CELEX: 62012CJ0270
Forordning (EU) nr. 236/2012
short selling og visse aspekter af credit default swaps
artikel 28
gyldighed
hjemmel
tildeling af interventionsbeføjelser til Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed under ekstraordinære omstændigheder

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland har i stævningen nedlagt påstand om annullation af artikel 28 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 236/2012 af 14. marts 2012 om short selling og visse aspekter af credit default swaps (
EUT L 86, s. 1
).
Retsforskrifter
Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed (ESMA) blev oprettet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1095/2010 af 24. november 2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed), om ændring af afgørelse nr. 716/2009/EF og om ophævelse af Kommissionens afgørelse 2009/77/EF (
EUT L 331, s. 84
, herefter »ESMA-forordningen)«.
ESMA er i henhold til artikel 1, stk. 2 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1092/2010 af 24. november 2010 om makrotilsyn på EU-plan med det finansielle system og om oprettelse af et europæisk udvalg for systemiske risici (
EUT L 331, s. 1
) en del af det europæiske finanstilsynssystem (ESFS), der har til formål at sikre tilsynet med Den Europæiske Unions finansielle system.
Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 af 24. november 2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Banktilsynsmyndighed), om ændring af afgørelse nr. 716/2009/EF og om ophævelse af Kommissionens afgørelse 2009/78/EF (
EUT L 331, s. 12
) og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1094/2010 af 24. november 2010 om oprettelse af en europæisk tilsynsmyndighed (Den Europæiske Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger), om ændring af afgørelse nr. 716/2009/EF og om ophævelse af Kommissionens afgørelse 2009/79/EF (
EUT L 331, s. 48
) har udstyret ESFS med henholdsvis en Europæisk Banktilsynsmyndighed og en Europæisk Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger. ESFS består ligeledes af Det Fælles Udvalg af Europæiske Tilsynsmyndigheder og af de kompetente eller tilsynsførende myndigheder i medlemsstaterne.
ESMA-forordningens artikel 1, stk. 2, bestemmer, at ESMA »handler inden for de beføjelser, som den får tildelt med nærværende forordning, og inden for rammerne af [alle de] juridisk bindende EU-retsakter, hvorved [ESMA] tillægges opgaver«.
Denne forordnings artikel 8 og 9 præciserer ESMA’s opgaver og beføjelser. Heriblandt findes en beføjelse til at træffe visse beslutninger rettet til de kompetente nationale myndigheder og deltagere på det finansielle marked.
Forordningens artikel 9, stk. 5, lyder som følger:
»5.   [ESMA] kan midlertidigt forbyde eller begrænse visse typer af finansielle aktiviteter, der truer de finansielle markeders ordnede funktion og integritet eller stabiliteten i hele eller dele af det finansielle system i Unionen i de tilfælde og i henhold til de betingelser, der er omhandlet i de i artikel 1, stk. 2, nævnte lovgivningsmæssige retsakter, eller, hvis det er påkrævet i tilfælde af en krisesituation, i henhold til og i overensstemmelse med betingelserne i artikel 18.
[ESMA] tager den i første afsnit omhandlede afgørelse op til fornyet behandling med passende mellemrum og mindst hver tredje måned. Såfremt afgørelsen ikke forlænges efter en periode på tre måneder, udløber den automatisk.
En medlemsstat kan anmode [ESMA] om at genoverveje sin afgørelse. I så fald afgør [ESMA] i henhold til proceduren i artikel 44, stk. 1, andet afsnit, om den fastholder sin afgørelse.
[ESMA] kan også vurdere behovet for at forbyde eller begrænse visse typer finansiel aktivitet og, hvor der er et sådant behov, underrette Kommissionen med henblik på at lette vedtagelsen af et eventuelt forbud eller en eventuel begrænsning.«
Forordning nr. 236/2012 er vedtaget med hjemmel i artikel 114 TEUF, som giver Europa-Parlamentet og Rådet kompetence til at vedtage de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion.
Forordningen finder i henhold til artikel 1, stk. 1, anvendelse på:
»a)
finansielle instrumenter, som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a), der er optaget til handel i et handelssystem i Unionen, herunder sådanne instrumenter, når de handles uden for et handelssystem
b)
derivater som nævnt i afsnit C, nr. 4)-10), i bilag I til [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21. april 2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (
EUT L 145, s. 1
)], som relaterer til et finansielt instrument som nævnt i litra a) eller til en udsteder af et sådant finansielt instrument, herunder sådanne derivater, når de handles uden for et handelssystem
c)
gældsinstrumenter udstedt af en medlemsstat eller af Unionen og derivater, som nævnt i afsnit C, nr. 4)-10), i bilag I til direktiv 2004/39/EF, som relaterer til eller vedrører gældsinstrumenter udstedt af en medlemsstat eller af Unionen.«
Artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 236/2012 bestemmer:
»I denne forordning forstås ved:
a)
»finansielt instrument«: et instrument, der er anført i afsnit C i bilag I til direktiv 2004/39/EF
b)
»short selling« i relation til en aktie eller et gældsinstrument: ethvert salg af en aktie eller et gældsinstrument, som sælgeren ikke ejer på det tidspunkt, hvor salgsaftalen indgås, herunder et salg, hvor sælgeren på tidspunktet for indgåelsen af salgsaftalen har lånt eller aftalt at låne aktien eller gældsinstrumentet til levering ved afviklingen […]
[...]«
Forordningens artikel 3, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Med henblik på denne forordning anses en position for kort i udstedt aktiekapital eller udstedte statsobligationer, når den er opstået på en af følgende måder:
a)
ved short selling af en aktie udstedt af et selskab eller af et gældsinstrument udstedt af en statslig udsteder
b)
ved indgåelse af en transaktion, der frembringer eller er relateret til et finansielt instrument, der ikke er et instrument nævnt under litra a), hvor virkningen eller en af virkningerne af transaktionen er at give den fysiske eller juridiske person, der indgår den pågældende transaktion, en økonomisk fordel i tilfælde af et fald i kursen eller værdien af aktien eller gældsinstrumentet.«
Forordningens artikel 28, som har overskriften »ESMA’s interventionsbeføjelser under ekstraordinære omstændigheder«, har følgende ordlyd:
»1.   I overensstemmelse med artikel 9, stk. 5, i forordning (EU) nr. 1095/2010 skal ESMA, med forbehold af stk. 2 i nærværende artikel, enten:
a)
kræve, at en fysisk eller juridisk person, der har en kort nettoposition i et bestemt finansielt instrument eller en bestemt klasse af finansielle instrumenter, underretter en kompetent myndighed eller offentliggør oplysninger om en sådan position, eller
b)
forbyde, eller indføre betingelser for, at en fysisk eller juridisk person indgår i short selling eller en transaktion, der frembringer eller er relateret til et finansielt instrument, bortset fra finansielle instrumenter omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra c), hvor virkningen eller en af virkningerne af transaktionen er at give en sådan person en økonomisk fordel i tilfælde af et fald i kursen eller værdien af et andet finansielt instrument.
En foranstaltning kan gælde under særlige omstændigheder eller være underlagt undtagelser, der er specificeret af ESMA. Undtagelser kan især specificeres som gældende for market making-aktiviteter og primære markedsaktiviteter.
2.   ESMA må kun træffe afgørelse efter stk. 1, når:
a)
de foranstaltninger, som er angivet i stk. 1, litra a) og b), omhandler en trussel mod de finansielle markeders funktion og integritet eller mod stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i Unionen, og der er grænseoverskridende konsekvenser, og
b)
ingen kompetent myndighed har truffet foranstaltninger til at håndtere truslen, eller en eller flere af de kompetente myndigheder har truffet foranstaltninger, der ikke i tilstrækkelig grad håndterer truslen.
3.   Når ESMA træffer foranstaltninger som nævnt i stk. 1, skal det ske under hensyntagen til, i hvilket omfang foranstaltningen:
a)
i betydelig grad håndterer truslen mod de finansielle markeders rette funktion og integritet eller mod stabiliteten af dele af eller hele det finansielle system i Unionen eller i betydelig grad forbedrer de kompetente myndigheders evne til at overvåge truslen
b)
ikke skaber risiko for reguleringsmæssig arbitrage
c)
ikke har en ødelæggende virkning på de finansielle markeders effektivitet, herunder ved at reducere likviditeten på disse markeder eller skabe usikkerhed for markedsdeltagerne, som ikke står i rimeligt forhold til foranstaltningens fordele.
Når en eller flere kompetente myndigheder har truffet en foranstaltning i henhold til artikel 18, 19, 20 eller 21, kan ESMA træffe enhver af de i nærværende artikels stk. 1 nævnte foranstaltninger uden at afgive den udtalelse, der er fastlagt i artikel 27.
4.   Inden ESMA beslutter at indføre eller forlænge en foranstaltning som nævnt i stk. 1, rådfører ESMA sig med [Det Europæiske Råd for Systemiske Risici (ESRB)] og, når det er hensigtsmæssigt, andre relevante myndigheder.
5.   Inden ESMA beslutter at indføre eller forlænge en foranstaltning som nævnt i stk. 1, underretter ESMA de berørte kompetente myndigheder om den foranstaltning, den påtænker at træffe. Meddelelsen skal indeholde oplysninger om de foreslåede foranstaltninger, klassen af finansielle instrumenter og transaktioner, de vil gælde for, dokumentation for årsagerne til foranstaltningerne og det tidspunkt, hvor foranstaltningerne skal træde i kraft.
6.   Meddelelsen skal gives senest 24 timer, inden foranstaltningen påtænkes at få virkning eller bliver forlænget. Under ekstraordinære omstændigheder kan ESMA give meddelelse mindre end 24 timer, inden foranstaltningen påtænkes at få virkning, når det ikke er muligt at give et varsel på 24 timer.
7.   ESMA offentliggør på sit websted meddelelse om eventuelle beslutninger om at indføre eller forlænge en foranstaltning som nævnt i stk. 1. Meddelelsen skal som minimum angive:
a)
de indførte foranstaltninger, herunder de instrumenter og klasser af transaktioner, som de gælder for, og deres varighed, og
b)
årsagerne til, at ESMA mener, at det er nødvendigt at indføre de pågældende foranstaltninger, herunder dokumentation for disse årsager.
8.   Efter at ESMA har besluttet at indføre eller forlænge en foranstaltning som nævnt i stk. 1, underretter ESMA omgående de kompetente myndigheder om de trufne foranstaltninger.
9.   En foranstaltning får virkning, når meddelelsen offentliggøres på ESMA’s websted eller på et tidspunkt, der er angivet i meddelelsen, som er efter offentliggørelsen, og den finder kun anvendelse på transaktioner, der indgås, efter at foranstaltningen er trådt i kraft.
10.   ESMA revurderer de i stk. 1 nævnte foranstaltninger med passende mellemrum og mindst hver tredje måned. Forlænges foranstaltningen ikke ved udløbet af en sådan tremåneders periode, udløber den automatisk. Stk. 2-9 finder anvendelse ved en forlængelse af foranstaltninger.
11.   En foranstaltning, der indføres af ESMA i henhold til denne artikel, har forrang for eventuelle forudgående foranstaltninger truffet af en kompetent myndighed i henhold til afdeling 1.«
Artikel 30 i forordning nr. 236/2012, sammenholdt med forordningens artikel 42, giver Kommissionen beføjelse til at vedtage delegerede retsakter, der præciserer de kriterier og faktorer, der skal tages hensyn til af ESMA ved bl.a. fastlæggelsen af, i hvilke tilfælde de i forordningens artikel 28, stk. 2, litra a), nævnte trusler opstår.
Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 918/2012 af 5. juli 2012 om udbygning af forordning nr. 236/2012 med hensyn til definitioner, beregning af korte nettopositioner, dækkede credit default swaps på statsobligationer, meddelelsestærskler, likviditetstærskler for suspension af begrænsninger, betydelige fald i værdien for finansielle instrumenter og negative hændelser (
EUT L 274, s. 1
) bestemmer i artikel 24, stk. 3:
»Med henblik på anvendelse af artikel 28, stk. 2, litra a), [i forordning nr. 236/2012] forstås ved en trussel mod de finansielle markeders funktion og integritet eller mod stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i Unionen:
a)
enhver form for trussel om alvorlige finansielle, monetære eller budgetmæssige problemer eller manglende stabilitet i forbindelse med en medlemsstat eller det finansielle system i en medlemsstat, når dette kan udgøre en alvorlig trussel mod de finansielle markeders rette funktion og integritet eller mod stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i Unionen
b)
muligheden for manglende overholdelse af forpligtelser hos en medlemsstat eller en supranational udsteder
c)
alvorlig beskadigelse af de fysiske strukturer tilhørende vigtige finansielle udstedere, herunder markedsinfrastrukturer samt clearings- og afviklingssystemer, og tilsynsmyndigheder, som kan have alvorlige konsekvenser for grænseoverskridende markeder, navnlig hvis beskadigelserne skyldes naturkatastrofer eller terrorangreb, når dette kan udgøre en alvorlig trussel mod de finansielle markeders rette funktion og integritet eller mod stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i EU
d)
alvorlig forstyrrelse af et betalingssystem eller en afviklingsproces, navnlig i forbindelse med interbankoperationer, der forårsager eller kan forårsage betydelige betalings- eller afviklingsforsinkelser eller manglende betaling eller afvikling i grænseoverskridende betalingssystemer i EU, især hvis de kan sprede det finansielle eller økonomiske pres på dele af eller hele det finansielle system i EU.«
Kommissionen har vedtaget gennemførelsesforordning (EU) nr. 827/2012 af 29. juni 2012 om gennemførelsesmæssige tekniske standarder vedrørende fremgangsmåden for offentliggørelse af nettopositioner i aktier, formatet for oplysninger, som skal indgives til Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed vedrørende korte nettopositioner, typer af aftaler, ordninger og foranstaltninger for i tilstrækkelig grad at sikre, at aktier eller statsobligationer er til rådighed for afvikling, og datoen og perioden for bestemmelse af det primære handelssystem for en aktie i henhold til forordning nr. 236/2012 (
EUT L 251, s. 11
).
Bilag I, afsnit C, til direktiv 2004/39 fastlægger begrebet finansielle instrumenter således:
»1)
værdipapirer
2)
pengemarkedsinstrumenter
3)
andele i institutter for kollektiv investering
4)
optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden derivataftale vedrørende værdipapirer, valutaer, renter eller afkast, eller andre derivater, finansielle indekser eller finansielle mål, som kan afvikles fysisk eller afregnes kontant
5)
optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som skal afregnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse)
6)
optioner, futures, swaps og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, såfremt de handles på et reguleret marked og/eller en [multilateral handelsfacilitet (MHF)]
7)
optioner, futures, swaps, terminskontrakter og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, ikke ellers er nævnt i C.6 og ikke har noget kommercielt formål, som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de cleares og afvikles via anerkendte clearingsinstitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin
8)
kreditderivater
9)
finansielle differencekontrakter
10)
optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden derivataftale, som vedrører klimatiske variabler, fragtrater, emissionstilladelser eller inflationsrater eller andre officielle økonomiske statistikker, som skal afregnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse), samt enhver anden derivataftale vedrørende aktiver, rettigheder, forpligtelser, indekser og mål, som ikke på anden vis er nævnt i afsnit C, og som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de handles på et reguleret marked eller en MHF, cleares og afvikles via anerkendte clearingsinstitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin.«
For at ESFS skulle kunne fungere effektivt, ændrede Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/78/EU af 24. november 2010, direktiv 98/26/EF, 2002/87/EF, 2003/6/EF, 2003/41/EF, 2003/71/EF, 2004/39/EF, 2004/109/EF, 2005/60/EF, 2006/48/EF, 2006/49/EF og 2009/65/EF for så vidt angår de beføjelser, der er tillagt Den Europæiske Tilsynsmyndighed (Den Europæiske Banktilsynsmyndighed), Den Europæiske Tilsynsmyndighed (Den Europæiske Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger) og Den Europæiske Tilsynsmyndighed (Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed) (
EUT L 331, s. 120
).
Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
Det Forenede Kongerige har nedlagt følgende påstande:
—
Artikel 28 i forordning nr. 236/2012 annulleres.
—
Sagsøgte tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Parlamentet har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Rådet har nedlagt følgende påstande:
—
Sagen forkastes i sin helhed som grundløs.
—
Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 16. november 2013 fik Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Den Italienske Republik og Kommissionen tilladelse til at intervenere til støtte for Parlamentets og Rådets påstande.
Om den eventuelle genåbning af den mundtlige forhandling
Ved skrivelser af 24. september 2013 har Parlamentet, Rådet og Kommissionen påberåbt sig muligheden for en genåbning af den mundtlige forhandling i overensstemmelse med artikel 83 i Domstolens procesreglement.
De tre institutioner har i denne forbindelse anført, at generaladvokatens hovedargument, nemlig spørgsmålet om tildeling af visse beslutningsbeføjelser til ESMA på grundlag af artikel 114 TEUF, »ikke er blevet gjort gældende af nogen af parterne« og således udgør et »nyt anbringende«, hvorom parterne ikke har haft mulighed for at udtale sig.
Det skal imidlertid fastslås, at sagsøgeren med sit fjerde anbringende har påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 114 TEUF, og at det ovennævnte argument er blevet behandlet under retsmødet ved Domstolen.
Under disse omstændigheder, og henset til de forhold, der fremgår af procesreglementets artikel 83, skal begæringerne ikke tages til følge.
Om søgsmålet
Indledende bemærkninger
Hvad angår søgsmålets genstand skal det bemærkes, at sagsøgeren kun tilsigter annullation af artikel 28 i forordning nr. 236/2012 og ikke har rejst tvivl ved oprettelsen af ESMA.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af de principper om delegering af beføjelser, som følger af dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed
Parternes argumenter
Det Forenede Kongerige har fremført fem argumenter til støtte for sit første anbringende.
Det Forenede Kongerige har for det første gjort gældende, at ESMA’s afgørelse af spørgsmål om, hvorvidt de i artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 236/2012 anførte betingelser er opfyldt, indebærer et »særdeles vidt skøn«. Den omstændighed, at det skal afgøres, hvorvidt der findes en »trussel« mod de finansielle markeders funktion og integritet eller mod stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system, udgør i sig selv en »højst subjektiv vurdering«. Den omstændighed, at medlemsstaterne har indtaget forskellige holdninger til short selling, viser, at de valg, der skal træffes, har en skønsmæssig karakter.
Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at ESMA, for at afgøre, om de kompetente myndigheder har truffet foranstaltninger til at håndtere en sådan trussel eller ej eller har truffet foranstaltninger, som ikke er egnede hertil, skal træffe afgørelser, som kan være kontroversielle. Vedtagelsen af sådanne afgørelser involverer ESMA i gennemførelsen af en egentlig økonomisk politik og forpligter ESMA til at løse konflikter mellem de forskellige offentlige interesser, træffe skønsmæssige afgørelser eller foretage komplekse finansielle vurderinger.
Det Forenede Kongerige har for det andet anført, at ESMA i henhold til artikel 28, stk. 1, i forordning nr. 236/2012 råder over en bred vifte af valgmuligheder for så vidt angår den eller de foranstaltninger, der skal pålægges samt de eventuelle undtagelser, der skal fastlægges. Disse valg har afgørende betydning for så vidt angår den økonomiske og finansielle politik.
Det Forenede Kongerige har præciseret, at ESMA råder over et særligt vidt skøn, når det skal afgøre, hvorledes der skal tages hensyn til de faktorer, der er opregnet i artikel 28, stk. 3, i forordning nr. 236/2012. Denne type afgørelser kræver en vurdering af de væsentlige konsekvenser for den økonomiske politik såsom indflydelsen på likviditeten og den grad af usikkerhed, der vil blive skabt på de finansielle markeder, hvilket er forhold, der igen har betydning på lagt sigt for den generelle tillid til markederne. Det drejer sig om »ubestemmelige politiske vurderinger«, som ikke kan kvalificeres som afgørelser, der er truffet på grundlag af fastlagte kriterier, og som kan gøres til genstand for en objektiv undersøgelse.
Det Forenede Kongerige har for det tredje anført, at ESMA i sit valg af, hvilke foranstaltninger der skal træffes, skal lade sig vejlede af de elementer, der er nævnt i artikel 28, stk. 3, i forordning nr. 236/2012. Disse elementer indeholder imidlertid »særdeles subjektive kriterier«. ESMA har i øvrigt en væsentlig skønsbeføjelse for så vidt angår hensyntagen til de kriterier, der fremgår af bestemmelsen. Det præciseres således ikke i bestemmelsen, hvorledes ESMA skal forholde sig, i tilfælde af at myndigheden f.eks. er af den opfattelse, at en foranstaltning, som den overvejer at vedtage, kan have skadelige virkninger på de finansielle markeder, som ikke står i rimeligt forhold til foranstaltningens fordele.
Det Forenede Kongerige har for det fjerde gjort gældende, at selv om de foranstaltninger, som træffes af ESMA, i teorien er midlertidige, ændrer dette ikke på nogen måde deres grundlæggende karakter. Selv midlertidige forbud mod transaktioner på de finansielle markeder kan have væsentlig betydning på langt sigt – særligt betydning for markedets likviditet – og have potentielt varige konsekvenser for den generelle tillid til disse markeder. De principper, der er fastlagt i dom af 13. juni 1958, Meroni mod Den Høje Myndighed (sag
9/56, Sml. 1954-1964, s. 55
, org.ref.: Rec. s. 9), finder således anvendelse på såvel permanente foranstaltninger som på midlertidige foranstaltninger.
Det Forenede Kongerige har for det femte anført, at selv hvis artikel 28 i forordning nr. 236/2012 skulle fortolkes således, at bestemmelsen ikke medførte, at ESMA skulle foretage politiske valg i form af makroøkonomiske beslutninger, ville bestemmelsen ikke desto mindre være i strid med det princip, der er fastlagt i dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed. ESMA ville således i lighed med de myndigheder, der var genstand for denne dom, råde over en vid skønsbeføjelse vedrørende anvendelsen af den omhandlede politik.
Parlamentet er af den opfattelse, at de beslutninger, der skal træffes, ikke kræver politiske overvejelser, men komplekse professionelle vurderinger. Det fremgår af artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 236/2012, at der kun skal træffes foranstaltninger, hvis de tilsigter at afhjælpe klart fastlagte trusler. De foranstaltninger, der skal træffes, kræver et højt informationsniveau og et højt niveau af såvel teknisk som økonomisk kompetence. De beføjelser, som ESMA er tillagt, er i øvrigt valgt for at give mulighed for at kunne foretage en hurtig intervention og for at kunne reagere på overhængende trusler.
Parlamentet har tilføjet, at de beføjelser, der er tillagt ved artikel 28 i forordning nr. 236/2012 er genstand for præcise kriterier og begrænsninger. De bliver gennemført inden for rammerne af en professionel metode og tilsynspraksis, som indgår i en retlig og lovgivningsmæssig ramme, som ikke kan sammenlignes med den, der var genstand for dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed.
Rådet har fremhævet, at ESMA ikke råder over nogen skønsbeføjelser vedrørende vedtagelsen af de foranstaltninger, der henhører under artikel 28 i forordning nr. 236/2012, men at myndigheden er forpligtet til at vedtage disse, hvis visse omstændigheder foreligger, nemlig at der er en trussel mod de finansielle markeders rette funktion og integritet eller mod stabiliteten af det finansielle system i Unionen.
Rådet har gjort gældende, at ESMA blandt alle sine aktiviteter, herunder dem, der henhører under artikel 28 i forordning nr. 236/2012, skal udøve et vist skøn for at kvalificere de faktiske omstændigheder i lyset af retsreglerne. En sådan beføjelse er imidlertid i overensstemmelse med dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed. Der er således forskel på den vide skønsbeføjelse, som var omhandlet i denne dom, og muligheden for at vedtage gennemførelsesbeslutninger i en given faktisk kontekst.
Kommissionen har anført, at de beføjelser, ESMA er tildelt i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012, er i overensstemmelse med den institutionelle ligevægt, som følger af traktaterne, således som denne er fortolket af Domstolen. Det følger bl.a. af dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed, at selv om der ikke henvises til nogen delegering af beføjelser i EKSF-traktaten, kan en institution under de i dommen fastlagte omstændigheder delegere beføjelser til at vedtage begrænsede gennemførelsesbeslutninger til et bestemt organ, idet en sådan delegering ikke udgør en egentlig ansvarsforskydning, hvori den myndighed, der får overdraget ansvaret, sætter sine valg i stedet for den delegerende myndigheds.
Kommissionen er af den opfattelse, at det ikke er forbudt for EU-organer, såsom ESMA, som kan få overdraget beføjelser til at træffe gennemførelsesbeslutninger, at vurdere de faktiske forhold, som er omhandlet af den relevante lovgivning, og som ikke indebærer valg, der udmønter sig i en økonomisk politik, men alene i en teknisk vurdering på deres specialeområde. En foranstaltning valgt af ESMA skal kunne sikre de finansielle markeders funktion og integritet eller stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i Unionen.
Domstolens bemærkninger
I dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed har Domstolen på s. 43, 44 og 47 i det væsentlige fremhævet, at følgerne af en kompetencedelegation er meget forskellige afhængig af, om den omfatter gennemførelsesbeføjelser, som er klart afgrænsede, og hvis udøvelse derfor kan kontrolleres nøje i forhold til de objektive kriterier, som en delegerende myndighed har fastsat, eller om det drejer sig om »en diskretionær beføjelse, der indebærer en høj grad af frit skøn, som – afhængig af den brug, som gøres heraf – åbner mulighed for en virkelig økonomisk politik«.
Domstolen har ligeledes anført, at en delegation af den førstnævnte art ikke kan have nogen følelig indflydelse på følgerne af udøvelsen af de beføjelser, den angår, mens en delegation af den anden art, hvor den delegerende myndigheds valg erstattes af dem, som træffes af den myndighed, der har fået kompetencen, indebærer en »egentlig ansvarsforskydning«. For så vidt angår den sag, der gav anledning til dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed, fastslog Domstolen således, at den delegering af beføjelser, som Den Høje Myndighed havde foretaget til de omhandlede organer ved beslutning nr. 14-55 af 26. marts 1955 om en finansiel ordning, som skal sikre en regelmæssig skrotforsyning på det fælles marked (EFT 1955, 8, s. 685), gav dem en »frit skøn, som [indebar] et omfattende diskretionære beføjelser«, og kunne ikke betragtes som foreneligt med »traktatens krav«.
Det skal bemærkes, at de omhandlede organer i dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed var privatretlige enheder, mens ESMA er en EU-enhed oprettet af EU-lovgiver.
Hvad angår de beføjelser, der er tillagt ESMA i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012, skal det først fremhæves, at denne bestemmelse ikke tildeler denne enhed nogen selvstændig kompetence, som går ud over den retlige ramme fastlagt i ESMA-forordningen.
Det skal dernæst bemærkes, at til forskel fra de beføjelser, der var delegeret til de organer, der var genstand for den sag, der gav anledning til dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed, er udøvelsen af beføjelserne i artikel 28 i forordning nr. 236/2012 reguleret af visse kriterier og betingelser, som begrænser ESMA’s spillerum.
ESMA er således for det første alene bemyndiget til at træffe de foranstaltninger, der er omhandlet i artikel 28, stk. 1, i forordning nr. 236/2012, hvis de pågældende foranstaltninger i henhold til bestemmelsens stk. 2 omhandler en trussel mod de finansielle markeders funktion og integritet eller mod stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i Unionen, og der er grænseoverskridende konsekvenser. Alle ESMA’s foranstaltninger er i øvrigt underlagt en betingelse om, at ingen national kompetent myndighed har truffet nogen foranstaltninger for at håndtere disse trusler, eller at en eller flere af disse myndigheder har truffet foranstaltninger, som viser sig ikke at være egnede hertil.
For det andet bemærkes, at når ESMA træffer foranstaltninger som nævnt i artikel 28, stk. 1, i forordning nr. 236/2012, skal det i henhold til bestemmelsens stk. 3 ske under hensyntagen til, i hvilket omfang foranstaltningen i betydelig grad håndterer truslen mod de finansielle markeders rette funktion og integritet eller mod stabiliteten af dele af eller hele det finansielle system i Unionen eller i betydelig grad forbedrer de kompetente nationale myndigheders evne til at overvåge truslen, ikke skaber risiko for reguleringsmæssig arbitrage og ikke har en ødelæggende virkning på de finansielle markeders effektivitet, herunder ved at reducere likviditeten på disse markeder eller skabe usikkerhed for markedsdeltagerne, som ikke står i rimeligt forhold til foranstaltningens fordele.
Det følger heraf, at ESMA – før den træffer nogen afgørelse – skal undersøge en række væsentlige elementer anført i artikel 28, stk. 2 og 3, i forordning nr. 236/2012, idet disse betingelser er kumulative.
De to typer foranstaltninger, som ESMA kan træffe i henhold til artikel 28, stk. 1, i forordning nr. 236/2012, er i øvrigt snævert afgrænset til dem, der er fastsat i ESMA-forordningens artikel 9, stk. 5.
I henhold til artikel 28, stk. 4 og 5, i forordning nr. 236/2012 skal ESMA endelig rådføre sig med ESRB og, når det er hensigtsmæssigt, andre relevante instanser, og underrette de berørte kompetente nationale myndigheder om den foranstaltning, den påtænker at træffe, bl.a. de foreslåede foranstaltninger og dokumentation for årsagerne til, at foranstaltningerne skal træffes. ESMA skal ligeledes revurdere foranstaltningerne med passende mellemrum og mindst hver tredje måned. ESMA’s skønsmargin er således begrænset af såvel den nævnte forpligtelse til at rådføre sig og af den midlertidige karakter af de tilladte foranstaltninger, som – fastlagt ud fra den eksisterende bedste praksis vedrørende overvågning, og henset til tilstrækkelige elementer – træffes for at håndtere en trussel, der kræver en intervention på EU-niveau.
De detaljerede rammer for de interventionsbeføjelser, som er tillagt ESMA, fremhæves ligeledes i artikel 30 i forordning nr. 236/2012, hvorefter Kommissionen tillægges beføjelser til i overensstemmelse med forordningens artikel 42 at vedtage delegerede retsakter, der præciserer kriterier og faktorer, der skal tages hensyn til af de kompetente myndigheder og ESMA ved fastlæggelsen af, i hvilke tilfælde visse negative hændelser eller en negativ udvikling og de i forordningens artikel 28, stk. 2, litra a), nævnte trusler opstår.
I denne forbindelse fremhæver artikel 24 i forordning nr. 918/2012 yderligere den faktiske, tekniske undersøgelse, som ESMA skal foretage. Bestemmelsens stk. 3 begrænser således ESMA’s beføjelse til at intervenere under ekstraordinære omstændigheder bl.a. ved at beskrive, hvilke typer af trusler der kan føre ESMA til at intervenere på de finansielle markeder.
Det fremgår af ovenstående bemærkninger, at ESMA’s beføjelser i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012 er præcist afgrænsede og er underlagt domstolskontrol for så vidt angår de formål, som den delegerende myndighed har fastsat. Disse beføjelser er således i overensstemmelse med de krav, der er fastlagt i dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed.
Beføjelserne medfører således, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke, at ESMA er udstyret med »omfattende diskretionære beføjelser«, der er uforenelige med TEU-traktaten, i denne doms forstand.
Følgelig kan det første anbringende ikke tiltrædes.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af et princip, der er fastlagt i Romano-dommen
Parternes argumenter
Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 giver ESMA beføjelse til at vedtage generelle »retsakter af lovgivningslignende karakter«, og at en sådan mulighed er i strid med det princip, som er fastlagt i dom af 14. maj 1981, Romano (sag
98/80, Sml. s. 1241
).
Det Forenede Kongerige har anført, at forbuddet mod short selling berører alle de personer, der gennemfører transaktioner ved hjælp af dette instrument eller denne kategori af instrumenter. Det drejer sig således ikke om en individuel afgørelse eller endog en samling af individuelle afgørelser, skønt en sådan foranstaltning er begrænset til et meget begrænset udvalg af værdipapirer, men om en »generel retsakt«.
Parlamentet har gjort gældende, at beføjelsen til at udstede forbud i henhold til den pågældende bestemmelse er begrænset til at tillade en intervention inden for rammerne af de givne finansielle instrumenter. I denne forstand har de retsakter, der kan vedtages, altid karakter af gennemførelsesretsakter. Henset til deres tekniske art vil disse akter – idet de er midlertidige – være gennemførelsesbeslutninger, selv om de kan indeholde visse generelle elementer.
Parlamentet har anført, at de foranstaltninger, der kan træffes af ESMA i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012, ikke kan ligestilles med bestemmelser »af lovgivningslignende karakter« eller med et »normativt« element i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Romano-dommen. I alle de foranstaltninger, der kan træffes i henhold til denne bestemmelse, understreger tre andre forhold ESMA’s beslutningers karakter af gennemførelsesbeslutninger, nemlig den tekniske dimension, den omhandlede foranstaltnings evne til at håndtere en særlig situation og interventionens midlertidige karakter.
Rådet har anført, at Domstolen hverken har henvist til begrebet »retsakter af lovgivningslignende karakter« eller til begrebet »generelle retsakter« i Romano-dommen eller i nogen senere dom. Den pågældende dom skal følgelig forstås således, at den forbyder tildeling af lovgivningsbeføjelser til andre organer end EU-lovgiver.
Rådet har anført, at i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012 er ESMA forpligtet til at træffe en afgørelse, når visse omstændigheder foreligger, idet disse er defineret i bestemmelsen, ligesom også de kriterier, der fastlægger indholdet af foranstaltningerne, er det. ESMA er således begrænset til at gennemføre EU-lovgivningen i praksis, hvorfor de afgørelser, der er omhandlet i den pågældende bestemmelse, ikke har en lovgivningsmæssig karakter, men har karakter af gennemførelser.
Kommissionen har anført, at det i den sag, der gav anledning til Romano-dommen, ikke var muligt at underlægge de retsakter, der blev vedtaget af den omhandlede enhed, herunder generelle retsakter, domstolskontrol. Domstolen fandt således med rette, at denne tildeling af beføjelser til at vedtage retsakter af normativ karakter ikke var i overensstemmelse med TEU-traktaten.
Domstolens bemærkninger
For at tage stilling til det andet anbringende skal det bemærkes, at Domstolen i præmis 20 i Romano-dommen har bemærket, at det følger af såvel primær ret vedrørende de beføjelser, som Rådet har tildelt Kommissionen til at gennemføre de af Rådet udstedte regler, som af det judicielle system, som er indført ved [EØF-]traktaten, at et organ som det, der var omhandlet i den sag, der gav anledning til denne dom, i det konkrete tilfælde en administrativ kommission, ikke kan bemyndiges af Rådet til at udstede »retsakter af normativ karakter«. Ifølge Domstolen kan en afgørelse fra et sådant organ, som kan være et hjælpemiddel for de institutioner, som skal anvende EU-retten, dog ikke forpligte institutionerne til at følge bestemte metoder eller anlægge bestemte fortolkninger, når de anvender EU-reglerne. Domstolen udledte heraf, at den omtvistede afgørelse, der var truffet af denne administrative kommission, ikke var »bindende« for den forelæggende ret.
Det fremgår gangske vist af artikel 28 i forordning nr. 236/2012, at ESMA skal træffe generelle retsakter i henhold til denne bestemmelse under visse snævert afgrænsede omstændigheder. Disse retsakter kan ligeledes indeholde bestemmelser, der retter sig til alle fysiske eller juridiske personer, der er i besiddelse af et præcist finansielt instrument eller en særlig kategori af finansielle instrumenter eller foretager visse finansielle transaktioner.
Denne konstatering indebærer imidlertid ikke, at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 tilsidesætter det princip, der er fastlagt i Romano-dommen. Det skal således bemærkes, at den institutionelle ramme, der er indført ved EUF-traktaten og særligt artikel 263, stk. 1, TUEF og artikel 277 TEUF, udtrykkeligt giver Unionens organer, kontorer og agenturer mulighed for at vedtage generelle retsakter.
Under disse omstændigheder kan det ikke udledes af Romano-dommen, at delegation af beføjelser til en instans som ESMA er underlagt andre betingelser end dem, der følger af dommen i sagen Meroni mod Den Høje Myndighed, og som er gengivet i denne doms præmis 41 og 42.
Som det fremgår af gennemgangen af Det Forenede Kongeriges første anbringende, har medlemsstaten ikke godtgjort, at den delegation af beføjelser til ESMA, som følger af artikel 28 i forordning nr. 236/2012, er i strid med disse betingelser og særligt betingelsen om, at delegationen alene må omfatte præcist definerede gennemførelsesbeføjelser.
Det andet anbringende kan derfor ikke tages til følge.
Det tredje anbringende vedrørende delegation af beføjelser i strid med artikel 290 TEUF og 291 TEUF
Parternes argumenter
Det Forenede Kongerige har anført, at da artikel 290 TEUF og 291 TEUF begrænser de omstændigheder, hvorunder Kommissionen kan få tildelt visse beføjelser, giver traktaterne ikke Rådet nogen kompetence til at uddelegere beføjelser såsom dem, der er fastsat i artikel 28 i forordning nr. 236/2012, til et EU-agentur.
Det Forenede Kongerige har forklaret, at ethvert forbud mod short selling i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012 tilsigter at binde alle de personer, der gennemfører transaktioner ved hjælp af dette instrument eller denne kategori af instrumenter. Det drejer sig således om en generel foranstaltning, som ikke kan overdrages et sådant agentur.
Parlamentet har anført, at det er korrekt, at artikel 290 TEUF og 291 TEUF ikke fastsætter bestemmelser om tildeling af beføjelser til et EU-agentur. Imidlertid angiver bestemmelserne dog ikke, at de beføjelser, der kan tildeles en sådan enhed, skal være mere restriktive, end de var før ikrafttrædelsen af EUF-traktaten. Den omstændighed, at Kommissionen kan udøve beføjelser i henhold til disse bestemmelser, udelukker således ikke muligheden for at tildele et sådant agentur andre beføjelser.
Parlamentet er af den opfattelse, at EU-lovgiver kan give et EU-agentur beføjelser med henblik på vedtagelsen af foranstaltninger, der har karakter af gennemførelser på områder, som kræver en særlig teknisk ekspertise. Disse beføjelser skal imidlertid ikke give mulighed for vedtagelsen af generelle lovgivningsmæssige foranstaltninger, som kan kvalificeres som »normative«, eller som kræver egentlige lovgivningsbeføjelser. For så vidt som beføjelserne er fastlagt af EU-lovgiver, har karakter af gennemførelse og gennemføres ud fra professionelle, tekniske eller videnskabelige overvejelser er de ikke til skade for den institutionelle ligevægt.
Rådet har anført, at der ikke er nogen bestemmelser i traktaterne, som specifikt henviser til delegation af beføjelser til EU-agenturer. Dette indebærer imidlertid ikke, at enhver delegation af denne art fra EU-lovgivers side er i strid med artikel 290 TEUF og 291 TEUF. Arten af de foranstaltninger, der kan træffes af ESMA i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012, er fuldstændig forskellig fra dem, der kan vedtages i henhold til disse bestemmelser i EUF-traktaten.
Rådet har gjort gældende, at artikel 290 TEUF blot fastsætter processuelle krav vedrørende kontrol med de beføjelser, som Kommissionen er tildelt for så vidt angår vedtagelse af delegerede retsakter, hvis formål er at »udbygge eller ændre visse ikke-væsentlige bestemmelser i den lovgivningsmæssige retsakt«.
Hvad angår de gennemførelsesretsakter, som kan vedtages i henhold til artikel 291 TEUF, har Rådet anført, at denne bestemmelse ikke indeholder nogen processuelle krav bortset fra en forpligtelse for EU-lovgiver til at vedtage bestemmelser vedrørende gennemførelsen af de kompetencer, som bestemmelsen omfatter.
Kommissionen har anført, at i modsætning til delegationen af beføjelser af lovgivningslignende karakter, der er reguleret i artikel 290 TEUF, præciserer traktaterne hverken, om gennemførelsesbeføjelser kan uddelegeres eller i hvilken udstrækning. Hvad angår gennemførelsesbeføjelser udelukker artikel 17 TEUF og 291 TEUF ikke, at EU-lovgiver eller Kommissionen i princippet kan uddelegere sådanne beføjelser til en ikke-institutionel enhed.
Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvist bemærkes, at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 ikke indebærer en delegation af beføjelser til Kommissionen, men til et EU-organ, ‑kontor eller ‑agentur.
Under sådanne omstændigheder og for at besvare det tredje anbringende skal Domstolen tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt EUF-traktatens ophavsmænd ønskede at fastlægge én retlig ramme i artikel 290 TEUF og 291 TEUF, som alene gav mulighed for delegation til Kommissionen af visse delegerede gennemførelsesbeføjelser, eller om EU-lovgiver kan fastsætte andre ordninger for delegation af sådanne beføjelser til EU-organer, ‑kontorer eller ‑agenturer.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv om det er korrekt, at traktaterne ikke indeholder nogen bestemmelser om tildeling af kompetencer til et EU-organ, -kontor eller -agentur, er der imidlertid flere bestemmelser i EUF-traktaten, der forudsætter, at der findes en sådan mulighed.
I henhold til artikel 263 TEUF omfatter de EU-enheder, som Domstolen har kontrolbeføjelser over, således Unionens »organer«, »kontorer og agenturer«. Bestemmelserne om passivitetssøgsmål gælder for disse i medfør af artikel 265 TEUF. I henhold til artikel 267 TEUF kan medlemsstaternes retsinstanser forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål om gyldigheden og fortolkningen af retsakter udstedt af disse enheder. Disse retsakter kan ligeledes gøres til genstand for en ulovlighedsindsigelse efter artikel 277 TEUF.
Disse mekanismer til domstolskontrol finder anvendelse på organer, kontorer og agenturer, der er oprettet af EU-lovgiver, og som har beføjelse til at vedtage retsakter, der er retligt bindende for fysiske eller juridiske personer på særlige områder såsom Det Europæiske Kemikalieagentur, Det Europæiske Lægemiddelagentur, Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (varemærker, mønstre og modeller), EF-Sortsmyndigheden og Det Europæiske Luftfartssikkerhedsagentur.
Hvad angår nærværende sag skal det bemærkes, at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 giver ESMA visse beslutningsbeføjelser på et område, der kræver en samlet specifik professionel og teknisk ekspertise.
Denne tildeling af beføjelser svarer imidlertid ikke til nogen af de tilfælde, der er beskrevet i artikel 290 TEUF og 291 TEUF.
Som det er anført i denne doms præmis 2-4, er den retlige ramme, som artikel 28 i forordning nr. 236/2012 indgår i, bl.a. fastsat ved forordning nr. 1092/2010, ESMA-forordningen og forordning nr. 236/2012. Disse forordninger er en del af en samlet mængde reguleringsinstrumenter, som er vedtaget af EU-lovgiver for at sidstnævnte i lyset af de internationale finansielle markeders integrering og den afsmitningsrisiko, der er forbundet med finanskriser, kan handle for at fremme international finansiel stabilitet, således som dette fremgår af syvende betragtning til forordning nr. 1092/2010.
Artikel 28 i forordning nr. 236/2012 kan følgelig ikke betragtes isoleret. Bestemmelsen skal derimod forstås som en del af et samlet regelsæt, der tilsigter at give de kompetente nationale myndigheder og ESMA interventionsbeføjelser for at kunne håndtere negative udviklinger, der truer den finansielle stabilitet i Unionen og markedstilliden. Disse myndigheder skal med henblik herpå være i stand til at pålægge midlertidige begrænsninger af short selling af visse finansielle værdier eller indgåelse af kontrakter om credit default swaps eller andre transaktioner med henblik på at forhindre ukontrollerede prisfald på disse instrumenter. Disse instanser råder over en høj grad af professionel ekspertise og arbejder tæt sammen for at nå målet med finansiel stabilitet inden for Unionen.
Artikel 28 i forordning nr. 236/2012 kan følgelig – sammenholdt med de øvrige reguleringsinstrumenter vedtaget på området og nævnt ovenfor – ikke betragtes som værende i strid med ordningen med delegation i artikel 290 TEUF og 291 TEUF.
Heraf følger, at det tredje anbringende skal forkastes.
Det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 114 TEUF
Parternes argumenter
Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 ikke tilsigter at give ESMA beføjelse til at udstede individuelle foranstaltninger til fysiske eller juridiske personer. De foranstaltninger, der kan træffes i henhold til den pågældende bestemmelse, er derimod generelle.
Det Forenede Kongerige har anført, at hvis artikel 28 i forordning nr. 236/2012 derimod skal fortolkes således, at den tillader ESMA at rette beslutninger til fysiske eller juridiske personer, overskrider denne bestemmelse de beføjelser, der er afgrænset i artikel 114 TEUF. Denne bestemmelse giver ikke EU-lovgiver kompetence til at træffe individuelle beslutninger, der ikke er generelle, og tillader heller ikke, at Kommissionen eller et EU-agentur får tillagt beføjelse til at træffe sådanne afgørelser.
Det Forenede Kongerige har anført, at beslutninger rettet til finansielle institutioner, som afkræfter de beslutninger, der er truffet af de kompetente nationale myndigheder, ikke kan betragtes som harmoniseringsforanstaltninger i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 114 TEUF. Sådanne individuelle afgørelser udgør tværtimod en direkte regulering fra et EU-agentur rettet til medlemsstaternes retssubjekter.
Parlamentet har gjort gældende, at begrebet »harmonisering« i artikel 114 TEUF omfatter beføjelsen til i givet fald at vedtage individuelle foranstaltninger. Unionen har i øvrigt beføjelse til at oprette agenturer og give dem en rolle i anvendelsen af denne bestemmelse, hvis sådanne instanser indgår i en normativ kontekst, der tilnærmer bestemmelserne vedrørende det indre marked.
Parlamentet har anført, at den mulighed ESMA har fået tildelt for eventuelt at intervenere på EU’s finansielle marked omfatter det tilfælde, hvor den nationale foranstaltning er utilstrækkelig eller uegnet. De foranstaltninger, der er vedtaget i henhold til artikel 28 i forordning nr. 236/2012 tilsigter på en harmoniseret måde at håndtere de risici, der er forbundet med short selling, og skal sikre det indre markeds funktion.
Rådet har anført, at artikel 114 TEUF kan anvendes som hjemmel til at give ESMA beføjelse til at vedtage individuelle foranstaltninger. Bestemmelsen tillægger således EU-lovgiver et skøn – på grundlag af den generelle sammenhæng og de særlige omstændigheder vedrørende det område, der skal harmoniseres – vedrørende den mest hensigtsmæssige metode for indbyrdes tilnærmelse med henblik på at opnå det ønskede resultat, især inden for teknisk komplicerede områder.
Rådet har anført, at de foranstaltninger, der kan træffes af ESMA inden for rammerne af artikel 28 i forordning nr. 236/2012, tilsigter at håndtere trusler mod de finansielle markeders funktion og integritet eller mod stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i Unionen. Artikel 28 bestemmer således, at ESMA alene kan vedtage interventionsforanstaltninger, hvis der er grænseoverstridende konsekvenser, og når der ikke er vedtaget nogen national foranstaltning, eller denne er utilstrækkelig.
Kommissionen har gjort gældende, at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 henviser til artikel 9, stk. 5, i ESMA-forordningen, som giver ESMA mulighed for under særlige omstændigheder at forbyde eller begrænse visse finansielle aktiviteter, idet sidstnævnte forordning ligeledes er vedtaget med hjemmel i artikel 114 TEUF. Det er således vanskeligt at forestille sig, at det kan fastslås, at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 går ud over de beføjelser, der er tillagt af EU-lovgiver ved denne artikel 114 TEUF.
Kommissionen har forklaret, at de foranstaltninger, der er nævnt i denne forordnings artikel 28, stk. 1, ikke skal undersøges isoleret, men betragtes sammenholdt med andre bestemmelser, der regulerer kontrollen med short selling-aktiviteterne. ESMA’s opgave er således tæt forbundet med bestemmelserne om tilnærmelse af forskellige nationale bestemmelser på dette område.
Domstolens bemærkninger
Det bemærkes indledningsvist, at sagsøgerens fjerde anbringende alene gøres gældende, i tilfælde af at artikel 28 i forordning nr. 236/2012 skal fortolkes således, at den giver ESMA mulighed for at vedtage individuelle beslutninger rettet til fysiske eller juridiske personer.
Selv om artikel 28 i forordning nr. 236/2012, således som det fremgår af denne doms præmis 64, giver ESMA beføjelse til at træffe generelle retsakter i henhold til visse snævert afgrænsede omstændigheder, kan det imidlertid ikke udelukkes, at den på grundlag af de beføjelser, der er tildelt den ved denne artikel, ligeledes skal kunne træffe beslutninger, der er rettet til bestemte fysiske eller juridiske personer.
For at besvare det fjerde anbringende skal Domstolen tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt den interventionsordning, der er indført ved artikel 28 i forordning nr. 236/2012, kan henhøre under anvendelsesområdet for artikel 114 TEUF.
Hvad angår rækkevidden af artikel 114 TEUF skal det bemærkes, at en retsakt, der er vedtaget med hjemmel heri, for det første skal indeholde foranstaltninger vedrørende tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, og for det andet skal vedrøre det indre markeds oprettelse og funktion.
Det skal således undersøges, hvorvidt artikel 28 i forordning nr. 236/2012 opfylder disse to betingelser.
For det første har EUF-traktatens ophavsmænd ved udtrykket »foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse« villet tillægge EU-lovgiver et skøn – på grundlag af den generelle sammenhæng og de særlige omstændigheder vedrørende det område, der skal harmoniseres – vedrørende den mest hensigtsmæssige metode for indbyrdes tilnærmelse med henblik på at opnå det ønskede resultat, især inden for teknisk komplicerede områder (jf. dom af 6.12.2005, sag
C-66/04, Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 10553
, præmis 45).
Domstolen har i denne forbindelse præciseret, at dette skøn især kan anvendes til at vælge den mest hensigtsmæssige harmoniseringsmetode, når den påtænkte indbyrdes tilnærmelse kræver yderst tekniske og specialiserede analyser, og at der tages hensyn til udviklingen på et specifikt område (jf. i denne retning dommen i sagen Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet, præmis 46).
Domstolen har i øvrigt i sin dom af 2. maj 2006, Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet (sag
C-217/04, Sml. I, s. 3771
, præmis 44), bl.a. fastslået, at det i henhold til EU-lovgivers vurdering kan vise sig nødvendigt at fastsætte bestemmelser om oprettelse af et EU-organ, der har til opgave at bidrage til gennemførelsen af en harmoniseringsproces.
EU-lovgiver kan følgelig i sit valg af harmoniseringsmetode, og henset til den skønsmargin, han råder over vedrørende foranstaltningerne i artikel 114 TEUF, delegere beføjelser til et EU-organ, -kontor eller -agentur med henblik på at sikre gennemførelsen af den ønskede harmonisering. Dette er særligt tilfældet, når de foranstaltninger, der skal træffes, skal bygge på en særlig professionel og teknisk ekspertise og på enhedens mulighed for at handle.
Da sagsøgeren bl.a. har gjort gældende, at artikel 114 TEUF ikke kan udgøre hjemmelen for vedtagelsen af retsakter, der er retligt bindende over for borgerne, skal det bemærkes, at Domstolen i sin dom af 9. august 1994, Tyskland mod Rådet (sag
C-359/92, Sml. I, 3681
, præmis 37), har fastslået, at situationen på visse områder kan være den, at det ikke er tilstrækkeligt til at sikre markedets enhed, at der blot sker en tilnærmelse af de generelle regler. Begrebet »foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse« skal derfor fortolkes således, at det også omfatter en kompetence for EU-lovgiver til at foreskrive foranstaltninger vedrørende et bestemt produkt eller en kategori af bestemte produkter og om nødvendigt individuelle foranstaltninger vedrørende sådanne produkter.
Domstolen har i denne forbindelse i præmis 44 i dommen af 2. maj 2006 i sagen Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet fremhævet, at der ikke er noget i ordlyden af artikel 114 TEUF, der giver grundlag for at fastslå, at de foranstaltninger, som er vedtaget af EU-lovgiver på grundlag af denne bestemmelse, for så vidt angår deres adressater skal begrænses til medlemsstaterne.
Det skal bemærkes, at EU-lovgiver med artikel 28 i forordning nr. 236/2012 stillet over for alvorlige trusler mod de finansielle markeders funktion og integritet eller mod stabiliteten i det finansielle system i Unionen har ønsket at fastsætte en egnet mekanisme, der som en sidste udvej og under helt specifikke omstændigheder gjorde det muligt at vedtage foranstaltninger, der skal finde anvendelse i hele Unionen, og som i givet fald kan tage form af beslutninger rettet til visse aktører på disse markeder.
Det fremgår i denne forbindelse af første betragtning til forordning nr. 236/2012, at de kompetente myndigheder i flere medlemsstater havde truffet ekstraordinære foranstaltninger for at begrænse eller forbyde short selling for visse eller alle værdipapirer på grund trusler mod de finansielle institutioners overlevelse og de systemiske risici, der fulgte heraf. Det er i øvrigt anført, at medlemsstaterne havde truffet divergerende foranstaltninger, fordi Unionen ikke havde en specifik fælles lovgivningsmæssig ramme for kontrol med short selling.
EU-lovgiver har ligeledes i tredje betragtning til forordning nr. 236/2012 præciseret, at det er passende og nødvendigt, at reglerne i denne forordning får form af en forordning, så det sikres, at regler, der direkte pålægger private parter pligt til at meddele og offentliggøre korte nettopositioner for visse instrumenter og med hensyn til udækket short selling, anvendes ensartet i hele Unionen. Det findes nødvendigt med retsregler for at give ESMA beføjelser til at koordinere foranstaltninger, som træffes af kompetente myndigheder, eller til selv at træffe de nødvendige foranstaltninger på det pågældende område.
EU-lovgiver har i øvrigt i femte betragtning til forordning nr. 236/2012 fremhævet, at det for at bringe den nuværende fragmenterede situation til ende, hvor nogle medlemsstater har truffet divergerende foranstaltninger, og for at begrænse muligheden for, at divergerende foranstaltninger træffes af kompetente myndigheder, er vigtigt på en harmoniseret måde at gøre noget ved de potentielle risici, der opstår som følge af short selling og credit default swaps.
Artikel 28 i forordning nr. 236/2012 omfatter faktisk indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende tilsyn med en vis mængde værdipapirer og kontrol under bestemte situationer af visse handelstransaktioner, der har disse værdipapirer som genstand, dvs. korte nettopositioner i et finansielt instrument eller i en bestemt klasse af finansielle instrumenter.
Hvad for det andet angår betingelsen i artikel 114 TEUF, hvorefter harmoniseringsforanstaltninger vedtaget af EU-lovgiver skal vedrøre det indre markeds oprettelse og funktion, bemærkes, at Domstolen i præmis 42 i dommen af 2. maj 2006 i sagen Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet har fremhævet, at denne bestemmelse kun kan anvendes som hjemmel, når det objektivt og reelt fremgår af retsakten, at den har til formål at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion.
Det fremgår i denne forbindelse af anden betragtning til forordning nr. 236/2012, at formålet med forordningen er at sikre et velfungerende indre marked og at forbedre betingelserne for dets funktion, især hvad angår de finansielle markeder. EU-lovgiver har således fundet det hensigtsmæssigt at etablere en fælles lovgivningsmæssig ramme med hensyn til krav og beføjelser vedrørende short selling og credit default swaps og at sikre større koordinering og overensstemmelse mellem medlemsstaterne, når der skal træffes foranstaltninger under ekstraordinære omstændigheder. Harmoniseringen af disse foranstaltninger tilsigter således at forebygge, at der opstår hindringer for et velfungerende indre marked, og at der fortsat anvendes forskellige foranstaltninger i medlemsstaterne.
Det skal tilføjes, at det følger af 33. betragtning til forordningen, at ESMA, selv om de kompetente nationale myndigheder ganske vist ofte vil være i den bedste position til at overvåge og til straks at reagere på en negativ udvikling, også bør have beføjelse til at træffe foranstaltninger, når short selling og andre relaterede aktiviteter truer finansielle markeders rette funktion og integritet eller stabiliteten i dele af eller hele det finansielle system i Unionen, når der er grænseoverskridende konsekvenser, og når de kompetente nationale myndigheder ikke har truffet tilstrækkelige foranstaltninger til at håndtere en sådan trussel.
Det følger heraf, at de beføjelser, der er fastsat i artikel 28 i forordning nr. 236/2012, faktisk har til formål at forbedre betingelserne for det indre markeds oprettelse og funktion på det finansielle område.
Det fremgår af ovenstående bemærkninger, at den pågældende forordnings artikel 28 opfylder de to betingelser, der er fastsat i artikel 114 TEUF. Denne bestemmelse er således en egnet hjemmel for vedtagelsen af denne artikel 28.
Det fjerde anbringende må følgelig forkastes.
Sammenfattende må det herefter fastslås, at Parlamentet og Rådet bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Parlamentet og Rådet har nedlagt påstand om, at Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger, og det har tabt sagen, bør det pålægges Det Forenede Kongerige at betale sagens omkostninger. Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Den Italienske Republik og Kommissionen, som er indtrådt i sagen til støtte for de sagsøgtes påstande, bærer i overensstemmelse med samme reglements artikel 140, stk. 1, deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):

1)
Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union frifindes.

2)
Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland betaler sagens omkostninger.

3)
Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Den Italienske Republik og Europa-Kommissionen bærer deres egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.