CELEX: 62013TJ0287
EF-varemærker
fortabelsessag
EF-ordmærket HUSKY
reel brug af varemærket
delvis fortabelse
forlængelse af frist
regel 71, stk. 2, i forordning (EF) nr. 2868/95
oversættelse til sagsbehandlingssproget

Sagens baggrund
Den 1. april 1996 indgav Husky of Tostock Ltd (herefter »indehaveren af varemærket«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Det varemærke, der blev søgt registreret, er ordtegnet HUSKY.
De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 3, 9, 14, 16, 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 3: »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj, præparater til rengøring, polering og fjernelse af pletter samt slibemidler, sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, ikke medicinske toiletpræparater, tandplejemidler«
—
klasse 9: »briller; solbriller; briller til forhindring af blænding, visirer og skærme; kikkerter; brilleetuier; kæder til briller; kronografer; kompasser; beholdere til kontaktlinser; brillestel; øjeglas; optiske apparater og instrumenter; teleskoper«
—
klasse 14: »juvelerarbejder, smykker, ædelstene, ure og kronometriske instrumenter«
—
klasse 16: »papir, pap og varer heraf, der ikke er indeholdt i andre klasser, tryksager, bogbinderiartikler, fotografier, papirhandlervarer, artikler til brug for kunstnere, pensler, skrivemaskiner og kontorartikler (dog ikke møbler), instruktions- og undervisningsmateriale (dog ikke apparater), plasticmateriale til emballeringsbrug (ikke indeholdt i andre klasser), spillekort, tryktyper, klichéer«
—
klasse 18: »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser, skind, tasker, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadserestokke, piske og sadelmagervarer«
—
klasse 25: »skjorter, shorts, nederdele, bluser, bukser, jakker, frakker, veste, hatte, slips, underbeklædning; lingeri, trikotagevarer, pyjamas, natkjoler, nattøj, negligéer, morgenkåber, jumpers, cardigans, pullovers, sweaters, overalls, badedragter; kjoler, cowboybukser, yderbukser, støvler, sko, sandaler, hjemmesko, toppe, kasketter, tørklæder, rober, slag, forklæder, jeans, sokker, benvarmere, dansetøj, armbånd, pandebånd, handsker; vanter, bælter; hovedbeklædning og fodtøj«.
Den 30. november 1998 blev det ansøgte varemærke registreret under nr. 152546.
Den 2. april 2006 blev registreringen af varemærket fornyet.
Den 11. marts 2009 indgav sagsøgeren, Husky CZ, s.r.o., i henhold til artikel 50, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009] en begæring om fortabelse af det varemærke, hvis registrering var blevet fornyet (herefter »det omtvistede varemærke«), med den begrundelse, at der ikke var blevet gjort reel brug af dette varemærke for de varer, for hvilke det var blevet registreret.
Den 17. marts 2009 opfordrede afdelingen »Varemærker og ugyldighed« ved Harmoniseringskontoret indehaveren af varemærket til inden den 17. juni 2009 at godtgøre, at der var gjort reel brug af det nævnte varemærke.
Den 16. juni 2009 fremlagde indehaveren af varemærket beviser, men forklarede, at det omtvistede varemærke blev brugt af indehaveren af en licens, og at indehaveren af varemærket af denne grund anmodede om en forlængelse af fristen med henblik på fuldt ud at efterkomme opfordringen.
Den 19. juni 2009 efterkom afdelingen »Varemærker og ugyldighed« anmodningen om forlængelse af fristen indtil den 17. september 2009.
Den 9. september 2009 fremlagde indehaveren af varemærket supplerende beviser og gav til kende, at man ønskede at stille oplysninger til rådighed om de udgifter, der var blevet afholdt til promovering af det omtvistede varemærke. Indehaveren anmodede om en ny forlængelse af fristen indtil den 17. oktober 2009.
Afdelingen »Varemærker og ugyldighed« godkendte denne forlængelse.
Den 19. oktober 2009 fremlagde indehaveren af varemærket fakturaer i forbindelse med reklameudgifter.
I forbindelse med, at sagsøgeren fremsatte en indsigelse, gav afdelingen »Varemærker og ugyldighed« indehaveren af varemærket meddelelse herom og opfordrede denne til at fremsætte sine bemærkninger inden den 13. marts 2010. Den 12. marts 2010 meddelte indehaveren, at beviserne næsten var fuldstændige, og anmodede om en yderligere fristforlængelse på én måned, i hvilken forbindelse denne angav begrundelser for forlængelsen af fristen. Afdelingen efterkom indehaverens anmodning.
Den 9. april 2010 fremlagde indehaveren af varemærket supplerende beviser.
Ved afgørelse af 16. februar 2012 tog Harmoniseringskontorets annullationsafdeling begæringen om fortabelse delvis til følge. Den besluttede, at det omtvistede varemærke kunne forblive registreret for varer, der svarer til følgende beskrivelse:
—
»tasker«, der henhører under klasse 18
—
»skjorter, bukser, jakker, frakker, veste, jumpers, pullovers, sweaters, støvler, sko, toppe, jeans, bælter; fodtøj«, der henhører under klasse 25.
Den 16. februar 2012 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 til prøvelse af annullationsafdelingens afgørelse.
Ved afgørelse af 14. marts 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen.
Hvad for det første angår det af sagsøgeren påberåbte argument, hvorefter diverse fristforlængelser i mangel af den anden parts forudgående samtykke med urette blev givet til indehaveren af varemærket, fandt appelkammeret, at regel 71, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
EFT L 303, s. 1
), med senere ændringer (herefter »gennemførelsesforordningen«), i den engelske version skulle fortolkes i lyset af de andre sprogversioner af denne bestemmelse såvel som i lyset af den nævnte regels stk. 1. Ifølge dette kan Harmoniseringskontoret, når en part fremsætter anmodning om fristforlængelse, uden at være forpligtet hertil, spørge den anden part, om denne er indforstået hermed, og skal – navnlig når det beslutter ikke at anmode om dette samtykke – tage hensyn til omstændighederne vedrørende anmodningen om forlængelse af fristen.
Med henblik på at begrunde den omstændighed, at afdelingen »Varemærker og ugyldighed« med rette havde truffet afgørelse om fristforlængelser uden at gøre disse betinget af, at den anden part var indforstået hermed, understregede appelkammeret, at denne afdeling i den foreliggende sag havde fundet, at bestemte dokumenter, der godtgjorde den reelle brug af det omtvistede varemærke, kun kunne tilvejebringes af en tredjemand, der havde hjemsted i udlandet, hvilket udgjorde en af de omstændigheder, der blev taget i betragtning. Derudover var indehaveren af varemærket fremkommet med beviser og rimelige begrundelser for at anmode om en forlængelse af fristen. I øvrigt var den anmodede fristforlængelse kort, og det var af hensyn til sagens gennemførelse, at en afgørelse vedrørende et spørgsmål så vigtigt som fortabelse ikke blev truffet forhastet. Endvidere var afdelingen »Varemærker og ugyldighed«, efter at sagsøgeren havde gjort gældende, at brugen af det omtvistede varemærke var blevet foretaget af en tredjemand og ikke af indehaveren af varemærket, ifølge appelkammeret berettiget til at opfordre den nævnte indehaver til at fremsætte bemærkninger i denne henseende og til at acceptere de beviser, som sidstnævnte havde fremlagt.
Appelkammeret har anført, at der i den foreliggende sag ganske vist havde været flere muligheder for at fremlægge beviser, end der sædvanligvis er i forbindelse med fortabelse, idet annullationsafdelingen havde udvist fleksibilitet ved at meddele fristforlængelserne under hensyn til sagens kompleksitet og til den omstændighed, at det omtvistede varemærke var blevet brugt af flere enheder i løbet af referenceperioden.
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument, ifølge hvilket indehaveren af varemærket ikke har tilvejebragt engelske oversættelser af de på italiensk udarbejdede dokumenter, hvilket skulle være til hinder for at konstatere, at termen »husky« var en generisk term på det sidstnævnte sprog, har appelkammeret først og fremmest understreget, at indehaveren af varemærket havde oversat dokumenterne eller uddrag af dokumenter, der bestod af omfattende tekster. Sagsøgeren havde ikke angivet, hvilke beviselementer der burde have været oversat, og havde ikke klaget over den manglende oversættelse, da denne var blevet opfordret til at fremsætte bemærkninger til de fremsendte dokumenter. Sagsøgeren havde kun henvist til manglende oversættelse ved én lejlighed i forbindelse med et dokument, der ikke var afgørende for sagens udfald.
I øvrigt fremgår det af de fremlagte fotografier, at begrebet »husky« bruges som et navn på et registreret varemærke. Der er ikke tale om en generisk term på italiensk. Begrebet »husky« forekommer i en online-ordbog som et »handelsnavn ® for en vandtæt, polstret jakke« (»nome commerciale ® di un giaccone impermeabile trapuntato«), hvilket bekræfter, at der er tale om et registreret varemærke.
Hvad for det tredje angår sagsøgerens argument, ifølge hvilket annullationsafdelingen havde undersøgt beviser, der ikke vedrørte den relevante periode, eller som ikke var daterede, har appelkammeret anført, at det ved de af sagsøgeren omtalte beviser drejede sig om fakturaer, hvis dato var omfattet af den relevante periode. De andre beviser, som sagsøgeren henviste til, havde alene til formål at vise, hvordan varemærket forekom på det tøj og det sortiment af varer, som varemærket bliver brugt på, således at den omstændighed, at de ikke er daterede, ikke er af betydning.
Hvad i øvrigt angår argumentet om, at beviserne vidner om den reelle brug af et figurmærke, der ikke kan udgøre støtte for det omtvistede varemærke, idet dette er et ordmærke, har appelkammeret understreget, at det i den foreliggende sag kun drejede sig om ét varemærke, og at dom af 13. september 2007, Il Ponte Finanziaria mod KHIM (C-234/06 P, Sml.,
EU:C:2007:514
), der blev påberåbt af sagsøgeren, ikke var relevant i den foreliggende sag.
Appelkammeret har tilføjet, at den måde, hvorpå varemærket HUSKY er blevet anvendt på varerne med en let stilisering af bogstaverne eller med et logo, der gengiver bogstavet »h« sammen med en figurativ bestanddel, der gengiver en husky-hund, ikke har indvirkning på varemærkets særpræg, som det er registreret. Dette særpræg ligger udelukkende i begrebet »husky«, som er en hund, der er typisk for de arktiske områder.
Endelig har appelkammeret besvaret de af sagsøgeren fremsatte påstande vedrørende den af indehaveren foretagne brug af varemærket og de beviser, der var forbundne hermed, ved at vurdere, at denne indehaver rettidigt havde forklaret, hvordan indehaverens varemærke var blevet brugt af flere indehavere af licenser i tidens løb, og i hvilken form de var blevet brugt.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Harmoniseringskontoret og Husky of Tostock Ltd tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har gjort tre anbringender gældende. Det første anbringende vedrører hensyntagen til beviser, der var fremlagt efter fristens udløb, det andet vedrører hensyntagen til dokumenter, der ikke var oversat, og det tredje vedrører hensyntagen til dokumenter, der ikke var daterede.
Anbringendet om hensyntagen til beviser, der var fremlagt efter fristens udløb
Til støtte for dette anbringende har sagsøgeren anført, at Harmoniseringskontoret ikke burde have taget hensyn til de beviser fra indehaveren af varemærket, der var fremlagt efter den frist, der var fastsat med henblik på at tage stilling til begæringen om fortabelse. Ifølge sagsøgeren skal gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 2, for det første fortolkes således, at tildelingen af en fristforlængelse på begæring af én part er afhængig af, at den anden part er indforstået hermed. Harmoniseringskontoret har foretaget en fejlfortolkning af den engelske version af denne regel. Sagsøgeren støtter sig også på den tjekkiske version af den nævnte bestemmelse, som det ville være logisk at anvende. Denne version er identisk med den engelske version og med den slovakiske version af samme bestemmelse.
Harmoniseringskontoret bestrider dette synspunkt.
Indledningsvis bemærkes, at gennemførelsesforordningens regel 40, stk. 1-5, bestemmer:
»1.
Enhver begæring om fortabelse eller ugyldighed, som anses for indgivet, meddeles til EF-varemærkets indehaver. Har [Harmoniseringskontoret] konstateret, at begæringen kan antages, opfordrer det EF-varemærkets indehaver til at fremkomme med sine bemærkninger inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist.
2.
Fremkommer EF-varemærkeindehaveren ikke med bemærkninger, kan [Harmoniseringskontoret] træffe afgørelse om fortabelses- eller ugyldighedsspørgsmålet på grundlag af de forelagte beviser.
3.
[Harmoniseringskontoret] meddeler den begærende part de bemærkninger, som EF-varemærkeindehaveren er fremkommet med, og opfordrer, hvis det anser det for nødvendigt, vedkommende til at svare inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist.
4.
Medmindre andet er fastsat i eller tilladt efter regel 69, sendes alle bemærkninger, som parterne fremkommer med, til den anden berørte part.
5.
Hvis begæringen om fortabelse er baseret på forordningens artikel 50, stk. 1, litra a), anmoder [Harmoniseringskontoret] EF-varemærkets indehaver om at godtgøre reel brug af varemærket inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist. Fremlægges der ikke dokumentation inden for fristen, fortabes EF-varemærket. Regel 22, stk. 2, 3 og 4, finder tilsvarende anvendelse.«
Det bemærkes, at følgende fremgår af gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 1, vedrørende fristers længde:
»Når [forordning nr. 40/94] eller nærværende regler foreskriver en frist, som skal fastsættes af [Harmoniseringskontoret], må en sådan frist – hvis den berørte part har sin bopæl, sit hovedsæde eller et forretningssted inden for Fællesskabet – ikke være kortere end en måned, eller, hvis disse betingelser ikke foreligger, ikke kortere end to måneder og ikke længere end seks måneder. [Harmoniseringskontoret] kan dog, når omstændighederne tilsiger det, forlænge en frist, når en part fremsætter anmodning herom, inden den oprindelige frist udløber.«
Den engelske version af gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 2, bestemmer, at »[e]r der to eller flere parter, kan [Harmoniseringskontoret] forlænge fristen, hvis de andre parter er indforstået hermed«. Sagsøgeren understreger, at de tjekkiske og slovakiske versioner af den nævnte bestemmelse svarer til den engelske version, og at det bl.a. i betragtning af selskabets forretningssted ville være logisk i den foreliggende sag at anvende den tjekkiske version.
Det er ubestridt, at den engelske version såvel som bestemte andre sprogversioner af den pågældende bestemmelse er forskellige fra de tyske, spanske, franske og italienske versioner af den nævnte bestemmelse, der sammen med den engelske version udgør Harmoniseringskontorets fem arbejdssprog. Gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 2, bestemmer i sin tyske, spanske, franske og italienske version, men også f.eks. i sin bulgarske, græske, portugisiske og rumænske version, at »[e]r der to eller flere parter, kan [Harmoniseringskontoret] gøre fristens forlængelse afhængig af, at de andre parter er indforstået hermed«.
Harmoniseringskontoret understreger, at det i sine officielle publikationer og på sit websted for så vidt angår den engelske version af gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 2, har indsat en fodnote med henblik på at angive, at denne bestemmelse skal lyde som følger: »[…] [Harmoniseringskontoret] kan gøre forlængelsen af fristen afhængig af, at de andre parter er indforstået hermed.« Ifølge Harmoniseringskontoret er dette den bestemmelse, således som den følger af de tyske, spanske, franske og italienske versioner, der bør finde anvendelse.
For det første skal der mindes om, at nødvendigheden af en ensartet anvendelse og dermed fortolkning af en EU-retsakt ifølge fast retspraksis imidlertid udelukker, at denne betragtes isoleret i en af sine versioner, idet det tværtimod er påkrævet, at den fortolkes i overensstemmelse med såvel ophavsmandens virkelige vilje som det af ham forfulgte mål, navnlig i lyset af dens affattelse på alle de øvrige officielle sprog (dom af 3.6.2010, Internetportal und Marketing, C-569/08, Sml.,
EU:C:2010:311
, præmis 35, og af 9.6.2011, Eleftheri tileorasi og Giannikos, C-52/10, Sml.,
EU:C:2011:374
, præmis 23).
Med henblik på dennes anvendelse og fortolkning skal gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 2, således ikke undersøges i en enkelt sprogversion.
Endvidere fremgår det ikke af ordlyden af gennemførelsesforordningens bestemmelser, at der ville være anledning til at anvendende og fortolke regel 71, stk. 2, på anden vis end i sammenhæng med denne regels stk. 1.
Det skal nemlig understreges, at det for så vidt angår gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 1, andet punktum, allerede tidligere er fastslået, at forlængelsen af frister ikke er automatisk, og at den afhænger af de særlige omstændigheder i hver enkelt sag, som kan begrunde forlængelsen, samt af fremsættelsen af en anmodning om forlængelse (dom af 12.12.2007, K & L Ruppert Stiftung mod KHIM – Lopes de Almeida Cunha m.fl. (CORPO livre), T-86/05, Sml.,
EU:T:2007:379
, præmis 21). Det er blevet tilføjet, at idet forlængelsen er afhængig af de særlige omstændigheder i hver enkelt sag, som kan begrunde den, samt af fremsættelsen af en anmodning om forlængelse, gælder dette i endnu højere grad i en inter partes-procedure, i forbindelse med hvilken en fordel, der gives til en af parterne, udgør en ulempe for den anden. I et sådant tilfælde skal Harmoniseringskontoret sikre sig, at det forholder sig upartisk over for parterne (angående en indsigelsessag dom CORPO livre,
EU:T:2007:379
, præmis 21).
Idet der i den foreliggende sag er tale om en inter partes-procedure, skal det anføres, at forlængelsen af fristen også skal være begrundet af omstændighederne, når indehaveren af varemærket anmoder om en sådan fristforlængelse med henblik på at fremskaffe beviser for brugen af det omtvistede varemærke. Parterne har i øvrigt indrømmet, at omstændighederne som omhandlet i gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 1, skal begrunde fristforlængelserne, når der anmodes om disse i henhold til den nævnte regels stk. 2.
Det påhviler den part, der anmoder om forlængelse, at gøre omstændigheder gældende, som kan begrunde den, eftersom det er i denne parts interesse, at der anmodes om og eventuelt indrømmes forlængelse. I et tilfælde, hvor disse omstændigheder – som det er tilfældet i den foreliggende sag – beror på den part, som anmoder om forlængelse, er denne part desuden den eneste, der kan give Harmoniseringskontoret nyttige oplysninger herom (jf. i denne retning dom CORPO livre, nævnt ovenfor i præmis 40,
EU:T:2007:379
, præmis 22).
Selv om stk. 2 i gennemførelsesforordningens regel 71 skal fortolkes i sammenhæng med samme regels stk. 1, skal det imidlertid anføres, at stk. 2 skal ses således, at bestemmelsen giver Harmoniseringskontoret beføjelse til, når der er to eller flere parter i sagen, at gøre forlængelsen af fristen afhængig af parternes samtykke, og ikke, som sagsøgeren gør gældende, således at den gør parternes samtykke til en forudsætning for den nævnte fristforlængelse.
Den fortolkning, som sagsøgeren har fremsat, ville føre til, at beslutningen om at forlænge eller ikke at forlænge de ønskede frister alene ville blive overladt til parterne – i den foreliggende sag til sagsøgeren – selv om denne beslutning falder ind under Harmoniseringskontorets skøn og den mulighed, der er overladt dette i forbindelse med dets upartiske rolle, for at forlænge fristerne i henhold til gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 1.
Endelig ville den omstændighed udelukkende at gøre forlængelsen af fristen betinget af parternes samtykke kunne have til følge at fratage den part, der anmoder om fristforlængelsen, muligheden for at forsvare sig, således som Harmoniseringskontoret med rette har understreget. Dette ville ligeledes være uforeneligt med god retspleje og være i modstrid med det formål, der forfølges med regel 71, der netop fremstår således, at forlængelsen af fristerne tillades, når det er berettiget af omstændighederne.
Appelkammeret har derfor ikke begået en fejl ved at fastslå, at gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 2, skal fortolkes således, at Harmoniseringskontoret, når en part i en inter partes-procedure anmoder om en fristforlængelse, uden at være forpligtet hertil kan anmode om den anden parts samtykke, og at denne bestemmelse skal læses i sammenhæng med samme regels stk. 1, der indebærer, at Harmoniseringskontoret, navnlig når det træffer afgørelse om ikke at anmode om den anden parts samtykke, skal tage hensyn til de omstændigheder, der ligger til grund for anmodningen om forlængelse af fristen.
For det andet gør sagsøgeren gældende, at de omstændigheder, der ville gøre forlængelse af fristen berettiget i henhold til gennemførelsesforordningens regel 71, stk. 1, ikke var til stede i den foreliggende sag, for det første med den begrundelse, at indehaveren af varemærket fra begyndelsen havde været i besiddelse af det dokument, der godtgør, at det omtvistede varemærke var blevet brugt af en tredjemand.
Såfremt det antages, at denne faktiske omstændighed er godtgjort, er det imidlertid tilstrækkeligt at bemærke, at denne licensaftale ikke i sig selv er i stand til at godtgøre brugen af det omtvistede varemærke, og at fremlæggelsen af supplerende beviser er nødvendig med henblik på at føre dette bevis, hvilket således kunne berettige den forlængelse af fristerne, der blev indrømmet.
For det andet gør sagsøgeren gældende, at indehaveren af varemærket skal have brugt fristforlængelserne til at udarbejde nye beviser. Et sådant argument kan dog ikke tiltrædes, da det ikke er baseret på noget bevis.
I lyset af de argumenter, som sagsøgeren har fremsat til støtte for sin klage, har appelkammeret således ikke begået en fejl ved at fastslå, at fristforlængelserne i betragtning af de beviser, der skulle fremskaffes, af varemærkeindehaverens adfærd og de begrundelser, der blev fremsat af denne sidstnævnte, efter omstændighederne kunne anses for berettigede.
Det følger af det ovenfor anførte, at det første anbringende skal forkastes som ugrundet.
Anbringendet om hensyntagen til dokumenter, der ikke var oversat
Sagsøgeren har gjort gældende, at termen »husky« ifølge flere ordbøger er en generisk term på italiensk, der betegner jakker og endog mere specifikt betegner en polstret vinterjakke. De uddrag af websteder, som denne har fremlagt, viste i denne forbindelse, at jakker betegnes med termen »husky«, og den online-ordbog, som Harmoniseringskontoret citerede, vidnede om, at beskyttelsen af det omtvistede varemærke er begrænset til en eneste type varer – nemlig polstrede jakker. Eksistensen af det omtvistede varemærke ville ikke i sig selv kunne forhindre, at termen »husky« kunne blive til en generisk term, idet en sådan mulighed er indeholdt i artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Det var nødvendigt at oversætte alle dokumenterne til engelsk og ikke acceptere de dokumenter, der var på italiensk og ikke var oversat.
Harmoniseringskontoret bestrider denne argumentation.
Hvad for det første angår det argument, ifølge hvilket visse dokumenter burde have været oversat, inden de blev fremsendt, skal det indledningsvis anføres, at gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 6, som Harmoniseringskontoret har påberåbt sig med henblik på at begrunde den omstændighed, at det uden en udtrykkelig anmodning herom fra sagsøgerens side ikke var forpligtet til at kræve, at indehaveren af varemærket tilvejebragte oversættelser af de dokumenter, der godtgjorde den reelle brug af det nævnte varemærke, til sagsbehandlingssproget, er en bestemmelse, der finder anvendelse i indsigelsessager. Gennemførelsesforordningens regel 40, stk. 5, der finder anvendelse på procedurer om fortabelse, bestemmer ikke udtrykkeligt, at gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 6, finder tilsvarende anvendelse på disse procedurer.
Det skal dog anføres, at gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 6, udfylder og nærmere præciserer bestemmelserne i samme forordnings regel 22, stk. 2-4, der finder tilsvarende anvendelse på procedurer om fortabelse i henhold til den nævnte forordnings regel 40, stk. 5. Under disse omstændigheder finder gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 6, anvendelse på en procedure om fortabelse, der er baseret på artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, hvilket parterne i øvrigt ikke bestrider.
Det fremgår af gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 6, at Harmoniseringskontoret kan kræve, at den part, der har fremlagt dokumenter på et sprog, der ikke anvendes under proceduren, tilvejebringer en oversættelse af de nævnte dokumenter (dom af 27.9.2012, El Corte Inglés mod KHIM – Pucci International (Emidio Tucci), T-373/09, Sml.,
EU:T:2012:500
, præmis 24).
Harmoniseringskontoret har imidlertid ikke begået en fejl ved ikke at kræve, at der blev tilvejebragt en engelsk oversættelse af dokumenter, der blev fremlagt på italiensk. For det første har sagsøgeren ikke bestridt, at selskabet under proceduren om fortabelse selv undlod at kræve, at indehaveren af varemærket tilvejebragte oversættelser af de nævnte dokumenter. For det andet koncentrerer sagsøgerens argumentation sig om uddragene fra online-ordbogen, der frembringer oversættelser af ord fra engelsk til italiensk eller fra italiensk til engelsk, hvilket gør ethvert krav om oversættelse irrelevant.
Hvad angår det argument, der vedrører artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og ifølge hvilket de fremlagte beviser godtgjorde, at termen »husky« er en generisk term, der bruges på italiensk til at betegne »jakker«, skal det anføres, at sagsøgeren under retsmødet har indrømmet, at hans begæring om fortabelse alene var baseret på nævnte forordnings artikel 51, stk. 1, litra a), og at sagsøgeren i forbindelse med denne begæring ikke hævdede, at termen »husky« havde en generisk karakter.
Det følger af det ovenstående, at det andet anbringende skal forkastes som ugrundet.
Anbringendet om hensyntagen til dokumenter, der ikke er daterede
Ifølge sagsøgeren skal alle dokumenterne være daterede og svare til den relevante periode, der går fra den 11. marts 2004 til den 10. marts 2009. Hvad angår de fotografier af varer, som indehaveren af varemærket har fremlagt, gør sagsøgeren gældende, at Harmoniseringskontoret har begået en fejl ved med henblik på at fastslå det sortiment af varer, som det omtvistede varemærke bliver brugt på, at støtte sig på dokumenter, der ikke var daterede, eller som ikke indeholder indicier, der gør det muligt at datere dem. Dom Il Ponte Finanziaria mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 24 (
EU:C:2007:514
), er relevant i den foreliggende sag, for så vidt som den vedrører spørgsmålet om, hvorvidt brugen af et registreret varemærke i en let afvigende form kan udstrækkes til at omfatte det omtvistede varemærke, der ligner det. Appelkammeret burde således have set bort fra de beviser, der viser, at tegnet HUSKY bliver brugt i en form, der er anderledes end den form, der er beskyttet af det omtvistede varemærke. Harmoniseringskontoret begik en fejl ved at fastslå, at det anvendte logo af den rimeligt opmærksomme forbruger ville opfattes som en forkortelse af termen »husky« og den figurative bestanddel i form af hunden som en gengivelse af det, som denne term betyder. Denne argumentation er ikke relevant i forhold til anvendelsen af artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009. Endelig gør de fakturaer, som indehaveren af varemærket har fremlagt, det ikke muligt at vide, hvilket varemærke eller hvilket ikke-registreret tegn tilhørende indehaveren der er blevet anvendt på de varer, som fakturaerne dækker.
Harmoniseringskontoret bestrider denne argumentation.
Hvad for det første angår argumentet, ifølge hvilket alle de dokumenter, der ikke var daterede, ikke burde være blevet taget i betragtning og ikke kunne godtgøre brug af det omtvistede varemærke i den pågældende periode, skal det anføres, at det i medfør af gennemførelsesforordningens regel 22, stk. 3, der i medfør af samme forordnings regel 40, stk. 5, finder tilsvarende anvendelse på fortabelsessager, af beviset for brug skal fremgå – i form af kumulative krav – hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt (jf. i denne retning, dom af 8.7.2004, Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Sml.,
EU:T:2004:225
, præmis 37, og af 27.9.2007, La Mer Technology mod KHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), T-418/03, Sml.,
EU:T:2007:299
, præmis 52).
Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (jf. dom LA MER, nævnt ovenfor i præmis 62,
EU:T:2007:299
, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
For i en konkret sag at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde. Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning (dom VITAFRUIT, nævnt ovenfor i præmis 62,
EU:T:2004:225
, præmis 42).
Det skal understreges, at selv om regel 22 i forordning nr. 2868/95 fastlægger angivelser vedrørende hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form varemærket er brugt og giver eksempler på beviser, der kan fremlægges, såsom emballager, etiketter, prislister, kataloger, fakturaer, fotografier, avisannoncer og skriftlige erklæringer, angiver reglen på ingen måde, at hvert enkelt bevis nødvendigvis må indeholde oplysninger om hvert enkelt af de fire forhold, som beviset for reel brug skal vedrøre, dvs. hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form varemærket er brugt (dom af 16.11.2011, Buffalo Milke Automotive Polishing Products mod KHIM – Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products), T-308/06, Sml.,
EU:T:2011:675
, præmis 61, og af 24.5.2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mod KHIM – Comercial Jacinto Parera (MAD), T-152/11, Sml.,
EU:T:2012:263
, præmis 33).
Efter fast retspraksis kan det derudover ikke udelukkes, at en række beviselementer gør det muligt, at godtgøre de faktiske omstændigheder, der skal bevises, også selv om hvert af disse elementer taget enkeltvis ikke ville være tilstrækkeligt til at føre bevis for rigtigheden af disse faktiske omstændigheder (dom af 17.4.2008, Ferrero Deutschland mod KHIM, C-108/07 P, Sml.,
EU:C:2008:234
, præmis 36, og dom MAD, nævnt ovenfor i præmis 65,
EU:T:2012:263
, præmis 34).
Det er vigtigt at anføre, at det er hensyntagen til samtlige de beviser, der er fremlagt for appelkammeret til vurdering, der skal gøre det muligt at føre bevis for den reelle brug af det omtvistede varemærke.
Argumentet, hvorved sagsøgeren begrænser sig til at gøre gældende, at de dokumenter, der ikke er daterede, ikke kan godtgøre brugen af det omtvistede varemærke i løbet af den pågældende periode, kan således ikke tiltrædes, navnlig idet de fotografier af varer, som sagsøgeren for appelkammeret har henvist til som eksempler på dokumenter, der ikke var daterede, således som det fremgår af den anfægtede afgørelse, kan have til formål at vise, hvordan det omtvistede varemærke forekommer på det tøj og det sortiment af varer, på hvilke det bliver brugt, hvilket ikke kræver, at de er daterede. Appelkammeret kunne under disse omstændigheder gyldigt antage, at den omstændighed, at de fremlagte fotografier som beviselementer ikke var daterede, ikke havde nogen betydning.
Ligeledes kan sagsøgerens argument om, at der skal ses bort fra de fakturaer, som indehaveren af varemærket fremlagde med den begrundelse, at de ikke gør det muligt at vide, om de vedrører det omtvistede varemærke eller ethvert andet tegn eller ethvert andet varemærke, ikke tiltrædes. Den omstændighed, at disse fakturaer ikke præciserer, hvorvidt de vedrører varer, der er omfattet af det omtvistede varemærke, kan ikke føre til den vurdering, at de rent faktisk vedrører andre varemærker. Bevisværdien af disse fakturaer i forbindelse med bedømmelsen af rækken af beviser kan højst relativiseres, men ikke forkastes.
Hvad derefter angår argumentet, ifølge hvilket appelkammeret burde have fundet, at dom Il Ponte Finanziaria mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 24 (
EU:C:2007:514
), er relevant i den foreliggende sag, skal det for det første anføres, at den faktiske baggrund i den sag, der gav anledning til nævnte dom, er forskellig fra den her foreliggende. Det fremgår nemlig af samme doms præmis 85, at brugen af det første varemærke ikke er blevet godtgjort, hvorfor den på ingen måde kan tjene som bevis for brugen af det andet. I modsætning til denne sag er brugen af figurmærket bestående af ordet »husky«, skrevet med let stiliserede bogstaver sammen med ®-symbolet, der er brugt til at påvise brugen af ordmærket HUSKY i den foreliggende sag, ikke blevet bestridt.
For det andet skal det anføres, at det i dom Il Ponte Finanziaria mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 24 (
EU:C:2007:514
, præmis 86), blev fastslået, at det er muligt at anse et registreret varemærke for at være brugt, når der er ført bevis for brugen af dette varemærke i en form, der let afviger fra den form, hvori det er registreret. Den omstændighed, at det i samme dom er præciseret, at det under alle omstændigheder ikke er muligt ved hjælp af bevis for brugen af et varemærke at udvide den beskyttelse, som et registreret varemærke nyder, til et andet registreret varemærke, hvis brug ikke er blevet godtgjort, med den begrundelse, at sidstnævnte varemærke kun er en let varieret form af det førstnævnte, er uden betydning i den foreliggende sag. Indehaveren af det omtvistede varemærke har nemlig ikke gjort beskyttelsen af de rettigheder, der er knyttet til dette varemærke, gældende med den eneste begrundelse, at et andet varemærke er registreret.
For det tredje kan indehaveren af et varemærke med henblik på at godtgøre brugen af varemærket påberåbe sig at have gjort brug af mærket i en form, der afviger fra den form, hvori mærket er blevet registreret, uden at afvigelserne mellem disse to former forandrer mærkets særpræg, og uagtet den omstændighed, at denne afvigende form selvstændigt er blevet registreret som varemærke (jf. i denne retning, dom af 25.10.2012, Rintisch, C-553/11, Sml.,
EU:C:2012:671
, præmis 30). I den foreliggende sag har sagsøgeren ikke påberåbt sig en sådan forandring af det omtvistede varemærkes særpræg. Indehaveren af dette har således gyldigt kunne påberåbe sig brugen heraf i en form, der afviger fra den form, hvori dette varemærke er blevet registreret.
Endelig er det ikke bestridt, at ordmærket HUSKY fortrinsvis er blevet brugt med store, sorte bogstaver. Den omstændighed, at appelkammeret med hensyn til beviset for brugen ikke tog hensyn til et andet varemærke eller tegn såsom et logo, der gengiver bogstavet »h« eller en figurativ bestanddel, der gengiver en husky-hund, er således ikke afgørende, hvorfor sagsøgerens argument vedrørende anfægtelsen af denne hensyntagen ikke kan tages til følge. Det bemærkes i øvrigt, at sagsøgeren hverken bestrider, at forskellene mellem det omtvistede varemærke og det andet varemærke var begrænset til en let stilisering af bogstaverne, og at bogstaverne stod meget tæt sammen, eller at det omtvistede varemærke på den ene side og de tegn, der består af logoet, der gengiver bogstavet »h« eller det figurative element af husky-hunden, på den anden side, systematisk var påsat varerne separat.
Det følger af det foregående, at det tredje anbringende skal forkastes som ugrundet.
Harmoniseringskontoret bør derfor frifindes.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale Harmoniseringskontorets omkostninger i overensstemmelse med dettes påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
Husky CZ s.r.o. betaler sagens omkostninger.

Kanninen
Pelikánová
Buttigieg
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. februar 2015.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.