CELEX: 62013CJ0634
Hogere voorziening
Mededinging
Markt voor paraffinewas
Markt voor ,slack wax’
Duur van de deelname aan een onrechtmatige mededingingsregeling
Beëindiging van de deelname
Onderbreking van de deelname
Geen bewijs van heimelijke contacten gedurende een bepaalde periode
Voortzetting van de inbreuk
Bewijslast
Openlijke distantiëring
Perceptie van de overige karteldeelnemers van de bedoeling om zich te distantiëren
Motiveringsplicht
Beginselen van vermoeden van onschuld, gelijke behandeling, effectieve rechterlijke bescherming en het persoonlijke karakter van straffen

Met haar hogere voorziening verzoekt Total Marketing Services SA, rechtsopvolger van Totale Raffinage Marketing, voorheen Total France SA (hierna: „Total France”), om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie Total Raffinage Marketing/Commissie (T‑566/08, EU:T:2013:423; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht haar beroep heeft verworpen, dat primair strekte tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2008) 5476 definitief van de Commissie van 1 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/C.39181 – Kaarsenwas) (samenvatting gepubliceerd in
PB 2009, C 295, blz. 17
; hierna: „litigieuze beschikking”), en subsidiair tot verlaging van de haar opgelegde geldboete.
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
In het bestreden arrest heeft het Gerecht het volgende vastgesteld:
„1.
Bij [de litigieuze beschikking] heeft de [Europese] Commissie [...] vastgesteld dat [Total France] en haar moedermaatschappij die haar voor 100 % in handen heeft, Total SA, samen met andere ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) [van 2 mei 1992 (
PB 1994, L 1, blz. 3
)] door deel te nemen aan een mededingingsregeling op de markt van paraffinewas in de EER en op de markt van ‚slack wax’ in Duitsland.
De adressaten van de [litigieuze] beschikking zijn, afgezien van [Total France] en haar moedermaatschappij Total SA (hierna tezamen: ,groep Total’ of ,Total’), de volgende vennootschappen: [...]
Paraffinewas wordt gefabriceerd door raffinage van ruwe olie. Het wordt gebruikt voor de vervaardiging van producten als kaarsen, chemicaliën, banden en auto-onderdelen maar ook in sectoren als rubber, verpakkingen, zelfklevend materiaal en kauwgom (overweging 4 van de [litigieuze] beschikking).
‚Slack wax’ is de grondstof die nodig is voor de productie van paraffinewas. Het wordt in raffinaderijen geproduceerd als bijproduct bij de vervaardiging van basisoliën uit ruwe olie. Het wordt ook aan eindafnemers verkocht, bijvoorbeeld aan producenten van spaanplaat (overweging 5 van de [litigieuze] beschikking).
De Commissie is met haar onderzoek gestart nadat [een vennootschap] haar bij brief van 17 maart 2005 had geïnformeerd over het bestaan van een mededingingsregeling [...] (overweging 72 van de [litigieuze] beschikking).
Op 28 en 29 april 2005 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) inspecties verricht in de bedrijfsruimten van [...] Total [France] (overweging 75 van de [litigieuze] beschikking).
Op 29 mei 2007 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan de [adressaten van de litigieuze beschikking], waaronder Total France (overweging 85 van de [litigieuze] beschikking). Bij brief van 14 augustus 2007 heeft Total France geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
Op 10 en 11 december 2007 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden, die Total France heeft bijgewoond (overweging 91 van de [litigieuze] beschikking).
In de [litigieuze] beschikking heeft de Commissie, gelet op de bewijzen die zij bezat, geoordeeld dat de adressaten, die binnen de EER de meerderheid vormden van de producenten van paraffinewas en „slack wax”, deel hadden genomen aan één enkele complexe en voortdurende inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst, die het grondgebied van de EER bestreek. Deze inbreuk bestond in overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de prijzen zijn vastgesteld en commercieel gevoelige informatie is uitgewisseld met betrekking tot paraffinewas (hierna: ‚eerste deel van de inbreuk’). Wat [...] Total betreft, had de inbreuk inzake paraffinewas tevens betrekking op de verdeling van klanten of markten (hierna: ‚tweede deel van de inbreuk’). Voorts had de door [...] Total gepleegde inbreuk ook betrekking op aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte „slack wax” (hierna: ,„slack wax”-deel van de inbreuk’) (overwegingen 2, 95, 328 en artikel 1 van de [litigieuze] beschikking).
De inbreukmakende gedragingen hebben plaatsgevonden tijdens mededingingsverstorende bijeenkomsten die door de deelnemers ‚technische bijeenkomsten’ of soms ‚Blauer Salon’-bijeenkomsten werden genoemd, en tijdens ‚slack wax-bijeenkomsten’, die specifiek aan kwesties betreffende ‚slack wax’ waren gewijd.
Volgens de [litigieuze] beschikking hadden werknemers van Total France rechtstreeks aan de inbreuk deelgenomen tijdens de gehele duur ervan. De Commissie heeft Total France derhalve verantwoordelijk gehouden op grond van haar deelname aan de mededingingsregeling (overwegingen 555 en 556 van de [litigieuze] beschikking). Bovendien was Total France tussen 1990 en het einde van de inbreuk direct of indirect voor meer dan 98 % in handen van Total SA. De Commissie heeft geoordeeld dat op grond daarvan kon worden vermoed dat Total SA een beslissende invloed uitoefende op het gedrag van Total France, daar beide vennootschappen deel uitmaakten van dezelfde onderneming (overwegingen 557‑559 van de [litigieuze] beschikking). In antwoord op een mondelinge vraag ter terechtzitting inzake de toekenning van de aansprakelijkheid aan haar moedermaatschappij, heeft [Total France] verwezen naar alle informatie die door Total SA is verstrekt in de verwante zaak T‑548/08, Total SA/Commissie, waarin vandaag arrest is gewezen. In die zaak heeft Total SA in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht aangegeven dat zij Total France in de litigieuze periode direct of indirect voor 100 % in handen had.
Het bedrag van de in casu opgelegde geldboeten is berekend op basis van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd [...] (hierna: ‚richtsnoeren van 2006’), die van kracht waren ten tijde van de betekening van de mededeling van punten van bezwaar aan de in overweging 2 hierboven genoemde vennootschappen.
[Met toepassing van de richtsnoeren van 2006] is de Commissie [...] gekomen tot het aangepaste basisbedrag van de geldboete van 128163000 EUR.
Omdat het bedrag van de geldboete niet is verminderd [...] komt het aangepaste basisbedrag van 128163000 EUR overeen met het totale bedrag van de geldboete (overweging 785 van de [litigieuze] beschikking).
De [litigieuze] beschikking bevat onder meer de volgende bepalingen:
,Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben artikel 81, lid 1, [EG] en vanaf 1 januari 1994 artikel van de 53 EER-overeenkomst geschonden door tijdens de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de sector paraffinewas op de gemeenschappelijk markt en vanaf 1 januari 1994 in de EER:
[...]
Total France [...]: van 3 september 1992 tot 28 april 2005; en
Total SA: van 3 september 1992 tot 28 april 2005.
Wat de volgende ondernemingen betreft heeft de inbreuk voor de aangegeven perioden ook betrekking op aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte „slack wax”:
Total France [...]: van 30 oktober 1997 tot 12 mei 2004; en
Total SA: van 30 oktober 1997 tot 12 mei 2004.
[...]
Artikel 2
Wegens de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
[...]
Total France [...] hoofdelijk en gezamenlijk met Total SA: 128163000 EUR.
[...]”
Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
Ter onderbouwing van haar conclusies in het verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 december 2008, had rekwirante elf middelen aangevoerd. Een twaalfde middel was op de terechtzitting bij het Gerecht aangevoerd. Het Gerecht heeft al deze middelen afgewezen, behalve het achtste, dat was ontleend aan de onrechtmatigheid van de in punt 24 van de richtsnoeren van 2006 beschreven berekeningsmethode. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie bij de vaststelling van de vermenigvuldigingscoëfficiënt ter weerspiegeling van de duur van deelname van Total France aan de inbreuk het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling had geschonden door een deelnameperiode van 7 maanden en 28 dagen (wat betreft de paraffinewas) en van 6 maanden en 12 dagen (wat betreft de „slack wax”) gelijk te stellen aan een deelname van een volledig jaar. Het Gerecht heeft het totaalbedrag van de aan rekwirante opgelegde geldboete derhalve verlaagd van 128163000 EUR tot 125459842 EUR. Daarentegen heeft het Gerecht in het arrest Total/Commissie (T‑548/08,
EU:T:2013:434
) het door de moedermaatschappij Total SA ingestelde beroep in zijn geheel verworpen en de haar opgelegde geldboete niet zoals voor Total France verlaagd.
Conclusies van partijen
Rekwirante verzoekt het Hof om:
—
het bestreden arrest te vernietigen in zoverre het Gerecht ten onrechte heeft uitgesloten dat rekwirante haar deelname aan de inbreuk na 12 mei 2004 heeft stopgezet;
—
het bestreden arrest te vernietigen in zoverre het Gerecht ten onrechte heeft uitgesloten dat er sprake was van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen rekwirante en Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, Repsol Petróleo SA en Repsol YPF SA (hierna: „Repsol”) wat de duur van hun deelname aan de inbreuk betreft;
—
het bestreden arrest te vernietigen in zoverre het Gerecht ten onrechte heeft uitgesloten dat rekwirante haar deelname aan de inbreuk tussen 26 mei 2000 en 26 juni 2001 heeft onderbroken;
—
het bestreden arrest te vernietigen in zoverre het Gerecht niet heeft geantwoord op het middel dat het bewijs dat rekwirante zich op de markt concurrerend had gedragen niet was onderzocht;
—
definitief uitspraak te doen overeenkomstig artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en daarbij de litigieuze beschikking nietig te verklaren voor zover deze betrekking heeft op rekwirante, en in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de aan rekwirante opgelegde geldboete te verlagen;
—
ingeval het Hof niet definitief uitspraak zou doen in de onderhavige zaak, de beslissing omtrent de kosten aan te houden en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe behandeling met inachtneming van het arrest van het Hof;
—
overeenkomstig artikel 69 van het Reglement voor de procesvoering de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure voor het Gerecht en voor het Hof.
De Commissie verzoekt het Hof om:
—
de hogere voorziening af te wijzen;
—
rekwirante te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de kosten van de procedure voor het Gerecht.
Hogere voorziening
De hogere voorziening berust op vier middelen.
Eerste middel, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting in verband met de vaststelling dat rekwirante na de bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004 en tot en met 28 april 2005 aan de inbreuk heeft deelgenomen
In punt 370 van het bestreden arrest heeft het Gerecht overweging 602 van de litigieuze beschikking aangehaald, waarin het volgende staat vermeld:
„[Rekwirante] verklaart dat zij aan geen enkele technische bijeenkomst heeft deelgenomen na die van 11 en 12 mei 2004 en voegt daaraan toe dat haar vertegenwoordiger zijn reis naar de bijeenkomst van 3 en 4 november 2004 volgens een interne mededeling heeft geannuleerd op advies van zijn leidinggevende. De Commissie merkt op dat er geen bewijs bestaat van een eventuele terugtrekking uit de mededingingsregeling. Bij complexe inbreuken betekent het feit dat een onderneming een bijeenkomst niet bijwoont of het niet eens is met hetgeen tijdens een bijeenkomst wordt besproken, niet dat de onderneming niet meer deelneemt aan de voortdurende inbreuk. Om een einde te maken aan de inbreuk moet de onderneming zich duidelijk distantiëren van de mededingingsregeling. [Rekwirante] heeft [...] niet nauwkeurig aangetoond dat zij volledig autonoom een eenzijdige strategie op de markt heeft gekozen en zich duidelijk en publiekelijk heeft gedistantieerd van de kartelactiviteiten. Integendeel, de bewijzen die de Commissie bezit tonen aan dat [rekwirante] officiële uitnodigingen voor de drie volgende technische bijeenkomsten heeft ontvangen (dat wil zeggen de laatste drie technische bijeenkomsten die vóór de verrichting van de inspecties zijn georganiseerd). De Commissie merkt op dat de vertegenwoordiger van [rekwirante] heeft bevestigd dat hij de bijeenkomst van 3 en 4 november 2004 zou bijwonen, ook al blijkt hij zijn reis daarna te hebben geannuleerd. Ook was er wat de bijeenkomst van 23 en 24 februari 2005 betreft door [Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH en Sasol Limited, organisator van deze bijeenkomst (hierna: ,Sasol’)] voor de vertegenwoordiger van [rekwirante] reeds een kamer gereserveerd in het hotel waar de bijeenkomst h[ad] plaatsgevonden, welke reservering vervolgens [was] geannuleerd. De Commissie concludeert daaruit derhalve dat het voor Sasol en de andere deelnemers duidelijk was dat [rekwirante] tot het einde had deelgenomen aan de mededingingsregeling. De Commissie merkt ook op dat de besprekingen tijdens de bijeenkomsten niet fundamenteel verschilden van die tijdens eerdere bijeenkomsten, maar dat de deelnemers prijsverhogingen zijn blijven bespreken zonder te vermelden dat [rekwirante] de mededingingsregeling probeerde te verlaten (zie de overwegingen 175, 176 en 177) en dat het niet ongebruikelijk was dat ondernemingen gedurende de mededingingsregeling bepaalde bijeenkomsten niet bijwoonden. Deze twee factoren bewijzen dat [rekwirante] niet werd gepercipieerd als zou zij de mededingingsregeling na de bijeenkomst van mei 2004 hebben verlaten. De interne mededeling van de vertegenwoordiger van [rekwirante] over zijn redenen om een bijeenkomst niet bij te wonen kan hoe dan ook niet als een publiekelijke distantiëring worden beschouwd. Aangezien uit geen enkele andere informatie blijkt [dat zij] zich van de mededingingsregeling heeft gedistantieerd, is de Commissie van mening dat de deelname van [rekwirante] aan de mededingingsregeling niet vóór de inspecties is beëindigd.”
In de punten 372 tot en met 379 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het standpunt van de Commissie omtrent het criterium van publieke distantiëring en van de perceptie van deze distantiëring door de andere deelnemers aan het kartel aanvaard, en vastgesteld dat rekwirante zich in de perceptie van de andere deelnemers niet publiekelijk van de deelnemingsregeling had gedistantieerd.
Verder heeft het Gerecht in de punten 377 tot en met 379 van het bestreden arrest de interne e-mail van 3 november 2004 onderzocht die rekwirantes vertegenwoordiger op de technische bijeenkomsten aan een andere werknemer van rekwirante had verzonden, en waarin het volgende stond: „Gelet op het doel van de bijeenkomst in Oostenrijk ben ik het eens met het advies van Thibault. Ik annuleer mijn reis naar Wenen (vertrek oorspronkelijk vanmiddag)”, en heeft het geoordeeld dat een interne e-mail, die niet aan de andere deelnemers is meegedeeld, geen publieke distantiëring kan zijn. Daarnaast heeft het Gerecht in punt 380 van dit arrest vastgesteld dat het enkele feit dat rekwirante de laatste technische bijeenkomsten niet had bijgewoond geenszins aantoonde dat zij de informatie over de door haar concurrenten toegepaste prijzen die zij had verkregen tijdens de tientallen eerdere technische bijeenkomsten waarbij zij wel aanwezig was, niet had gebruikt en dat zij niet had geprofiteerd van de overeenkomsten inzake de verdeling van de markt en van de klanten die tijdens de eerdere technische bijeenkomsten waren gesloten. In hetzelfde punt heeft het Gerecht geoordeeld dat rekwirante geen enkel bewijs had overgelegd dat aantoonde dat zij op 12 mei 2004 de uitvoering van de mededingingsregeling had stopgezet.
Argumenten van partijen
Rekwirante betoogt dat zij na de technische bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004 aan geen van de drie bijeenkomsten heeft deelgenomen die na deze datum en tot aan de door de Commissie op 28 en 29 april 2005 verrichte inspecties zijn georganiseerd, hetgeen een ononderbroken afwezigheid van een jaar betekent, een periode die aanzienlijk langer is dan de voor de heimelijke bijeenkomsten gebruikelijke tussentijd van drie maanden. Verder is gesteld noch bewezen dat er tijdens deze periode tussen rekwirante en de andere deelnemers aan het kartel op welke manier dan ook enige onrechtmatige gedragsafstemming heeft plaatsgevonden. Bovendien toont de in punt 9 van dit arrest genoemde interne e-mail aan dat de afwezigheid van haar vertegenwoordiger bij de bijeenkomsten volgend op die van mei 2004 niet toevallig was, maar voortvloeide uit instructies van haar management die samenhingen met het doel van deze bijeenkomsten.
Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof berust het vereiste van publieke distantiëring op de wezenlijke veronderstelling dat een entiteit die aan een mededingingsverstorende bijeenkomst heeft deelgenomen vermoed wordt het eens te zijn met het resultaat ervan, tenzij zij zich daarvan openlijk distantieert (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P,
EU:C:2004:6
, punten 81 en 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Verder volgt uit de vaste rechtspraak van het Gerecht inzake het leveren van bewijs voor de duur van de deelname van een entiteit aan een kartel, dat de Commissie niet enkel het bestaan van het kartel dient te bewijzen, maar ook de bestaansduur ervan, en dat bij het ontbreken van bewijsmateriaal waarmee de duur van de inbreuk rechtstreeks kan worden aangetoond, de Commissie zich tenminste dient te baseren op bewijzen betreffende feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd.
Daaruit leidt rekwirante af dat wanneer er geen enkel bewijs voorhanden is dat er vanaf een bepaalde datum en voor een bepaalde periode heimelijke contacten of afspraken zijn geweest tussen een entiteit en andere deelnemers aan een kartel, de Commissie de vaststelling dat deze entiteit aan het kartel is blijven deelnemen niet kan baseren op een beweerde niet-distantiëring. Door deze benadering van de Commissie te bevestigen heeft het Gerecht de op de Commissie rustende bewijslast voor de duur van de deelname aan een inbreuk omgekeerd, en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
De Commissie benadrukt dat dit middel van de hogere voorziening niet ziet op de duur van de onderbreking van de deelname aan een kartel, maar op de voortzetting van de deelname tot aan het einde van het kartel, en betoogt dat rekwirante met dit middel slechts de bij het Gerecht aangedragen argumenten betreffende de waardering van feitelijke gegevens herhaalt, zodat het middel primair als niet-ontvankelijk moet worden aangemerkt.
Subsidiair merkt de Commissie op dat de duur van de deelname aan een inbreuk een feitelijke vraag is waarvoor het bewijs van geval tot geval aan de hand van de concrete omstandigheden moet worden geleverd. In dit geval volgt het bewijs dat rekwirante aan de inbreuk is blijven deelnemen uit een combinatie van twee onlosmakelijk met elkaar verbonden omstandigheden, te weten het feit dat zij uitnodigingen voor de technische bijeenkomsten is blijven ontvangen, wat erop wijst dat zij in de perceptie van de uitnodigende onderneming nog steeds deel uitmaakte van het kartel, en het feit dat zij zich niet van dit kartel heeft gedistantieerd. De Commissie noch het Gerecht heeft zich er dus uitsluitend op gebaseerd dat rekwirante zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd.
Samenvattend stelt de Commissie dat de rechtspraak van het Hof en het Gerecht bevestigt dat het feit dat een onderneming zich niet heeft gedistantieerd een zeer belangrijk gegeven is wannneer andere feiten zijn vastgesteld die erop wijzen dat die onderneming aan het kartel is blijven deelnemen, en dat hoe dan ook de perceptie van de overige karteldeelnemers essentieel is. In overweging 602 van de litigieuze beschikking heeft de Commissie zich geenszins uitsluitend gebaseerd op het feit dat rekwirante zich niet publiekelijk had gedistantieerd, maar juist aanwijzingen aangevoerd die in hun totaliteit dienden te worden bezien. Het Gerecht heeft soeverein beoordeeld welke waarde daaraan moest worden toegekend.
Beoordeling door het Hof
Vast staat dat rekwirante niet heeft deelgenomen aan de laatste drie heimelijke kartelbijeenkomsten, die hebben plaatsgevonden tussen 12 mei 2004 en 29 april 2005.
Na in punt 370 van het bestreden arrest overweging 602 van de litigieuze beschikking letterlijk te hebben weergegeven, heeft het Gerecht in de punten 372 tot en met 374 van dit arrest de juistheid van het in dat punt door de Commissie ingenomen standpunt dat rekwirante na mei 2004 is blijven deelnemen aan de inbreuk, bevestigd.
Het Gerecht heeft geoordeeld dat pas de conclusie kan worden getrokken dat een onderneming definitief uit het kartel is gestapt wanneer deze onderneming zich publiekelijk van de inhoud van het kartel had gedistantieerd, en heeft daaraan toegevoegd dat het in dit verband beslissende criterium was hoe de andere deelnemers aan de mededingingsregeling de bedoeling van deze onderneming begrepen.
In de beoordeling van het Gerecht is een onderneming dus, zelfs wanneer niet wordt betwist dat zij niet meer deelneemt aan de heimelijke bijeenkomsten van een kartel, gehouden om zich publiekelijk te distantiëren van dat kartel, wil aangenomen kunnen worden dat zij haar deelname daaraan heeft stopgezet, waarbij het bewijs voor deze distantiëring moet worden beoordeeld in het licht van de perceptie van de andere deelnemers aan het kartel.
Het is van belang erop te wijzen dat een publieke distantiëring volgens de rechtspraak van het Hof vereist is ingeval een onderneming die aan heimelijke bijeenkomsten heeft deelgenomen wil kunnen bewijzen dat haar deelneming geen mededingingsbeperkende bedoeling had. Hiertoe dient de onderneming in kwestie aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan deze aan die bijeenkomsten deelnam (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P,
EU:C:2004:6
, punten 81 en 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de deelname van een onderneming aan een mededingingsverstorende bijeenkomst een vermoeden schept dat deze deelname onrechtmatig is, welk vermoeden die onderneming dient te weerleggen door te bewijzen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd, hetgeen als zodanig dient te worden waargenomen door de andere deelnemers aan het kartel (zie in deze zin arrest Comap/Commissie, C‑290/11 P,
EU:C:2012:271
, punten 74 tot en met 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens de rechtspraak van het Hof is derhalve slechts in situaties waarin een onderneming heeft deelgenomen aan mededingingsverstorende bijeenkomsten, vereist dat zij zich daarvan publiekelijk distantieert en daarmee het onontbeerlijke bewijs levert ter weerlegging van het in het voorgaande punt bedoelde vermoeden, maar is een dergelijke distantiëring niet in alle gevallen vereist om de deelname aan de inbreuk te beëindigen.
Voor zover het niet gaat om de deelname aan afzonderlijke mededingingsverstorende bijeenkomsten, maar om de deelname aan een inbreuk die zich uitstrekt over verschillende jaren, vloeit uit de rechtspraak van het Hof namelijk voort dat het feit dat een onderneming zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd, slechts één van de elementen is die in aanmerking moeten worden genomen met het oog op de vaststelling of een onderneming daadwerkelijk is blijven deelnemen aan een inbreuk of die deelname juist heeft stopgezet (zie in deze zin arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P,
EU:C:2012:778
, punt 75).
Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door er in de punten 372 en 374 van het bestreden arrest van uit te gaan dat een publieke distantiëring voor een bij een kartel betrokken onderneming het enige middel vormt om te bewijzen dat zij haar deelname aan dit kartel heeft beëindigd, zelfs ingeval deze onderneming niet heeft deelgenomen aan heimelijke bijeenkomsten.
Deze onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de conclusie van het bestreden arrest dat rekwirante tussen 12 mei 2004 en 29 april 2005 aan de inbreuk heeft deelgenomen.
Er zij aan herinnerd dat het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P,
EU:C:2004:6
, punt 57, alsmede Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P,
EU:C:2012:778
, punt 70).
Wat met name een inbreuk betreft die zich over verschillende jaren uitstrekt, heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat er geen rechtstreeks bewijs is dat een onderneming gedurende een bepaald tijdvak heeft deelgenomen aan deze inbreuk, er niet aan in de weg staat dat die deelname ook voor dit tijdvak wordt vastgesteld, mits deze vaststelling op objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen berust (zie in deze zin arresten Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P,
EU:C:2006:592
, punten 97 en 98, en Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P,
EU:C:2012:778
, punt 72).
Immers, ook al is een publieke distantiëring niet het enige middel voor een bij een kartel betrokken onderneming om te bewijzen dat zij haar deelname aan dat kartel heeft beëindigd, dat laat onverlet dat een dergelijke distantiëring een belangrijk gegeven is waaruit kan blijken dat een mededingingsverstorende gedraging is beëindigd. Het feit dat een onderneming zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd, vormt een feitelijke situatie die de Commissie kan aanvoeren als bewijs dat een onderneming het mededingingsverstorende gedrag heeft voortgezet. Ingeval er in de loop van een periode van enige omvang verschillende heimelijke bijeenkomsten zijn gehouden waaraan de vertegenwoordigers van de betrokken onderneming niet hebben deelgenomen, moet de Commissie haar oordeel echter ook op ander bewijsmateriaal baseren.
In dit geval heeft het Gerecht in de punten 377 tot en met 379 terecht vastgesteld dat de interne e-mail van 3 november 2004 die rekwirantes vertegenwoordiger heeft verstuurd aan een van haar andere werknemers, niet tot bewijs van een publieke distantiëring kon strekken.
Vastgesteld dient te worden dat de afwijzing van dit middel van het verzoekschrift in eerste aanleg niet enkel is gebaseerd op het feit dat rekwirante zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd. Uit de in punt 370 van het bestreden arrest aangehaalde overweging 602 van de litigieuze beschikking blijkt namelijk dat de Commissie ook andere, door rekwirante niet betwiste feiten had aangevoerd, zoals het feit dat aanvankelijk was bevestigd dat rekwirantes vertegenwoordiger zou deelnemen aan de bijeenkomst van 3 en 4 november 2004, en dat de organisator van de heimelijke bijeenkomsten aanvankelijk een hotelkamer voor hem had geboekt met het oog op de bijeenkomst van 23 en 24 februari 2005.
Deze feiten, in combinatie met het feit dat rekwirante zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd en de perceptie van de organisator van de heimelijke bijeenkomsten, vormden dan ook onderling overeenstemmende aanwijzingen waaruit de conclusie kon worden getrokken dat rekwirante haar deelname aan het kartel had voortgezet.
Derhalve treft het eerste middel van de hogere voorziening geen doel en kan het dus niet worden aanvaard.
Derde middel, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting betreffende de vaststelling dat rekwirante haar deelname aan de inbreuk tussen 26 mei 2000 en 26 juni 2001 niet heeft onderbroken
In overweging 159 van de litigieuze beschikking heeft de Commissie aangegeven dat Total France er volgens de verklaringen van Shell tijdens de bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 door de overige deelnemers aan deze bijeenkomst van is beschuldigd tegen te lage prijzen te verkopen.
Overweging 603 van de litigieuze beschikking luidt als volgt:
„Total France [...] voert aan dat zij tussen 2000 en 2001 haar deelname heeft onderbroken en dat het feit dat haar vertegenwoordiger de bijeenkomst [van 25 en 26 mei 2000] woedend heeft verlaten een teken van distantiëring vormde. [...] De Commissie merkt [...] op dat uit niets blijkt dat Total zich publiekelijk heeft gedistantieerd van de mededingingsregeling. Het feit dat [X., vertegenwoordiger van Total France] de bijeenkomst heeft verlaten is op zichzelf geen publieke distantiëring, nu Total zelf niet stelt dat [X.] heeft meegedeeld dat Total van plan was haar deelname aan de mededingingsregeling te beëindigen. De woede van [X.] wijst er eerder op dat hij niet tevreden was met de gesloten overeenkomsten. Dat Total binnen een jaar weer verscheen, bevestigt dat zij niet van plan was haar deelname te beëindigen. Derhalve beschouwt de Commissie de korte tijdelijke afwezigheid van Total niet als een onderbreking van haar deelname aan de mededingingsregeling.”
Het Gerecht is in de punten 401 en 402 van het bestreden arrest in wezen tot het oordeel gekomen dat niet was bewezen dat rekwirantes vertegenwoordiger zich tijdens de bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 in de perceptie van de andere deelnemers aan deze bijeenkomst had gedistantieerd van de inbreuk.
Argumenten van partijen
Rekwirante stelt dat haar vertegenwoordiger de bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 bruusk en woedend heeft verlaten, dat hij niet meer heeft deelgenomen aan de latere bijeenkomsten en dat haar nieuwe vertegenwoordiger pas weer op de bijeenkomst van 26 en 27 juni 2001 aanwezig is geweest, zoals blijkt uit de verklaring die bij de Commissie is afgelegd door een bij het kartel aangesloten onderneming. De door het Gerecht getrokken conclusie dat rekwirante niet heeft bewezen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd, is in strijd met het beginsel van het vermoeden van onschuld. Het Gerecht heeft in dit verband dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, temeer nu het Gerecht bij rekwirante een andere benadering heeft gevolgd dan bij een andere aan het kartel deelnemende onderneming.
De Commissie brengt primair naar voren dat dit middel niet-ontvankelijk is. Het middel is immers feitelijk van aard, want het ziet zowel op de beoordeling van de duur van de deelname aan een kartel als op het begrip „publieke distantiëring”, waarbij het in beide gevallen om feitelijke situaties gaat. Rekwirante stelt eenvoudigweg de door het Gerecht aan de feiten gegeven uitlegging ter discussie.
Subsidiair betoogt de Commissie dat het middel ongegrond is, aangezien zij zich voor de vaststelling dat de deelname aan het kwestieuze kartel tussen 26 mei 2000 en 26 juni 2001 voortduurde, niet heeft beperkt tot het feit dat rekwirante zich niet publiekelijk had gedistantieerd, zoals blijkt uit overweging 603 van de litigieuze beschikking. Het Gerecht heeft deze analyse bevestigd en zich daarbij niet slechts op die niet-distantiëring gebaseerd, maar ook de omstandigheden heeft onderzocht waarin rekwirantes vertegenwoordiger de bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 heeft verlaten. De Commissie is van oordeel dat de periode gedurende welke een onderneming deelneemt aan een kartel een feitelijke kwestie is, en dat het feit dat er in dit geval voor een periode van een jaar geen bewijs bestaat van mededingingsverstorende contacten of van deelname aan dergelijke contacten, op zichzelf nog niet aantoont dat de deelname aan dit kartel is onderbroken.
Beoordeling door het Hof
Vastgesteld dient te worden dat dit middel van de hogere voorziening is gebaseerd op twee argumenten, namelijk dat het gedrag van rekwirantes vertegenwoordiger tijdens de bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 blijk geeft van rekwirantes wens om zich publiekelijk van het kwestieuze kartel te distantiëren, en voorts dat rekwirante aan geen van de drie tussen 26 mei 2000 en 26 juni 2001 gehouden heimelijke bijeenkomsten heeft deelgenomen.
Wat de vraag betreft of het gedrag van rekwirantes vertegenwoordiger tijdens de bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 zodanig was dat daarmee een publieke distantiëring is aangetoond, is van belang op te merken dat de Commissie dit gedrag in overweging 603 van de litigieuze beschikking heeft onderzocht, en dat dit onderzoek ter rechterlijke toetsing is voorgelegd aan het Gerecht. Zoals blijkt uit de punten 398 en 401 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht de omstandigheden onderzocht waarin deze bijeenkomst zich heeft afgespeeld en rekening gehouden met de eventuele perceptie van de andere deelnemers aan die bijeenkomst van de houding van rekwirantes vertegenwoordiger, om vervolgens in punt 402 van dit arrest tot het oordeel te komen dat deze houding niet aantoonde dat rekwirante zich publiekelijk van die mededingingsverstorende regeling had gedistantieerd. Dit feitelijk oordeel is volgens de rechtspraak in het kader van de hogere voorziening niet onderworpen aan toetsing door het Hof.
Wat betreft de vraag of het feit dat rekwirante niet heeft deelgenomen aan de drie tussen 26 mei 2000 en 26 juni 2001 gehouden heimelijke bijeenkomsten, bewijst dat haar betrokkenheid bij het kartel is onderbroken, moet worden vastgesteld dat het Gerecht, door te verwijzen naar het oordeel in punt 372 van het bestreden arrest, in punt 402 van zijn arrest blijk heeft gegeven van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als bij de beoordeling van het eerste middel van de hogere voorziening, die is geconstateerd in punt 24 van het onderhavige arrest, doordat het Gerecht ervan is uitgegaan dat rekwirante, niettegenstaande het feit dat zij niet had deelgenomen aan die bijeenkomsten, diende te bewijzen dat zij zich in de perceptie van de andere deelnemers had gedistantieerd van dat kartel.
Zoals echter blijkt uit de rechtspraak van het Hof waarop reeds in punt 27 van dit arrest is gewezen, staat het feit dat er geen rechtstreeks bewijs is dat een onderneming gedurende een bepaald tijdvak aan een kartel heeft deelgenomen, er niet aan in de weg dat bij een zich over verschillende jaren uitstrekkende inbreuk de deelname aan dit kartel ook voor dat tijdvak als vaststaand wordt beschouwd, wanneer deze vaststelling op objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen berust.
In dit geval is het feit dat rekwirante zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd, niet het enige gegeven geweest op grond waarvan het gedrag van rekwirante ook voor de kwestieuze periode als inbreuk moet worden beschouwd.
Uit de punten 398 en 401 van het bestreden arrest blijkt immers dat het feit dat rekwirantes vertegenwoordiger de bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 bruusk heeft verlaten, zijn verklaring vond in persoonlijke redenen, en niet kon worden beschouwd als uitdrukking van de wens van Total France zelf om zich te distantiëren van het kartel, wat ook overeenkwam met de perceptie die andere deelnemers aan deze bijeenkomst daarvan konden hebben. Bovendien is Total France na de vervanging van deze vertegenwoordiger door een andere werknemer, opnieuw gaan deelnemen aan de heimelijke bijeenkomsten, waarmee het standpunt is bevestigd dat het gedrag van die vertegenwoordiger zijn verklaring vond in een persoonlijk conflict.
Bijgevolg bestonden er, naast het feit dat rekwirante zich niet publiekelijk had gedistantieerd, objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen waaruit bleek dat rekwirante haar deelneming aan het kartel tijdens de kwestieuze periode niet heeft onderbroken.
Het derde middel van de hogere voorziening treft derhalve geen doel en kan dus niet worden aanvaard.
Tweede middel, ontleend aan schending van het beginsel van gelijke behandeling, onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal en een motiveringsgebrek
In punt 386 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat de Commissie had geoordeeld dat de deelname van Repsol aan het kartel op 4 augustus 2004 was geëindigd, aangezien Repsol van Sasol, de organisator van de bijeenkomsten, geen officiële uitnodiging met agenda voor de bijeenkomst van diezelfde dag had ontvangen, wat aantoonde dat Sasol twijfelde over de voortzetting van de deelname van Repsol aan de mededingingsregeling.
In punt 387 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat de verzending van officiële uitnodigingen voor de bijeenkomsten met agenda aan Repsol was stopgezet, aantoonde dat de perceptie van Sasol was veranderd en dat zij niet zeker meer was van de deelname van Repsol aan de mededingingsregeling na 4 augustus 2004, en dat dit gegeven voldoende was voor de vaststelling dat Repsol zich in de perceptie van de andere kartelleden van deze mededingingsregeling had gedistantieerd. Evenwel heeft het Gerecht in de punten 388 tot en met 390 van dit arrest geoordeeld dat dit niet gold voor rekwirante, die officiële uitnodigingen voor de bijeenkomsten met agenda was blijven ontvangen, en daaruit de conclusie getrokken dat de Commissie twee verschillende situaties verschillend had behandeld en bijgevolg het gelijkheidsbeginsel niet had geschonden.
Argumenten van partijen
Rekwirante voert aan dat deze beoordeling van het Gerecht ten eerste op een feitelijke onjuistheid berust. Uit de door de Commissie aan het Gerecht overgelegde stukken blijkt immers dat Repsol voor de bijeenkomst van 3 en 4 augustus 2004 evenals rekwirante naast een uitnodiging zonder agenda ook een zogeheten „officiële” uitnodiging met agenda had ontvangen. Repsol is voorts een uitnodiging voor de bijeenkomst van 3 en 4 november toegestuurd. De slotsom waartoe het Gerecht is gekomen berust dan ook op een onjuiste opvatting van het bewijs. Ten tweede heeft het Gerecht van rekwirante bewijs verlangd dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd, en niet van Repsol, wier terugtrekking uit het kartel is aanvaard, ook al heeft zij zich niet gedistantieerd. In het bestreden arrest worden echter geen gegevens aangedragen die een dergelijk verschil in behandeling zouden kunnen rechtvaardigen, wat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
De Commissie betoogt primair dat dit middel van de hogere voorziening geen doel treft, want ook al zou het Gerecht ten aanzien van Repsol een onjuiste beoordeling hebben verricht, een dergelijke fout betreft niet rekwirante en kan er dus niet toe leiden dat de duur van de ten aanzien van laatstgenoemde geconstateerde inbreuk wordt verkort, welke kwestie uitsluitend bij het eerste middel aan de orde is.
Subsidiair erkent de Commissie dat zij er wat betreft de bijeenkomst van 3 en 4 augustus 2004 van is uitgegaan dat Repsol nog deelnemer was aan het kartel op het tijdstip waarop deze bijeenkomst heeft plaatsgevonden, en dat de afwezigheid van haar vertegenwoordiger op die bijeenkomst er niet op wees dat zij zich uit het kartel had teruggetrokken. Wat betreft de bijeenkomst van 3 en 4 november 2004 erkent de Commissie eveneens dat Repsol dezelfde uitnodiging had ontvangen als rekwirante, met agenda, maar niet meer was aangemerkt als deelnemer aan het kartel. Ook al zou die vaststelling voortvloeien uit een onjuiste opvatting van het bewijs, deze onjuiste opvatting blijft zonder gevolgen aangezien op diezelfde algemene uitnodiging stond vermeld dat rekwirantes vertegenwoordiger, anders dan de vertegenwoordiger van Repsol, een kamer had geboekt, hetgeen de Commissie als een belangrijk verschil beschouwt.
Beoordeling door het Hof
Geconstateerd dient te worden dat het Gerecht in de punten 386 en 387 van het bestreden arrest de feiten inzake de duur van de deelname van Repsol aan het kartel onjuist heeft opgevat. Zoals immers uit de stukken blijkt en zoals de Commissie ook heeft erkend, heeft de Commissie wat betreft de bijeenkomst van 3 en 4 augustus 2004 aangenomen dat Repsol nog deelnemer aan het kartel was, nu de afwezigheid van haar vertegenwoordiger geen aanwijzing vormde dat zij zich had teruggetrokken, en wat betreft de bijeenkomst van 3 en 4 november 2004 dat Repsol dezelfde soort uitnodiging had ontvangen als rekwirante. De in de genoemde punten van het bestreden arrest vervatte uiteenzetting stoelt dus op een onjuiste feitenopvatting.
Voorts is het van belang om eveneens op te merken dat het Gerecht zich in punt 387 van het bestreden arrest uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat de organisator van de heimelijke bijeenkomsten twijfelde over de wens van Repsol om na 4 augustus 2004 deel te nemen aan deze bijeenkomsten, en tot de conclusie is gekomen dat dit gegeven voldoende was voor de vaststelling dat Repsol zich in de perceptie van de andere deelnemers had gedistantieerd van het kartel. Daarmee heeft het Gerecht niet dezelfde eis inzake het bewijs van publieke distantiëring gesteld aan Repsol als aan rekwirante, wat blijkt geeft van een inconsistente toepassing van deze eis, en een ongelijke behandeling vormt.
Rekwirante kan zich echter hoe dan ook niet met vrucht op de aldus begane fouten beroepen, ook al is bij de beoordeling van het eerste en het derde middel van de hogere voorziening geconstateerd dat de benadering van het Gerecht betreffende de eis van een publieke distantiëring rechtens onjuist was.
Het beginsel van gelijke behandeling moet immers verenigbaar zijn met het gebod van rechtmatig handelen (zie in deze zin arrest The Rank Group, C‑259/10 en C‑260/10,
EU:C:2011:719
, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Nu bij de beoordeling van het eerste middel van de hogere voorziening is geoordeeld dat de duur tijdens welke rekwirante aan het kartel heeft deelgenomen, in overeenstemming met de regels is vastgesteld, kan de eventueel ongerechtvaardigde gunstige behandeling van Repsol dus niet leiden tot verkorting van die duur.
Bijgevolg dient het tweede middel van de hogere voorziening te worden afgewezen.
Vierde middel, ontleend aan schending van de beginselen van effectieve rechterlijke bescherming en van het persoonlijk karakter van straffen, alsmede van de motiveringsplicht
Overweging 696 van de litigieuze beschikking vermeldt het volgende:
„Sommige ondernemingen stellen dat zij de regelingen niet hebben uitgevoerd en onderstrepen het kleine aantal prijsstellingsbrieven dat zij hebben verzonden of ontvangen. Enkele ondernemingen stellen dat hun gedrag op de markt niet is beïnvloed door de afspraken. In de eerste plaats acht de Commissie deze loutere beweringen onvoldoende als bewijs van de niet-uitvoering in de zin van de richtsnoeren van 2006 [...]. De Commissie merkt in de tweede plaats op dat de verzending of ontvangst van prijsstellingsbrieven niet het enige instrument vormde voor de uitvoering, die hoofdzakelijk plaatsvond via (pogingen tot) regelmatige verhogingen die aan de markt werden meegedeeld, soms gedocumenteerd door bewijzen van technische bijeenkomsten.”
In antwoord op het vijfde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg – ontleend aan schending van de motiveringsplicht en aan schending van de richtsnoeren van 2006 in verband met de niet-uitvoering van de beweerde inbreukmakende praktijken, hetgeen volgens punt 29 van deze richtsnoeren een verzachtende omstandigheid vormt – heeft het Gerecht in de punten 406 en 407 van het bestreden arrest overweging 696 van de litigieuze beschikking letterlijk weergegeven, vervolgens verwezen naar zijn overwegingen in verband met de beoordeling van het tweede middel van het verzoekschrift, en geoordeeld dat de Commissie haar stelling dat rekwirante de mededingingsregeling heeft uitgevoerd, afdoende met bewijs had onderbouwd.
Argumenten van partijen
Rekwirante betoogt dat het Gerecht geen antwoord heeft gegeven op het middel waarmee zij stelde dat het economisch bewijs voor het feit dat zij zich conform de mededingingsregels had gedragen, niet in aanmerking was genomen en dat het heeft nagelaten de relevantie en de inhoud van dat bewijs te onderzoeken. Rekwirante heeft namelijk aan achtereenvolgens de Commissie en het Gerecht een diepgaande economische analyse overgelegd die de volledige inbreukperiode bestreek en waaruit bleek dat zij nooit uitvoering had gegeven aan de overeenkomsten die tijdens de technische bijeenkomsten zouden zijn gesloten. Deze analyse is volgens rekwirante niet alleen in de litigieuze beschikking genegeerd, maar ook in het bestreden arrest, nu in de punten 406 en 407 ervan op geen enkele wijze wordt ingegaan op de argumenten van rekwirante. Rekwirante merkt in dit verband op dat de vaststellingen van het Gerecht in het kader van het onderzoek van het tweede middel in eerste aanleg, waarnaar in punt 407 van dit arrest wordt verwezen, betrekking hebben op de algemene tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling en niet op het individuele gedrag van elk van de daarbij betrokken ondernemingen.
De Commissie stelt primair dat dit middel van de hogere voorziening niet-ontvankelijk is, aangezien rekwirante niet duidelijk aangeeft tegen welke onderdelen van het bestreden arrest dit zich richt, en welke juridische argumenten deze vordering specifiek staven. Bovendien beoogt rekwirante met dit middel in feite te bereiken dat het Hof het vijfde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg volledig opnieuw beoordeelt.
Subsidiair voert de Commissie aan dat het Gerecht de punten 405 tot en met 408 van het bestreden arrest heeft gewijd aan de beoordeling van dit vijfde middel en merkt zij op dat in deze punten wordt verwezen naar de analyse die het Gerecht heeft verricht in het kader van het tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg. In de punten 243 tot en met 259 van dit arrest, die betrekking hebben op de beoordeling van dit tweede middel, heeft het Gerecht de redenering van de Commissie bevestigd die uitmondde in de slotsom dat rekwirante geen bewijs had overgelegd waaruit bleek dat zij zich op de markt concurrerend had gedragen. Verder heeft het Gerecht in de ook op de beoordeling van dit tweede middel betrekking hebbende punten 163 tot en met 190 van het bestreden arrest op basis van concrete bewijsmiddelen het betoog van rekwirante verworpen dat zij de prijsafspraken niet had uitgevoerd.
Beoordeling door het Hof
Met het vierde middel van de hogere voorziening stelt rekwirante dat het Gerecht geen antwoord heeft gegeven op haar vijfde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, waarmee zij stelde dat geen rekening was gehouden met het economisch bewijs dat zij zich conform de mededingingsregels had gedragen, en met name ook niet met een diepgaande economische analyse die de volledige inbreukperiode bestreek.
Geconstateerd dient te worden dat dit betoog voortvloeit uit een kennelijk onjuiste lezing van het bestreden arrest, en meer in het bijzonder van de redenering van het Gerecht in de punten 406 en volgende van dit arrest. Na in punt 406 van het bestreden arrest overweging 696 van de litigieuze beschikking – waarin de Commissie in algemene zin verwijst naar het feit dat „sommige ondernemingen” stelden dat zij de binnen het kwestieuze kartel overeengekomen regelingen niet hadden uitgevoerd – letterlijk te hebben weergegeven, heeft het Gerecht in punt 407 van dit arrest immers verwezen naar de overwegingen die het heeft gewijd aan het tweede en het vierde onderdeel van het tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg.
Met het tweede onderdeel van dit middel stelde rekwirante dat er geen bewijzen waren met betrekking tot de uitvoering van de prijsvaststellingsovereenkomsten.
Vastgesteld moet worden dat het Gerecht in de punten 166 tot en met 185 van het bestreden arrest, die zijn gewijd aan de beoordeling van deze stelling, de door de Commissie aangedragen bewijzen heeft onderzocht die mede betrekking hebben op de individuele deelname van rekwirante aan de uitvoering van de genoemde overeenkomsten, zoals prijsstellingsbrieven tussen de deelnemers aan het kartel waarin prijsverhogingen werden aangekondigd, brieven waarin prijsverhogingen aan klanten werden meegedeeld naar aanleiding van regelingen die tijdens de voorafgaande heimelijke bijeenkomst waren overeengekomen, alsmede ter zake door deelnemers aan het kartel afgelegde verklaringen, waarbij het Gerecht voorts heeft verwezen naar telefoongesprekken tussen vertegenwoordigers van de bij het kartel betrokken ondernemingen om te zorgen voor een juiste uitvoering van de overeengekomen regelingen.
Na in punt 189 van het bestreden arrest te hebben opgemerkt dat de Commissie over informatie betreffende meer dan 50 mededingingsverstorende bijeenkomsten tussen 1992 en 2005 beschikte, en dat zij 343 prijsstellingsbrieven van rekwirante had overgelegd die bedoeld waren om haar klanten te informeren over aanstaande prijsverhogingen, heeft het Gerecht in punt 190 van dit arrest geoordeeld dat de Commissie terecht had vastgesteld dat rekwirante de mededingingsregeling heeft uitgevoerd.
Met het vierde onderdeel van dit tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, stelde rekwirante dat zij zich op de markt overeenkomstig de mededingingsregels had gedragen.
Ook ten aanzien daarvan dient te worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 233 tot en met 259 van het bestreden arrest de argumentatie van rekwirante uitgebreid heeft onderzocht, waarbij het ook de economische analyse van haar prijsbeleid heeft vermeld. Naast het specifieke onderzoek van deze argumenten heeft het Gerecht in het bijzonder in aanmerking genomen dat rekwirante aan het merendeel van de meer dan 50 tussen 1992 en 2005 gehouden mededingingsverstorende bijeenkomsten had deelgenomen, dat zij had toegegeven dat zij haar prijzen regelmatig had verhoogd, wat op zichzelf wijst op de toepassing van de tijdens deze bijeenkomsten overeengekomen overeenkomsten, en dat zij in dit verband 343 informatiebrieven aan haar klanten had verstuurd. Het Gerecht is aldus tot de vaststelling gekomen dat op basis van de door rekwirante aangevoerde omstandigheden niet de conclusie kon worden getrokken dat zij zich in de periode van dertien jaar waarin zij partij was bij de inbreukmakende overeenkomsten daadwerkelijk heeft onttrokken aan de uitvoering ervan door zich concurrerend op de markt te gedragen.
Bijgevolg is de grief van rekwirante dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met haar individuele gedrag, maar haar situatie en die van de andere deelnemers in het kader van de algemene tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling gezamenlijk heeft onderzocht, ongegrond.
Gelet op een en ander dient het vierde middel van de hogere voorziening eveneens te worden afgewezen.
Aangezien geen van de door rekwirante aangevoerde middelen is aanvaard, moet de hogere voorziening worden afgewezen.
Kosten
Krachtens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Total Marketing Services SA wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.