CELEX: 62012TJ0091
Offentlig upphandling av tjänster
Anbudsförfarande
Tillhandahållande av icke-reguljär flygtransport av passagerare och chartring av taxiflygplan
Avslag på ansökan
Artikel 94 b i budgetförordningen
Rätten till försvar
Artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna för budgetförordningen
Talan om ogiltigförklaring
Skrivelse som utgör svar på en begäran från sökandena
Rättsakt mot vilken talan inte kan väckas
Beslut om tilldelning av kontrakt
Villkoret direkt berörd ej uppfyllt
Avvisning
Utomobligatoriskt skadeståndsansvar

Bakgrund till tvisten
Genom meddelande om upphandling av den 6 oktober 2011, som publicerades i tillägget till
Europeiska unionens officiella tidning
(EUT 2011/S 192-312059) inledde Europeiska kommissionen anbudsinfordran PMO2/PR/2011/103 om ingående av ett ramavtal om ”Tillhandahållande av icke-reguljär flygtransport av passagerare och chartring av taxiflyg”. Syftet med anbudsinfordran var att välja ut en tjänsteleverantör för icke-reguljär flygtrafik, som skulle chartra taxiflygplan och säkerställa transporter av kommissionens ordförande och övriga ledamöter, Europaparlamentets presidium, Europeiska rådets presidium, unionens höga representant för utrikesfrågor och säkerhetspolitik och deras sällskap, i huvudsak inom Europeiska unionens territorium.
Det förfarande som anges i det aktuella meddelandet om upphandling var det selektiva förfarande som regleras i artikel 91.1 b i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (
EGT L 248, s. 1
), i dess ändrade lydelse (nedan kallad budgetförordningen), och artikel 122.2 i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för budgetförordningen (
EGT L 357, s. 1
), i dess ändrade lydelse (nedan kallad genomförandebestämmelserna). Det förfarandet är organiserat i två etapper. Den första etappen består i att kontrollera att inget av uteslutningskriterierna i artikel 93 och 94 i budgetförordningen är uppfyllt och att urvalskriterierna enligt meddelandet om upphandling är uppfyllda. Varje intresserad ekonomisk aktör kan delta i denna första etapp. I den andra etappen ges enbart de kandidater som uppfyller urvalskriterierna och inte omfattas av något av uteslutningskriterierna tillfälle att inkomma med anbud efter att ha erhållit förfrågningsunderlaget.
De handlingar och upplysningar som kandidaterna måste ge in i den första etappen för att visa sin tekniska kapacitet beskrivs i punkt III.2.3 i meddelandet om upphandling, som har följande lydelse:
”Upplysningar och formella förfaranden som är nödvändiga för bedömning av om kraven är uppfyllda:
…
Skydd och säkerhet:
För att anbudet inte ska förkastas krävs att kandidaten tillhandahåller följande
—
En kopia av del A ”Allmänna bestämmelser” ur företagets verksamhetsmanual.
—
En beskrivning av beredskapsplanen, flygsäkerhetsprogrammet samt säkerhetsprogrammet.
—
Fullständiga uppgifter om det/de organ som ansvarar för luftvärdighet och flygplansunderhåll.
För perioden från den 1.1.2007 till publikationsdatumet för detta upphandlingsmeddelande:
—
En uttömmande förteckning över allvarliga olyckor och incidenter som inträffat med samtliga flygplan som opereras av anbudsgivaren samt motsvarande rapport från behörig myndighet och tillgängliga slutsatser avseende den sannolika orsaken till dessa.
—
De årliga revisionsberättelserna avseende skydd och säkerhet från de behöriga myndigheterna (obligatoriskt) eller från tredje part (frivilligt) samt en sammanfattning av resultaten och de åtgärder som vidtagits mot dessa.
—
En uppgift om alla inspektioner som utförts i enlighet med direktiv 2004/36/EG (SAFA-förfarandet).
…”
Den 7 november 2011 ansökte Flying Holding NV, på sina två dotterbolags – Flying Group Lux SA och Flying Service NV – vägnar (nedan gemensamt kallade sökandena), om att få delta i det selektiva förfarandet i fråga.
Den 18 november 2011 begärde kommissionen att sökandena skulle ge in kompletterande upplysningar om bland annat sin tekniska kapacitet. Sökandena svarade kommissionen den 28 november 2011 och översände därvid ett flertal handlingar.
Den 2 december 2011 begärde kommissionen in kompletterande upplysningar från sökandena och erinrade om att meddelandet om upphandling fordrade att de lämnade fullständiga kontaktuppgifter för det eller de organ som svarade för underhållet av flygplanen och, beträffande Flying Group Lux, en beskrivning av beredskapsplanen samt de årliga granskningsrapporterna om luftfartsskydd och flygsäkerhet, och att deras ansökan skulle avslås utan dessa uppgifter.
Sökandena sände in nya handlingar till kommissionen den 6 december 2011 och preciserade att de bara gav in den årliga granskningsrapporten om luftfartsskydd och flygsäkerhet för år 2011, eftersom Flying Group Lux hade bildats först år 2008 och de luxemburgska myndigheterna för civil luftfart inte hade upprättat några sådana rapporter för åren 2009 och 2010.
I skrivelse till kommissionen av den 12 december 2011 uppgav den luxemburgska styrelsen för civil luftfart (nedan kallad luftfartsstyrelsen), som svar på kommissionens e-postmeddelande av den 8 december 2011, att den gjort flera granskningar av Flying Group Lux, bland annat flera allmänna granskningar för att kunna bevilja drifttillstånd (Air Officer’s Certification eller AOC) samt förnya detta tillstånd, åren 2009, 2010 och 2011.
Den 15 december 2011 underrättade kommissionen sökandena om att deras ansökan om att få delta i det selektiva förfarandet hade avslagits. Kommissionen ansåg att deras ansökningshandlingar inte var ”korrekta, uppriktiga och fullständiga”. Sökandena hade närmare bestämt inte tillhandahållit alla de handlingar som fordrades enligt meddelandet om upphandling under rubriken ”Skydd och säkerhet”, trots att kommissionen hade underrättats om att det skett granskningar av luftfartsskyddet och flygsäkerheten rörande Flying Group Lux åren 2009 och 2010. Det angavs också att utvärderingskommittén hade beslutat att avslå sökandenas ansökan med stöd av artikel 94 b i budgetförordningen, enligt vilken kontrakt inte får tilldelas sökande som i samband med upphandlingsförfarandet lämnat felaktiga uppgifter till den upphandlande myndigheten i fråga om de krav som måste uppfyllas för att få delta i anbudsförfarandet, eller som inte lämnat de uppgifter som krävs.
I skrivelse till kommissionen av den 20 december 2011 förklarade sökandena att anledningen till att de begärda rapporterna för åren 2009 och 2010 inte hade lämnats in var att de uppfattat det så, att meddelandet om upphandling avsåg specifika granskningar av luftfartsskydd och flygsäkerhet, inte allmänna granskningar som endast till viss del rörde dessa områden, vilka i det aktuella fallet enbart genomförs av de luxemburgska myndigheterna för civil luftfart. De åberopade vidare att en ny databas hade upprättats i början av år 2011, där uppgifterna för åren 2009 och 2010 inte fanns införda, vilket gav intrycket att de inte existerade. Slutligen gav de in den allmänna granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd för år 2009, ”AOC Continuous Oversight Audit”(granskning av den kontinuerliga tillsynen för drifttillstånd) för år 2010 och ”Kontinuerlig tillsyn för drifttillstånd” för år 2011.
Den 17 januari 2012 bekräftade kommissionen sitt beslut att avslå sökandenas ansökan. Den ansåg att det inte rådde någon oklarhet kring vilka handlingar som skulle ges in.
Den 18 januari 2012 underrättade sökandena kommissionen om sin avsikt att väcka talan mot detta beslut vid tribunalen och uppgav att de ”de närmaste dagarna” skulle lägga fram bevis för att de rapporter som begärts in för Flying Group Lux inte fanns tillgängliga, eftersom några sådana rapporter inte hade upprättats av den behöriga myndigheten, det vill säga den luxemburgska luftfartsstyrelsen.
Den 25 januari 2012 tillställde den luxemburgska luftfartsstyrelsen Flying Group Lux en skrivelse med följande innehåll:
”[Den luxemburgska luftfartsstyrelsen] önskade förklara att de allmänna granskningarna för drifttillstånd liksom granskningarna för förnyelse av drifttillstånd består av delarna ”Quality system, flight safety management och security (flygsäkerhet)”. Från år 2012 ska luftfartsstyrelsen även genomföra mer specialiserade granskningar, bland annat riktade granskningar av luftfartsskyddet enligt ett årligt program med granskningar och inspektioner, enligt överenskommelse mellan myndigheten och operatörerna.”
Den luxemburgska luftfartsstyrelsen sände samma dag en skrivelse med samma innehåll till kommissionen och tillade att den hade meddelat Flying Group Lux, i en skrivelse av den 12 februari 2010, att den bifogade en kopia av en beskrivning av vad genomförda granskningar hade omfattat.
Efter den första etappen i det selektiva förfarandet gavs endast en sökande, Abelag Aviation NV, tillfälle att komma in med ett anbud. Efter det att det anbudet utvärderats, tilldelades det företaget kontraktet den 28 februari 2012. Meddelande om tilldelningen publicerades i Officiella tidningen den 28 april 2012 (EUT S 83‑135396, s. 101).
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandena väckte talan i de förevarande målen genom ansökningar som inkom till tribunalens kansli den 23 februari respektive den 28 juni 2012.
Ordföranden på åttonde avdelningen beslutade den 4 september 2012 att förena målen T‑91/12 och T–280/12 med avseende på det muntliga förfarandet och domen.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på andra avdelningen, och målet tilldelades följaktligen denna avdelning.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (andra avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och skickade, som en processledningsåtgärd, en fråga till sökandena och till kommissionen som de skulle besvara muntligen vid förhandlingen.
Parterna utvecklade talan och svarade på tribunalens skriftliga fråga och dess muntliga frågor vid förhandlingen den 28 februari 2014.
I mål T‑91/12 har sökandena yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara besluten i kommissionens skrivelser av den 15 december 2011 och den 17 januari 2012 att avslå deras ansökan inom ramen för den selektiva anbudsinfordran rörande kontraktet i fråga, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
I mål T‑280/12 har sökandena yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara kommissionens beslut av den 28 februari 2012 att tilldela ett annat bolag kontraktet,
—
förplikta kommissionen att ersätta sökandena för den skada de lidit med 1014400 euro jämte ränta enligt en räntesats på 2,9 procent till den dag domen meddelas och därefter på 3 procent tills full betalning sker, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
avvisa talan eller, i andra hand, ogilla talan, samt
—
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Sökandena har yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara kommissionens beslut av den 15 december 2011 att avslå deras ansökan i upphandlingsförfarandet i fråga, det beslut som kommissionens skrivelse av den 17 januari 2012 påstås innehålla – om att bekräfta detta avslag – samt kommissionens beslut av den 28 februari 2012 att tilldela ett annat bolag kontraktet. De har också yrkat skadestånd.
A –
Yrkandena om ogiltigförklaring (målen T-91/12 och T-280/12)
1.
Yrkandena om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 15 december 2011 och av det beslut som skrivelsen av den 17 januari 2012 påstås innehålla (mål T-91/12)
a) Yrkandet om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 15 december 2011
Sökandena har gjort gällande att kommissionen, när den fattade beslutet av den 15 december 2011 åsidosatte för det första artikel 135.5 i genomförandebestämmelserna och artikel 89.1 i budgetförordningen, för det andra sökandenas rätt till försvar, principen om god förvaltningssed samt artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna och för det tredje proportionalitetsprincipen.
Grunden om åsidosättande av artikel 89.1 i budgetförordningen och artikel 135.5 i genomförandebestämmelserna
Sökandena har hävdat att kommissionen har åsidosatt artikel 135 i genomförandebestämmelserna genom att ha begärt upplysningar som går utöver syftet med upphandlingen – i form av handlingar från de luxemburgska myndigheterna – utan att beakta de ekonomiska aktörernas legitima intressen. Kommissionen påstås även ha åsidosatt artikel 89 i budgetförordningen, som ställer krav på att insyns-, proportionalitets-, likabehandlings- och icke-diskrimineringsprinciperna iakttas.
Vad gäller den första delen av denna grund, om att kommissionen åsidosatt artikel 135.5 i genomförandebestämmelserna, erinrar tribunalen om att följande gäller enligt denna bestämmelse:
”För att styrka den anbudssökandes eller anbudsgivarens finansiella, ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet och den minimikapacitet som kan krävas enligt punkt 2 får den upphandlande myndigheten inte begära upplysningar utöver syftet med upphandlingen och ska beakta de ekonomiska aktörernas legitima intressen, särskilt i fråga om skyddet av företagets tekniska hemligheter och affärshemligheter.”
I detta fall begärde kommissionen, beträffande Flying Group Lux, in de årliga granskningsrapporterna om luftfartsskydd och flygsäkerhet från den luxemburgska luftfartsstyrelsen (se punkterna 6 och 7 ovan).
Det ska påpekas dels att enligt punkt II.1.2 i meddelandet om upphandling beräknas flertalet flygningar avgå från Bryssel (Belgien), även om man inte kan utesluta avgångar från andra städer, såsom Luxemburg (Luxemburg), som också är säte för unionsinstitutioner, dels att sökandebolaget Flying Group Lux är baserat i Luxemburg.
Under dessa omständigheter går det inte utöver syftet med upphandlingen att begära in handlingar som kommer från de luxemburgska myndigheterna. Det strider inte heller mot den berörda aktörens intressen, med tanke på att denne inte ens hade kunnat ansöka om att delta i upphandlingsförfarandet utan att lägga fram dessa handlingar.
Vad gäller den andra delen av denna grund, om att kommissionen åsidosatt artikel 89.1 i budgetförordningen, som ställer krav på att insyns-, proportionalitets-, likabehandlings- och icke-diskrimineringsprinciperna iakttas, räcker det att konstatera att sökandenas enda stöd för ett åsidosättande är att detta anses följa av åsidosättandet av artikel 135.5 i genomförandebestämmelserna. Sökandena har inte anfört något specifikt argument till stöd för detta påstående.
Talan kan följaktligen inte bifallas såvitt avser grunden om åsidosättande av artikel 89.1 i budgetförordningen och artikel 135.5 i genomförandebestämmelserna.
Grunderna om åsidosättande av sökandenas rätt till försvar, principen om god förvaltningssed och artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna
Sökandena har klandrat kommissionen för att den vänt sig till de luxemburgska myndigheterna för att inhämta de upplysningar den ansåg nödvändiga (åsidosättande av artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna) och för att sedan ha grundat sig på dessa upplysningar utan att ha kommunicerat dem med sökandena och gett dem tillfälle att yttra sig över dem (åsidosättande av rätten till försvar och principen om god förvaltningssed). Tribunalen ska därför först pröva grunden om åsidosättande av artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna och därefter de grunder som avser åsidosättande av sökandenas rätt till försvar och principen om god förvaltningssed.
– Grunden om åsidosättande av artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna
Sökandena har i sin replik gjort gällande att kommissionen åsidosatt artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna genom att vända sig direkt till de luxemburgska myndigheterna för att inhämta de upplysningar den ansåg nödvändiga. Den luxemburgska luftfartsstyrelsen är inte en av de myndigheter som avses i artikel 134.3 i de bestämmelserna. Sökandena menar att den grunden kan prövas i sak, eftersom den stöder sig på rättsfrågor som kommissionen tagit upp i sitt svaromål.
Tribunalen ska först bedöma huruvida denna grund kan prövas i sak, vilket kommissionen har bestritt.
Artikel 48.2 första stycket i tribunalens rättegångsregler föreskriver att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet.
I detta fall är det ostridigt att kommissionen nämnde artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna för första gången i sitt svaromål, till stöd för att den hade rätt att ställa frågor till de luxemburgska myndigheterna för civil luftfart för att kontrollera sökandenas påståenden. Det är också ostridigt att sökandena åberopade grunden om åsidosättande av den bestämmelsen för första gången i sin replik.
Sökandenas grund stöder sig således på en rättslig omständighet – den rättsliga grunden för att inhämta upplysningar från de berörda nationella myndigheterna – som framkommit under det förevarande förfarandets gång. Den aktuella grunden rör åsidosättande av bestämmelsen i fråga, inte att det skulle vara rättsstridigt att inhämta upplysningar från de nationella myndigheterna. I motsats till vad kommissionen har hävdat har det därmed ingen betydelse i detta fall att inhämtandet av upplysningar nämndes redan i skrivelsen av den 15 december 2011, som är föremålet för förevarande talan.
Grunden om att kommissionen åsidosatt artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna kan följaktligen tas upp till sakprövning.
Vad gäller frågan huruvida det finns fog för den grunden, vill tribunalen erinra om den aktuella bestämmelsens lydelse:
”Om de upphandlande myndigheterna hyser tvivel om huruvida de anbudssökande eller anbudsgivarna befinner sig i en av de situationer som leder till uteslutning, kan myndigheterna själva vända sig till de behöriga myndigheter som avses i punkt 3 för att få all den information om situationen som de bedömer som nödvändig.”
Artikel 134.3 i genomförandebestämmelserna stadgar följande:
”Den upphandlande myndigheten skall godta som bevis för att den anbudssökande eller anbudsgivare som skall tilldelas kontrakt inte befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 93.1 a, b eller e i budgetförordningen ett aktuellt utdrag ur ett officiellt register eller, om ett sådant inte kan uppbringas, en aktuell handling med samma bevisvärde utfärdad av en rättslig eller administrativ myndighet i ursprungslandet eller det land personen kommer ifrån som visar att kraven i detta avseende är uppfyllda. Den upphandlande myndigheten skall godta som bevis för att anbudssökanden eller anbudsgivaren inte befinner sig i den situation som avses i artikel 93.1 d i budgetförordningen ett aktuellt intyg från den behöriga myndigheten i den berörda staten.
…”
Som sökandena korrekt har gjort gällande, finns den luxemburgska luftfartsstyrelsen inte med bland de myndigheter som anges i artikel 134.3 i genomförandebestämmelserna, som artikel 134.5 i samma bestämmelser hänvisar till. Nämnda artikel 134.3, jämförd med artikel 93.1 i budgetförordningen, hänvisar endast till en ”rättslig eller administrativ myndighet”som kan utfärda ett utdrag ur ett officiellt register eller en handling med samma bevisvärde (första meningen) och till ”den behöriga myndigheten” för att utfärda ett intyg om betalning av sociala avgifter eller skatt (andra meningen).
Man kan dock inte av detta dra slutsatsen att artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna har åsidosatts, eftersom den bestämmelsen inte är tillämplig i ett fall som det förevarande, där kommissionen har vänt sig till de nationella myndigheterna för att kontrollera huruvida något av uteslutningsfallen enligt artikel 94 b i budgetförordningen föreligger.
Det framgår tydligt av systematiken i artikel 134 i genomförandebestämmelserna och av lydelsen av artikel 134.5 att sistnämnda punkt endast gäller i de fallen då den upphandlande myndigheten misstänker att något av uteslutningsfallen enligt artikel 93.1 a, b, d och e i budgetförordningen är för handen.
Tribunalen erinrar därvid om att enligt artikel 134.1 i genomförandebestämmelserna ska anbudssökande och anbudsgivare avge en vederbörligen daterad och undertecknad förklaring på heder och samvete om att de inte befinner sig i någon av de situationer som avses i artiklarna 93 eller 94 i budgetförordningen (första stycket). Den bestämmelsen föreskriver dock (i andra stycket) att för vissa förfaranden ska alla sökande lämna in de intyg som avses i artikel 134.3.
Även om artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna allmänt hänvisar till ”uteslutningsfall”, framgår det av hänvisningen i den punkten till artikel 134.3 och av formuleringen att ”myndigheterna själva [kan] vända sig till de behöriga myndigheter” som avses i artikel 134.3 att artikel 134.5 rör det fallet att sökandena inte är skyldiga att lämna in de intyg som avses i artikel 134.3 angående uteslutningsfallen i artikel 93.1 a, b, d och e i budgetförordningen men den upphandlande myndigheten ändå vill försäkra sig om att sökandena inte omfattas av något av dessa fall.
Eftersom kommissionens kontroll av att sökandena inte lämnat felaktiga uppgifter i förevarande fall gjordes med stöd av artikel 94 b i budgetförordningen, och inte med stöd av artikel 93.1 i samma förordning, var den inte skyldig att iaktta artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna.
Av detta följer att talan inte kan bifallas såvitt avser grunden om åsidosättande av artikel 134.5 i genomförandebestämmelserna, eftersom den grunden saknar verkan.
Eftersom sökandena inte har anfört något annat skäl för att inhämtandet av upplysningar från de nationella myndigheterna skulle vara rättsstridigt, finns det inte heller anledning att pröva huruvida det finns någon annan rättslig grund för denna informationsinhämtning i tillämpliga bestämmelser eller principer.
– Grunderna om åsidosättande av rätten till försvar och principen om god förvaltningssed
Sökandena har gjort gällande att deras rätt till försvar har åsidosatts, eftersom kommissionen motiverat tillämpningen av artikel 94 b i budgetförordningen – och därmed avslaget på sökandenas ansökan – med uppgifter som erhållits från de luxemburgska myndigheterna som inte kommunicerats till sökandena så att de fått tillfälle att yttra sig över dem innan beslutet av den 15 december 2011 fattades.
Sökandena har anfört att kommissionen även har åsidosatt principen om god förvaltningssed, genom att anta beslutet av den 15 december 2011 utan att ha gett dem tillfälle att framföra sina synpunkter på informationen från de luxemburgska myndigheterna.
Vad gäller grunden om åsidosättande av sökandenas rätt till försvar, bestred kommissionen vid förhandlingen att denna rätt var tillämplig i detta fall. Kommissionen har gjort gällande att den iakttagit alla tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling och att ingen av de bestämmelserna ålade kommissionen att låta sökandena yttra sig innan den fattade ett beslut som det omtvistade beslutet i detta mål.
Tribunalen erinrar därvid om att enligt fast rättspraxis utgör iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot en grundläggande unionsrättslig princip som ska säkerställas även i avsaknad av reglering av förfarandet i fråga, som exempelvis ett förfarande för att innehålla, minska eller dra in ekonomiskt stöd från Europeiska socialfonden (domstolens dom av den 24 oktober 1996 i mål
C-32/95 P, kommissionen mot Lisrestal, REG 1996, s. I-5373
, punkt 21), för att beröva en kommissionsledamot hennes pensionsrättigheter (domstolens dom av den 11 juli 2006 i mål kommissionen mot Cresson, REG 2006, s. I‑6387, punkt 104) eller för att godkänna växtskyddsmedel (tribunalens dom av den 9 september 2008 i mål
T-75/06, REG 2008, s. II-2081
, punkt 130).
Att det inte finns någon bestämmelse i budgetförordningen eller i genomförandebestämmelserna som föreskriver att rätten till försvar ska iakttas i ett sådant fall som det aktuella betyder alltså inte i sig att det inte kan finnas någon sådan garanti, baserad på den allmänna principen om iakttagande av rätten till försvar.
Kommissionen har dock, även vid förhandlingen, bestritt att den allmänna principen är tillämplig här, av det skälet att beslutet av den 15 december 2011 inte kan betraktas som ett beslut om sanktioner, i motsats till vad som var fallet i de ovannämnda målen.
Tribunalen finner dock, tvärtemot vad kommissionen anfört, att beslutet av den 15 december 2011 kan anses ålägga sökandena en sanktion.
Det beslutet grundar sig nämligen, åtminstone delvis, såsom framgår av dess lydelse och som kommissionen bekräftade vid förhandlingen, på artikel 94 b i budgetförordningen, enligt vilken kontrakt inte får tilldelas anbudssökande och anbudsgivare som i samband med upphandlingsförfarandet lämnat felaktiga uppgifter till den upphandlande myndigheten i fråga om de krav som måste vara uppfyllda för att få delta i anbudsförfarandet, eller som inte lämnat de uppgifter som krävs.
Beslutet av den 15 december 2011 är således inte bara ett beslut om att avslå sökandenas ansökan i upphandlingen i fråga. Det är ett beslut om att omedelbart utesluta sökandena från denna upphandling, utan prövning utifrån övriga utvärderingskriterier för ansökningar, eftersom sökandena lämnat felaktiga uppgifter. Kommissionen har anfört att den underrättats om att behöriga myndigheter upprättat årliga granskningsrapporter om luftfartsskydd och flygsäkerhet för åren 2009 och 2010, i motsats till vad sökandena uppgett, och att deras ansökan således inte var korrekt och uppriktig varför artikel 94 b i budgetförordningen ska tillämpas.
Det har i rättspraxis slagits fast att åtgärder såsom att tillfälligt utestänga en ekonomisk operatör från ett av unionens stödsystem på grund av att denne lämnat felaktiga uppgifter kan räknas som administrativa sanktioner. Enligt denna praxis utgör, vid beviljande av stöd inom ramen för ett unionsrättsligt stödsystem, som med nödvändighet är underställt villkoret att stödmottagaren ska uppfylla alla kriterier på redbarhet och tillförlitlighet, den sanktion som påförs om dessa krav inte är uppfyllda, även om den inte är av straffrättslig art, ett särskilt administrativt instrument som är en integrerad beståndsdel av stödsystemet och är avsett att säkerställa en god förvaltning av unionens offentliga medel (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 5 juni 2012 i mål C‑489/10, Bonda, punkterna 28–30 och där angiven rättspraxis).
I likhet med dessa unionens stödsystem föreskriver bestämmelserna om unionsinstitutionernas offentliga upphandling, i artiklarna 93 och 94 i budgetförordningen, olika fall av uteslutning från deltagande i dessa upphandlingsförfaranden och från tilldelningen av kontrakten, för undvikande av oegentligheter och kamp mot bedrägeri och korruption, samt till stöd för en sund och effektiv förvaltning (skäl 25 i budgetförordningen).
Artikel 95 i budgetförordningen föreskriver att kommissionen ska sköta en central databas med närmare uppgifter om de sökande som befinner sig i någon av de situationer som anges bland annat i artikel 94 i samma förordning och att de myndigheter som deltar i genomförandet av budgeten ska ha tillgång till databasen och ska ta hänsyn till den informationen vid tilldelningen av kontrakt som är kopplade till genomförandet av budgeten.
Av detta följer att beslutet att utesluta sökandena från upphandlingen i fråga utgör en administrativ sanktion, även om, som kommissionen uppgav vid förhandlingen, ingen information om sökandena inhämtats från den i artikel 95 i budgetförordningen föreskrivna databasen.
I alla händelser vill tribunalen erinra om att även om beslutet av den 15 december 2011 inte skulle kunna anses ålägga sökandena en sanktion, har principen om iakttagande av rätten till försvar enligt fast rättspraxis allmän giltighet och gäller, förutom i de fall då en institution avser att ålägga någon en sanktion, även i alla förfaranden som inleds mot en person och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot (se punkt 54 ovan; se, analogt, domstolens dom av den 22 november 2012 i mål C‑277/11, M., punkt 85).
I detta fall utgör beslutet av den 15 december 2011, även om det inte är ett sanktionsbeslut, åtminstone en rättsakt som går sökandena emot, det vill säga märkbart påverkar deras intressen genom att få allvarliga ekonomiska följder (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 9 juli 1999 i mål
T-231/97, New Europe Consulting och Brown mot kommissionen, REG II-2403
, punkt 43) eller, mer allmänt, allvarliga följder för deras situation (se, för ett liknande resonemang, personaldomstolens dom av den 28 september 2011 i mål F-26/10, AZ mot kommissionen, punkt 51). Ett beslut såsom det att avslå sökandenas ansökan med stöd av artikel 94 b i budgetförordningen, bland annat med hänvisning till felaktiga uppgifter, riskerar att i varje fall skada sökandenas rykte och, som framgår av punkt 62 ovan, få konskevenser som går utöver den aktuella upphandlingen.
Det ska också beaktas att beslutet av den 15 december 2011 är mer än bara ett svar från administrationen på en ansökan vid en offentlig upphandling. Beslutet meddelades efter begäran om att få upplysningar från de luxemburgska myndigheterna med anledning av kommissionens tvivel rörande riktigheten i vad sökandena påstått i sin skrivelse av den 6 december 2011 (se ovan punkt 7) om att ingen årlig granskningsrapport om luftfartsskydd och flygsäkerhet hade upprättats beträffande Flying Group Lux för åren 2009 och 2010. Kommissionen fördjupade således sin prövning av en del av sökandenas ansökan och vidtog genom denna begäran om upplysningar en åtgärd för att kontrollera sökandenas påståenden, vilket ledde till att beslutet av den 15 december 2011 antogs.
Av vad som anförts följer att kommissionen i det här fallet var skyldig att tillämpa den allmänna principen om iakttagande av rätten till försvar.
Den slutsatsen påverkas inte av kommissionens argument, som framfördes vid förhandlingen, att en kommunicering av de luxemburgska myndigheternas skrivelse av den 12 december 2011 med sökandena – i avsikt att säkerställa rätten till försvar – skulle ha stridit mot artikel 99 i budgetförordningen och artikel 148 i genomförandebestämmelserna, som föreskriver att kontakter mellan den upphandlande myndigheten och sökandena under förfarandet för tilldelning av kontrakt endast får ske på ett sätt som garanterar öppenhet och likabehandling. Enligt kommissionen hade en kommunicering av den luxemburgska luftfartsstyrelsens skrivelse med sökandena gett dem tillfälle att komplettera sin ansökan, vilket hade gynnat dem framför övriga sökande.
Det räcker därvid att erinra om den fasta rättspraxis som säger att det enligt icke-diskrimineringsprincipen är förbjudet att behandla lika situationer olika och olika situationer lika, om det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (domstolens dom av den 25 november 1986 i de förenaden målen
201/85 och 202/85, Klensch m.fl., REG 1986, s. 3477
, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 8, s. 729, och tribunalens dom av den 17 mars 2005 i mål
T-160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II-981
, punkt 91).
I detta fall befann sig sökandena, förutom att de var anbudssökande i det selektiva förfarandet i fråga – en egenskap de delade med övriga anbudssökande –, i en situation som medförde att de individualiserades och som inte kan anses jämförbar med de andra anbudssökandenas situation, då de var de enda som blivit föremål för kontroller från kommissionens sida (se punkt 66 ovan). Att kommunicera skrivelsen från de luxemburgska myndigheterna i samband med denna kontroll med sökandena skulle således inte strida mot likabehandlingsprincipen.
Man kan dock inte av det ovanstående dra slutsatsen att en underlåtenhet av kommissionen att kommunicera skrivelsen från de luxemburgska myndigheterna för civil luftfart med sökandena, en oegentlighet som inverkat på deras rätt till försvar, medför att beslutet av den 15 december 2011 ska ogiltigförklaras.
Enligt fast rättspraxis ankommer det på rätten, när den finner att en sådan oegentlighet föreligger, att utifrån de faktiska och rättsliga omständigheterna i det enskilda fallet bedöma huruvida förfarandet i fråga hade kunnat leda till ett annat resultat som en följd av att sökandena då hade kunnat försvara sig bättre om denna oegentlighet inte förelegat (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 1 oktober 2009 i mål
C-141/08 P, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware mot rådet, REG 2009, s. I-9147
, punkterna 81, 88, 92, 94 och 107; se, analogt, domstolens dom av den 10 september 2013 i mål C‑383/13 PPU, G. och R., punkt 40).
Tribunalen ska följaktligen pröva huruvida kommissionen hade fattat samma beslut om uteslutning på grund av felaktiga uppgifter i enlighet med artikel 94 b i budgetförordningen, om den hade gett sökandena tillfälle att yttra sig över den luxemburgska luftfartsstyrelsens skrivelse.
Det framgår av handlingarna i målet att kommissionen, sett till ovannämnda skrivelse från de luxemburgska myndigheterna, hade fog för att anse att sökandena lämnat felaktiga uppgifter. Sökandena påstod i sin skrivelse av den 6 december 2011 att ingen rapport om luftfartsskydd och flygsäkerhet hade upprättats för Flying Group Lux för åren 2009 och 2010, men den luxemburgska luftfartsstyrelsen uppgav i sin skrivelse av den 12 december 2011 att allmänna rapporter för beviljande och förnyelse av drifttillstånd hade upprättats för de åren och innehöll avsnitt om ”luftfartsskydd”och ”flygsäkerhet”. Sökandena medgav också, i sin skrivelse av den 20 december 2011, som föranleddes av beslutet av den 15 december 2011 där de påstods ha lämnat felaktiga uppgifter, att dessa allmänna rapporter innehöll uppgifter om utvärdering av detta flygbolags luftfartsskydd och flygsäkerhet – tvärtemot vad de hävdat i sina inlagor (se punkt 80 nedan). I den skrivelsen nämnde sökandena nämligen att de bifogade de allmänna rapporterna, ”med de aspekter som rör luftfartsskyddet och flygsäkerheten markerade” (se även punkterna 81–87 nedan).
När det såsom i detta fall har visat sig att det lämnats felaktiga uppgifter har kommissionen inget annat val än att tillämpa artikel 94 b i budgetförordningen och avslå ansökan. Som kommissionen helt riktigt betonade vid förhandlingen, avser ”felaktiga uppgifter” såväl medvetet oriktiga uppgifter som oriktiga uppgifter som lämnas av oaktsamhet, och det finns således inte anledning att överväga varför uppgifterna är felaktiga när det väl konstaterats att de är det.
Under dessa omständigheter skulle kommissionen – även om sökandena hade kommunicerats de luxemburgska myndigheternas skrivelse av den 12 december 2011 och förklarat att deras uppgift om att det inte fanns några rapporter berodde på ett missförstånd, såsom de sedermera gjorde i sin skrivelse av den 20 december 2011 – inte ha kunnat göra annat än att konstatera att de lämnade uppgifterna ändå var felaktiga. Detta påpekade kommissionen för övrigt också vid förhandlingen.
Detta framgår för övrigt av kommissionens skrivelse av den 17 januari 2012, som var ett svar på ovannämnda skrivelse från sökandena av den 20 december 2011. Kommissionen prövade där sökandenas argument att det förelegat ett missförstånd endast som något som anfördes för att rättfärdiga att deras ansökan inte var fullständig. Den ansåg alltså underförstått, som den uppgav vid förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen, att det argumentet inte kunde rättfärdiga att det lämnats felaktiga uppgifter, och än mindre leda till att inga felaktiga uppgifter skulle anses ha lämnats.
Av detta följer att även om sökandena inte gavs tillfälle att yttra sig innan beslutet av den 15 december 2011 fattades, kan detta, sett till de specifika omständigheterna i målet, inte motivera att beslutet ogiltigförklaras. Talan kan således inte vinna bifall på den grunden att rätten till försvar åsidosatts.
Grunden om åsidosättande av principen om god förvaltningssed, som stöder sig på samma argument som grunden om åsidosättande av rätten till försvar, kan därmed inte heller medföra bifall. Det är i själva verket inte möjligt att klart avgränsa principen om god förvaltningssed, som den åberopats av sökandena, från rätten att yttra sig, som är en del av rätten till försvar.
Grunden om åsidosättande av proportionalitetsprincipen
Enligt sökandena strider beslutet av den 15 december 2011 mot proportionalitetsprincipen, eftersom det förhindrar dem från att delta i det selektiva förfarandet, trots att all information som är relevant och har direkt samband med föremålet för upphandlingen sänts över till kommissionen i tid. Sökandena har inte haft möjlighet att lägga fram de årliga granskningsrapporter om luftfartsskydd och flygsäkerhet som krävs enligt meddelandet om upphandling för åren 2009 och 2010, eftersom några sådana rapporter inte upprättats av de luxemburgska myndigheterna och granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd och rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit”inte svarade mot kraven i meddelandet om upphandling. De har anfört att kommissionen underrättats genom en skrivelse av den 25 januari 2012 från de luxemburgska myndigheterna om att de ovannämnda granskningsrapporterna för beviljande och förnyelse av drifttillstånd inte svarade mot kraven i meddelandet om upphandling, eftersom de bara innehöll viss flygsäkerhetsinformation, och att specifika rapporter om luftfartsskydd upprättats först från år 2012. Granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd hade dessutom inte som specifikt syfte att utvärdera operatörens luftfartsskydd och flygsäkerhet, och det framgår av rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit” att den årliga granskningen för år 2009 inte hade avslutats och att den för år 2010 inte hade påbörjats.
Tribunalen konstaterar, som sökandena själva medgett i sin skrivelse av den 20 december 2011, som föranleddes av beslutet av den 15 december 2011, att granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd och rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit” innehöll uppgifter om utvärdering av flygbolagets luftfartsskydd och flygsäkerhet (se ovan punkt 74), varav man kan dra slutsatsen att de rapporterna visst svarade mot kraven i meddelandet om upphandling, då de luxemburgska myndigheterna inte upprättat några specifika rapporter om luftfartsskydd och flygsäkerhet för åren 2009 och 2010.
De argument som framförts i detta mål föranleder inte någon annan bedömning.
För det första har granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd förvisso inte som huvudsyfte att utvärdera operatörens luftfartsskydd och flygsäkerhet. Sökandena har förklarat i repliken, utan att detta bestritts av kommissionen, att granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd läggs fram under den förberedande fasen inför att drifttillstånd meddelas och att inspektionen inför meddelande av drifttillstånd utförs för att kontrollera operatörens kapacitet att planera, förbereda och genomföra verksamheten.
Det framgår av denna rapport, som bifogades sökandenas skrivelse av den 20 december 2011, att flera av de omständigheter som var föremål för kontroll rörde det berörda flygbolagets luftfartsskydd och flygsäkerhet. Så var fallet med flygpersonalens, särskilt piloternas, kompetens samt nödförfaranden. ”Luftfartsskydd” fanns till och med som en uttrycklig rubrik i rapporten. Som kommissionen korrekt har understrukit, är syftet med de kontroller som görs innan ett drifttillstånd meddelas att se till att transportören förfogar över den yrkeskompetens och organisation som fordras för att säkerställa flygplanens skydd och flygsäkerhet. Det framgår av unionslagstiftningen, som för övrigt den luxemburgska luftfartsstyrelsen hänvisade till i sina skrivelser till sökandena som den rättsliga grunden för granskningen i fråga, att Europas medborgare ständigt bör garanteras en hög och enhetlig säkerhetsnivå inom den civila luftfarten genom att gemensamma säkerhetsbestämmelser antas (skäl 1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 216/2008 av den 20 februari 2008 om fastställande av gemensamma bestämmelser på det civila luftfartsområdet och inrättande av en europeisk byrå för luftfartssäkerhet, och om upphävande av rådets direktiv 91/670/EEG, förordning (EG) nr 1592/2002 och direktiv 2004/36/EG (
EUT L 79, s. 1
); se även rådets förordning (EEG) nr 3922/91 av den 16 december 1991 om harmonisering av tekniska krav och administrativa förfaranden inom området civil luftfart (
EGT L 373, s. 4
; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 52).
För det andra har sökandena misstagit sig när de påstått att inspektörerna vid den luxemburgska luftfartsstyrelsen i rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit”för år 2010 konstaterat att den årliga granskningen för år 2009 inte var avslutad och att den för år 2010 inte hade påbörjats. Det framgår av rapporten, som kommissionen påpekat, att uttalandet att ”2009 års granskning inte avslutats och 2010 års granskning inte påbörjats” görs i avsnittet ”Quality System”(kvalitetssystem) och alltså inte rör utvärderingen av området ”kvalitet”, trots att området ”Flight Safety” (flygsäkerhet) faktiskt granskats, som kommentarerna under den rubriken visar.
För det tredje kan sökandenas påståenden grundade på skrivelsen av den 25 januari 2012 från de luxemburgska myndigheterna till kommissionen inte beaktas, med hänsyn till att unionsdomstolarna enligt fast rättspraxis bedömer en rättsakts lagenlighet utifrån de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs och i synnerhet den information som institutionen förfogade över när de meddelade rättsakten (domstolens dom av den 7 februari 1979 i de förenade målen
15/76 och 16/76, Frankrike mot kommissionen, REG 1979, s. 321
, punkt 7, svensk specialutgåva, volym 4, s. 287; se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 11 september 2003 i mål
C-197/99 P, Belgien mot kommissionen, REG 2003, s. I-8461
, punkt 86).
Det framgår i alla händelser av lydelsen av skrivelsen från de luxemburgska myndigheterna av den 25 januari 2012 att sökandenas påstående att granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd och rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit”bara innehöll information om flygsäkerhet inte stämmer. I den skrivelsen hänvisas uttryckligen till ”luftfartsskydd”, då den anger att ”allmänna granskningar inför meddelande av drifttillstånd samt granskningar inför förnyelse av drifttillstånd, som utförs av [luftfartsstyrelsen], omfattar områdena Quality system, flight safety, management och security (flygsäkerhet)”. Eftersom både termerna ”safety” och security” nämns, kan man inte dra den slutsatsen av att ordet flygsäkerhet nämns inom parentes efter ordet security att endast flygsäkerheten kontrollerats. Den tolkningen får stöd av den skrivelse som bifogats skrivelsen av den 25 januari 2012, som förtydligar innehållet i inspektionen för förnyelse av drifttillstånd genom att uttryckligen hänvisa till dels kontrollen av flygsäkerheten, dels kontrollen av luftfartsskyddet. Den tolkningen påverkas inte av att skrivelsen av den 25 januari 2012 nämner genomförandet av specialiserade granskningar av luftfartsskyddet från och med år 2012. Av det kan man bara dra slutsatsen att det inte fanns några specifika rapporter om luftfartsskydd före år 2012, men däremot inte att de allmänna granskningsrapporterna för drifttillstånd inte innehöll något särskilt avsnitt om detta område.
Eftersom sökandena är flygbolag och således bedriver professionell verksamhet i flygsektorn, kände de dessutom med nödvändighet till vad som kontrollerades innan drifttillstånd – vilket krävs för flygning – meddelades. Detta framgår också av de skrivelser som sändes till sökandena av den luxemburgska luftfartsstyrelsen före kontrollerna inför förnyelse av drifttillståndet, som bifogades skrivelsen av den 20 december 2011 och anger de olika områden som kontrolleras, särskilt ”Flight safety management”(hantering av flygsäkerheten) och ”Security”.
Av vad som anförts följer att sökandena inte försåg kommissionen med all relevant information i tid, eftersom de inte gav in granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd för år 2009 och rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit” för år 2010 som svar på kommissionens skrivelse av den 2 december 2011.
Under dessa omständigheter kan kommissionen inte klandras för att vid avslaget på sökandenas ansökan inte ha använt medel som är ägnade att säkerställa att de legitima mål som eftersträvas i den berörda lagstiftningen uppnås och ha gått utöver vad som var nödvändigt för att uppnå dessa mål (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 12 maj 2011 i mål C‑176/09, Luxemburg mot parlamentet och rådet, REU 2011, s. I‑3727, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
Talan kan således inte bifallas på grunden om åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
Av vad som anförts följer att yrkandet om ogiltigförklaring av beslutet av den 15 december 2011 ska ogillas.
b) Yrkandet om ogiltigförklaring av det beslut som kommissionens skrivelse av den 17 januari 2012 påstås innehålla
Utan att formellt göra en invändning om rättegångshinder enligt artikel 114 i rättegångsreglerna, har kommissionen hävdat att sökandena saknar berättigat intresse av att få giltigheten av beslutet av den 17 januari 2012 prövad, eftersom en ogiltigförklaring inte skulle ge dem någon fördel, då det endast är beslutet av den 15 december 2011 som utgör avslaget på ansökan.
Vid förhandlingen förtydligade kommissionen, efter en fråga från tribunalen, att den även bestrider att skrivelsen av den 17 januari 2012 är en rättsakt mot vilken talan kan föras. Enligt kommissionen utgör den skrivelsen inte ett beslut i den mening som avses i rättspraxis, eftersom den inte förändrar sökandenas rättsliga ställning såsom denna redan bestämts genom beslutet av den 15 december 2011. Syftet med skrivelsen av den 17 januari 2012 var enbart att svara på sökandenas skrivelse av den 20 december 2011 – där de hävdade att det skett en missuppfattning – och tillbakavisa det påståendet.
Tribunalen erinrar om att enligt fast rättspraxis är det endast åtgärder som har sådana bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen, genom att klart förändra dennes rättsliga ställning, som utgör sådana rättsakter och beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring (domstolens dom av den 11 november 1981 i mål
60/81, IBM mot kommissionen, REG 1981, s. 2639
, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 6, s. 225, och förstainstansrättens dom av den 16 juli 1998 i mål
T-81/97, Regione Toscana mot kommissionen, REG 1998, s. II-2889
, punkt 21).
I detta fall kan kommissionens skrivelse av den 17 januari 2012 inte anses klart förändra sökandenas rättsliga ställning. Det är bara kommissionens beslut av den 15 december 2011, där deras ansökan i upphandlingsförfarandet avslogs, som har en sådan verkan.
Skrivelsen av den 17 januari 2012 innehåller bara information och förklaringar av beslutet att avslå sökandenas ansökan. Kommissionen erinrade där bara om förfarandet innan den skrivelsen översändes, inklusive skrivelsen av den 20 december 2011 (första till femte styckena) och informerade sökandena om existerande granskningsrapporter rörande europeiskt och internationellt luftfartsskydd (sjätte stycket) och om att de övriga anbudssökandena inte begärt något förtydligande av meddelandet om upphandling (nionde stycket). Kommissionen förtydligade där även skälen för avslaget på sökandenas ansökan och uppgav därvid dels att det inte kunde råda något tvivel om vilka rapporter som fordrades (sjunde stycket), dels att sökandena hade kunnat ge in de rapporter som fordrades i likhet med Flying Group Belgium (åttonde stycket), och slutligen att inte ens en missuppfattning i god tro kunde tolereras och att utvärderingskommittén därför bekräftat beslutet att avslå ansökan (tionde stycket).
Även under antagande att en omprövning som görs till följd av en begäran om detta kan leda till en rättsakt mot vilken talan kan väckas, trots att tillämpliga bestämmelser inte föreskriver något formellt omprövningsförfarande, har någon sådan omprövning inte skett i detta fall.
I motsats till vad sökandena har anfört, följde nämligen inte skrivelsen av den 17 januari 2012 på en faktisk omprövning av beslutet av den 15 december 2011, utförd av kommissionen på sökandenas begäran, och den kan inte ses som ett nytt beslut, mot vilket talan kan väckas.
Sökandenas skrivelse av den 20 december 2011 kan förvisso tolkas som ett bestridande av avslaget på deras ansökan i upphandlingen och som en begäran om omprövning av det avslaget. Efter att ha förklarat att de hade missuppfattat kraven i meddelandet om upphandling på att lägga fram årliga granskningsrapporter om luftfartsskydd och flygsäkerhet från behöriga myndigheter (andra, femte och sjätte styckena), uttryckte sökandena nämligen en oro över att deras ansökan avslagits och över att de påstods ha lämnat felaktiga uppgifter (nionde stycket) och begärde ett samtal med kommissionens tjänstemän (tionde stycket). De uttryckte att de hoppades att deras skrivelse skulle uppmuntra kommissionen att se dem som en förtroendeingivande partner i det aktuella upphandlingsförfarandet (elfte stycket).
Det framgår såväl av lydelsen av skrivelsen av den 17 januari 2012, som var ett svar på sökandenas skrivelse av den 20 december 2011, som av det sammanhang den skrevs i, att kommissionen inte gjort någon omprövning av beslutet av den 15 december 2011.
Kommissionen förtydligade vid förhandlingen att sökandenas skrivelse av den 20 december 2011 med bilagor inte hade lagts fram för utvärderingskommittén. Att kommittén nämndes i slutet av skrivelsen av den 17 januari 2012 var en ren formalitet. För övrigt innehöll den skrivelsen ingen som helst analys av bilagorna, varför kommissionen nöjde sig med att svara på sökandenas påstående att det skett en missuppfattning beträffande vilka rapporter som skulle läggas fram, något som inte i sig kan leda till slutsatsen att skrivelsen i fråga hade beslutats efter en omprövning av deras situation (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 9 september 2009 i mål
T-437/05, Brink’s Security Luxembourg mot kommissionen, REG 2009, s. II-3233
, punkterna 65 och 66, och tribunalens beslut av den 8 mars 2012 i mål T‑573/10, Octopharma Pharmazeutika mot EMA, punkt 57).
Yrkandet om ogiltigförklaring av kommissionens skrivelse av den 17 januari 2012 ska således avvisas. Det finns därmed inte anledning att pröva huruvida sökandena har ett berättigat intresse av att få skrivelsens giltighet prövad, vilket kommissionen också har bestritt.
2.
Yrkandet om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 28 februari 2012 (mål T–280/12)
En bristande sakprövningsförutsättning, bland annat avsaknad av berättigat intresse av att få saken prövad, utgör ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas. Tribunalen ska således ex officio kontrollera huruvida sökandena i detta fall har rätt att väcka talan mot beslutet av den28 februari 2012 (domstolens dom av den 2 maj 2006 i mål
C-417/04 P, Regione Siciliana mot kommissionen, REG 2006, s. I-3881
, punkt 36, och förstainstansrättens dom av den 14 april 2005 i mål
T-88/01, Sniace mot kommissionen, REG 2005, s. II-1165
, punkt 53).
Enligt artikel 263 fjärde stycket FEUF får alla fysiska eller juridiska personer väcka talan mot en akt som är riktad till dem eller som direkt och personligen berör dem. Eftersom det är ostridigt att tilldelningsbeslutet av den 28 februari 2012 är riktat till den som tilldelades kontraktet i fråga och inte till sökandena, ska det prövas huruvida de sistnämnda direkt och personligen berörs av det beslutet.
Eftersom parterna i sin skriftväxling endast har utbytt argument om sökandenas rätt att väcka talan mot beslutet av den 28 februari 2012, har tribunalen frågat dem skriftligen om följderna, för yrkandet om ogiltigförklaring av det beslutet, av tribunalens dom av den 20 mars 2013 i mål T‑415/10, Nexans France mot Entreprise commune Fusion for Energy, punkterna 54–58, där den prövade huruvida en sökande som inte tilldelats ett kontrakt i ett upphandlingsförfarande är direkt berörd.
Tribunalen erinrar om att en fysisk eller juridisk person endast kan anses vara direkt berörd av en rättsakt i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF om denna har en direkt inverkan på den enskildes rättsliga ställning (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 5 maj 1998 i mål
C-386/96 P, Dreyfus mot kommissionen, REG 1998, s. I-2309
, punkterna 43 och 45, och förstainstansrättens dom av den 26 september 2000 i mål
T-80/97, Starway mot rådet, REG 2000, s. II-3099
, punkt 61).
Det har vid flera tillfällen slagits fast att när en anbudsgivares anbud förkastas före det skede som föregår tilldelningen av kontraktet, så att det inte jämförs med de övriga anbuden, blir den berörda anbudsgivarens eventuella berättigade intresse av att få sin sak prövad genom en talan riktad mot beslutet om tilldelning av kontraktet beroende av att beslutet att förkasta dennes anbud ogiltigförklaras (tribunalens dom av den 13 september 2011 i mål T‑8/09, Dredging International och Ondernemingen Jan de Nul mot Emsa, REU 2011, s. II‑6123, punkterna 134 och 135, och av den 22 maj 2012 i mål T‑17/09, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkterna 118 och 119).
Det är nämligen endast om det sistnämnda beslutet ogiltigförklaras som beslutet om tilldelning av kontraktet i förekommande fall kan få rättsverkningar för den anbudsgivare vars anbud har förkastats före det skede som föregår tilldelningen av kontraktet. När däremot yrkandet om ogiltigförklaring av beslutet att förkasta anbudet ogillas kan beslutet om tilldelning av kontraktet inte få några rättsverkningar för den anbudsgivare vars anbud har förkastats före det skede som föregår beslutet om tilldelning av kontraktet. I det fallet medför avslagsbeslutet att den berörda anbudsgivaren inte kan anses direkt berörd av beslutet att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 106 nämnda målet Nexans France mot Entreprise commune Fusion for Energy, punkt 56).
Således är det, för det fall en anbudsgivares anbud har förkastats under den första etappen av det selektiva förfarandet, som i förevarande mål, endast om anbudsgivaren lyckas styrka att hans anbud felaktigt har förkastats på denna grund som han således kan visa att hans anbud borde ha jämförts med de övriga anbudsgivarnas anbud och att beslutet att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet således har en direkt inverkan på hans rättsliga ställning (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 106 nämnda målet Nexans France mot Entreprise commune Fusion for Energy, punkt 57).
Eftersom yrkandet om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 15 december 2011 att avslå sökandenas ansökan ogillas, kan sökandena inte anses direkt berörda av tilldelningsbeslutet av den 28 februari 2012. Yrkandet om ogiltigförklaring av sistnämnda beslut ska därför avvisas. Det finns därmed inte anledning att pröva huruvida sökandena har ett berättigat intresse av att få det beslutet prövat, vilket kommissionen har bestritt.
B –
Yrkandet om skadestånd (mål T–280/12)
Vad gäller kommissionens påstått rättsstridiga handlande, har sökandena gjort gällande att detta första villkor för att en institution ska kunna hållas ansvarig är uppfyllt i detta fall, med tanke på att rättsstridigheterna är så påtagliga att de påverkar såväl avslagsbeslutet som tilldelningsbeslutet. De har därvid hänvisat till sina inlagor i mål T‑91/12 och i förevarande mål T‑280/12 och särskilt påpekat att granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd och rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit” rättsstridigt jämställts med de årliga granskningsrapporter om luftfartsskydd och flygsäkerhet som nämns i meddelandet om upphandling och att kommissionen rättsstridigt underlåtit att beakta de rapporter som översändes som bilaga till sökandenas skrivelse av den 20 december 2011, vilket strider mot artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna samt artikel 89 i budgetförordningen och artikel 123.1 tredje stycket i genomförandebestämmelserna. Sökandena har tillagt att kommissionens underlåtenhet att kommunicera tilldelningsbeslutet med dem också är ett otillåtet agerande, sett till de väsentliga formföreskrifter den har att följa och bestämmelserna i stadgan om de grundläggande rättigheterna om rätten till ett effektivt rättsmedel och tillgång till institutionernas handlingar.
Vad gäller villkoret verklig skada, har sökandena hävdat att de förlorat alla möjligheter att delta i det selektiva förfarandet och att kunna få sig tilldelade kontraktet, vilket utgör en ersättningsgill ekonomisk skada. Sett till kontraktets omfattning, samt till förväntade kostnader och vinster, har sökandena beräknat sin skada till 1 014 400 euro, vilket är 8 procent av det sammanlagda värdet av kontraktet för de fyra år som det löper, en procentandel som motsvarar den del av deras omsättning som kontraktet hade svarat för. Sökandena anser vidare att kompensationsränta enligt en räntesats på 2,9 procent samt dröjsmålsränta enligt en räntesats på 3 procent ska läggas till det beloppet.
Vad gäller orsakssambandet anser sökandena att den påstådda skadan är en direkt följd av kommissionens rättsstridiga beslut under upphandlingsförfarandet.
Tribunalen erinrar om att enligt fast rättspraxis förutsätter unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar enligt artikel 340 andra stycket FEUF, för rättsstridigt handlande av unionens organ, att flera villkor är uppfyllda, nämligen att det handlande som läggs institutionen till last är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan handlandet och den åberopade skadan. Om ett av dessa villkor inte är uppfyllt ska talan ogillas i sin helhet, utan att de andra villkoren behöver prövas (se tribunalens dom av den 15 oktober 2013 i mål T‑457/10, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, punkt 266 och där angiven rättspraxis).
Till stöd för sitt skadeståndsyrkande har sökandena, beträffande villkoret att ett fel ska ha begåtts, åberopat att kommissionens beslut av den 15 december 2011 var rättsstridigt och upprepat att kommissionen när den fattade det beslutet åsidosatte artikel 89.1 i budgetförordningen, artiklarna 134.5 och 135.5 i genomförandebestämmelserna samt proportionalitetsprincipen, bland annat genom att rättsstridigt likställa granskningsrapporten inför meddelande av drifttillstånd och rapporten ”AOC Continuous Oversight Audit” med de årliga granskningsrapporter om luftfartsskydd och flygsäkerhet som nämns i meddelandet om upphandling.
Eftersom alla dessa grunder och argument har tillbakavisats (se ovan punkterna 33, 49, 81 och 91), ska sökandenas skadeståndsyrkande ogillas, då det grundar sig på dessa påstådda rättsstridigheter.
Vad gäller de övriga rättsstridigheter som sökandena hävdat, framgår det av fast rättspraxis att den påstådda skadan ska vara en tillräckligt direkt följd av det kritiserade handlandet, som måste vara den avgörande orsaken till skadan. Unionsinstitutionerna har ingen skyldighet att ersätta varje skada som är följden, om än mycket indirekt, av en rättsstridig situation (se domstolens dom av den 4 oktober 1979 i de förenade målen
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 och 45/79, Dumortier frères m.fl. mot rådet, REG 1979, s. 3091
, punkt 21, och förstainstansrättens dom av den 10 maj 2006 i mål
T-279/03, Galileo International Technology m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-1291
, punkt 130 och där angiven rättspraxis). Även när institutionerna eventuellt har bidragit till den skada för vilken ersättning begärs, kan alltså nämnda bidrag vara alltför indirekt på grund av att andra personer är ansvariga, i förekommande fall sökandena (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 mars 2010 i mål C‑419/08 P, Trubowest Handel och Makarov mot rådet och kommissionen, REU 2010, s. I‑2259, punkterna 59 och 61).
I detta fall framgår det av lagenlighetsprövningen av beslutet av den 15 december 2011 att sökandena svarat på en begäran om upplysningar från kommissionen med oriktiga uppgifter (se punkt 74 ovan). Det är dessa oriktiga uppgifter från sökandena som ledde till att deras ansökan avslogs och att de därmed inte kunde lämna ett anbud och, som en följd av detta, att de inte tilldelades kontraktet. Kommissionen hade inget annat val, när sökandena hade lämnat felaktiga uppgifter – oavsett om detta skedde medvetet eller genom oaktsamhet från sökandenas sida – än att tillämpa artikel 94 b i budgetförordningen och avslå sökandenas ansökan (se punkt 75 ovan).
Sökandena har följaktligen, genom sitt uppträdande, brutit det påstådda orsakssambandet mellan åberopade rättsstridigheter och skador, så att varken den rättsstridighet som påverkar deras rätt till försvar, de påstådda rättsstridigheterna i skrivelsen av den 17 januari 2012 och beslutet av den 28 februari 2012 eller kommissionens påstått rättsstridiga underlåtenhet att kommunicera sistnämnda beslut med sökandena kan anses vara den avgörande orsaken till dessa skador.
Av detta följer att åtminstone ett av villkoren för skadeståndsansvar inte är uppfyllt för var och en av de anförda anmärkningarna. Yrkandet om skadestånd ska därför ogillas.
Talan i de förevarande målen ska följaktligen i ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet, ska yrkandet bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Flying Holding NV, Flying Group Lux SA och Flying Service NV ska ersätta rättegångskostnaderna.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 26 september 2014.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.