CELEX: 62012TJ0091
Overheidsopdrachten voor diensten
Aanbestedingsprocedure
Verrichten van diensten van personenvervoer door de lucht zonder dienstregeling en het charteren van taxivliegtuigen
Verwerping van de deelnemingsaanvraag
Artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement
Rechten van de verdediging
Artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften van het Financieel Reglement
Beroep tot nietigverklaring
Brief in antwoord op een vraag van verzoeksters
Niet voor beroep vatbare handeling
Gunningsbesluit
Geen rechtstreekse geraaktheid
Niet-ontvankelijkheid
Niet-contractuele aansprakelijkheid

Voorgeschiedenis van het geding
Bij aankondiging van een opdracht van 6 oktober 2011, gepubliceerd in het Supplement op het
Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2011/S 192‑312059), heeft de Europese Commissie aanbesteding PMO2/PR/2011/103 voor het sluiten van een raamovereenkomst met als titel „Personenvervoer door de lucht zonder dienstregeling, charteren van taxivliegtuigen” uitgeschreven. Deze aanbesteding strekte tot selectie van een verrichter van diensten van vervoer door de lucht zonder dienstregeling, belast met het charteren van taxivliegtuigen en het verzekeren van het vervoer van de voorzitter en andere leden van de Commissie, de voorzitter van het Europees Parlement, de voorzitter van de Europese Raad, de hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid, en hun eventuele begeleiders, voornamelijk op het grondgebied van de Europese Unie.
De in de aankondiging van de opdracht vastgestelde procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht was de niet-openbare procedure die is geregeld in artikel 91, lid 1, sub b, van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (
PB L 248, blz. 1
), zoals gewijzigd (hierna: „Financieel Reglement”) en in artikel 122, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van het Financieel Reglement (
PB L 357, blz. 1
), zoals gewijzigd (hierna: „uitvoeringsvoorschriften”). Deze procedure wordt in twee fasen georganiseerd. In de eerste fase wordt nagegaan of er geen sprake is van de in de artikelen 93 en 94 van het Financieel Reglement bepaalde uitsluitingscriteria en of de in de aankondiging van de opdracht bepaalde selectiecriteria zijn nageleefd. Elke geïnteresseerde ondernemer kan aan deze eerste fase van de procedure deelnemen. In een tweede fase worden enkel de gegadigden die voldoen aan de selectiecriteria en die niet vallen onder een van de uitsluitingsgevallen, uitgenodigd om een inschrijving in te dienen en wordt hun hiertoe het bestek toegestuurd.
De documenten en informatie die de gegadigden in de eerste fase moesten doorgeven om hun vakbekwaamheid te bewijzen, worden beschreven in punt III.2.3 van de aankondiging van de opdracht, dat als volgt luidt:
„Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
[...]
* De veiligheid en beveiliging:
op straffe van verwerping van de aanvraag, moet de gegadigde het volgende overleggen:
—
een kopie van deel A ‚Algemeen’ van de exploitatiehandleiding van de maatschappij,
—
de omschrijving van het ERP (noodinterventieplan), van het luchtveiligheidsprogramma en het bijbehorende beveiligingsprogramma,
—
de volledige gegevens van de organisme(n) die bevoegd zijn voor de luchtwaardigheid en het onderhoud van de vliegtuigen.
* Voor de periode van 1.1.2007 tot de datum van bekendmaking van onderhavige aankondiging van opdracht:
—
voor alle vliegtuigen in eigen exploitatie, de volledige lijst van ernstige ongevallen en incidenten, de bijbehorende verslagen van de bevoegde instanties en de beschikbare conclusies inzake hun waarschijnlijke oorzaak,
—
de verslagen over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit van de bevoegde instanties (verplicht) of van derden (optioneel), en een samenvatting van de vaststellingen en het gevolg dat eraan gegeven is,
—
de vermelding van alle inspecties die uitgevoerd zijn in toepassing van richtlijn 2004/36/EG (SAFA).
[...]”
Op 7 november 2011 heeft Flying Holding NV, in naam van haar twee dochterondernemingen, Flying Group Lux SA en Flying Service NV (hierna samen „verzoeksters”), een aanvraag tot deelneming aan de betrokken niet-openbare procedure ingediend.
Op 18 november 2011 heeft de Commissie verzoeksters gevraagd om haar aanvullende informatie over met name hun vakbekwaamheid te verstrekken. Verzoeksters hebben de Commissie op 28 november 2011 geantwoord en haar verschillende documenten overgelegd.
Op 2 december 2011 heeft de Commissie verzoeksters om nieuwe aanvullende informatie gevraagd, waarbij eraan werd herinnerd dat hun in de aankondiging van de opdracht werd gevraagd om op straffe van verwerping van hun aanvraag de volledige gegevens van het organisme of de organismen die bevoegd zijn voor het onderhoud van de vliegtuigen en, voor Flying Group Lux, de omschrijving van haar ERP (noodinterventieplan) en de verslagen over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit over te leggen.
Verzoeksters hebben de Commissie op 6 december 2011 nieuwe documenten toegestuurd, en gepreciseerd dat zij enkel het verslag over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit voor 2011 overlegden, omdat Flying Group Lux pas eind 2008 was opgericht en dat de Luxemburgse burgerluchtvaartautoriteiten geen jaarlijks verslag over de veiligheid en beveiliging hadden opgesteld in 2009 en 2010.
Bij brief van 12 december 2011 gericht aan de Commissie in antwoord op haar e-mail van 8 december 2011 heeft de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart aangegeven dat hij in 2009, 2010 en 2011 bij Flying Group Lux verschillende audits had uitgevoerd, waaronder verschillende algemene audits, om een vergunning als luchtvaartmaatschappij (Air Officer’s Certification, hierna: „AOC”) af te geven en te verlengen.
Op 15 december 2011 heeft de Commissie verzoeksters op de hoogte gebracht van de verwerping van hun aanvraag tot deelneming aan de niet-openbare procedure. Zij meende dat hun aanvraagdossier niet „juist, oprecht en volledig” was. Verzoeksters hadden immers niet alle in de aankondiging van de opdracht onder het opschrift „Veiligheid en beveiliging” vereiste documenten overgelegd, terwijl de Commissie ervan op de hoogte was gebracht dat voor Flying Group Lux in 2009 en 2010 veiligheids- en beveiligingsaudits waren uitgevoerd. Ook werd aangegeven dat het evaluatiecomité had beslist om verzoeksters’ deelnemingsaanvraag te verwerpen op grond van artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement, dat bepaalt dat van gunning van een opdracht worden uitgesloten, gegadigden die naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure voor die opdracht valse verklaringen hebben afgelegd in de door de aanbestedende dienst verlangde inlichtingen voor deelname aan de aanbestedingsprocedure, of deze inlichtingen niet hebben verstrekt.
Bij brief van 20 december 2011 gericht aan de Commissie hebben verzoeksters uiteengezet dat zij de gevraagde verslagen voor de jaren 2009 en 2010 niet hadden overgelegd omdat zij hadden begrepen dat de aankondiging van de opdracht betrekking had op specifieke veiligheids- en beveiligingsaudits en niet op algemene audits waarvan een deel betrekking had op veiligheid en beveiliging, die de enige waren die de Luxemburgse burgerluchtvaartautoriteiten in casu hadden opgesteld. Zij hebben bovendien aangevoerd dat sinds begin 2011 een nieuwe gegevensbank was opgezet, waarin de gegevens voor de jaren 2009 en 2010 niet waren opgenomen, waardoor zij ervan uitgingen dat deze niet bestonden. Ten slotte hebben zij de algemene auditverslagen „vóór AOC” voor het jaar 2009, „AOC Continuous Oversight Audit” (permanente AOC-toezichtsaudit) voor het jaar 2010 en „Surveillance continue d’AOC” (permanente AOC-toezichtsaudit) voor het jaar 2011 overgelegd.
Op 17 januari 2012 heeft de Commissie haar besluit tot verwerping van verzoeksters’ deelnemingsaanvraag bevestigd. Zij heeft immers vastgesteld dat geen onduidelijkheid bestond over de over te leggen documenten.
Op 18 januari 2012 hebben verzoeksters de Commissie op de hoogte gebracht van hun voornemen om die beslissing voor het Gerecht te betwisten en hebben zij aangekondigd dat zij „in de volgende dagen” het bewijs zouden overleggen dat de gevraagde verslagen voor Flying Group Lux niet beschikbaar waren omdat de bevoegde autoriteit, de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart, deze niet had opgesteld.
Bij brief van 25 januari 2012 aan Flying Group Lux heeft de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart het volgende gesteld:
„[De Luxemburgse dienst burgerluchtvaart] stond erop uiteen te zetten dat de algemene audits vóór AOC en de audits inzake de verlenging van het AOC bestonden uit de onderdelen ‚Quality system, flight safety management en security (beveiliging)’. Vanaf 2012 zal de [Luxemburgse] dienst burgerluchtvaart ook meer gespecialiseerde audits uitvoeren, waaronder audits gericht op de veiligheid, overeenkomstig een jaarlijks audit- en inspectieprogramma zoals afgesproken tussen de autoriteit en de marktdeelnemers.”
De Luxemburgse dienst burgerluchtvaart heeft op dezelfde dag een brief met dezelfde inhoud naar de Commissie gestuurd, waarin zij nog opmerkte dat zij aan Flying Group Lux bij brief van 12 februari 2010, waarvan zij een kopie toevoegde, had verduidelijkt waarop de uitgevoerde audits betrekking hadden.
Na afloop van de eerste fase van de niet-openbare procedure is één enkele gegadigde, Abelag Aviation NV, uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Na onderzoek van deze inschrijving is de opdracht haar op 28 februari 2012 gegund. De aankondiging van de gegunde opdracht is in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 28 april 2012 (PB S 83‑135396, blz. 101) bekendgemaakt.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 23 februari en 28 juni 2012, hebben verzoeksters de onderhavige beroepen ingesteld.
De zaken T‑91/12 en T‑280/12 zijn bij beschikking van de president van de Achtste kamer van 4 september 2012 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Tweede kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het aan verzoeksters en aan de Commissie een vraag gesteld die ter terechtzitting mondeling diende te worden beantwoord.
Partijen zijn ter terechtzitting van 28 februari 2014 in hun pleidooien en hun antwoorden op de schriftelijke vraag en de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.
In zaak T‑91/12 verzoeken verzoeksters het Gerecht:
—
de besluiten in de brieven van de Commissie van 15 december 2011 en 17 januari 2012 houdende verwerping van hun deelnemingsaanvraag in het kader van de niet-openbare aanbesteding inzake de betrokken opdracht nietig te verklaren;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
In die zaak verzoekt de Commissie het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In zaak T‑280/12 verzoeken verzoeksters het Gerecht:
—
het besluit van de Commissie van 28 februari 2012 tot gunning van de betrokken opdracht aan een andere onderneming nietig te verklaren;
—
de Commissie te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade ten bedrage van 1014400 EUR, vermeerderd met rente tegen een rentevoet van 2,9 % tot de datum van uitspraak van het arrest, en vervolgens met moratoire rente tegen een rentevoet van 3 % vanaf deze datum tot de volledige betaling;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
—
het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
Verzoeksters vorderen, ten eerste, nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 15 december 2011 houdende verwerping van hun aanvraag tot deelneming aan de betrokken aanbesteding, van het besluit dat beweerdelijk is vervat in de brief van de Commissie van 17 januari 2012 waarbij deze verwerping wordt bevestigd, en van het besluit van de Commissie van 28 februari 2012 tot gunning van de opdracht aan een andere onderneming en, ten tweede, toekenning van schadevergoeding.
A –
Vorderingen tot nietigverklaring (zaken T‑91/12 en T‑280/12)
1.
Vorderingen tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 15 december 2011 en van het beweerdelijk in haar brief van 17 januari 2012 vervatte besluit (zaak T‑91/12)
a) Vordering tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 15 december 2011
Verzoeksters voeren aan dat de Commissie door het besluit van 15 december 2011 vast te stellen heeft gehandeld in strijd met, ten eerste, artikel 135, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften en artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement, ten tweede, hun rechten van de verdediging, het beginsel van behoorlijk bestuur en artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften en, ten derde, het evenredigheidsbeginsel.
Middel inzake schending van artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement en van artikel 135, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften.
Verzoeksters voeren aan dat de Commissie artikel 135 van de uitvoeringsvoorschriften heeft geschonden, doordat zij heeft vereist dat gegevens worden meegedeeld die niet alleen betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht, zonder rekening te houden met de rechtmatige belangen van de economische subjecten, door te vragen om documenten van de Luxemburgse autoriteiten over te leggen. De Commissie heeft bijgevolg ook artikel 89 van het Financieel Reglement geschonden, waarin wordt vereist dat het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van non-discriminatie in acht worden genomen.
Aangaande het eerste onderdeel van dit middel, inzake schending door de Commissie van artikel 135, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften, zij eraan herinnerd dat dit bepaalt:
„De door de aanbestedende dienst gevraagde gegevens ten bewijze van de financiële, economische, technische en beroepsmatige geschiktheid van de gegadigde of de inschrijver en de overeenkomstig lid 2 geëiste minimumgeschiktheidsniveaus hebben alleen betrekking op het voorwerp van de opdracht en houden rekening met de rechtmatige belangen van de economische subjecten met betrekking tot met name de bescherming van fabrieks- en bedrijfsgeheimen.”
In casu heeft de Commissie daadwerkelijk geëist dat voor Flying Group Lux verslagen over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit van de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart werden overgelegd (zie punten 6 en 7 supra).
Evenwel zij opgemerkt, ten eerste, dat volgens punt II.1.2 van de aankondiging van de opdracht de meeste vluchten vanuit Brussel (België) vertrekken, maar zonder uitsluiting van vertrekken uit andere steden zoals Luxemburg (Luxemburg), dat ook de zetel van instellingen van de Unie is en, ten tweede, dat de gegadigde onderneming Flying Group Lux in Luxemburg is gevestigd.
In deze omstandigheden gaat het eisen van documenten van de Luxemburgse autoriteiten niet verder dan de vereisten van de opdracht, en druist dit evenmin in tegen de belangen van de betrokken ondernemer, die zijn deelnemingsaanvraag zelfs niet had mogen indienen zonder dergelijke documenten over te leggen.
Aangaande het tweede onderdeel van het onderhavige middel, inzake de schending door de Commissie van artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement, dat vereist dat het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van non-discriminatie in acht worden genomen, hoeft slechts te worden opgemerkt dat verzoeksters zich ertoe beperken deze schending af te leiden uit de schending van artikel 135, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften en geen enkel specifiek argument ter ondersteuning van deze stelling aandragen.
Het middel inzake schending van artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement en artikel 135, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften moet derhalve worden afgewezen.
Middelen inzake schending van verzoeksters’ rechten van de verdediging, het beginsel van behoorlijk bestuur en artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften
Met deze middelen verwijten verzoeksters de Commissie in wezen dat zij zich tot de Luxemburgse autoriteiten heeft gewend om de door haar noodzakelijk geachte inlichtingen te verkrijgen (schending van artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften) en dat zij zich vervolgens op deze inlichtingen heeft gebaseerd, zonder deze vooraf aan verzoeksters te hebben meegedeeld en zonder hen in de gelegenheid te hebben gesteld om daarover een standpunt in te nemen (schending van de rechten van de verdediging en van het beginsel van behoorlijk bestuur). Bijgevolg dient een onderzoek te worden verricht van, in de eerste plaats, het middel inzake schending van artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften en, in de tweede plaats, de middelen inzake schending van verzoeksters’ rechten van de verdediging en van het beginsel van behoorlijk bestuur.
– Middel inzake schending van artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften
Verzoeksters voeren in repliek aan dat de Commissie artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften heeft geschonden door zich rechtstreeks tot de Luxemburgse autoriteiten te wenden om de door haar noodzakelijk geachte inlichtingen te verkrijgen. De Luxemburgse dienst burgerluchtvaart behoort immers niet tot de in lid 3 van dit artikel bedoelde autoriteiten. Verzoeksters preciseren dat dit middel ontvankelijk is, aangezien het is gebaseerd op juridische gegevens die de Commissie in haar verweerschrift naar voren heeft gebracht.
Om te beginnen dient de door de Commissie betwiste ontvankelijkheid van het middel te worden onderzocht.
Volgens artikel 48, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht mogen nieuwe middelen in de loop van het geding niet worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
In casu staat vast, ten eerste, dat de Commissie voor het eerst in het verweerschrift artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften heeft vermeld om aan te geven dat zij het recht had om vragen te stellen aan de Luxemburgse burgerluchtvaartautoriteiten teneinde verzoeksters’ verklaringen te controleren en, ten tweede, dat verzoeksters voor het eerst in de repliek het middel inzake schending van dit artikel hebben aangevoerd.
Daaruit vloeit voort dat verzoeksters’ middel is gebaseerd op een juridisch gegeven, in casu de rechtsgrond om de betrokken nationale autoriteiten te raadplegen, waarvan in de loop van de onderhavige procedure is gebleken. Het onderhavige middel betreft immers de schending van de betrokken bepaling en niet de onrechtmatigheid van de raadpleging van de nationale autoriteiten. Anders dan de Commissie stelt, is het in casu dus niet relevant dat deze raadpleging reeds was vermeld in de brief van 15 december 2011, waarop het onderhavige beroep betrekking heeft.
Het middel inzake schending door de Commissie van artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften moet dus ontvankelijk worden geacht.
Wat de gegrondheid van dat middel betreft, dient te worden herinnerd aan de bewoordingen van de betrokken bepaling:
„Wanneer zij eraan twijfelen, of de kandidaten of gegadigden in een van de uitsluitingsgevallen verkeren, mogen de aanbestedende diensten zich tot de in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteiten wenden om de door hen noodzakelijk geachte inlichtingen over deze situatie te verkrijgen.”
In lid 3 van artikel 134 van de uitvoeringsvoorschriften wordt het volgende bepaald:
„De aanbestedende dienst aanvaardt als voldoende bewijs dat de [gegadigde of] inschrijver aan wie de opdracht [moet worden] gegund, niet in een van de in artikel 93, lid 1, sub a, b of e, van het Financieel Reglement beschreven situaties verkeert, een recent uittreksel uit het strafregister of, bij gebreke daarvan, een recent gelijkwaardig document van een gerechtelijke of administratieve autoriteit van het land van oorsprong of herkomst waaruit blijkt dat aan deze eisen is voldaan. De aanbestedende dienst aanvaardt als voldoende bewijs, dat de [gegadigde of inschrijver] niet in de in artikel 93, lid 1, sub d, van het Financieel Reglement beschreven situatie verkeert, een recente verklaring van de bevoegde autoriteit van de betrokken staat.
[...]”
Zoals verzoeksters terecht aanvoeren, is de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart in casu niet een van de autoriteiten bedoeld in artikel 134, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften, waarnaar in lid 5 van dat artikel wordt verwezen. Artikel 134, lid 3, van de uitvoeringsvoorschriften juncto artikel 93, lid 1, van het Financieel Reglement, verwijst immers enkel naar de „gerechtelijke of administratieve autoriteiten” die een uittreksel uit het strafregister of een gelijkwaardig document kunnen afgeven (eerste zin) en naar de „bevoegde autoriteiten” om een certificaat van betaling van socialezekerheidsbijdragen of belastingen op te stellen (tweede zin).
Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften is geschonden, aangezien deze bepaling niet van toepassing is op een geval als het onderhavige, waarin de Commissie zich wendt tot de nationale autoriteiten om na te gaan of sprake is van de in artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement bedoelde uitsluitingsgevallen.
Uit de opzet van artikel 134 van de uitvoeringsvoorschriften en de bewoordingen van lid 5 ervan blijkt immers duidelijk dat lid 5 enkel van toepassing is in de gevallen waarin de aanbestedende dienst eraan twijfelt of sprake is van de in artikel 93, lid 1, sub a, b, d en e, van het Financieel Reglement vastgestelde uitsluitingsgevallen.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 134, lid 1, van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt dat de gegadigden en inschrijvers een naar behoren ondertekende en gedateerde verklaring op erewoord verstrekken dat zij niet in een van de in de artikelen 93 en 94 van het Financieel Reglement bedoelde situaties verkeren (eerste alinea). Dit artikel bepaalt evenwel dat voor bepaalde procedures de gegadigden de in lid 3 bedoelde certificaten verstrekken (tweede alinea).
Hoewel artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften in het algemeen verwijst naar de „uitsluitingsgevallen”, blijkt dus uit de verwijzing in dit lid naar lid 3 van dit artikel en de vermelding dat „de aanbestedende diensten zich tot de” in lid 3 bedoelde „autoriteiten [mogen] wenden”, dat lid 5 betrekking heeft op het geval waarin de gegadigden weliswaar niet verplicht zijn om de in lid 3 bedoelde verklaringen inzake de uitsluitingsgevallen van artikel 93, lid 1, sub a, b, d en e, van het Financieel Reglement te verstrekken, maar de aanbestedende dienst er zich toch van wenst te vergewissen dat deze gegadigden zich niet in een van deze uitsluitingsgevallen bevinden.
Voor zover de Commissie er zich in casu van wenste te vergewissen dat verzoeksters geen valse verklaringen hadden afgelegd op grond van artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement, en niet op grond van artikel 93, lid 1, van dit Reglement, diende zij artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften dus niet na te leven.
Bijgevolg is het middel inzake schending van artikel 134, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften niet ter zake dienend.
Aangezien verzoeksters geen enkele andere grond voor de onrechtmatigheid van de raadpleging van de nationale autoriteiten door de Commissie aanvoeren, hoeft bovendien niet te worden nagegaan of de toepasselijke bepalingen of beginselen waarop deze raadpleging is gebaseerd een andere rechtsgrond bieden.
– Middelen inzake de schending van de rechten van de verdediging en het beginsel van behoorlijk bestuur
Verzoeksters stellen dat hun rechten van de verdediging zijn geschonden omdat de Commissie de toepassing van artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement en dus de verwerping van hun deelnemingsaanvraag heeft gemotiveerd door zich te beroepen op de bij de Luxemburgse autoriteiten verkregen inlichtingen, die hun niet waren meegedeeld opdat zij daarbij toelichting hadden kunnen verstrekken vóór de vaststelling van het besluit van 15 december 2011.
Verzoeksters stellen dat de Commissie door het besluit van 15 december 2011 vast te stellen zonder hen in de gelegenheid te hebben gesteld om hun standpunt over de bij de Luxemburgse autoriteiten verkregen inlichtingen te doen kennen, ook het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden.
De Commissie heeft ter terechtzitting betwist dat het middel inzake schending van verzoeksters’ rechten van de verdediging op het onderhavige geval van toepassing was. Zij heeft aangevoerd dat zij alle toepasselijke bepalingen inzake overheidsopdrachten had nageleefd en dat geen van deze bepalingen haar verplichtte om verzoeksters te horen alvorens een besluit als het in casu bestreden besluit vast te stellen.
Dienaangaande zij herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen iemand, die tot een bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van Unierecht, dat zelfs bij ontbreken van iedere regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen, hetzij bijvoorbeeld met betrekking tot opschorting, vermindering of intrekking van financiële bijstand van het Europees Sociaal Fonds (arrest Hof van 24 oktober 1996, Commissie/Lisrestal e.a.,
C-32/95 P, Jurispr. blz. I-5373
, punt 21), in het kader van een procedure tot verval van pensioenrechten van een lid van de Commissie (arrest Hof van 11 juli 2006, Commissie/Cresson,
C-432/04, Jurispr. blz. I-6387
, punt 104), of tijdens de toelatingsprocedure voor gewasbeschermingsmiddelen (arrest Gerecht van 9 september 2008, Bayer CropScience e.a./Commissie,
T-75/06, Jurispr. blz. II-2081
, punt 130).
De omstandigheid dat geen enkele bepaling van het Financieel Reglement of van de uitvoeringsvoorschriften bepaalt dat in een geval als het onderhavige de rechten van de verdediging moeten worden geëerbiedigd, betekent dus op zich niet dat een dergelijke waarborg op grond van het algemene beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging is uitgesloten.
De Commissie heeft evenwel, tevens ter terechtzitting, betwist dat dit algemene beginsel op het onderhavige geval van toepassing was, op grond dat het besluit van 15 december 2011, anders dan de gevallen waarop bovengenoemde rechtspraak betrekking had, niet als sanctiebesluit kon worden aangemerkt.
Dienaangaande zij vastgesteld dat het besluit van 15 december 2011, anders dan de Commissie stelt, kan worden geacht verzoeksters een sanctie te hebben opgelegd.
Dat besluit is immers, althans gedeeltelijk – zoals blijkt uit de bewoordingen ervan en zoals de Commissie ter terechtzitting heeft bevestigd – gebaseerd op artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement, volgens hetwelk van gunning van een opdracht worden uitgesloten, gegadigden of inschrijvers die naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure voor die opdracht valse verklaringen „hebben afgelegd” in de door de aanbestedende dienst verlangde inlichtingen voor deelname aan de aanbestedingsprocedure, of deze inlichtingen niet hebben verstrekt.
Het besluit van 15 december 2011 is dus niet louter een besluit waarbij verzoeksters’ aanvraag tot deelneming aan de betrokken opdracht werd verworpen. Het is een besluit van onmiddellijke uitsluiting van verzoeksters van de opdracht, zonder dat wat hen betreft de andere beoordelingscriteria van de deelnemingsaanvragen worden onderzocht, op grond dat zij valse verklaringen hebben afgelegd. De Commissie zet in dit besluit immers uiteen dat zij ervan in kennis is gesteld dat de bevoegde autoriteiten, anders dan verzoeksters hadden verklaard, in 2009 en 2010 jaarlijkse audits inzake veiligheid en beveiliging hadden uitgevoerd en dat hun deelnemingsaanvraag dus „niet juist en oprecht” was en aanleiding moest geven tot toepassing van artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement.
Geoordeeld is echter dat maatregelen zoals de tijdelijke uitsluiting van een marktdeelnemer van een steunregeling van de Unie wegens valse verklaringen, als administratieve sancties kunnen worden aangemerkt. Volgens deze rechtspraak is in het kader van Unierechtelijke steunregelingen, waarin aan steunverlening noodzakelijkerwijs de voorwaarde wordt verbonden dat de rechthebbende alle waarborgen van eerlijkheid en betrouwbaarheid biedt, de sanctie die wordt opgelegd indien niet aan deze eisen wordt voldaan, hoewel zij geen strafrechtelijk karakter heeft, evenwel een specifiek administratief instrument, dat een bestanddeel van de steunregeling vormt en een goed financieel beheer van de openbare middelen van de Unie moet verzekeren (zie in die zin arrest Hof van 5 juni 2012, Bonda, C‑489/10, punten 28‑30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Net zoals in deze steunregelingen van de Unie, zijn in de bepalingen tot regeling van de door de instellingen van de Unie geplaatste overheidsopdrachten, in de artikelen 93 en 94 van het Financieel Reglement, verschillende gevallen van uitsluiting van deelname aan de procedures voor het plaatsen van deze opdrachten of van de gunning ervan vastgesteld, ter voorkoming van onregelmatigheden, ter bestrijding van fraude en corruptie en ter bevordering van een gezond en doeltreffend beheer (punt 25 van de considerans van het Financieel Reglement).
Bovendien bepaalt artikel 95 van het Financieel Reglement dat gegevens over de kandidaten die zich in een van de onder meer in artikel 94 van dit Reglement bedoelde situaties bevinden, worden gecentraliseerd in een door de Commissie beheerde gegevensbank, en dat de autoriteiten die aan de uitvoering van de begroting deelnemen, toegang hebben tot deze gegevensbank en hiermee rekening houden bij de gunning van de opdrachten in verband met de uitvoering van de begroting.
Daaruit vloeit voort dat het besluit om verzoeksters van de betrokken opdracht uit te sluiten een administratieve sanctie is, zelfs al zijn in casu – zoals de Commissie ter terechtzitting heeft aangegeven – geen inlichtingen over verzoeksters toegevoegd aan de in artikel 95 van het Financieel Reglement bedoelde gegevensbank.
Hoe dan ook, zelfs gesteld dat het besluit van 15 december 2011 niet kan worden geacht aan verzoeksters een sanctie te hebben opgelegd, zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak inzake het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, dit beginsel een algemene strekking heeft, en naast de gevallen waarin een instelling voornemens is om een sanctie op te leggen, van toepassing is in iedere procedure tegen iemand, die tot een bezwarend besluit kan leiden (zie punt 54 supra; zie naar analogie, arrest Hof van 22 november 2012, M., C‑277/11, punt 85).
In casu is het besluit van 15 december 2011, indien het geen sanctiebesluit is, voor verzoeksters minstens een bezwarend besluit, dit wil zeggen dat het hun belangen aanzienlijk aantast, doordat het zware economische gevolgen met zich meebrengt (zie in die zin arrest Gerecht van 9 juli 1999, New Europe Consulting en Brown/Commissie,
T-231/97, Jurispr. blz. II-2403
, punt 43) of, meer algemeen, zware gevolgen voor hun situatie (zie in die zin arrest Gerecht voor ambtenarenzaken van 28 september 2011, AZ/Commissie, F‑26/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 51). Een besluit als het besluit om verzoeksters’ deelnemingsaanvraag te verwerpen, op grond van met name valse verklaringen op basis van artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement kan immers minstens hun reputatie aantasten en, zoals in punt 62 supra is gesteld, gevolgen hebben die de betrokken opdracht overstijgen.
Bovendien zij vastgesteld dat het besluit van 15 december 2011 niet louter een antwoord van het bestuur is op de aanvraag tot deelneming aan een aanbesteding met het oog op de gunning van een overheidsopdracht. Het volgt op het aan de Luxemburgse autoriteiten gerichte verzoek om inlichtingen, omdat de Commissie twijfelde aan de waarachtigheid van verzoeksters’ verklaringen in hun brief van 6 december 2011 (zie punt 7 supra), dat voor Flying Group Lux voor de jaren 2009 en 2010 geen verslag over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit was opgesteld. De Commissie heeft dus een diepgaander onderzoek van een element van verzoeksters’ deelnemingsaanvraag verricht en met dit verzoek om inlichtingen stappen ondernomen om verzoeksters’ verklaringen te controleren, die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit van 15 december 2011.
Uit een en ander vloeit voort dat de Commissie het algemene beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging in casu moest toepassen.
Aan deze overweging wordt niet afgedaan door het ter terechtzitting aangevoerde argument van de Commissie dat de mededeling aan verzoeksters van de brief van de Luxemburgse autoriteiten van 12 december 2011, teneinde de eerbiediging van de rechten van de verdediging te verzekeren, schending had opgeleverd van artikel 99 van het Financieel Reglement en van artikel 148 van de uitvoeringsvoorschriften, die in wezen bepalen dat zolang de procedure voor het plaatsen van een opdracht loopt, de contacten tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden slechts mogen plaatshebben onder voorwaarden die doorzichtigheid en een gelijke behandeling garanderen. Volgens de Commissie had de mededeling aan verzoeksters van de brief van de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart hun een mogelijkheid geboden om hun deelnemingsaanvraag aan te vullen en hen dus bevoordeeld, ten nadele van de andere gegadigden.
Dienaangaande hoeft slechts in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak het beginsel van gelijke behandeling verbiedt dat vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld of dat verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest Hof van 25 november 1986, Klensch e.a.,
201/85 en 202/85, Jurispr. blz. 3477
, punt 9, en arrest Gerecht van 17 maart 2005, AFCon Management Consultants e.a./Commissie,
T-160/03, Jurispr. blz. II-981
, punt 91).
In casu hadden verzoeksters niet alleen de hoedanigheid van gegadigde om deel te nemen aan de betrokken niet-openbare procedure, welke hoedanigheid zij gemeen hadden met alle andere gegadigden die hun belangstelling hadden doen blijken, maar bevonden zij zich in een situatie waardoor zij zich van hen onderscheidden en die niet kan worden geacht vergelijkbaar te zijn met de situatie van de andere gegadigden, aangezien zij de enigen zijn ten aanzien van wie de Commissie controles heeft verricht (zie punt 66 supra). De mededeling door de Commissie aan verzoeksters van de door de Luxemburgse autoriteiten in het kader van deze controle verstuurde brief zou het beginsel van gelijke behandeling dus niet hebben geschonden.
Uit al het voorgaande mag evenwel niet worden afgeleid dat het feit dat de Commissie de brief van de Luxemburgse burgerluchtvaartautoriteiten niet heeft meegedeeld aan verzoeksters, hetgeen een onregelmatigheid is die de rechten van de verdediging aantast, de vernietiging van het besluit van 15 december 2011 met zich meebrengt.
Volgens vaste rechtspraak staat het immers aan de rechter om na te gaan, wanneer hij oordeelt dat sprake is van een dergelijke onregelmatigheid, of aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval de procedure in kwestie een andere afloop had kunnen hebben indien verzoeksters zich zonder die onregelmatigheid beter hadden kunnen verdedigen (zie in die zin arrest Hof van 1 oktober 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Raad,
C-141/08 P, Jurispr. blz. I-9147
, punten 81, 88, 92, 94 en 107; zie naar analogie, arrest Hof van 10 september 2013, G. en R., C‑383/13 PPU, punt 40).
Bijgevolg dient te worden onderzocht of in het geval waarin de Commissie verzoeksters in staat had gesteld om hun opmerkingen te geven bij deze brief van de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart van 12 december 2011, zij hetzelfde besluit tot uitsluiting op basis van valse verklaringen in de zin van artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement zou hebben genomen.
Ten eerste blijkt uit de stukken van het dossier dat de Commissie, gelet op bovengenoemde brief van de Luxemburgse autoriteiten gegronde redenen had om vast te stellen dat verzoeksters’ verklaringen onjuist waren. Verzoeksters hebben in hun brief van 6 december 2011 immers verklaard dat voor Flying Group Lux voor 2009 en 2010 geen verslag over de veiligheids- en beveiligingsaudit was opgesteld, terwijl de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart in zijn brief van 12 december 2011 heeft aangegeven dat voor deze jaren algemene verslagen voor de toekenning en de verlenging van het AOC waren opgesteld, die de onderdelen „veiligheid” en „beveiliging” bevatten. In hun brief van 20 december 2011, die werd verstuurd in antwoord op het besluit van 15 december 2011 waarbij zij werden beschuldigd van valse verklaringen, hebben verzoeksters overigens erkend dat bovengenoemde algemene verslagen gegevens inzake de beoordeling van de veiligheid en de beveiliging van de betrokken luchtvaartmaatschappij bevatten, en dit in strijd met hetgeen zij in hun schrifturen (zie punt 80 infra) stellen, aangezien zij hebben aangegeven in de bijlage bij deze brief deze algemene verslagen te versturen, „waarbij de aspecten inzake de veiligheid en de beveiliging” worden aangeduid (zie ook punten 81‑87 infra).
Ten tweede heeft de Commissie, wanneer zoals in casu is bewezen dat onjuiste gegevens zijn meegedeeld, geen andere keuze dan artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement toe te passen en de betrokken deelnemingsaanvraag te verwerpen. Zoals de Commissie ter terechtzitting terecht heeft benadrukt, heeft het begrip „valse verklaringen” betrekking op zowel bewust onjuiste, als door onachtzaamheid onjuiste verklaringen en verlangt het dus geen beoordeling van de rechtvaardigingen voor de onjuistheid, eens deze wordt vastgesteld.
Zelfs al was de brief van de Luxemburgse autoriteiten van 12 december 2011 aan verzoeksters meegedeeld, en hadden verzoeksters uitgelegd dat hun verklaring dat de gevraagde verslagen niet bestonden aan een misverstand was te wijten, zoals zij later hebben gedaan in hun brief van 20 december 2011, de Commissie had in deze omstandigheden enkel kunnen vaststellen dat deze verklaring onjuist bleef, zoals zij overigens ter terechtzitting heeft benadrukt.
De brief van de Commissie van 17 januari 2012, die werd verstuurd in antwoord op verzoeksters’ bovengenoemde brief van 20 december 2011, bevestigt dit overigens. De Commissie onderzoekt daarin immers verzoeksters’ betoog dat sprake was van een misverstand enkel ter rechtvaardiging voor de onvolledigheid van hun deelnemingsaanvraag, en overweegt dus impliciet dat dit betoog de vaststelling van valse verklaringen niet kon rechtvaardigen, en a fortiori evenmin daaraan kon afdoen, zoals zij ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft aangegeven.
Daaruit vloeit voort dat verzoeksters weliswaar niet in staat zijn gesteld om hun opmerkingen te formuleren voordat het besluit van 15 december 2011 werd vastgesteld, maar dat deze omstandigheid, gelet op de bijzondere gegevens van het geding, de nietigverklaring van dit besluit niet kan rechtvaardigen. Het middel inzake schending van de rechten van de verdediging moet bijgevolg worden afgewezen.
In die omstandigheden kan het middel inzake schending van het beginsel van behoorlijk bestuur, dat is gebaseerd op hetzelfde betoog als het ter ondersteuning van het middel inzake schending van de rechten van de verdediging aangevoerde betoog, evenmin worden aanvaard. Het beginsel van behoorlijk bestuur, zoals verzoeksters dit aanvoeren, valt immers samen met het recht om te worden gehoord, dat deel uitmaakt van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging.
Middel inzake schending van het evenredigheidsbeginsel
Volgens verzoeksters schendt het besluit van 15 december 2011 het evenredigheidsbeginsel, door hun te verbieden om deel te nemen aan de betrokken niet-openbare procedure, terwijl alle relevante inlichtingen die rechtstreeks verband hielden met het voorwerp van de opdracht tijdig aan de Commissie waren doorgegeven. Verzoeksters hebben immers voor de jaren 2009 en 2010 de door de aankondiging van de opdracht vereiste verslagen over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit niet kunnen overleggen, aangezien de Luxemburgse autoriteiten geen dergelijke verslagen hadden opgesteld en de verslagen „vóór AOC” en „AOC Continuous Oversight Audit” niet overeenstemden met de door de aankondiging van de opdracht vereiste verslagen. Zij preciseren dat de Commissie bij brief van 25 januari 2012 van de Luxemburgse autoriteiten ervan in kennis is gesteld dat de bovengenoemde verslagen voor de toekenning en de verlenging van het AOC niet beantwoordden aan de door de aankondiging van de opdracht vereiste verslagen omdat daarin slechts bepaalde informatie inzake de beveiliging was opgenomen, en dat specifieke verslagen inzake de veiligheid pas vanaf 2012 zouden worden opgesteld. Bovendien bestond het specifieke doel van het verslag „vóór AOC” niet erin om de veiligheid en de beveiliging te beoordelen en blijkt uit het verslag „AOC Continuous Oversight Audit” dat de jaarlijkse audit voor 2009 niet was afgewerkt en dat die voor 2010 niet was begonnen.
Vooraf zij opgemerkt – zoals verzoeksters zelf hebben erkend in hun brief van 20 december 2011, die werd verstuurd in antwoord op het besluit van 15 december 2011 – dat in de verslagen „vóór AOC” en „AOC Continuous Oversight Audit” gegevens inzake de beoordeling van de veiligheid en de beveiliging van de betrokken luchtvaartmaatschappij waren opgenomen (zie punt 74 supra), waaruit kan worden afgeleid dat deze verslagen beantwoordden aan de vereisten van de aankondiging van de opdracht, nu de Luxemburgse autoriteiten voor de jaren 2009 en 2010 geen specifieke verslagen inzake veiligheid en beveiliging hadden opgesteld.
Door de in de onderhavige procedure aangevoerde argumenten kan niet worden afgedaan aan deze overweging.
Ten eerste is het juist dat het verslag „vóór AOC” niet tot hoofddoel heeft om de veiligheid en de beveiliging van de maatschappij te beoordelen. Zo hebben verzoeksters in repliek uitgelegd, zonder door de Commissie te zijn tegengesproken, dat het verslag „vóór AOC” in de fase van de voorbereiding van de afgifte van het AOC wordt opgesteld en dat de inspectie „vóór AOC” wordt verricht om te controleren of de maatschappij in staat is haar activiteiten te plannen, voor te bereiden en uit te oefenen.
Uit dit verslag, dat als bijlage bij verzoeksters’ brief van 20 december 2011 is gehecht, blijkt echter dat verschillende van de elementen die worden gecontroleerd betrekking hebben op de veiligheid en de beveiliging van de gecontroleerde luchtvaartmaatschappij. Dit geldt voor de bekwaamheid van het boordpersoneel, met name de piloten, of nog voor de gegevens inzake de spoedprocedures. In een rubriek „Veiligheid” is zelfs uitdrukkelijk voorzien. Zoals de Commissie terecht benadrukt, heeft de controle die voorafgaat aan de afgifte van een vergunning als luchtvaartmaatschappij immers tot doel om na te gaan of deze maatschappij de nodige beroepsbekwaamheid en het nodige organisatievermogen heeft om de veiligheid en beveiliging van de betrokken luchtvaartuigen te verzekeren. Uit de Uniewetgeving, die de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart in haar brieven aan verzoeksters overigens aanhaalt als rechtsgrond om de betrokken audit uit te voeren, blijkt inderdaad dat in de burgerluchtvaart te allen tijde een hoog, uniform niveau van bescherming van de Europese burger dient te zijn gewaarborgd door gemeenschappelijke veiligheidsregels [punt 1 van de considerans van verordening (EG) nr. 216/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels op het gebied van burgerluchtvaart en tot oprichting van een Europees Agentschap voor de veiligheid van de luchtvaart, houdende intrekking van richtlijn 91/670/EEG, verordening (EG) nr. 1592/2002 en richtlijn 2004/36/EG (
PB L 79, blz. 1
); zie ook de tweede overweging van de considerans van verordening (EEG) nr. 3922/91 van de Raad van 16 december 1991 inzake de harmonisatie van technische voorschriften en administratieve procedures op het gebied van de burgerluchtvaart (
PB L 373, blz. 4
)].
Ten tweede vergissen verzoeksters zich wanneer zij verklaren dat de inspecteurs van de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart in het verslag „AOC Continuous Oversight Audit” van 2010 hebben vastgesteld dat de jaarlijkse audit voor 2009 niet was afgewerkt en dat die voor 2010 niet was begonnen. Zoals de Commissie opmerkt, blijkt uit dit verslag immers dat de vermelding dat „de audit voor 2009 niet is afgewerkt en de audit voor 2010 niet is begonnen” in het deel met als opschrift „Quality System” (kwaliteitssysteem) staat en dus betrekking heeft op het onderdeel „Kwaliteit”, terwijl voor het onderdeel „Flight Safety” (luchtvaartbeveiliging) daadwerkelijk een audit is uitgevoerd, zoals blijkt uit de verschillende onder deze rubriek vermelde opmerkingen.
Ten derde kan geen rekening worden gehouden met verzoeksters’ betoog op basis van de brief van 25 januari 2012 die de Luxemburgse autoriteiten hebben verstuurd naar de Commissie, gelet op de vaste rechtspraak dat de Unierechter de rechtmatigheid van een handeling beoordeelt aan de hand van de feiten en de rechtstoestand die bestonden op de datum waarop de handeling werd gesteld, met name aan de hand van de gegevens waarover de instelling kon beschikken op het ogenblik waarop zij deze handeling heeft verricht (arrest Hof van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie,
15/76 en 16/76, Jurispr. blz. 321
, punt 7; zie in die zin arrest Hof van 11 september 2003, België/Commissie,
C-197/99 P, Jurispr. blz. I-8461
, punt 86).
Hoe dan ook blijkt uit de bewoordingen van de brief van de Luxemburgse autoriteiten van 25 januari 2012 dat verzoeksters’ bewering dat de verslagen „vóór AOC” en „AOC Continuous Oversight Audit” enkel inlichtingen inzake luchtvaartbeveiliging bevatten, van de hand moet worden gewezen. Deze brief verwijst immers uitdrukkelijk naar de „luchtvaartveiligheid” en geeft aan dat „de door de [dienst burgerluchtvaart] met bekwame spoed verrichte algemene audits vóór AOC en audits voor de verlenging van het AOC bestaan uit de onderdelen Quality system, flight safety, management en security (beveiliging)”. Aangezien zowel de termen „safety” als „security” worden vermeld, kan uit de vermelding „beveiliging” tussen haakjes achter de term „security” niet worden afgeleid dat enkel het onderdeel „beveiliging” wordt gecontroleerd. Deze uitlegging wordt bevestigd door de brief in de bijlage bij de brief van 25 januari 2012, waarin de inhoud van de inspectie voor de verlenging van het AOC wordt geëxpliciteerd en daarbij uitdrukkelijk en afzonderlijk wordt verwezen naar de beveiligingscontrole en naar de veiligheidscontrole. Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan doordat in de brief van 25 januari 2012 wordt aangekondigd dat gespecialiseerde, op de veiligheid gerichte audits zullen worden uitgevoerd vanaf 2012, waaruit enkel kan worden afgeleid dat vóór 2012 geen specifieke verslagen inzake veiligheid bestonden, maar niet dat de algemene verslagen inzake het AOC geen specifiek onderdeel inzake veiligheid bevatten.
Aangezien verzoeksters luchtvaartmaatschappijen zijn en dus beroepsmatig in de luchtvaartsector actief zijn, wisten zij bovendien noodzakelijkerwijs waarop de controles betrekking hadden die worden uitgevoerd met het oog op de afgifte van het certificaat op basis waarvan zij mogen vliegen, dat het AOC is. Dit blijkt overigens uit de brieven die de Luxemburgse dienst burgerluchtvaart aan hen heeft verstuurd alvorens de controles voor de verlenging van het AOC werden verricht, welke brieven zij in de bijlage bij hun brief van 20 december 2011 meedelen, en waarin de verschillende onderdelen van deze controles worden aangegeven, en in het bijzonder de onderdelen „Flight safety management” (beheer van de beveiliging van vluchten) en „Security”.
Uit één en ander blijkt dat verzoeksters door de verslagen „vóór AOC” van 2009 en „AOC Continuous Oversight Audit” van 2010 niet aan de Commissie over te leggen in antwoord op haar brief van 2 december 2011, haar niet tijdig alle relevante inlichtingen hebben meegedeeld.
In die omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij met de verwerping van verzoeksters’ deelnemingsaanvraag geen middelen heeft gebruikt die geschikt waren om de door de regeling inzake overheidsopdrachten nagestreefde legitieme doelstellingen te verwezenlijken en verder is gegaan dan daartoe noodzakelijk was (zie in die zin arrest Hof van 12 mei 2011, Luxemburg/Parlement en Raad,
C-176/09, Jurispr. blz. I-3727
, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het middel inzake schending van het evenredigheidsbeginsel moet derhalve worden afgewezen.
Uit één en ander volgt dat de vordering tot nietigverklaring van het besluit van 15 december 2011 dient te worden afgewezen.
b) Vordering tot nietigverklaring van het beweerdelijk in de brief van de Commissie van 17 januari 2012 vervatte besluit
Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid krachtens artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering op te werpen, stelt de Commissie dat verzoeksters er geen belang bij hebben om op te komen tegen het besluit van 17 januari 2012, waarvan de nietigverklaring hun geen voordeel kan verschaffen, aangezien enkel het besluit van 15 december 2011 het besluit tot verwerping van hun deelnemingsaanvraag vormt.
Ter terechtzitting heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Gerecht gepreciseerd dat zij tevens betwistte dat de brief van 17 januari 2012 een voor beroep vatbare handeling was. Volgens de Commissie is deze brief geen besluit in de zin van de rechtspraak omdat zij geen wijziging brengt in verzoeksters’ reeds bij besluit van 15 december 2011 vastgelegde rechtspositie. De brief van 17 januari 2012 heeft enkel tot doel te antwoorden op verzoeksters’ brief van 20 december 2011 waarin een misverstand werd aangevoerd, en deze bewering van de hand te wijzen.
Dienaangaande zij herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring zijn te beschouwen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen die de belangen van de verzoekende partij kunnen aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arrest Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81, Jurispr. blz. 2639
, punt 9, en arrest Gerecht van 16 juli 1998, Regione Toscana/Commissie,
T-81/97, Jurispr. blz. II-2889
, punt 21).
In casu kan de brief van de Commissie van 17 januari 2012 niet worden geacht verzoeksters’ rechtspositie aanmerkelijk te wijzigen. Enkel het besluit van de Commissie van 15 december 2011, waarbij hun aanvraag tot deelneming aan de betrokken opdracht werd verworpen, heeft een dergelijk gevolg.
De brief van 17 januari 2012 bevat enkel gegevens van louter informatieve aard en elementen die het besluit tot verwerping van verzoeksters’ deelnemingsaanvraag verklaren. Zo herinnert de Commissie slechts aan het verloop van de procedure vóór deze brief werd verstuurd, met inbegrip van de brief van 20 december 2011 (eerste tot en met vijfde alinea), en stelt zij verzoeksters enkel in kennis van de bestaande auditverslagen met betrekking tot Europese en internationale luchtvaartveiligheid (zesde alinea) en van het feit dat de andere gegadigden niet hebben gevraagd om het betrokken punt van de aankondiging van de opdracht te verduidelijken (negende alinea). De Commissie expliciteert daarin bovendien waarom verzoeksters’ deelnemingsaanvraag is verworpen, waarbij zij aangeeft dat, ten eerste, geen twijfel meer kon bestaan over de aard van de vereiste verslagen (zevende alinea), ten tweede, verzoeksters de vereiste verslagen net zoals Flying Group Belgium hadden kunnen overleggen (achtste alinea) en, ten slotte, geen misverstand – zelfs te goeder trouw – kon worden aanvaard, zodat het evaluatiecomité het besluit tot verwerping van hun deelnemingsaanvraag had bevestigd (tiende alinea).
Bovendien, gesteld al dat bij gebreke van een in de toepasselijke bepalingen vastgestelde formele procedure tot heronderzoek, het in antwoord op een verzoek in die zin verrichte heronderzoek aanleiding kan geven tot een voor beroep vatbare handeling, is in casu geen dergelijk heronderzoek gebeurd.
Anders dan verzoeksters stellen, volgt de brief van 17 januari 2012 immers niet op een echt heronderzoek van het besluit van 15 december 2011, dat de Commissie is begonnen op vraag van verzoeksters, en kan hij niet worden beschouwd als een nieuw, voor beroep vatbaar besluit.
Het is juist dat verzoeksters’ brief van 20 december 2011 kan worden uitgelegd als een betwisting van de verwerping van hun deelnemingsaanvraag in het kader van de betrokken opdracht en als een verzoek om heronderzoek van deze verwerping. Na een verklaring te hebben gegeven voor wat zij beschouwden als een misverstand in hun opvatting van het vereiste van de aankondiging van de opdracht inzake het overleggen van de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsverslagen van de bevoegde autoriteiten (tweede, vijfde en zesde alinea), hebben verzoeksters daarin immers uiting gegeven aan hun bezorgdheid ten aanzien van de verwerping van hun deelnemingsaanvraag en de beschuldiging van valse verklaringen (negende alinea), en de diensten van de Commissie verzocht om een gesprek (tiende alinea), waarbij zij de hoop uitdrukten dat hun brief de Commissie ertoe zou brengen om hen als een vertrouwenspartner voor de betrokken opdracht te zien (elfde alinea).
Zowel uit de bewoordingen van de brief van 17 januari 2012 in antwoord op verzoeksters’ brief van 20 december 2011 als uit de context waarin die brief is opgesteld, blijkt echter dat de Commissie het besluit van 15 december 2011 niet opnieuw heeft onderzocht.
Zo heeft de Commissie ter terechtzitting gepreciseerd dat verzoeksters’ brief van 20 december 2011 en de bijlagen daarbij niet aan het evaluatiecomité waren voorgelegd. De vermelding van dit comité aan het einde van de brief van 17 januari 2012 was dus louter formeel. Uit deze brief blijkt overigens niet dat bovengenoemde bijlagen zijn onderzocht, aangezien de Commissie enkel antwoordt op verzoeksters’ bewering dat sprake is van een misverstand wat de mee te delen verslagen betreft, op basis waarvan niet als zodanig kan worden vastgesteld dat de betrokken brief is opgesteld na een heronderzoek van hun situatie (zie in die zin arrest Gerecht van 9 september 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissie,
T-437/05, Jurispr. blz. II-3233
, punten 65 en 66, en beschikking Gerecht van 8 maart 2012, Octapharma Pharmazeutika/EMA, T‑573/10, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57).
De vordering tot nietigverklaring van de brief van de Commissie van 17 januari 2012 dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over verzoeksters’ belang om tegen deze brief op te komen, dat de Commissie eveneens betwist.
2.
Vordering tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 28 februari 2012 (zaak T‑280/12)
Daar de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep, en in het bijzonder de procesbevoegdheid van een verzoekende partij, niet-ontvankelijkheidsgronden van openbare orde zijn, moet het Gerecht ambtshalve nagaan of verzoeksters in casu bevoegd zijn om op te komen tegen het besluit van 28 februari 2012 (arrest Hof van 2 mei 2006, Regione Siciliana/Commissie,
C-417/04 P, Jurispr. blz. I-3881
, punt 36, en arrest Gerecht van 14 april 2005, Sniace/Commissie,
T-88/01, Jurispr. blz. II-1165
, punt 53).
Krachtens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen handelingen die tot hem zijn gericht of die hem rechtstreeks en individueel raken. Aangezien vaststaat dat het gunningsbesluit van 28 februari 2012 is gericht tot degene aan wie de betrokken opdracht wordt gegund en niet tot verzoeksters, dient te worden nagegaan of dit besluit verzoeksters rechtstreeks en individueel raakt.
Aangezien partijen in hun schrifturen argumenten hebben uitgewisseld die uitsluitend betrekking hebben op verzoeksters’ belang om op te komen tegen het besluit van 28 februari 2012, heeft het Gerecht hun schriftelijke vragen gesteld over de consequenties die voor de vordering tot nietigverklaring van dit besluit moeten worden getrokken uit zijn arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Gemeenschappelijke onderneming Fusion for Energy (T‑415/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 54‑58), waarin het zich heeft uitgesproken over de rechtstreekse geraaktheid van een niet-gekozen gegadigde door een besluit tot gunning van een opdracht.
In dit verband zij eraan herinnerd dat een natuurlijke of rechtspersoon door een handeling slechts rechtstreeks kan worden geraakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU, wanneer die handeling rechtstreeks gevolgen heeft voor zijn rechtspositie (zie in die zin arrest Hof van 5 mei 1998, Dreyfus/Commissie,
C-386/96 P, Jurispr. blz. I-2309
, punten 43 en 45, en arrest Gerecht van 26 september 2000, Starway/Raad,
T-80/97, Jurispr. blz. II-3099
, punt 61).
Herhaaldelijk is geoordeeld dat wanneer de offerte van een inschrijver vóór het stadium voorafgaand aan het besluit tot gunning van de opdracht is afgewezen en daarom niet met de andere offertes is vergeleken, het beroep van de betrokken inschrijver tegen het besluit tot gunning van de opdracht slechts ontvankelijk is wanneer het besluit tot afwijzing van zijn offerte nietig wordt verklaard (arresten Gerecht van 13 september 2011, Dredging International en Ondernemingen Jan de Nul/EMSA,
T-8/09, Jurispr. blz. II-6123
, punten 134 en 135, en 22 mei 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑17/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 118 en 119).
Immers, pas wanneer laatstgenoemd besluit nietig wordt verklaard, kan het besluit tot gunning van de opdracht rechtstreekse gevolgen hebben voor de rechtspositie van de inschrijver wiens inschrijving vóór het stadium voorafgaand aan het besluit tot gunning van de opdracht is afgewezen. Wanneer de vordering tot nietigverklaring van het besluit tot afwijzing van de inschrijving wordt afgewezen, kan het besluit tot gunning van de opdracht daarentegen geen rechtsgevolgen hebben voor de inschrijver wiens offerte is afgewezen vóór het stadium voorafgaand aan het gunningsbesluit. In dat geval belet het besluit tot afwijzing van de inschrijving dat de betrokken inschrijver rechtstreeks wordt geraakt door het besluit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver (zie in die zin arrest Nexans France/Gemeenschappelijke onderneming Fusion for Energy, punt 106 supra, punt 56).
Wanneer, zoals in casu, verzoeksters’ deelnemingsaanvraag in de eerste fase van de niet-openbare procedure is verworpen, kunnen verzoeksters dus pas wanneer zij kunnen bewijzen dat hun deelnemingsaanvraag ten onrechte is verworpen, aantonen dat zij recht hadden op vergelijking van hun deelnemingsaanvraag met die van de andere inschrijvers en bijgevolg dat het besluit tot gunning van de opdracht aan een andere gegadigde rechtstreeks gevolgen heeft voor hun rechtspositie (zie in die zin arrest Nexans France/Gemeenschappelijke onderneming Fusion for Energy, punt 106 supra, punt 57).
Aangezien de vordering tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 15 december 2011 houdende verwerping van hun aanvraag tot deelneming aan de betrokken opdracht is afgewezen, kunnen verzoeksters derhalve in casu niet worden geacht rechtstreeks te zijn geraakt door het gunningsbesluit van 28 februari 2012. De vordering tot nietigverklaring van dit besluit moet bijgevolg als niet-ontvankelijk worden afgewezen, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over verzoeksters’ belang om tegen dit besluit op te komen, dat door de Commissie wordt betwist.
B –
Schadevordering (zaak T‑280/12)
Wat de beweerdelijk door de Commissie begane onrechtmatigheid betreft, voeren verzoeksters aan dat in casu is voldaan aan deze eerste voorwaarde om de instellingen aansprakelijk te stellen, rekening houdend met de voldoende gekwalificeerde onrechtmatigheden waarvan zowel in de verwerpingsbesluiten als in het besluit tot gunning van de betrokken opdracht blijk wordt gegeven. Zij verwijzen dienaangaande naar hun schrifturen in de zaak T‑91/12 en in de onderhavige zaak, waarbij zij meer in het bijzonder melding maken van de onrechtmatige gelijkstelling van de verslagen „vóór AOC” en „AOC Continuous Oversight Audit” met de in de aankondiging van de opdracht bedoelde verslagen over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit, de onrechtmatige weigering om rekening te houden met de in de bijlage bij hun brief van 20 december 2011 overgelegde verslagen, die schending oplevert van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, en de schending van artikel 89 van het Financieel Reglement en artikel 123, lid 1, derde alinea, van de uitvoeringsvoorschriften. Verzoeksters voegen daaraan toe dat ook de weigering van de Commissie om hun het gunningsbesluit mee te delen onrechtmatig is gelet op de wezenlijke vormvoorschriften die zij moet volgen en op de bepalingen van het Handvest van de grondrechten die een doeltreffende voorziening in rechte en toegang tot de documenten van de instellingen waarborgen.
Wat het daadwerkelijk bestaan van schade betreft, stellen verzoeksters dat zij elke kans op deelname aan de niet-openbare procedure en gunning van de opdracht hebben verloren, hetgeen vergoedbare materiële schade vormt. Rekening houdend met hun grootte, maar ook met de verwachte kosten en winst, begroten zij hun schade op 1014400 EUR, te weten 8 % van de totale waarde van de betrokken opdracht voor de vier jaar gedurende welke de opdracht wordt uitgevoerd, waarbij dit percentage het aandeel vormt dat de uitvoering van de opdracht in hun omzet had uitgemaakt. Verzoeksters menen bovendien dat dit bedrag moet worden vermeerderd met compensatoire rente tegen een rentevoet van 2,9 % en met moratoire rente tegen een rentevoet van 3 %.
Wat het causale verband betreft, menen verzoeksters dat de gestelde schade rechtstreeks voortvloeit uit de onrechtmatige beslissingen van de Commissie in het kader van de betrokken opdracht.
In herinnering zij gebracht dat volgens vaste rechtspraak de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van artikel 340, tweede alinea, VWEU, voor onrechtmatig gedrag van haar organen afhankelijk is van een aantal voorwaarden, te weten de onrechtmatigheid van het aan de instellingen verweten gedrag, het werkelijk bestaan van de schade en een oorzakelijk verband tussen het beweerde gedrag en de gestelde schade. Wanneer aan één van die voorwaarden niet is voldaan, moet het beroep in zijn geheel worden verworpen, zonder dat de overige voorwaarden behoeven te worden onderzocht (zie arrest Gerecht van 15 oktober 2013, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑457/10, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 226 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ter ondersteuning van hun schadevordering voeren verzoeksters wat de voorwaarde inzake de fout betreft de onrechtmatigheid van het besluit van de Commissie van 15 december 2011 aan, en herhalen zij dat de Commissie door de vaststelling van dit besluit artikel 89, lid 1, van het Financieel Reglement, de artikelen 134, lid 5, en 135, lid 5, van de uitvoeringsvoorschriften, alsook het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, met name door de verslagen „vóór AOC” en „AOC Continuous Oversight Audit” op onrechtmatige wijze gelijk te stellen met de in de aankondiging van de opdracht bedoelde verslagen over de jaarlijkse veiligheids- en beveiligingsaudit.
Aangezien al deze middelen en argumenten zijn afgewezen (zie de punten 33, 49, 81 en 91 supra) moet verzoeksters’ schadevordering worden afgewezen voor zover zij op deze gestelde onrechtmatigheden is gebaseerd.
Wat de andere door verzoeksters aangevoerde onrechtmatigheden betreft, zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de gestelde schade een voldoende rechtstreeks gevolg dient te zijn van het verweten gedrag, waarbij dit gedrag de beslissende oorzaak van de schade dient te zijn. Voor de instellingen bestaat immers geen verplichting om alle nadelige gevolgen van een onrechtmatige situatie, hoe verwijderd ook, te vergoeden (zie arrest Hof van 4 oktober 1979, Dumortier frères e.a./Raad,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, Jurispr. blz. 3091
, punt 21, en arrest Gerecht van 10 mei 2006, Galileo International Technology e.a./Commissie,
T-279/03, Jurispr. blz. II-1291
, punt 130 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zelfs al zouden de instellingen hebben bijgedragen tot de schade die men vergoed wil zien, deze bijdrage kan dus te ver verwijderd zijn omdat andere personen aansprakelijk zijn, in voorkomend geval de verzoekende partijen (zie in die zin arrest Hof van 18 maart 2010, Trubowest Handel en Makarov/Raad en Commissie,
C-419/08 P, Jurispr. blz. I-2259
, punten 59 en 61).
In casu blijkt uit het onderzoek van de rechtmatigheid van het besluit van 15 december 2011 dat verzoeksters op een verzoek om informatie van de Commissie hebben geantwoord met onjuiste verklaringen (zie punt 74 supra). Het zijn deze onjuiste verklaringen van verzoeksters die ertoe hebben geleid dat, ten eerste, hun deelnemingsaanvraag werd verworpen en hun derhalve hebben verhinderd om een inschrijving in te dienen en, ten tweede en bijgevolg, de betrokken opdracht hun niet werd gegund. Geconfronteerd met onjuiste verklaringen, of deze nu bewust dan wel door onachtzaamheid van verzoeksters onjuist waren, had de Commissie immers geen andere keuze dan artikel 94, sub b, van het Financieel Reglement toe te passen en verzoeksters’ deelnemingsaanvraag te verwerpen (zie punt 75 supra).
Bijgevolg hebben verzoeksters door hun gedrag het gestelde causale verband tussen de onrechtmatigheden en de gestelde schade verbroken, zodat noch de onrechtmatigheid die hun rechten van de verdediging aantast, noch de gestelde onrechtmatigheden in de brief van 17 januari 2012 en in het besluit van 28 februari 2012, noch de gestelde onrechtmatige weigering om hun dit besluit mee te delen, kunnen worden beschouwd als de beslissende oorzaak van deze schade.
Daaruit volgt dat aangezien minstens een van de voorwaarden voor de aansprakelijkheid ontbreekt voor alle aangevoerde grieven, de schadevordering moet worden afgewezen.
De onderhavige beroepen dienen derhalve in hun geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
De beroepen worden verworpen.

2)
Flying Holding NV, Flying Group Lux SA en Flying Service NV worden verwezen in de kosten.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 september 2014.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.