CELEX: 62012CJ0367
Etableringsfrihed
folkesundhed
artikel 49 TEUF
apoteker
passende lægemiddelforsyning til befolkningen
driftsbevilling
territorial fordeling af apoteker
indførsel af begrænsninger i det væsentlige baseret på et demografisk kriterium
mindsteafstand mellem apotekerne

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 49 TEUF og artikel 16 og 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
Anmodningen er blevet indgivet under en sag anlagt af Susanne Sokoll-Seebacher vedrørende åbningen af et nyt apotek i Pinsdorf, som ligger i delstaten Oberösterreich.
Østrigske retsforskrifter
§ 10 i Apothekengesetz (apoteksloven), som ændret ved lov offentliggjort i BGBl. I, 41/2006 (herefter »ApG«), bestemmer:
»1.   Der gives bevilling til at åbne et nyt offentlig apotek, når:
1)
en læge har sin faste praksis i den kommune, hvor apoteket skal ligge, og
2)
der er behov for at åbne et nyt offentligt apotek.
2.   Et sådant behov foreligger ikke, når:
1)
der på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen i den kommune, hvor driftsstedet påtænkes åbnet, allerede findes et lægehusapotek, og når mindre end to lægestillinger under sygeforsikringsordningen […] (fuld tid) på området for almen medicin er besat, eller
2)
afstanden mellem driftsstedet for det nye offentlige apotek, der påtænkes åbnet, og driftsstedet for det nærmeste eksisterende offentlige apotek er mindre end 500 meter, eller
3)
antallet af personer, der fortsat skal betjenes fra driftsstedet for et af de eksisterende omkringliggende offentlige apoteker, vil blive forringet som følge af oprettelsen af det nye apotek og andrage færre end 5500 personer.
3.   Der består heller ikke et behov som omhandlet i stk. 2, nr. 1, når der på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen i den kommune, hvor driftsstedet for det offentlige apotek påtænkes åbnet, findes:
1)
et lægehusapotek og
2)
en fællespraksis under sygeforsikringsordningen […]
[…]
4.   De personer, der i henhold til stk. 2, nr. 3, fortsat skal betjenes, er de faste indbyggere inden for en omkreds af fire vejkilometer fra driftsstedet for det eksisterende offentlige apotek, som på grund af de stedlige forhold stadig skal betjenes af dette eksisterende offentlige apotek.
5.   Såfremt antallet af faste indbyggere som omhandlet i stk. 4 er mindre end 5500 personer, skal der ved fastlæggelsen af, om der foreligger et behov, ligeledes tages hensyn til de personer, som skal betjenes herfra på grund af deres beskæftigelse, brug af faciliteter eller transportmidler i dette område.
6.   Afstanden i stk. 2, nr. 2, kan undtagelsesvis overskrides, når det på grund af særlige stedlige forhold er tvingende nødvendigt af hensyn til en ordentlig lægemiddelforsyning af befolkningen.
7.   Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et behov for at åbne et nyt offentligt apotek, skal der indhentes en sagkyndig erklæring fra den østrigske apotekerforening. […]
[…]«
ApG’s § 47, stk. 2, vedrørende »spærrefrist« bestemmer:
»Regionalforvaltningen giver uden yderligere sagsbehandling afslag på en ansøgers ansøgning om bevilling, når en tidligere ansøgning fra en anden ansøger om oprettelse af et nyt apotek på samme sted er blevet afslået på grund af manglende opfyldelse af de materielle betingelser i § 10, såfremt der fra tidspunktet for meddelelsen af sidstnævnte afgørelse i sagen ikke er forløbet mere end to år, og såfremt der ikke er sket nogen væsentlig ændring i de lokale forhold, der lå til grund for den tidligere afgørelse. […]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Ved afgørelse af 29. december 2011 afslog Bezirkshauptmann von Gmunden (amtsborgmesteren i Gmunden) Susanne Sokoll-Seebachers ansøgning om bevilling til oprettelse af et apotek i Pinsdorf under henvisning til manglende behov i ApG’s § 10’s forstand.
Afslaget var baseret på en sagkyndig erklæring af 12. april 2011 fra den østrigske apotekerforening og på supplerende bemærkninger til denne erklæring, dateret den 25. oktober 2011. Ifølge disse dokumenter ville oprettelsen af et nyt apotek medføre, at forsyningspotentialet for det apotek, der drives af Agnes Zehetner i Altmünster, som grænser op til Pinsdorf, ville komme væsentligt under grænsen på 5500 personer, idet sidstnævntes kundegrundlag ville falde til 1513 personer.
Susanne Sokoll-Seebacher har bestridt denne afgørelse og har herved gjort gældende, at den østrigske apotekerforening i sine bemærkninger til den sagkyndige erklæring har taget hensyn til en direkte vejforbindelse mellem nabokommunerne Pinsdorf og Altmünster, som ifølge en infrastrukturplan fra det østrigske jernbaneselskab vil blive nedlagt inden længe. Ifølge Susanne Sokoll-Seebacher skulle der imidlertid have været taget hensyn til denne omstændighed. Der skulle endvidere have været taget hensyn til den omstændighed, at Agnes Zehetner, da hun oprettede sit apotek, klart havde kendskab til, at apoteket aldrig ville kunne få et forsyningspotentiale på 5500 personer.
På denne baggrund har Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»1)
Er legalitetsprincippet i [chartrets] artikel 16 […] og/eller gennemsigtighedsprincippet i artikel 49 TEUF til hinder for en national lovgivning, såsom den i hovedsagen omhandlede ApG’s § 10, stk. 2, nr. 3, som end ikke fastsætter de væsentligste grundtræk i kriteriet for oprettelse af et nyt apotek i selve loven, men overlader konkretiseringen af væsentlige dele af kriteriet til national retspraksis, idet det herved ikke kan udelukkes, at der opstår en væsentlig konkurrencefordel for indenlandske interesserede parter over for statsborgere fra andre medlemsstater?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Er artikel 49 TEUF til hinder for en national ordning som den, der følger af ApG’s § 10, stk. 2, nr. 3, som ved behovsundersøgelsen som væsentligt kriterium fastsætter en grænse på 5500 personer, hvilket princip efter loven ikke kan fraviges, idet en konsekvent gennemførelse af målsætningen, jf. præmis 98-101 i [dom af 1. juni 2010, forenede sager
C-570/07 og C-571/07, Blanco Pérez og Chao Gómez, Sml. I, s. 4629
], de facto ikke (uden videre) synes sikret herved?
3)
Såfremt også det andet spørgsmål besvares benægtende: Er artikel 49 TEUF og/eller [chartrets] artikel 47 […] til hinder for en ordning som den, der følger af ApG’s § 10, stk. 2, nr. 3, som i henhold til praksis ved de højeste nationale retter resulterer i flere detaljekriterier for afgørelsen af behovsspørgsmålet – såsom ansøgningens tidsmæssige prioritet, en løbende sags spærring for senere interesserede, spærrefrist for ny ansøgning på to år ved afslag på en ansøgning, kriterier til konstatering af antallet af »faste indbyggere« på den ene side og antallet af »pendlere« på den anden side, og kriterier til adskillelse af kundepotentialet, hvor radier på fire km omkring to eller flere apoteker overlapper hinanden, idet dette bevirker, at det i reglen ikke er muligt at forudse og beregne virkningen af denne bestemmelse inden for en passende frist, og bestemmelsens konkrete egnethed (jf. dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 98-101 samt 114-125) med hensyn til nødvendigheden af en konsekvent opfyldelse af målsætningen ikke er givet, og/eller en de facto sikring af en passende farmaceutisk betjening ikke er sikret, og/eller der kan konstateres en tendens til forskelsbehandling blandt indenlandske interesserede eller mellem disse og interesserede fra andre medlemsstater?«
Formaliteten
For det første har Agnes Zehetner og den østrigske regering anfægtet, at anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling med den begrundelse, at tvisten i hovedsagen ikke indeholder grænseoverskridende elementer, men angår en rent intern situation.
I denne forbindelse bemærkes, at selv om en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede – som finder anvendelse uden forskel på østrigske statsborgere og statsborgere i andre medlemsstater – i almindelighed kun kan være omfattet af bestemmelserne om de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved EUF-traktaten, for så vidt som den vedrører situationer, der har en forbindelse med samhandelen mellem medlemsstaterne, kan det imidlertid på ingen måde udelukkes, at statsborgere med bopæl i andre medlemsstater end Republikken Østrig har været eller er interesseret i at drive apoteker i sidstnævnte medlemsstat (jf. i denne retning dom af 5.12.2013, forenede sager C-159/12 – C-161/12, Venturini m.fl., ECLI:EU:C:2013:791, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
Selv om det ganske vist fremgår af de sagsakter, som Domstolen råder over, at sagsøgeren i hovedsagen er østrigsk statsborger, og at alle de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen begrænser sig til én medlemsstats område, nemlig Republikken Østrig, forholder det sig dog ikke desto mindre således, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning kan få virkninger, der ikke er afgrænset til denne medlemsstat.
Selv i en rent intern situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor samtlige elementer er begrænset til én medlemsstat, kan en besvarelse desuden være nyttig for den forelæggende ret navnlig i tilfælde, hvor det er et krav i den nationale lovgivning, at den tillægger en statsborger i den pågældende medlemsstat samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat vil kunne støtte på EU-retten i en tilsvarende situation (dommen i sagen Venturini m.fl., præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
Den første formalitetsindsigelse skal derfor forkastes.
Uden udtrykkeligt herved at rejse en formalitetsindsigelse har Agnes Zehetner for det andet rejst tvivl vedrørende spørgsmålet, om anmodningen om præjudiciel afgørelse i passende omfang redegør for forbindelsen mellem de påberåbte EU-retlige bestemmelser og den nationale lovgivning, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse er således vanskelig at forstå, eftersom den kun rudimentært tager hensyn til gældende østrigsk ret.
Det følger i denne forbindelse af Domstolens faste praksis, at det af hensyn til behovet for at opnå en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret kan bruge, er påkrævet, at denne giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i al fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål (jf. bl.a. dom af 17.2.2005, sag
C-134/03, Viacom Outdoor, Sml. I, s. 1167
, præmis 22, af 6.12.2005, forenede sager
C-453/03, C-11/04, C-12/04 og C-194/04, ABNA m.fl., Sml. I, s. 10423
, præmis 45, og af 21.11.2013, sag C-284/12, Deutsche Lufthansa, ECLI:EU:C:2013:755, præmis 20).
Domstolen har ligeledes understreget nødvendigheden af, at den nationale ret anfører de nøjagtige grunde til, at den har rejst spørgsmål om fortolkningen af EU-retten og har fundet det nødvendigt at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål. Domstolen har således udtalt, at det er nødvendigt, at den nationale domstol i det mindste i et vist omfang angiver begrundelsen for udvælgelsen af de EU-retlige bestemmelser, som den ønsker fortolket, og angiver den forbindelse, som efter rettens opfattelse består mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, der finder anvendelse i den sag, som er indbragt for den (jf. bl.a. dom af 21.1.2003, sag
C-318/00, Bacardi-Martini og Cellier des Dauphins, Sml. I, s. 905
, præmis 43, og dommen i sagen ABNA m.fl., præmis 46).
I det foreliggende tilfælde har forelæggelsesafgørelsens fremstilling af de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen og af den nationale ret, der finder anvendelse, gjort det muligt for sagsøgeren i hovedsagen og medlemsstaternes regeringer at indgive skriftlige indlæg vedrørende de stillede spørgsmål. Denne afgørelse angiver desuden de EU-retlige bestemmelser, som den forelæggende ret ønsker fortolket, og redegør i tilstrækkelig grad for forbindelsen mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.
Under disse omstændigheder kan anmodningen om præjudiciel afgørelse antages til realitetsbehandling.
Om realiteten
Om det første og det andet spørgsmål
Med det første og det andet spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om chartrets artikel 16 og/eller artikel 49 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, for så vidt som denne lovgivning ifølge den forelæggende ret ikke fastsætter tilstrækkeligt bestemte kriterier med henblik på bedømmelsen af, om der foreligger et sådant behov for lægemiddelforsyning, at der kan oprettes et nyt apotek, og, såfremt dette spørgsmål skal besvares benægtende, om artikel 49 TEUF, og navnlig kravet om konsekvens i forbindelse med gennemførelsen af det formål, der forfølges, er til hinder for en sådan lovgivning, for så vidt som den som væsentligt kriterium for bedømmelsen af, om et sådant behov foreligger, fastsætter en fast grænse, der ikke kan fraviges, for så vidt angår det antal »personer, der fortsat skal betjenes«.
For det første bemærkes, at den forelæggende ret ikke kun ønsker en fortolkning af artikel 49 TEUF om etableringsfriheden, men også af chartrets artikel 16 om friheden til at oprette og drive egen virksomhed.
Nævnte artikel 16 bestemmer imidlertid, at »[f]riheden til at oprette og drive egen virksomhed anerkendes i overensstemmelse med EU-retten og national lovgivning og praksis«. Med henblik på at fastlægge rækkevidden af friheden til at oprette og drive egen virksomhed henviser denne artikel således bl.a. til EU-retten.
Denne henvisning skal forstås således, at chartrets artikel 16 bl.a. henviser til artikel 49 TEUF, som sikrer udøvelsen af den grundlæggende ret til etablering.
Under disse omstændigheder og eftersom de stillede spørgsmål kun vedrører etableringsfriheden, skal den i hovedsagen omhandlede lovgivning alene bedømmes i forhold til artikel 49 TEUF.
For det andet bemærkes, at artikel 49 TEUF ifølge Domstolens faste praksis skal fortolkes således, at den i princippet ikke er til hinder for, at en medlemsstat vedtager en ordning om forudgående tilladelse til etablering af nye behandlingsudbydere såsom apoteker, når en sådan ordning viser sig nødvendig for at lukke eventuelle huller i adgangen til behandlingsydelser og for at undgå skabelse af strukturer, der overlapper hinanden, således at der sikres en sundhedsbehandling, som er tilpasset befolkningens behov, dækker hele området og tager hensyn til geografisk isolerede eller på anden måde dårligere stillede regioner (jf. i denne retning dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 70 og 71 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har således udtalt, at en national lovgivning, hvorefter udstedelsen af bevillinger til at åbne nye apoteker er undergivet visse kriterier, i princippet er egnet til at nå formålet om at sikre befolkningen en pålidelig lægemiddelforsyning af god kvalitet (jf. i denne retning dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 94, samt kendelse af 17.12.2010, sag C-217/09, Polisseni, præmis 25, og af 29.9.2011, sag C-315/08, Grisoli, præmis 31).
Domstolen har endvidere udtalt, at der skal tages hensyn til den omstændighed, at menneskers liv og sundhed står øverst blandt de goder og de interesser, som er beskyttet ved traktaten, og at det tilkommer medlemsstaterne at træffe bestemmelse om det niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed, som de ønsker at sikre, og hvorledes dette niveau skal nås. Da niveauet kan veksle fra den ene medlemsstat til den anden, må der anerkendes en skønsbeføjelse for medlemsstaterne (dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger navnlig af Domstolens faste praksis, at en ordning om forudgående administrativ tilladelse ikke kan begrunde, at de nationale myndigheder træffer skønsmæssige afgørelser, som kan føre til, at EU-rettens bestemmelser, herunder bestemmelserne om en grundlæggende frihed som etableringsfriheden, mister deres effektive virkning. Hvis en ordning om forudgående administrativ tilladelse skal være begrundet, skønt den bryder med en sådan grundlæggende frihed, må den tillige bygge på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og på forinden kendte forhold, som sikrer, at den er egnet til i tilstrækkeligt omfang at lægge en ramme for de nationale myndigheders skønsudøvelse (dom af 10.3.2009, sag
C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721
, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår hovedsagen bemærkes, at i henhold til den omhandlede nationale lovgivning er udstedelsen af en bevilling til at oprette et nyt apotek undergivet et krav om, at der foreligger et »behov«, som antages at foreligge, medmindre mindst én blandt forskellige konkrete omstændigheder, der er fastsat i nævnte lovgivning, er til hinder herfor.
Ifølge nævnte lovgivning tages der ved bedømmelsen af det manglende behov for at oprette et nyt apotek nærmere bestemt hensyn til antallet af behandlingsudbydere på sundhedsområdet inden for det omhandlede område på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen, til afstanden mellem det nye apotek, der påtænkes oprettet, og det nærmeste eksisterende apotek, samt til antallet af »personer, der fortsat skal betjenes« fra et af de eksisterende apoteker. Dette antal fastlægges i forhold til en omkreds, der beregnes ud fra det sted, hvor det eksisterende apotek er beliggende, og primært omfatter alle de faste indbyggere, der er bosat inden for det således fastsatte område, og sekundært også omfatter alle de personer, der har en vis tilknytning til dette område, idet disse personer ligeledes præciseres i nævnte lovgivning.
Blandt disse kriterier udgør kriterierne vedrørende antallet af behandlingsudbydere på sundhedsområdet, antallet af faste indbyggere bosat i de forskellige områder eller afstanden mellem apoteker objektive oplysninger, som i princippet ikke giver anledning til vanskeligheder i forhold til hverken fortolkning eller bedømmelse.
Hvad derimod angår kriteriet om den tilknytning, som findes mellem personer og det omhandlede område, bemærkes, at dette kriterium ganske vist ikke er helt utvetydigt. Imidlertid udgør et sådant kriterium på den ene side ikke det primære kriterium med henblik på fastlæggelsen af det antal »personer, der fortsat skal betjenes«, idet kriteriet kun er sekundært, og på den anden side defineres de forskellige former for relevant tilknytning objektivt og kan bl.a. efterprøves ved hjælp af statistiske oplysninger.
Under disse omstændigheder bemærkes, at de kriterier, der er fastsat i en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, må anses for at være af tilstrækkeligt objektiv karakter.
Det fremgår desuden ikke af forelæggelsesafgørelsen, at der kan tages hensyn til andre kriterier end dem, der udtrykkeligt er fastsat i den i hovedsagen omhandlede lovgivning, og dermed til kriterier, som de erhvervsdrivende ikke kender på forhånd, ved fastlæggelsen af det manglende behov for at oprette et nyt apotek.
I denne forbindelse kan den omstændighed, at de kriterier, der er fastsat i ApG’s § 10, er blevet uddybet i national retspraksis, ikke i sig selv forhindre de berørte erhvervsdrivende i på forhånd at gøre sig bekendt med disse kriterier.
Henset til de sagsakter, som Domstolen råder over, er der endelig ingen holdepunkter for at fastslå, at de kriterier, der er opregnet i nævnte lovgivning, kan anses for at være udtryk for forskelsbehandling.
Herved bemærkes bl.a., at det i en situation som den, der er nævnt i denne doms præmis 28, antages, at der foreligger et behov for at oprette et nyt apotek. Det påhviler derfor ikke de forskellige ansøgere, som ønsker at oprette et nyt apotek, at påvise, at der foreligger et sådant behov i det foreliggende tilfælde.
Udfaldet af en procedure om udstedelse af en bevilling afhænger følgelig i princippet ikke af den omstændighed, at kun visse ansøgere, hvad enten de er nationale statsborgere eller statsborgere i andre medlemsstater, i givet fald er i besiddelse af oplysninger, som kan påvise, at et sådant behov foreligger, hvorved de ville opnå en favorabel situation i forhold til deres konkurrenter, som ikke var i besiddelse af sådanne oplysninger.
Heraf følger, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede må anses for at være baseret på objektive kriterier, der er kendt i forvejen og ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som er egnede til i tilstrækkeligt omfang at lægge en ramme for udøvelsen af det skøn, som de kompetente nationale myndigheder råder over i denne forbindelse.
For det tredje bemærkes, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at en national lovgivning kun er egnet til at sikre gennemførelsen af det tilsigtede mål, hvis den faktisk forfølger målet hermed på en konsekvent og systematisk måde (jf. i denne retning Hartlauer-dommen, præmis 55, dom af 19.5.2009, forenede sager
C-171/07 og C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., Sml. I, s. 4171
, præmis 42, dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 94, og dom af 26.9.2013, sag C-539/11, Ottica New Line di Accardi Vincenzo, ECLI:EU:C:2013:591, præmis 47).
I denne henseende tilkommer det i sidste instans den nationale ret, som er enekompetent til at bedømme de faktiske omstændigheder i hovedsagen og til at fortolke den nationale lovgivning, at afgøre, om og i hvilket omfang denne lovgivning opfylder disse krav. Domstolen, hvis opgave det er at give den forelæggende ret et fyldestgørende svar, er dog kompetent til på grundlag af det i hovedsagen oplyste samt de for Domstolen indgivne skriftlige og mundtlige indlæg at vejlede den nationale ret på en sådan måde, at denne kan træffe afgørelse (jf. dommen i sagen Ottica New Line di Accardi Vincenzo, præmis 48 og 49 og den deri nævnte retspraksis).
I denne forbindelse bemærkes, at en ensartet anvendelse på hele det omhandlede område af betingelser, der vedrører befolkningstæthed og minimumsafstand mellem apoteker, som er fastsat i den nationale lovgivning med henblik på oprettelsen af et nyt apotek, under visse omstændigheder risikerer ikke at sikre en passende adgang til farmaceutisk betjening i områder, som har visse særlige demografiske kendetegn (jf. i denne retning dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 96).
Hvad nærmere angår de betingelser, der knytter sig til befolkningstætheden, har Domstolen fastslået, at en ensartet anvendelse heraf, uden mulighed for fravigelser, i visse landområder, hvis befolkning generelt er spredt og mindre omfattende, kan bevirke, at visse berørte indbyggere ikke vil befinde sig inden for en rimelig afstand af et apotek og således vil blive frataget en passende adgang til farmaceutisk betjening (jf. i denne retning dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 97).
For så vidt angår tvisten i hovedsagen bestemmer ApG’s § 10, at der ikke foreligger et behov, som begrunder oprettelsen af et nyt apotek, når antallet af »personer, der fortsat skal betjenes« fra driftsstedet for et af de eksisterende apoteker i omegnen, dvs. antallet af faste indbyggere, der bor inden for en omkreds af fire vejkilometer fra nævnte driftssted, som følge af denne nyoprettelse vil falde til under 5500. Når antallet af disse indbyggere er mindre end 5500 personer, skal der imidlertid ifølge samme lov ved fastlæggelsen af, om der foreligger et behov, tages hensyn til de personer, som skal betjenes herfra på grund af deres beskæftigelse, brug af faciliteter eller transportmidler i dette apoteks forsyningsområde (herefter »de besøgende«).
For at kunne give den forelæggende ret et fyldestgørende svar skal to forhold fremhæves, idet de belyses som følger.
For det første findes der personer, der er bosiddende uden for omkredsen af fire vejkilometer fra driftsstedet for det nærmeste apotek, som således ikke tages i betragtning som faste indbyggere i hverken dette apoteks forsyningsområde eller i et hvilket som helst andet eksisterende område. Disse personer kan ganske vist tages i betragtning som »besøgende« i et eller flere områder, men det forholder sig ikke desto mindre således, at deres adgang til farmaceutisk betjening dermed afhænger af omstændigheder, som i princippet ikke sikrer dem en fast og varig adgang til sådanne behandlingsydelser, idet adgangen hverken knytter sig til den beskæftigelse, de udøver, eller til deres anvendelse af transportmidler inden for et bestemt område. Heraf følger, at det for visse personer, navnlig når de er bosat i landområder, kan vise sig, at adgangen til lægemidler ikke er passende, eftersom en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede endvidere ikke fastsætter nogen maksimumsafstand mellem en persons bopæl og det nærmeste apotek.
For så vidt angår de personer, der henhører under den kategori, der er nævnt i den foregående præmis, gælder dette så meget desto mere, når visse af disse personer dertil midlertidigt eller i længere tid er bevægelseshæmmede, såsom ældre, handicappede eller syge personer. Dels kan deres helbredstilstand nemlig kræve akut eller hyppig udlevering af lægemidler, dels er deres tilknytning til de forskellige områder som følge af deres helbredstilstand meget skrøbelig eller endog ikke-eksisterende.
Såfremt der ansøges om at oprette et nyt apotek i alle de personers interesse, der er bosat i det område, som vil udgøre det fremtidige forsyningsområde for et nyt apotek, og uden for en omkreds på mindre end fire kilometer, vil en sådan oprettelse for det andet nødvendigvis medføre et fald, i givet fald til under grænsen på 5500 personer, i antallet af faste indbyggere, som er bosiddende i forsyningsområderne for de eksisterende apoteker, der fortsat vil skulle betjenes. Det vil således bl.a. være tilfældet i landområder, hvor befolkningstætheden generelt er lav.
Det synes dog at fremgå af den nationale lovgivning, hvilket det fortsat tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, at for at en ansøgning om udstedelse af en bevilling til at oprette et nyt apotek under disse omstændigheder vil blive imødekommet, skal antallet af »besøgende« være tilstrækkeligt til at kompensere for det relative fald i antallet af indbyggere, »der fortsat skal betjenes« i de områder, der vil blive påvirket af denne oprettelse. Den afgørelse, der skal træffes vedrørende denne ansøgning, afhænger således i realiteten ikke af en undersøgelse af adgangen til farmaceutisk betjening i det område, hvor et nyt apotek påtænkes oprettet, men af spørgsmålet om, hvorvidt der i de områder, som påvirkes af denne nyoprettelse, vil kunne forventes »besøgende« og hvor mange.
I landområder, som ligger isoleret og som sjældent »besøges«, foreligger der den risiko, at antallet af »personer, der fortsat skal betjenes«, ikke når op på den grænse, der er strengt påkrævet, og at det behov, der ligger til grund for at oprette et nyt apotek, følgelig anses for at være utilstrækkeligt.
Heraf følger, at der ved anvendelsen af kriteriet om antallet af »personer, der fortsat skal betjenes«, foreligger en risiko for, at visse personer, navnlig bevægelseshæmmede personer, som er bosiddende i isolerede landområder, der er beliggende uden for forsyningsområdet for de eksisterende apoteker, ikke sikres lige og passende adgang til farmaceutisk betjening.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål herefter besvares med, at artikel 49 TEUF, og navnlig kravet om konsekvens i forbindelse med gennemførelsen af det formål, der forfølges, skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der som væsentligt kriterium for bedømmelsen af, om der foreligger et behov for at oprette et nyt apotek, fastsætter en fast grænse angående det antal »personer, der fortsat skal betjenes«, for så vidt som de kompetente nationale myndigheder ikke har mulighed for at fravige denne grænse for at tage hensyn til særlige lokale forhold.
Det tredje spørgsmål
Under hensyn til besvarelsen af de to første spørgsmål er det ufornødent at besvare det tredje spørgsmål.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Artikel 49 TEUF, og navnlig kravet om konsekvens i forbindelse med gennemførelsen af det formål, der forfølges, skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der som væsentligt kriterium for bedømmelsen af, om der foreligger et behov for at oprette et nyt apotek, fastsætter en fast grænse angående det antal »personer, der fortsat skal betjenes«, for så vidt som de kompetente nationale myndigheder ikke har mulighed for at fravige denne grænse for at tage hensyn til særlige lokale forhold.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.