CELEX: 62010CJ0225
Social sikring
forordning (EØF) nr. 1408/71
artikel 77 og 78
personer, der har ret til pension efter lovgivningen i flere medlemsstater
handicappede børn
børnetilskud
ret til ydelser i den tidligere beskæftigelsesmedlemsstat
ret til ydelser i bopælsmedlemsstaten
ikke indgivet ansøgning
valgt udbetaling af invaliditetsydelse, der ikke er forenelig med børnetilskud
begrebet »børnetilskud«
opretholdelse af rettigheder, der er opnået i den tidligere beskæftigelsesmedlemsstat

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 77 og 78 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14.
juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer,
der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og opdateret ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996 (EFT
L 28, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1992/2006 af 18. december 2006 (EUT L 392, s. 1,
herefter »forordning nr. 1408/71«).
Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med fire retssager mellem på den ene side henholdsvis Pérez García, Arias
Neira, Barrera Castro og Verdún Espinosa, som arveberettiget efter Bernal Fernández, og på den anden side Familienkasse Nürnberg
(socialsikringskontoret i Nürnberg) vedrørende sidstnævntes afslag på at tildele dem børnetilskud på grundlag af deres voksne
handicappede børn.

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter
Artikel 1, litra u), i forordning nr. 1408/71 bestemmer, at i denne forordning
»i)      betyder udtrykket »familieydelser« alle natural- eller kontantydelser, der tager sigte på udligning af forsørgerbyrder inden
for rammerne af en lovgivning som omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra h), dog med undtagelse af de i bilag II nævnte særlige
ydelser i anledning af fødsel eller adoption
ii)      betyder udtrykket »børnetilskud« periodiske kontantydelser, såfremt ydelsen af disse udelukkende afhænger af antallet af familiemedlemmer
og eventuelt af disses alder«.
Ifølge den nævnte forordnings artikel 4, stk. 1, litra h), finder denne anvendelse »på enhver lovgivning om sociale sikringsgrene,
der vedrører: […] familieydelser«.
Ifølge artikel 10a, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 finder bestemmelserne i afsnit III ikke anvendelse på de særlige ikke-bidragspligtige
kontantydelser, idet de personer, som er omfattet af forordningen, kun kan modtage disse ydelser i den medlemsstat, på hvis
område de er bosat, og i henhold til dennes stats lovgivning, og kun for så vidt disse ydelser er opført i bilag IIa.
Bilag IIa til forordning nr. 1408/71 med overskriften »Særlige ikke-bidragspligtige kontantydelser« indeholder i sektion »H.
Spanien« følgende oplysninger:
»a)      [g]aranteret mindsteindkomst (lov nr. 13/1982 af 7.4.1982) [Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos, BOE nr. 103
af 30.4.1982, s. 11106, lov om handicappedes sociale integration]
[…]
c)      [i]kke-bidragspligtig invalide- og alderspension som fastsat i artikel 38, stk. 1, i den konsoliderede tekst til almindelig
lov om social sikring, som stadfæstet ved kongeligt dekret nr. 1/1994 af 20. juni 1994 [Real Decreto Legislativo 1/1994 por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, BOE nr. 154 af 29.6.1994, s. 20658]
[…]«
Som det fremgår af overskriften til afsnit III i forordning nr. 1408/71, omhandler dette afsnit særlige bestemmelser om de
enkelte kategorier af ydelser.
I kapitel 7 med overskriften »Familieydelser« i nævnte kapitel III i forordning nr. 1408/71 er artikel 76 med overskriften
»Prioritetsregler i tilfælde af samtidig ret til familieydelser i medfør af lovgivningen i den kompetente stat og i medfør
af lovgivningen i den medlemsstat, hvor familiemedlemmerne er bosat« affattet således:
»1.      Når der i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område familiemedlemmerne er bosat, kan udbetales familieydelser,
stilles retten til familieydelser, der i medfør af lovgivningen i en anden medlemsstat i samme periode kan udbetales til det
samme familiemedlem som følge af udøvelse af erhvervsvirksomhed, i påkommende tilfælde i overensstemmelse med artikel 73 eller
74, i bero i et omfang svarende til det beløb, der er fastsat i lovgivningen i førstnævnte medlemsstat.
2.      Når der ikke er indgivet ansøgning om ydelser i den medlemsstat, på hvis område familiemedlemmerne er bosat, kan den kompetente
institution i den anden medlemsstat anvende bestemmelserne i stk. 1, som om der var blevet tilkendt ydelser i førstnævnte
medlemsstat.«
I samme afsnit III indeholder kapitel 8 med overskriften »Ydelser til børn, der forsørges af pensionister eller rentemodtagere,
samt til børn, der har mistet begge forældre eller en af dem« en artikel 77 med følgende ordlyd:
»1.      Ved udtrykket »ydelser« forstås i denne artikel børnetilskud til personer, der modtager pension eller rente i anledning af
alderdom, invaliditet, arbejdsulykke eller erhvervssygdom, samt de til sådanne pensioner eller renter ydede børnetillæg, med
undtagelse af tillæg, der ydes i henhold til forsikringen mod arbejdsulykker og erhvervssygdomme.
2.      Ydelserne skal udredes efter følgende regler, uanset i hvilken medlemsstat pensionisten (rentemodtageren) eller børnene er
bosat:
a)      En person, der kun har ret til pension eller rente efter lovgivningen i én medlemsstat, modtager ydelserne efter lovgivningen
i den medlemsstat, som er kompetent med hensyn til pensionen eller renten.
b)      En person, der har ret til pension eller rente efter lovgivningen i flere medlemsstater, modtager ydelserne
i)      efter lovgivningen i den af disse stater, på hvis område han er bosat, såfremt han dér har opnået ret til en af de i stk. 1
nævnte ydelser i medfør af denne stats lovgivning, i givet fald under iagttagelse af bestemmelserne i artikel 79, stk. 1,
litra a), eller
[…]«
Ligeledes i kapitel 8 i forordning nr. 1408/71 findes artikel 78 med overskriften »Børn, der har mistet begge forældre eller
en af dem«, der bestemmer:
»1.      Ved udtrykket »ydelser« forstås i denne artikel børnetilskud og i givet fald supplerende eller særlige tilskud til børn, der
har mistet begge forældre eller en af dem.
2.      Ydelser til sådanne børn skal udredes efter følgende regler, uanset i hvilken medlemsstat barnet eller den fysiske eller juridiske
person, som faktisk forsørger det, er bosat:
a)      for så vidt angår et barn af en afdød arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som kun har været omfattet af lovgivningen
i én medlemsstat, efter denne stats lovgivning
b)      for så vidt angår et barn af en afdød arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som har været omfattet af lovgivningen
i flere medlemsstater:
i)      efter lovgivningen i den af disse stater, på hvis område barnet er bosat, såfremt der dér er erhvervet ret til en af de i
stk. 1 nævnte ydelser i medfør af denne stats lovgivning, i givet fald under iagttagelse af bestemmelserne i artikel 79, stk. 1,
litra a), eller
[…]«
Ifølge ordlyden af artikel 5 i forordning nr. 1408/71 skal »medlemsstaterne […] i erklæringer, der meddeles og offentliggøres
[…] angive […] de i artikel 77 og 78 omhandlede ydelser«.
Forbundsrepublikken Tyskland har i sin erklæring, der er afgivet i overensstemmelse med den nævnte artikel 5 (EUT 2003 C 210,
s. 1), oplyst, at børnetilskud til børn, der forsørges af pensionister eller rentemodtagere i henhold til lov om børnetilskud
(Bundeskindergeldgesetz, herefter »BKGG«), er børnetilskud som omhandlet i artikel 77 og 78 i forordning nr. 1408/71.
I sin erklæring afgivet i henhold til samme bestemmelse (EUT 2005 C 79, s. 9) har Kongeriget Spanien oplyst, at familieydelser
og ydelser til børn, der har mistet begge forældre eller en af dem, i henhold til lovdekret nr. 1/1994 henhører under de nævnte
bestemmelser.

Nationale bestemmelser
De tyske bestemmelser
I den udgave af BKGG, der er offentliggjort den 28. januar 2009 (BGBl. 2009 I, s. 142), tildeles pensionister en ret til børnetilskud,
indtil børnene fylder 18 år, og under særlige betingelser indtil de fylder 25 år (herefter »det tyske børnetilskud«). For
handicappede børn, der ikke er i stand til at forsørge sig selv, har BKGG fastsat, at ydelsen skal betales uden nogen aldersbegrænsning,
hvis handicappet er blevet konstateret før det fyldte 25 år. Ydelsens størrelse afhænger af antallet af børn, over for hvem
der består en forsørgerpligt.
De spanske bestemmelser
Ifølge forelæggelsesafgørelsen kan handicappede børn, der er fyldt 18 år, ansøge om en bidragsfri invalidepension i form af
en særlig hjælp i henhold til lov nr. 13/1982 (herefter »den spanske bidragsfrie ydelse til handicappede«).
Endvidere fastsætter lovdekret nr. 1/1994 en ydelse til pensionister og rentemodtagere, der er bosat på det nationale område,
for hvert barn, over for hvem der består en forsørgerpligt, der er bosat på samme nationale område, og som ikke er fyldt 18
år, når familieindkomsten ikke overstiger et vist niveau, og når ingen af forældrene har ret til ydelser af samme karakter,
der hidrører fra en anden offentlig social sikringsordning (herefter »det spanske børnetilskud«). Denne ydelse er livslang
for hvert handicappet barn, der har en invaliditetsgrad, der er lig med eller over 65%, uanset alder og uden indtægtsloft.
En invaliditetsgrad, der svarer til eller overstiger henholdsvis 33%, 65% og 75%, medfører en tilsvarende stigning i ydelsens
grundbeløb. I tilfælde af et handicappet barn gives denne ydelse imidlertid ikke, hvis barnet modtager en tilsvarende ydelse
i henhold til en anden offentlig social sikringsordning, dvs. en »særlig hjælp«, der tildeles i henhold til lov nr. 13/1982,
eller en »bidragsfri invalidepension«, idet den interesserede part i den forbindelse skal vælge en af disse ydelser, der ikke
kan udbetales samtidig.

Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Pérez García, Arias Neira, Barrera Castro og Bernal Fernández, idet den sidstnævnte
dog er afgået ved døden under behandlingen af hovedsagen, er spanske statsborgere, der er bosat i Spanien og har arbejdet
i Tyskland som vandrende arbejdstagere. I denne egenskab modtager eller modtog de hver især en alders- og/eller invalidepension
både i Spanien og i Tyskland, idet den sidstnævnte stat har tildelt dem en ret til »national« pension alene på grundlag af
tysk ret. De er eller var endvidere hver især far til et handicappet barn på over 18 år. På dette grundlag udbetales i Spanien
på grundlag af deres børns handicap ifølge forelæggelsesafgørelsen den spanske bidragsfrie ydelse til handicappede fastsat
i lov nr. 13/1982, men ikke det spanske børnetilskud fastsat i lovdekret nr. 1/1994.
Ved afgørelser truffet i perioden mellem november 2007 og juni 2008 har Familienkasse Nürnberg enten afslået eller tilbagekaldt
udbetaling af det tyske børnetilskud til henholdsvis Pérez García, Arias Neira, Barrera Castro og Bernal Fernández i det væsentlige
med den begrundelse, at de i Spanien har ret til familieydelser for et større beløb, end den tilsvarende ydelse i Tyskland,
og at de til enhver tid kan ansøge om at modtage dette børnetilskud. Det i denne henseende afgørende punkt er, at der kan
gøres krav på de spanske familieydelser, selv om det handicappede barn i et sådant tilfælde således ikke vil kunne modtage
den spanske bidragsfrie ydelse til handicappede.
Da deres klage over disse afgørelser blev afslået, har Pérez García, Arias Neira, Barrera Castro og Bernal Fernández hver
især med hensyn til den del, der vedrører dem, anlagt sag ved Sozialgericht Nürnberg med påstand om tildeling af det tyske
børnetilskud. Idet Bernal Fernández er afgået ved døden den 20. april 2009, har dennes enke, Verdún Espinosa, fortsat sagen
i sin egenskab af arveberettiget efter denne.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at der i samtlige for denne ret omhandlede sager er »opnået« ret til de spanske
børnetilskud, hvilket kræves efter artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning
nr. 1408/71, idet de retlige betingelser for tildeling af disse ydelser er opfyldte. Da adgangen til disse ydelser alene er
udelukket, fordi forældrene til det handicappede barn har benyttet en i spansk ret fastsat mulighed, hælder den forelæggende
ret følgelig til den opfattelse, at udredningen af den spanske bidragsfrie ydelse til handicappede er til hinder for, at de
berørte kan gøre et krav gældende om udbetaling af det tyske børnetilskud over for den medlemsstat, der ikke er bopælsmedlemsstat,
og som ifølge ovennævnte bestemmelser alene er en subsidiært forpligtet medlemsstat.
Ifølge den forelæggende ret er der ikke tale om en tilsidesættelse af retten til fri bevægelighed for vandrende arbejdstagere.
Hvis en person, der oppebærer en spansk og en tysk pension, flytter sin bopæl fra Tyskland til Spanien, vil denne person ganske
vist fortabe sin principale ret til det tyske børnetilskud, som artikel 77, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71 hjemler
med henvisning til lovgivningen i den pågældendes tidligere bopælsstat, men den pågældende person ville i henhold til den
samme bestemmelse opnå en principal ret til et børnetilskud med et større beløb i den nye bopælsmedlemsstat. Dette gør sig
ligeledes gældende med hensyn til den nævnte forordnings artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i).
Den forelæggende ret er derimod af den opfattelse, at retten til det tyske børnetilskud kan anerkendes med et beløb svarende
til forskellen mellem de pågældende ydelser, når det handicappede barn, der oppebærer en spansk bidragsfri ydelse til handicappede,
ikke eller ikke længere anses for en person, der skal forsørges i Spanien. Dette vil f.eks. være tilfældet, hvis det handicappede
barn varigt gav afkald på et samliv med forældrene for at bo i egen bolig eller i et terapeutisk bofællesskab. I et sådant
tilfælde ville enhver valgmulighed mellem det spanske børnetilskud og den spanske bidragsfrie ydelse til handicappede nemlig
være udelukket.
Under disse omstændigheder har Sozialgericht Nürnberg besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»1)      Skal artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning […] nr. 1408/71 fortolkes således, at børnetilskud til personer, der
modtager pension eller rente i anledning af alderdom, invaliditet, arbejdsulykke eller erhvervssygdom, som har ret til pension
eller rente efter lovgivningen i flere medlemsstater (såkaldte dobbeltpensionister), og hvis ret til pension hviler på lovgivningen
i den tidligere beskæftigelsesstat (intern pensionsret), ikke skal udredes af den tidligere beskæftigelsesstat, selv om der
i bopælsstaten er fastsat en lignende højere ydelse, der imidlertid er uforenelig med en anden ydelse, som den berørte har
besluttet sig for at oppebære, idet der foreligger en valgmulighed?
2)      Skal artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning […] nr. 1408/71 fortolkes således, at børnetilskud til børn af en
afdød arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som har været omfattet af lovgivningen i flere medlemsstater, og som
har erhvervet en fiktiv ret til børnetilskud efter lovgivningen i den tidligere beskæftigelsesstat (potentiel intern ret til
børnetilskud), ikke skal udredes af den tidligere beskæftigelsesstat, selv om der i bopælsstaten er fastsat en lignende højere
ydelse, der imidlertid er uforenelig med en anden ydelse, som den berørte har besluttet sig for at oppebære, idet der foreligger
en valgmulighed?
3)      Gælder dette også for en ydelse omfattet af artikel 77 eller 78 i forordning […] nr. 1408/71, selv om den efter forholdets
natur er fastsat i børnenes bopælsstat, hvor der imidlertid ikke gælder nogen valgmulighed vedrørende denne ydelse?«

Om de præjudicielle spørgsmål

De to første spørgsmål
Med de to første spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 77, stk. 2,
litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at personer, der
modtager en alders- eller invalidepension eller er børn af en afdød arbejdstager, som har været omfattet af lovgivningen i
flere medlemsstater, men hvis ret til pension og efterladteydelse udelukkende hviler på lovgivningen i den tidligere beskæftigelsesstat,
er berettiget til hos de kompetente myndigheder i denne stat at kræve de børnetilskud, der er fastsat i denne stats lovgivning
til handicappede børn, udbetalt, selv om de pågældende personer ikke i bopælsmedlemsstaten har ansøgt om tildeling af sammenlignelige
ydelser, der vil kunne udbetales med et højere beløb i medfør af den sidstnævnte stats lovgivning, fordi de har valgt en anden
ydelse til handicappede, som er uforenelig med disse ydelser.
Disse spørgsmål er forelagt i forbindelse med tvister, hvori de omhandlede pensionsmodtagere og det berørte efterladte barn
(herefter »de berørte parter«), således som det fremgår af denne doms præmis 17, har valgt tildeling af en bidragsfri ydelse
til handicappede fra de kompetente institutioner i bopælsstaten, hvis udredning i henhold til reglerne i denne stats lovgivning
udelukker tildeling af børnetilskud, herunder når børnene er handicappede.
Under disse omstændigheder har de kompetente institutioner i den tidligere beskæftigelsesstat fastslået, at det følger af
artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning nr. 1408/71, at kun bopælsmedlemsstaten
er forpligtet til at udrede børnetilskud til de berørte parter, da der er »opnået« en ret til sådanne ydelser i henhold til
denne medlemsstats retsregler, eftersom alle de retlige betingelser for tildeling af ydelserne er opfyldt, selv om de berørte
parter har valgt ikke at modtage disse.
Selv om den spanske regering i sit skriftlige indlæg har præciseret, at den spanske bidragsfrie ydelse til handicappede, som
der henvises til i forelæggelsesafgørelsen, ikke er fastsat i lov nr. 13/1982, men i lovdekret nr. 1/1994, har denne regering
imidlertid medgivet, at denne præcisering ikke berører relevansen af de forelagte spørgsmål, henset til, at ydelserne, uanset
hvilken form for ydelse de berørte parter har valgt i Spanien, under alle omstændigheder, således som dette fremgår af denne
doms præmis 16, ikke er forenelige med den spanske ydelse til handicappede børn, som er fastsat i det nævnte lovdekret.
Det skal i den foreliggende sag indledningsvis undersøges, om mindst én af de i hovedsagen omhandlede sociale ydelser, således
som den forelæggende ret antager, vedrører artikel 77 og 78 i forordning nr. 1408/71. Hvis dette ikke er tilfældet, har de
af denne ret forelagte spørgsmål vedrørende fortolkning af de nævnte bestemmelser nemlig ingen relevans.
Ydelserne omhandlet i artikel 77 og 78 i forordning nr. 1408/71
Ifølge stk. 1 i artikel 77 og 78 i forordning nr. 1408/71 er de »ydelser«, der er omhandlet deri, »børnetilskud« og i givet
fald, hvis der er tale om børn, der har mistet begge forældre eller en af dem, supplerende eller særlige tilskud til disse
børn.
I henhold til den nævnte forordnings artikel 1, litra u), nr. ii), betyder udtrykket »børnetilskud« i denne forordning periodiske
kontantydelser, der udredes udelukkende på grundlag af antallet af familiemedlemmer og eventuelt disses alder.
Det følger heraf, at »børnetilskud«, der kan udredes efter artikel 77 og 78, udelukkende er de ydelser, der falder ind under
denne definition, med udelukkelse af enhver anden form for familieydelse til børn under forsørgerpligt (jf. i denne retning
dom af 27.9.1988, sag 313/86, Lenoir, Sml. s. 5391, præmis 10 og 11, af 20.3.2001, sag C-33/99, Fahmi og Esmoris Cerdeiro-Pinedo
Amado, Sml. I, s. 2415, præmis 33-35, og af 31.5.2001, sag C-43/99, Leclere og Deaconescu, Sml. I, s. 4265, præmis 41 og 42).
I det foreliggende tilfælde må det først bemærkes, at den spanske bidragsfrie ydelse til handicappede børn, som de berørte
parter har valgt i deres bopælsmedlemsstat, hvad enten der er tale om en »bidragsfri invalidepension« i henhold til lovdekret
nr. 1/1994 eller en »særlig hjælp« i henhold til lov nr. 13/1982, figurerer i bilag IIa til forordning nr. 1408/71, der i
sin sektion H nævner de spanske særlige bidragsfrie ydelser, der i henhold til samme forordnings artikel 10a udelukkes fra
dennes afsnit III. Der er enighed mellem parterne om, at denne ydelse udgør en særlig ikke-bidragspligtig ydelse. Følgelig
er den nævnte ydelse ikke omfattet af begrebet »børnetilskud« som omhandlet i forordningens artikel 1, litra u), nr. ii),
og udgør derfor ikke en »ydelse«, der er omfattet af forordningens artikel 77 og 78.
Det er endvidere ligeledes ubestridt, at det tyske børnetilskud til handicappede børn i de pågældende arbejdstageres tidligere
beskæftigelsesmedlemsstat er nævnt af Forbundsrepublikken Tyskland i dennes erklæring afgivet i henhold til artikel 5 i forordning
nr. 1408/71 som værende blandt de ydelser, der indgår i denne forordnings artikel 77 og 78, og det er derfor en ydelse vedrørende
»børnetilskud« som omhandlet i forordningens artikel 1, litra u), nr. ii).
Derimod har Europa-Kommissionen i det væsentlige i lighed med Barrera Castro og i modsætning til det, den forelæggende ret
har lagt til grund i sine spørgsmål, gjort gældende, at det spanske børnetilskud, der i henhold til lovdekret nr. 1/1994 udredes
til forældre til handicappede børn, ikke henhører under de nævnte artikler 77 og 78. Denne ydelse kan nemlig ikke anses for
tildelt udelukkende på grundlag af familiemedlemmernes antal og eventuelt deres alder, idet yderligere kriterier eller kriterier
af en anden art ligeledes er afgørende som f.eks. selve handicappet og invaliditetsgraden eller karakteren heraf. Denne analyse
bekræftes af, at den nævnte ydelse er uforenelig med den ydelse, der er fastsat i lov nr. 13/1982. En sådan intern uforenelighed
kan alene forklares med, at den spanske lovgiver er af den opfattelse, at de to ydelser ligner hinanden eller i det mindste
forfølger samme mål.
Imidlertid må det konstateres, at Kongeriget Spanien i sin erklæring afgivet i henhold til artikel 5 i forordning nr. 1408/71
udtrykkeligt har oplyst, at det spanske børnetilskud og ydelserne til børn, der har mistet begge forældre eller en af dem,
der er fastsat i lovdekret nr. 1/1994, er ydelser, der er omhandlet henholdsvis i artikel 77 og 78 i nævnte forordning.
Domstolen har allerede fastslået, at selv om det forhold, at visse ydelser, der i henhold til national lov eller en national
bestemmelse tilkendes børn, der forsørges af pensionister eller rentemodtagere, ikke er nævnt i erklæringen efter artikel
5 i forordning nr. 1408/71, ikke i sig selv indebærer, at disse ydelser ikke kan anses for ydelser i artikel 77’s og 78’s
forstand, må det omvendt antages, at de ydelser, der er nævnt i erklæringen, er ydelser, der er omfattet af disse bestemmelser
(jf. i denne retning dom af 11.6.1991, sag C-251/89, Athanasopoulos m.fl., Sml. I, s. 2797, præmis 28).
Det følger heraf, at i lighed med det tyske børnetilskud, der tildeles i de berørte parters tidligere beskæftigelsesmedlemsstat,
er det spanske børnetilskud, der er fastsat i lovdekret nr. 1/1994 i disses bopælsmedlemsstat, en ydelse vedrørende »børnetilskud«
som omhandlet i artikel 1, litra u), nr. ii), i forordning nr. 1408/71 og følgelig en ydelse, der henhører under denne forordnings
artikel 77 og 78.
På dette grundlag skal det undersøges, således som den forelæggende ret har anmodet om, om de kompetente institutioner i den
tidligere beskæftigelsesmedlemsstat med rette kan afslå udredning til de berørte parter af børnetilskud, som disse har krav
på i henhold til de nationale bestemmelser i denne medlemsstat, med den begrundelse, at det ifølge artikel 77, stk. 2, litra
b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning nr. 1408/71 er deres nye bopælsmedlemsstat, der fremover
udelukkende er kompetent i forhold til udredning af sådanne ydelser, henset til, at nævnte berørte parter er udrejst af deres
tidligere beskæftigelsesmedlemsstat for at vende tilbage til deres oprindelsesmedlemsstat.
Den kompetente medlemsstat i forhold til udredning af børnetilskud
I denne henseende bemærkes, at det er fastsat i artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i),
i forordning nr. 1408/71, at når pensionisten eller rentemodtageren eller den afdøde arbejdstager har henhørt under flere
medlemsstaters lovgivninger, tildeles børnetilskud efter lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område pensionisten eller
rentemodtageren eller den afdøde arbejdstagers barn har bopæl. Bopælsmedlemsstaten er således af disse bestemmelser i forordning
nr. 1408/71 udpeget som den eneste kompetente medlemsstat til udbetaling af de omhandlede børnetilskud (jf. i denne retning
dom af 27.2.1997, sag C-59/95, Bastos Moriana m.fl., Sml. I, s. 1071, præmis 15 og 18).
Ifølge ordlyden af de nævnte bestemmelser i forordning nr. 1408/71 er det imidlertid alene, når der er »opnået« en ret til
børnetilskud efter lovgivningen i bopælsmedlemsstaten, at denne af forordning nr. 1408/71 udpeges som den kompetente stat.
Prøvelsen af sidstnævnte betingelse – der er et spørgsmål, der skal afgøres efter national ret – henhører under den nationale
rets kompetence (jf. dom af 24.9.2002, sag C-471/99, Martínez Domínguez m.fl., Sml. I, s. 7835, præmis 25).
Den forelæggende ret ønsker imidlertid i denne sag netop, at rækkevidden af udtrykket »opnået« som omhandlet i artikel 77,
stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning nr. 1408/71 fastlægges. Den forelæggende ret
ønsker nemlig oplyst, om retten til børnetilskud i bopælsmedlemsstaten kan anses for at være »opnået« i disse bestemmelsers
forstand, når denne ret kun er udelukket som følge af de pågældende personers eget valg af en anden ydelse, der er uforenelig
med de nævnte børnetilskud, hvorved disse personer i den henseende har udøvet den ret til at vælge, der er fastsat i national
ret. Et sådant spørgsmål om fortolkning af en bestemmelse i EU-retten henhører klart under Domstolens enekompetence.
I denne henseende fremgår det af Domstolens praksis, at for at kunne anse børnetilskud for at være »opnået« efter en medlemsstats
lovgivning, skal loven i denne stat give det familiemedlem, der arbejder eller har arbejdet i denne stat, en ret til udbetaling
af ydelser, idet disse ydelser skal udredes i henhold til denne lovgivning (jf. analogt dom af 20.4.1978, sag 134/77, Ragazzoni,
Sml. s. 963, præmis 8, og af 13.11.1984, sag 191/83, Salzano, Sml. s. 3741, præmis 7).
Det fremgår ligeledes af Domstolens faste praksis, at anerkendelsen af en sådan ret kræver, at den berørte person opfylder
alle de betingelser, både formelt og materielt, som den nationale lovgivning i denne stat har fastsat for udøvelsen af den
ret, herunder i givet fald en betingelse om, at der skal indgives en forudgående ansøgning med henblik på udbetaling af sådanne
ydelser (jf. analogt Ragazzoni-dommen, præmis 8 og 9, og Salzano-dommen, præmis 7 og 10, samt dom af 23.4.1986, sag 153/84,
Ferraioli, Sml. s. 1401, præmis 14, af 4.7.1990, sag C-117/89, Kracht, Sml. I, s. 2781, præmis 11, og af 9.12.1992, sag C-119/91,
McMenamin, Sml. I, s. 6393, præmis 26).
Det følger heraf, at når de berørte personer, såsom parterne i hovedsagen, ikke kan ansøge om de børnetilskud, der er fastsat
i bopælsmedlemsstatens nationale lovgivning, fordi de pågældende har valgt en anden ydelse, hvis tildeling udelukker udbetaling
af børnetilskuddene, skal retten til disse sidstnævnte tilskud, således som den spanske regering har anført, og den tyske
regering i øvrigt har anerkendt, ikke anses for at være »opnået« som omhandlet i artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og
artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning nr. 1408/71. De berørte personer opfylder nemlig ikke alle de formelle
og materielle betingelser for tildeling af de nævnte børnetilskud.
Under disse omstændigheder finder reglen i de nævnte bestemmelser i forordning nr. 1408/71, hvorefter de berørte parters bopælsmedlemsstat
er enekompetent med henblik på tildeling af børnetilskud til pensionister, rentemodtagere eller børn af en afdød arbejdstager,
der har henhørt under flere medlemsstaters lovgivning, derfor ikke anvendelse.
Den tyske regering har imidlertid gjort gældende, at når retten til børnetilskud i bopælsmedlemsstaten, såsom det er tilfældet
i hovedsagen, er udelukket, alene fordi de berørte parter har valgt en anden ydelse i denne medlemsstat, skal artikel 76,
stk. 2, i forordning nr. 1408/71 anvendes analogt. I forhold til den foreliggende sag ville anvendelsen af denne bestemmelse
medføre, at de tyske kompetente institutioner ville kunne behandle de berørte parter, som om de havde valgt at modtage børnetilskud
efter den spanske lovgivning, hvormed retten til at modtage børnetilskud efter den tyske lovgivning ville være udelukket.
Denne analogi finder dels anvendelse som følge af, at de relevante interesser er af sammenlignelig karakter, idet børn, der
forsørges af pensionister, skal behandles på samme måde som børn, der forsørges af arbejdstagere. Dels kan analogien støttes
på betydningen af og formålet med den nævnte artikel 76, stk. 2. Denne bestemmelse har således ikke alene til formål at undgå
en kumulering af ydelser, men også at sikre en retfærdig fordeling af byrderne mellem medlemsstaterne. En fravalgt ansøgning
om udbetaling af børnetilskud bør derfor ikke medføre en overførsel fra den medlemsstat, der har den umiddelbare kompetence
til at tildele disse børnetilskud, til den medlemsstat, der alene er subsidiært forpligtet.
Denne argumentation kan imidlertid ikke tiltrædes.
Ganske vist blev artikel 76 i forordning nr. 1408/71 – i den dengang gældende affattelse, som de domme, der er nævnt i denne
doms præmis 43 og 44, vedrører – ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 3427/89 af 30. oktober 1989 (EFT L 331, s. 1) efter
tidspunktet for de sager, der gav anledning til de nævnte domme, idet der blev indsat et stk. 2, hvorefter beskæftigelsesmedlemsstaten
kan suspendere retten til familieydelser, hvis der ikke er indgivet en ansøgning med henblik på at få udbetalt disse ydelser
i bopælsmedlemsstaten, og hvis denne som følge heraf ikke har foretaget nogen udbetaling.
Denne omstændighed gør dog ikke betydningen af nævnte retspraksis irrelevant med henblik på fortolkningen af artikel 77 og
78 i forordning nr. 1408/71. I modsætning til den tidligere affattelse af artikel 76 i forordning nr. 1408/71, der vedrører
tilfælde af kumulation af retten til familieydelser, når sådanne ydelser skal udredes på grund af udøvelse af en erhvervsmæssig
beskæftigelse i familiemedlemmernes bopælsmedlemsstat og i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, er de nævnte artikler
77 og 78 om retten til børnetilskud til pensionister, rentemodtagere og børn efter afdøde arbejdstagere ikke blevet suppleret
ved forordning nr. 3427/89, der ellers ændrede den dengang gældende affattelse af bestemmelserne i forordning nr. 1408/71
på mange punkter i forhold til tildelingen af familieydelser (jf. i denne retning dom af 14.10.2010, sag C-16/09, Schwemmer,
endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 57).
De EU-retlige regler om koordinering af de nationale lovgivninger om social sikring skal endvidere, navnlig i betragtning
af de formål, der forfølges med dem og med forbehold af udtrykkeligt fastsatte undtagelser, der er i overensstemmelse med
disse formål, anvendes således, at de ikke fratager en vandrende arbejdstager eller dennes pårørende ydelser, der ydes alene
efter lovgivningen i en medlemsstat på grundlag af sikringsperioder, der er opfyldt under denne lovgivning (jf. i denne retning
bl.a. dom af 5.7.1967, sag 9/67, Colditz, Sml. 1965-1968, s. 379, org.ref.: Rec. s. 297, på s. 304, af 6.3.1979, sag 100/78,
Rossi, Sml. s. 831, præmis 14, og Shwemmer-dommen, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis, samt dom af 30.6.2011, sag C-388/09,
da Silva Martins, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 75).
Hvad således angår artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning nr. 1408/71
har Domstolen allerede fastslået, at disse bestemmelser ikke kan fortolkes således, at en arbejdstager eller et barn af en
afdød arbejdstager fratages fordelen ved mere favorable ydelser ved substitution af de ydelser, der er opnået i den nye bopælsmedlemsstat,
med de ydelser, der er opnået tidligere efter lovgivningen i en anden medlemsstat (jf. i denne retning bl.a. dom af 12.6.1980,
sag 733/79, Laterza, Sml. s. 1915, præmis 9 og 10, af 9.7.1980, sag 807/79, Gravina, Sml. s. 2205, præmis 8, af 24.11.1983,
sag 320/82, D’Amario, Sml. s. 3811, præmis 5, og af 14.12.1988, sag 269/87, Ventura, Sml. s. 6411, præmis 14, samt dommen
i sagen Bastos Moriana m.fl., præmis 16).
Det er i hovedsagen ubestridt, at alle de berørte parter, således som det fremgår af selve ordlyden af den forelæggende rets
spørgsmål, i Tyskland havde ret til pension, der var opnået på grundlag af den tyske lovgivning alene og på baggrund af sikringsperioder,
der var opfyldte i denne medlemsstat.
Under disse omstændigheder skal artikel 77 og 78 i forordning nr. 1408/71 ikke fortolkes således, at den tidligere beskæftigelsesmedlemsstat
kan afslå at udbetale de berørte parter børnetilskud, der er opnået alene efter lovgivningen i denne stat, udelukkende med
den begrundelse, at de berørte parter havde kunnet ansøge om børnetilskud med et højere beløb i deres bopælsmedlemsstat.
Henset til, at det i hovedsagen er ubestridt, således som det fremgår af denne doms præmis 39-46, at de berørte parter ikke
har »opnået« retten til børnetilskud efter bopælsmedlemsstatens lovgivning, tilkommer det følgelig de kompetente institutioner
i den tidligere beskæftigelsesmedlemsstat, hvor der er opnået ret til sådanne børnetilskud efter denne medlemsstats lovgivning,
at udbetale disse ydelser med det fulde beløb på de betingelser og med de begrænsninger, der er fastsat i denne lovgivning
(jf. i denne retning dom af 7.5.1998, sag C-113/96, Gómez Rodríguez, Sml. I, s. 2461, præmis 32, og dommen i sagen Martínez
Domínguez m.fl., præmis 21 og 22).
Under hensyntagen til det ovenstående skal de to første spørgsmål besvares med, at artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og
artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at personer, der modtager en alders-
og/eller invalidepension eller er børn af en afdød arbejdstager, som har været omfattet af lovgivningen i flere medlemsstater,
men hvis ret til pension og efterladteydelse alene hviler på lovgivningen i den tidligere beskæftigelsesstat, er berettiget
til hos de kompetente myndigheder i denne stat at stille krav om udredning af det børnetilskud, der er fastsat i denne lovgivning
for handicappede børn, med det fulde beløb, også selv om de pågældende ikke i bopælsmedlemsstaten har ansøgt om at modtage
sammenlignelige ydelser, der udredes med et højere beløb efter lovgivningen i den sidstnævnte stat, fordi de har valgt en
anden ydelse til handicappede, som er uforenelig med disse ydelser, når retten til børnetilskud i den tidligere beskæftigelsesmedlemsstat
er opnået alene efter lovgivningen i denne stat.

Det tredje spørgsmål
Henset til det i denne doms præmis 39-46 anførte, skal Domstolens besvarelse i den foregående præmis gælde tilsvarende for
en situation, hvor de berørte parter ikke i henhold til lovgivningen i bopælsmedlemsstaten kan vælge at få udbetalt børnetilskud
i denne stat, eksempelvis fordi de pågældende børn ikke kan anses for at være forsørget af deres forældre.
Ligeledes kan retten til børnetilskud i en sådan situation ikke anses for at være »opnået« som omhandlet i artikel 77, stk. 2,
litra a), og artikel 78, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 i bopælsmedlemsstaten, henset til, at den forelæggende
ret selv har fastslået, at de materielle betingelser for tildeling af nævnte børnetilskud efter national ret i en sådan situation
ikke er opfyldte, således at disse ydelser ikke skal udbetales.
Det tredje spørgsmål skal derfor besvares med, at besvarelsen af dette spørgsmål er identisk med den besvarelse, der er givet
af de to første spørgsmål, når de berørte parter ikke efter lovgivningen i bopælsmedlemsstaten kan vælge udbetaling af børnetilskud
i denne stat.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:
1)
Artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14.
juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer,
der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og opdateret ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996, som
ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1992/2006 af 18. december 2006, skal fortolkes således, at personer,
der modtager en alders- og/eller invalidepension eller er børn af en afdød arbejdstager, som har været omfattet af lovgivningen
i flere medlemsstater, men hvis ret til pension og efterladteydelse alene hviler på lovgivningen i den tidligere beskæftigelsesstat,
er berettiget til hos de kompetente myndigheder i denne stat at stille krav om udredning af det børnetilskud, der er fastsat
i denne lovgivning for handicappede børn, med det fulde beløb, også selv om de pågældende ikke i bopælsmedlemsstaten har ansøgt
om at modtage sammenlignelige ydelser, der udredes med et højere beløb efter lovgivningen i den sidstnævnte stat, fordi de
har valgt en anden ydelse til handicappede, som er uforenelig med disse ydelser, når retten til børnetilskud i den tidligere
beskæftigelsesmedlemsstat er opnået alene efter lovgivningen i denne stat.
2)
Besvarelsen af det tredje spørgsmål er identisk med den besvarelse, der er givet af de to første spørgsmål, når de berørte
parter ikke efter lovgivningen i bopælsmedlemsstaten kan vælge udbetaling af børnetilskud i denne stat.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.