CELEX: 62011CJ0311
Rechtsmittel
Gemeinschaftsmarke
Verordnung (EG) Nr. 40/94
Art. 7 Abs. 1 Buchst. b
Wortmarke WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH
Marke, die aus einem Werbeslogan besteht
Unterscheidungskraft
Ablehnung der Eintragung

Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Smart Technologies ULC (im Folgenden: Smart Technologies) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 13. April 2011, Smart Technologies/HABM (WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH) (T-523/09, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 29. September 2009 (Sache R 554/2009-2) über die Anmeldung des Wortzeichens WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH als Gemeinschaftsmarke (im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen worden ist.
Rechtlicher Rahmen
Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (
ABl. 1994, L 11, S. 1
) ist durch die am 13. April 2009 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (
ABl. L 78, S. 1
) aufgehoben worden. Der Rechtsstreit beurteilt sich wegen des Zeitpunkts der Anmeldung gleichwohl nach der Verordnung Nr. 40/94.
Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 bestimmte:
„Von der Eintragung ausgeschlossen sind
…
b)
Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
…“
Vorgeschichte des Rechtsstreits und streitige Entscheidung
Am 17. Oktober 2008 meldete Smart Technologies gemäß der Verordnung Nr. 40/94 beim HABM das Wortzeichen WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH als Gemeinschaftsmarke an. Die Marke wurde für folgende Waren der Klasse 9 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
„Computergestützte Systeme zur Erfassung koordinierter Eingaben, nämlich Grafiken, Schriften, Zeichnungen und Gesten zur Interaktion mit einem computergenerierten Display mit einem Stift, Abtaststift, dem Finger oder der Hand; Geräte zur Erfassung koordinierter Eingaben zur Verwendung mit Aufprojektions-, Durchprojektions- und Direktsichtdisplays; Geräte zur Erkennung der absoluten und relativen Position, die mechanisch und optisch basierte Sensoren verwenden, welche die Interaktion mit einem Digitalisierer, einer berührungsempfindlichen Oberfläche, berührungsempfindlichen Bedienkonsole, Bildanzeige oder einer Region von Interesse für ein Display ermöglichen; skalierbare Positionserkennungssysteme mit von passiven und/oder aktiven Eingabegeräten generierten Eingaben; Bildgebungssysteme zur Erfassung von Text und grafischen Bildern; Software zur Verarbeitung von Text und grafischen Bildern sowie die gemeinsame Nutzung und/oder Speicherung von Text und grafischen Bildern über ein Computernetz; Software zur gemeinsamen Nutzung von Kollektivdaten und -bildern, lokal oder an geografisch auseinanderliegenden Orten; Software zur Ansicht, Aufbereitung und gemeinsamen Nutzung von Daten und Bildern, lokal oder an geografisch auseinanderliegenden Orten“.
Mit Telefax vom 21. Januar 2009 äußerte der Prüfer gegen die Eintragung der angemeldeten Marke Einwände, die auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gestützt waren. Smart Technologies antwortete auf die Einwände des Prüfers mit Schreiben vom 19. März 2009.
Mit Entscheidung vom 7. April 2009 wies der Prüfer die Anmeldung für alle von ihr erfassten Waren auf der Grundlage der genannten Vorschrift mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft habe.
Mit der streitigen Entscheidung wies die Zweite Beschwerdekammer des HABM die gegen diese Entscheidung des Prüfers erhobene Beschwerde von Smart Technologies zurück.
Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Gericht die von Smart Technologies am 23. Dezember 2009 gegen die streitige Entscheidung erhobene Klage abgewiesen. Das Gericht hielt somit den einzigen Klagegrund für unbegründet, mit dem die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht hatte, weil die Beschwerdekammer zu Unrecht festgestellt habe, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft habe.
Zunächst hat das Gericht in den Randnrn. 22 bis 31 des angefochtenen Urteils auf die einschlägige Rechtsprechung zur Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke hingewiesen, darunter insbesondere auf das Urteil des Gerichtshofs vom 21. Januar 2010, Audi/HABM (
C-398/08 P, Slg. 2010, I-535
), zur Unterscheidungskraft von Marken, die aus einem Werbeslogan bestehen. Insoweit hat es in den Randnrn. 25 bis 27 dieses Urteils ausgeführt, dass zwar an Werbeslogans keine strengeren Maßstäbe anzulegen seien als an sonstige Marken, aber nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Rechtsprechung, nach der es schwieriger sein könne, die Unterscheidungskraft bestimmter Markenkategorien nachzuweisen, auch für Wortmarken gelten könne, die aus einem Webeslogan bestünden.
In diesem Zusammenhang hat das Gericht in Randnr. 29 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Tatsache allein, dass eine Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen werde, nicht ausreiche, um den Schluss zu ziehen, dass dieser Marke die Unterscheidungskraft fehle. Eine solche Marke könne nämlich gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Das Gericht hat daher in Randnr. 30 dieses Urteils konstatiert, dass es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht genüge, bloß die Tatsache hervorzuheben, dass diese Marke aus einem Werbeslogan bestehe und als solcher verstanden werde.
Das Gericht hat in Randnr. 31 des angefochtenen Urteils hinzugefügt, dass eine aus einem Werbeslogan bestehende Marke keine Unterscheidungskraft habe, wenn sie von den maßgeblichen Verkehrskreisen nur als bloßer Werbespruch wahrgenommen werden könne. Dagegen müsse einer solchen Marke Unterscheidungskraft zuerkannt werden, wenn sie über ihre Werbefunktion hinaus von den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen aufgefasst werden könne.
Sodann hat das Gericht in den Randnrn. 32 bis 42 des angefochtenen Urteils untersucht, ob die angemeldete Marke Unterscheidungskraft hat. Nach den in den Randnrn. 33 und 34 des Urteils getroffenen Feststellungen, dass es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um deutschsprachige, auf den Computerbereich spezialisierte Fachkreise handele und dass die Marke aus der Zusammenstellung von fünf geläufigen deutschen Wörtern bestehe, hat das Gericht die Marke in den Randnrn. 35 und 36 des Urteils als Werbeslogan mit einer anpreisenden Botschaft eingestuft, der kein im Hinblick auf die deutsche Syntax und Grammatik ungewöhnliches Element beinhalte.
Insoweit hat das Gericht zunächst in Randnr. 37 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Einprägsamkeit und die Begriffe dieses Slogans weder ein Wortspiel noch Elemente begrifflicher Spannung oder Überraschungselemente enthielten, die geeignet wären, der angemeldeten Marke aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft zu verleihen. Das Gericht hat in derselben Randnr. 37 insbesondere hervorgehoben, dass die Merkmale der Marke dieser keine Originalität oder besondere Prägnanz verliehen und bei den maßgeblichen Verkehrskreisen keinen Denkprozess und Interpretationsaufwand auslösten, die geeignet wären, die Marke zu etwas anderem werden zu lassen als eine bloße Werbebotschaft, mit der die Eigenschaften der von der Anmeldung erfassten Waren gerühmt würden. Außerdem hat das Gericht in Randnr. 38 des Urteils bemerkt, dass die Feststellung, wonach es sich bei der angemeldeten Marke um einen einfachen Werbeslogan handele, der nur auf die Eigenschaften der Waren hinweise, nicht dadurch in Frage gestellt werde, dass bei einer Internetrecherche keine Hinweise auf eine Benutzung derselben Marke durch Dritte gefunden worden seien.
Sodann ist das Gericht in den Randnrn. 39 und 40 des angefochtenen Urteils dem von Smart Technologies vorgebrachten Argument entgegengetreten, dass die angemeldete Marke, weil sie durch den Gebrauch des Bestandteils „wir“ auf den Hersteller hindeute, einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der erfassten Waren und Dienstleistungen enthalte. Insbesondere hat das Gericht in Randnr. 40 festgestellt, dass die Marke trotz der Verwendung dieses Bestandteils ein einfacher Werbeslogan bleibe, der von jedem Wirtschaftsteilnehmer in der Computerbranche wie auch in vielen anderen Bereichen benutzt werden könne, und dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht dazu veranlasst würden, in der Marke über diese Werbeinformation hinaus einen Hinweis auf eine besondere betriebliche Herkunft zu erkennen.
Zu dem Vorbringen von Smart Technologies schließlich, dass die Beschwerdekammer bestimmte Behauptungen aufgestellt habe, ohne diese durch Beweise zu untermauern, hat das Gericht in Randnr. 41 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass nichts dem HABM verbiete, bei seiner Beurteilung allgemein bekannte Tatsachen wie beispielsweise den Umstand zu berücksichtigen, dass andere Unternehmen in ihrer Werbung für Waren der Spitzentechnologie behaupteten, dass diese einfach zu benutzen seien oder dass die Verbraucher an kurze, kompakte und forsche Werbebotschaften gewöhnt seien, ohne ihnen den Wert einer Marke beizumessen.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
Mit ihrem Rechtsmittel beantragt Smart Technologies in erster Linie, das angefochtene Urteil aufzuheben und die streitige Entscheidung dahin abzuändern, dass darin die angemeldete Marke zur Eintragung zugelassen wird, oder hilfsweise, diese Entscheidung aufzuheben und dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
Das HABM beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und Smart Technologies die Kosten aufzuerlegen.
Zum Rechtsmittel
Smart Technologies stützt ihr Rechtsmittel auf zwei Rechtsmittelgründe, mit denen sie zum einen einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 und zum anderen rügt, dass bestimmte Tatsachenfeststellungen vom Gericht als allgemein bekannt eingestuft und nicht durch Beweise untermauert worden seien.
Zum ersten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
Der erste Rechtsmittelgrund besteht aus drei Teilen. Mit dem ersten Teil macht Smart Technologies geltend, das Gericht habe bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke fehlerhafte Kriterien angewendet. Mit dem zweiten Teil bringt sie vor, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es diese Marke als „Slogan“ eingestuft und weiter angenommen habe, dass die Unterscheidungskraft von Werbeslogans schwerer nachzuweisen sei als die anderer Markenkategorien. Mit dem dritten Teil wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht vor, nicht berücksichtigt zu haben, dass die im vorliegenden Fall ausreichende Unterscheidungskraft dieser Marke geringer sei als die allgemein verlangte, da es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um Fachkreise handele.
Zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Mit dem ersten Teil ihres ersten Rechtsmittelgrundes wirft Smart Technologies dem Gericht vor, sich bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke darauf beschränkt zu haben, zu prüfen, ob die Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als bloßer Werbeslogan aufgefasst werde. Mit diesem Vorgehen habe das Gericht die vom Gerichtshof in seinem Urteil Audi/HABM genannten Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Werbeslogans verkannt. Insbesondere macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass die Randnr. 31 des angefochtenen Urteils der Randnr. 45 dieses Urteils Audi/HABM zuwiderlaufe, da der Gerichtshof dort festgestellt habe, dass es für die Unterscheidungskraft einer Marke unerheblich sei, dass sie als Werbeslogan aufgefasst werde. Außerdem werde derselbe Rechtsfehler in den Randnrn. 37 und 38 des angefochtenen Urteils begangen, in denen das Gericht seine Prüfung auf die Frage beschränke, ob diese Marke als einfache Werbebotschaft aufgefasst werde, obwohl es hätte untersuchen müssen, ob eine solche Marke unabhängig von ihrer Werbefunktion irgendeine Unterscheidungskraft besitze.
Das HABM ist der Auffassung, dass Randnr. 31 des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler enthalte, da der erste Satz in dieser Randnummer in Verbindung mit dem darauf folgenden Satz zu verstehen sei, wonach einer aus einem Werbeslogan bestehenden Marke Unterscheidungskraft zuzuerkennen sei, wenn sie von den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne Weiteres als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der erfassten Waren und Dienstleistungen aufgefasst werden könne. Zu den Randnrn. 37 und 38 des Urteils führt das HABM aus, das Gericht habe dort die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke klar unter Bezugnahme auf die betreffenden Waren und Dienstleistungen geprüft und dabei festgestellt, dass das Zeichen von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der erfassten Waren und Dienstleistungen aufgefasst werde.
– Würdigung durch den Gerichtshof
Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne dieses Artikels, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM,
C-468/01 P bis C-472/01 P, Slg. 2004, I-5141
, Randnr. 32, vom 21. Oktober 2004, HABM/Erpo Möbelwerk,
C-64/02 P, Slg. 2004, I-10031
, Randnr. 42, vom 8. Mai 2008, Eurohypo/HABM,
C-304/06 P, Slg. 2008, I-3297
, Randnr. 66, und Audi/HABM, Randnr. 33).
Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung ist die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. Urteile Procter & Gamble/HABM, Randnr. 33, Eurohypo/HABM, Randnr. 67, und Audi/HABM, Randnr. 34).
Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (Urteile HABM/Erpo Möbelwerk, Randnr. 41, und Audi/HABM, Randnr. 35). An die Beurteilung der Unterscheidungskraft solcher Marken sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als an sonstige Zeichen (Urteile HABM/Erpo Möbelwerk, Randnr. 32, und Audi/HABM, Randnr. 36).
Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht jedoch hervor, dass die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zwar für alle Markenkategorien dieselben sind, dass sich aber im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Kriterien zeigen kann, dass nicht jede dieser Kategorien von den maßgeblichen Verkehrskreisen notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird und dass es daher schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft der Marken bestimmter Kategorien nachzuweisen (vgl. Urteile Procter & Gamble/HABM, Randnr. 36, HABM/Erpo Möbelwerk, Randnr. 34, und Audi/HABM, Randnr. 37).
Der Gerichtshof hat zwar nicht ausgeschlossen, dass sich diese Rechtsprechung unter bestimmten Bedingungen für aus Werbeslogans bestehende Wortmarken als relevant erweisen kann, doch hat er hervorgehoben, dass die Schwierigkeiten, die wegen der Natur solcher Marken möglicherweise mit der Bestimmung ihrer Unterscheidungskraft verbunden sind und deren Berücksichtigung zulässig ist, es nicht rechtfertigen, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft, wie es in der in den Randnrn. 23 und 24 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung ausgelegt worden ist, ersetzen oder von ihm abweichen (Urteile HABM/Erpo Möbelwerk, Randnrn. 35 und 36, sowie Audi/HABM, Randnr. 38).
Ebenso hat der Gerichtshof entschieden, dass bei einem Werbeslogan für die Annahme des nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 erforderlichen Minimums an Unterscheidungskraft nicht verlangt werden kann, dass der Werbeslogan „phantasievoll“ sei und „ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge ha[be]“, aufweise (Urteile HABM/Erpo Möbelwerk, Randnrn. 31 und 32, sowie Audi/HABM, Randnr. 39).
Außerdem war der Gerichtshof der Auffassung, dass zwar eine Marke nur unterscheidungskräftig ist, soweit sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen, aber dennoch die Tatsache allein, dass eine Marke von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird und dass andere Unternehmen sie sich im Hinblick auf ihren lobenden Charakter zu eigen machen könnten, nicht ausreicht, um den Schluss zu ziehen, dass dieser Marke die Unterscheidungskraft fehlt (vgl. Urteil Audi/HABM, Randnr. 44).
Insoweit hat der Gerichtshof insbesondere hervorgehoben, dass der anpreisende Sinn einer Wortmarke es nicht ausschließt, dass sie geeignet ist, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Eine solche Marke kann daher von den angesprochenen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden. Daraus ergibt sich, dass es, sofern diese Verkehrskreise die Marke als Herkunftshinweis wahrnehmen, für ihre Unterscheidungskraft unerheblich ist, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird (Urteil Audi/HABM, Randnr. 45).
Der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes von Smart Technologies ist im Licht dieser Grundsätze zu prüfen.
Insoweit verkennt das Gericht in seinen in Randnr. 31 des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen entgegen dem Vorbringen von Smart Technologies nicht die Grundsätze, die der Gerichtshof insbesondere in der Randnr. 45 des Urteils Audi/HABM formuliert hat, in der er klargestellt hat, dass es, sofern die angesprochenen Verkehrskreise die Marke zugleich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrnehmen, für ihre Unterscheidungskraft unerheblich ist, dass sie gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird.
Auch wenn sich die vom Gericht in Randnr. 31 des angefochtenen Urteils verwendete Formulierung von der in Randnr. 45 des Urteils Audi/HABM unterscheidet, hat das Gericht dort, wenn man diese Formulierung in ihrem Zusammenhang liest, bestätigt, dass die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke allein davon abhängt, ob sie von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen wird, und dabei anerkannt, dass die Marke von diesen Verkehrskreisen gleichzeitig als Werbeslogan und als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen werden kann.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht nicht nur, in Randnr. 29 des angefochtenen Urteils, ausdrücklich auf die in den Randnrn. 44 und 45 des Urteils Audi/HABM genannten Kriterien Bezug genommen hat, sondern auch, in den Randnrn. 32 ff. seines Urteils, eine auf diese Kriterien gestützte Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke vorgenommen hat. Insbesondere hat diese Beurteilung, wie aus Randnr. 40 des angefochtenen Urteils hervorgeht, das Gericht zu der Schlussfolgerung gelangen lassen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, die mit dieser Marke konfrontiert werden, nicht dazu veranlasst werden, in dieser Marke über die Werbeaussage hinaus, der zufolge die fraglichen Waren die Ausführung einer komplizierten Aufgabe einfach machen, einen Hinweis auf eine besondere betriebliche Herkunft wahrzunehmen.
Somit geht aus der Beurteilung des Gerichts klar hervor, dass es zu der Schlussfolgerung, dass die Marke keine Unterscheidungskraft hat, nicht deshalb gelangt ist, weil es sich um einen Werbeslogan handelt, sondern deshalb, weil sie von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird.
Der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der zweite Teil des ersten Rechtsmittelgrundes kann in zwei verschiedene Abschnitte unterteilt werden. Im ersten Abschnitt dieses Teils macht Smart Technologies geltend, das angefochtene Urteil sei mit einem Rechtsfehler behaftet, da die Kategorie „Slogan“, in die das Gericht die angemeldete Marke eingeordnet habe, nicht in den Verordnungen enthalten sei, die den Bereich der Gemeinschaftsmarken regelten, denn sie sei in Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 nicht erwähnt. Im zweiten Abschnitt dieses Teils wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht vor, rechtsfehlerhaft zu der Schlussfolgerung in den Randnrn. 26 und 27 des angefochtenen Urteils gelangt zu sein, dass die Unterscheidungskraft von Werbeslogans ebenso wie die dreidimensionaler Marken schwerer nachzuweisen sei als die anderer Markenkategorien. Insoweit tritt die Rechtsmittelführerin insbesondere der in Randnr. 35 des Urteils HABM/Erpo Möbelwerk bestätigten Möglichkeit entgegen, die vom Gerichtshof in Randnr. 36 des Urteils Procter & Gamble/HABM getroffene Feststellung, dass die Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke schwerer nachzuweisen sein könne als die einer Wort- oder Bildmarke, auf aus Werbeslogans bestehende Wortmarken entsprechend anzuwenden.
Das HABM macht zum ersten Abschnitt dieses Teils geltend, das Gericht habe keine Unterkategorie von Marken für „Slogans“ eingeführt, sondern die in Rede stehende Wortmarke als Slogan bezeichnet, was im Übrigen durch die Randnrn. 24 und 29 des angefochtenen Urteils bestätigt werde. In Bezug auf den zweiten Abschnitt dieses Teils ist das HABM der Auffassung, dass er für offensichtlich unzulässig zu erklären sei, da die Feststellung des Gerichts in Randnr. 27 dieses Urteils ein wörtliches Zitat von Randnr. 35 des Urteils HABM/Erpo Möbelwerk sei, was keinen Rechtsfehler darstellen könne.
– Würdigung durch den Gerichtshof
Was den ersten Abschnitt des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes betrifft, ist zunächst festzustellen, dass das Gericht entgegen der Behauptung von Smart Technologies dadurch, dass es die angemeldete Marke als Slogan bezeichnet hat, keine spezielle Unterkategorie oder auch nur von den anderen Wortzeichen gesonderte Unterkategorie geschaffen hat. Im Gegenteil hat das Gericht mit dieser Qualifizierung einzig zum Ausdruck gebracht, dass es sich im vorliegenden Fall um ein Wortzeichen handele, das, wie insbesondere in Randnr. 35 des angefochtenen Urteils betont wird, den maßgeblichen Verkehrskreisen eine lobende Botschaft übermittele oder das gar, wie in Randnr. 37 des Urteils ausgeführt, die Eigenschaften der von der Markenanmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen rühme.
Sodann kann der Umstand, dass der Begriff „Slogan“ nicht ausdrücklich in der Verordnung Nr. 40/94 erwähnt wird, nicht belegen, dass das Gericht Werbeslogans als eine Unterkategorie von Marken angesehen hätte. Art. 4 dieser Verordnung hat nämlich mit der Aufzählung der Arten von Zeichen, die eine Marke im Sinne dieser Verordnung darstellen können, nicht den Zweck, verschiedene Markenkategorien zu schaffen oder zu definieren, die von diesen Zeichen gebildet werden. Der Begriff „Slogan“ wurde, ebenso wie die Begriffe „Wortzeichen“ oder „Wortmarke“, von der Rechtsprechung zur Auslegung dieser Verordnung entwickelt, ohne dass diese Slogans als spezielle Unterkategorie der Wortzeichen oder auch nur als eine von diesen zu unterscheidende Kategorie angesehen würden. Der Gerichtshof hat nämlich wiederholt Wortzeichen mit einem anpreisenden Sinn als Slogans bezeichnet (vgl. hierzu insbesondere Urteile vom 4. Oktober 2001, Merz & Krell,
C-517/99, Slg. 2001, I-6959
, insbesondere Randnrn. 39 und 40, HABM/Erpo Möbelwerk, Randnrn. 35, 36, 41 und 44, sowie Audi/HABM, Randnrn. 56, 58 und 59).
Schließlich ist, auch wenn das Gericht die angemeldete Marke als Werbeslogan beschrieben hat, festzustellen, dass es jedenfalls bei der Beurteilung von dessen Unterscheidungskraft keine anderen Kriterien angewendet hat, als sie bei anderen Wortzeichen verwendet werden. Im Gegenteil hat das Gericht, wie sich aus Randnr. 25 in Verbindung mit den Randnrn. 24 und 28 des angefochtenen Urteils klar ergibt, die Auffassung vertreten, dass auf Slogans keine strengeren Kriterien anzuwenden seien als die für andere Zeichen geltenden.
Der erste Abschnitt des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Abschnitt dieses Teils ist festzustellen, dass das Gericht, auch wenn es in den Randnrn. 26 und 27 des angefochtenen Urteils die in den Randnrn. 26 und 27 des vorliegenden Urteils angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs zitiert hat, nach der es nicht ausgeschlossen ist, dass es unter bestimmten Umständen schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft von Werbeslogans nachzuweisen, gleichwohl im Rahmen der konkreten Prüfung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke seine Schlussfolgerung nicht auf die Vermutung gestützt hat, dass die Unterscheidungskraft dieses Zeichens schwieriger nachzuweisen sei als die anderer Wortzeichen.
Daher ist der zweite Abschnitt des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes, mit dem Smart Technologies die Rechtsprechung zur Unterscheidungskraft von Wortzeichen in Frage zu stellen sucht, als ins Leere gehend zurückzuweisen.
Zum dritten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes
– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Mit dem dritten Teil ihres ersten Rechtsmittelgrundes macht Smart Technologies geltend, dass im vorliegenden Fall für die Zulassung der Eintragung der angemeldeten Marke eine geringere Unterscheidungskraft ausreiche, als allgemein verlangt werde, weil es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um Fachkreise handele, die über einen höheren Aufmerksamkeitsgrad und größere Kenntnisse verfügten als der Durchschnittsverbraucher. Sie macht geltend, dass der Umstand, dass sie – wie eine Internetrecherche gezeigt habe – die einzige sei, die eine solche Marke benutze, belege, dass diese Marke ausreichend Originalität besitze, um über diesen geringen Grad an Unterscheidungskraft hinauszugehen, und dass die Marke geeignet sei, auf sie als Herkunft der betreffenden Waren und Dienstleistungen hinzuweisen.
Das HABM macht geltend, Smart Technologies versuche mit diesem Teil des ersten Rechtsmittelgrundes, die Tatsachenwürdigung des Gerichts in Frage zu stellen. Da im vorliegenden Fall eine Verfälschung von Tatsachen und Beweisen von der Rechtsmittelführerin nicht vorgetragen worden und auch nicht festzustellen sei, müsse der dritte Teil des ersten Klagegrundes für offensichtlich unzulässig erklärt werden.
– Würdigung durch den Gerichtshof
Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes ist vorab daran zu erinnern, dass das Gericht in Randnr. 33 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, dass es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um deutschsprachige, auf den Computerbereich spezialisierte Fachkreise handele, die über eine größere Aufmerksamkeit und größere Kenntnisse auf diesem Gebiet verfügten als das allgemeine Publikum.
Hierzu ist festzustellen, dass der Umstand, dass die maßgeblichen Verkehrskreise fachlich spezialisiert sind, keine entscheidenden Auswirkungen auf die rechtlichen Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens haben kann. Zwar trifft es zu, dass der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Fachverkehrskreise naturgemäß höher ist als der des Durchschnittsverbrauchers, doch folgt hieraus nicht zwangsläufig, dass eine geringere Unterscheidungskraft des Zeichens ausreicht, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise fachlich spezialisiert sind.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist nämlich, um zu beurteilen, ob einer Marke Unterscheidungskraft fehlt, auf den von ihr hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen (vgl. u. a. Urteile Procter & Gamble/HABM, Randnr. 44, vom 30. Juni 2005, Eurocermex/HABM,
C-286/04 P, Slg. 2005, I-5797
, Randnr. 22, und vom 25. Oktober 2007, Develey/HABM,
C-238/06 P, Slg. 2007, I-9375
, Randnr. 82).
Dieser Grundsatz könnte aber in Frage gestellt sein, wenn die Schwelle der Unterscheidungseignung eines Wortzeichens in allgemeiner Weise vom Grad der Spezialisierung der maßgeblichen Verkehrskreise abhinge.
Jedenfalls ist, was die Frage betrifft, ob die angemeldete Marke die Schwelle der Unterscheidungskraft erreicht hat, darauf hinzuweisen, dass die Feststellungen zur Aufmerksamkeit, Wahrnehmung oder Haltung der maßgeblichen Verkehrskreise zum Bereich der Würdigung der Tatsachen gehören (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Oktober 2007, Henkel/HABM,
C-144/06 P, Slg. 2007, I-8109
, Randnr. 51, sowie Beschlüsse vom 9. Juli 2010, The Wellcome Foundation/HABM, C-461/09 P, Randnr. 20, und vom 21. März 2012, Fidelio/HABM, C-87/11 P, Randnr. 66).
Gemäß Art. 256 Abs. 1 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist aber das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt. Für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung ist daher allein das Gericht zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und der Beweismittel ist somit, außer im Fall ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. u. a. Urteile vom 18. Dezember 2008, Les Éditions Albert René/HABM,
C-16/06 P, Slg. 2008, I-10053
, Randnr. 68, vom 2. September 2010, Calvin Klein Trademark Trust/HABM,
C-254/09 P, Slg. 2010, I-7989
, Randnr. 49, und vom 10. November 2011, LG Electronics/HABM, C-88/11 P, Randnr. 36).
Eine solche Verfälschung muss sich aus den Akten offensichtlich ergeben, ohne dass eine neue Tatsachen- und Beweiswürdigung vorgenommen werden muss (vgl. u. a. Urteile Les Éditions Albert René/HABM, Randnr. 69, Calvin Klein Trademark Trust/HABM, Randnr. 50, und LG Electronics/HABM, Randnr. 37).
Da die Rechtsmittelführerin keine Beweise vorgebracht hat, die die Feststellung zuließen, dass das Gericht im Hinblick auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke die Tatsachen verfälscht hätte, ist der dritte Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als unzulässig zurückzuweisen.
Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Feststellung von Tatsachen durch das Gericht ohne jeden Beweis
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund rügt Smart Technologies, dass das Gericht in Randnr. 41 des angefochtenen Urteils bestimmte Tatsachenfeststellungen der Beschwerdekammer bestätigt habe, die nicht durch Beweise belegt worden seien, so insbesondere die vom Gericht als allgemein bekannt eingestufte Tatsache, dass die Verbraucher Werbebotschaften keinen Markenwert beimäßen. Aus Randnr. 59 des Urteils Audi/HABM gehe jedoch hervor, dass die Verbraucher in der Tat auf der Grundlage von Slogans auf die Herkunft von Waren schließen könnten. Folglich könne nicht vertreten werden, dass es eine allgemein bekannte Tatsache sei, dass die Verbraucher Werbebotschaften nicht als Marken wahrnehmen könnten.
Das HABM macht geltend, dass es in der Tat allgemein bekannt sei, dass die Verbraucher an kurze, kompakte und forsche Werbebotschaften gewöhnt seien und dass solche Botschaften in erster Linie als anpreisende Werbeaussage wahrgenommen würden, denen sie grundsätzlich keinen Markenwert zuordneten. Im Übrigen stellt das HABM nicht in Abrede, dass derartige Botschaften als Hinweis auf die Herkunft der Waren aufgefasst werden könnten, sofern es sich nicht um rein werbende und anpreisende Ausdrücke ohne Unterscheidungskraft handele oder sofern sie durch die Benutzung Unterscheidungskraft erworben hätten. So habe der Fall im Urteil Audi/HABM gelegen, in dem es um einen – im Gegensatz zum hier streitigen Slogan – bekannten Slogan gegangen sei.
Würdigung durch den Gerichtshof
Was den zweiten von Smart Technologies angeführten Rechtsmittelgrund betrifft, ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Entscheidung des Gerichts darüber, ob Tatsachen, auf die die Beschwerdekammer des HABM ihre Entscheidung gestützt hat, allgemein bekannt sind oder nicht, zur Würdigung der Tatsachen gehört, die, außer bei deren Verfälschung, nicht der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt (vgl. Urteil vom 22. Juni 2006, Storck/HABM,
C-25/05 P, Slg. 2006, I-5719
, Randnr. 53, sowie Beschlüsse vom 3. Juni 2009, Zipcar/HABM, C-394/08 P, Randnr. 42, und vom 15. Januar 2010, Messer Group/Air Products and Chemicals, C-579/08 P, Randnr. 37).
Soweit Smart Technologies dem Gericht vorwirft, in Randnr. 41 des angefochtenen Urteils ihr Vorbringen zurückgewiesen zu haben, dass die Beschwerdekammer bestimmte Tatsachenfeststellungen getroffen habe, ohne sie mit Beweisen zu untermauern, genügt der Hinweis, dass sie mit dem Vorbringen eines solchen Rechtsmittelgrundes im Rahmen ihres Rechtsmittels Feststellungen tatsächlicher Art in Frage stellt, die allein in die Zuständigkeit des Gerichts fallen.
Da nicht vorgetragen wird, dass im Zusammenhang mit den fraglichen Feststellungen dem Gericht vorgelegte Tatsachen oder Beweise verfälscht worden wären, ist der zweite Rechtsmittelgrund von Smart Technologies als unzulässig zurückzuweisen.
Aus der Gesamtheit der vorstehenden Erwägungen folgt, dass keiner der beiden Rechtsmittelgründe von Smart Technologies durchgreifen kann und dass daher das Rechtsmittel zurückzuweisen ist.
Kosten
Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM beantragt hat, Smart Technologies die Kosten aufzuerlegen, und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind Smart Technologies die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2.
Die Smart Technologies ULC trägt die Kosten.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.