CELEX: 62013CJ0015
Δημόσιες συμβάσεις προμηθειών
Οδηγία 2004/18/ΕΚ
Ανάθεση χωρίς διεξαγωγή διαδικασίας διαγωνισμού
Ανάθεση «in house» (οιονεί αυτεπιστασία)
Ανάδοχος που από νομικής απόψεως είναι διακριτός από την αναθέτουσα αρχή
Προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου»
Αναθέτουσα αρχή και ανάδοχος μεταξύ των οποίων δεν υφίσταται σχέση ελέγχου
Τρίτη δημόσια αρχή που ασκεί επί της αναθέτουσας αρχής μερικό έλεγχο και επί του αναδόχου έλεγχο που μπορεί να χαρακτηριστεί ως «ανάλογος»
«Οριζόντια εσωτερική σχέση»

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ του Technische Universität Hamburg‑Harburg (πολυτεχνείου Αμβούργου, στο εξής: πανεπιστήμιο) και της Hochschul‑Informations‑System GmbH (στο εξής: HIS), αφενός, και της Datenlotsen Informationssysteme GmbH, αφετέρου, με αντικείμενο τη νομιμότητα της απευθείας αναθέσεως συμβάσεως από το πανεπιστήμιο στην HIS χωρίς τήρηση των διαδικασιών αναθέσεως που προβλέπει η οδηγία 2004/18.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 2004/18 καθιερώνει το νομικό πλαίσιο που εφαρμόζεται στις συμβάσεις τις οποίες συνάπτουν οι αναθέτουσες αρχές.
Το άρθρο 1 της οδηγίας αυτής, που επιγράφεται «Ορισμοί», προβλέπει, στην παράγραφο 2, στοιχείο αʹ, τα εξής:
«Οι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας.»
Το προαναφερθέν άρθρο 1 ορίζει, στην παράγραφο 8, τα εξής:
«Ως “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή φορέας του δημοσίου, ή κοινοπραξία αυτών των προσώπων ή/και οργανισμών, που προσφέρει αντιστοίχως την εκτέλεση εργασιών ή/και έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά.
Ο όρος “οικονομικός φορέας” καλύπτει ταυτόχρονα τις έννοιες “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” και χρησιμοποιείται μόνο για λόγους απλούστευσης του κειμένου.
[...]»
Το άρθρο 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18 καθορίζει λεπτομερώς ποιοι είναι οι φορείς που νοούνται ως αναθέτουσες αρχές και που οφείλουν, για τη σύναψη εξ επαχθούς αιτίας συμβάσεως με οικονομικό φορέα, να τηρήσουν μία από τις διαδικασίες αναθέσεως κατά τους κανόνες της οδηγίας αυτής.
Το άρθρο 7 της οδηγίας 2004/18, με τίτλο «Ποσά των κατώτατων ορίων των δημόσιων συμβάσεων», καθορίζει τα κατώτατα χρηματικά όρια πάνω από τα οποία η ανάθεση της συμβάσεως πρέπει να διενεργείται σύμφωνα με τους κανόνες της οδηγίας αυτής. Τα εν λόγω κατώτατα όρια τροποποιούνται σε τακτικά διαστήματα με κανονισμούς της Επιτροπής και προσαρμόζονται στις εκάστοτε οικονομικές συνθήκες. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης, το κατώτατο χρηματικό όριο για τις συμβάσεις προμηθειών των αναθετουσών αρχών, πλην των κεντρικών κυβερνητικών αρχών, οριζόταν σε 193000 ευρώ με τον κανονισμό (ΕΚ) 1177/2009 της Επιτροπής, της 30ής Νοεμβρίου 2009 (
ΕΕ L 314, σ. 64
).
Η ανάθεση δημόσιας συμβάσεως χωρίς τήρηση των διαδικασιών της οδηγίας 2004/18 – Ανάθεση «in house» (οιονεί αυτεπιστασία)
Οι προϋποθέσεις της αναθέσεως αυτής έχουν διαπλαστεί και αναπτυχθεί με τη νομολογία του Δικαστηρίου, το οποίο έχει κρίνει ότι η διενέργεια διαγωνισμού με την κίνηση αντίστοιχης διαδικασίας κατά την οδηγία 2004/18 δεν είναι υποχρεωτική στην περίπτωση κατά την οποία, συγχρόνως, η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί προσώπου, που από νομικής απόψεως είναι διακριτό από αυτή, έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και το εν λόγω πρόσωπο πραγματοποιεί το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του με την ή με τις αναθέτουσες αρχές που το ελέγχουν (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, σκέψη 50).
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Το πανεπιστήμιο είναι δημόσιο ανώτατο εκπαιδευτικό ίδρυμα του Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (ομόσπονδο κράτος της ελεύθερης και χανσεατικής πόλεως του Αμβούργου, στο εξής: πόλη του Αμβούργου). Το εν λόγω ίδρυμα αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18 και, ως εκ τούτου, αναθέτουσα αρχή. Προκειμένου να προμηθευθεί σύστημα μηχανογράφησης για την ανώτατη εκπαίδευση, το πανεπιστήμιο προέβη σε αξιολόγηση, στο πλαίσιο της οποίας συνέκρινε τα συστήματα πληροφορικής της Datenlotsen Informationssysteme GmbH και της HIS. Κατόπιν της αξιολογήσεως αυτής, το πανεπιστήμιο επέλεξε να προμηθευτεί το σύστημα της HIS και στις 7 Απριλίου 2011 συνήψε με αυτήν σύμβαση προμήθειας κατόπιν απευθείας αναθέσεως, χωρίς να εφαρμόσει τις διαδικασίες που προβλέπει η οδηγία 2004/18. Η εκτιμώμενη αξία της συμβάσεως αυτής ανερχόταν σε 840000 ευρώ.
Όπως προκύπτει από την ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία, η HIS είναι ιδιωτική εταιρία περιορισμένης ευθύνης της οποίας το εταιρικό κεφάλαιο ανήκει κατά το ένα τρίτο στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και κατά τα δύο τρίτα στα δεκαέξι γερμανικά ομόσπονδα κράτη, η δε πόλη του Αμβούργου κατέχει το 4,16 % του εν λόγω κεφαλαίου. Κατά το άρθρο 2 του καταστατικού της εταιρίας αυτής, ο εταιρικός σκοπός της συνίσταται στην παροχή συνδρομής στα δημόσια ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα και στις αρμόδιες διοικητικές αρχές για την ορθολογική και αποτελεσματική εκπλήρωση της αποστολής παροχής ανώτατης εκπαιδεύσεως. Τα συστήματα πληροφορικής της HIS χρησιμοποιούνται σε πάνω από 220 δημόσια και εκκλησιαστικά ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα στη Γερμανία.
Κατά το άρθρο 12, παράγραφος 1, του καταστατικού της HIS, το εποπτικό συμβούλιο της εταιρίας αυτής αποτελείται από δέκα μέλη, από τα οποία επτά διορίζονται κατόπιν προτάσεως του συμβουλίου υπουργών των ομόσπονδων κρατών, δύο κατόπιν προτάσεως του συμβουλίου των πρυτάνεων των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων, ενώσεως αποτελούμενης από τα δημόσια ή αναγνωρισμένα από το κράτος πανεπιστήμια και ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, και ένα κατόπιν προτάσεως των ομοσπονδιακών αρχών. Κατά το άρθρο 15, παράγραφος 1, του καταστατικού της, η HIS διαθέτει συμβουλευτικό όργανο (Kuratorium), 19 από τα 37 μέλη του οποίου διορίζονται από το συμβούλιο υπουργών των ομόσπονδων κρατών. Όσον αφορά τον όγκο των δραστηριοτήτων της HIS, το 5,14 % του κύκλου εργασιών της εταιρίας αυτής αντιστοιχεί σε δραστηριότητες ασκούμενες για λογαριασμό φορέων διαφορετικών από τα δημόσια ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα.
Κατά τα συμβαλλόμενα μέρη, η απευθείας ανάθεση από το πανεπιστήμιο προς την HIS δικαιολογείται με βάση την εκτίμηση ότι, παρά το γεγονός ότι μεταξύ των δύο εν λόγω φορέων δεν υφίσταται σχέση ελέγχου, η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου» που έχει διαπλάσει η προμνησθείσα νομολογία του Δικαστηρίου πληρούται λόγω του ότι οι φορείς αυτοί τελούν αμφότεροι υπό τον έλεγχο της πόλεως του Αμβούργου.
Η Datenlotsen Informationssysteme GmbH προσέβαλε την απόφαση περί απευθείας αναθέσεως της ως άνω συμβάσεως ενώπιον του Vergabekammer της πόλεως του Αμβούργου, πρωτοβάθμιου οργάνου επιλύσεως διαφορών από διαδικασίες αναθέσεως δημόσιων συμβάσεων, το οποίο δέχθηκε την προσφυγή. Το όργανο αυτό έκρινε ότι εν προκειμένω δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις που απαιτούνται κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου για την ανάθεση «in house». Πιο συγκεκριμένα, δεν πληρούται η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου», δεδομένου ότι το πανεπιστήμιο, ως αναθέτουσα αρχή, δεν είναι σε θέση να ασκεί επί της HIS έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών. Ασφαλώς, το πανεπιστήμιο είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου υπαγόμενο στην πόλη του Αμβούργου η οποία κατέχει το 4,16 % του εταιρικού κεφαλαίου της HIS. Εντούτοις, το πανεπιστήμιο και η πόλη του Αμβούργου είναι δύο διαφορετικά νομικά πρόσωπα.
Ομοίως, η εκτίμηση κατά την οποία η πόλη του Αμβούργου ελέγχει τόσο το πανεπιστήμιο όσο και την HIS επίσης δεν αρκεί προκειμένου να θεωρηθεί ότι πληρούται η ως άνω προϋπόθεση, καθόσον η μορφή αυτή «έμμεσου ελέγχου» δεν βρίσκει δικαιολογητικό έρεισμα στη νομολογία του Δικαστηρίου. Εξάλλου, το Vergabekammer παρατηρεί ότι το πανεπιστήμιο διαθέτει αυτονομία και ότι ο έλεγχος νομιμότητας και σκοπιμότητας που ασκεί επ’ αυτού η πόλη του Αμβούργου όσον αφορά τη διαχείριση των εγκεκριμένων πιστώσεων δεν ισοδυναμεί με τη διευθυντική εξουσία που πρέπει να διαθέτει η αναθέτουσα αρχή. Επιπλέον, δεν τίθεται ζήτημα ελέγχου ασκούμενου επί της HIS από την πόλη του Αμβούργου, δεδομένου ότι η δεύτερη δεν διαθέτει μόνιμο εκπρόσωπο στο εποπτικό συμβούλιο της εταιρίας αυτής.
Η HIS και το πανεπιστήμιο προσέβαλαν την ως άνω απόφαση του Vergabekammer ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.
Το δικαστήριο αυτό παρατηρεί ότι δεν έχει ακόμη αποτελέσει αντικείμενο της νομολογίας του Δικαστηρίου το ζήτημα, το οποίο έχει εξεταστεί εκτεταμένα από την εγχώρια θεωρία, αν η ανάθεση συμβάσεως που εντάσσεται σε σχέση τριών προσώπων και χαρακτηρίζεται ως «οριζόντια εσωτερική σχέση», εμπίπτει στη νομολογία που έχει διαμορφωθεί κατόπιν της αποφάσεως Teckal (
EU:C:1999:562
). Το εν λόγω δικαστήριο εκτιμά ότι το πνεύμα και ο γενικός σκοπός της εξαιρέσεως για τις αναθέσεις «in house», η οποία εισήχθη με την προμνησθείσα απόφαση, θα μπορούσαν να καταστήσουν δυνατή την υπαγωγή των οριζόντιων εσωτερικών σχέσεων, όπως της επίμαχης στην κύρια δίκη, στην ως άνω εξαίρεση. Εντούτοις επισημαίνει ότι, εν προκειμένω, δεν μπορεί να γίνει λόγος για συνεργασία μεταξύ οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου (αποφάσεις Επιτροπή κατά Γερμανίας, C‑480/06,
EU:C:2009:357
, καθώς και Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ., C‑159/11,
EU:C:2012:817
), διότι τόσο το πανεπιστήμιο όσο και η HIS δεν είναι δημόσιες αρχές και η HIS δεν είναι άμεσα επιφορτισμένη με την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας.
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, κατά τους κανόνες που διέπουν τη λειτουργία τους, τα δημόσια ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα χαίρουν ευρείας αυτονομίας στους τομείς της έρευνας και της διδασκαλίας και ότι η άσκηση των εν λόγω αυτόνομων αρμοδιοτήτων υπόκειται απλώς σε έλεγχο νομιμότητας. Εντούτοις, η επίμαχη στην κύρια δίκη σύμβαση εμπίπτει στον τομέα της διαχειρίσεως των πιστώσεων που έχουν εγκριθεί υπέρ του πανεπιστημίου, ως προς τον οποίο οι αρμόδιες αρχές διαθέτουν εξουσία ελέγχου που μπορεί να συνεπάγεται και την ακύρωση ή την τροποποίηση των αποφάσεων που λαμβάνονται στον τομέα της αποκτήσεως αγαθών ή υπηρεσιών.
Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά επίσης ότι, στον τομέα των αγορών και των προμηθειών για τα δημόσια ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, πληρούται η προϋπόθεση του «ανάλογου ελέγχου». Εντούτοις, διερωτάται αν, κατά την προϋπόθεση αυτή, ο έλεγχος πρέπει υποχρεωτικά να εκτείνεται στο σύνολο των τομέων δραστηριοτήτων του ελεγχόμενου φορέα, με συνέπεια να μην μπορεί να γίνει δεκτό ότι πληρούται η εν λόγω προϋπόθεση όταν το πεδίο εφαρμογής του ελέγχου αυτού περιορίζεται μόνο στις συμβάσεις προμηθειών. Υπέρ της απόψεως αυτής συνηγορεί η νομολογία του Δικαστηρίου κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ασκεί καθοριστική επιρροή τόσο επί των στρατηγικών στόχων όσο και επί των σημαντικών αποφάσεων του ελεγχόμενου φορέα.
Όσον αφορά τον έλεγχο που ασκεί η πόλη του Αμβούργου επί της HIS, κατά το αιτούν δικαστήριο, το γεγονός ότι η πόλη του Αμβούργου κατέχει μόνο το 4,16 % του εταιρικού κεφαλαίου της εταιρίας αυτής και δεν διαθέτει μόνιμο εκπρόσωπο στο εποπτικό συμβούλιό της θα μπορούσε να προβληθεί ως επιχείρημα κατά της υπάρξεως ελέγχου ανάλογου προς εκείνον που ασκεί η εν λόγω πόλη επί των δικών της υπηρεσιών. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση που έχει επιβάλει η νομολογία του Δικαστηρίου και που αφορά την «πραγματοποίηση του ουσιώδους μέρους» της δραστηριότητας του αναδόχου, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι η προϋπόθεση αυτή πληρούται εν προκειμένω, δεδομένου ότι η δραστηριότητα της HIS αφορά κατά το μεγαλύτερο μέρος της τα δημόσια ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα και ότι οι λοιπές δραστηριότητες της εταιρίας αυτής έχουν δευτερεύοντα χαρακτήρα.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Εμπίπτει στην έννοια “δημόσια σύμβαση” κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18[...] η σύμβαση στο πλαίσιο της οποίας η αναθέτουσα αρχή δεν ασκεί μεν επί του αναδόχου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, αλλά τόσο η αναθέτουσα αρχή όσο και ανάδοχος υπόκεινται στον έλεγχο του ιδίου φορέα, ο οποίος αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, και τόσο η αναθέτουσα αρχή όσο και ανάδοχος πραγματοποιούν το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς τους για τον κοινό τους φορέα (οριζόντια εσωτερική σχέση);
Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως επί του πρώτου ερωτήματος:
2)
Πρέπει ο έλεγχος που ασκείται κατά τρόπο ανάλογο προς τον έλεγχο που η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών να εκτείνεται στο σύνολο της δραστηριότητας του αναδόχου ή αρκεί να περιορίζεται στον τομέα των συμβάσεων προμηθειών;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Με τα προδικαστικά ερωτήματά του, που επιβάλλεται να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί αν το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχει την έννοια ότι σύμβαση με αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων συναφθείσα μεταξύ, αφενός, ενός πανεπιστημίου, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή και, όσον αφορά τον τομέα της αποκτήσεως αγαθών και υπηρεσιών, τελεί υπό τον έλεγχο ενός γερμανικού ομόσπονδου κράτους και, αφετέρου, εταιρίας ιδιωτικού δικαίου την οποία κατέχει το γερμανικό ομοσπονδιακό Δημόσιο και τα γερμανικά ομόσπονδα κράτη, συμπεριλαμβανομένου του εν λόγω ομόσπονδου κράτους, συνιστά δημόσια σύμβαση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής.
Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο κύριος σκοπός των κανόνων του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων είναι το άνοιγμα των τομέων της εκτελέσεως έργων, της προμήθειας προϊόντων και της παροχής υπηρεσιών στον ανόθευτο ανταγωνισμό εντός όλων των κρατών μελών, ο σκοπός δε αυτός συνεπάγεται την υποχρέωση κάθε αναθέτουσας αρχής να εφαρμόζει τους σχετικούς κανόνες δικαίου της Ένωσης, εφόσον πληρούνται οι προβλεπόμενες από τους κανόνες αυτούς προϋποθέσεις (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, σκέψη 44).
Κατά συνέπεια, κάθε εξαίρεση από την εφαρμογή της υποχρεώσεως αυτής πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά (βλ. απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, σκέψη 46).
Το Δικαστήριο έχει συναγάγει ότι, για την εφαρμογή των προβλεπόμενων από την οδηγία 2004/18 διαδικασιών αναθέσεως δημόσιων συμβάσεων, αρκεί καταρχήν, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας αυτής, να έχει συναφθεί εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση μεταξύ, αφενός, μιας αναθέτουσας αρχής και, αφετέρου, ενός προσώπου το οποίο από νομικής απόψεως είναι διακριτό από την αρχή αυτή (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Teckal,
EU:C:1999:562
, σκέψη 50).
Η εξαίρεση που έχει αναγνωρίσει το Δικαστήριο στον ανωτέρω κανόνα σχετικά με τις καλούμενες αναθέσεις «in house» δημόσιων συμβάσεων δικαιολογείται με βάση την εκτίμηση ότι μια δημόσια αρχή, η οποία είναι αναθέτουσα αρχή, έχει τη δυνατότητα να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς φορείς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της, και ότι το ίδιο μπορεί να ισχύει και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο αντισυμβαλλόμενος είναι φορέας που από νομικής απόψεως είναι διακριτός από την αναθέτουσα αρχή, πλην όμως αυτή ασκεί επ’ αυτού έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και ο εν λόγω φορέας πραγματοποιεί το ουσιώδες μέρος της δραστηριότητάς του με την ή με τις αναθέτουσες αρχές που τον ελέγχουν (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις Teckal,
EU:C:1999:562
, σκέψη 50, καθώς και Stadt Halle και RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, σκέψεις 48 και 49). Σε τέτοιες περιπτώσεις, μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί δικά της μέσα.
Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει περαιτέρω την έννοια «ανάλογος έλεγχος», επισημαίνοντας ότι ο έλεγχος αυτός πρέπει να συνίσταται στη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ασκεί καθοριστική επιρροή τόσο επί των στρατηγικών στόχων όσο και επί των σημαντικών αποφάσεων του αναδόχου και ότι ο ασκούμενος από την αναθέτουσα αρχή έλεγχος πρέπει να είναι πραγματικός και να αφορά τη δομή και τη λειτουργία του φορέα (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Econord, C‑182/11 και C‑183/11,
EU:C:2012:758
, σκέψη 27 καθώς και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εξάλλου, το Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει ότι, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, ο «ανάλογος έλεγχος» μπορεί να ασκείται από κοινού από πολλές δημόσιες αρχές στις οποίες ανήκει επίσης από κοινού ο ανάδοχος φορέας (βλ., επ’ αυτού, απόφαση Econord,
EU:C:2012:758
, σκέψεις 28 έως 31 καθώς και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Στην υπόθεση της κύριας δίκης δεν αμφισβητείται ότι δεν υφίσταται σχέση ελέγχου μεταξύ του πανεπιστημίου, ήτοι της αναθέτουσας αρχής, και της HIS, ήτοι του αναδόχου φορέα. Πράγματι, το πανεπιστήμιο δεν έχει συμμετοχή στο εταιρικό κεφάλαιο του φορέα αυτού και δεν διαθέτει εκπρόσωπο στα όργανα διευθύνσεώς του.
Κατά συνέπεια, ο λόγος που δικαιολογεί την αναγνώριση της εξαιρέσεως σχετικά με τις αναθέσεις «in house», και συγκεκριμένα η ύπαρξη ιδιαίτερου εσωτερικού συνδέσμου μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αναδόχου φορέα, δεν συντρέχει σε περίπτωση όπως αυτή της κύριας δίκης.
Επομένως, η εν λόγω περίπτωση δεν μπορεί να καλύπτεται από την εξαίρεση αυτή, ειδάλλως τα όρια εφαρμογής της, τα οποία έχουν σαφώς καθοριστεί με τη νομολογία του Δικαστηρίου, θα διευρύνονταν σε βαθμό που θα περιόριζε σημαντικά το περιεχόμενο του κανόνα που υπομνήσθηκε με τη σκέψη 24 της παρούσας αποφάσεως.
Κατά τα λοιπά, επισημαίνεται ότι, εν πάση περιπτώσει, βάσει των στοιχείων της ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφίας και υπό το πρίσμα της προμνησθείσας νομολογίας, η πόλη του Αμβούργου δεν είναι σε θέση να ασκεί «ανάλογο έλεγχο» επί του πανεπιστημίου.
Πράγματι, διαπιστώνεται ότι ο έλεγχος που ασκεί η πόλη του Αμβούργου επί του πανεπιστημίου αφορά μέρος μόνο της δραστηριότητάς του, και ειδικότερα μόνο τον τομέα της αποκτήσεως αγαθών ή υπηρεσιών, και όχι τους τομείς της έρευνας και της διδασκαλίας στους οποίους το πανεπιστήμιο διαθέτει ευρεία αυτονομία. Αν σε μια τέτοια περίπτωση μερικού ελέγχου γινόταν δεκτό ότι υφίσταται «ανάλογος έλεγχος», αυτό θα αντέβαινε στη νομολογία που παρατέθηκε στη σκέψη 26 της παρούσας αποφάσεως.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, παρέλκει η εξέταση του ζητήματος αν η εξαίρεση σχετικά με τις αναθέσεις «in house» μπορεί να εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις των καλούμενων «οριζόντιων εσωτερικών σχέσεων», δηλαδή στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η ίδια ή οι ίδιες αναθέτουσες αρχές ασκεί ή ασκούν «ανάλογο έλεγχο» επί δύο διαφορετικών οικονομικών φορέων εκ των οποίων ο ένας αναθέτει σύμβαση στον άλλο.
Όσον αφορά την εφαρμογή, στη διαφορά της κύριας δίκης, της νομολογίας σχετικά με τη συνεργασία μεταξύ οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, η οποία έχει διαπλαστεί με τις αποφάσεις Επιτροπή κατά Γερμανίας (
EU:C:2009:357
), καθώς και Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ. (
EU:C:2012:817
), διαπιστώνεται ότι, όπως υπογράμμισε το αιτούν δικαστήριο, για τους λόγους που μνημονεύονται στη σκέψη 16 της παρούσας αποφάσεως, οι προϋποθέσεις εφαρμογής της προβλεπόμενης από την ως άνω νομολογία εξαιρέσεως δεν πληρούνται.
Πράγματι, η συνεργασία μεταξύ του πανεπιστημίου και της HIS δεν αποσκοπεί στην εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους εν λόγω φορείς κατά την έννοια της νομολογίας (βλ. απόφαση Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ.,
EU:C:2012:817
, σκέψεις 34 και 37).
Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, στα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχει την έννοια ότι σύμβαση με αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων συναφθείσα μεταξύ, αφενός, ενός πανεπιστημίου, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή και, όσον αφορά τον τομέα της αποκτήσεως αγαθών και υπηρεσιών, τελεί υπό τον έλεγχο ενός γερμανικού ομόσπονδου κράτους και, αφετέρου, εταιρίας ιδιωτικού δικαίου την οποία κατέχει το γερμανικό ομοσπονδιακό Δημόσιο και τα γερμανικά ομόσπονδα κράτη, συμπεριλαμβανομένου του εν λόγω ομόσπονδου κράτους, συνιστά δημόσια σύμβαση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής και, ως εκ τούτου, υπόκειται στις διατάξεις περί συνάψεως δημόσιων συμβάσεων που προβλέπει η οδηγία αυτή.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφαίνεται:

Το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, έχει την έννοια ότι σύμβαση με αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων συναφθείσα μεταξύ, αφενός, ενός πανεπιστημίου, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή και, όσον αφορά τον τομέα της αποκτήσεως αγαθών και υπηρεσιών, τελεί υπό τον έλεγχο ενός γερμανικού ομόσπονδου κράτους και, αφετέρου, εταιρίας ιδιωτικού δικαίου την οποία κατέχει το γερμανικό ομοσπονδιακό Δημόσιο και τα γερμανικά ομόσπονδα κράτη, συμπεριλαμβανομένου του εν λόγω ομόσπονδου κράτους, συνιστά δημόσια σύμβαση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής και, ως εκ τούτου, υπόκειται στις διατάξεις περί συνάψεως δημόσιων συμβάσεων που προβλέπει η οδηγία αυτή.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.