CELEX: 62008CJ0053
Παράβαση κράτους μέλους
Άρθρο 43 ΕΚ
Ελευθερία εγκαταστάσεως
Συμβολαιογράφοι
Προϋπόθεση ιθαγένειας
Άρθρο 45 ΕΚ
Συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας
Οδηγίες 89/48/ΕΟΚ και 2005/36/ΕΚ

Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 37), ή και εξουσίας επιβολής κυρώσεων (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 30ής
Σεπτεμβρίου 2003, C‑47/02, Anker κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I‑10447, σκέψη 61, καθώς και προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά
Πορτογαλίας, σκέψη 44).
Πρέπει να εξακριβωθεί, υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, αν οι δραστηριότητες που έχουν ανατεθεί στους συμβολαιογράφους στην
αυστριακή έννομη τάξη συνιστούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
Προς τούτο, πρέπει να ληφθεί υπόψη η φύση των δραστηριοτήτων που ασκούνται από τα μέλη του επίμαχου επαγγέλματος (βλ., υπό
την έννοια αυτή, προαναφερθείσα απόφαση Thijssen, σκέψη 9).
Πρώτον, για τη σύνταξη αυθεντικών πράξεων με τις απαιτούμενες διατυπώσεις, ο συμβολαιογράφος πρέπει να εξακριβώσει, μεταξύ
άλλων, ότι πληρούνται όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις που απαιτούνται για τη σύνταξη της πράξεως. Η αυθεντική πράξη έχει, επιπλέον,
αποδεικτική ισχύ και είναι εκτελεστή.
Τονίζεται συναφώς ότι, βάσει της αυστριακής νομοθεσίας, αυθεντικές πράξεις ή συμβόλαια συντάσσονται εφόσον συναινούν οι δικαιοπρακτούντες
ιδία βουλήσει. Συγκεκριμένα, οι δικαιοπρακτούντες αποφασίζουν οι ίδιοι, εντός των ορίων που θέτει ο νόμος, το περιεχόμενο
των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεών τους και επιλέγουν ελεύθερα τις διατυπώσεις στις οποίες επιθυμούν να υπαχθούν, όταν ζητούν
από τον συμβολαιογράφο τη σύνταξη αυθεντικής πράξεως ή συμβολαίου. Η παρέμβαση του συμβολαιογράφου προϋποθέτει, συνεπώς, προηγούμενη
συναίνεση ή εκούσια συμφωνία των δικαιοπρακτούντων.
Επιπλέον, ο συμβολαιογράφος δεν μπορεί να μεταβάλει μονομερώς το συμβόλαιο που καλείται να συντάξει, χωρίς προηγούμενη συναίνεση
των δικαιοπρακτούντων.
Η δραστηριότητα συντάξεως αυθεντικών πράξεων που ανατίθεται στους συμβολαιογράφους δεν συνιστά συνεπώς, αυτή καθαυτήν, άμεση
και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
Το ότι ορισμένες δικαιοπραξίες απαιτούν οπωσδήποτε, επί ποινή ακυρότητας, τη σύνταξη αυθεντικής πράξεως ή συμβολαίου δεν αναιρεί
το συμπέρασμα αυτό. Πράγματι, είναι σύνηθες φαινόμενο το κύρος διαφόρων πράξεων να υπόκειται, σε κάθε εθνική έννομη τάξη και
σύμφωνα με τις προβλεπόμενες διατυπώσεις, σε απαιτήσεις ως προς τον τύπο ή ακόμη σε υποχρεωτικές διαδικασίες αναγνωρίσεως
του κύρους πράξεως.
Η υποχρέωση των συμβολαιογράφων να εξακριβώσουν, πριν προβούν στη σύνταξη αυθεντικής πράξεως ή συμβολαίου, ότι πληρούνται
όλες οι απαιτούμενες για την εκτέλεση της εν λόγω πράξεως ή του εν λόγω συμβολαίου νόμιμες προϋποθέσεις και, αν δεν συντρέχει
η περίπτωση αυτή, να αρνηθούν τη σύνταξή τους επίσης δεν αναιρεί το προαναφερθέν συμπέρασμα.
Βεβαίως, όπως τονίζει η Δημοκρατία της Αυστρίας, ο συμβολαιογράφος προβαίνει στην εξακρίβωση αυτή υπηρετώντας σκοπό γενικού
συμφέροντος, ήτοι την τήρηση της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου στις μεταξύ ιδιωτών δικαιοπραξίες. Ωστόσο, η επιδίωξη
και μόνο του σκοπού αυτού δεν μπορεί να δικαιολογήσει την εξασφάλιση των αναγκαίων προς τούτο προνομίων μόνο στους συμβολαιογράφους
που είναι υπήκοοι του οικείου κράτους μέλους.
Η επιδίωξη δημοσίου συμφέροντος δεν αρκεί, αφ’ εαυτής, για να γίνει δεκτό ότι συγκεκριμένη δραστηριότητα αποτελεί άμεση και
ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Πράγματι, είναι γεγονός ότι δραστηριότητες ασκούμενες στο πλαίσιο διαφόρων
νομικώς κατοχυρωμένων επαγγελμάτων συνεπάγονται συχνά, στην εκάστοτε εθνική έννομη τάξη, υποχρέωση των προσώπων που τις ασκούν
να επιδιώκουν τέτοιο σκοπό, χωρίς ωστόσο οι δραστηριότητες αυτές να εμπίπτουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
Πάντως, το γεγονός ότι οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες επιδιώκουν σκοπούς γενικού συμφέροντος, οι οποίοι έγκεινται κυρίως
στην τήρηση της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου στις μεταξύ ιδιωτών δικαιοπραξίες, αποτελεί επιτακτικό λόγο γενικού
συμφέροντος δυνάμενο να δικαιολογήσει ενδεχόμενους περιορισμούς του άρθρου 43 ΕΚ απορρέοντες από τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά
του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος, όπως είναι το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται οι διαδικασίες διορισμού συμβολαιογράφων,
ο περιορισμένος αριθμός των θέσεών τους και οι κατά τόπον αρμοδιότητές τους, ή ακόμη το καθεστώς που διέπει τις αμοιβές τους,
η ανεξαρτησία τους, τα ασυμβίβαστα και ο αποκλεισμός της δυνατότητας επαγγελματικής μετακινήσεώς τους, εφόσον οι περιορισμοί
αυτοί είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την εκπλήρωση των εν λόγω σκοπών.
Είναι επίσης γεγονός ότι ο συμβολαιογράφος πρέπει να αρνηθεί να συντάξει αυθεντική πράξη ή συμβόλαιο που δεν πληροί τις απαιτούμενες
νόμιμες προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως της βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων. Ωστόσο, κατόπιν της αρνήσεως αυτής, οι δικαιοπρακτούντες
παραμένουν ελεύθεροι είτε να θεραπεύσουν τη διαπιστωθείσα έλλειψη νομιμότητας, είτε να τροποποιήσουν τις διατάξεις της επίμαχης
πράξεως ή του επίμαχου συμβολαίου, ή ακόμη και να παραιτηθούν από την πράξη ή το συμβόλαιο.
Όσον αφορά την αποδεικτική ισχύ και την εκτελεστότητα της συμβολαιογραφικής πράξεως, δεν αμφισβητείται ότι, λόγω των ιδιοτήτων
τους αυτών, οι σχετικές πράξεις μπορούν να παραγάγουν σημαντικά έννομα αποτελέσματα. Ωστόσο, το ότι μια συγκεκριμένη δραστηριότητα
περιλαμβάνει πράξεις με τέτοια αποτελέσματα δεν αρκεί για να διαπιστωθεί ότι η δραστηριότητα αυτή συνιστά άμεση και ειδική
συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, κατά την έννοια του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
Πράγματι, όσον αφορά, ειδικότερα, την αποδεικτική ισχύ συμβολαιογραφικής πράξεως, διευκρινίζεται ότι η ισχύς αυτή διέπεται
από το καθεστώς αποδείξεων που προβλέπει ο νόμος στην οικεία έννομη τάξη. Συγκεκριμένα, το άρθρο 292 του ZPO, που αφορά την
αποδεικτική ισχύ της αυθεντικής πράξεως, περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο ΙΙΙ, με τίτλο «Αποδείξεις εγγράφων», της πρώτης ενότητας
του δευτέρου μέρους του Κώδικα αυτού. Συνεπώς, η αποδεικτική ισχύς που ο νόμος αναγνωρίζει σε συγκεκριμένη πράξη δεν ασκεί
άμεση επιρροή στο ζήτημα αν η δραστηριότητα που περιλαμβάνει τη σύνταξη της εν λόγω πράξεως συνιστά, αυτή καθαυτή, άμεση και
ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, σύμφωνα με τις επιταγές της νομολογίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσες
αποφάσεις Thijssen, σκέψη 8, και Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 35).
Επιπλέον, όπως απορρέει ειδικότερα από το άρθρο 292, παράγραφος 2, του ZPO, η απόδειξη της εσφαλμένης βεβαιώσεως τόσο των
περιστάσεων ή πραγματικών περιστατικών όσο και της αυθεντικότητας της πράξεως είναι, καταρχήν, παραδεκτή.
Δεν μπορεί συνεπώς να γίνει δεκτό ότι η συμβολαιογραφική πράξη, λόγω της αποδεικτικής ισχύος της, δεσμεύει άνευ ετέρου τον
δικαστή κατά την άσκηση της εξουσίας εκτιμήσεως που διαθέτει, δεδομένου ότι ο δικαστής λαμβάνει την απόφασή του στηριζόμενος
στην πεποίθηση που διαμορφώνει έχοντας λάβει υπόψη το σύνολο των πραγματικών περιστατικών και αποδείξεων που υποβλήθηκαν στην
κρίση του στο πλαίσιο της ένδικης διαδικασίας. Εξάλλου, η αρχή της ελεύθερης εκτιμήσεως των αποδείξεων από τον δικαστή προβλέπεται
ρητώς στο άρθρο 272 του ZPO.
Όσον αφορά την εκτελεστότητα της αυθεντικής πράξεως, επισημαίνεται, όπως υποστηρίζει η Δημοκρατία της Αυστρίας, ότι καθιστά
δυνατή την εκτέλεση της απαιτήσεως που εμπεριέχει η πράξη αυτή χωρίς προηγούμενη δικαστική παρέμβαση.
Η εκτελεστότητα της αυθεντικής πράξεως δεν συνεπάγεται ωστόσο ότι ο συμβολαιογράφος διαθέτει εξουσίες οι οποίες συνιστούν
άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Πράγματι, όπως απορρέει από το άρθρο 3 του NO, η εκτελεστότητα της
συμβολαιογραφικής πράξεως εξαρτάται, μεταξύ άλλων, από τη συμφωνία του οφειλέτη να υποβληθεί σε ενδεχόμενη αναγκαστική εκτέλεση
της πράξεως αυτής, χωρίς να κινηθεί προηγούμενη διαδικασία. Ως εκ τούτου, η συμβολαιογραφική πράξη δεν είναι εκτελεστή χωρίς
τη συμφωνία του οφειλέτη. Πράγματι, μολονότι η εκ μέρους του συμβολαιογράφου περιαφή εκτελεστηρίου τύπου εξασφαλίζει την εκτελεστότητα
της αυθεντικής πράξεως, η εκτελεστότητα αυτή στηρίζεται στη βούληση των δικαιοπρακτούντων να συνάψουν πράξη ή συμβόλαιο, αφού
εξακριβωθεί από τον συμβολαιογράφο η συμβατότητα της εν λόγω πράξεως ή του εν λόγω συμβολαίου με τον νόμο, και να καταστήσουν
την εν λόγω πράξη ή το εν λόγω συμβόλαιο εκτελεστή/ό.
Όσον αφορά, δεύτερον, την αρμοδιότητα του συμβολαιογράφου να συντάσσει ιδιωτικά συμφωνητικά, καθώς και να εκπροσωπεί τους
δικαιοπρακτούντες σε σαφώς καθορισμένες περιπτώσεις, πρέπει να υπομνησθεί ότι η παροχή νομικών συμβουλών και η νομική αρωγή
εκ μέρους του συμβολαιογράφου, ακόμη και όταν έχουν υποχρεωτικό χαρακτήρα ή προβλέπονται αποκλειστικώς από τον νόμο, δεν μπορούν
να θεωρηθούν ως συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας (βλ., κατά την έννοια αυτή, προαναφερθείσα απόφαση Reyners, σκέψη
52).
Όσον αφορά, τρίτον, τις δραστηριότητες που ανατίθενται στον συμβολαιογράφο δυνάμει του GKG, πρέπει να τονιστεί ότι ο συμβολαιογράφος
είναι επιφορτισμένος κυρίως με ορισμένα καθήκοντα στον τομέα του κληρονομικού δικαίου, όπως, μεταξύ άλλων, τη διαπίστωση του
θανάτου, την απογραφή της περιουσίας, τον προσδιορισμό των κληρονόμων και την παραλαβή των δηλώσεών τους κληρονομίας, τη φύλαξη
της κληρονομίας, καθώς και την έκδοση των αναγκαίων προς τούτο προσωρινών μέτρων.
Συναφώς, διαπιστώνεται, αφενός, ότι ο συμβολαιογράφος ασκεί τα καθήκοντά του υπό την εποπτεία του δικαστή, ο οποίος μπορεί
ανά πάσα στιγμή να του ζητήσει έκθεση σχετική με το στάδιο εκπληρώσεως των καθηκόντων αυτών, ή ακόμη και να διενεργήσει σχετική
έρευνα, όπως προκύπτει από το άρθρο 7a, παράγραφος 1, του GKG. Βάσει του άρθρου 7 του νόμου αυτού, ο δικαστής μπορεί επίσης
να ανακαλέσει την ανάθεση της πράξεως στον συμβολαιογράφο, αν αυτός δεν εκπλήρωσε τα καθήκοντά του εντός των ταχθεισών προς
τούτο προθεσμιών. Επιπλέον, αν ο δικαστής το ζητήσει, ο συμβολαιογράφος πρέπει να του υποβάλει αμελλητί τον σχετικό φάκελο,
σύμφωνα με το άρθρο 144, παράγραφος 3, του AußStrG.
Αφετέρου, ο συμβολαιογράφος οφείλει να παραπέμψει στον δικαστή, προκειμένου να εκδοθεί σχετική απόφαση, κάθε αντίρρηση αφορώσα
τις διάφορες πτυχές της ρυθμίσεως της κληρονομικής διαδοχής, όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από τα άρθρα 7a, παράγραφος 2,
του GKG, καθώς και 160, 161 και 166, παράγραφος 2, του AußStrG. Στον δικαστή απόκειται επίσης να κατακυρώσει την κληρονομία
στους διαδόχους, σύμφωνα με τα άρθρα 177 και 178 του AußStrG, και να περατώσει με τον τρόπο αυτό τη διαδικασία.
Επομένως, τα καθήκοντα που ανατίθενται στους συμβολαιογράφους στο πλαίσιο της αναγκαστικής εκτελέσεως ασκούνται υπό την εποπτεία
του αρμόδιου δικαστή, στον οποίο ο συμβολαιογράφος πρέπει να υποβάλει τις ενδεχόμενες αντιρρήσεις και ο οποίος αποφαίνεται
εν τέλει. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι τα εν λόγω καθήκοντα συνιστούν, αυτά καθαυτά, άμεση και ειδική συμμετοχή
στην άσκηση δημόσιας εξουσίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, προαναφερθείσες αποφάσεις Thijssen, σκέψη 21, απόφαση της 29ης Νοεμβρίου
2007, Επιτροπή κατά Αυστρίας, σκέψεις 41 και 42, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψεις 43 και 44, καθώς και Επιτροπή κατά Πορτογαλίας,
σκέψεις 37 και 41).
Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από το γεγονός ότι ο συμβολαιογράφος μπορεί να λάβει ορισμένα συντηρητικά μέτρα στο πλαίσιο
της εκπληρώσεως των καθηκόντων που του ανατίθενται στον τομέα της κληρονομικής διαδοχής. Συγκεκριμένα, αυτή η αρμοδιότητα
έχει επικουρικό χαρακτήρα σε σχέση με το κύριο καθήκον του συμβολαιογράφου, τη ρύθμιση δηλαδή της επίμαχης κληρονομικής διαδοχής,
στην υλοποίηση του οποίου καλούνται να συμβάλουν τα εν λόγω μέτρα. Όπως άλλωστε προκύπτει από την προηγούμενη σκέψη της παρούσας
αποφάσεως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι το καθήκον αυτό συνιστά άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
Το ίδιο ισχύει όσον αφορά τα λοιπά καθήκοντα που ανατίθενται στον συμβολαιογράφο βάσει του GKG, όπως είναι, μεταξύ άλλων,
η εκτίμηση και η θέση προς πώληση κινητών και ακινήτων πραγμάτων, η απογραφή περιουσίας, καθώς και η εξωδικαστική ρύθμιση
της κληρονομικής διαδοχής, τα οποία επίσης ασκούνται υπό την εποπτεία του δικαστή, όπως απορρέει από τα άρθρα 7 και 7a του
GKG.
Όσον αφορά, τέταρτον, το ειδικό καθεστώς των συμβολαιογράφων στην αυστριακή έννομη τάξη, αρκεί να υπομνησθεί, όπως προκύπτει
από τις σκέψεις 84 και 87 της παρούσας αποφάσεως, ότι, για να εξακριβωθεί αν οι δραστηριότητες αυτές εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής
της παρεκκλίσεως του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, πρέπει να ληφθεί υπόψη η φύση των συγκεκριμένων δραστηριοτήτων και όχι το
ειδικό καθεστώς των συμβολαιογράφων.
Επιβάλλονται εντούτοις δύο διευκρινίσεις. Πρώτον, είναι γεγονός ότι, καταρχήν, καθένας από τους δικαιοπρακτούντες έχει ελευθερία
επιλογής συμβολαιογράφου. Μολονότι δεν αμφισβητείται ότι οι αμοιβές των συμβολαιογράφων καθορίζονται από τον νόμο, ωστόσο
η ποιότητα των υπηρεσιών που παρέχουν μπορεί να διαφέρει, ανάλογα ιδίως με τα επαγγελματικά προσόντα τους. Συνεπώς, εντός
των ορίων της κατά τόπον αρμοδιότητάς τους, οι συμβολαιογράφοι ασκούν το επάγγελμά τους, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας
με το σημείο 18 των προτάσεών του, υπό όρους ανταγωνισμού, χαρακτηριστικό που δεν προσιδιάζει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας.
Δεύτερον, η Δημοκρατία της Αυστρίας δεν μπορεί να αντιτάξει στις ως άνω παρατηρήσεις το γεγονός ότι ο συμβολαιογράφος, όταν
ενεργεί ως «Gerichtskommissär», ενεργοποιεί την ευθύνη του κράτους. Συγκεκριμένα, πέραν της ιδιαίτερης αυτής περιπτώσεως,
ο συμβολαιογράφος είναι ο μόνος υπεύθυνος για τις πράξεις που πραγματοποιεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής δραστηριότητάς
του.
Πέμπτον, το επιχείρημα που η Δημοκρατία της Αυστρίας αντλεί από ορισμένες πράξεις της Ένωσης δεν είναι επίσης πειστικό. Όσον
αφορά τις προαναφερθείσες στη σκέψη 56 της παρούσας αποφάσεως πράξεις, διευκρινίζεται ότι το γεγονός ότι ο νομοθέτης επέλεξε
να αποκλείσει τις συμβολαιογραφικές δραστηριότητες από το πεδίο εφαρμογής συγκεκριμένης πράξεως δεν σημαίνει ότι οι δραστηριότητες
αυτές εμπίπτουν κατ’ ανάγκη στο πεδίο εφαρμογής της προβλεπόμενης στο άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ παρεκκλίσεως. Όσον αφορά,
ειδικότερα, την οδηγία 2005/36, από το γράμμα της τεσσαρακοστής πρώτης αιτιολογικής σκέψεως της οδηγίας αυτής, κατά την οποία
η οδηγία «δεν θίγει την εφαρμογή […] του άρθρου 45 [EΚ], ιδίως όσον αφορά τους συμβολαιογράφους», προκύπτει ότι ο νομοθέτης
της Ένωσης δεν έλαβε θέση επί του ζητήματος της εφαρμογής του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα.
Όσον αφορά τους προαναφερθέντες στη σκέψη 57 της παρούσας αποφάσεως κανονισμούς, τονίζεται ότι οι κανονισμοί αυτοί αφορούν
την αναγνώριση και την εκτέλεση αυθεντικών πράξεων οι οποίες συντάσσονται και εκτελούνται εντός κράτους μέλους και, κατά συνέπεια,
δεν θίγουν την ερμηνεία του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Η διαπίστωση αυτή δεν αναιρείται ούτε από τις πράξεις της Ένωσης
για τις οποίες έγινε λόγος στη σκέψη 56 της παρούσας αποφάσεως, στο μέτρο που οι πράξεις αυτές περιορίζονται, όπως ορθώς υποστηρίζει
η Επιτροπή, στην ανάθεση στους συμβολαιογράφους, καθώς και σε άλλα αρμόδια όργανα που ορίζουν τα κράτη μέλη, καθηκόντων βεβαιώσεως
ορισμένων πράξεων και διατυπώσεων που απαιτούνται για τη μεταφορά έδρας, τη σύσταση και τη συγχώνευση εταιριών.
Όσον αφορά τα ψηφίσματα του 1994 και του 2006, για τα οποία έγινε λόγος στη σκέψη 59 της παρούσας αποφάσεως, πρέπει να τονιστεί
ότι στερούνται εννόμων αποτελεσμάτων, δεδομένου ότι τα ψηφίσματα αυτά δεν αποτελούν, ως εκ της φύσεώς τους, δεσμευτικές πράξεις.
Κατά τα λοιπά, μολονότι από τα εν λόγω ψηφίσματα προκύπτει ότι το συμβολαιογραφικό επάγγελμα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής
του άρθρου 45 ΕΚ, το Κοινοβούλιο, με το πρώτο από τα ψηφίσματα αυτά, εξέφρασε την επιθυμία του να ληφθούν μέτρα ούτως ώστε
να καταργηθεί η προϋπόθεση ιθαγένειας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, θέση την οποία επιβεβαίωσε εμμέσως
με το ψήφισμα του 2006.
Έκτον, όσον αφορά το επιχείρημα που η Δημοκρατία της Αυστρίας αντλεί από την προαναφερθείσα απόφαση Colegio de Oficiales de
la Marina Mercante Española, διευκρινίζεται ότι η υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή αφορούσε την ερμηνεία
του άρθρου 39, παράγραφος 4, ΕΚ, και όχι του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Επιπλέον, από τη σκέψη 42 της αποφάσεως αυτής προκύπτει
ότι το Δικαστήριο, κρίνοντας ότι τα καθήκοντα που ασκούν οι πλοίαρχοι και υποπλοίαρχοι συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση προνομίων
δημόσιας εξουσίας, αναφερόταν στο σύνολο των καθηκόντων τους. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο δεν εξέτασε τη μοναδική συμβολαιογραφικής
φύσεως λειτουργία που έχει απονεμηθεί στους πλοιάρχους και υποπλοιάρχους, ήτοι την παραλαβή, φύλαξη και απόδοση διαθηκών,
χωριστά από τις λοιπές αρμοδιότητές τους, όπως π.χ. τις εξουσίες εξαναγκασμού ή επιβολής κυρώσεων με τις οποίες είναι επιφορτισμένοι.
Όσον αφορά την προαναφερθείσα απόφαση Unibank, στην οποία παραπέμπει επίσης η Δημοκρατία της Αυστρίας, διαπιστώνεται ότι η
υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή δεν αφορούσε την ερμηνεία του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ. Επιπλέον,
το Δικαστήριο έκρινε, με τη σκέψη 15 της εν λόγω αποφάσεως, ότι, για να χαρακτηρισθεί μια πράξη ως αυθεντική κατά την έννοια
του άρθρου 50 της Συμβάσεως της 27ης Σεπτεμβρίου 1968 σχετικά με τη δικαστική αρμοδιότητα και την εκτέλεση των αποφάσεων σε
αστικές και εμπορικές υποθέσεις (JO 1972, L 299, σ. 32), είναι αναγκαία η παρέμβαση είτε δημόσιας αρχής, είτε οποιασδήποτε
άλλης εξουσιοδοτημένης από το κράτος προελεύσεως αρχής.
Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι συμβολαιογραφικές δραστηριότητες, όπως προβλέπονται σήμερα στην αυστριακή
έννομη τάξη, δεν συνιστούν συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας κατά την έννοια του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
Διαπιστώνεται, κατά συνέπεια, ότι η προϋπόθεση ιθαγένειας που απαιτεί η αυστριακή νομοθεσία για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό
επάγγελμα συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας απαγορευόμενη από το άρθρο 43 ΕΚ.
Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, διαπιστώνεται ότι η πρώτη αιτίαση είναι βάσιμη.

Επί της δεύτερης αιτιάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
Η Επιτροπή προσάπτει στη Δημοκρατία της Αυστρίας ότι δεν μετέφερε στην εσωτερική έννομη τάξη, όσον αφορά το συμβολαιογραφικό
επάγγελμα, τη μεν οδηγία 89/48 για το χρονικό διάστημα μέχρι τις 20 Οκτωβρίου 2007 τη δε οδηγία 2005/36 από την ημερομηνία
αυτή και εφεξής.
Η Επιτροπή, συμμεριζόμενη τη σχετική άποψη του Ηνωμένου Βασιλείου, υποστηρίζει ότι το συμβολαιογραφικό επάγγελμα είναι νομικώς
κατοχυρωμένο επάγγελμα κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/48 και εμπίπτει, ως εκ τούτου, στο πεδίο
εφαρμογής της οδηγίας αυτής. Η τεσσαρακοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2005/36 δεν αποκλείει το επάγγελμα αυτό από
το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, εκτός αν το εν λόγω επάγγελμα εμπίπτει στο άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, πράγμα που
η Επιτροπή αμφισβητεί εν προκειμένω. Επιπλέον, αν ο νομοθέτης είχε πρόθεση να αποκλείσει το επάγγελμα του συμβολαιογράφου
από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, θα είχε θεσπίσει ρητή διάταξη.
Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι οι οδηγίες 89/48 και 2005/36 παρέχουν στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να προβλέπουν είτε μια δοκιμασία
επάρκειας, είτε μια πρακτική άσκηση, προκειμένου να εξασφαλίζεται το υψηλό επίπεδο προσόντων που απαιτείται στην περίπτωση
των συμβολαιογράφων. Επιπλέον, η εφαρμογή της οδηγίας αυτής δεν σκοπεί στη δημιουργία εμποδίων στην πρόσληψη συμβολαιογράφων
μέσω διαγωνισμού, αλλά μόνο στην παροχή προσβάσεως στον εν λόγω διαγωνισμό στους υπηκόους των λοιπών κρατών μελών. Η εφαρμογή
της οδηγίας αυτής δεν ασκεί επίσης επιρροή στη διαδικασία διορισμού των συμβολαιογράφων.
Η Δημοκρατία της Αυστρίας, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας, η Δημοκρατία της Σλοβενίας και η Σλοβακική
Δημοκρατία υποστηρίζουν ότι οι συμβολαιογράφοι αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών αυτών λόγω του ότι η δραστηριότητά
τους εμπίπτει στην εξαίρεση του άρθρου 45 ΕΚ.
Η Δημοκρατία της Σλοβενίας εκτιμά ότι το Δικαστήριο θα έπρεπε να απορρίψει αυτεπαγγέλτως τη δεύτερη αιτίαση της Επιτροπής
ως απαράδεκτη, στον βαθμό που, αφενός, η αιτίαση αυτή κατέστη άνευ αντικειμένου μετά την κατάργηση της οδηγίας 89/48, και,
αφετέρου, το αντικείμενο της διαφοράς επεκτάθηκε πέραν του καθορισθέντος κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής
διαδικασίας.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
–       Επί του παραδεκτού
Από τα νομικά επιχειρήματα που προέβαλε η Επιτροπή προκύπτει ότι η υπό κρίση αιτίαση αντλείται από πλημμελή μεταφορά της οδηγίας
89/48 και/ή της οδηγίας 2005/36 όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα. Πρέπει εντούτοις να σημειωθεί ότι τόσο τα έγγραφα
οχλήσεως όσο και η αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής αφορούν την πρώτη από τις οδηγίες αυτές. Κατά συνέπεια, πρέπει να εξετασθεί
αυτεπαγγέλτως το παραδεκτό της δεύτερης αιτιάσεως.
Συγκεκριμένα, βάσει της νομολογία του, το Δικαστήριο μπορεί να εξετάσει αυτεπαγγέλτως αν πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπει
το άρθρο 226 ΕΚ για την άσκηση προσφυγής λόγω παραβάσεως (αποφάσεις της 31ης Μαρτίου 1992, C-362/90, Επιτροπή κατά Ιταλίας,
Συλλογή 1992, σ. I-2353, σκέψη 8, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2004, C‑417/02, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2004, σ. I-7973,
σκέψη 16).
Κατά πάγια νομολογία, όταν έχει ασκηθεί προσφυγή βάσει του άρθρου 226 ΕΚ, η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται βάσει της
νομοθεσίας της Ένωσης που ισχύει κατά την παρέλευση της προθεσμίας που τάσσει η Επιτροπή στο οικείο κράτος μέλος προκειμένου
να συμμορφωθεί με την αιτιολογημένη γνώμη (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 1999, C-365/97, Επιτροπή κατά Ιταλίας,
Συλλογή 1999, σ. Ι-7773, σκέψη 32, της 5ης Οκτωβρίου 2006, C-275/04, Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλογή 2006, σ. I-9883, σκέψη
34, και της 19ης Μαρτίου 2009, C-270/07, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2009, σ. I-1983, σκέψη 49).
Εν προκειμένω, η προθεσμία αυτή παρήλθε στις 18 Δεκεμβρίου 2006. Η οδηγία 89/48 ίσχυε ακόμη κατά την ημερομηνία εκείνη, δεδομένου
ότι η οδηγία 2005/36 την κατήργησε από τις 20 Οκτωβρίου 2007. Ως εκ τούτου, η υπό κρίση αιτίαση, στο μέτρο που στηρίζεται
σε πλημμελή μεταφορά της οδηγίας 89/48 στην εσωτερική έννομη τάξη, δεν στερείται αντικειμένου (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση
της 11ης Ιουνίου 2009, C-327/08, Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψη 23).
Όσον αφορά το παραδεκτό της υπό κρίση αιτιάσεως στο μέτρο που αφορά πλημμελή μεταφορά της οδηγίας 2005/36 στην εσωτερική έννομη
τάξη, πρέπει να υπομνησθεί ότι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, μολονότι τα αιτήματα που περιέχει το δικόγραφο της προσφυγής
δεν μπορούν καταρχήν να αφορούν παραβάσεις πέραν των προβαλλόμενων με το διατακτικό της αιτιολογημένης γνώμης και με το έγγραφο
οχλήσεως, εντούτοις η Επιτροπή μπορεί παραδεκτώς να ζητήσει να διαπιστωθεί παράβαση υποχρεώσεων οι οποίες απορρέουν από το
αρχικό κείμενο πράξεως της Ένωσης, που στη συνέχεια τροποποιήθηκε ή καταργήθηκε, και έχουν διατηρηθεί σε ισχύ με διατάξεις
νέας πράξεως της Ένωσης. Αντιθέτως, το αντικείμενο της διαφοράς δεν μπορεί να επεκταθεί σε υποχρεώσεις που απορρέουν από νέες
διατάξεις, αντίστοιχες των οποίων δεν υπήρχαν στο αρχικό κείμενο της εν λόγω πράξεως, διότι τούτο θα συνιστούσε παράβαση ουσιώδους
τύπου της διαδικασίας διαπιστώσεως παραβάσεως (βλ., συναφώς, προαναφερθείσα απόφαση της 9ης Νοεμβρίου 1999, Επιτροπή κατά
Ιταλίας, σκέψη 36· της 12ης Ιουνίου 2003, C-363/00, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 2003, σ. I‑5767, σκέψη 22, και της 10ης
Σεπτεμβρίου 2009, C-416/07, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2009, σ. I-7883, σκέψη 28).
Κατά συνέπεια, τα αιτήματα που περιέχει το δικόγραφο της προσφυγής της Επιτροπής, με τα οποία ζητείται να αναγνωριστεί ότι
η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από την οδηγία 2005/36, είναι καταρχήν παραδεκτά, υπό την προϋπόθεση
ότι οι υποχρεώσεις που απορρέουν από την εν λόγω οδηγία είναι αντίστοιχες προς εκείνες που απορρέουν από την οδηγία 89/48
(βλ., κατ’ αναλογία, προαναφερθείσα απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Επιτροπή κατά Ελλάδας, σκέψη 29).
Όπως απορρέει από την ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2005/36, η οδηγία αυτή, ενώ σκοπεί στη βελτίωση, την αναδιάρθρωση
και τον εξορθολογισμό των διατάξεών της μέσω της ενοποιήσεως των ισχυουσών αρχών, διατηρεί συγχρόνως, ως προς την ελευθερία
εγκατάστασης, τις αρχές και τις εγγυήσεις στις οποίες βασίζονται τα διάφορα ισχύοντα συστήματα αναγνωρίσεως, όπως αυτό που
καθιέρωσε η οδηγία 89/48.
Ομοίως, η δέκατη τέταρτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2005/36 αυτής ορίζει ότι ο μηχανισμός αναγνωρίσεως που καθιερώθηκε,
μεταξύ άλλων, με την οδηγία 89/48 παραμένει αμετάβλητος.
Εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν προσάπτει στη Δημοκρατία της Αυστρίας, όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα, πλημμελή μεταφορά
συγκεκριμένης διατάξεως της οδηγίας 2005/36 στην εσωτερική έννομη τάξη, αλλά της οδηγίας αυτής στο σύνολό της.
Υπό τις συνθήκες αυτές, διαπιστώνεται ότι η προβαλλόμενη αυτή υποχρέωση μεταφοράς της οδηγίας 2005/36 στην εσωτερική έννομη
τάξη σχετικά με το συμβολαιογραφικό επάγγελμα είναι ανάλογη της υποχρεώσεως που απορρέει από την οδηγία 89/48, στο μέτρο που,
αφενός, οι αρχές και οι εγγυήσεις στις οποίες βασίζεται ο μηχανισμός αναγνωρίσεως που καθιέρωσε η οδηγία 89/48 διατηρήθηκαν
στην οδηγία 2005/36 και, αφετέρου, ο εν λόγω μηχανισμός παρέμεινε αμετάβλητος μετά την έκδοση της οδηγίας 2005/36
Κατά συνέπεια, η υπό κρίση αιτίαση πρέπει να κριθεί παραδεκτή.
–       Επί της ουσίας
Η Επιτροπή προσάπτει στη Δημοκρατία της Αυστρίας πλημμελή μεταφορά των οδηγιών 89/48 και 2005/36 στην εσωτερική έννομη τάξη
όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα. Ως εκ τούτου, πρέπει να εξεταστεί αν οι εν λόγω οδηγίες έχουν εφαρμογή στο εν λόγω
επάγγελμα.
Συναφώς, πρέπει να ληφθεί υπόψη το νομοθετικό πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσονται οι εν λόγω οδηγίες.
Πρέπει επίσης να τονιστεί ότι ο νομοθέτης προέβλεψε ρητώς, με τη δωδέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/48, ότι το γενικό
σύστημα αναγνωρίσεως των διπλωμάτων τριτοβάθμιας εκπαιδεύσεως που καθιέρωσε η οδηγία αυτή «δεν θίγει την εφαρμογή […] του
άρθρου [45 EΚ]». Η ρήτρα αυτή καταδεικνύει τη βούληση του νομοθέτη να αποκλείσει τις σχετικές με το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο,
ΕΚ δραστηριότητες από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας.
Κατά τον χρόνο εκδόσεως της εν λόγω οδηγίας πάντως, το Δικαστήριο δεν είχε ακόμη την ευκαιρία να αποφανθεί επί του ζητήματος
της υπαγωγής των συμβολαιογραφικών δραστηριοτήτων στο άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ.
Κατά τα έτη που ακολούθησαν την έκδοση της οδηγίας 89/48, το Κοινοβούλιο, με τα ψηφίσματα του 1994 και του 2006 για τα οποία
έγινε λόγος στις σκέψεις 59 και 116 της παρούσας αποφάσεως, αφενός μεν επισήμανε ότι το άρθρο 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ έπρεπε
να έχει πλήρη εφαρμογή στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα αυτό καθαυτό, αφετέρου δε εξέφρασε την επιθυμία του να καταργηθεί η
προϋπόθεση της ιθαγένειας για την πρόσβαση στο εν λόγω επάγγελμα.
Επιπλέον, κατά την έκδοση της οδηγίας 2005/36 που αντικατέστησε την οδηγία 89/48, ο νομοθέτης της Ένωσης διευκρίνισε, με την
τεσσαρακοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη της πρώτης από τις οδηγίες αυτές, ότι η οικεία οδηγία δεν θίγει την εφαρμογή του άρθρου
45 EΚ, «ιδίως όσον αφορά τους συμβολαιογράφους». Όπως απορρέει από τη σκέψη 114 της παρούσας αποφάσεως, εισάγοντας τη ρήτρα
αυτή, ο νομοθέτης της Ένωσης δεν τοποθετήθηκε επί του ζητήματος της εφαρμογής του άρθρου 45, πρώτο εδάφιο, ΕΚ και, ως εκ τούτου,
της οδηγίας 2005/36 στις δραστηριότητες του συμβολαιογράφου.
Υπέρ της διαπιστώσεως αυτής συνηγορούν, μεταξύ άλλων, οι προπαρασκευαστικές εργασίες της τελευταίας αυτής οδηγίας. Συγκεκριμένα,
με το νομοθετικό ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου σχετικά με την πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου
που αφορά την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων (ΕΕ 2004, C 97Ε, σ. 230), που εγκρίθηκε σε πρώτη ανάγνωση στις 11 Φεβρουαρίου
2004, το Κοινοβούλιο είχε προτείνει να τονιστεί ρητώς στο κείμενο της οδηγίας 2005/36 ότι η εν λόγω οδηγία δεν έχει εφαρμογή
στους συμβολαιογράφους. Η αιτιολογία βάσει της οποίας η πρόταση αυτή δεν έγινε δεκτή ούτε στην τροποποιημένη πρόταση οδηγίας
του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων [COM(2004) 317 τελικό],
ούτε στην κοινή θέση (ΕΚ) 10/2005, της 21ης Δεκεμβρίου 2004, που καθορίστηκε από το Συμβούλιο σύμφωνα με τη διαδικασία του
άρθρου 251 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με σκοπό τη θέσπιση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και
του Συμβουλίου σχετικά με την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων (ΕΕ 2005, C 58E, σ. 1), δεν στηρίχθηκε στο ότι η εν
λόγω οδηγία έπρεπε να εφαρμοστεί στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, αλλά, μεταξύ άλλων, στο ότι «η παρέκκλιση από την αρχή της
ελευθερίας εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών για τις δραστηριότητες που συνεπάγονται άμεση και συγκεκριμένη
συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας προβλ[επόταν] με το άρθρο 45[, πρώτο εδάφιο,] ΕΚ».
Συναφώς, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων περιστάσεων της συγκεκριμένης νομοθετικής διαδικασίας, καθώς και της καταστάσεως
αβεβαιότητας που δημιουργήθηκε, όπως προκύπτει από το προαναφερθέν νομοθετικό πλαίσιο, δεν είναι δυνατό να διαπιστωθεί ότι,
κατά το πέρας της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας, υφίστατο αρκούντως σαφής για τα κράτη μέλη υποχρέωση μεταφοράς
της οδηγίας 2005/36 στην εσωτερική έννομη τάξη όσον αφορά το συμβολαιογραφικό επάγγελμα.
Κατά συνέπεια, η δεύτερη αιτίαση πρέπει να απορριφθεί.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, διαπιστώνεται ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας, επιβάλλοντας προϋπόθεση ιθαγένειας για την πρόσβαση
στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 43 ΕΚ, και να απορριφθεί η προσφυγή κατά τα
λοιπά.

Επί των δικαστικών εξόδων
Βάσει του άρθρου 69, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας, το Δικαστήριο μπορεί να κατανείμει τα δικαστικά έξοδα ή να
αποφασίσει ότι κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά έξοδά του, αν οι διάδικοι ηττηθούν σε ένα ή πλείονα αιτήματά τους. Δεδομένου
ότι γίνεται μόνο μερικώς δεκτή η προσφυγή της Επιτροπής, πρέπει να αποφασιστεί ότι κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά του έξοδα.
Σύμφωνα με το άρθρο 69, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, του ίδιου Κανονισμού, τα κράτη μέλη που παρενέβησαν στη διαφορά φέρουν
τα δικαστικά τους έξοδα. Συνεπώς, η Τσεχική Δημοκρατία, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η Γαλλική Δημοκρατία, η Δημοκρατία
της Λεττονίας, η Δημοκρατία της Λιθουανίας, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας, η Δημοκρατία της Σλοβενίας,
η Σλοβακική Δημοκρατία και το Ηνωμένο Βασίλειο φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφασίζει:
1)
Η Δημοκρατία της Αυστρίας, επιβάλλοντας προϋπόθεση ιθαγένειας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα, παρέβη τις
υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 43 ΕΚ.
2)
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.
3)
Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, η Δημοκρατία της Αυστρίας, η Τσεχική Δημοκρατία, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η Γαλλική
Δημοκρατία, η Δημοκρατία της Λεττονίας, η Δημοκρατία της Λιθουανίας, η Δημοκρατία της Ουγγαρίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας,
η Δημοκρατία της Σλοβενίας, η Σλοβακική Δημοκρατία και το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας
φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους
(υπογραφές)
*
Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.