CELEX: 62012CJ0336
Trimitere preliminară
Achiziții publice
Directiva 2004/18/CE
Principiul egalității de tratament
Procedură restrânsă
Anunț de participare
Cerere de includere în dosarul de candidatură a celui mai recent bilanț publicat
Inexistența acestui bilanț în dosarul anumitor candidați
Posibilitatea autorității contractante de a solicita acestor candidați să îi comunice bilanțul respectiv după expirarea termenului stabilit pentru depunerea dosarelor de candidatură

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea principiului egalității de tratament.
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (Ministerul Cercetării, Inovației și Învățământului superior), pe de o parte, și Manova A/S (denumită în continuare „Manova”), pe de altă parte, cu privire la legalitatea unei proceduri de achiziții publice organizate de Undervisningsministeriet (Ministerul Educației, denumit în continuare „ministerul”).
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Potrivit considerentului (2) al Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116):
„Atribuirea contractelor încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public trebuie să respecte principiile prevăzute de [Tratatul CE], în special principiul liberei circulații a mărfurilor, principiul libertății de stabilire și principiul libertății de a presta servicii, precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. […]”
Articolul 2 din această directivă, care privește principiile de atribuire a contractelor, prevede:
„Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței.”
Conform articolului 21 din directiva menționată, atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B la aceasta se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 din directivă, privind specificațiile tehnice, și cu articolul 35 alineatul (4), referitor la anunțul privind rezultatele procedurii de atribuire. Categoria 24 din această anexă vizează serviciile de învățământ și de formare profesională.
Potrivit articolului 51 din Directiva 2004/18, „[a]utoritatea contractantă poate invita operatorii economici să completeze sau să clarifice certificatele și documentele prezentate în temeiul articolelor 45-50”.
Dreptul danez
Directiva 2004/18 a fost transpusă în dreptul danez prin Decretul nr. 937 din 16 septembrie 2004 (denumit în continuare „Decretul nr. 937/2004”), care era în vigoare la data la care a fost organizată procedura de achiziții publice în discuție în litigiul principal. Potrivit articolului 1 alineatul (1) din Decretul nr. 937/2004, autoritatea contractantă trebuia să respecte dispozițiile acestei directive, al cărei text era preluat în anexă.
Titlul II din Legea privind cererile de ofertă pentru anumite contracte de achiziții publice sau pentru fonduri publice (lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentlig støttede kontrakter), publicată prin Decretul nr. 1410 din 7 decembrie 2007, este consacrată contractelor de achiziții publice de lucrări și de servicii. Conform articolului 15a alineatul (1) din legea menționată, acest titlu este aplicabil contractelor având ca obiect servicii prevăzute în anexa II B la Directiva 2004/18 și a căror valoare depășește 500000 de coroane daneze (DKK), precum contractul în discuție în litigiul principal.
Potrivit articolului 15d alineatul (1) din legea respectivă, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că, în cursul procedurii și al atribuirii contractului, „[…] selectarea ofertantului reținut se face pe criterii obiective, reale și nediscriminatorii și că nu există o diferență de tratament între ofertanți”.
Litigiul principal și întrebarea preliminară
Printr‑un anunț publicat la 12 septembrie 2008, ministerul a lansat o cerere de ofertă având ca obiect serviciile necesare pentru exploatarea a șapte centre de orientare și de îndrumare profesională (denumite în continuare „centrele de orientare”) începând cu data de 1 august 2009. Valoarea acestui contract depășea pragul de aplicare a Directivei 2004/18 prevăzut la articolul 7 din aceasta.
Serviciile în discuție, care constau în esență în orientarea persoanelor care doresc să urmeze o formare în alegerea unor studii superioare și a unei meserii, intră în categoria 24 din anexa II B la Directiva 2004/18.
Întrucât ministerul a apreciat că contractul în discuție în litigiul principal avea ca obiect prestații complexe care necesitau negocieri, procedura a cuprins o primă etapă de preselecție.
Rubrica „Criterii calitative de selecție” din anunțul de participare conținea următoarea dispoziție:
„Pentru ca o ofertă să poată fi evaluată, ofertantul va trebui să își justifice calificările tehnice și financiare prin comunicarea următoarelor informații și va trebui să îndeplinească condițiile de bază de mai jos:
[…]
2)
Comunicarea celui mai recent bilanț, dacă ofertantul este supus obligației de a publica un astfel de bilanț;
3)
Lista de referințe […]
4)
Informații cu privire la calificările profesionale și tehnice ale ofertantului. […]
Dacă [ministerul] primește pentru fiecare din cele șapte loturi mai mult de trei oferte care îndeplinesc toate condițiile citate anterior, selecția candidaților invitați să prezinte o ofertă și să participe la procedura de negociere se va face dintre cei care au experiența cea mai relevantă în raport cu serviciile care fac obiectul prezentei proceduri. Referințelor (3) li se acordă, așadar, o importanță mai mare decât calificărilor profesionale și tehnice (4)”.
La expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii, și anume 14 octombrie 2008, zece întreprinderi sau instituții depuseseră un dosar de preselecție, printre care Syddansk Universitet (Universitatea din Danemarca de Sud, denumită în continuare „UDS”), Københavns Universitet (Universitatea din Copenhaga, denumită în continuare „UC”) și Manova.
Dosarele de candidatură ale UDS și UC nu conțineau bilanțurile lor. UC trimitea în această privință la site‑ul său internet.
La 29 octombrie 2008, ministerul a trimis un e‑mail fiecăreia dintre aceste două universități, prin care le solicita să îi comunice bilanțurile lor, ceea ce UC a făcut în aceeași zi, iar UDS în ziua următoare.
La 4 noiembrie 2008, nouă candidați, printre care Manova, UDS și UC, au fost preselectați, trei candidați fiind invitați să prezinte o ofertă pentru fiecare centru de orientare. Pentru două dintre aceste centre, Manova se afla astfel în concurență fie cu UDS, fie cu UC.
La 1 mai 2009, la finalul procedurii de evaluare a ofertelor privind aceste două centre de orientare, ministerul a considerat că ofertele UDS și, respectiv, ale UC erau mai avantajoase financiar decât ofertele Manova, singura altă candidată care a prezentat în final o ofertă concurentă pentru centrele menționate, și a încheiat cu cele două universități contracte cu privire la aceste centre, care sunt încă în vigoare.
Întrucât Manova a sesizat Klagenævnet for Udbud (Comisia de soluționare a contestațiilor în materie de achiziții publice) cu o cale de atac împotriva deciziei de a atribui aceste loturi universităților menționate, comisia amintită a constatat, prin decizia din 10 martie 2010, că ministerul încălcase principiul egalității de tratament prin aceea că nu a înlăturat actele de candidatură ale UDS și ale UC pentru motivul că bilanțurile lor cele mai recente nu fuseseră furnizate în același timp cu cererea lor de preselecție și, prin urmare, a anulat respectivele contracte.
La 29 aprilie 2010, ministerul a introdus o acțiune împotriva acestei decizii. Cauza a fost trimisă în fața Østre Landsret (Curtea Regională din Est).
Această instanță arată că jurisprudența Klagenævnet for Udbud este stabilită în sensul că articolul 51 din Directiva 2004/18 și, mai general, principiul egalității de tratament se opun ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat sau unui ofertant comunicarea de informații care era impusă drept condiție pentru prezentarea candidaturilor sau a ofertelor sub sancțiunea respingerii, dar pe care acesta din urmă nu a furnizat‑o.
Instanța de trimitere menționează de asemenea că Decretul nr. 712 din 15 iunie 2011, care a înlocuit Decretul nr. 937/2004 de la 1 iulie 2011, conține un articol 12 care permite în principiu autorității contractante care a primit oferte sau candidaturi neconforme cu cerințele formale menționate în documentele contractului, de exemplu din cauza unor documente sau a unor informații care lipseau, să nu le înlăture în măsura în care respectă principiul egalității de tratament.
Această instanță apreciază că există îndoieli în ceea ce privește comportamentul pe care îl poate adopta o autoritate contractantă atunci când documentele pe care le califică drept „istorice” nu au fost anexate la dosarul prezentat de un candidat și în ceea ce privește implicațiile principiului egalității de tratament într‑o astfel de situație.
În aceste condiții, Østre Landsret a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Principiul egalității de tratament consacrat în dreptul Uniunii presupune că o autoritate contractantă nu poate, după expirarea termenului de depunere a candidaturilor pentru a participa la o procedură de cerere de ofertă, să obțină informațiile solicitate în cererea de ofertă cu privire la cel mai recent bilanț publicat al unui candidat atunci când candidatul în cauză nu a furnizat un astfel de bilanț în dosarul său de candidatură la procedura de preselecție?”
Cu privire la întrebarea preliminară
Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul că se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziții publice, comunicarea unor documente care descriu situația acestui candidat, precum bilanțul publicat, a căror comunicare era impusă de anunțul de participare, dar care nu erau anexate la dosarul de candidatură depus de acest candidat.
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, deși, în conformitate cu articolul 21 din Directiva 2004/18, atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B la această directivă se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și cu articolul 35 alineatul (4) din aceasta, normele fundamentale ale tratatului și principiile generale ale dreptului Uniunii sunt aplicabile unor astfel de contracte atunci când prezintă un interes transfrontalier cert. Astfel, Curtea a constatat că regimul instituit de legiuitorul Uniunii pentru contractele referitoare la serviciile care fac parte din această anexă nu poate fi interpretat ca împiedicând aplicarea principiilor care decurg din articolele 43 CE și 49 CE, cărora le corespund în prezent articolul 49 TFUE și, respectiv, articolul 56 TFUE (a se vedea în acest sens în special Hotărârea din 18 noiembrie 2010, Comisia/Irlanda,
C-226/09, Rep., p. I-11807
, punctele 29 și 31).
Din observațiile prezentate Curții pare să rezulte că această situație se regăsește în cauza principală, din punctul de vedere al autorității contractante înseși, întrucât în anunțul de participare se solicitase printre altele declararea pe onoare de către candidați că și‑au îndeplinit obligațiile privind cotizațiile sociale și contribuțiile fiscale nu numai în Danemarca, ci și, dacă este cazul, în statul membru de stabilire. Revine însă instanței de trimitere sarcina de a efectua aprecierile necesare în această privință.
Printre obiectivele principale ale normelor de drept al Uniunii în materie de contracte de achiziții publice figurează cel de a asigura libera circulație a serviciilor și deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre. Pentru atingerea acestui dublu obiectiv, dreptul Uniunii aplică în special principiul egalității de tratament între ofertanți sau candidați și obligația de transparență care rezultă din acesta.
Aplicarea principiului egalității de tratament în procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice nu constituie, așadar, un scop în sine, ci trebuie abordată din perspectiva obiectivelor pe care le urmărește.
Potrivit unei jurisprudențe constante, acest principiu impune ca situații comparabile să nu fie tratate în mod diferit și ca situații diferite să nu fie tratate în același mod, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv (a se vedea Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom,
C-21/03 și C-34/03, Rec., p. I-1559
, punctul 27 și jurisprudența citată).
Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C‑599/10, punctele 36 și 37).
Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40).
Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor.
Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43).
În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44).
În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40).
În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le‑a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41).
Această concluzie, care privește ofertele prezentate de ofertanți, poate fi transpusă în cazul dosarelor de candidatură depuse în cadrul etapei de preselecție a candidaților la o procedură restrânsă.
Astfel, autoritatea contractantă poate solicita ca datele care figurează într‑un astfel de dosar să fie corectate sau completate punctual, în măsura în care o asemenea cerere privește elemente sau date, precum bilanțul publicat, a căror anterioritate în raport cu expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv.
Cu toate acestea, trebuie precizat că situația ar fi diferită dacă documentele contractului ar impune comunicarea înscrisului sau a informației care lipsește sub sancțiunea excluderii. Astfel, revine autorității contractante sarcina de a respecta cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Rec., p. I-3801
, punctul 115).
În speță, se pare că condițiile menționate la punctele 39 și 40 din prezenta hotărâre au fost respectate. Revine însă instanței de trimitere obligația de a face aprecierile necesare în această privință.
Având în vedere considerațiile de mai sus, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziții publice, comunicarea unor documente care descriu situația acestui candidat, precum bilanțul publicat, a căror existență înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv, în măsura în care documentele contractului respectiv nu au impus în mod explicit comunicarea lor sub sancțiunea excluderii candidaturii. O astfel de solicitare nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze nejustificat candidatul sau candidații cărora le‑a fost adresată.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a zecea) declară:

Principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziții publice, comunicarea unor documente care descriu situația acestui candidat, precum bilanțul publicat, a căror existență înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv, în măsura în care documentele contractului respectiv nu au impus în mod explicit comunicarea lor sub sancțiunea excluderii candidaturii. O astfel de solicitare nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze nejustificat candidatul sau candidații cărora le‑a fost adresată.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: daneza.