CELEX: 62008CJ0053
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego
Artykuł 43 WE
Swoboda przedsiębiorczości
Notariusze
Warunek przynależności państwowej
Artykuł 45 WE
Udział w wykonywaniu władzy publicznej
Dyrektywy 89/48/EWG i 2005/36/WE

W swojej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że nakładając warunek przynależności państwowej
w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza i nie transponując w odniesieniu do tego zawodu dyrektywy Rady 89/48/EWG z dnia
21 grudnia 1988 r. w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów ukończenia studiów wyższych, przyznawanych po ukończeniu
kształcenia i szkolenia zawodowego, trwających co najmniej trzy lata (Dz.U. 1989, L 19, s. 16), zmienionej dyrektywą 2001/19/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 maja 2001 r. (Dz.U. L 206, s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 89/48”), lub dyrektywy
2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz.U. L 255,
s. 22), Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy tych dyrektyw oraz art. 43 WE i 45 WE.

Ramy prawne

Prawo Unii
Motyw dwunasty dyrektywy 89/48 głosił, że „ogólny system uznawania dyplomów szkół wyższych nie narusza postanowień art. [45 WE]”.
Artykuł 2 dyrektywy 89/48 miał następujące brzmienie:
„Niniejszą dyrektywę stosuje się do każdego obywatela państwa członkowskiego, który zamierza wykonywać zawód regulowany w przyjmującym
państwie członkowskim, zarówno jako osoba pracująca na własny rachunek, jak też jako pracownik najemny.
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zawodów, które stanowią przedmiot szczegółowej dyrektywy, ustanawiającej uzgodnienia
dotyczące wzajemnego uznawania dyplomów przez państwa członkowskie”.
Zawód notariusza nie stanowi przedmiotu żadnego instrumentu, do którego nawiązuje wspomniany art. 2 akapit drugi.
Dyrektywa 89/48 przewidywała termin transpozycji, który upływał zgodnie z jej art. 12 w dniu 4 stycznia 1991 r.
Artykuł 62 dyrektywy 2005/36 uchylił dyrektywę 89/48 ze skutkiem od dnia 20 października 2007 r.
Motyw 9 dyrektywy 2005/36 brzmi następująco:
„Przy zachowaniu, dla celów swobody przedsiębiorczości, zasad i gwarancji stanowiących podstawę obecnie obowiązujących, zróżnicowanych
systemów uznawania kwalifikacji, należy poprawić odpowiednie przepisy, opierając się na dotychczasowym doświadczeniu. Dodatkowo
ze względu na to, że odpowiednie dyrektywy były kilkakrotnie zmieniane, należy zreorganizować i zracjonalizować ich przepisy
poprzez ujednolicenie obowiązujących zasad. W tym celu niezbędne jest zastąpienie [dyrektywy 89/48]”.
Motyw 14 tej dyrektywy głosi:
„Mechanizm uznawania ustanowiony w [dyrektywie 89/48] pozostaje niezmieniony […]”.
Zgodnie z motywem 41 dyrektywy 2005/36 „nie narusza [ona] art. 39 ust. 4 [WE] [ani] art. 45 [WE], w szczególności w odniesieniu
do notariuszy”.

Uregulowania krajowe
Ogólna organizacja zawodu notariusza
W austriackim porządku prawnym notariusze prowadzą swoją działalność w ramach wolnego zawodu. Organizacja zawodu notariusza
regulowana jest przez Notariatsordnung (ordynację notarialną) z dnia 25 lipca 1871 r. (RGBl. 75/1871), w brzmieniu wynikającym
z BGBl. I, 164/2005 (zwaną dalej „NO”).
Zgodnie z § 1 ust. 1 NO notariusze są „wyznaczani przez państwo i przysługuje im przymiot zaufania publicznego dla celów sporządzania
i wydawania […] dokumentów urzędowych dotyczących oświadczeń, czynności prawnych, a także okoliczności, z których mogą być
wywodzone prawa, [oraz] dla celów przechowywania dokumentów powierzanych im przez strony”.
Na mocy § 8 NO notariusze wykonują swoje uprawnienia na całym terytorium Republiki Austrii.
Jak wynika z § 9 NO, liczba notariuszy wraz z ich umiejscowieniem i siedzibami określana jest rozporządzeniem ministra sprawiedliwości.
Wynagrodzenia notariuszy ustalane są zgodnie z przepisami Bundesgesetz über den Notariatstarif (Notariatstarifgesetz) [ustawy
federalnej o taksie notarialnej (ustawy o taksie notarialnej)] z dnia 8 listopada 1973 r. (BGBl. 576/1973), ze zmianami, i Bundesgesetz
über die Gebühren der Notare als Beauftragte des Gerichtes (Gerichtskommissionstarifgesetz) [ustawy federalnej o należnościach
notariuszy jako pełnomocników sądowych (ustawy o taksie komisarzy sądowych)] z dnia 3 marca 1971 r. (BGBl. 108/1971), ze zmianami.
Na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1 NO stanowisko notariusza mogą obejmować wyłącznie obywatele austriaccy.
Czynności notarialne
Czynności powierzone notariuszom w ramach austriackiego porządku prawnego można podzielić na trzy kategorie.
W pierwszej kolejności, zgodnie z § 1 ust. 1 NO notariusz jest właściwy do nadawania charakteru dokumentu urzędowego aktom
lub umowom. Pośrednictwo notariusza może być obowiązkowe lub fakultatywne w zależności od aktu, któremu ma nadać charakter
dokumentu urzędowego. W ramach tego pośrednictwa notariusz stwierdza spełnienie wszystkich przesłanek prawnych wymaganych
dla dokonania aktu oraz zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych zainteresowanych stron.
Aktowi notarialnemu przysługuje moc dowodowa zgodnie z § 292 ust. 1 Gesetz über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen
Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozessordnung) [ustawy o postępowaniu sądowym w sporach cywilnych (kodeksu postępowania cywilnego)]
z dnia 1 sierpnia 1895 r. (RGBl. 113/1895), ze zmianami (zwanej dalej „ZPO”), ujętym w tytule III „Dowody z dokumentów” rozdziału
pierwszego części drugiej tego kodeksu. Przepis ten przewiduje, że dokumenty urzędowe, czyli dokumenty sporządzone przez osobę,
której przysługuje przymiot zaufania publicznego, w ramach jej uprawnień i w wymaganej formie są pełnym dowodem na to, co
jest poświadczone przez tę osobę. Na postawie ust. 2 tego przepisu dopuszczalny jest dowód nieścisłości zarówno poświadczonych
zdarzeń lub okoliczności, jak i nadania charakteru dokumentu urzędowego.
Paragraf 272 ZPO ustanawia zasadę swobodnej oceny dowodów przez sąd.
Zgodnie z § 3 NO aktowi notarialnemu przysługuje wykonalność w razie spełnienia pewnych przesłanek, takich jak w szczególności
poddanie się przez dłużnika przymusowej egzekucji bez konieczności przeprowadzania uprzedniego postępowania.
Na mocy § 1 Gesetz über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung) [ustawy o postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym
(kodeksu egzekucyjnego)] z dnia 27 maja 1896 r. (RGBl. 79/1896), ze zmianami, akty notarialne, o których mowa w § 3 NO, są
w rozumieniu i dla potrzeb tego kodeksu tytułami egzekucyjnymi.
Z przepisów Gesetz über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung) ze zmianami wynika, że notariusz nie wykonuje
żadnych czynności w ramach przymusowej egzekucji.
W drugiej kolejności, notariusz jest właściwy zgodnie z § 5 NO do sporządzania dokumentów prywatnych oraz reprezentowania
stron w ramach niektórych postępowań enumeratywnie wymienionych w tym przepisie.
W trzeciej kolejności, notariusz jako „Gerichtskommissär” wykonuje w ramach pewnych postępowań niespornych czynności wyliczone
w § 1 ust. 1 Bundesgesetz über die Tätigkeit der Notare als Beauftragte des Gerichtes im Verfahren außer Streitsachen (Gerichtskommissärsgesetz)
[ustawy federalnej o czynnościach notariuszy jako pełnomocników sądowych w postępowaniu niespornym (ustawa o komisarzach sądowych)]
z dnia 11 listopada 1970 r. (BGBl. 343/1970), w brzmieniu wynikającym z BGBl. I, 112/2003 (zwanej dalej „GKG”).
Czynności te obejmują pewne zadania w dziedzinie prawa spadkowego dla uregulowania dziedziczenia, takie jak w szczególności
stwierdzenie zgonu, sporządzenie spisu inwentarza spadkowego, ustalenie spadkobierców i odebranie ich oświadczeń o przyjęciu
spadku, zabezpieczenie spadku oraz podjęcie środków zabezpieczających niezbędnych w tym celu.
Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (BGBl. I, 111/2003)
[ustawa federalna o niespornym postępowaniu sądowym w sprawach prawnych (ustawa o sprawach niespornych)] (zwana dalej „AußStrG”)
przewiduje szczegółowe zasady w tym względzie. I tak z § 144 ust. 3 tej ustawy wynika, że notariusz niezwłocznie przedstawia
sądowi akta, gdy sąd ich zażąda lub gdy konieczne jest wydanie orzeczenia sądowego.
Ponadto z §§ 160 i 161 AußStrG wynika, że w razie przeciwstawnych oświadczeń o przyjęciu spadku i niemożności osiągnięcia
porozumienia w tym względzie notariusz powinien przekazać sprawę sądowi, który po zbadaniu roszczeń stron oraz przedstawionych
dowodów ustala prawa spadkobierców.
Na mocy § 166 ust. 2 AußStrG spory dotyczące przynależności przedmiotu do majątku spadkowego rozstrzygane są przez sąd.
Zgodnie z §§ 177 i 178 AußStrG sąd przysądza postanowieniem spadek spadkobiercom.
Inne zadania powierzone notariuszowi na mocy GKG, poza dziedziną prawa spadkowego, obejmują w szczególności wycenę i wystawienie
na sprzedaż rzeczy ruchomych i nieruchomości, sporządzanie inwentarzy oraz regulowanie polubownego podziału majątków.
Na mocy § 1 ust. 2 GKG poza kompetencjami notariusza pozostają w szczególności wydawanie orzeczeń sądowych, sporządzanie protokołów
ugód sądowych oraz możliwość nakładania środków przymusu w rozumieniu § 79 AußStrG.
Zgodnie z § 7 GKG notariusz powinien wykonywać czynności określone w pkt 24–30 niniejszego wyroku w terminach wyznaczonych
przez sąd. W razie uchybienia wspomnianym terminom umocowanie notariusza zostaje cofnięte i w jego miejsce wyznacza się innego
notariusza.
Jak wynika z § 7a GKG, notariusz wykonuje wyżej wymienione czynności pod nadzorem sądu. W tym względzie sąd może w szczególności
przeprowadzać niezbędne dochodzenia, żądać od notariusza sprawozdań dotyczących jego działalności i powierzać mu pewne zadania.
Ponadto na podstawie § 7a ust. 2 GKG spory dotyczące środków podjętych przez notariusza lub jego postępowania należy przedstawić
sądowi.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
Do Komisji wpłynęła skarga dotycząca warunku przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza w Austrii.
Po przeprowadzeniu badania tej skargi Komisja pismem z dnia 8 listopada 2000 r. skierowała do Republiki Austrii wezwanie do
usunięcia uchybienia z dwumiesięcznym terminem na przedstawienie uwag na temat w szczególności, po pierwsze, zgodności z art. 45
akapit pierwszy WE wspomnianego warunku przynależności państwowej oraz, po drugie, braku transpozycji dyrektywy 89/48 w odniesieniu
do zawodu notariusza.
Pismem z dnia 23 stycznia 2001 r. Republika Austrii odpowiedziała na to wezwanie.
W dniu 16 lipca 2002 r. Komisja skierowała do tego państwa członkowskiego uzupełniające wezwanie do usunięcia uchybienia,
zarzucając mu uchybienie zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 43 WE i art. 45 akapit pierwszy WE oraz dyrektywy 89/48.
Na to uzupełniające wezwanie do usunięcia uchybienia wspomniane państwo członkowskie odpowiedziało pismem z dnia 12 września
2002 r.
Ponieważ przywołane przez Republikę Austrii argumenty nie zostały uznane przez Komisję za przekonujące, Komisja w dniu 18 października
2006 r. skierowała do tego państwa członkowskiego uzasadnioną opinię, w której stwierdziła, że uchybiło ono zobowiązaniom
ciążącym na nim na mocy art. 43 WE i art. 45 akapit pierwszy WE oraz dyrektywy 89/48. Instytucja ta wezwała wspomniane państwo
członkowskie do podjęcia niezbędnych środków w celu zastosowania się do uzasadnionej opinii w terminie dwóch miesięcy od jej
otrzymania.
Pismem z dnia 19 grudnia 2006 r. Republika Austrii wyjaśniła powody, dla których uznała, że stanowisko Komisji nie jest zasadne.
W tych okolicznościach Komisja podjęła decyzję o wniesieniu skargi.

W przedmiocie skargi

W przedmiocie pierwszego zarzutu
Argumentacja stron
W ramach pierwszego zarzutu Komisja wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że poprzez zastrzeżenie dostępu do zawodu notariusza
wyłącznie dla własnych obywateli Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 43 WE i art. 45 WE
akapit pierwszy.
Instytucja ta podkreśla przede wszystkim, że w niektórych państwach członkowskich dostęp do zawodu notariusza nie podlega
jakiemukolwiek warunkowi przynależności państwowej, a przez inne państwa członkowskie, takie jak Królestwo Hiszpanii, Republika
Włoska i Republika Portugalska, warunek ten został zniesiony.
Komisja przypomina, w pierwszej kolejności, że art. 43 WE stanowi jeden z podstawowych przepisów prawa Unii, który ma na celu
zapewnienie możliwości korzystania z traktowania krajowego każdemu obywatelowi państwa członkowskiego osiedlającemu się –
nawet jeśli ma to charakter drugorzędny – w innym państwie członkowskim, aby wykonywać tam działalność na własny rachunek,
i zakazuje wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.
Instytucja ta oraz Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej podnoszą, że art. 45 akapit pierwszy WE powinien
podlegać autonomicznej i jednolitej wykładni (wyrok z dnia 15 marca 1988 r. w sprawie 147/86 Komisja przeciwko Grecji, Rec.
s. 1637, pkt 8). W zakresie, w jakim przewiduje on odstępstwo od swobody przedsiębiorczości w odniesieniu do działalności
związanej z wykonywaniem władzy publicznej, artykuł ten należy ponadto interpretować w sposób ścisły (wyrok z dnia 21 czerwca
1974 r. w sprawie 2/74 Reyners, Rec. s. 631, pkt 43).
Dopuszczalność odstępstwa ustanowionego w art. 45 akapit pierwszy WE ogranicza się zatem do tych czynności, które same w sobie
wiążą się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej (ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 44, 45).
Zdaniem Komisji pojęcie władzy publicznej oznacza wykonywanie wykraczających poza prawo powszechne uprawnień decyzyjnych wyrażające
się możliwością działania niezależnie od woli innych podmiotów, a nawet wbrew tej woli. W szczególności władza publiczna przejawia
się według orzecznictwa Trybunału wykonywaniem uprawnień w zakresie środków przymusu (wyrok z dnia 29 października 1998 r.
w sprawie C‑114/97 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑6717, pkt 37).
Zdaniem Komisji i Zjednoczonego Królestwa czynności związane z wykonywaniem władzy publicznej należy odróżnić od czynności
wykonywanych w ogólnym interesie. Różnym zawodom przyznawane są bowiem szczególne uprawnienia w ogólnym interesie, przy czym
zawody te nie są jednak związane z wykonywaniem władzy publicznej.
Ponadto Komisja i Zjednoczone Królestwo przypominają, że art. 45 akapit pierwszy WE odnosi się zasadniczo do określonych czynności,
a nie danego zawodu w całości, chyba że dane czynności nie mogą być oddzielone od ogółu czynności wykonywanych w ramach wspomnianego
zawodu.
Komisja przeprowadza, w drugiej kolejności, analizę różnych czynności wykonywanych przez notariusza w ramach austriackiego
porządku prawnego.
Co się tyczy, po pierwsze, nadawania charakteru urzędowego dokumentom i umowom, Komisja podnosi, że po udzieleniu stronom
porad rola notariusza ogranicza się do bycia świadkiem ich woli oraz do nadania tej woli skutków prawnych. Przy wykonywaniu
tej działalności notariusz nie dysponuje żadnymi uprawnieniami decyzyjnymi wobec stron.
Zdaniem Komisji to powierzone notariuszom nadawanie charakteru dokumentu urzędowego nakłada na nich wprawdzie wysoki poziom
wymagań dotyczących kompetencji i nieskazitelności zawodowej, jednak nie wiąże się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu
władzy publicznej. Okoliczność, że w austriackim porządku prawnym uznaje się, iż działalność ta wchodzi w zakres prawa prewencyjnego,
oraz że państwo powierzyło ją notariuszom w celu ograniczenia nakładu pracy sądów, nie oznacza, iż wspomnianą działalność
można porównywać do zadań władczych.
Ponadto liczne inne czynności, wcześniej uznawane za zadania władcze, podlegają odtąd prywatyzacji i są powierzane na zewnątrz.
Co się tyczy szczególnych cech reżimu dowodowego związanego z aktami notarialnymi, moc dowodowa podobna do mocy tych aktów
jest również przyznana innym dokumentom, które nie wchodzą w zakres wykonywania władzy publicznej, takim jak protokoły sporządzane
przez zaprzysiężonych strażników pól, pracowników leśnych, łowczych i strażników rybackich.
W odniesieniu do wykonalności dokumentów urzędowych Komisja uważa, że nadanie klauzuli wykonalności poprzedza egzekucję w ścisłym
znaczeniu i nie stanowi jej części. Zatem na podstawie tej wykonalności notariusze nie zyskują jej zdaniem żadnego uprawnienia
w zakresie środków przymusu, gdyż nie są oni organami egzekucyjnymi. Ponadto wszelkie ewentualne spory rozstrzygane są nie
przez notariusza, ale przez sąd.
Co się tyczy, po drugie, czynności notariusza działającego jako „Gerichtskommissär”, Komisja uważa, że nie można ich uznać
za wiążące się z udziałem w wykonywaniu władzy publicznej, gdyż notariusz jest pozbawiony w ramach tych czynności wszelkich
uprawnień decyzyjnych lub przymuszających, tzn. uprawnień do narzucania stronie decyzji wbrew jej woli. W każdym razie wspomniane
czynności mają zdaniem Komisji charakter przygotowawczy i pomocniczy w stosunku do czynności wykonywanych przez organy sądowe.
Ponadto podejmując środki zabezpieczające w celu zapewnienia dziedziczenia, „Gerichtskommissär” nie dysponuje żadnym rzeczywistym
zakresem swobodnego uznania.
Komisja uważa, w trzeciej kolejności, podobnie jak Zjednoczone Królestwo, że przepisy prawa Unii zawierające odniesienia do
działalności notariuszy nie przesądzają o stosowaniu do tej działalności art. 43 WE i art. 45 akapit pierwszy WE.
Zarówno art. 1 ust. 5 lit. d) dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych
aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywy
o handlu elektronicznym) (Dz.U. L 178, s. 1), jak i motyw 41 dyrektywy 2005/36 wykluczają bowiem ze swojego zakresu stosowania
działalność notariuszy wyłącznie w zakresie, w jakim wiąże się ona z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy
publicznej. Chodzi zatem o proste zastrzeżenie, które nie ma żadnego wpływu na interpretację art. 45 akapit pierwszy WE. Co
do art. 2 ust. 2 lit. l) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług
na rynku wewnętrznym (Dz.U. L 376, s. 36), który wyłącza czynności notarialne z zakresu stosowania tej dyrektywy, Komisja
podkreśla, że okoliczność, iż prawodawca postanowił o wyłączeniu danej działalności z zakresu stosowania wspomnianej dyrektywy,
nie oznacza, że art. 45 akapit pierwszy WE stosuje się do tej działalności.
Co się tyczy rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych
oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2001, L 12, s. 1) oraz rozporządzenia (WE) nr 805/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie utworzenia europejskiego tytułu egzekucyjnego dla roszczeń bezspornych
(Dz.U. L 143, s. 15), w ocenie Komisji rozporządzenia te przewidują tylko obowiązek państw członkowskich w zakresie uznawania
i wykonywania dokumentów sporządzonych i wykonalnych w innym państwie członkowskim.
Ponadto rozporządzenie Rady (WE) nr 2157/2001 z dnia 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE) (Dz.U.
L 294, s. 1), rozporządzenie Rady (WE) nr 1435/2003 z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE)
(Dz.U. L 207, s. 1) oraz dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego
łączenia się spółek kapitałowych (Dz.U. L 310, s. 1) nie mają zdaniem Komisji znaczenia dla celów rozstrzygnięcia niniejszego
sporu, gdyż ograniczają się do powierzenia notariuszom, jak i innym właściwym organom wyznaczonym przez państwo, zadania polegającego
na poświadczaniu dopełnienia pewnych czynności i formalności wymaganych przed przeniesieniem siedziby, zawiązaniem i przeprowadzeniem
łączenia się spółek.
Co się tyczy rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie zawodów prawniczych i interesu ogólnego
w funkcjonowaniu systemów prawnych (Dz.U. C 292E, s. 105, zwanej dalej „rezolucją z 2006 r.”), zdaniem Komisji jest ona aktem
czysto politycznym, którego treść jest niejednoznaczna, gdyż z jednej strony w pkt 17 tej rezolucji Parlament Europejski stwierdził,
że art. 45 WE musi mieć zastosowanie do zawodu notariusza, podczas gdy z drugiej strony w pkt 2 tej rezolucji potwierdził
stanowisko sformułowane w swojej rezolucji z dnia 18 stycznia 1994 r. w sprawie sytuacji i organizacji notariatu w dwunastu
państwach członkowskich Wspólnoty (Dz.U. C 44, s. 36, zwanej dalej „rezolucją z 1994 r.”), w której wyraził postulat, by przewidziany
w uregulowaniach kilku państw członkowskich warunek przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza
został zniesiony.
Komisja i Zjednoczone Królestwo dodają, że sprawa, w której zapadł wyrok z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C‑405/01 Colegio
de Oficiales de la Marina Mercante Española, Rec. s. I‑10391, a do której odnosi się kilka państw członkowskich w swoich uwagach
na piśmie, dotyczyła wykonywania przez kapitanów statków handlowych i ich zastępców szerokiego ogółu funkcji utrzymywania
bezpieczeństwa, uprawnień policyjnych oraz kompetencji z zakresu spraw notarialnych i stanu cywilnego. Z tego względu Trybunał
nie miał okazji szczegółowego zbadania różnych czynności wykonywanych przez notariuszy w odniesieniu do art. 45 akapit pierwszy
WE. W rezultacie wyrok ten nie wystarcza do stwierdzenia stosowania się tego przepisu do notariuszy.
Ponadto wbrew temu, co utrzymuje Republika Austrii, orzecznictwo Trybunału czyni rozróżnienie między notariuszami a władzami
publicznymi, uznając, że dokument urzędowy może zostać wystawiony przez władzę publiczną lub inny organ upoważniony przez
państwo (wyrok z dnia 17 czerwca 1999 r. w sprawie C‑260/97 Unibank, Rec. s. I‑3715, pkt 15, 21).
Republika Austrii, popierana przez Republikę Czeską, Republikę Federalną Niemiec, Republikę Francuską, Republikę Łotewską,
Republikę Litewską, Republikę Węgierską, Rzeczpospolitą Polską, Republikę Słowenii i Republikę Słowacką, sądzi, że działalność
notariuszy ma związek z wykonywaniem władzy publicznej i w rezultacie objęta jest odstępstwem przewidzianym w art. 45 ust. 1 WE.
Republika Austrii podkreśla, w pierwszej kolejności, że art. 45 WE gwarantuje państwom członkowskim prawo do określania w suwerenny
sposób zasad, od których chcą one uzależnić dostęp do zawodów mających stale lub niekiedy związek z wykonywaniem władzy publicznej.
Według tego państwa członkowskiego Komisja opiera swoją interpretację art. 45 WE na orzecznictwie Trybunału, które nie ma
znaczenia w niniejszej sprawie. Natomiast w ww. wyroku w sprawie Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española Trybunał
orzekł, że zadania powierzone kapitanom statków hiszpańskich w sprawach notarialnych mają związek z wykonywaniem władzy publicznej.
Republika Austrii, Republika Federalna Niemiec, Rzeczpospolita Polska, Republika Słowenii oraz Republika Słowacka uważają
ponadto, że wykonywania władzy publicznej nie można ograniczać wyłącznie do czynności obejmujących wykonywanie uprawnień do
stosowania przymusu ani do tych, które są wykonywane przez sądy. Inne czynności mogą również być objęte pojęciem wykonywania
władzy publicznej, gdy cechują się w szczególności wykonywaniem szczególnych uprawnień.
W drugiej kolejności, szczególny status notariuszy w austriackim porządku prawnym dowodzi zdaniem Republiki Austrii – na podstawie
w szczególności procedury ich mianowania oraz obejmującego ich reżimu nieusuwalności, zakazu łączenia stanowisk i niezawisłości
– że notariusze są częścią władzy publicznej. To państwo członkowskie podnosi również, że zawód notariusza ma charakter jednolity
i że różne czynności wykonywane w ramach tego zawodu nie mogą być od niego oddzielone.
W trzeciej kolejności, wykonywane przez notariusza czynności nadawania charakteru dokumentu urzędowego mają zdaniem Republiki
Austrii na celu rozstrzygnięcie lub ostateczne wykluczenie roszczeń o charakterze cywilnym i uzyskanie tytułu egzekucyjnego.
Akty notarialne mogą być podważane wyłącznie w drodze sądowej i ze ściśle ograniczonych względów.
Wspomniane akty notarialne mają ponadto zwiększoną moc dowodową wiążącą sądy w odniesieniu do ich uprawnień do swobodnej oceny.
Są także wykonalne. Zarówno postępowanie egzekucyjne, jak i postępowanie poprzedzające wystawienie tytułu egzekucyjnego należą
do sedna wykonywanej przez państwo władzy publicznej. Wynika z tego, że działalność notariuszy polegająca na sporządzeniu
dokumentów urzędowych jest bezpośrednio i szczególnie związana z wykonywaniem władzy publicznej.
Co się tyczy, w czwartej kolejności, czynności, które notariusz wykonuje jako „Gerichtskommissär”, Republika Austrii podnosi,
że prowadzi on postępowania quasi-sądowe w sprawach spadkowych, w ramach których może być zmuszony niezależnie od woli stron,
a nawet wbrew tej woli, do przyjęcia pewnych środków zabezpieczających w celu zabezpieczenia spadku, takich jak w szczególności
wzbronienie dostępu do lokali mieszkalnych lub handlowych, opieczętowanie ich, zablokowanie lub odblokowanie rachunków bankowych,
złożenie do depozytu i zwrot przedmiotów spadkowych, oraz pewnych środków organizacji postępowania.
To państwo członkowskie podkreśla również, że czynności notariusza działającego jako „Gerichtskommissär” pociągają za sobą
odpowiedzialność państwa. Ponadto dla celów stosowania kodeksu karnego notariusz uważany jest za urzędnika.
W piątej kolejności, akty prawa Unii wymienione w pkt 56–58 niniejszego wyroku zdaniem Republiki Austrii nadają aktom notarialnym
tę samą rangę co orzeczeniom sądowym. Ponadto Parlament potwierdził w swoich rezolucjach z 1994 r. i 2006 r., że zawód notariusza
jest związany z wykonywaniem władzy publicznej.
Podobnie z ww. wyroku w sprawie Unibank wynika, że sporządzenie dokumentów urzędowych przez urzędnika publicznego takiego
jak notariusz wiąże się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej.
Ocena Trybunału
–       Rozważania wstępne
W swoim pierwszym zarzucie Komisja podnosi, że Republika Austrii utrudnia podejmowanie działalności gospodarczej przez obywateli
innych państw członkowskich zamierzających wykonywać zawód notariusza na jej terytorium poprzez zastrzeżenie dostępu do tego
zawodu dla własnych obywateli z naruszeniem art. 43 WE.
Zarzut ten dotyczy zatem jedynie warunku przynależności państwowej wymaganego przez rozpatrywane uregulowanie austriackie
dla uzyskania dostępu do wspomnianego zawodu w odniesieniu do art. 43 WE.
Należy w rezultacie uściślić, że wspomniany zarzut nie dotyczy ani statusu i organizacji notariatu w austriackim porządku
prawnym, ani warunków dostępu – poza warunkiem związanym z przynależnością państwową – do zawodu notariusza w tym państwie
członkowskim.
Ponadto należy podkreślić, jak wskazała Komisja podczas rozprawy, że pierwszy zarzut nie dotyczy także stosowania przepisów
traktatu WE odnoszących się do swobody świadczenia usług. Podobnie wspomniany zarzut nie dotyczy przepisów traktatowych odnoszących
się do swobodnego przepływu pracowników.
–       Co do istoty
Należy przypomnieć na wstępie, że art. 43 WE stanowi jeden z podstawowych przepisów prawa Unii (zob. podobnie w szczególności
ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 43).
Pojęcie przedsiębiorczości w rozumieniu tego przepisu jest pojęciem bardzo szerokim, oznaczającym możliwość uczestniczenia
przez obywatela Unii w sposób trwały i nieprzerwany w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż jego państwo członkowskie
pochodzenia i czerpania z tego tytułu korzyści, a tym samym wspieranie w ten sposób wzajemnego gospodarczego i społecznego
przenikania wewnątrz Unii Europejskiej na płaszczyźnie działalności wykonywanej na własny rachunek (zob. w szczególności wyrok
z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C‑161/07 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I‑10671, pkt 24).
Swoboda przedsiębiorczości zagwarantowana obywatelom państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego obejmuje
w szczególności podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek na warunkach określonych przez ustawodawstwo
państwa przyjmującego dla własnych obywateli (zob. w szczególności wyrok z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja
przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 13; podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 27). Innymi słowy, art. 43 WE
zakazuje każdemu państwu członkowskiemu zapisania w jego ustawodawstwie w odniesieniu do osób czyniących użytek ze swobody
przedsiębiorczości innych warunków wykonywania ich działalności niż przewidziane dla jego własnych obywateli (ww. wyrok w sprawie
Komisja przeciwko Austrii, pkt 28).
Artykuł 43 WE ma zatem na celu zapewnienie korzystania z traktowania krajowego każdemu obywatelowi państwa członkowskiego,
który osiedla się w innym państwie członkowskim, by wykonywać działalność na własny rachunek, i zakazuje wszelkiej wynikającej
z przepisów krajowych dyskryminacji ze względu na przynależność państwową jako ograniczenia swobody przedsiębiorczości (ww.
wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 14).
Tymczasem w niniejszym przypadku sporne ustawodawstwo krajowe zastrzega dostęp do zawodu notariusza dla obywateli austriackich,
przewidując zatem różnicę w traktowaniu ze względu na przynależność państwową, zakazaną co do zasady na mocy art. 43 WE.
Republika Austrii podnosi jednak, że działalność notariuszy wyłączona jest z zakresu stosowania art. 43 WE, gdyż jest ona
związana z wykonywaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE. Należy zatem w pierwszej kolejności zbadać
zakres pojęcia wykonywania władzy publicznej w rozumieniu tego ostatniego przepisu, a w drugiej kolejności sprawdzić, czy
czynności powierzone notariuszom w austriackim porządku prawnym są objęte tym pojęciem.
Co się tyczy pojęcia wykonywania władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE, należy podkreślić, że przy jego
ocenie należy według utrwalonego orzecznictwa wziąć pod uwagę właściwy prawu Unii charakter granic, jakie w przepisie tym
nałożono na dopuszczalne odstępstwa od swobody przedsiębiorczości, by wskutek jednostronnie ustanawianych przez państwa członkowskie
przepisów nie pozbawić traktatu skuteczności w dziedzinie swobody przedsiębiorczości (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie
Reyners, pkt 50; w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 8; wyrok z dnia 22 października 2009 r. w sprawie C‑438/08 Komisja
przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑10219, pkt 35).
Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że art. 45 akapit pierwszy WE stanowi odstępstwo od podstawowej zasady swobody
przedsiębiorczości. Jako takie odstępstwo to należy interpretować w sposób ograniczający jego zakres do tego, co jest absolutnie
niezbędne dla ochrony interesów, które przepis ten pozwala państwom członkowskim chronić (ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko
Grecji, pkt 7; w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 34; wyrok z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C‑451/03 Servizi Ausiliari
Dottori Commercialisti, Zb.Orz. s. I‑2941, pkt 45; wyroki z dnia 29 listopada 2007 r.: w sprawie C‑393/05 Komisja przeciwko
Austrii, Zb.Orz. s. I‑10195, pkt 35; w sprawie C‑404/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑10239, pkt 37, 46; a także
ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 34).
Ponadto Trybunał wielokrotnie podkreślał, że odstępstwo przewidziane w art. 45 akapit pierwszy WE winno być ograniczone tylko
do działalności, która rozpatrywana samodzielnie stanowi bezpośrednie i szczególne uczestnictwo w wykonywaniu władzy publicznej
(zob. ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 45; wyrok z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C‑42/92 Thijssen, Rec. s. I‑4047, pkt 8;
ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 35; w sprawie Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, pkt 46; w sprawie
Komisja przeciwko Niemcom, pkt 38; w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 36).
W tym względzie Trybunał miał okazję stwierdzić, że z odstępstwa przewidzianego w art. 45 akapit pierwszy WE wyłączone są
pewne czynności pomocnicze lub przygotowawcze w stosunku do wykonywania władzy publicznej (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie
Thijssen, pkt 22; w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 38; w sprawie Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, pkt 47;
w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 38; w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 36) lub pewne czynności, których
wykonywanie, chociaż wymaga kontaktów, nawet regularnych i ścisłych, z organami administracyjnymi lub sądowymi, a także współudziału,
nawet obowiązkowego, w ich funkcjonowaniu, nie ma wpływu na uprawnienia do swobodnej oceny i uprawnienia decyzyjne wspomnianych
organów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 51, 53), lub pewne czynności, które nie obejmują wykonywania uprawnień
decyzyjnych (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Thijssen, pkt 21, 22; z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie Komisja przeciwko
Austrii, pkt 36, 42; w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 38, 44; a także w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 36,
41), uprawnień w zakresie środków przymusu (zob. podobnie w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii,
pkt 37) lub uprawnień do stosowania przymusu (zob. podobnie wyrok z dnia 30 września 2003 r. w sprawie C‑47/02 Anker i in.,
Rec. s. I‑10447, pkt 61; a także ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 44).
Należy sprawdzić w świetle poprzedzających rozważań, czy czynności powierzone notariuszom w austriackim porządku prawnym wiążą
się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej.
W tym celu należy wziąć pod uwagę charakter czynności wykonywanych przez członków rozpatrywanego zawodu (zob. podobnie ww.
wyrok w sprawie Thijssen, pkt 9).
W pierwszej kolejności, dla celów sporządzenia z dopełnieniem wymaganych formalności dokumentów urzędowych notariusz powinien
sprawdzić w szczególności, czy spełnione są wszystkie warunki wymagane prawnie dla wystawienia dokumentu. Dokumentowi urzędowemu
przysługiwałyby ponadto moc dowodowa i wykonalność.
Należy podkreślić w tym względzie, że nadaniu charakteru dokumentu urzędowego podlegają na mocy ustawodawstwa austriackiego
akty lub umowy, którym strony poddały się swobodnie. To bowiem same strony decydują w określonych przez prawo granicach o zakresie
swoich praw i obowiązków oraz wybierają swobodnie warunki, którym chcą się poddać, gdy zwracają się do notariusza o nadanie
aktowi lub umowie charakteru dokumentu urzędowego. Pośrednictwo tego ostatniego zakłada zatem wcześniejsze istnienie zgody
lub zgodnej woli stron.
Ponadto notariusz nie może zmienić w sposób jednostronny umowy, której ma nadać charakter dokumentu urzędowego, bez uprzedniego
uzyskania zgody stron.
Powierzona notariuszom czynność nadania charakteru dokumentu urzędowego nie wiąże się zatem jako taka z bezpośrednim i szczególnym
udziałem w wykonywaniu władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE.
Okoliczność, że pewne akty lub umowy muszą obowiązkowo podlegać nadaniu charakteru dokumentu urzędowego pod rygorem nieważności,
nie jest w stanie podważyć tego wniosku. Powszechnie bowiem ważność różnych aktów poddana jest w krajowych porządkach prawnych
i według określonych zasad wymogom formalnym lub obowiązkowym procedurom zatwierdzania.
Powyższego wniosku nie może także podważać obowiązek sprawdzenia przez notariuszy przed nadaniem charakteru dokumentu urzędowego
aktowi lub umowie, czy spełnione są wszystkie warunki wymagane prawnie dla sporządzenia tego aktu lub tej umowy i, jeśli tak
nie jest, odmowy nadania tego charakteru dokumentu urzędowego.
Wprawdzie, jak podkreśla Republika Austrii, notariusz dokonuje tego sprawdzenia, służąc osiągnięciu celu leżącego w interesie
ogólnym, czyli zagwarantowaniu zgodności z prawem i pewności prawnej czynności dokonywanych między jednostkami. Jednakże samo
dążenie do tego celu nie może uzasadniać, by niezbędne ku temu prerogatywy były zastrzeżone wyłącznie dla notariuszy będących
obywatelami zainteresowanego państwa członkowskiego.
Samo działanie z zamiarem osiągnięcia celu leżącego w interesie ogólnym nie wystarcza do tego, by dana działalność była uznawana
za związaną bezpośrednio i szczególnie z wykonywaniem władzy publicznej. Bezsporne jest bowiem, że czynności wykonywane w ramach
różnych zawodów regulowanych często pociągają za sobą w ramach krajowych porządków prawnych obowiązek służenia takiemu celowi
przez osoby dokonujące tych czynności, przy czym czynności te nie są jednak objęte wykonywaniem tej władzy.
Jednakże okoliczność, że czynności notarialne służą celom leżącym w interesie ogólnym – które w szczególności mają zagwarantować
zgodność z prawem i pewność prawną czynności dokonywanych między jednostkami – stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego,
który pozwala uzasadnić wynikające ze szczególnych cech działalności notarialnej ewentualne ograniczenia w odniesieniu do
art. 43 WE, takie jak ramy, którym podlegają notariusze w toku stosowanych do nich procedur naboru, ograniczenie ich liczby
oraz kompetencji terytorialnych lub także ich reżim wynagradzania, niezawisłości, zakazu łączenia stanowisk i nieusuwalności,
o ile ograniczenia te pozwalają osiągnąć wspomniane cele i są ku temu niezbędne.
Prawdą jest także, że notariusz powinien odmówić nadania charakteru dokumentu urzędowego aktowi lub umowie, które nie spełniają
wymaganych warunków prawnych, i to niezależnie od woli stron. Jednakże w następstwie takiej odmowy strony te mają możliwość
albo konwalidowania stwierdzonej niezgodności z prawem, albo zmiany warunków danego aktu lub umowy, albo ponadto zrezygnowania
ze sporządzenia tego aktu lub tej umowy.
W odniesieniu do mocy dowodowej i wykonalności, które przysługują aktowi notarialnemu, nie można podważać, że na ich podstawie
wspomniany akt uzyskuje istotne skutki prawne. Jednakże okoliczność, że dana działalność obejmuje sporządzanie aktów o takich
skutkach, nie może wystarczyć do tego, by działalność ta była uznana za związaną z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu
władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE.
Co się tyczy bowiem w szczególności mocy dowodowej przysługującej aktowi notarialnemu, należy uściślić, że akt ten jest objęty
ustawowym reżimem dowodowym w rozpatrywanym porządku prawnym. I tak § 292 ZPO, który określa moc dowodową dokumentu urzędowego,
jest ujęty w tytule III „Dowody z dokumentów” rozdziału pierwszego części drugiej tego kodeksu. Moc dowodowa nadana ustawowo
danemu aktowi nie ma zatem bezpośredniego wpływu na to, czy działalność obejmująca sporządzanie tego aktu, rozpatrywana samodzielnie,
stanowi bezpośredni i szczególny udział w sprawowaniu władzy publicznej, tak jak wymaga tego orzecznictwo (zob. podobnie ww.
wyroki: w sprawie Thijssen, pkt 8; w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 35).
Ponadto, jak w szczególności wynika z § 292 ust. 2 ZPO, dopuszczalny jest dowód nieścisłości zarówno poświadczonych zdarzeń
lub okoliczności, jak i nadania charakteru dokumentu urzędowego.
Nie można zatem utrzymywać, iż akt notarialny ze względu na swoją moc dowodową wiąże bezwarunkowo sędziego przy wykonywaniu
przez niego jego uprawnień do swobodnej oceny, gdyż bezsporne jest, że sędzia ten rozstrzyga zgodnie ze swoim wewnętrznym
przekonaniem, uwzględniając całość okoliczności i dowodów zebranych w toku postępowania sądowego. Zasada swobodnej oceny dowodów
przez sędziego jest zresztą określona w § 272 ZPO.
Co się tyczy wykonalności dokumentu urzędowego, należy wskazać, tak jak podkreśla Republika Austrii, że pozwala ona na egzekucję
zobowiązania objętego tym dokumentem bez uprzedniej interwencji sędziego.
Wykonalność dokumentu urzędowego nie nadaje jednak notariuszowi uprawnień związanych z bezpośrednim i szczególnym udziałem
w wykonywaniu władzy publicznej. Jak wynika bowiem z § 3 NO, wykonalność aktu notarialnego jest uzależniona w szczególności
od zgody dłużnika na poddanie się ewentualnej egzekucji przymusowej z tego aktu bez wszczynania uprzedniego postępowania.
Wynika z tego, że aktowi notarialnemu nie przysługuje wykonalność bez zgody dłużnika. Zatem jeśli nadanie przez notariusza
dokumentowi urzędowemu klauzuli wykonalności powoduje rzeczywiste uzyskanie przez ten dokument wykonalności, wykonalność ta
zasadza się w wyrażonej przez strony woli sporządzenia tego aktu lub umowy po sprawdzeniu ich zgodności z prawem przez notariusza
i nadania im wspomnianej wykonalności.
Co się tyczy, w drugiej kolejności, kompetencji notariuszy w zakresie sporządzania dokumentów prywatnych oraz reprezentowania
stron w ściśle określonych przypadkach, należy przypomnieć, że zapewniane przez notariusza prawne porady i pomoc, nawet jeśli
mają one charakter obowiązkowy lub podlegają ustanowionej prawnie wyłączności, nie mogą być uznane za udział w wykonywaniu
władzy publicznej (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Reyners, pkt 52).
Co się tyczy, w trzeciej kolejności, czynności powierzonych notariuszom na mocy GKG, należy zauważyć, że na notariuszu ciążą
zasadniczo pewne zadania w dziedzinie prawa spadkowego, takie jak w szczególności stwierdzenie zgonu, sporządzenie spisu inwentarza
spadkowego, ustalenie spadkobierców, zabezpieczenie spadku oraz podjęcie środków zabezpieczających w tym celu.
W tym względzie należy stwierdzić, po pierwsze, że notariusz wykonuje te zadania pod nadzorem sądu, przy czym sąd ten może
w każdej chwili zażądać sprawozdania o stanie realizacji wspomnianych zadań, a nawet przeprowadzać niezbędne dochodzenie w tym
względzie, jak to wynika z § 7a ust. 1 GKG. Na mocy § 7 wspomnianej ustawy sąd może również cofnąć umocowanie przyznane notariuszowi,
jeśli nie wykonał on swoich zadań w wyznaczonych mu terminach. Ponadto w razie żądania sądu notariusz musi przedstawić mu
niezwłocznie akta zgodnie z § 144 ust. 3 AußStrG.
Po drugie, notariusz ma obowiązek przedstawienia sądowi w celu rozstrzygnięcia wszelkich sporów dotyczących różnych aspektów
uregulowania dziedziczenia, jak wynika to w szczególności z § 7a ust. 2 GKG oraz §§ 160, 161 i § 166 ust. 2 AußStrG. Także
do sądu należy zasądzenie spadku spadkobiercom zgodnie z §§ 177 i 178 AußStrG i zakończenie tym samym postępowania.
Wydaje się zatem, że zadania powierzone notariuszom w dziedzinie prawa spadkowego wykonywane są pod nadzorem sądu, któremu
notariusz musi przedstawiać ewentualne spory i który zresztą ostatecznie rozstrzyga. Zadania te nie mogą w rezultacie jako
takie być uznane za wiążące się z bezpośrednim i szczególnym udziałem w wykonywaniu władzy publicznej (zob. podobnie ww. wyroki:
w sprawie Thijssen, pkt 21; z dnia 29 listopada 2007 r. w sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 41, 42; w sprawie Komisja
przeciwko Niemcom, pkt 43, 44; a także w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 37, 41).
Wniosku tego nie podważa okoliczność, że notariusz może podjąć pewne środki zabezpieczające lub organizacyjne w ramach wykonywania
zadań powierzonych mu w sprawach spadkowych. Kompetencja ta ma bowiem charakter pomocniczy w stosunku do zasadniczego zadania
notariusza, czyli uregulowania danego dziedziczenia, do czego przeprowadzenia środki te mają się przyczynić. Tymczasem, jak
wynika z poprzedniego punktu niniejszego wyroku, zadanie to nie może być uznane za związane z bezpośrednim i szczególnym udziałem
w wykonywaniu władzy publicznej.
Podobnie się ma rzecz w odniesieniu do innych zadań powierzonych notariuszowi na mocy GKG, takich jak w szczególności wycena
i wystawienie na sprzedaż rzeczy ruchomych i nieruchomości, sporządzanie inwentarzy oraz regulowanie polubownego podziału
majątków, gdyż również te zadania wykonywane są pod nadzorem sądu, jak wynika to z §§ 7 i 7a GKG.
Co się tyczy, w czwartej kolejności, szczególnego statusu notariuszy w austriackim porządku prawnym, wystarczy przypomnieć,
jak wynika to z pkt 84 i 87 niniejszego wyroku, że to w świetle charakteru odnośnych czynności rozpatrywanych samodzielnie,
a nie w świetle tego statusu jako takiego należy sprawdzić, czy czynności te objęte są odstępstwem przewidzianym w art. 45
akapit pierwszy WE.
Należy dokonać w tym względzie dwóch uściśleń. Po pierwsze, bezsporne jest, że poza przypadkiem, gdy notariusz wskazany jest
ustawą, każda strona ma prawo swobodnego wyboru notariusza. O ile prawdą jest, że wynagrodzenia notariuszy ustalone są ustawowo,
o tyle jakość świadczonych przez notariuszy usług może się różnić w zależności w szczególności od kwalifikacji zawodowych
danych osób. Wynika z tego, że w granicach ich odpowiednich kompetencji terytorialnych notariusze wykonują swój zawód – jak
zauważył to rzecznik generalny w pkt 18 swojej opinii – w warunkach konkurencji, co nie jest cechą wykonywania władzy publicznej.
Po drugie, Republika Austrii nie może przeciwstawiać poprzedzającym rozważaniom okoliczności, że czynności notariusza działającego
jako „Gerichtskommissär” pociągają za sobą odpowiedzialność państwa. Poza tym szczególnym przypadkiem notariusz jest bowiem
wyłącznie odpowiedzialny za czynności dokonywane w ramach swojej działalności zawodowej.
W piątej kolejności, argument, który Republika Austrii wysuwa na podstawie pewnych aktów Unii, także nie jest przekonywający.
Co się tyczy aktów wymienionych w pkt 56 niniejszego wyroku, należy uściślić, że okoliczność, iż prawodawca postanowił wykluczyć
działalność notariuszy z zakresu stosowania danego aktu nie oznacza, że działalność ta w sposób nieunikniony objęta jest odstępstwem
przewidzianym w art. 45 akapit pierwszy WE. Co się tyczy w szczególności dyrektywy 2005/36, z samego brzmienia motywu 41 tej
dyrektywy, zgodnie z którym dyrektywa ta „nie narusza […] art. 45 [WE], w szczególności w odniesieniu do notariuszy”, wynika,
że prawodawca Unii nie zajął ścisłego stanowiska co do stosowania się art. 45 akapit pierwszy WE do zawodu notariusza.
Co się tyczy rozporządzeń, o których mowa w pkt 57 niniejszego wyroku, należy zauważyć, że dotyczą one uznawania i wykonywania
dokumentów urzędowych sporządzonych i wykonalnych w państwie członkowskim i nie mają wpływu w rezultacie na wykładnię art. 45
akapit pierwszy WE. Wykładni tej nie podważają także akty Unii wymienione w pkt 58 tego wyroku, gdyż ograniczają się one –
jak słusznie podnosi Komisja – do powierzenia notariuszom, jak i innym właściwym organom wyznaczonym przez państwo, zadania
polegającego na poświadczaniu dopełnienia pewnych czynności i formalności wymaganych przed przeniesieniem siedziby, zawiązaniem
i przeprowadzeniem łączenia się spółek.
W odniesieniu do rezolucji z 1994 r. i 2006 r., wspomnianych w pkt 59 niniejszego wyroku, trzeba podkreślić, iż rezolucje
te są pozbawione skutków prawnych, jako że takie rezolucje nie stanowią z natury aktów wiążących. Zresztą, chociaż wskazują
one, że zawód notariusza objęty jest art. 45 WE, Parlament wyraźnie zawarł w pierwszej z tych rezolucji postulat, by zostały
podjęte środki mające na celu zniesienie warunku przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza,
a stanowisko to zostało ponownie w sposób dorozumiany potwierdzone w rezolucji z 2006 r.
Co się tyczy, w szóstej kolejności, argumentu, który Republika Austrii wysuwa na podstawie ww. wyroku w sprawie Colegio de
Oficiales de la Marina Mercante Española, należy uściślić, że sprawa, w której zapadł ten wyrok, dotyczyła wykładni art. 39
ust. 4 WE, a nie wykładni art. 45 akapit pierwszy WE. Ponadto z pkt 42 wspomnianego wyroku wynika, że orzekając, iż funkcje
powierzone kapitanom statków i ich zastępcom stanowią udział w wykonywaniu prerogatyw władzy publicznej, Trybunał odnosił
się do całości funkcji przez nich sprawowanych. Trybunał nie zbadał zatem jedynej kompetencji w sprawach notarialnych przyznanej
kapitanom statków i ich zastępcom, czyli przyjmowania, zachowywania i zwracania testamentów, oddzielnie od innych kompetencji,
takich jak w szczególności przysługujących im uprawnień do stosowania przymusu i sankcji.
Jeśli chodzi o ww. wyrok w sprawie Unibank, do którego również odnosi się Republika Austrii, należy stwierdzić, że sprawa,
w której zapadł ten wyrok, w żaden sposób nie dotyczyła wykładni art. 45 akapit pierwszy WE. Ponadto Trybunał orzekł w pkt 15
wspomnianego wyroku, że aby dokument mógł zostać uznany za „urzędowy” w rozumieniu art. 50 Konwencji z dnia 27 września 1968 r.
o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 1972, L 299, s. 32), konieczne jest
pośrednictwo albo władzy publicznej, albo jakiegokolwiek innego organu upoważnionego przez państwo pochodzenia.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że czynności notarialne, w kształcie określonym w austriackim porządku prawnym w obecnym
stanie, nie są związane z wykonywaniem władzy publicznej w rozumieniu art. 45 akapit pierwszy WE.
W rezultacie należy stwierdzić, że warunek przynależności państwowej wymagany przez przepisy austriackie w odniesieniu do
dostępu do zawodu notariusza stanowi zakazaną przez art. 43 WE dyskryminację ze względu na przynależność państwową.
Z uwagi na ogół powyższych rozważań należy stwierdzić, że pierwszy zarzut jest zasadny.

W przedmiocie drugiego zarzutu
Argumentacja stron
Komisja zarzuca Republice Austrii niedokonanie transpozycji w odniesieniu do zawodu notariusza dyrektywy 89/48, jeśli chodzi
o okres do dnia 20 października 2007 r., i dyrektywy 2005/36, jeśli chodzi o okres po tej dacie.
Komisja sądzi, podobnie jak Zjednoczone Królestwo, że zawód notariusza jest zawodem regulowanym w rozumieniu art. 1 lit. c)
dyrektywy 89/48 i że objęty jest w rezultacie zakresem stosowania tej dyrektywy. Motyw 41 dyrektywy 2005/36 nie skutkuje wyłączeniem
tego zawodu z zakresu stosowania tej dyrektywy, chyba że wspomniany zawód jest objęty art. 45 akapit pierwszy WE, co Komisja
w niniejszym przypadku podważa. Ponadto, gdyby prawodawca chciał wyłączyć zawód notariusza z zakresu stosowania wspomnianej
dyrektywy, uczyniłby to w wyraźny sposób.
Komisja przypomina, że dyrektywy 89/48 i 2005/36 umożliwiają państwom członkowskim wprowadzenie testu umiejętności albo stażu
adaptacyjnego pozwalającego na zapewnienie wysokiego poziomu kwalifikacji wymaganego od notariuszy. Ponadto skutkiem stosowania
tych dyrektyw nie jest uniemożliwienie naboru notariuszy za pośrednictwem konkursu, ale wyłącznie przyznanie dostępu do wspomnianego
konkursu obywatelom innych państw członkowskich. Takie stosowanie zdaniem Komisji nie ma także wpływu na procedurę mianowania
notariuszy.
Republika Austrii, Republika Węgierska, Rzeczpospolita Polska, Republika Słowenii i Republika Słowacka podnoszą, iż notariusze
są wyłączeni z zakresu stosowania wspomnianych dyrektyw ze względu na to, że ich działalność objęta jest odstępstwem przewidzianym
w art. 45 WE.
Republika Słowenii uważa, że Trybunał powinien odrzucić z urzędu drugi zarzut Komisji jako niedopuszczalny, ponieważ po pierwsze
zarzut ten jest bezprzedmiotowy w następstwie uchylenia dyrektywy 89/48, a po drugie przedmiot sporu zostałby rozszerzony
poza przedmiot określony w toku postępowania poprzedzającego wniesienie skargi.
Ocena Trybunału
–       W przedmiocie dopuszczalności
Z argumentacji prawnej, na którą powołuje się Komisja, wynika, że niniejszy zarzut dotyczy podnoszonego braku transpozycji
dyrektywy 89/48 lub dyrektywy 2005/36 w odniesieniu do zawodu notariusza. Należy jednak zauważyć, że zarówno wystosowane przez
Komisję wezwania do usunięcia uchybienia, jak i jej uzasadniona opinia dotyczą pierwszej z tych dyrektyw. Należy w rezultacie
zbadać z urzędu kwestię dopuszczalności drugiego zarzutu.
Zgodnie ze swoim orzecznictwem Trybunał jest bowiem uprawniony do badania z urzędu, czy spełnione zostały przesłanki wniesienia
skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przewidziane w art. 226 WE (wyroki: z dnia 31 marca
1992 r. w sprawie C‑362/90 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑2353, pkt 8; z dnia 9 września 2004 r. w sprawie C‑417/02
Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I‑7973, pkt 16).
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zaistnienie uchybienia w ramach postępowania prowadzonego na podstawie art. 226 WE powinno
być oceniane przy uwzględnieniu prawodawstwa Unii obowiązującego w chwili upływu terminu wyznaczonego przez Komisję zainteresowanemu
państwu członkowskiemu w celu zastosowania się do uzasadnionej opinii (zob. w szczególności wyroki: z dnia 9 listopada 1999 r.
w sprawie C‑365/97 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑7773, pkt 32; z dnia 5 października 2006 r. w sprawie C‑275/04 Komisja
przeciwko Belgii, Zb.Orz. s. I‑9883, pkt 34; z dnia 19 marca 2009 r. w sprawie C‑270/07 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz.
s. I‑1983, pkt 49).
W niniejszym przypadku wspomniany termin upłynął w dniu 18 grudnia 2006 r. Tymczasem w tym dniu dyrektywa 89/48 jeszcze obowiązywała,
gdyż dyrektywa 2005/36 uchyliła dyrektywę 89/48 dopiero od dnia 20 października 2007 r. Tym samym, jako że niniejszy zarzut
opiera się na podnoszonym braku transpozycji dyrektywy 89/48, nie jest on bezprzedmiotowy (zob. analogicznie wyrok z dnia
11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑327/08 Komisja przeciwko Francji, pkt 23).
W odniesieniu do dopuszczalności wymienionego zarzutu w zakresie, w jakim dotyczy on podnoszonego braku transpozycji dyrektywy
2005/36, należy przypomnieć, że – jak orzekł już Trybunał – chociaż żądania zawarte w skardze nie mogą co do zasady zostać
rozszerzone ponad uchybienia zarzucane w sentencji uzasadnionej opinii i w wezwaniu do usunięcia uchybienia, to jednak dopuszczalna
jest skarga Komisji o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom, które wynikają z pierwotnej wersji aktu prawa Unii, następnie
zmienionego lub uchylonego, i które zostały utrzymane w nowych przepisach Unii. Natomiast przedmiot sporu nie może zostać
rozszerzony o zobowiązania wynikające z nowych przepisów, które nie mają odpowiedników w pierwotnej wersji danego aktu prawa,
gdyż stanowiłoby to naruszenie istotnych wymogów proceduralnych wpływające na prawidłowość postępowania w przedmiocie stwierdzenia
uchybienia zobowiązaniom (zob. w tym względzie ww. wyrok z dnia 9 listopada 1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 36;
wyroki: z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C‑363/00 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑5767, pkt 22; z dnia 10 września
2009 r. w sprawie C‑416/07 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I‑7883, pkt 28).
Dlatego zawarte w skardze Komisji żądania dotyczące stwierdzenia, że Republika Austrii uchybiła swym zobowiązaniom wynikającym
z dyrektywy 2005/36, są co do zasady dopuszczalne, o ile zobowiązania wynikające z tej dyrektywy są analogiczne do zobowiązań,
które wynikają z dyrektywy 89/48 (zob. analogicznie ww. wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji,
pkt 29).
Tymczasem, jak wynika z motywu 9 dyrektywy 2005/36, mając na celu poprawienie, zreorganizowanie i zracjonalizowanie istniejących
przepisów poprzez ujednolicenie obowiązujących zasad, dyrektywa ta zachowuje dla celów swobody przedsiębiorczości zasady i gwarancje
stanowiące podstawę obecnie obowiązujących zróżnicowanych systemów uznawania, takich jak ten wprowadzony dyrektywą 89/48.
Podobnie motyw 14 dyrektywy 2005/36 stwierdza, że mechanizm uznawania ustanowiony w szczególności w dyrektywie 89/48 pozostaje
niezmieniony.
W niniejszym przypadku zarzut, który wobec Republiki Austrii wysuwa Komisja, dotyczy w odniesieniu do zawodu notariusza braku
transpozycji nie określonego przepisu dyrektywy 2005/36, ale tej dyrektywy w całości.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że ten podnoszony obowiązek transpozycji dyrektywy 2005/36 w odniesieniu do zawodu
notariusza jest analogiczny do obowiązku wynikającego z dyrektywy 89/48, ponieważ, po pierwsze, zasady i gwarancje stanowiące
podstawę systemu uznawania wprowadzonego przez tę ostatnią dyrektywę są zachowane w dyrektywie 2005/36, a po drugie, mechanizm
uznawania wprowadzony przez dyrektywę 89/48 pozostał niezmieniony po przyjęciu dyrektywy 2005/36.
W konsekwencji niniejszy zarzut należy uznać za dopuszczalny.
–       Co do istoty
Komisja zarzuca Republice Austrii niedokonanie transpozycji dyrektyw 89/48 i 2005/36 w odniesieniu do zawodu notariusza. Należy
w rezultacie zbadać, czy wspomniane dyrektywy mogą stosować się do tego zawodu.
W tym względzie należy wziąć pod uwagę kontekst legislacyjny, w który wpisują się te dyrektywy.
Należy zatem zauważyć, że prawodawca wyraźnie przewidział w motywie dwunastym dyrektywy 89/48, że ogólny system uznawania
dyplomów szkół wyższych, wprowadzony przez tę dyrektywę, „nie narusza postanowień […] art. [45 WE]”. Wyrażone w ten sposób
zastrzeżenie jest przejawem woli pozostawienia przez prawodawcę działalności objętych art. 45 akapit pierwszy WE poza zakresem
stosowania tej dyrektywy.
Tymczasem w chwili przyjęcia wymienionej dyrektywy Trybunał nie miał jeszcze okazji wypowiedzenia się co do kwestii, czy działalność
notariuszy jest czy nie jest objęta art. 45 akapit pierwszy WE.
W ciągu lat następujących po przyjęciu tejże dyrektywy Parlament w swoich rezolucjach z 1994 r. i z 2006 r., wspomnianych
w pkt 59 i 116 niniejszego wyroku, potwierdził z jednej strony, że art. 45 akapit pierwszy WE powinien mieć pełne zastosowanie
do zawodu notariusza jako takiego, podczas gdy z drugiej strony wyraził postulat, by został zniesiony warunek przynależności
państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza.
Ponadto w toku przyjmowania dyrektywy 2005/36, która zastąpiła dyrektywę 89/48, prawodawca Unii zadbał o uściślenie w motywie 41
pierwszej z tych dyrektyw, że nie narusza ona stosowania art. 45 WE „w szczególności w odniesieniu do notariuszy”. Zatem,
jak stwierdzono w pkt 114 niniejszego wyroku, wyrażając to zastrzeżenie, prawodawca Unii nie zajął stanowiska co do stosowania
się art. 45 akapit pierwszy WE i tym samym dyrektywy 2005/36 do działalności notariuszy.
Świadczą o tym w szczególności prace przygotowawcze nad tą ostatnią dyrektywą. Parlament zaproponował bowiem w swojej rezolucji
legislacyjnej w sprawie wniosku dotyczącego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych
(Dz.U. 2004, C 97E, s. 230), przyjętej w pierwszym czytaniu w dniu 11 lutego 2004 r., aby wyraźnie wskazać w tekście dyrektywy
2005/36, że nie stosuje się ona do notariuszy. Jeśli propozycja ta nie została zachowana w zmienionym wniosku dotyczącym dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych [COM(2004) 317 wersja ostateczna] ani we wspólnym
stanowisku (WE) nr 10/2005 przyjętym przez Radę dnia 21 grudnia 2004 r., stanowiącą zgodnie z procedurą określoną w art. 251
Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, w sprawie przyjęcia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania
kwalifikacji zawodowych (Dz.U. 2005, C 58E, s. 1), nie nastąpiło to ze względu na to, że planowana dyrektywa powinna mieć
zastosowanie do zawodu notariusza, ale ze względu w szczególności na to, że „odstępstwo od zasad swobody przedsiębiorczości
i swobody świadczenia usług w odniesieniu do czynności, które pociągają za sobą bezpośredni i szczególny udział we władzy
publicznej, jest przewidziane w art. 45 [akapit pierwszy] WE” [tłumaczenie nieoficjalne].
W tym względzie przy uwzględnieniu szczególnych okoliczności, które towarzyszyły postępowaniu legislacyjnemu oraz wynikającej
z niego sytuacji niepewności, jak wynika z wyżej wspomnianego kontekstu legislacyjnego, nie wydaje się możliwe stwierdzenie,
że istniał wraz z upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii wystarczająco jasny obowiązek transpozycji przez państwa
członkowskie dyrektyw 89/48 i 2005/36 w odniesieniu do zawodu notariusza.
Należy w rezultacie oddalić drugi zarzut.
Przy uwzględnieniu ogółu powyższych rozważań należy stwierdzić, że nakładając warunek przynależności państwowej w odniesieniu
do dostępu do zawodu notariusza, Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 43 WE, a w pozostałym
zakresie skargę oddalić.

W przedmiocie kosztów
Na podstawie art. 69 § 3 regulaminu postępowania w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron Trybunał może
postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie własne koszty. Z uwagi na to, że skarga Komisji
została uwzględniona tylko częściowo, należy postanowić, iż każda ze stron ponosi własne koszty postępowania.
Zgodnie z art. 69 § 4 akapit pierwszy tegoż regulaminu państwa członkowskie, które przystąpiły do sprawy w charakterze interwenienta,
pokrywają własne koszty. Republika Czeska, Republika Federalna Niemiec, Republika Francuska, Republika Łotewska, Republika
Litewska, Republika Węgierska, Rzeczpospolita Polska, Republika Słowenii, Republika Słowacka i Zjednoczone Królestwo pokrywają
zatem własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzeka, co następuje:
1)
Nakładając warunek przynależności państwowej w odniesieniu do dostępu do zawodu notariusza, Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom
ciążącym na niej na mocy art. 43 WE.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
Komisja Europejska, Republika Austrii, Republika Czeska, Republika Federalna Niemiec, Republika Francuska, Republika Łotewska,
Republika Litewska, Republika Węgierska, Rzeczpospolita Polska, Republika Słowenii, Republika Słowacka oraz Zjednoczone Królestwo
Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej pokrywają własne koszty.
Podpisy
*
Język postępowania: niemiecki.