CELEX: 62013CJ0015
Veřejné zakázky na dodávky
Směrnice 2004/18/ES
Zadání zakázky bez zahájení zadávacího řízení
Takzvané ‚in house‘ zadávání
Subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, právně odlišný od veřejného zadavatele
Podmínka ‚obdobné kontroly‘
Veřejný zadavatel a subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, mezi nimiž neexistuje vztah kontroly
Třetí osoba, jež je orgánem veřejné správy, vykonávající částečnou kontrolu nad veřejným zadavatelem a kontrolu nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, kterou lze kvalifikovat jako ‚obdobnou‘
‚Horizontální interní plnění‘

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Technische Universität Hamburg‑Harburg (Technická univerzita v Hamburku, dále jen „univerzita“) a Hochschul‑Informations‑System GmbH (dále jen „HIS“) na straně jedné a Datenlotsen Informationssysteme GmbH na straně druhé ve věci zachování pravidel postupu při zadávání veřejné zakázky, jež byla univerzitou zadána společnosti HIS přímo bez použití postupů pro zadávání veřejných zakázek stanovených směrnicí 2004/18.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2004/18 stanoví právní rámec použitelný na veřejné zakázky zadávané veřejnými zadavateli.
Článek 1 této směrnice, nadepsaný „Definice“, v odst. 2 písm. a) stanoví:
„‚Veřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice.“
Tento článek 1v odstavci 8 stanoví:
„Pojmy ,zhotovitel’, ,dodavatel’ nebo ‚poskytovatel služeb‘ označují jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobu nebo veřejný subjekt nebo skupinu těchto osob či subjektů, která na trhu nabízí, v uvedeném pořadí, provedení stavebních prací nebo staveb, výrobky nebo služby.
Pojem ‚hospodářský subjekt‘ zahrnuje zároveň zhotovitele, dodavatele i poskytovatele služeb. Je používán pouze za účelem zjednodušení.
[...]“
Článek 1 odst. 9 směrnice 2004/18 podrobně definuje subjekty, které se považují za veřejné zadavatele a které musejí při uzavírání úplatné smlouvy s hospodářským subjektem zahájit zadávací řízení podle pravidel této směrnice.
Článek 7 směrnice 2004/18, nadepsaný „Částky prahových hodnot pro veřejné zakázky“, stanoví odhadované prahové hodnoty, při jejichž překročení musí být veřejná zakázka zadána v souladu s pravidly této směrnice. Tyto prahové hodnoty jsou pravidelně měněny nařízeními Komise a přizpůsobeny hospodářským okolnostem. Ke dni skutkových okolností v původním řízení byla prahová hodnota pro zakázky na dodávky zadávané jinými veřejnými zadavateli, než jsou ústřední orgány státní správy, stanovena nařízením Komise (ES) č. 1177/2009 ze dne 30. listopadu 2009 (
Úř. věst. L 314, s. 64
) na 193000 euro.
Zadávání veřejné zakázky bez uplatnění postupů stanovených směrnicí 2004/18 – takzvané „in house“ zadávání
Podmínky pro takové zadávání jsou stanoveny a rozvinuty judikaturou Soudního dvora, který konstatoval, že zadávací řízení zahájením postupu v souladu se směrnicí 2004/18 není povinné v případě, že veřejný zadavatel vykonává nad osobou od něho právně odlišnou kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a že zároveň tato osoba s tímto veřejným zadavatelem či zadavateli, které ji vlastní, uskutečňuje převážnou část své činnosti (v tomto smyslu viz rozsudek Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, bod 50).
Spor v původním řízení a předběžné otázky
Univerzita je institucí veřejného vysokého školství Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (spolková země svobodného a hanzovního města Hamburk, dále jen „město Hamburk“). Je veřejnoprávním subjektem ve smyslu čl. 1 odst. 9 směrnice 2004/18, a v důsledku toho veřejným zadavatelem. Za účelem získat informační řídicí systém pro vysokoškolské vzdělávání hodnotila univerzita informační systémy společnosti Datenlotsen Informationssysteme GmbH a společnosti HIS. Po tomto vyhodnocení se univerzita rozhodla pro koupi systému společnosti HIS a uzavřela s ní dne 7. dubna 2011 smlouvu o dodávce na základě přímého zadání bez použití zadávacích postupů stanovených směrnicí 2004/18. Odhadovaná hodnota této zakázky činila 840000 eur.
Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývá, že HIS je soukromoprávní společností s ručením omezeným, jejíž základní kapitál je z jedné třetiny ve vlastnictví Spolkové republiky Německo a ze dvou třetin šestnácti německých spolkových zemí, přičemž město Hamburk vlastní na základním kapitálu podíl rovnající se 4,16 %. V souladu s článkem 2 stanov této společnosti spočívá předmět činnosti HIS v podpoře institucí veřejného vysokého školství a příslušných orgánů v jejich snaze o rozumné a hospodárné naplňování úloh vysokoškolského vzdělávání. Informační systémy společnosti HIS jsou používány ve více než 220 institucích veřejného a bohosloveckého vysokého školství v Německu.
V souladu s čl. 12 odst. 1 stanov společnosti HIS se dozorčí rada této společnosti skládá z deseti členů, z nichž sedm je jmenováno na návrh konference ministrů spolkových zemí, dva na návrh konference rektorů institucí vysokého školství, tj. sdružení seskupujícího univerzity a instituce německého veřejného vysokého školství nebo státem uznané instituce, a jeden na návrh spolkových orgánů. Podle čl. 15 odst. 1 jejích stanov má HIS poradní výbor (Kuratorium), jehož 19 z 37 členů pochází z konference ministrů spolkových zemí. Pokud jde o objem činností HIS, 5,14 % obratu této společnosti odpovídá činnostem vykonávaným pro jiné subjekty, než jsou instituce veřejného vysokého školství.
Přímé zadání zakázky univerzitou společnosti HIS je podle těchto smluvních stran odůvodněno úvahou, že přestože mezi těmito dvěma subjekty neexistuje vztah kontroly, podmínka „obdobné kontroly“ stanovená výše uvedenou judikaturou Soudního dvora je splněna z důvodu skutečnosti, že oba tyto subjekty jsou pod kontrolou města Hamburk.
Datenlotsen Informationssysteme GmbH podala proti rozhodnutí o přímém zadání této zakázky procesní prostředek k Vergabekammer města Hamburk, tj. prvostupňovému orgánu v oblasti veřejných zakázek, který tomu procesnímu prostředku vyhověl. Tento orgán rozhodl, že v tomto případě nejsou podmínky stanovené judikaturou Soudního dvora pro „in house“ zadání splněny. Konkrétně není splněna podmínka „obdobné kontroly“ vzhledem k tomu, že univerzita coby veřejný zadavatel nemůže vykonávat nad HIS kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Univerzita je sice veřejnoprávní právnickou osobou podřízenou městu Hamburk a město Hamburk vlastní 4,16 % základního kapitálu HIS. Univerzita a město Hamburk jsou však právně odlišné právnické osoby.
Stejně tak ani úvaha, že město Hamburk kontroluje jak univerzitu, tak HIS, nestačí k tomu, aby uvedená podmínka byla splněna, neboť taková forma „nepřímé kontroly“ nemá v judikatuře Soudního dvora žádné odůvodnění. Vergabekammer mimoto uvádí, že univerzita je nadána samostatnou působností a že kontrola legality a účelnosti nad ní vykonávaná městem Hamburk ve vztahu ke správě přidělených finančních prostředků není stejná jako řídicí pravomoc, kterou musí mít veřejný zadavatel. Nelze ani hovořit o kontrole vykonávané městem Hamburk nad HIS vzhledem k tomu, že město Hamburk nemá v dozorčí radě této společnosti stálého zástupce.
HIS a univerzita napadly toto rozhodnutí Vergabekammer u předkládajícího soudu.
Tento soud uvádí, že otázka, jež je v právní nauce na vnitrostátní úrovni široce diskutována, zda zadání zakázky zapadající do vztahu mezi třemi osobami, kvalifikovaného jako „horizontální interní plnění“, spadá do judikatury vzešlé z rozsudku Teckal (
EU:C:1999:562
), nebyla dosud předmětem judikatury Soudního dvora. Tento soud má za to, že smysl a účel vynětí týkající se „in house“ zadávání, zavedeného uvedeným rozsudkem, by mohl umožňovat, aby taková horizontální interní plnění, jako jsou plnění dotčená v původním řízení, do tohoto vynětí spadala. Předkládající soud nicméně poznamenává, že v projednávaném případě nelze hovořit o meziobecní spolupráci ve smyslu judikatury Soudního dvora (rozsudky Komise v. Německo, C‑480/06,
EU:C:2009:357
, jakož i Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a další, C‑159/11,
EU:C:2012:817
), neboť jak univerzita, tak HIS nejsou veřejnými orgány a HIS není přímo pověřena vykonáváním úkolu v rámci veřejné služby.
Předkládající soud poukazuje na to, že v souladu se stanovami institucí veřejného vysokého školství jsou instituce vysokého školství nadány širokou samostatnou působností v oblastech výzkumu a vzdělávání a že výkon těchto pravomocí v samostatné působnosti podléhá pouhé kontrole legality. Smlouva dotčená v původním řízení však spadá do oblasti správy finančních prostředků přidělených univerzitě, v níž mají příslušné orgány kontrolní pravomoc, která se vztahuje i na možnost zrušit nebo změnit rozhodnutí přijatá v oblasti nákupů.
Předkládající soud má tak za to, že v oblasti nákupů a dodávek institucím veřejného vysokého školství je podmínka „obdobné kontroly“ splněna. Klade si však otázku, zda tato podmínka nevyžaduje, aby se kontrola týkala všech oblastí činnosti podřízeného subjektu, takže omezení rozsahu působnosti této kontroly na zakázky na dodávky neumožňuje mít za to, že je uvedená podmínka splněna. V tomto smyslu vyznívá judikatura Soudního dvora, podle které veřejný zadavatel musí mít možnost vykonávat rozhodující vliv jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími podřízeného subjektu.
Pokud jde o kontrolu vykonávanou městem Hamburk nad společností HIS, předkládající soud poukazuje na to, že skutečnost, že město Hamburk vlastní pouze 4,16 % základního kapitálu této společnosti a nemá stálého zástupce v dozorčí radě této společnosti, by mohla svědčit proti existenci kontroly obdobné té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Pokud jde o druhou podmínku uloženou judikaturou Soudního dvora, která se týká „uskutečňování převážné části“ činnosti subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, předkládající soud má za to, že tato podmínka je v projednávaném případě splněna vzhledem k tomu, že činnost HIS je z převážné části věnována institucím veřejného vysokého školství a že ostatní činnosti této společnosti mají vedlejší povahu.
S ohledem na tyto úvahy se Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Je třeba ‚veřejnou zakázkou‘ ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18 […] chápat rovněž smlouvu, u které veřejný zadavatel sice nekontroluje subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, jako vlastní organizační složku, avšak jak veřejný zadavatel, tak subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, jsou kontrolováni týmž orgánem, který je zároveň veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/18, a jak veřejný zadavatel, tak subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, uskutečňují převážnou část své činnosti ve prospěch jejich společného orgánu (horizontální interní plnění)?
V případě kladné odpovědi na první otázku:
2)
Musí se kontrola obdobná kontrole vykonávané nad vlastní organizační složkou vztahovat na veškerou činnost subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána, nebo se omezuje na oblast nákupů?“
K předběžným otázkám
Podstatou otázek předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18 musí být vykládán v tom smyslu, že smlouva, jejímž předmětem je dodání výrobků, uzavřená mezi univerzitou, která je veřejným zadavatelem a je v oblasti nákupů výrobků a služeb kontrolována německou spolkovou zemí, na straně jedné a soukromoprávním podnikem vlastněným spolkovým státem a německými spolkovými zeměmi, včetně uvedenou spolkovou zemí, na straně druhé představuje veřejnou zakázku ve smyslu tohoto ustanovení.
V souladu s judikaturou Soudního dvora je hlavním cílem právních předpisů unijního práva v oblasti veřejných zakázek otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech členských státech v oblastech provádění stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb, což s sebou nese povinnost každého zadavatele použít relevantní právní předpisy unijního práva, pokud jsou podmínky jimi stanovené splněny (v tomto smyslu viz rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, bod 44).
Jakákoli výjimka z použití této povinnosti musí být v důsledku toho vykládána restriktivně (viz rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, bod 46).
Soudní dvůr rozhodl, že pro použití postupů při zadávání veřejných zakázek stanovených směrnicí 2004/18 v zásadě v souladu s čl. 1 odst. 2 písm. a) této směrnice stačí, aby mezi veřejným zadavatelem a osobou od něho právně odlišnou byla uzavřena úplatná smlouva (v tomto smyslu viz rozsudek Teckal,
EU:C:1999:562
, bod 50).
Výjimka z použití této zásady, uznaná Soudním dvorem a týkající se zadávání takzvaných „in house“ zakázek je odůvodněna úvahou, že orgán veřejné správy, který je veřejným zadavatelem, má možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, vlastními prostředky, správními, technickými a jinými, aniž je povinen se obrátit na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám, a že tato výjimka může být rozšířena na situace, v nichž smluvní partner je subjektem právně odlišným od veřejného zadavatele, pokud veřejný zadavatel vykonává nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a pokud tento subjekt s veřejným zadavatelem či zadavateli, které jej vlastní, uskutečňuje převážnou část své činnosti (v tomto smyslu viz rozsudky Teckal,
EU:C:1999:562
, bod 50, jakož i Stadt Halle a RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, body 48 a 49). V takových případech lze mít za to, že veřejný zadavatel využívá vlastních prostředků.
Soudní dvůr dále objasnil pojem „obdobná kontrola“, když uvedl, že se musí jednat o možnost veřejného zadavatele vykonávat rozhodující vliv jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, a že kontrola vykonávaná veřejným zadavatelem musí být účinná, strukturální a funkční (v tomto smyslu viz rozsudek Econord, C‑182/11 a C‑183/11,
EU:C:2012:758
, bod 27, jakož i citovaná judikatura).
Mimoto Soudní dvůr uznal, že za určitých podmínek může být „obdobná kontrola“ vykonávána společně několika orgány veřejné správy, které společně vlastní subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána (v tomto smyslu viz rozsudek Econord,
EU:C:2012:758
, body 28 až 31, jakož i citovaná judikatura).
Ve věci v původním řízení je nesporné, že neexistuje žádný vztah kontroly mezi univerzitou, jež je veřejným zadavatelem, a HIS, jež je subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána. Univerzita totiž nevlastní žádný podíl na základním kapitálu tohoto subjektu a nemá žádného zákonného zástupce v řídicích orgánech tohoto subjektu.
V důsledku toho důvod, který odůvodňuje uznání výjimky týkající se takzvaných zadávání „in house“, a sice existence zvláštní interní vazby mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, v takové situaci, jako je situace ve věci v původním řízení, neexistuje.
Na takovou situaci se tedy uvedená výjimka nemůže vztahovat, ledaže se meze jejího uplatnění, které judikatura Soudního dvora jasně vymezila, rozšíří způsobem, který by mohl výrazně omezit dosah zásady uvedené v bodě 24 tohoto rozsudku.
Dále je třeba podotknout, že každopádně na základě poznatků ve spise předloženém Soudnímu dvoru a ve světle výše uvedené judikatury nemůže město Hamburk vykonávat nad univerzitou „obdobnou kontrolu“.
Je totiž třeba konstatovat, že se kontrola vykonávaná městem Hamburk nad univerzitou týká pouze části činnosti univerzity, a sice jedině oblasti nákupů, avšak nikoli oblastí vzdělávání a výzkumu, v nichž je univerzita nadána širokou samostatnou působností. Uznat existenci „obdobné kontroly“ v takové situaci částečné kontroly by bylo v rozporu s judikaturou uvedenou v bodě 26 tohoto rozsudku.
Za těchto okolností není důvodné zkoumat, zda se výjimka týkající se „in house“ zadávání může uplatnit na takzvaná „horizontální interní“ plnění, a sice na situaci, kdy tentýž či titíž veřejní zadavatelé vykonávají „obdobnou kontrolu“ nad dvěma odlišnými hospodářskými subjekty, z nichž jeden zadá zakázku druhému.
Pokud jde o použitelnost ve věci v původním řízení judikatury týkající se spolupráce mezi územními celky vyplývající z rozsudků Komise v. Německo (
EU:C:2009:357
), jakož i Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a další (
EU:C:2012:817
), je třeba z důvodů uvedených v bodě 16 tohoto rozsudku podobně jako předkládající soud konstatovat, že podmínky pro použití výjimky stanovené touto judikaturou nejsou splněny.
Předmětem spolupráce zavedené mezi univerzitou a HIS totiž není zajišťovat plnění společného úkolu veřejné služby ve smyslu judikatury (viz rozsudek Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a další,
EU:C:2012:817
, body 34 a 37).
S ohledem na výše uvedené je třeba na předběžné otázky odpovědět, že čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18 musí být vykládán v tom smyslu, že smlouva, jejímž předmětem je dodání výrobků, uzavřená mezi univerzitou, která je veřejným zadavatelem a je v oblasti nákupů výrobků a služeb kontrolována německou spolkovou zemí, na straně jedné a soukromoprávním podnikem vlastněným spolkovým státem a německými spolkovými zeměmi, mezi něž patří uvedená spolková země, na straně druhé představuje veřejnou zakázku ve smyslu tohoto ustanovení, a musí tudíž podléhat pravidlům postupu při zadávání veřejných zakázek stanoveným touto směrnicí.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (pátý senát) rozhodl takto:

Článek 1 odst. 2 písm. a) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že smlouva, jejímž předmětem je dodání výrobků, uzavřená mezi univerzitou, která je veřejným zadavatelem a je v oblasti nákupů výrobků a služeb kontrolována německou spolkovou zemí, na straně jedné a soukromoprávním podnikem vlastněným spolkovým státem a německými spolkovými zeměmi, mezi něž patří uvedená spolková země, na straně druhé představuje veřejnou zakázku ve smyslu tohoto ustanovení, a musí tudíž podléhat pravidlům postupu při zadávání veřejných zakázek stanoveným touto směrnicí.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: němčina.