CELEX: 62008CJ0053
Incumprimento de Estado
Artigo 43.º CE
Liberdade de estabelecimento
Notários
Requisito de nacionalidade
Artigo 45.º CE
Actividades ligadas ao exercício da autoridade pública
Directivas 89/48/CEE e 2005/36/CE

Através da sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao impor um requisito
de nacionalidade para o acesso à profissão de notário e ao não ter transposto, relativamente a esta profissão, a Directiva
89/48/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior
que sancionam formações profissionais com uma duração mínima de três anos (JO 1989, L 19, p. 16), conforme alterada pela Directiva
2001/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Maio de 2001 (JO L 206, p. 1, a seguir «Directiva 89/48»), e/ou a
Directiva 2005/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Setembro de 2005, relativa ao reconhecimento das qualificações
profissionais (JO L 255, p. 22), a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força destas directivas
e dos artigos 43.° CE e 45.° CE.

Quadro jurídico

Direito da União
O considerando 12 da Directiva 89/48 enunciava que «o sistema geral de reconhecimento de diplomas do ensino superior em nada
prejudica a aplicação do artigo [45.° CE]».
O artigo 2.° da Directiva 89/48 tinha a seguinte redacção:
«A presente directiva aplica‑se aos nacionais de um Estado‑Membro que desejem exercer, como independentes ou assalariados,
uma profissão regulamentada num Estado‑Membro de acolhimento.
A presente directiva não se aplica às profissões que sejam objecto de uma directiva específica que institua o reconhecimento
mútuo de diplomas entre os Estado‑Membros.»
A profissão de notário não foi objecto de regulamentação do tipo da visada no referido artigo 2.°, segundo parágrafo.
A Directiva 89/48 previa um prazo de transposição que expirava, em conformidade com o seu artigo 12.°, em 4 de Janeiro de
1991.
A Directiva 2005/36 revogou, nos termos do seu artigo 62.°, a Directiva 89/48, com efeitos a partir de 20 de Outubro de 2007.
O considerando 9 da Directiva 2005/36 tem a seguinte redacção:
«No que se refere à liberdade de estabelecimento, sem deixar de manter os princípios e as garantias subjacentes aos diferentes
sistemas de reconhecimento em vigor, as regras destes sistemas deveriam ser melhoradas à luz da experiência. Além disso, as
directivas pertinentes foram alteradas por diversas vezes, sendo necessária uma reorganização, bem como uma racionalização
do que nelas se encontra disposto através da uniformização dos princípios aplicáveis. Para tal, é necessário substituir [a
Directiva 89/48/CEE]».
O considerando 14 desta directiva enuncia:
«O mecanismo de reconhecimento estabelecido [pela Directiva 89/48] mantém‑se inalterado. [...]»
Nos termos do considerando 41 da Directiva 2005/36, esta «não prejudica a aplicação do n.° 4 do artigo 39.° [CE] e do artigo
45.° [CE], designadamente no que diz respeito aos notários».

Legislação nacional
Organização geral da profissão de notário
A actividade de notário, na ordem jurídica austríaca, é exercida no âmbito de uma profissão liberal. A organização da profissão
de notário é regulada pelo Código do Notariado (Notariatsordnung) de 25 de Julho de 1871 (RGBl. 75/1871), na versão resultante
do BGBl. I, 164/2005 (a seguir «NO»).
Em conformidade com o disposto no § 1, n.° 1, do NO, os notários são «designados pelo Estado e estão investidos de fé pública
para lavrarem e emitirem […] actos autênticos que tenham por objecto declarações, actos jurídicos e factos que sejam susceptíveis
de dar origem a direitos [e] para guardarem actos que lhes são entregues pelas partes».
Nos termos do § 8 do NO, os notários exercem a sua competência em todo o território da República da Áustria.
O número de notários, a sua colocação e a sua residência são determinados por decreto do Ministro da Justiça, conforme resulta
do § 9 do NO.
Os honorários dos notários são fixados em conformidade com o disposto na Lei federal relativa aos honorários dos notários
[Bundesgesetz über den Notariatstarif (Notariatstarifgesetz)] de 8 de Novembro de 1973 (BGBl. 576/1973), conforme alterada,
e na Lei federal relativa aos honorários dos notários enquanto mandatários dos tribunais [Bundesgesetz über die Gebühren der
Notare als Beauftragte des Gerichtes (Gerichtskommissionstarifgesetz)] de 3 de Março de 1971 (BGBl. 108/1971), conforme alterada.
A função de notário só pode ser exercida, nos termos do § 6, n.° 1, alínea a), do NO, por um nacional austríaco.
Actividades notariais
As actividades atribuídas aos notários na ordem jurídica austríaca podem ser agrupadas em três categorias.
Em primeiro lugar, o notário é competente, em conformidade com o disposto no § 1, n.° 1, do NO, para autenticar actos ou convenções.
A intervenção do notário pode ser obrigatória ou facultativa, em função do acto que seja chamado a autenticar. Quando intervém,
o notário verifica se estão reunidos todos os requisitos legalmente exigidos para a realização do acto assim como a capacidade
jurídica e a capacidade para agir das partes em causa.
O acto notarial goza de força probatória, em conformidade com o disposto no § 292, n.° 1, do Código de Processo Civil [Gesetz
über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozessordnung)] de 1 de Agosto de 1895 (RGBl.
113/1895), conforme alterado (a seguir «ZPO»), que figura no capítulo III, intitulado «Provas documentais», da primeira secção
da segunda parte deste código. Esta disposição prevê que os actos autênticos, a saber, nomeadamente, os exarados por pessoa
investida de fé pública no âmbito da sua competência e de acordo com as formalidades exigidas, gozam de fé plena relativamente
ao que é certificado por essa pessoa. Nos termos do n.° 2 da referida disposição, é admissível a prova de que tanto os eventos
ou os factos certificados como a autenticação são incorrectos.
O § 272 do ZPO consagra o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz.
Segundo o § 3 do NO, um acto notarial goza de força executória se estiverem reunidos determinados requisitos, tais como, nomeadamente,
o devedor ficar sujeito à execução coerciva, sem ser necessário que tenha previamente corrido um procedimento judicial.
Nos termos do § 1 do Código Relativo às Execuções [Gesetz über das Exekutions‑ und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung)]
de 27 de Maio de 1896 (RGBl. 79/1896), conforme alterado, os actos notariais mencionados no § 3 do NO são títulos executivos,
na acepção e para efeitos deste código.
Decorre das disposições do Código Relativo às Execuções, conforme alterado, que o notário não exerce funções no âmbito da
execução coerciva.
Em segundo lugar, o notário é competente, em conformidade com o § 5 do NO, para redigir actos autenticados e para representar
as partes no âmbito de certos processos taxativamente enumerados nesta disposição.
Em terceiro lugar, o notário, enquanto «Gerichtskommissär», exerce, no âmbito de certos processos não contenciosos, as actividades
enumeradas no § 1, n.° 1, da Lei federal relativa aos «comissários judiciais» [Bundesgesetz über die Tätigkeit der Notare
als Beauftragte des Gerichtes im Verfahren außer Streitsachen (Gerichtskommissärsgesetz)] de 11 de Novembro de 1970 (BGBl.
343/1970), na sua versão resultante do BGBl. I, 112/2003 (a seguir «GKG»)].
Estas actividades compreendem algumas funções em matéria de direito das sucessões, para efeitos da resolução das sucessões,
como, nomeadamente, a constatação do óbito, a elaboração do inventário, a habilitação dos herdeiros e a colação, a conservação
da herança, bem como a adopção de medidas conservatórias necessárias para este efeito.
A Lei federal relativa aos processos jurisdicionais não contenciosos [Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten
außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (BGBl. I, 111/2003)], conforme alterada (a seguir «AußStrG»), prevê regras detalhadas
a este respeito. Assim, decorre do § 144, n.° 3, desta lei que o notário tem de apresentar imediatamente o processo em tribunal,
se este o solicitar ou se for necessária uma decisão judicial.
Por outro lado, resulta dos §§ 160 e 161 da AußStrG que, em caso de declarações contraditórias relativas à colação e quando
não tenha havido acordo a este respeito, o notário deve submeter a questão ao tribunal, que, depois de analisar os pedidos
das partes e as provas apresentadas, fixa os direitos dos herdeiros.
Nos termos do § 166, n.° 2, da AußStrG, as impugnações relativas à pertença de um bem ao espólio são decididas pelo tribunal.
Em conformidade com os §§ 177 e 178 da AußStrG, o tribunal profere, mediante despacho, a sentença da partilha.
A GKG atribui outras funções ao notário, fora do âmbito do direito das sucessões, que compreendem, nomeadamente, a avaliação
e a venda de bens móveis e imóveis, a elaboração de inventários e a partilha amigável de patrimónios.
Estão excluídas da competência do notário, nos termos do § 1, n.° 2, da GKG, em especial, a adopção de decisões judiciais,
a elaboração de actas de acordos judiciais e a faculdade de impor medidas coercivas na acepção do § 79 da AußStrG.
Em conformidade com o § 7 da GKG, o notário deve desempenhar as funções descritas nos n.
os
24 a 30 do presente acórdão, nos prazos fixados pelo tribunal. Caso os referidos prazos não sejam respeitados, é‑lhe retirada
a comissão, sendo nomeado outro notário.
Como resulta do § 7a da GKG, o notário exerce as funções acima mencionadas, sob a supervisão do tribunal. A este respeito,
o tribunal pode, nomeadamente, realizar as investigações necessárias, pedir ao notário relatórios relativos à sua actividade
e encarregá‑lo de certas comissões. Além disso, nos termos do n.° 2 desta disposição, as impugnações relativas às medidas
adoptadas pelo notário ou à sua conduta devem ser apresentadas ao tribunal.

Procedimento pré‑contencioso
Foi apresentada à Comissão uma queixa relativa ao requisito de nacionalidade para o acesso à profissão de notário na Áustria.
Depois de ter examinado esta queixa, a Comissão, por carta de 8 de Novembro de 2000, enviou à República da Áustria uma notificação
para cumprir, para que esta, no prazo de dois meses, lhe apresentasse as suas observações a propósito, nomeadamente, por um
lado, da conformidade do referido requisito de nacionalidade com o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE e, por outro, da não
transposição da Directiva 89/48, no que respeita à profissão de notário.
Por carta de 23 de Janeiro de 2001, a República da Áustria respondeu à referida notificação para cumprir.
Em 16 de Julho de 2002, a Comissão enviou a este Estado‑Membro uma notificação para cumprir complementar, na qual o acusava
de não ter cumprido as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo, CE e da Directiva
89/48.
O referido Estado‑Membro respondeu a esta notificação para cumprir complementar, por carta de 12 de Setembro de 2002.
Não tendo ficado convencida com os argumentos invocados pela República da Áustria, a Comissão, em 18 de Outubro de 2006, enviou
a este Estado‑Membro um parecer fundamentado, no qual concluiu que este não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbem
por força dos artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo, CE e da Directiva 89/48. Esta instituição convidou o referido Estado‑Membro
a adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento ao parecer fundamentado no prazo de dois meses a contar da sua recepção.
Por carta de 19 de Dezembro de 2006, a República da Áustria apresentou os motivos pelos quais considerava que a posição defendida
pela Comissão não era procedente.
Foi nestas condições que a Comissão decidiu intentar a presente acção.

Quanto à acção

Quanto ao primeiro fundamento
Argumentos das partes
Através do seu primeiro fundamento, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao reservar o acesso à profissão
de notário unicamente aos seus próprios nacionais, a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força
dos artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo, CE.
Esta instituição sublinha, a título preliminar, que o acesso à profissão de notário não está sujeito a nenhum requisito de
nacionalidade em certos Estado‑Membros e que este requisito foi eliminado por outros Estados‑Membros, como o Reino de Espanha,
a República Italiana e a República Portuguesa.
Em primeiro lugar, a Comissão recorda que o artigo 43.° CE constitui uma das disposições fundamentais do direito da União
que visa garantir o direito ao tratamento nacional a todos os nacionais de um Estado‑Membro que se estabeleçam noutro Estado‑Membro,
mesmo que a título secundário, para aí exercerem uma actividade não assalariada, e proíbe qualquer discriminação em razão
da nacionalidade.
Esta instituição e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte alegam que o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE deve
ser objecto de uma interpretação autónoma e uniforme (acórdão de 15 de Março de 1988, Comissão/Grécia, 147/86, Colect., p. 1637,
n.° 8). Na parte em que prevê uma excepção à liberdade de estabelecimento para as actividades ligadas ao exercício da autoridade
pública, este artigo deve, além disso, ser interpretado de forma estrita (acórdão de 21 de Junho de 1974, Reyners, 2/74, Colect.,
p. 325, n.° 43).
A excepção prevista no artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE deve assim ser restringida às actividades que, em si próprias,
constituem a participação directa e específica no exercício do poder público (acórdão Reyners, já referido, n.
os
44 e 45). Segundo a Comissão, o conceito de poder público decorre do exercício de um poder decisão que extravase do direito
comum, que se traduz na capacidade de agir independentemente da vontade de outros sujeitos ou mesmo contra essa vontade. Em
especial, a autoridade pública manifesta‑se, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, através do exercício de poderes
para impor obrigações (acórdão de 29 de Outubro de 1998, Comissão/Espanha, C‑114/97, Colect., p. I‑6717, n.° 37).
A Comissão e o Reino Unido são de opinião de que as actividades que estão ligadas ao exercício da autoridade pública devem
ser distinguidas das que são exercidas no interesse geral. Com efeito, são atribuídas a diversas profissões competências específicas
no interesse geral, que não são suficientes para conferir à sua actividade a natureza de exercício da autoridade pública.
Além disso, a Comissão e o Reino Unido recordam que o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE visa, em princípio, actividades
determinadas, e não uma profissão na sua totalidade, a menos que as actividades em causa não sejam destacáveis do conjunto
das que são exercidas no âmbito da referida profissão.
A Comissão procede, em segundo lugar, ao exame das diferentes actividades exercidas pelo notário na ordem jurídica austríaca.
No que respeita, em primeiro lugar, à autenticação dos actos e das convenções, a Comissão alega que o notário se limita a
testemunhar a vontade das partes, depois de as ter aconselhado, e a conferir efeitos jurídicos a essa vontade. No exercício
desta actividade, o notário não dispõe de poder decisório relativamente às partes.
É certo que esta autenticação atribuída aos notários lhes impõe um nível de exigência elevado de competência e de integridade
profissionais, sem no entanto estar directa e especificamente ligada ao exercício da autoridade pública. O facto de, na ordem
jurídica austríaca, se considerar que esta actividade pertence ao domínio do direito preventivo e de esta ser atribuída pelo
Estado aos notários, para reduzir o volume de trabalho dos tribunais, não significa que a referida actividade seja equiparada
a uma missão de autoridade.
Além disso, várias outras funções, que eram anteriormente consideradas como missões de autoridade, passaram a ser objecto
de privatização e de externalização.
No que se refere às especificidades do regime da prova respeitante aos actos notariais, uma força probatória comparável à
destes últimos é também conferida a outros actos que não estão abrangidos pelo exercício da autoridade pública, como os autos
levantados pelos guardas‑rurais, pelos guardas‑florestais, pelos guardas‑florestais auxiliares e pelos guarda‑rios ajuramentados.
Quanto à força executória dos actos autênticos, a Comissão considera que a aposição da fórmula executória antecede a execução
propriamente dita, sem dela fazer parte. Deste modo, esta força executória não confere aos notários o poder para impor obrigações,
uma vez que estes não são órgãos de execução coerciva. Por outro lado, as eventuais impugnações são decididas não pelo notário
mas pelo juiz.
No que se refere, em segundo lugar, às actividades do notário que actua na qualidade de «Gerichtskommissär», a Comissão entende
que não se pode considerar que estas estão ligadas ao exercício da autoridade pública, porque o notário, no âmbito das suas
actividades, não tem poder decisório ou coercivo, ou seja, poder para impor uma decisão a uma parte contra a vontade desta.
Seja como for, as referidas actividades são preparatórias e auxiliares relativamente às que são exercidas pelos órgãos jurisdicionais.
Além disso, quando adopta medidas conservatórias para garantir a sucessão, o «Gerichtskommissär» não dispõe de nenhuma margem
real de apreciação.
Em terceiro lugar, a Comissão considera, à semelhança do Reino Unido, que as regras do direito da União que contêm referências
à actividade notarial não prejudicam a aplicação dos artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo, CE a esta actividade.
Com efeito, tanto o artigo 1.°, n.° 5, alínea d), da Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho
de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no
mercado interno («Directiva sobre o comércio electrónico») (JO L 178, p. 1), como o considerando 41 da Directiva 2005/36 só
excluem dos respectivos âmbitos de aplicação as actividades notariais na parte em que tenham uma ligação directa e específica
ao exercício da autoridade pública. Trata‑se, assim, de uma simples reserva que não tem nenhuma incidência na interpretação
do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Quanto ao artigo 2.°, n.° 2, alínea l), da Directiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno (JO L 376, p. 36), que exclui as actividades
notariais do âmbito de aplicação desta directiva, a Comissão sublinha que o facto de o legislador ter optado por excluir uma
determinada actividade do âmbito de aplicação da referida directiva não significa que o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE
seja aplicável a essa actividade.
No que respeita ao Regulamento (CE) n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária,
ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 2001, L 12, p. 1), e ao Regulamento (CE) n.° 805/2004
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, que cria o título executivo europeu para créditos não contestados
(JO L 143, p. 15), a Comissão considera que estes regulamentos se limitam a prever a obrigação de os Estados‑Membros reconhecerem
e conferirem força executória a actos recebidos e executórios noutro Estado‑Membro.
Além disso, o Regulamento (CE) n.° 2157/2001 do Conselho, de 8 de Outubro de 2001, relativo ao estatuto da sociedade europeia
(SE) (JO L 294, p. 1), o Regulamento (CE) n.° 1435/2003 do Conselho, de 22 de Julho de 2003, relativo ao Estatuto da Sociedade
Cooperativa Europeia (SCE) (JO L 207, p. 1), e a Directiva 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro
de 2005, relativa às fusões transfronteiriças das sociedades de responsabilidade limitada (JO L 310, p. 1), não são pertinentes
para a resolução do presente litígio, uma vez que se limitam a atribuir aos notários, bem como a outras autoridades competentes
designadas pelos Estados‑Membros, a função de certificar a realização de certos actos e formalidades prévios à transferência
da sede, à constituição e à fusão de sociedades.
Por seu turno, a Resolução do Parlamento Europeu de 23 de Março de 2006 sobre as profissões jurídicas e o interesse geral
no funcionamento da ordem jurídica (JO C 292E, p. 105, a seguir «Resolução de 2006») constitui um acto puramente político,
cujo conteúdo é ambíguo porque, por um lado, no n.° 17 desta resolução, o Parlamento Europeu afirmou que o artigo 45.° CE
se deve aplicar à profissão de notário, quando, por outro, no seu n.° 2, confirmou a posição formulada na sua Resolução de
18 de Janeiro de 1994 sobre a situação e organização do notariado nos doze Estados‑Membros da Comunidade (JO C 44, p. 36,
a seguir «Resolução de 1994»), na qual manifestava o desejo de que o requisito da nacionalidade para o acesso à profissão
de notário, previsto na regulamentação de vários Estados‑Membros, fosse eliminado.
A Comissão e o Reino Unido acrescentam que o processo que deu origem ao acórdão de 30 de Setembro de 2003, Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Colect., p. I‑10391), ao qual vários Estados‑Membros se referem nas suas observações
escritas, dizia respeito ao exercício, por parte dos capitães e dos imediatos de navios mercantes, de um vasto conjunto de
funções de manutenção da segurança, de poderes de polícia, bem como de competência em matéria notarial e de registo civil.
Deste modo, o Tribunal de Justiça não teve a ocasião de examinar em pormenor as diferentes actividades exercidas pelos notários,
à luz do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Por conseguinte, este acórdão não é suficiente para se concluir pela aplicação
desta disposição aos notários.
Por outro lado, contrariamente ao que afirma a República da Áustria, a jurisprudência do Tribunal de Justiça distingue os
notários das autoridades públicas, quando reconhece que um acto autêntico pode ser elaborado por uma autoridade pública ou
por qualquer outra autoridade para isso habilitada pelo Estado (acórdão de 17 de Junho de 1999, Unibank, C‑260/97, Colect.,
p. I‑3715, n.
os
15 e 21).
A República da Áustria, apoiada pela República Checa, pela República Federal da Alemanha, pela República Francesa, pela República
da Letónia, pela República da Lituânia, pela República da Hungria, pela República da Polónia, pela República da Eslovénia
e pela República Eslovaca, considera que as actividades dos notários estão ligadas ao exercício da autoridade pública e, por
conseguinte, são abrangidas pela excepção prevista no artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE.
A República da Áustria alega, em primeiro lugar, que o artigo 45.° CE assegura o direito dos Estados‑Membros de definirem
de forma soberana as regras às quais querem submeter o acesso às profissões que estão ligadas de forma duradoura ou ocasional
ao exercício da autoridade pública. Segundo este Estado‑Membro, a Comissão baseia a sua interpretação do artigo 45.° CE numa
jurisprudência do Tribunal de Justiça que não é pertinente no presente caso. Em contrapartida, no seu acórdão Colegio de Oficiales
de la Marina Mercante Española, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que as funções em matéria notarial atribuídas
aos capitães dos navios espanhóis estão ligadas ao exercício da autoridade pública.
A República da Áustria, a República Federal da Alemanha, a República da Polónia, a República da Eslovénia e a República Eslovaca
consideram, por outro lado, que o exercício da autoridade pública não pode estar limitado apenas às actividades que comportam
o exercício de poderes de coerção nem àquelas que são exercidas pelos órgãos jurisdicionais. Outras actividades podem também
fazer parte do conceito de exercício da autoridade pública, quando se caracterizem, nomeadamente, pelo exercício de poderes
especiais.
Em segundo lugar, o estatuto específico dos notários na ordem jurídica austríaca prova, segundo a República da Áustria, através,
nomeadamente, do seu processo de nomeação e do regime de inamovibilidade, de incompatibilidades e de independência que lhes
é aplicado, que os notários fazem parte da autoridade pública. Este Estado‑Membro alega igualmente que a profissão de notário
tem carácter unitário e que as diferentes actividades exercidas por esta profissão não são destacáveis desta.
Em terceiro lugar, as actividades de autenticação exercidas pelo notário têm por objectivo, segundo a República da Áustria,
resolver ou excluir de forma definitiva as reivindicações de natureza civil e conceder um título executivo. A impugnação dos
actos notariais só pode ser feita através da via jurisdicional e com base em fundamentos estritamente limitados.
Os referidos actos notariais têm, além disso, uma força probatória acrescida que vincula os tribunais quanto ao seu poder
de apreciação. Estão também dotados de força executória. Tanto o processo de execução como o processo prévio à elaboração
de um título executivo estão no cerne do exercício estatal da autoridade pública. Daqui resulta que a actividade dos notários
que consiste na elaboração de actos autênticos está directa e especificamente ligada ao exercício da autoridade pública.
No que se refere, em quarto lugar, às actividades que o notário exerce na qualidade de «Gerichtskommissär», a República da
Áustria alega que este conduz processos quase‑jurisdicionais em matéria de direito das sucessões, no âmbito dos quais pode
ser levado, independentemente da vontade das partes, ou mesmo contra essa vontade, a adoptar certas medidas conservatórias
para salvaguardar a herança, como, nomeadamente, a proibição de acesso a habitações ou a espaços comerciais, a aposição de
selos nestes, o congelamento ou o descongelamento de contas bancárias, a guarda e a restituição de bens patrimoniais, bem
como certas medidas de organização do processo.
Este Estado‑Membro sublinha também que o Estado se responsabiliza quando o notário actua na qualidade de «Gerichtskommissär».
Além disso, considera‑se que o notário é um funcionário para efeitos da aplicação do Código Penal.
Em quinto lugar, os actos do direito da União mencionados nos n.
os
56 a 58 do presente acórdão põem os actos notariais ao mesmo nível das decisões judiciais. Além disso, o Parlamento confirmou,
nas suas Resoluções de 1994 e de 2006, que a profissão de notário está ligada ao exercício da autoridade pública.
Do mesmo modo, resulta do acórdão Unibank, já referido, que a elaboração de actos autênticos por um funcionário público, como
o notário, constitui uma actividade que está ligada directa e especificamente ao exercício da autoridade pública.
Apreciação do Tribunal de Justiça
–       Considerações preliminares
Através do seu primeiro fundamento, a Comissão acusa a República da Áustria de criar obstáculos ao estabelecimento, com vista
ao exercício da profissão de notário, dos nacionais dos outros Estados‑Membros no seu território, reservando o acesso a esta
profissão aos seus próprios nacionais, em violação do artigo 43.° CE.
Este fundamento tem assim por objecto apenas o requisito de nacionalidade, exigido pela legislação austríaca em causa, para
o acesso a esta profissão, à luz do artigo 43.° CE.
Por conseguinte, há que precisar que o referido fundamento não tem por objecto o estatuto e a organização do notariado na
ordem jurídica austríaca nem os requisitos de acesso, para além do que se refere à nacionalidade, à profissão de notário neste
Estado‑Membro.
De resto, importa sublinhar, como a Comissão indicou na audiência, que o primeiro fundamento também não se refere à aplicação
das disposições do Tratado CE relativas à livre prestação de serviços. Do mesmo modo, o dito fundamento também não se refere
à aplicação das disposições do Tratado relativas à livre circulação dos trabalhadores.
–       Quanto ao mérito
Há que recordar, em primeiro lugar, que o artigo 43.° CE constitui uma das disposições fundamentais do direito da União (v.,
neste sentido, nomeadamente, acórdão Reyners, já referido, n.° 43).
O conceito de estabelecimento, na acepção desta disposição, é um conceito muito amplo, que implica a possibilidade de um nacional
da União participar, de modo estável e contínuo, na vida económica de um Estado‑Membro diferente do seu Estado‑Membro de origem,
e de dela tirar proveito, favorecendo assim a interpenetração económica e social no interior da União Europeia no domínio
das actividades não assalariadas (v., nomeadamente, acórdão de 22 de Dezembro de 2008, Comissão/Áustria, C‑161/07, Colect.,
p. I‑10671, n.° 24).
A liberdade de estabelecimento reconhecida aos nacionais de um Estado‑Membro no território de outro Estado‑Membro comporta,
nomeadamente, o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício nas mesmas condições que as definidas pela legislação
do Estado‑Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais (v., nomeadamente, acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França,
270/83, Colect., p. 273, n.° 13, e, neste sentido, acórdão Comissão/Áustria, já referido, n.° 27). Por outras palavras, o
artigo 43.° CE proíbe que cada Estado‑Membro preveja na sua legislação, para as pessoas que exercem a liberdade de nele se
estabelecer, requisitos para o exercício das suas actividades diferentes dos definidos para os seus próprios nacionais (acórdão
Comissão/Áustria, já referido, n.° 28).
O artigo 43.° CE visa, assim, garantir o direito ao tratamento nacional a todos os nacionais de um Estado‑Membro que se estabeleçam
noutro Estado‑Membro para aí exercerem uma actividade não assalariada e proíbe qualquer discriminação em razão da nacionalidade,
resultante das legislações nacionais, enquanto restrição à liberdade de estabelecimento (acórdão Comissão/França, já referido,
n.° 14).
Ora, no presente caso, a legislação nacional controvertida reserva o acesso à profissão de notário aos cidadãos austríacos,
consagrando assim uma diferença de tratamento em razão da nacionalidade, proibida, em princípio, pelo artigo 43.° CE.
A República da Áustria alega, no entanto, que as actividades notariais não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo
43.° CE, porque estão ligadas ao exercício da autoridade pública na acepção do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Assim,
num primeiro momento, há que examinar o alcance do conceito de exercício da autoridade pública na acepção desta última disposição
e, num segundo momento, verificar se as actividades confiadas aos notários na ordem jurídica austríaca são abrangidas por
este conceito.
Relativamente ao conceito de «exercício da autoridade pública» na acepção do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE, importa
sublinhar que a apreciação deste deve tomar em consideração, segundo jurisprudência constante, o carácter, próprio ao direito
da União, dos limites impostos por esta disposição às excepções permitidas ao princípio da liberdade de estabelecimento, para
evitar que o efeito útil do Tratado em matéria de liberdade de estabelecimento seja neutralizado por disposições unilaterais
adoptadas pelos Estados‑Membros (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Reyners, n.° 50, e Comissão/Grécia, n.° 8; e acórdão
de 22 de Outubro de 2009, Comissão/Portugal, C‑438/08, Colect., p. I‑10219, n.° 35).
É também jurisprudência constante que o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE constitui uma derrogação à regra fundamental da
liberdade de estabelecimento. Como tal, esta derrogação deve ser objecto de uma interpretação que limite o seu alcance ao
estritamente necessário para salvaguardar os interesses que esta disposição permite aos Estados‑Membros proteger (acórdãos,
já referidos, Comissão/Grécia, n.° 7, e Comissão/Espanha, n.° 34; acórdão de 30 de Março de 2006, Servizi Ausiliari Dottori
Commercialisti, C‑451/03, Colect., p. I‑2941, n.° 45; acórdãos de 29 de Novembro de 2007, Comissão/Áustria, C‑393/05, Colect.,
p. I‑10195, n.° 35, e Comissão/Alemanha, C‑404/05, Colect., p. I‑10239, n.
os
37 e 46; e acórdão Comissão/Portugal, já referido, n.° 34).
Além disso, o Tribunal de Justiça já sublinhou repetidamente que a derrogação prevista no artigo 45.°, primeiro parágrafo,
CE se deve restringir apenas às actividades que, consideradas em si mesmas, apresentem uma ligação directa e específica ao
exercício da autoridade pública (acórdão, já referido, Reyners, n.° 45; acórdão de 13 de Julho de 1993, Thijssen, C‑42/92,
Colect., p. I‑4047, n.° 8; e acórdãos, já referidos, Comissão/Espanha, n.° 35, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, n.° 46,
Comissão/Alemanha, n.° 38, e Comissão/Portugal, n.° 36).
A este respeito, o Tribunal de Justiça teve ocasião de considerar que estão excluídas da derrogação prevista no artigo 45.°,
primeiro parágrafo, CE certas actividades que são auxiliares ou preparatórias relativamente ao exercício da autoridade pública
(v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Thijssen, n.° 22; Comissão/Espanha, n.° 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
n.° 47; Comissão/Alemanha, n.° 38; e Comissão/Portugal, n.° 36), ou certas actividades cujo exercício, embora comporte contactos,
ainda que regulares e orgânicos, com autoridades administrativas ou judiciárias, ou uma contribuição, mesmo que obrigatória,
para o seu funcionamento, deixe intactos os poderes de apreciação e de decisão das referidas autoridades (v., neste sentido,
acórdão Reyners, já referido, n.
os
51 e 53), ou ainda certas actividades que não comportam o exercício de poderes decisórios (v., neste sentido, acórdãos, já
referidos, Thijssen, n.
os
21 e 22; de 29 de Novembro de 2007, Comissão/Áustria, n.
os
36 e 42; Comissão/Alemanha, n.
os
38 e 44; e Comissão/Portugal, n.
os
36 e 41), de poderes para impor obrigações (v., neste sentido, nomeadamente, acórdão Comissão/Espanha, já referido, n.° 37)
ou de poderes de coerção (v., neste sentido, acórdão de 30 de Setembro de 2003, Anker e o., C‑47/02, Colect., p. I‑10447,
n.° 61, e acórdão Comissão/Portugal, já referido, n.° 44).
Há que verificar, à luz das considerações precedentes, se as actividades confiadas aos notários na ordem jurídica austríaca
têm uma ligação directa e específica ao exercício da autoridade pública.
Para este efeito, há que tomar em consideração a natureza das actividades exercidas pelos membros da profissão em causa (v.,
neste sentido, acórdão Thijssen, já referido, n.° 9).
Em primeiro lugar, para lavrar, com as formalidades exigidas, actos autênticos, o notário deve verificar, nomeadamente, se
estão reunidos todos os requisitos legalmente exigidos para a realização do acto. Além disso, o acto autêntico goza de força
probatória e de força executória.
A este respeito, há que sublinhar que são objecto de autenticação, por força da legislação austríaca, os actos ou as convenções
a que as partes livremente aderiram. Com efeito, são estas que decidem, dentro dos limites impostos por lei, do alcance dos
respectivos direitos e obrigações e escolhem livremente as estipulações a que se querem submeter quando apresentam para autenticação
ao notário um acto ou uma convenção. A intervenção deste pressupõe, assim, a existência prévia de um consentimento ou de um
acordo de vontade entre as partes.
Além disso, o notário não pode alterar unilateralmente a convenção que é chamado a autenticar, sem ter previamente obtido
o consentimento das partes.
Assim, a actividade de autenticação confiada aos notários não está, em si mesma, directa e especificamente ligada ao exercício
da autoridade pública na acepção do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE.
O facto de certos actos ou certas convenções deverem obrigatoriamente ser objecto de autenticação, sob pena de nulidade, não
é susceptível de pôr em causa esta conclusão. Com efeito, é frequente que a validade dos actos mais diversos seja submetida,
nas ordens jurídicas nacionais e segundo as modalidades previstas, a requisitos formais ou ainda a procedimentos obrigatórios
de validação.
A obrigação de os notários verificarem, antes de procederem à autenticação de um acto ou de uma convenção, que estão reunidos
todos os requisitos legalmente exigidos para a realização desse acto ou dessa convenção e, se tal não suceder, de recusarem
proceder a essa autenticação também não é susceptível de pôr em causa a conclusão acima exposta.
É certo que, como sublinha a República da Áustria, o notário exerce essa verificação, prosseguindo um objectivo de interesse
geral, isto é, garantir a legalidade e a segurança jurídica dos actos celebrados entre particulares. No entanto, a mera prossecução
desse objectivo não pode justificar que as prerrogativas necessárias para esse fim estejam reservadas apenas aos notários
nacionais do Estado‑Membro em causa.
O facto de agir prosseguindo um objectivo de interesse geral não basta, por si só, para que se considere que uma determinada
actividade está directa e especificamente ligada ao exercício da autoridade pública. Com efeito, é ponto assente que as actividades
exercidas no âmbito de diversas profissões regulamentadas implicam frequentemente, nas ordens jurídicas nacionais, para as
pessoas que as exercem, a obrigação de prosseguirem esse objectivo, sem que essas actividades façam parte, no entanto, do
exercício dessa autoridade.
Contudo, o facto de as actividades notariais prosseguirem objectivos de interesse geral, que visam, nomeadamente, garantir
a legalidade e a segurança jurídica dos actos celebrados entre particulares, constitui uma razão imperiosa de interesse geral
que permite justificar eventuais restrições ao artigo 43.° CE, decorrentes das especificidades próprias da actividade notarial,
como sejam o enquadramento de que os notários são objecto através dos processos de recrutamento que lhes são aplicáveis, a
limitação do seu número e das suas competências territoriais ou ainda o seu regime de remuneração, de independência, de incompatibilidades
e de inamovibilidade, desde que essas restrições permitam alcançar os referidos objectivos e sejam necessárias para esse efeito.
Também é verdade que o notário deve recusar autenticar um acto ou uma convenção que não preencha os requisitos legalmente
exigidos, fazendo‑o independentemente da vontade das partes. No entanto, na sequência dessa recusa, estas são livres de corrigir
a ilegalidade constatada, de alterar as estipulações do acto ou da convenção em causa, ou ainda de renunciar a esse acto ou
a essa convenção.
Relativamente à força probatória e à força executória de que o acto notarial beneficia, não se pode contestar que estas conferem
aos referidos actos efeitos jurídicos importantes. No entanto, o facto de uma determinada actividade comportar a elaboração
de actos dotados de tais efeitos não basta para que se considere que essa actividade está directa e especificamente ligada
ao exercício da autoridade pública na acepção do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE.
Com efeito, no que respeita, em especial, à força probatória de que goza um acto notarial, há que precisar que esta decorre
do regime probatório consagrado por lei na ordem jurídica em causa. Assim, o § 292 do ZPO, que estabelece a força probatória
do acto autêntico, faz parte do capítulo III, intitulado «Provas documentais», da primeira secção da segunda parte deste código.
A força probatória conferida por lei a um determinado acto não tem, portanto, incidência directa na questão de saber se a
actividade ao abrigo da qual esse acto é lavrado, considerada em si mesma, tem uma ligação directa e específica ao exercício
da autoridade pública, como exigido pela jurisprudência (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Thijssen, n.° 8, e Comissão/Espanha,
n.° 35).
Além disso, como decorre, em especial, do § 292, n.° 2, do ZPO, é admissível a prova de que tanto os eventos ou os factos
comprovados como a autenticação são incorrectos.
Não se pode assim alegar que o acto notarial, devido à sua força probatória, vincula incondicionalmente o juiz, no exercício
do seu poder de apreciação, uma vez que está assente que este toma a sua decisão de acordo com a sua convicção pessoal, tomando
em consideração todos os factos e provas recolhidos durante o processo judicial. O princípio da livre apreciação das provas
pelo juiz está, por outro lado, consagrado no § 272 do ZPO.
No que respeita à força executória do acto autêntico, há que indicar, como alega a República da Áustria, que permite que a
obrigação contida neste acto seja executada sem a intervenção prévia do juiz.
No entanto, a força executória do acto autêntico não se traduz, para o notário, em poderes que têm uma ligação directa e específica
ao exercício da autoridade pública. Com efeito, como decorre do § 3 do NO, a força executória do acto notarial depende, nomeadamente,
de o devedor aceitar sujeitar‑se a uma eventual execução coerciva desse acto, sem necessidade de desencadear um procedimento
prévio. Daqui resulta que o acto notarial não goza de força executória sem o acordo do devedor. Deste modo, embora a aposição,
pelo notário, da fórmula executória no acto autêntico confira a este força executória, esta assenta na vontade de as partes
de celebrarem um acto ou uma convenção, depois de o notário verificar a respectiva conformidade com a lei, e de lhes conferirem
a referida força executória.
No que se refere, em segundo lugar, à competência do notário para redigir actos autenticados e para representar partes em
casos bem definidos, basta recordar que a consultoria e a assistência jurídicas asseguradas pelo notário, mesmo quando sejam
obrigatórias ou quando sejam objecto de uma exclusividade prevista na lei, não podem ser consideradas como actividades que
estão ligadas ao exercício da autoridade pública (v., neste sentido, acórdão Reyners, já referido, n.° 52).
No que respeita, em terceiro lugar, às actividades atribuídas ao notário nos termos da GKG, há que salientar que o notário
é principalmente incumbido de certas funções em matéria de direito das sucessões, como, nomeadamente, a constatação do óbito,
a elaboração do inventário, a habilitação dos herdeiros, a conservação da herança e a adopção de medidas conservatórias necessárias
para este efeito.
A este respeito, há que constatar, por um lado, que o notário desempenha estas funções sob a supervisão do juiz, podendo este
último, a todo o momento, pedir‑lhe que elabore um relatório sobre o estado de execução das referidas funções, ou mesmo realizar
uma investigação a este respeito, como decorre do § 7a, n.° 1, da GKG. Nos termos do § 7 desta lei, o juiz pode também retirar
ao notário a comissão de que foi investido, se este não executar as missões dentro dos prazos que lhe foram concedidos. Por
outro lado, caso o juiz o solicite, o notário deve apresentar‑lhe o processo sem demora, em conformidade com o § 144, n.° 3,
da AußStrG.
Por outro lado, o notário é obrigado a remeter ao juiz, para que este se pronuncie, todas as impugnações relativas aos diversos
aspectos do Regulamento das Sucessões, conforme resulta, nomeadamente, do § 7a, n.° 2, da GKG e dos §§ 160, 161 e 166, n.° 2,
da AußStrG. É também ao juiz que cabe proceder à partilha da herança entre os herdeiros, em conformidade com os §§ 177 e 178
da AußStrG, e encerrar o processo.
Resulta assim que as funções confiadas ao notário em matéria de direito das sucessões são exercidas sob a supervisão do juiz,
ao qual o notário deve remeter as eventuais impugnações e que, por outro lado, decide em última instância. Por conseguinte,
não se pode considerar que estas funções estão ligadas, enquanto tais, directa e especificamente ao exercício da autoridade
pública (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Thijssen, n.° 21; de 29 de Novembro de 2007, Comissão/Áustria, n.
os
41 e 42; Comissão/Alemanha, n.
os
43 e 44; e Comissão/Portugal, n.
os
37 e 41).
Esta conclusão não é posta em causa pelo facto de o notário poder adoptar certas medidas conservatórias ou de organização
no âmbito da execução das funções que lhe são atribuídas em matéria de direito das sucessões. Com efeito, esta competência
reveste natureza acessória relativamente à principal missão do notário, a saber, a resolução da sucessão em causa, para cuja
realização estas medidas são chamadas a contribuir. Ora, como resulta do número anterior do presente acórdão, não se pode
considerar que esta função esteja directa e especificamente ligada ao exercício da autoridade pública.
Sucede o mesmo com as outras funções atribuídas ao notário ao abrigo da GKG, como, nomeadamente, a avaliação e a venda de
bens móveis e imóveis, a elaboração de inventários e a resolução da partilha amigável de patrimónios, sendo estas funções
igualmente exercidas sob a supervisão do juiz, como decorre dos §§ 7 e 7a da GKG.
Em quarto lugar, no que se refere ao estatuto específico dos notários na ordem jurídica austríaca, basta recordar, como resulta
dos n.
os
84 e 87 do presente acórdão, que é à luz da natureza das actividades em causa, consideradas em si mesmas, e não à luz desse
estatuto enquanto tal, que há que verificar se essas actividades são abrangidas pela derrogação prevista no artigo 45.°, primeiro
parágrafo, CE.
Impõem‑se, no entanto, duas precisões a este respeito. Primeiro, é ponto assente que, exceptuados os casos em que o notário
é designado por lei, as partes são livres de escolher o notário. Embora seja verdade que os honorários dos notários são fixados
por lei, não deixa de ser verdade que a qualidade dos serviços fornecidos pode variar de um notário para outro, em função,
nomeadamente, das aptidões profissionais das pessoas em causa. Daqui resulta que, nos limites das respectivas competências
territoriais, os notários exercem a sua profissão, como salientou o advogado‑geral no n.° 18 das suas conclusões, em condições
de concorrência, o que não constitui uma característica do exercício da autoridade pública.
Segundo, a República da Áustria não pode opor às considerações precedentes o facto de o Estado se responsabilizar quando o
notário actua na qualidade de «Gerichtskommissär». Com efeito, exceptuando esta situação específica, o notário é o único responsável
pelos actos praticados no âmbito da sua actividade profissional.
Em quinto lugar, o argumento que a República da Áustria retira de certos actos da União também não é convincente. Com efeito,
relativamente aos actos mencionados no n.° 56 do presente acórdão, há que precisar que o facto de o legislador ter optado
por excluir as actividades notariais do âmbito de aplicação de um determinado acto não significa que estas sejam necessariamente
abrangidas pela derrogação prevista no artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Quanto, em especial, à Directiva 2005/36, resulta
da própria redacção do considerando 41 desta directiva, segundo o qual esta «não prejudica a aplicação do […] artigo 45.°
[CE], designadamente no que diz respeito aos notários», que o legislador da União não tomou precisamente posição sobre a aplicabilidade
do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE à profissão de notário.
No que respeita aos regulamentos mencionados no n.° 57 do presente acórdão, há que salientar que têm por objecto o reconhecimento
e a execução de actos autênticos recebidos e executórios num Estado‑Membro e não afectam, por conseguinte, a interpretação
do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Esta constatação também não é posta em causa pelos actos da União mencionados no n.° 58
do referido acórdão, uma vez que se limitam, como alega correctamente a Comissão, a confiar aos notários, bem como a outras
autoridades competentes designadas pelo Estado, a função de certificar a realização de certos actos e formalidades prévios
à transferência da sede, à constituição e à fusão de sociedades.
Quanto às Resoluções de 1994 e de 2006, mencionadas no n.° 59 do presente acórdão, há que sublinhar que não produzem efeitos
jurídicos, uma vez que não constituem, por natureza, actos vinculativos. De resto, embora indiquem que a profissão de notário
é abrangida pelo artigo 45.° CE, o Parlamento, na primeira destas resoluções, manifestou expressamente o desejo de que fossem
adoptadas medidas para eliminar o requisito da nacionalidade para o acesso à profissão de notário, tendo esta posição sido
de novo implicitamente confirmada na Resolução de 2006.
No que respeita, em sexto lugar, ao argumento que a República da Áustria retira do acórdão Colegio de Oficiales de la Marina
Mercante Española, já referido, há que precisar que o processo que deu origem a esse acórdão tinha por objecto a interpretação
do artigo 39.°, n.° 4, CE, e não do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Além disso, resulta do n.° 42 do referido acórdão
que, quando declarou que as funções confiadas aos capitães e aos imediatos de navios constituem uma actividade ligada ao exercício
de prerrogativas de poder público, o Tribunal de Justiça tinha em vista todas as funções exercidas por estes. O Tribunal de
Justiça não examinou assim a única atribuição em matéria notarial confiada aos capitães e aos imediatos de navios, ou seja,
a recepção, o depósito e a entrega de testamentos, separadamente das suas outras competências, como, por exemplo, os poderes
de coerção ou de sanção de que estão investidos.
Quanto ao acórdão Unibank, já referido, ao qual a República da Áustria também se refere, há que constatar que o processo que
deu origem a esse acórdão não tinha de modo nenhum por objecto a interpretação do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Além
disso, o Tribunal de Justiça declarou, no n.° 15 do referido acórdão, que, para que um acto seja qualificado de «autêntico»
na acepção do artigo 50.° da Convenção de 27 de Setembro de 1968 relativa à Competência jurisdicional e à execução de decisões
em matéria civil e comercial (JO 1989, L 285, p. 24), é necessária a intervenção de uma autoridade pública ou de qualquer
outra autoridade habilitada pelo Estado de origem.
Nestas condições, há que concluir que as actividades notariais, conforme definidas no estado actual da ordem jurídica austríaca,
não estão ligadas ao exercício da autoridade pública na acepção do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE.
Por conseguinte, há que declarar que o requisito de nacionalidade exigido pela legislação austríaca para o acesso à profissão
de notário constitui uma discriminação baseada na nacionalidade, proibida pelo artigo 43.° CE.
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que julgar o primeiro fundamento procedente.

Quando ao segundo fundamento
Argumentos das partes
A Comissão acusa a República da Áustria de não ter transposto, no que respeita à profissão de notário, a Directiva 89/48,
em relação ao período até 20 de Outubro de 2007, e a Directiva 2005/36, a partir dessa data.
A Comissão, à semelhança do Reino Unido, considera que a profissão de notário é uma profissão regulamentada na acepção do
artigo 1.°, alínea c), da Directiva 89/48 e que, por conseguinte, é abrangida pelo seu âmbito de aplicação. O considerando
41 da Directiva 2005/36 não tem por efeito excluir esta profissão do âmbito de aplicação desta directiva, a menos que a referida
profissão seja abrangida pelo artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE, o que, no presente caso, é contestado pela Comissão. Além
disso, se o legislador da União tivesse pretendido excluir os notários do âmbito de aplicação da referida directiva, tê‑lo
ia feito expressamente.
A Comissão recorda que as Directivas 89/48 e 2005/36 permitem que os Estados‑Membros prevejam um teste de aptidão ou um estágio
de adaptação que sejam susceptíveis de assegurar o elevado nível de qualificação exigido aos notários. Além disso, a aplicação
destas directivas não tem por efeito impedir o recrutamento de notários através de concurso, mas apenas permitir o acesso
a esse concurso aos nacionais dos outros Estados‑Membros. Tal aplicação também não tem incidência no processo de nomeação
dos notários.
A República da Áustria, a República da Hungria, a República da Polónia, a República da Eslovénia e a República Eslovaca alegam
que as referidas directivas não se aplicam aos notários pelo facto de as actividades exercidas por estes estarem abrangidas
pela excepção prevista no artigo 45.° CE.
A República da Eslovénia considera que o Tribunal de Justiça deve oficiosamente julgar inadmissível o segundo fundamento da
Comissão na medida em que, por um lado, este fundamento ficou desprovido de objecto depois de a Directiva 89/48 ser revogada
e, por outro, o objecto do litígio foi alargado relativamente àquele que tinha sido determinado durante o procedimento pré‑contencioso.
Apreciação do Tribunal de Justiça
–       Quanto à admissibilidade
Resulta da argumentação jurídica invocada pela Comissão que o presente fundamento visa uma alegada não transposição da Directiva
89/48 e/ou da Directiva 2005/36, no que respeita à profissão de notário. No entanto, há que referir que tanto as cartas de
notificação para cumprir como o parecer fundamentado da Comissão têm por objecto a primeira destas directivas. Por conseguinte,
há que examinar oficiosamente a questão da admissibilidade do segundo fundamento.
Com efeito, nos termos da sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça pode examinar oficiosamente se estão preenchidos os requisitos
previstos no artigo 226.° CE para a propositura de uma acção por incumprimento (acórdãos de 31 de Março de 1992, Comissão/Itália,
C‑362/90, Colect., p. I‑2353, n.° 8, e de 9 de Setembro de 2004, Comissão/Grécia, C‑417/02, Colect., p. I‑7973, n.° 16).
É jurisprudência constante que a existência de um incumprimento, no âmbito de uma acção intentada ao abrigo do artigo 226.° CE,
deve ser apreciada à luz da legislação da União em vigor no termo do prazo que a Comissão concedeu ao Estado‑Membro em causa
para dar cumprimento ao seu parecer fundamentado (v., nomeadamente, acórdãos de 9 de Novembro de 1999, Comissão/Itália, C‑365/97,
Colect., p. I‑7773, n.° 32; de 5 de Outubro de 2006, Comissão/Bélgica, C‑275/04, Colect., p. I‑9883, n.° 34; e de 19 de Março
de 2009, Comissão/Alemanha, C‑270/07, Colect., p. I‑1983, n.° 49).
No presente caso, o referido prazo terminou em 18 de Dezembro de 2006. Ora, nessa data, a Directiva 89/48 ainda estava em
vigor, uma vez que a Directiva 2005/36 só a revogou a partir de 20 de Outubro de 2007. Por conseguinte, na medida em que assenta
numa pretensa não transposição da Directiva 89/48, o presente fundamento não está desprovido de objecto (v., por analogia,
acórdão de 11 de Junho de 2009, Comissão/França, C‑327/08, n.° 23).
Relativamente à admissibilidade do dito fundamento na medida em que se refere à pretensa não transposição da Directiva 2005/36,
há que recordar que, como o Tribunal de Justiça já declarou, embora os pedidos contidos na petição inicial não possam, em
princípio, ser ampliados para além dos incumprimentos alegados nas conclusões do parecer fundamentado e na notificação para
cumprir, na verdade, a Comissão pode procurar obter a declaração de um incumprimento das obrigações que têm origem na versão
inicial de um acto da União, posteriormente alterado ou revogado, e que foram mantidas pelas disposições de um novo acto da
União. Em contrapartida, o objecto do litígio não pode ser ampliado a obrigações resultantes de novas disposições que não
tenham equivalência na versão inicial do acto em questão, sob pena de constituir uma violação das formalidades essenciais
da regularidade do processo destinado a declarar o incumprimento (v., a este respeito, acórdão de 9 de Novembro de 1999, Comissão/Itália,
já referido, n.° 36; e acórdãos de 12 de Junho de 2003, Comissão/Itália, C‑363/00, Colect., p. I‑5767, n.° 22, e de 10 de
Setembro de 2009, Comissão/Grécia, C‑416/07, Colect., p. I‑7883, n.° 28).
Por conseguinte, os pedidos contidos na petição inicial da Comissão, que visam obter a declaração de que a República da Áustria
não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 2005/36, são, em princípio, admissíveis, na condição de
essas obrigações serem análogas às que decorrem da Directiva 89/48 (v., por analogia, acórdão de 10 de Setembro de 2009, Comissão/Grécia,
já referido, n.° 29).
Ora, como resulta do considerando 9 da Directiva 2005/36, embora vise melhorar, reorganizar e racionalizar as disposições
existentes, através de uma uniformização dos princípios aplicáveis, esta directiva mantém, no que se refere à liberdade de
estabelecimento, os princípios e as garantias subjacentes aos diferentes sistemas de reconhecimento em vigor, como o instaurado
pela Directiva 89/48.
Do mesmo modo, o considerando 14 da Directiva 2005/36 enuncia que o mecanismo de reconhecimento estabelecido, nomeadamente,
pela Directiva 89/48 se mantém inalterado.
No presente caso, a acusação que a Comissão faz à República da Áustria visa, no que se refere à profissão de notário, a falta
de transposição, não de uma determinada disposição da Directiva 2005/36 mas desta directiva na sua totalidade.
Nestas condições, há que constatar que a pretensa obrigação de transposição da Directiva 2005/36 para a profissão de notário
é análoga à que decorre da Directiva 89/48, na medida em que, por um lado, os princípios e as garantias subjacentes ao sistema
de reconhecimento criado por esta última directiva são mantidos na Directiva 2005/36 e, por outro, o mecanismo de reconhecimento
instituído pela Directiva 89/48 não foi alterado depois da adopção da Directiva 2005/36.
Por conseguinte, o presente fundamento é admissível.
–       Quanto ao mérito
A Comissão acusa a República da Áustria de não ter transposto as Directivas 89/48 e 2005/36, no que respeita à profissão de
notário. Por conseguinte, há que examinar se as referidas directivas são aplicáveis a esta profissão.
A este respeito, há que tomar em consideração o contexto legislativo em que estas se inscrevem.
Importa assim salientar que o legislador previu expressamente, no considerando 12 da Directiva 89/48, que o sistema geral
de reconhecimento de diplomas do ensino superior, criado por esta, «em nada prejudica a aplicação do artigo [45.° CE]». A
reserva assim emitida traduz a vontade do legislador de deixar as actividades abrangidas pelo artigo 45.°, primeiro parágrafo,
CE fora do âmbito de aplicação desta directiva.
Ora, no momento em que a referida directiva foi adoptada, o Tribunal de Justiça ainda não tinha tido a oportunidade de se
pronunciar sobre a questão de saber se as actividades notariais são ou não abrangidas pelo artigo 45.°, primeiro parágrafo,
CE.
Nos anos que se seguiram à adopção da mesma directiva, o Parlamento, nas suas Resoluções de 1994 e de 2006, mencionadas nos
n.
os
59 e 116 do presente acórdão, afirmou, por um lado, que o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE se devia aplicar integralmente
à profissão de notário enquanto tal, ao passo que, por outro, manifestou o desejo de que o requisito da nacionalidade para
o acesso a esta profissão fosse eliminado.
Além disso, no momento da adopção da Directiva 2005/36, que substituiu a Directiva 89/48, o legislador da União teve o cuidado
de precisar, no considerando 41 da primeira destas directivas, que esta não prejudica a aplicação do artigo 45.° CE, «designadamente
no que diz respeito aos notários». Como se referiu no n.° 114 do presente acórdão, ao emitir esta reserva, o legislador da
União não tomou posição sobre a aplicabilidade do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE, e, por conseguinte, da Directiva 2005/36,
às actividades notariais.
Este facto é, nomeadamente, comprovado pelos trabalhos preparatórios desta última directiva. Com efeito, o Parlamento tinha
proposto, na sua Resolução legislativa sobre uma proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao reconhecimento
das qualificações profissionais (JO 2004, C 97E, p. 230), adoptada em primeira leitura, em 11 de Fevereiro de 2004, que fosse
expressamente indicado no texto da Directiva 2005/36 que esta não se aplica aos notários. Se esta posição não foi incluída
na Proposta alterada de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais
[COM(2004) 317 final], nem na Posição Comum (CE) n.° 10/2005, de 21 de Dezembro de 2004, adoptada pelo Conselho, deliberando
nos termos do procedimento previsto no artigo 251.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia, tendo em vista a adopção
de uma directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao reconhecimento das qualificações profissionais (JO 2005,
C 58E, p. 1), não foi por a directiva em causa se dever aplicar à profissão de notário, mas, nomeadamente, por «[o] artigo
45.°[, primeiro parágrafo,] do Tratado […] prev[er] uma derrogação ao princípio da liberdade de estabelecimento e da livre
prestação de serviços para as actividades que impliquem uma participação directa e específica no exercício da autoridade pública».
A este respeito, atendendo a todas as circunstâncias específicas que caracterizaram o processo legislativo e a situação de
incerteza que dele resultou, como decorre do contexto legislativo acima recordado, não é possível constatar que existia, no
termo do prazo concedido no parecer fundamentado, uma obrigação suficientemente clara de os Estados‑Membros transporem as
Directivas 89/48 e 2005/36, no que respeita à profissão de notário.
Por conseguinte, há que julgar improcedente o segundo fundamento.
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que declarar que, ao impor um requisito de nacionalidade para o acesso
à profissão de notário, a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do disposto no artigo
43.° CE e julgar a acção improcedente quanto ao restante.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 69.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal pode determinar
que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas. Na medida em
que a acção da Comissão só foi julgada parcialmente procedente, cada parte suportará as suas próprias despesas.
Nos termos do disposto no artigo 69.°, n.° 4, primeiro parágrafo, deste mesmo regulamento, os Estados‑Membros que intervenham
no processo devem suportar as suas próprias despesas. Por conseguinte, a República Checa, a República Federal da Alemanha,
a República Francesa, a República da Letónia, a República da Lituânia, a República da Hungria, a República da Polónia, a República
da Eslovénia, a República Eslovaca e o Reino Unido suportarão as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:
1)
Ao impor um requisito de nacionalidade para o acesso à profissão de notário, a República da Áustria não cumpriu as obrigações
que lhe incumbem por força do disposto no artigo 43.° CE.
2)
A acção é julgada improcedente quanto ao restante.
3)
A Comissão Europeia, a República da Áustria, a República Checa, a República Federal da Alemanha, a República Francesa, a República
da Letónia, a República da Lituânia, a República da Hungria, a República da Polónia, a República da Eslovénia, a República
Eslovaca e o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte suportam as suas próprias despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: alemão.