CELEX: 62013TJ0015
EF-Design
ugyldighedssag
registreret design, der gengiver en bruserafløbsrende
tidligere design
ugyldighedsgrunde
nyhed
individuel karakter
det tidligere designs synlige elementer
de omhandlede produkter
artikel 4-7 og 19 samt artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 6/2002

Sagens baggrund
Den 28. november 2003 indgav intervenienten, Easy Sanitairy Solutions BV, en ansøgning om registrering af et EF-design til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (
EFT 2002 L 3, s. 1
). Denne ansøgning omhandlede det design, der gengives som følger:
Det omtvistede design blev registreret som EF-design under nr. 000107834-0025 og offentliggjort i
Registreringstidende for EF-design
nr. 19/2004 af 9. marts 2004. Det gengiver ifølge denne registrering et »bruserafløbsrør (shower drain)«.
Den 31. marts 2009 blev registreringen af det omtvistede design fornyet. Denne fornyelse blev offentliggjort i
Registreringstidende for EF-design
nr. 61/2009 af 2. april 2009.
Den 3. september 2009 indgav I-drain BVBA en begæring om, at det omtvistede design blev erklæret ugyldigt i henhold til artikel 52 i forordning nr. 6/2002. Til støtte for begæringen påberåbte I-drain BVBA sig ugyldighedsgrunden i artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002. Som det fremgår af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, kan det berørte design beskyttes, hvis det er nyt (som omhandlet i forordningens artikel 5) og har individuel karakter (som omhandlet i forordningens artikel 6), idet dette vurderes på tidspunktet for offentliggørelsen, der bestemmes i overensstemmelse med den omhandlede forordnings artikel 7.
Til støtte for ugyldighedsbegæringen har I-drain bl.a. fremlagt uddrag af to varekataloger fra selskabet Blücher (herefter »Blücher-katalogerne«). Blücher-katalogerne indeholdt bl.a. den følgende illustration:
Den 30. august 2010 efter en fusion ved overtagelse succederede sagsøgeren, Group Nivelles, i I-drains rettigheder og pligter, idet sidstnævnte ophørte med at eksistere som juridisk person.
Den 23. september 2010 traf ugyldighedsafdelingen ved Harmoniseringskontoret afgørelse om, at det omtvistede design var ugyldigt, hvorved der blev givet medhold i den begæring herom, som I-drain havde indgivet.
Ugyldighedsafdelingen anførte, at det klart fremgik af I-drains argumenter, at dets ugyldighedsbegæring var begrundet i det angivelige fravær af nyhed og individuel karakter ved det omtvistede EF-design (punkt 3 i ugyldighedsafdelingens afgørelse). Ifølge ugyldighedsafdelingen gengav designet en plade, en beholder og et bruserafløbsrør i snæver betydning, og det eneste synlige element ved dette design var den øverste del af den nævnte plade (punkt 15 i ugyldighedsafdelingens afgørelse). Denne plade var imidlertid identisk med den, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, og det omtvistede design indeholdt ikke noget nyt i forhold til det design, der fremgik af dette dokument (punkt 19 i ugyldighedsafdelingens afgørelse). Ugyldighedsafdelingen forkastede i øvrigt som irrelevant intervenientens argument om, at pladen i midten af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, blev anvendt i en anden sammenhæng end den, hvori det produkt, der var berørt af det omtvistede design, skulle anvendes. Ifølge ugyldighedsafdelingen »er brugen af det produkt, hvori designet indgår, ikke en del af dets udseende, og forskellen har dermed ingen betydning for sammenligningen af de to omtvistede design« (punkt 20 i ugyldighedsafdelingens afgørelse).
Den 15. oktober 2010 påklagede intervenienten ugyldighedsafdelingens afgørelse i henhold til artikel 55-60 i forordning nr. 6/2002.
Ved afgørelse af 4. oktober 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) ophævede Tredje Appelkammer ugyldighedsafdelingens afgørelse af 23. september 2010. Dette fandt i det væsentlige i modsætning til ugyldighedsafdelingen, at det omtvistede EF-design kunne anses for at være nyt som omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 6/2002, for så vidt som det ikke var identisk med den plade, der fremgik af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, men i forhold dertil udviste forskelle, der ikke var hverken »minimale« eller »vanskelige at vurdere objektivt«, og som dermed ikke kunne anses for at være uvæsentlige (den anfægtede afgørelses punkt 31-33). Appelkammeret hjemviste sagen til ugyldighedsafdelingen »med henblik på videre foranstaltning vedrørende ugyldighedsbegæringen på grundlag af artikel 25, stk. 1, litra b), sammenholdt med [artikel 4, stk. 1, og artikel 6]« i forordning nr. 6/2002 (punkt 2 i den anfægtede afgørelses konklusion).
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Ugyldighedsafdelingens afgørelse af 23. september 2010 bekræftes, i givet fald efter ændring af begrundelsen.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Den anfægtede afgørelse annulleres af en anden grund end dem, der er blevet påberåbt af sagsøgeren.
—
Sagsøgeren og Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
I det processkrift, der er omhandlet i procesreglementets artikel 135, stk. 3, og som sagsøgeren indleverede til Rettens Justitskontor den 30. september 2013, har sagsøgeren opretholdt sine indledende påstande og har derudover nedlagt påstand om afvisning af »den særskilte begæring«, som intervenienten har indgivet, og om, at »Harmoniseringskontoret [eller] intervenienten« tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Formaliteten vedrørende sagsøgerens anden påstand
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at sagsøgerens anden påstand bør afvises. Ifølge dette har sagsøgeren i det væsentlige nedlagt påstand om, at Retten bekræfter ugyldighedsafdelingens afgørelse af 23. september 2010. Det fremgår imidlertid af retspraksis (dom af 27.9.2011, El Jirari Bouzekri mod KHIM – Nike International (NC NICKOL), T-207/09,
EU:T:2011:537
, præmis 15-17, og af 29.2.2012, Certmedica International og Lehning entreprise mod KHIM – Lehning entreprise og Certmedica International (L112), T-77/10 og T-78/10,
EU:T:2012:95
, præmis 32), at Retten ikke har kompetence til at afsige bekræftende eller konstaterende domme.
Intervenienten har ikke udtrykkeligt hævdet, at den anden af sagsøgerens påstande bør afvises, men har anført, at Retten ikke kan bekræfte ugyldighedsafdelingens afgørelse af 23. september 2010, og at sagen, såfremt Retten annullerer den anfægtede afgørelse, bør hjemvises til appelkammeret, som bør træffe afgørelse under iagttagelse af annullationsdommen.
Disse argumenter kan ikke tiltrædes.
For det første har den retspraksis, der er påberåbt af Harmoniseringskontoret, ingen relevans. I de to domme, som Harmoniseringskontoret har henvist til, er der tale om påstande vedrørende Rettens bekræftelse af appelkammerets afgørelse (og ikke den afgørelse, der er truffet af den lavere instans ved Harmoniseringskontoret) i forbindelse med et punkt i denne afgørelse, hvori den part, der havde anlagt sagen for Retten, havde fået medhold. Retten fandt således, at det følger af artikel 65, stk. 2 og 3, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
) (hvis indhold er identisk med indholdet af artikel 61, stk. 2 og 3, i forordning nr. 6/2002), at en påstand, hvorved en sagsøger alene søger at opnå en bekræftelse af et anbringende eller argument, som denne har fremført i forbindelse med den for appelkammeret indbragte klage, som dette havde givet medhold i, skal afvises (domme El Jirari Bouzekri mod KHIM – Nike International (NC NICKOL), nævnt i præmis 15 ovenfor,
EU:T:2011:537
, præmis 17, og Certmedica International og Lehning entreprise mod KHIM – Lehning entreprise og Certmedica International (L112), nævnt i præmis 15 ovenfor,
EU:T:2012:95
, præmis 32).
Artikel 61 i forordning nr. 6/2002 fastsætter nemlig i dennes stk. 1, at appelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for Retten, i stk. 2, at indbringelse af klage kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af forordning nr. 6/2002 eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning, i stk. 3, at Retten har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse, og endelig i stk. 4, at enhver part i sagen ved appelkammeret har adgang til at indbringe en klage, for så vidt som den pågældende ikke har fået medhold. Det følger endvidere modsætningsvis af det sidstnævnte stk. 4, at en part i en sag for appelkammeret ikke kan indbringe en klage for Retten, når den pågældende part har fået fuldt medhold i appelkammerets afgørelse.
I det foreliggende tilfælde vedrører sagsøgerens anden påstand ikke en hel eller delvis bekræftelse af den anfægtede afgørelse, der i øvrigt ikke har givet sagsøgeren medhold. Påstanden har til formål, at Retten selv træffer den afgørelse, som appelkammeret burde eller kunne have truffet, dvs. afgørelsen om afslag på klagen indbragt for dette og følgelig en stadfæstelse af ugyldighedsafdelingens afgørelse af 23. september 2010. Den anden påstand har med andre ord til formål, at Retten udøver sin kompetence til at omgøre appelkammerets afgørelse, hvilket den har kompetence til i henhold til artikel 61, stk. 3, i forordning nr. 6/2002. En sådan påstand kan antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning dom af 12.5.2010, Beifa Group mod KHIM – Schwan-Stabilo Schwanhäuβer (Skriveredskab), T-148/08, Sml.,
EU:T:2010:190
, præmis 40-44).
Hensyntagen til en side i bilag A.9 til stævningen
Harmoniseringskontoret og intervenienten har gjort gældende, at sagsøgeren på s. 76 i bilag A.9 til stævningen har fremlagt et dokument, der ikke var blevet fremlagt for Harmoniseringskontoret. De har derfor nedlagt påstand om, at Retten ikke tager hensyn til dette dokument.
I denne henseende skal det ved læsningen af de sagsakter fra sagen for Harmoniseringskontoret, der blev tilstillet Retten i henhold til artikel 133, stk. 3, i dennes procesreglement, bemærkes, at det dokument, der fremgår af s. 76 i bilag A.9 til stævningen, ikke indgår i de dokumenter, som parterne havde fremlagt for Harmoniseringskontoret. S. 75 i det nævnte bilag indeholder ganske vist en kopi af en e-mail af 5. oktober 2009, der er sendt fra M.F. i virksomheden Blücher til R.G. i selskabet I-drain, og som af sagsøgeren var blevet indsat som bilag 4 til det skriftlige indlæg, som denne havde indgivet den 2. april 2010 til ugyldighedsafdelingen. Imidlertid indgår det dokument, der fremgår af s. 76 i det nævnte bilag, hverken i bilagene til det skriftlige indlæg eller mere generelt i de forskellige dokumenter, som parterne fremlagde under sagen for Harmoniseringskontoret. Endvidere har sagsøgerens repræsentant i retsmødet med henblik på besvarelse af et spørgsmål fra Retten bekræftet, at det dokument, der fremgår af s. 76 i det pågældende bilag, ikke var blevet fremlagt under sagen for Harmoniseringskontoret.
Det skal bemærkes, at et søgsmål ved Retten har til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af Harmoniseringskontorets appelkamre, jf. artikel 61 i forordning nr. 6/2002, hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang forelægges for Retten.
Det dokument, der er fremlagt på s. 76 i bilag A.9 til stævningen, skal derfor fjernes fra drøftelserne, uden at det derved er nødvendigt at undersøge dets bevisværdi (jf. i denne retning dom Grupo Promer Mon Graphic mod KHIM – PepsiCo (Gengivelse af et cirkelformet reklameunderlag) (T-9/07,
EU:T:2010:96
), præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
Formaliteten vedrørende intervenientens anden påstand
Harmoniseringskontoret har i sine bemærkninger til intervenientens påstand om fjernelse fra sagsakterne af det processkrift, jf. procesreglementets artikel 135, stk. 3, som blev indgivet af sagsøgeren den 30. september 2013, bl.a. anført, at intervenientens anden påstand bør afvises. Efter Harmoniseringskontorets opfattelse bør intervenientens påstand om annullation af den anfægtede afgørelse afvises, da der er tale om en afgørelse, der giver intervenienten medhold. Harmoniseringskontoret har til støtte for sin argumentation påberåbt sig dom af 16. december 2008, Budějovický Budvar mod KHIM – Anheuser-Busch (BUD) (T-225/06, T-255/06, T-257/06 og T-309/06, Sml.,
EU:T:2008:574
, præmis 150 og 151).
Selv om formalitetsindsigelsen vedrørende afvisning af intervenientens anden påstand ikke kan påberåbes af Harmoniseringskontoret i dettes bemærkninger til intervenientens påstand om fjernelse fra sagsakterne af det processkrift, der er omhandlet i procesreglementets artikel 135, stk. 3, skal den dog undersøges, idet der er tale om et spørgsmål, der i givet fald kan undersøges ex officio af Retten.
I denne henseende bemærkes for det første, at en intervenient som omhandlet i procesreglementets artikel 134, stk. 1 (som vedrører parterne under sagen for appelkammeret bortset fra sagsøgeren) i henhold til samme artikels stk. 3, i sit svarskrift kan nedlægge påstand om ophævelse eller omgørelse af appelkammerets afgørelse vedrørende et punkt, der ikke er nævnt i stævningen, og fremsætte anbringender, der ikke er nævnt i stævningen.
Dernæst skal henvisningen til dom Budějovický Budvar mod KHIM – Anheuser-Busch (BUD), nævnt i præmis 25 ovenfor (
EU:T:2008:574
, præmis 150 og 151), afvises som værende irrelevant. I denne dom forkastede Retten visse argumenter fra den intervenerende part og bemærkede, at »[s]elv hvis det antages, at [de pågældende] argumenter må opfattes som et selvstændigt anbringende i henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 2, skal det imidlertid fastslås, at dette anbringende er uforeneligt med intervenientens egne påstande […] [og at denne] ikke i henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 3, [har] nedlagt påstand om ophævelse eller omgørelse af [appelkammerets afgørelse i denne sag]« (dom Budějovický Budvar mod KHIM – Anheuser-Busch (BUD), nævnt i præmis 25 ovenfor,
EU:T:2008:574
, præmis 150 og 151). I den foreliggende sag har intervenienten imidlertid netop nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse.
For så vidt angår Harmoniseringskontorets argument, hvorefter den anfægtede afgørelse »giver [intervenienten] medhold«, skal det bemærkes, at ifølge retspraksis skal en appelkammerafgørelse anses for at have givet medhold i en af parternes påstande for det pågældende appelkammer, når denne parts påstand tages til følge alene på grundlag af en del af den af parten fremførte argumentation, selv om appelkammeret har undladt at undersøge eller har forkastet de øvrige anbringender eller argumenter påberåbt af denne part (jf. dom af 14.12.2011, Völkl mod KHIM – Marker Völkl (VÖLKL), T-504/09, Sml.,
EU:T:2011:739
, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis). Derimod giver en afgørelse truffet af et appelkammer ved Harmoniseringskontoret ikke medhold i partens påstande i henhold til artikel 61, stk. 4, i forordning nr. 6/2002, såfremt det træffer afgørelse vedrørende en ansøgning, som parten har indgivet til Harmoniseringskontoret, på en måde, der er ugunstig for parten (jf. analogt dom Völkl mod KHIM – Marker Völkl (VÖLKL),
EU:T:2011:739
, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har ugyldighedsafdelingen konstateret, at sagsøgerens ugyldighedsbegæring i det væsentlige var begrundet i det omtvistede EF-designs angiveligt manglende nyhed og individuelle karakter. Ugyldighedsafdelingen fandt dernæst, at dette design i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 6/2002 var identisk med et tidligere design, nemlig det, der gengiver en plade, som fremgår af den centrale del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor.
Intervenienten har både for ugyldighedsafdelingen i sit skriftlige indlæg af 22. juni 2010, der blev indgivet med henblik på besvarelse af sagsøgerens indlæg af 2. april 2010, der er nævnt i præmis 22 ovenfor, og for appelkammeret (jf. resuméet af intervenientens argumenter i den anfægtede afgørelses punkt 14, herunder afsnittet med overskriften »Ugyldighedsafdelingens uberettigede hensyntagen til dokument D1 med henblik på at fastslå det omtvistede designs nyhed og individuelle karakter«, s. 9-13 i den anfægtede afgørelse), bl.a. gjort gældende, at den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor og endvidere gengivet i punkt 8 i ugyldighedsafdelingens afgørelse, ikke gengav et bruserafløbsrør, men blot nogle riste, der kan anvendes til afløbsrender.
Intervenienten har derfor gjort gældende, at den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, og mere generelt de produkter, der fremgår af Blücher-katalogerne, var fuldstændigt forskellige fra det produkt, der er berørt af det omtvistede design. Dette bør efter intervenientens opfattelse have den konsekvens, at der ikke kunne tages hensyn til disse produkter med henblik på vurderingen af det omtvistede designs nyhed og individuelle karakter.
Denne argumentation er ikke blevet tiltrådt af appelkammeret. Således som intervenienten med rette har gjort gældende, fandt appelkammeret derimod i den anfægtede afgørelses punkt 31, at »det tidligere design [udgjorde] et meget enkelt og rektangulært bruserafløbsrør«. Appelkammeret forkastede dermed stiltiende, men klart intervenientens argument, hvorefter der snarere var tale om en rist til en afløbsrende. Forkastelsen af dette argument medførte nødvendigvis, at også intervenientens argument om, at de design, der fremgik af Blücher- katalogerne, ikke burde tages i betragtning med henblik på vurderingen af det omtvistede designs nyhed og individuelle karakter, blev forkastet.
Selv om appelkammeret ganske vist ophævede ugyldighedsafdelingens afgørelse og fastslog, at designet var ugyldigt, fordi det manglede nyhed, hjemviste det imidlertid sagen til ugyldighedsafdelingen »med henblik på videre foranstaltning vedrørende ugyldighedsbegæringen på grundlag af artikel 25, stk. 1, litra b), sammenholdt med [artikel 4, stk. 1, og artikel 6]« i forordning nr. 6/2002, således som det fremgår af punkt 2 i den anfægtede afgørelses konklusion. Det følger af henvisningen til den nævnte forordnings artikel 6, der vedrører den individuelle karakter, at det påhviler ugyldighedsafdelingen efter hjemvisningen af sagen til denne at analysere spørgsmålet, om det omtvistede design har en sådan individuel karakter. Desuden har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 36, sidste punktum, udtrykkeligt anført, at denne »nye undersøgelse bør foretages på grundlag af de faktiske omstændigheder, beviser og argumenter, der blev fremlagt for ugyldighedsafdelingen, samt på grundlag af de nye faktiske omstændigheder, beviser og argumenter, der blev fremlagt af de to parter for [appel]kammeret«, herunder følgelig også Blücher-katalogerne, som intervenienten ønskede at fjerne fra denne undersøgelse.
Det følger heraf, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse udtaler sig til ugunst for intervenienten om en begæring, som denne har fremsat, og intervenienten kan dermed ikke anses for at have fået medhold i den anfægtede afgørelse, således som omhandlet i artikel 61, stk. 4, i forordning nr. 6/2002. Intervenientens påstand om annullation, den anden påstand, kan derfor antages til realitetsbehandling, og Harmoniseringskontorets argumenter herimod må forkastes (jf. i denne retning dom af 17.3.2009, Laytoncrest mod KHIM – Erico (TRENTON), T-171/06, Sml.,
EU:T:2009:70
, præmis 21, og dom Völkl mod KHIM – Marker Völkl (VÖLKL), nævnt i præmis 29 ovenfor,
EU:T:2011:739
, præmis 28).
Gyldigheden af sagsøgerens første påstand
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet anført et enkelt anbringende vedrørende en fejl, som appelkammeret begik i forbindelse med sammenligningen af det omtvistede design med de tidligere design, der var blevet påberåbt til støtte for ugyldighedsbegæringen. Ifølge sagsøgeren bragte denne fejl appelkammeret til den fejlagtige konklusion, at det omtvistede design var nyt som omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 6/2002.
Det er således nødvendigt først at identificere det tidligere design, der blev taget i betragtning af Harmoniseringskontorets instanser i forbindelse med analysen af ugyldighedsbegæringen. Endvidere skal de synlige bestanddele af det tidligere design identificeres, for så vidt som beskyttelsen af et design som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 består i beskyttelsen af et produkts udseende, eller hvor denne beskyttelse, således som det fremgår af 12. betragtning til forordningen, ikke bør udstrækkes til de dele, der ikke er synlige ved en normal anvendelse af de berørte produkt (jf. i denne retning dom af 9.9.2014, Biscuits Poult mod KHIM – Banketbakkerij Merba (Kiks), T-494/12, Sml.,
EU:T:2014:757
, præmis 19 og 20, og dom af 3.10.2014, Cezar mod KHIM – Poli-Eco (Indsats), T-39/13, Sml.,
EU:T:2014:852
, præmis 40, 51 og 52). Endelig skal det undersøges, om appelkammeret foretog en korrekt sammenligning af det omtvistede designs synlige bestanddele og dem i de tidligere design.
Inden denne undersøgelse skal det indledningsvis bemærkes, at i henhold til artikel 3, litra a), i forordning nr. 6/2002 forstås ved »design« et produkts eller en del af et produkts udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets udsmyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale.
Endvidere fremgår det af samme forordnings artikel 4, stk. 1, at et design kun beskyttes af et EF-design, hvis designet er nyt, og hvis det har individuel karakter.
I denne henseende bestemmer artikel 5 i forordning nr. 6/2002:
»1.   Et design anses for nyt, hvis intet identisk design er blevet offentliggjort:
[…]
b)
inden den dato, hvor ansøgningen om registrering af det design, for hvilket der påberåbes beskyttelse, er indgivet, eller, hvis der begæres prioritet, inden prioritetsdagen, hvis det er et registreret EF-design.
2.   Design anses for at være identiske, hvis deres karakteristiske træk kun adskiller sig fra hinanden på uvæsentlige punkter.«
Det følger af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 6/2002, at to design anses for at være identiske, hvis deres karakteristiske træk kun adskiller sig fra hinanden på uvæsentlige punkter, dvs. punkter, som ikke umiddelbart opfattes, og som således ikke bevirker forskelle, selv svage, mellem disse design. Modsætningsvis skal det med henblik på at vurdere, om et design er nyt, vurderes, om der foreligger forskelle, der ikke er uvæsentlige, mellem de omtvistede design, selv om de er svage (dom af 6.6.2013, Kastenholz mod KHIM – Qwatchme (Urskiver), T-68/11, Sml.,
EU:T:2013:298
, præmis 37).
Endvidere skal ugyldighedsafdelingens afgørelse og den anfægtede afgørelse resumeres.
Ugyldighedsafdelingen fandt i afgørelsens punkt 15, at det omtvistede design gengav et »bruserafløbsrør (shower drain)«, der var sammensat af en plade, en beholder og et afløbsrør. Ugyldighedsafdelingen tilføjede i denne henseende: »Beholderen og afløbsrøret er fastsat på den underste del af pladens overflade.«
Under henvisning til gengivelsen af det omtvistede design, således som gengivet i præmis 1 ovenfor, kan det konstateres, at det første billede fra venstre mod højre viser pladen med den underliggende beholder (mod hvilken vandet løber), og i midten af denne beholder ses afløbsrørets tilslutningsstykke. Det andet billede viser den underste del af beholderen med afløbsrørets tilslutningsstykke i midten, og endelig viser det tredje billede den øverste del af pladen.
Ugyldighedsafdelingen har i punkt 16 i sin afgørelse anført, at »pladen ved normal brug, dvs. når bruseren fungerer, er indbygget i gulvet, hvorved beholderen og afløbsrøret ikke er synlige«. På grundlag af denne betragtning konkluderede ugyldighedsafdelingen i afgørelsens punkt 19, at »det eneste synlige element ved det omtvistede design er den øverste del af pladen«. Eftersom dette synlige element ved det omtvistede design ifølge ugyldighedsafdelingen var identisk med »det karakteristiske træk vist i D1«, konkluderede ugyldighedsafdelingen, at der ikke var noget nyt i det omtvistede design.
I forbindelse med påklagen til appelkammeret gjorde intervenienten bl.a. gældende, at ugyldighedsafdelingen med urette havde lagt til grund, at den dækkende plade efter installeringen var den eneste synlige bestanddel ved det produkt, der var berørt af det omtvistede design. Ifølge intervenienten var pladens side og rillerne i begge sider af pladen ligeledes synlige. Følgelig havde ugyldighedsafdelingen ikke sammenlignet alle de relevante karakteristiske træk ved det omtvistede design med de »karakteristiske træk, der fremgik af D1«, hvorfor ugyldighedsafdelingens konklusion om, at det nævnte design ikke var nyt, var fejlagtig.
En opmærksom læsning af den anfægtede afgørelse afslører, til trods for en lidt tvetydig formulering, at argumentet om, at den øverste del af den dækkende plade ikke var den eneste bestanddel, der forblev synlig efter installeringen af det »bruserafløbsrør« (shower drain), der var berørt af det omtvistede design, blev tiltrådt af appelkammeret. Dette har nemlig i den anfægtede afgørelses punkt 31 anført, at »det omtvistede design er sammensat af en rektangulær dækkende plade, men også af riller i siderne og af tynde ydre kanter på bruserafløbsrøret, idet alle disse bestanddele er synlige i forbindelse med normal brug«.
Det bemærkes i denne henseende, at det produkt, der er berørt af det omtvistede design, er sammensat af en dækkende plade, en beholder og et tilslutningsstykke til bruserafløbsrøret, hvilket ugyldighedsafdelingen med rette havde konstateret. Nærmere bestemt løber vandet fra bruseren til beholderen og gennem afløbsrøret videre til rørsystemet. Beholderen er dækket af den dækkende plade, hvis særlige karakteristiske træk er, at den er massiv, dvs. at den på overfladen ikke har nogen huller, der ville kunne tillade vandet at løbe ned i beholderen. Nedløbet af vandet til beholderen foregår ad to riller i begge sider af pladens langsider.
Efter installeringen af det »bruserafløbsrør (shower drain)«, der er berørt af det omtvistede design, dvs. efter dets installering i brusenichens gulv, er det ikke kun den øverste del af pladen, der er synlig, men også, således som appelkammeret med rette konstaterede i den anfægtede afgørelses punkt 31, de to riller i siderne, samt den øverste del af beholderens kanter. Det er åbenlyst, at det er denne sidste bestanddel, som appelkammeret henviste til, da det nævnte de »tynde ydre kanter« på »bruserafløbsrøret (shower drain)«. Det er i øvrigt disse betragtninger, der begrunder konklusionen om, at udsagnet i den anfægtede afgørelses punkt 31, nævnt i præmis 47 ovenfor, skal forstås således, at appelkammeret ligesom intervenienten antog, at de synlige dele »i forbindelse med normal brug« af det bruserafløbsrør (shower drain), der var berørt af det omtvistede design, dvs. efter dets installation, ikke alene var den øverste del af den dækkende plade, men også de andre ovenfor nævnte bestanddele af dette produkt.
Under hensyntagen til de ovenstående betragtninger skal der nu foretages en analyse af sagsøgerens eneste anbringende.
I forbindelse med sagen har sagsøgeren ikke fremført nogen argumenter, der ville kunne rejse tvivl om de betragtninger, der er anført i præmis 47-49 ovenfor. Sagsøgeren har snarere anfægtet affattelsen af den sammenligning, som appelkammeret foretog mellem det omtvistede design og det »tidligere design«, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 31. Ifølge sagsøgeren vidner dette punkt i den anfægtede afgørelse om, at appelkammeret havde en urigtig opfattelse af punkt 19 i ugyldighedsafdelingens afgørelse.
Sagsøgeren har bemærket, at ugyldighedsafdelingen i sin afgørelse har anvendt forkortelsen »D1« for samtlige de uddrag af Blücher-katalogerne, der var blevet indgivet til sagen, og ikke kun for den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, der ligeledes er blevet gengivet i punkt 8 i ugyldighedsafdelingens afgørelse. Den nævnte illustration er alene en del af det dokument, der er benævnt »D1« i ugyldighedsafdelingens afgørelse. I øvrigt er ugyldighedsafdelingens konstatering i afgørelsens punkt 8 ifølge sagsøgeren ikke fuldstændig korrekt, eftersom denne illustration ikke gengav en »afløbsrende«, men blot en »nulrist« til en afløbsrende. Sagsøgeren har forklaret, at der med udtrykket »nulrist« skal forstås en rist i en afløbsbeholder, der er installeret i gulvet. Denne rist har ingen huller på den horisontale overflade, hvorfor vandet alene kan løbe fra langs ristens sider.
Sagsøgeren har gjort gældende, at »nulristen« i den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, svarer til det omtvistede designs »nulrist«. De er begge fremstillet af rustfrit stål og fremstår som en aflang firkant. Ingen af dem er perforeret på deres horisontale overflade, hvorfor den fraløbende væske alene kan løbe til afløbsbeholderen via nulristens sider. Sagsøgeren har i denne forbindelse præciseret, at det synlige hul på den plade, der fremgår af den nævnte illustrations midterste del, alene har til formål at gøre det muligt at fjerne risten fra beholderen med henblik på rengøring. Sagsøgeren har deraf konkluderet, at det ovennævnte billede viser hverken mere eller mindre end en rektangulær dækkende plade, med andre ord en »nulrist« fra 1998 fra den danske virksomhed Blücher, og hvis typebetegnelse er »Spaltrost« (på tysk) eller »spalterist« (på dansk), hvilke betegnelser betyder »spalterist«.
Sagsøgeren har anført, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en fejl, for så vidt som det i dennes punkt 31 anføres, at »det tidligere design (D1) er sammensat af et helt enkelt og rektangulært bruserafløbsrør (shower drain), der består af en dækkende plade, der har et hul«. Det er imidlertid almindeligt kendt, at et bruserafløb ikke alene består af en dækkende plade, der, som navnet indikerer, tjener til at dække noget, som i det foreliggende tilfælde er bruserafløbet eller afløbsbeholderen. Ifølge sagsøgeren tog appelkammeret således ikke hensyn til den omstændighed, at den i præmis 5 ovenfor gengivne illustration alene gengiver en dækkende plade og ikke det ved normal brug fulde udseende af det bruserafløb, der udgør det tidligere design, og som fremgår af Blücher-katalogerne.
Sagsøgeren har således gjort gældende, at det af den anfægtede afgørelses punkt 7 og 31 fremgår, at appelkammeret med urette sammenlignede den del af det omtvistede design, der er synlig i forbindelse med normal brug, med den eneste dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor. Det kan imidlertid udledes af konteksten i Blücher-katalogerne, der blev fremlagt for Harmoniseringskontoret af sagsøgeren, at den »nulrist«, der ses på dette billede, skal placeres mellem de ydre lige kanter af afløbsbeholderen, og at gulvoverfladen, der omgiver beholderen, beholderens ydre lige kanter samt »nulristen« imellem disse skal befinde sig i samme højde. Dette gør sig ligeledes gældende for det omtvistede design.
Det fremgår endvidere af konteksten i Blücher-katalogerne, at den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, ligesom de andre typer af dækkende plader skulle placeres mellem afløbsbeholderens lige kanter efter dennes installering i gulvet. Selve afløbsbeholderen fremgik af den første og den sidste side i de pågældende kataloger med den forskel, at den i denne gengivelse var forsynet med en rist med huller på overfladen.
Det er sagsøgerens opfattelse, at når den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, placeres i en afløbsbeholder som den, der fremgår af Blücher-katalogerne, har en sådan bruserafløbsanordning i forbindelse med normal anvendelse et udseende, der ikke alene omfatter den dækkende plade, men ligeledes – i modsætning til, hvad appelkammeret fandt – pladens sider eller kanter, de tværgående spalter samt den tynde ydre kant på afløbsbeholderen.
Sagsøgeren har dermed gjort gældende, at appelkammeret har baseret den anfægtede afgørelse på en unøjagtig begrundelse og på en fejlagtig sammenligning af de omhandlede design.
I denne henseende bemærkes, at appelkammeret, som det fremgår af betragtningerne i præmis 45-47 ovenfor, med rette lagde til grund, at den dækkende plades horisontale overflade efter installeringen af det bruserafløbsrør (shower drain), der er gengivet i det omtvistede design, ikke var dettes eneste synlige bestanddel. Ugyldighedsafdelingen, der nåede til den modsatte konklusion i dennes afgørelses punkt 16, havde således begået en fejl, som det tilkom appelkammeret at rette op på.
Appelkammeret drog imidlertid ikke i den anfægtede afgørelse de korrekte konsekvenser af den fejl, som det havde konstateret.
Det er korrekt, at ugyldighedsafdelingen med henblik på vurderingen af det omtvistede designs nyhed med urette foretog en sammenligning af alene den dækkende plade, der var omfattet af det omtvistede design, med den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor. Dette betyder imidlertid ikke, at det er muligt at vurdere det omtvistede tegns nyhed ved at sammenligne alle dettes bestanddele, der er synlige efter installeringen, med den eneste plade, der ses i midten af den omhandlede illustration. Der foretages nemlig en sammenligning mellem dels alle de synlige bestanddele i en bruserafløbsanordning (den, der er gengivet i det omtvistede design), dels en enkelt bestanddel i et tidligere bruserafløb.
Det er i denne forbindelse ikke nødvendigt at afgøre, om det er velkendt, således som sagsøgeren har anført (jf. præmis 54 ovenfor), at et bruserafløb ikke består af en dækkende plade alene. Det skal blot konstateres, at undersøgelsen af de beviser, som parterne har fremlagt for Harmoniseringskontoret, under alle omstændigheder kun kunne føre til den konklusion, at den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, alene udgjorde en del af en afløbsanordning til væsker, og at vurderingen af det omtvistede designs nyhed derfor skulle omfatte en sammenligning mellem det sidstnævntes synlige elementer, der var synlige efter installeringen, og det tidligere designs synlige elementer, der var synlige efter installeringen, herunder den ovennævnte dækkende plade.
For det første havde den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, og som fremgår af Blücher-katalogerne, der af sagsøgeren er blevet fremlagt i uddrag, følgende overskrift: »Roste für Rinnen und Aufsatzstücke«, der betyder »Riste til afløb og øvre dele«. Det står derfor fast, at pladen i midten af denne illustration alene var en dækkende plade, der fungerede som rist for en afløbsanordning til væsker, og illustrationen gengav ikke en sådan anordning i dens helhed.
For det andet indeholdt en anden side (s. 21) i de pågældende kataloger, som ligeledes var blevet fremlagt for Harmoniseringskontoret af sagsøgeren, et diagram, der viste, hvordan forskellige bestanddele, som Blücher leverede, kunne kombineres med henblik på konstruktion af en komplet anordning til væskeafløb. Nærmere bestemt viste diagrammet seks typer af riste, herunder én uden huller, der kunne påmonteres en beholder, der på sin side kunne monteres på et afløbsrør. De nævnte riste var kvadratiske og ikke aflange, men det står klart, at samme princip kunne anvendes i forhold til riste med andre former eller dimensioner.
Det bemærkes i den forbindelse, at risten uden huller (den dækkende plade), der fremgår af dette diagram, havde modelnr. 607.200.200.20. Det fremgår af samme katalogs s. 34, at der var tale om en kvadratisk variant af dækpladeserien »Spaltrost« foreslået af virksomheden Blücher. Denne serie omfattede andre modeller (numrene 697.200.075.99, 697.200.150.99 og 697.200.200.99), der havde samme udseende (dvs. uden huller på den horisontale overflade), men var af aflang form. Desuden indeholdt den pågældende side ved siden af disse modellers størrelsesangivelser et billede af en dækkende plade, der var identisk med den, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor. Det kunne derfor efter en læsning af disse kataloger nemt konstateres, at alle de typer af riste (eller dækkende plader), der fremgik af katalogerne, kunne kombineres med andre bestanddele, ligeledes tilbudt af virksomheden Blücher, med henblik på at konstruere en afløbsanordning til væsker.
Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at den første og den sidste side i Blücher-katalogerne, der fremgik af de uddrag heraf, som sagsøgeren havde fremlagt for Harmoniseringskontoret, indeholdt billeder af en aflang vandafløbsanordning foreslået af virksomheden Blücher med den forskel, at anordningen på de to billeder var udstyret med en dækkende plade med huller i den horisontale overflade (en rist).
Det må for det fjerde endvidere bemærkes, at det klart fremgår af afsnit 15 og 16 i sagsøgerens indlæg af 2. april 2010 afgivet til ugyldighedsafdelingen ved Harmoniseringskontoret, at de dækkende plader uden huller, der fremgår af Blücher-katalogerne, herunder den plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, alene udgjorde en del af en afløbsanordning til væsker og ikke i sig selv udgjorde en sådan anordning.
Det skal endelig for det femte bemærkes, at intervenienten heller ikke for Harmoniseringskontorets instanser bestred den omstændighed, at den dækkende plade af typen »Spaltrost«, der var foreslået af virksomheden Blüchner, skulle anvendes som en del af en afløbsanordning til væsker. Intervenienten har tværtimod i bilag 11 til sit indlæg af 27. juni 2010 for ugyldighedsafdelingen fremlagt uddrag af et andet af virksomheden Blüchers kataloger, der indeholdt et billede af en dækkende plade som den, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, hvilken plade var placeret på en beholder, der underneden havde et afløbsrør. Intervenienten har desuden henvist til denne omstændighed i sit svarskrift.
Det er ganske vist korrekt, at intervenienten fremlagde dette dokument til støtte for sit argument, der i øvrigt er gentaget for Retten, hvorefter den omhandlede dækkende plade fra virksomheden Blücher og afløbsanordningerne til væsker, hvorpå denne plade kunne anvendes, ikke var bestemt til brug i en bruser, men til industriel brug. Den tekst, der nemlig fremgår af samme side som billedet i det kataloguddrag, der blev fremlagt af intervenienten for Harmoniseringskontoret, viser klart, at der er tale om afløbsanordninger til væsker, der anvendes i fødevareindustrien.
Dette ændrer imidlertid ikke noget ved den omstændighed, at det klart fremgår af samme billede, at den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, ikke i sig selv udgjorde en afløbsanordning til væsker (eller et bruserafløbsrør, hvilket appelkammeret tilsyneladende har anset det for), men at det blot var en del af en sådan anordning. Det følger derfor heraf, at appelkammeret med urette foretog en sammenligning af de elementer ved denne anordning, der var synlige efter installering, med denne plade alene.
Der er ikke rejst tvivl om disse betragtninger med Harmoniseringskontorets eller intervenientens argumenter.
Harmoniseringskontoret har henvist til dom af 22. juni 2010, Shenzhen Taiden mod KHIM – Bosch Security Systems (Kommunikationsudstyr) (T-153/08, Sml.,
EU:T:2010:248
, præmis 23 og 24). Ifølge Harmoniseringskontoret følger det af denne dom, at for så vidt som artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 henviser til en forskel mellem de helhedsindtryk, som de omhandlede design giver, skal vurderingen af et EF-designs individuelle karakter ikke baseres på specifikke bestanddele af forskellige tidligere design. Der skal derfor foretages en sammenligning mellem dels det helhedsindtryk, som det omtvistede EF-design giver, dels det helhedsindtryk, som hvert eneste af de tidligere design, der med rette er påberåbt af indgiveren af ugyldighedsbegæringen, efterlader.
Harmoniseringskontoret har anført, at argumentationen i den pågældende dom, der vedrører et designs individuelle karakter, så meget desto mere kan anvendes ved undersøgelsen af nyhed. Herefter kan flere tidligere designs karakteristiske træk ikke kombineres med henblik på at rejse tvivl om et yngre designs nyhed.
Dette argument må forkastes som begrundet i en fejlagtig forståelse af sagsøgerens argument. Denne har nemlig ikke anfægtet, at appelkammeret ikke fremførte specifikke bestanddele af forskellige tidligere design for at sammenligne dem med det omtvistede design, men at det sammenlignede hele det bruserafløbsrør (shower drain), som det omtvistede design udgør, med kun en del af og ikke hele den afløbsanordning til væsker, som blev foreslået af virksomheden Blücher og påberåbt til støtte for ugyldighedsbegæringen.
Harmoniseringskontoret har endvidere gjort gældende, at sagsøgeren ikke har været i stand til at godtgøre, at der eksisterer et design, der er tidligere end det omtvistede design, og som har alle det sidstnævntes karakteristiske træk. Ifølge Harmoniseringskontoret hviler sagsøgerens argumentation på en sammenblanding af to forskellige design. Selv om de to design er offentliggjort i de samme kataloger (Blücher-katalogerne), er de ikke blevet gengivet sammen. Det er Harmoniseringskontorets opfattelse, at selv om det antages, at Blücher-katalogerne udgør en offentliggørelse som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, bør hver og et af de design, der fremgår af katalogerne, hver for sig sammenlignes med det omtvistede design.
Dette argument er baseret på en forudsætning om, at der ikke for Harmoniseringskontoret er blevet fremlagt noget billede, der gengiver den dækkende plade – der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor – indsat i en aflang afløbsbeholder, hvorved der dannes en samlet afløbsanordning til væsker. Harmoniseringskontorets fremførelse af dette argument i svarskriftet er indledt med en argumentation, der med rette søger at godtgøre (jf. præmis 22 og 23 ovenfor), at det dokument, der er gengivet på s. 76 i bilag A.9 til stævningen, ikke bør tages i betragtning. Det fremgår imidlertid af præmis 68 ovenfor, at den forudsætning, hvorpå Harmoniseringskontoret har baseret dette argument, ikke er korrekt, hvilket allerede er tilstrækkeligt til at forkaste det.
Under alle omstændigheder bemærkes det mere generelt, at i tilfælde med et design bestående af flere bestanddele bør dette anses for offentliggjort som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, når alle bestanddelene er blevet offentliggjort, og det klart fremgår, at disse bestanddele er beregnet til at sammensættes med hinanden med henblik på at opnå et nærmere bestemt produkt, hvorved designets form og karakteristiske træk kan identificeres.
Det kan med andre ord ikke medgives, at et design kan anses for at være nyt som omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 6/2002, når dette alene består i en sammensætning af allerede offentliggjorte design, hvorom det allerede er blevet oplyst, at de er beregnet til at anvendes sammen.
Dette betyder i det foreliggende tilfælde, for så vidt som det klart fremgår af Blücher-katalogerne – af de grunde, der er anført i præmis 63-67 ovenfor – at den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, er beregnet til at blive sammensat med de beholdere og afløbsrør, som virksomheden Blücher har foreslået i sine kataloger med henblik på at danne en komplet afløbsanordning til væsker, at det tilkom Harmoniseringskontoret ved vurderingen af det omtvistede designs nyhed at sammenligne dette med bl.a. et væskeafløb, der var sammensat af den pågældende dækkende plade og de øvrige bestanddele i en afløbsanordning til væsker, således som foreslået af virksomheden Blücher, selv om der ikke indgik noget billede af en sådan sammensætning i de nævnte kataloger.
Harmoniseringskontoret har desuden gjort gældende, at det forhold, at der er et hul i den dækkende plade – der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor – udgør en yderligere differentierende bestanddel mellem den dækkende plade og det omtvistede design, selv om denne forskel ikke var blevet nævnt af appelkammeret.
Dette argument kan heller ikke tiltrædes. Dels er det ikke muligt under henvisning til et bevis, der ikke er nævnt i den anfægtede afgørelse, at forkaste sagsøgerens argument om, at denne afgørelse er behæftet med en fejl. Dels består appelkammerets fejl ifølge sagsøgerens argument, som Retten finder begrundet, i særdeleshed i, at appelkammeret sammenlignede den anordning i sin helhed (bruserafløbsrør), som det omtvistede design udgør, med kun en del af det tidligere design. Fejlen består med andre ord i selve identifikationen af det tidligere design, som skulle fastlægges med henblik på denne sammenligning, og ikke i dette designs karakteristiske træk, således som det synes at fremgå af Harmoniseringskontorets argument.
Intervenienten har på sin side gjort gældende, at henset til, at sagsøgeren for Harmoniseringskontoret principalt anførte, at det omtvistede design ikke var nyt med hensyn til den plade alene, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, er det forståeligt, at både ugyldighedsafdelingen og appelkammeret baserede deres afgørelser på en sammenligning af det nævnte design med denne plade alene.
Dette argument kan heller ikke tiltrædes. Det bemærkes, at sagsøgeren for ugyldighedsafdelingen påberåbte sig flere beviser til støtte for sin opfattelse, hvorefter det omtvistede design ikke kunne anses for at være nyt og have individuel karakter. Ugyldighedsafdelingen, der lagde til grund, at den eneste synlige bestanddel i det omtvistede design efter dets installering var den dækkende plade, og at denne plade var identisk med den plade, der fremgik af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, gav alene på dette grundlag medhold i ugyldighedsbegæringen. Ugyldighedsafdelingen foretog derfor ikke en sammenligning af det omtvistede design med andre design, der fremgik af de dokumenter, som sagsøgeren havde fremlagt.
For så vidt som appelkammeret med rette antog, at andre bestanddele af det bruserafløbsrør, der består af det omtvistede design, ville være synlige efter installeringen, kunne det ikke som allerede anført sammenligne dette design med den dækkende plade alene, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor. Med henblik på at vurdere, om det omtvistede design kunne anses for at være nyt, skulle appelkammeret undersøge, om der var forskelle, der ikke var uvæsentlige, mellem dette designs synlige elementer og alle de synlige elementer ved det påberåbte tidligere design, uden at begrænse sig til den dækkende plade alene, der var en del af det tidligere design.
Intervenienten har endvidere gjort gældende, at selv om sagsøgeren for appelkammeret anførte, at det er muligt at installere den dækkende plade alene, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, i en aflang rektangulær beholder med en kant, der forbliver synlig efter installeringen, har denne ikke underbygget disse argumenter med beviser, idet der ikke fremgår noget billede af en sådan installation i Blücher-katalogerne. I den forbindelse har intervenienten bemærket, at det dokument, der er gengivet på s. 76 i bilag A.9 til stævningen, der indeholder en gengivelse af den pågældende dækkende plade installeret i en aflang beholder, ikke blev fremlagt for Harmoniseringskontoret og ikke skal tages i betragtning.
Disse argumenter kan imidlertid af de grunde, der allerede er anført i præmis 63-70 ovenfor, ikke tiltrædes.
Det følger heraf, at sagens eneste anbringende er begrundet.
Som det imidlertid allerede er blevet bemærket i præmis 20 ovenfor, har sagsøgeren med sin anden påstand i det væsentlige nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse omgøres, således at der gives afslag på intervenientens klage for appelkammeret, og at ugyldighedsafdelingens afgørelse, der gav medhold i ugyldighedsbegæringen, bekræftes, i givet fald ved udskiftning af begrundelsen i den sidstnævnte afgørelse. Der skal derfor tages stilling til sagsøgerens påstand om omgørelse.
Gyldigheden af sagsøgerens anden påstand
Det bemærkes, at den prøvelse, som Retten skal foretage i henhold til artikel 61 i forordning nr. 6/2002, er en lovlighedsprøvelse af de afgørelser, der træffes af Harmoniseringskontorets appelkamre, og at Retten kun kan ophæve eller omgøre den anfægtede afgørelse, hvis den på det tidspunkt, hvor den blev truffet, var behæftet med en af de ophævelses- eller omgørelsesgrunde, der er nævnt i forordningens artikel 61, stk. 2. Det følger heraf, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at sætte sin egen bedømmelse i stedet for appelkammerets og så meget desto mindre at foretage bedømmelse af et forhold, som det pågældende kammer endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse bør således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de faktiske og retlige omstændigheder, der er fastslået, at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (jf. analogt dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, Sml.,
EU:C:2011:452
, præmis 71 og 72).
Det er i det foreliggende tilfælde korrekt, at spørgsmålet om det omtvistede designs nyhed er blevet undersøgt både af ugyldighedsafdelingen og af appelkammeret. Det er imidlertid allerede blevet bemærket, at den undersøgelse, der blev foretaget af Harmoniseringskontorets instanser, i begge tilfælde var behæftet med fejl: For så vidt angår ugyldighedsafdelingen lagde denne med urette til grund, at det bruserafløbsrør, der er omfattet af det omtvistede design, efter dets installering kun havde en bestanddel, der var synlig, nemlig den dækkende plade. Ugyldighedsafdelingen sammenlignede derfor denne plade med den, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, uden at tage hensyn til de andre beviser, som sagsøgeren havde påberåbt sig for denne. Appelkammeret identificerede på sin side ganske rigtigt den fejl, som ugyldighedsafdelingen havde begået, men i stedet for at sammenligne de efter installeringen synlige bestanddele af det bruserafløbsrør, der er omfattet af det omtvistede design, med de synlige bestanddele af andre tidligere design, som sagsøgeren havde påberåbt sig, herunder det design, som den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den nævnte illustration, udgjorde en del af, begrænsede appelkammeret sig fejlagtigt til en simpel sammenligning af det omtvistede design med den sidstnævnte plade.
Det følger heraf, at den undersøgelse af det omtvistede designs nyhed i forhold til de tidligere design, som sagsøgeren havde påberåbt sig, ikke var fuldstændig. En undersøgelse foretaget af Retten af det omtvistede designs nyhed i forhold til samtlige de beviser, som sagsøgeren havde påberåbt sig for Harmoniseringskontorets instanser, ville i det væsentlige indebære, at Retten skulle påtage sig opgaver af administrativ og udredende karakter, som retteligt tilkommer Harmoniseringskontoret, og ville derfor være i strid med den institutionelle ligevægt, som ligger til grund for princippet om kompetencefordelingen mellem Harmoniseringskontoret og Retten. Det følger heraf, at sagsøgerens interesser er tilstrækkeligt beskyttet ved en annullation af den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning dom Beifa Group mod KHIM – Schwan-Stabilo Schwanhäuβer (Skriveredskab), nævnt i præmis 20 ovenfor,
EU:T:2010:190
, præmis 133; jf. desuden i denne retning analogt dom Völkl mod KHIM – Marker Völkl (VÖLKL), nævnt i præmis 29 ovenfor,
EU:T:2011:739
, præmis 121 og den deri nævnte retspraksis).
Sagsøgerens anden påstand må derfor forkastes.
Gyldigheden af intervenientens anden påstand
Som allerede bemærket har intervenienten med sin anden påstand nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse af en anden grund end dem, der er påberåbt af sagsøgeren. Til støtte for denne påstand har intervenienten gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat væsentlige formforskrifter, idet dette i den anfægtede afgørelses punkt 31 konkluderede, at den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, offentliggjorde et meget enkelt rektangulært bruserafløbsrør, der bestod af en dækkende plade med et hul i. Det er intervenientens opfattelse, at denne konklusion er i strid med parternes erklæringer under proceduren for Harmoniseringskontoret, og den er ikke blevet begrundet, hvilket gør den anfægtede afgørelse uforståelig.
Intervenienten har i den forbindelse forklaret, at den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, alene gengiver riste, der kan anvendes i en afløbsrende til væsker. Disse omfatter den plade, der fremgår af den midterste del af den nævnte illustration, og som er lukket på den horisontale overflade og alene tillader afløb af væske gennem spalterne i dens sider.
Intervenienten har imidlertid anført, at det af uddragene af et af Blücher-katalogerne, som denne selv har fremlagt for Harmoniseringskontorets instanser, fremgår, at den dækkende plade var beregnet til industriel brug og ikke som bestanddel af et bruserafløbsrør i et badeværelse. Nærmere bestemt var katalogbilledet af denne plade udstyret med et lille billede af en varevogn, hvilket betød, som forklaret på en anden side i det samme katalog, at produktet var beregnet til industriel brug.
Sagsøgeren rejste ikke for appelkammeret nogen begrundet indsigelse mod disse argumenter. Sagsøgeren anfægtede alene, i øvrigt med urette, at denne omstændighed kunne have konsekvenser for, om dennes ugyldighedsbegæring var begrundet. Følgelig var den anfægtede afgørelse, hvori det omhandlede produkt blev betegnet som bruserafløbsrør, ikke begrundet og uforståelig.
I det processkrift, som sagsøgeren har indgivet i henhold til procesreglementets artikel 135, stk. 3, har denne gjort gældende, at »intervenientens anbringende ikke kan tillægges nogen betydning«, da det »er afgørende at besvare spørgsmålet, om appelkammeret med rette kunne lægge til grund, at dokument »D1« ikke vedrører Blücher-[kataloget], hvilket ugyldighedsafdelingen fastslog, men alene den dækkende plade«, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor. Ifølge sagsøgeren tilsigter det anbringende, der er anført af intervenienten, reelt at udnytte den semantiske forvirring, der fremgår af den anfægtede afgørelse, for så vidt angår identificeringen af, hvad der forstås ved »D1«, med henblik på at opnå, at det omtvistede design sammenlignes med den ovenfor nævnte dækkende plade alene. Sagsøgeren har derfor nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
Eftersom intervenienten til støtte for sin anden påstand har påberåbt sig, at begrundelsespligten er blevet tilsidesat, bemærkes det, at i henhold til artikel 62 i forordning nr. 6/2002 skal Harmoniseringskontorets afgørelser begrundes. Denne begrundelsespligt har samme rækkevidde som den begrundelsespligt, der kan udledes af artikel 296 TEUF, hvorefter ophavsmandens begrundelse af en retsakt skal fremgå klart og utvetydigt. Formålet med begrundelsespligten er dels, at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning med henblik på at forsvare deres rettigheder, dels, at Unionens retsinstanser kan efterprøve beslutningens lovlighed. Det kan imidlertid ikke kræves, at appelkamrene foretager en udtømmende gennemgang af hvert enkelt af de for kamrene af parterne fremførte argumenter. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte gennem den får kendskab til begrundelsen for, at appelkammerets afgørelse er truffet, og at den kompetente ret råder over de til udøvelse af sin prøvelsesret nødvendige oplysninger (jf. dom af 25.4.2013, Bell & Ross mod KHIM – KIN (Urkasse på et armbåndsur), T-80/10,
EU:T:2013:214
, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
Det bemærkes endvidere, at begrundelsespligten udgør et væsentligt formkrav, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt. En beslutnings begrundelse består i formelt at udtrykke de grunde, som beslutningen er baseret på. Hvis disse grunde indeholder fejl, vil beslutningens grundlags lovlighed være behæftet med fejl, men det vil dennes begrundelse ikke, idet denne kan være tilstrækkelig, selv om den er udtryk for fejlagtige grunde (jf. dom Bell & Ross mod KHIM – KIN (Urkasse på et armbåndsur), nævnt i præmis 98 ovenfor,
EU:T:2013:214
, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår af intervenientens argumentation, at denne er af den opfattelse, at karakteren af den genstand, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, og især spørgsmålet, om denne genstand er beregnet til brug som en bestanddel af en bruser eller til industriel brug som et afløbsrør til væsker, er relevant for udfaldet af sagsøgerens ugyldighedsbegæring. Såfremt det antages, at dette er tilfældet, må det konstateres, at den anfægtede afgørelse er tilstrækkeligt begrundet i denne henseende, for så vidt som det i dennes punkt 31 anføres, at der er tale om et »bruserafløbsrør«.
Intervenienten har med sin argumentation reelt tilsigtet at rejse tvivl om gyldigheden af appelkammerets konstatering. Dette kan udledes af intervenientens henvisning til den argumentation og de dokumenter, som denne havde påberåbt sig for Harmoniseringskontorets instanser, og som godtgjorde, at den pågældende genstand var beregnet til industriel brug. Det er i det væsentlige intervenientens opfattelse, at appelkammerets ovennævnte konstatering er forkert, idet appelkammeret hverken tog hensyn til denne argumentation eller disse dokumenter, eller til, at sagsøgeren ikke anfægtede disse. Det er på denne måde, at intervenientens argument, hvorefter den anfægtede afgørelse på dette punkt er »uforståelig«, også skal forstås.
Inden det i givet fald efterprøves, om appelkammerets konstatering er gyldig, skal relevansen af denne for vurderingen af gyldigheden af sagsøgerens ugyldighedsbegæring undersøges. Det bemærkes i denne forbindelse, at intervenienten har insisteret på en korrekt identificering af det produkt, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, idet intervenienten er af den opfattelse, at såfremt det viser sig, at dette produkt er forskelligt fra det (bruserafløbsrøret), der vedrører det omtvistede design, er dette tilstrækkeligt til at medføre et afslag på sagsøgerens ugyldighedsbegæring (jf. desuden præmis 30-35 ovenfor). Det skal derfor afgøres, om den sidstnævnte forudsætning er korrekt.
Det er nemlig kun i et sådant tilfælde, at en hypotetisk fejl begået af appelkammeret i forbindelse med identificeringen af det produkt, der er berørt af det tidligere design, kan begrunde annullation af dets afgørelse, således som intervenienten har nedlagt påstand om i sin anden påstand.
Det bemærkes med hensyn hertil, at parterne for Harmoniseringskontorets instanser drøftede relevansen for udfaldet af ugyldighedsbegæringen af den tilsigtede brug af de produkter, der er omfattet af henholdsvis de tidligere design, som sagsøgeren påberåbte sig til støtte for denne begæring, og det omtvistede design. Intervenienten anførte således i sit indlæg af 22. juni 2010 for ugyldighedsafdelingen sin opfattelse, hvorefter de tidligere design, som sagsøgeren påberåbte sig, herunder dem, der fremgik af Blücher-katalogerne, ikke kunne rejse tvivl om det omtvistede designs nyhed og individuelle karakter, idet de tidligere design vedrørte andre produkter, nemlig afløbsrender til væsker beregnet til industriel brug.
Til støtte for denne opfattelse har intervenienten påberåbt sig et uddrag af en fælles kommentar fra Beneluxlandenes regeringer vedrørende protokollen af 20. juni 2002 om ændring af den fælles Beneluxlov om design (herefter »LBDM«). Denne ændring havde til formål at tilpasse LBDM til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71/EF af 13. oktober 1998 om retlig beskyttelse af mønstre (
EFT L 289, s. 28
), hvis bestemmelser vedrørende et designs nyhed og individuelle karakter er affattet næsten identisk med de dertil svarende bestemmelser i forordning nr. 6/2002.
Nærmere bestemt har det uddrag af den nævnte kommentar, som intervenienten har påberåbt sig, følgende affattelse:
»Retten til beskyttelse af et design omfatter for nuværende et nyt udseende af et produkt, der har en nyttefunktion. Disse tre begreber – udseende, produkt og nyttefunktion – er uadskillelige, således som den nederlandske Hoge Raad (højesteret) fastslog i sin dom af 10. marts 1995 (NJ 1995, 670, Kinderkapperstoel). En eksisterende artikel, der får en anden nyttefunktion end den, der var genstand for registreringen, kan derfor opnå en selvstændig beskyttelse som design, uanset at artiklen ikke har undergået nogen væsentlig ændring og udgør den karakteristiske bestanddel af det produkt, der har fået en ny nyttefunktion. Selv om direktivet ikke omhandler »nytteværdi«, er resultatet det samme, eftersom beskyttelsen via designet og produktet er knyttet til en genstand, og en barnestol til en frisørsalon er en anden genstand end en legetøjsbil.«
Henvisningen i dette uddrag til »en barnestol til en frisørsalon«, der er »en anden genstand end en legetøjsbil«, vedrører omstændighederne i den sag, der gav anledning til Hoge Raad der Nederlandens (den nederlandske højesteret) dom af 10. marts 1995, nævnt i præmis 106 ovenfor. Som det fremgår af en kopi af denne dom, som intervenienten har fremlagt efter Rettens anmodning herom, vedrørte denne sag en ansøgning om registrering som beskyttet design i Beneluxlandenes område af en barnestol til en frisørsalon, der som den væsentligste bestanddel omfattede en legetøjsbil, der tilsyneladende allerede var blevet markedsført i Beneluxlandene og kendt i de berørte miljøer. Hoge Raad fastslog, at det var vanskeligt af indse, hvorfor den omstændighed, at et produkt var sammensat, herunder af en genstand med en anden nyttefunktion end den oprindelige, som er en genstand, der allerede er kendt i de relevante industri- og handelskredse, var til hinder for en konklusion om, at der var tale om et produkt med et nyt udseende, der kunne beskyttes som registreret design.
Ugyldighedsafdelingen forkastede i dennes afgørelses punkt 20 intervenientens argumentation som værende uden relevans. Ugyldighedsafdelingen fandt, at »anvendelsen af det produkt, hvori designet er inkorporeret, ikke er et karakteristisk træk ved udseendet, og at denne forskel dermed ikke har nogen virkning for sammenligningen af de to omtvistede design«.
Som bemærket i præmis 31 ovenfor gentog intervenienten ikke desto mindre under behandlingen af klagen for appelkammeret sin argumentation, der er gengivet i præmis 104-107 ovenfor, idet intervenienten fandt, at denne argumentation med urette var blevet forkastet af ugyldighedsafdelingen.
Sagsøgeren anfægtede i sit indlæg af 10. maj 2011 for appelkammeret intervenientens argumentation som gengivet i præmis 104-107 ovenfor. Sagsøgeren anførte bl.a. i modsætning til, hvad der fremgår af den i præmis 105 ovenfor nævnte fælles kommentar fra Beneluxlandenes regeringer, at det princip, som Hoge Raad tiltrådte i sin dom af 10. marts 1995, der er nævnt i præmis 106 ovenfor, ikke kan anvendes, for så vidt som der er tale om en fortolkning af bestemmelserne i direktiv 98/71 og forordning nr. 6/2002. Sagsøgeren har i den forbindelse påberåbt sig forslaget til afgørelse af 4. februar 2005, der blev fremsat af generaladvokat D.F.W. Verkade i sag C 04/27 HR for Hoge Raad. Efter Rettens anmodning har sagsøgeren fremlagt en kopi af dette forslag til afgørelse. For så vidt angår spørgsmålet, om det princip, der blev tiltrådt i den nævnte dom, kunne finde anvendelse efter tilpasningen af LBDM til direktiv 98/71, havde den pågældende generaladvokat oplyst, at der ikke var tale om en »acte clair«, og at såfremt Hoge Raad fandt, at dette spørgsmål havde relevans for afgørelsen af den tvist, der verserede for den, burde Domstolen forelægges et præjudicielt spørgsmål herom. Sagsøgeren har desuden påberåbt sig den dom, der blev afsagt af Court of Appeal (England & Wales) (appeldomstol) den 23. april 2008 (2008) EWCA Civ 358, der ifølge sagsøgeren ligeledes støtter dette princip. Sagsøgeren har til sit indlæg vedhæftet en kopi af denne dom.
Parterne har endvidere drøftet dette spørgsmål i den replik og den duplik, der blev indgivet til appelkammeret. Dette har imidlertid ikke i den anfægtede afgørelse taget stilling til de spørgsmål, der blev rejst af parterne.
Med henblik på at afgøre i henhold til forordning nr. 6/2002, om karakteren af et produkt, der er omfattet af et design kan have nogen indflydelse på vurderingen af dets nyhed eller individuelle karakter, bemærkes, at i henhold til samme forordnings artikel 3, litra a) (jf. præmis 38 ovenfor), forstås ved udtrykket »design« i denne forordning et produkts eller en del af et produkts udseende. Heraf følger, at »beskyttelsen af et design« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 består i beskyttelsen af udseendet af et produkt (dom af 9.9.2014, Biscuits Poult mod KHIM – Banketbakkerij Merba (Kiks), T-494/12, Sml.,
EU:T:2014:757
, præmis 19).
I henhold til artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 giver registreringen som et EF-design såsom det omtvistede design indehaveren eneret til at bruge det pågældende design og til at forbyde tredjemand at bruge det uden indehaverens samtykke, og ved brug af det pågældende design forstås »navnlig fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel, udførsel eller brug af et produkt, som designet indgår i eller finder anvendelse på, eller oplagring af et sådant produkt med de nævnte formål«.
Endvidere bemærkes, at i henhold til artikel 36, stk. 2, i forordning nr. 6/2002 skal ansøgningen om registrering af et EF-design indeholde en angivelse af de produkter, hvori designet skal inkorporeres, eller hvorpå det skal anvendes. Samme artikels stk. 6, præciserer imidlertid, at de oplysninger, der er anført i stk. 2, »[ikke] berører […] omfanget af beskyttelsen af designet som sådan«.
Under hensyntagen bl.a. til bestemmelsen i artikel 36, stk. 6, i forordning nr. 6/2002 og henvisningen i den nævnte forordnings artikel 19, stk. 1, andet punktum, til »et produkt«, må det konkluderes, at et registreret EF-design giver indehaveren en eneret til at anvende det pågældende design på alle slags produkter (og ikke alene på det produkt, der blev anført i registreringsansøgningen) samt i henhold til samme forordnings artikel 10 til at anvende ethvert design, der ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk. Et EF-design giver endvidere indehaveren en ret til at forbyde tredjemand at anvende det design, han er indehaver af, på alle slags produkter samt at anvende ethvert design, der ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk. I modsat fald ville artikel 19, stk. 1, andet punktum, ikke omfatte »et produkt«, men kun det produkt (eller de produkter), der er anført i registreringsansøgningen.
Med hensyn til denne konklusion må det endvidere fastslås, at et EF-design ikke kan anses for at være nyt som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, såfremt et identisk design er blevet offentliggjort inden de datoer, der er præciseret i denne bestemmelse, selv om dette tidligere design skal inkorporeres i et andet produkt eller anvendes på dette. I modsat fald ville en senere registrering af dette design som EF-design med henblik på inkorporering i eller anvendelse på et andet produkt end det, hvormed det allerede er blevet offentliggjort, af de grunde, der er anført i præmis 115 ovenfor, gøre det muligt for indehaveren af denne senere registrering at forbyde anvendelsen heraf endog på det produkt, der er omfattet af den tidligere offentliggørelse. Et sådant resultat ville imidlertid være paradoksalt.
Bestemmelsen i artikel 7, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 6/2002 kan heller ikke føre til nogen anden konklusion.
Artikel 7, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 6/2002 fastsætter, at »[m]ed henblik på anvendelsen af [den nævnte forordnings] artikel 5 og 6 anses et design for at være blevet offentliggjort, hvis det er blevet bekendtgjort i forbindelse med registreringen eller på anden måde, eller det er udstillet, benyttet kommercielt eller på anden måde blevet kendt inden den i [forordningens] artikel 5, [stk. 1,] litra a), og artikel 6, stk. 1, litra a), eller i artikel 5, [stk. 1,] litra b), og artikel 6, stk. 1, litra b), omhandlede dato, alt efter det enkelte tilfælde, undtagen i tilfælde hvor fagkredsene inden for den pågældende sektor i [Unionen] ikke med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse«.
En fortolkning af ordlyden af artikel 7, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 6/2002 fører til en konklusion om, at »den pågældende sektor« som omhandlet i denne bestemmelse ikke kan være den, som det produkt, hvori det offentliggjorte design er blevet inkorporeret, eller hvorpå det er blevet anvendt, henhører under. Således anses i henhold til denne bestemmelse et tidligere design, der er inkorporeret i et bestemt produkt eller anvendt på dette, for at være offentliggjort, såfremt det er blevet bekendtgjort, undtagen hvor fagkredsene inden for den sektor i Unionen, der er berørt af det omhandlede produkt, ikke med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse.
De forberedende arbejder til forordning nr. 6/2002 bekræfter denne fortolkning. Udformningen af denne forordnings artikel 7 gentager et forslag med en næsten tilsvarende udformning, der fremgår af punkt 3.1.4 i Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om Kommissionens forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om EF-mønstre (
EFT 1994 C 388, s. 9
). For at begrunde dette forslag, anføres følgende i denne udtalelses punkt 3.1.2 og 3.1.3:
»3.1.2.   […] [b]estemmelsen [om vurderingen af et EF-mønsters nyhed] [som den] er udformet, synes […] vanskelig at anvende på mange områder, især inden for tekstilindustrien. Det forekommer hyppigt, at sælgere af varemærkeforfalskede produkter fremskaffer falske attester på, at det omstridte mønster allerede på et tidligere tidspunkt fandtes i et tredjeland.
3.1.3.   Under disse omstændigheder synes det mere hensigtsmæssigt at basere sig på, om mønsteret forud for referencedatoen har været offentliggjort i de berørte kredse inden for EF.«
Når det med andre ord kræves, at offentliggørelsen af et tidligere design skal være bekendtgjort for den berørte sektors fagkredse, der opererer i Unionen, har artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 til formål at undgå muligheden for, at et angiveligt tidligere design tages i betragtning ved anvendelsen af samme forordnings artikel 5 og 6, selv om endog den af det pågældende produkt berørte sektors fagkredse (der almindeligvis kan anses for at have et meget videre kendskab end offentligheden i almindelighed til de eksisterende design, der på tidspunktet for indgivelsen af det omtvistede design er blevet offentliggjort i den omhandlede sektor) ikke kender dette design. Derimod omfatter den begrundelse, som er fremsat i det ovennævnte forslag af Det Økonomiske og Sociale Udvalg, ikke det tilfælde, hvor det tidligere design er kendt i de berørte kredse i en nærmere bestemt sektor inden for Unionen, men ikke i de berørte kredse i en anden sektor, som andre produkter henhører under.
Det følger af de ovenstående betragtninger, at den »berørte sektor« som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 ikke er begrænset til den, der er berørt af det produkt, hvori det omtvistede design skal inkorporeres, eller hvorpå det skal anvendes.
Følgelig er et tidligere design, der er inkorporeret i eller anvendt på et andet produkt end det, der er omfattet af et senere design, i princippet relevant med henblik på vurderingen af dette senere designs nyhed som omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 6/2002. Ordlyden af denne artikel udelukker nemlig ikke, at et design kan anses for at være nyt, hvis et identisk design tidligere er blevet offentliggjort, uanset hvilket produkt dette tidligere design er beregnet til at blive inkorporeret i eller anvendt på.
Den af det tidligere design berørte sektor kan imidlertid i givet fald have en vis relevans med henblik på vurderingen af et designs individuelle karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002.
Artikel 6 i forordning nr. 6/2002 har følgende ordlyd:
»
Artikel 6
Individuel karakter
1.   Et design anses for at have individuel karakter, hvis det helhedsindtryk, det giver den informerede bruger, adskiller sig fra en sådan brugers helhedsindtryk af alle andre design, som er blevet offentliggjort:
a)
inden den dato, hvor det design, for hvilket der påberåbes beskyttelse, første gang er blevet offentliggjort, hvis det er et ikke-registreret EF-design
b)
inden den dato, hvor ansøgningen om registrering er indgivet, eller, hvis der begæres prioritet, inden prioritetsdagen, hvis det er et registreret EF-design.
2.   Ved vurderingen af et designs individuelle karakter tages der hensyn til den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet.«
Det fremgår af artikel 6 i forordning nr. 6/2002, at et designs individuelle karakter skal vurderes ud fra det helhedsindtryk, det giver den informerede bruger.
Det fremgår af retspraksis, at begrebet den informerede bruger skal forstås som et begreb, som ligger mellem den gennemsnitlige forbruger, der finder anvendelse på varemærkeområdet, hvor der ikke kræves nogen særlig viden, og hvor der som regel ikke foretages en direkte sammenligning af de omhandlede varemærker, og en fagmand, som er en ekspert med detaljeret sagkundskab. Selv om den informerede bruger ikke er en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, der sædvanligvis opfatter et design som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer, er denne heller ikke ekspert eller fagmand, som i detaljer kan få øje på de mindste forskelle, der måtte være mellem de omhandlede design (jf. dom af 21.11.2013, El Hogar Perfecto del Siglo XXI mod KHIM – Wenf International Advisers (Proptrækker), T-337/12, Sml.,
EU:T:2013:601
, præmis 21 og 22 og den deri nævnte retspraksis).
Det præciseres endvidere i retspraksis, at egenskaben af »bruger« indebærer, at den pågældende person benytter sig af det produkt, som designet indgår i, i overensstemmelse med formålet med produktet. Derudover indebærer benævnelsen »informeret«, at brugeren, uden at være designer eller teknisk ekspert, er bekendt med de forskellige design i den omhandlede sektor, er i besiddelse af et vist kendskab til de bestanddele, som disse design normalt består af, og udviser en vis grad af opmærksomhed, når han anvender produkterne, som følge af hans interesse for de omhandlede produkter (jf. dom El Hogar Perfecto del Siglo XXI mod KHIM – Wenf International Advisers (Proptrækker), nævnt ovenfor i præmis 127,
EU:T:2013:601
, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at den bruger, der skal tages i betragtning med henblik på vurderingen af et designs individuelle karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002, er brugeren af det produkt, hvorpå dette design anvendes, eller hvori det er inkorporeret.
I den forbindelse henvises endvidere til ordlyden af 14. betragtning til forordning nr. 6/2002, hvorefter »[e]t designs individuelle karakter bør vurderes ud fra, om det helhedsindtryk, den informerede bruger får ved betragtning af designet, klart adskiller sig fra helhedsindtrykket af den allerede eksisterende formgivning, idet der tages hensyn til arten af det produkt, som designet finder anvendelse på eller indgår i, og navnlig hvilken industrigren produktet tilhører, samt den grad af frihed, designeren har haft ved udviklingen af designet«. Det fremgår desuden heraf, at arten af det produkt, der er berørt af det design, der er rejst indsigelse imod, og den industrigren, som produktet tilhører, skal tages i betragtning ved vurderingen af det pågældende designs individuelle karalter.
Det kan i den forbindelse ikke udelukkes, at den informerede bruger af det produkt, hvorpå et bestemt design finder anvendelse, eller hvori dette er inkorporeret, ligeledes har kendskab til de eksisterende design vedrørende andre produkter, selv om et sådant kendskab ikke automatisk kan forventes.
Det følger heraf, at identifikation af det produkt, hvorpå et tidligere design finder anvendelse, eller hvori dette er inkorporeret, som er blevet påberåbt med henblik på at anfægte et senere designs individuelle karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002, er relevant for denne vurdering. Det er nemlig ved identificeringen af det berørte produkt, at det kan fastslås, om den informerede bruger af det produkt, hvorpå det senere design finder anvendelse, eller hvori dette er inkorporeret, kender det tidligere design. Kun såfremt denne sidste betingelse er opfyldt, kan det tidligere design være til hinder for anerkendelse af, at det senere design har individuel karakter.
Såfremt de ovenstående betragtninger anvendes på det foreliggende tilfælde, fører de til den konklusion, at selv om identificeringen af det præcise produkt, hvori det tidligere design, der er påberåbt til støtte for ugyldighedsbegæringen, var inkorporeret, ikke var relevant for vurderingen af, om det omtvistede design er nyt som omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 6/2002, havde den dog relevans for vurderingen af det sidstnævnte designs individuelle karakter som omhandlet i forordningens artikel 6.
Det bemærkes, at appelkammeret ved den anfægtede afgørelse ophævede ugyldighedsafdelingens afgørelse og hjemviste sagen til appelkammeret »med henblik på behandling af påstanden om ophævelse i henhold til artikel 25, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 4, stk. 1, og artikel 6« i forordning nr. 6/2002 (jf. punkt 2 i den anfægtede afgørelses konklusion), eller med andre ord med henblik på vurdering af det omtvistede designs individuelle karakter. Følgelig skulle appelkammeret, for så vidt som det besluttede selv at træffe afgørelse om arten af det produkt, hvori det tidligere design var inkorporeret, og ikke overlod dette spørgsmål til ugyldighedsafdelingens vurdering, basere sin konklusion på en korrekt vurdering af de dertil knyttede beviser, som parterne havde fremlagt for dette. Gyldigheden af denne vurdering skal derfor efterprøves samt i det væsentlige intervenientens påstand.
I denne henseende bemærkes det, at intet i Harmoniseringskontorets sagsakter gør det muligt at betegne den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, som »bruserafløbsrør« (shower drain) eller som bestanddel af et sådant afløbsrør. Uddragene af Blücher-katalogerne, der blev fremlagt af sagsøgeren for Harmoniseringskontoret, viser, således som intervenienten med rette har gjort gældende, afløbsrender til væsker og riste (herunder den ovennævnte plade), der kan anvendes sammen med disse afløbsrender. Afløbsrenderne kan sammen med deres riste eller dækkende plader generelt anvendes flere forskellige steder.
Således som intervenienten med rette har bemærket, er gengivelsen i Blücher-katalogerne af den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, udstyret med et lille billede af en varevogn. Det fremgår af uddragene af disse kataloger, der af intervenienten selv er blevet vedhæftet som bilag 9 til dennes indlæg af 22. juni 2010 for ugyldighedsafdelingen, at billedet af den lille varevogn indikerer »bæreevneklassen« for hver rist (eller plade), der er foreslået i disse kataloger. Der er med andre ord tale om en henvisning til den maksimale vægt, som den pågældende rist eller plade kan bære.
Der findes i alt i Blücher-kataloger fem »bæreevneklasser«: en for »områder for bare fødder« (badeværelser etc.), en for »fodgængerområder« (indkøbscentre etc.), en for »pallevogne, arbejdsvogne« (let industri), en for »varevogne, lastbiler« (industri, fabrikker) og en for »store elevatorer« (tung industri etc.). Den »bæreevneklasse«, der er indikeret med billedet af den lille varevogn, svarer således til den anden maksimalvægt, som den pågældende rist eller plade kan bære. De genstande, der henhører under denne »bæreevneklasse« passer ifølge de fremlagte oplysninger til industriel brug, herunder i en fabrik, og de kan bære den vægt, som en sådan brug indebærer. Dette betyder imidlertid ikke i modsætning til, hvad intervenienten synes at antage, at de ikke også kan anvendes andre steder, herunder i en bruser, hvor de normalt skal kunne bære en mindre vægt.
Appelkammeret har ikke desto mindre med urette, idet intet i sagsakterne indikerede, at den dækkende plade, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, udelukkende eller i hovedsagen skulle anvendes som en bestanddel af et bruserafløbsrør, kvalificeret denne som et »bruserafløbsrør« i den anfægtede afgørelses punkt 31. Appelkammeret burde have anvendt en mere generel beskrivelse svarende til de oplysninger, der fremgik af Blücher-katalogerne, og f.eks. betegnet den dækkende plade som en afløbsrende til væsker.
Derfor må der gives medhold i intervenientens argumentation med henblik på at rejse tvivl om gyldigheden af appelkammerets konstatering af, at den genstand, der fremgår af den midterste del af den illustration, der er gengivet i præmis 5 ovenfor, er et bruserafløbsrør.
Det følger af samtlige de ovenstående betragtninger, at både sagsøgerens eneste anbringende og det supplerende anbringende, der er fremsat af intervenienten, er begrundede. Den anfægtede afgørelse skal følgelig annulleres, således som både sagsøgeren og intervenienten har nedlagt påstand om. Derimod må som anført i præmis 92 ovenfor sagsøgerens påstand om omgørelse af den anfægtede afgørelse forkastes.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
I det foreliggende tilfælde har Harmoniseringskontoret tabt sagen, og såvel sagsøgeren som intervenienten har nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger. Under hensyn til den omstændighed, at sagsøgerens påstand vedrørende omkostningerne først blev indgivet efter indleveringen af stævningen, bemærkes, at det i henhold til retspraksis er tilladt for parterne at nedlægge påstand om sagsomkostninger efterfølgende, endog under retsmødet, selv om de ikke har nedlagt påstand herom i forbindelse med indleveringen af stævningen (jf. i denne retning dom af 14.12.2006, Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), T-81/03, T-82/03 og T-103/03, Sml.,
EU:T:2006:397
, præmis 116 og den deri nævnte retspraksis). Sagsøgerens påstand kan følgelig antages til realitetsbehandling.
Harmoniseringskontoret tilpligtes derfor at betale de omkostninger, der er afholdt af sagsøgeren og intervenienten, i overensstemmelse med de af disse nedlagte påstande herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):

1)
Afgørelsen truffet den 4. oktober 2012 af Tredje Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 2004/2010-3) annulleres.

2)
I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.

3)
Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er afholdt af Group Nivelles og Easy Sanitairy Solutions BV.

Gratsias
Kancheva
Wetter
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. maj 2015.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: nederlandsk.