39. Tymczasem z ustaleń dokonanych przez sąd odsyłający wynika, że badany projekt umowy nie wydaje się służyć ustanowieniu między dwiema umawiającymi się jednostkami publicznymi współpracy w celu realizacji wspólnej misji służby publicznej.
40. Ponadto z tych ustaleń wynika również, że umowa ta uprawnia do skorzystania z podmiotów trzecich w celu wykonania zadań przez tę umowę przewidzianych, w ten sposób, że owe podmioty trzecie mogłyby uzyskać przewagę konkurencyjną w stosunku do innych przedsiębiorstw działających na tym samym rynku.
41. W świetle powyższych rozważań na przedłożone Trybunałowi pytanie należy odpowiedzieć, że umowa taka jak będąca przedmiotem postępowania głównego, mocą której – bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej między umawiającymi się jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości określonych budynków wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę finansową mającą odpowiadać kosztom poniesionym przy realizacji tego zadania, przy czym ta druga jednostka jest ponadto uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które w danym przypadku są  zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego zadania, stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18.
W przedmiocie kosztów
42. Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Sentencja
Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:
Umowa taka jak będąca przedmiotem postępowania głównego, mocą której – bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej między umawiającymi się jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości określonych budynków wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę finansową mającą odpowiadać poniesionym kosztom przy realizacji tego zadania, przy czym ta druga jednostka jest ponadto uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego zadania, stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.