CELEX: 62012TJ0091
Contratos públicos de servicios
Procedimiento de licitación
Prestación de servicios de transporte aéreo no regular de pasajeros y fletamento de taxis aéreos
Rechazo de la candidatura
Artículo 94, letra b), del Reglamento financiero
Derecho de defensa
Artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo del Reglamento financiero
Recurso de anulación
Escrito en respuesta a una petición de las demandantes
Acto no recurrible
Decisión de adjudicación
Inexistencia de afectación directa
Inadmisibilidad
Responsabilidad extracontractual

Antecedentes del litigio
Mediante anuncio de licitación de 6 de octubre de 2011, publicado en el Suplemento del
Diario Oficial de la Unión Europea
(DO 2011/S 192-312059), la Comisión Europea convocó la licitación PMO2/PR/2011/103 relativa a la celebración de un acuerdo marco titulado «Prestación de servicios de transporte aéreo no regular de pasajeros, fletamento de taxis aéreos». El objeto de esta licitación era seleccionar un prestador de servicios de transporte aéreo no regular, encargado de fletar taxis aéreos y de garantizar el transporte del presidente y de otros miembros de la Comisión, de la presidencia del Parlamento Europeo, de la presidencia del Consejo Europeo, del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, así como de sus acompañantes, principalmente en el territorio de la Unión Europea.
El procedimiento previsto por el anuncio de licitación para la adjudicación del contrato controvertido era el procedimiento restringido regido por el artículo 91, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE, Euratom) n
o
1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (
DO L 248, p. 1
), en su versión modificada (en lo sucesivo, «Reglamento financiero»), y por el artículo 122, apartado 2, del Reglamento (CE, Euratom) n
o
2342/2002 de la Comisión, de 23 de diciembre de 2002, sobre normas de desarrollo del Reglamento financiero (
DO L 357, p. 1
), en su versión modificada (en lo sucesivo, «Normas de desarrollo»). Este procedimiento se estructura en dos etapas. La primera etapa consiste en comprobar que no concurren los motivos de exclusión establecidos en los artículos 93 y 94 del Reglamento financiero y que se respetan los criterios de selección establecidos por el anuncio de licitación. Cualquier operador económico interesado puede participar en esta primera etapa del procedimiento. En una segunda etapa, sólo se invita a presentar ofertas a los candidatos que cumplen los criterios de selección y que no están comprendidos en alguno de los supuestos de exclusión, transmitiéndoseles al efecto el pliego de condiciones.
Los documentos y la información que debían transmitir los candidatos en la primera etapa para acreditar su capacidad técnica se describen en el punto III.2.3 del anuncio de licitación, que tiene el siguiente tenor:
«Información y trámites necesarios para evaluar si se cumplen los requisitos:
[...]
* La seguridad y la protección:
So pena de rechazo de la candidatura, el candidato debe presentar:
—
una copia de la parte A “Información general” del manual de explotación de la compañía,
—
la descripción del ERP (plan de actuación en caso de emergencia), del programa de seguridad aérea y de su programa de protección,
—
los datos completos del o de los organismos encargados de la navegabilidad y del mantenimiento de los aviones.
Para el período que va desde el 1.1.2007 hasta la fecha de publicación del presente anuncio de licitación:
—
para el conjunto de los aviones de explotación propia, la lista completa de los accidentes e incidentes graves ocurridos, los informes correspondientes emitidos por las autoridades competentes y las conclusiones disponibles relativas a su probable causa,
—
los informes de auditorías anuales de seguridad y protección de las autoridades competentes (obligatorio) o de terceros (opcional), así como la síntesis de las comprobaciones y su seguimiento,
—
la mención de todas las inspecciones efectuadas en aplicación de la Directiva 2004/36/CE (SAFA).
[...]»
El 7 de noviembre de 2011, Flying Holding NV presentó, en nombre de sus dos filiales, Flying Group Lux SA y Flying Service NV (en lo sucesivo, conjuntamente, «demandantes»), una solicitud de participación en el procedimiento restringido controvertido.
El 18 de noviembre de 2011, la Comisión requirió a las demandantes para que le presentaran información complementaria relativa a su capacidad técnica. Las demandantes respondieron a la Comisión el 28 de noviembre de 2011 transmitiéndole varios documentos.
El 2 de diciembre de 2011, la Comisión pidió nueva información complementaria a las demandantes, recordándoles que el anuncio de licitación les exigía presentar, so pena de rechazo de su candidatura, los datos completos del o de los organismos encargados del mantenimiento de los aviones y, en cuanto a Flying Group Lux, la descripción de su ERP (plan de actuación en caso de emergencia) y los informes de auditorías anuales de seguridad y protección.
El 6 de diciembre de 2011, las demandantes enviaron nuevos documentos a la Comisión precisando que presentaban únicamente el informe de auditoría anual de seguridad y protección correspondiente al año 2011 porque Flying Group Lux había sido constituida a finales de 2008 y las autoridades de la aviación civil luxemburguesa no habían redactado ningún informe anual de seguridad y protección para los años 2009 y 2010.
Mediante escrito de 12 de diciembre de 2011, dirigido a la Comisión en respuesta a su correo electrónico de 8 de diciembre de 2011, la Dirección de la aviación civil luxemburguesa indicó haber efectuado varias auditorías a Flying Group Lux, entre ellas varias auditorías generales, con vistas a la expedición de un certificado de operador aéreo (Air Officer’s Certification; en lo sucesivo, «AOC») y a la renovación de este certificado en 2009, 2010 y 2011.
El 15 de diciembre de 2011, la Comisión informó a las demandantes del rechazo de su solicitud de participación en el procedimiento restringido. Estimaba que el expediente de su candidatura no era «exacto, sincero y completo». En efecto, las demandantes no habían presentado todos los documentos exigidos por el anuncio de licitación bajo la rúbrica «Seguridad y protección», siendo así que la Comisión había sido informada de la realización de auditorías de seguridad y protección relativas a Flying Group Lux en los años 2009 y 2010. Se indicaba también que el comité de evaluación había decidido rechazar la candidatura de las demandantes con arreglo al artículo 94, letra b), del Reglamento financiero, que dispone que quedarán excluidos de la adjudicación de un contrato aquellos candidatos que, durante el procedimiento de contratación correspondiente a ese contrato, hayan incurrido en falsas declaraciones al facilitar la información exigida por el órgano de contratación para poder participar en el procedimiento de contratación o no hayan facilitado dicha información.
Mediante escrito de 20 de diciembre de 2011 dirigido a la Comisión, las demandantes explicaron que la no presentación de los informes requeridos correspondientes a los años 2009 y 2010 era consecuencia de que habían entendido que el anuncio de licitación se refería a auditorías específicas de seguridad y protección y no a auditorías generales que incluyesen una parte relativa a la seguridad y a la protección, las únicas redactadas en el caso de autos por las autoridades de la aviación civil luxemburguesa. Por otra parte, invocaron la instalación de una nueva base de datos desde principios del año 2011, en la que no se habían integrado los datos relativos a los años 2009 y 2010, lo que hizo pensar que no existían. Por último, presentaron los informes de auditorías generales «pre AOC» correspondientes al año 2009, la «AOC Continuous Oversight Audit» (auditoría de supervisión continua de AOC) del año 2010 y la «Supervisión continua de AOC» correspondiente al año 2011.
El 17 de enero de 2012, la Comisión confirmó su decisión de rechazar la candidatura de las demandantes. Consideró, en efecto, que no existía ambigüedad alguna en los documentos que debían presentarse.
El 18 de enero de 2012, las demandantes informaron a la Comisión de su intención de impugnar esa decisión ante el Tribunal General y anunciaron la presentación «en los próximos días» de la prueba de que los informes requeridos correspondientes a Flying Group Lux no estaban disponibles al no haberlos redactado la autoridad competente, la Dirección de la aviación civil luxemburguesa.
El 25 de enero de 2012, la Dirección de la aviación civil luxemburguesa escribió a Flying Group Lux en estos términos:
«[La Dirección de la aviación civil luxemburguesa] desea precisar que las auditorías generales pre AOC y las auditorías de renovación del AOC incluían los apartados “Quality system, flight safety management and security (sûreté) [protección]”. Por otra parte, a partir del año 2012, la Dirección de la aviación civil [luxemburguesa] realizará también auditorías más especializadas, entre ellas las auditorías específicas sobre seguridad acordadas de conformidad con un programa anual de auditorías e inspecciones entre la autoridad y los operadores.»
La Dirección de la aviación civil luxemburguesa envió el mismo día un escrito de idéntico contenido a la Comisión, añadiendo que mediante escrito de 12 de febrero de 2010, del cual acompañaba copia, había precisado a Flying Group Lux el ámbito que abarcaban las auditorías realizadas.
A la finalización de la primera fase del procedimiento restringido, se invitó a un único candidato, Abelag Aviation NV, a presentar una oferta. Tras analizar esta oferta, se le adjudicó el contrato el 28 de febrero de 2012. El anuncio de adjudicación se publicó en el Diario Oficial el 28 de abril de 2012 (DO S 83-135396, p. 101).
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demandas presentadas en la Secretaría del Tribunal el 23 de febrero y el 28 de junio de 2012, respectivamente, las demandantes interpusieron los presentes recursos.
Los asuntos T‑91/12 y T‑280/12 se acumularon a efectos de la fase oral y de la sentencia mediante auto del Presidente de la Sala Octava de 4 de septiembre de 2012.
Al modificarse la composición de las Salas del Tribunal, el Juez Ponente fue adscrito a la Sala Segunda, a la que se atribuyó en consecuencia el presente asunto.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Segunda) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, formuló a las demandantes y a la Comisión una pregunta para su respuesta oral en la vista.
Se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a la pregunta escrita y a las preguntas orales formuladas por el Tribunal en la vista de 28 de febrero de 2014.
En el asunto T‑91/12, las demandantes solicitan al Tribunal que:
—
Anule las decisiones incluidas en los escritos de la Comisión de 15 de diciembre de 2011 y de 17 de enero de 2012 por las que se rechaza su candidatura en el procedimiento de licitación restringido relativo al contrato controvertido.
—
Condene en costas a la Comisión.
En este asunto, la Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso.
—
Condene en costas a las demandantes.
En el asunto T‑280/12, las demandantes solicitan al Tribunal que:
—
Anule la decisión de la Comisión de 28 de febrero de 2012 por la que se adjudica el contrato controvertido a otra sociedad.
—
Condene a la Comisión a indemnizarles el perjuicio sufrido, por importe de 1014400 euros, incrementado con intereses al tipo del 2,9 %, hasta la fecha en que se dicte sentencia, más intereses de demora al tipo del 3 % desde esa fecha y hasta el pago íntegro.
—
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Declare la inadmisibilidad del recurso o, con carácter subsidiario, lo desestime por infundado.
—
Condene en costas a las demandantes.
Fundamentos de Derecho
Las demandantes solicitan, por una parte, la anulación de la decisión de la Comisión de 15 de diciembre de 2011 por la que se rechaza su candidatura a la licitación controvertida, la decisión supuestamente incluida en el escrito de la Comisión de 17 de enero de 2012 por la que se confirma ese rechazo, y la decisión de la Comisión de 28 de febrero de 2012 por la que se adjudica el contrato a otra sociedad y, por otra parte, la concesión de una indemnización por daños y perjuicios.
A.
Sobre las pretensiones de anulación (asuntos T‑91/12 y T‑280/12)
1.
Sobre las pretensiones de anulación de la decisión de la Comisión de 15 de septiembre de 2011 y de la decisión supuestamente incluida en su escrito de 17 de enero de 2012 (asunto T‑91/12)
a) Sobre la pretensión de anulación de la decisión de la Comisión de 15 de diciembre de 2011
Las demandantes alegan que, adoptando la decisión de 15 de diciembre de 2011, la Comisión infringió, en primer término, el artículo 135, apartado 5, de las Normas de desarrollo y el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero, en segundo término, vulneró su derecho de defensa, violó el principio de buena administración e infringió el artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo y, en tercer término, violó el principio de proporcionalidad.
Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero y del artículo 135, apartado 5, de las Normas de desarrollo
Las demandantes alegan que la Comisión infringió el artículo 135 de las Normas de desarrollo, en la medida en que exigió comunicar información que transcendía del objeto del contrato sin tener en cuenta los intereses legítimos de los operadores económicos, al solicitar la presentación de documentos procedentes de las autoridades luxemburguesas. Sostienen que, por tanto, la Comisión infringió también el artículo 89 del Reglamento financiero, que exige el respeto de los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación.
En cuanto a la primera parte de este motivo, basada en la infracción por la Comisión del artículo 135, apartado 5, de las Normas de desarrollo, procede recordar que, con arreglo a esta disposición:
«La información solicitada por el órgano de contratación al efecto de probar la capacidad financiera, económica, técnica y profesional del candidato o licitador y la capacidad mínima exigida con arreglo al apartado 2, deberá ceñirse estrictamente al objeto del contrato y preservar los intereses legítimos de los operadores económicos, especialmente en lo que se refiere a la protección de los secretos técnicos y comerciales de la empresa.»
En el caso de autos, la Comisión exigió efectivamente a Flying Group Lux la presentación de los informes de auditorías anuales de seguridad y protección de la Dirección de la aviación civil luxemburguesa (véanse los apartados 6 y 7 anteriores).
No obstante, debe señalarse, por una parte, que según el punto II.1.2 del anuncio de licitación, se prevé que la mayoría de los vuelos partan de Bruselas (Bélgica), pero sin excluir salidas de otras ciudades como Luxemburgo (Luxemburgo), que es también sede de instituciones de la Unión, y, por otra parte, que la sociedad candidata Flying Group Lux tiene su base en Luxemburgo.
En estas circunstancias, la exigencia de documentos procedentes de las autoridades luxemburguesas no va ni más allá de los requisitos del contrato ni contra los intereses del operador afectado, quien no habría podido presentar siquiera su candidatura sin entregar tales documentos.
En cuanto a la segunda parte del presente motivo, basada en la infracción por la Comisión del artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero, que exige el respeto de los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación, basta indicar que las demandantes se limitan a deducir dicha infracción del incumplimiento del artículo 135, apartado 5, de las Normas de desarrollo sin presentar ningún argumento concreto en apoyo de esta alegación.
En consecuencia, debe desestimarse el motivo basado en la infracción del artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero y del artículo 135, apartado 5, de las Normas de desarrollo.
Sobre los motivos basados en la vulneración del derecho de defensa de las demandantes, la violación del principio de buena administración y la infracción del artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo
Mediante estos motivos, las demandantes reprochan, en esencia, a la Comisión que se haya dirigido a las autoridades luxemburguesas para obtener la información que consideraba necesaria (infracción del artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo) y que se haya basado después en esta información, sin habérsela comunicado previamente y sin haberles permitido pronunciarse al respecto (vulneración del derecho de defensa y violación del principio de buena administración). Por consiguiente, procede examinar, en primer lugar, el motivo basado en la infracción del artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo y, en segundo lugar, los motivos basados en la vulneración del derecho de defensa de las demandantes y en la violación del principio de buena administración.
– Sobre el motivo basado en la infracción del artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo
En la réplica las demandantes alegan que la Comisión infringió el artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo al dirigirse directamente a las autoridades luxemburguesas para obtener la información que consideraba necesaria. En efecto, sostienen que la Dirección de la aviación civil luxemburguesa no figura entre las autoridades mencionadas en el apartado 3 de este artículo. Las demandantes precisan que este motivo es admisible en la medida en que se basa en razones de Derecho que la Comisión puso de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda.
Con carácter preliminar, procede analizar la admisibilidad del motivo, refutada por la Comisión.
El artículo 48, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General dispone que en el curso del proceso no podrán invocarse motivos nuevos, a menos que se funden en razones de hecho y de Derecho que hayan aparecido durante el procedimiento.
En el caso de autos consta, por una parte, que la Comisión mencionó por vez primera el artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo en el escrito de contestación a la demanda para indicar que estaba facultada para preguntar a las autoridades de la aviación civil luxemburguesa a los efectos de comprobar las afirmaciones de las demandantes y, por otra parte, que las demandantes plantearon por vez primera en la réplica el motivo basado en la infracción de dicho artículo.
De ello resulta que el motivo de las demandantes se basa en una razón de Derecho, en el caso de autos la base jurídica de la consulta a las autoridades nacionales afectadas, que se puso de manifiesto durante el presente procedimiento. En efecto, el primer motivo se basa en la infracción de la disposición controvertida y no en la ilegalidad de la consulta a las autoridades nacionales. Por tanto, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, es indiferente, en el caso de autos, que esta consulta se hubiese mencionado ya en el escrito de 15 de diciembre de 2011 que es objeto del presente recurso.
Por consiguiente, debe considerarse admisible el motivo basado en la infracción por la Comisión del artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo.
En cuanto a la procedencia de este motivo, debe recordarse el enunciado de la disposición controvertida:
«En caso de dudas sobre si los candidatos o licitadores se hallan incursos en alguna situación de exclusión, los órganos de contratación podrán dirigirse directamente a las autoridades competentes a que se refiere el apartado 3, al objeto de recabar la información que consideren necesaria sobre dicha situación.»
El apartado 3 del artículo 134 de las Normas de desarrollo dispone lo siguiente:
«El órgano de contratación admitirá como prueba bastante de que el licitador a quien vaya a adjudicarse el contrato no se halla incurso en ninguna de las situaciones descritas en el artículo 93 apartado 1, letras a), b) o e), del Reglamento financiero, la presentación de un certificado reciente de antecedentes penales o, en su defecto, de un documento reciente equivalente expedido por instancias judiciales o administrativas del país de origen o de procedencia, en el que se acredite que se cumple con tales requisitos. El órgano de contratación admitirá, como prueba bastante de que el licitador no se halla incurso en la situación descrita en el artículo 93 apartado 1, letra d), del Reglamento financiero, un certificado reciente expedido por las autoridades competentes del país correspondiente.
[...]»
En el caso de autos, como acertadamente alegan las demandantes, la Dirección de la aviación civil luxemburguesa no figura entre las autoridades previstas por el artículo 134, apartado 3, de las Normas de desarrollo, a las que remite el apartado 5 del mismo artículo. En efecto, el artículo 134, apartado 3, de las Normas de desarrollo, en relación con el artículo 93, apartado 1, del Reglamento financiero, se refiere únicamente a las «instancias judiciales [y] administrativas» que puedan expedir un certificado de antecedentes penales o un documento equivalente (primera frase) y a las «autoridades competentes» para emitir un certificado de pago de las cuotas de la seguridad social o de pago de impuestos (segunda frase).
No obstante, de ello no puede deducirse que se haya infringido el artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo, puesto que esta disposición no es aplicable en un caso como el de autos en el que la Comisión se dirige a unas autoridades nacionales para comprobar la existencia de las situaciones de exclusión previstas en el artículo 94, letra b), del Reglamento financiero.
En efecto, de la estructura del artículo 134 de las Normas de desarrollo y de los términos de su apartado 5 se desprende con claridad que éste únicamente se aplica en los supuestos en los que el órgano de contratación tenga dudas sobre la existencia de las situaciones de exclusión previstas en el artículo 93, apartado 1, letras a), b), d) y e), del Reglamento financiero.
Procede recordar al respecto que el artículo 134, apartado 1, de las Normas de desarrollo establece que los candidatos y licitadores presentarán una declaración por su honor, debidamente fechada y firmada, en la que declaren que no se hallan incursos en ninguno de los casos mencionados en los artículos 93 y 94 del Reglamento financiero (párrafo primero). Este artículo establece, no obstante, que, en determinados procedimientos, los candidatos presentarán los certificados contemplados en el apartado 3 (párrafo segundo).
Por tanto, aun cuando el artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo se refiera de modo general a las «situaci[ones] de exclusión», de la remisión que hace dicho apartado al apartado 3 del mismo artículo y de la mención según la cual «los órganos de contratación podrán dirigirse directamente a las autoridades» mencionadas en el apartado 3, se desprende que el apartado 5 se refiere al supuesto en el que, sin estar obligados los candidatos a presentar los certificados previstos en el apartado 3 relativos a las situaciones de exclusión mencionadas en el artículo 93, apartado 1, letras a), b), d) y e), del Reglamento financiero, el órgano de contratación desea asegurarse de que esos candidatos no se hallan incursos en alguna de esas situaciones de exclusión.
En consecuencia, dado que la Comisión deseaba asegurarse en el caso de autos de que las demandantes no hubiesen incurrido en falsas declaraciones a tenor del artículo 94, letra b), del Reglamento financiero y no a tenor del artículo 93, apartado 1, del mismo Reglamento, no estaba obligada a observar lo dispuesto en el artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo.
De ello resulta que debe desestimarse por inoperante el motivo basado en la infracción del artículo 134, apartado 5, de las Normas de desarrollo.
Por otra parte, dado que las demandantes no alegan ningún otro motivo de ilegalidad de la consulta a las autoridades nacionales por parte de la Comisión, no procede comprobar si existe otra base jurídica en las disposiciones o principios aplicables que fundamente dicha consulta.
– Sobre los motivos basados en la vulneración del derecho de defensa y en la violación del principio de buena administración
Las demandantes alegan que se ha vulnerado su derecho de defensa al haber justificado la Comisión la aplicación del artículo 94, letra b), del Reglamento financiero y, por tanto, el rechazo de su candidatura invocando información obtenida de las autoridades luxemburguesas que no les fue comunicada para que pudieran comentarla previamente a la adopción de la decisión de 15 de diciembre de 2011.
Las demandantes sostienen que la Comisión violó también el principio de buena administración al adoptar la decisión de 15 de diciembre de 2011 sin haberles permitido mostrar su parecer sobre la información obtenida de las autoridades luxemburguesas.
En cuanto al motivo basado en la vulneración del derecho de defensa de las demandantes, la Comisión refutó en la vista su aplicabilidad al caso de autos. Alegó que había observado todas las disposiciones aplicables en materia de contratación pública y que ninguna de ellas la obligaba a oír a las demandantes antes de adoptar una decisión como la impugnada en el caso de autos.
Procede recordar al respecto la jurisprudencia reiterada según la cual el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento incoado contra una persona y que pueda terminar en un acto que le sea lesivo constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión y debe garantizarse aun cuando no exista ninguna normativa reguladora del procedimiento, ya sea, por ejemplo, en materia de suspensión, de reducción o de supresión de una ayuda económica del Fondo Social Europeo (sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 1996, Comisión/Lisrestal y otros,
C-32/95 P, Rec. p. I-5373
, apartado 21), en un procedimiento de privación de los derechos a pensión de un miembro de la Comisión (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 2006, Comisión/Cresson,
C-432/04, Rec. p. I-6387
, apartado 104) o en el procedimiento de autorización de productos fitosanitarios (sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2008, Bayer CropScience y otros/Comisión,
T-75/06, Rec. p. II-2081
, apartado 130).
Por consiguiente, el hecho de que ninguna disposición del Reglamento financiero o de las Normas de desarrollo establezca el respeto del derecho de defensa en un supuesto como el del caso de autos no implica
per se
la exclusión de tal garantía al amparo del principio general del respeto del derecho de defensa.
No obstante, la Comisión, también en la vista, refutó la aplicabilidad de este principio general al caso de autos, alegando que, a diferencia de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia antes mencionada, la decisión de 15 de diciembre de 2011 no podía calificarse de decisión sancionadora.
A este respecto, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, puede considerarse que la decisión de 15 de diciembre de 2011 impuso una sanción a las demandantes.
En efecto, esta decisión se basa, al menos parcialmente, como se desprende de su tenor y como confirmó la Comisión en la vista, en el artículo 94, letra b), del Reglamento financiero, en virtud del cual quedarán excluidos de la adjudicación de un contrato aquellos candidatos o licitadores que, durante el procedimiento de contratación correspondiente a ese contrato, hayan «incurrido» en falsas declaraciones al facilitar la información exigida por el órgano de contratación para poder participar en el procedimiento de contratación o no hayan facilitado dicha información.
Por tanto, la decisión de 15 de diciembre de 2011 no es una mera decisión que rechace la candidatura de las demandantes al contrato controvertido. Constituye una decisión de exclusión inmediata de las demandantes del contrato, sin examinar, respecto a las mismas, los demás criterios de apreciación de las candidaturas, debido a que han incurrido en falsas declaraciones. En efecto, en esa decisión la Comisión explica haber sido informada de que, contrariamente a lo declarado por las demandantes, las autoridades competentes habían efectuado auditorías anuales en materia de seguridad y protección en los años 2009 y 2010 y de que, por consiguiente, su candidatura no era «exacta ni sincera» y debía aplicarse el artículo 94, letra b), del Reglamento financiero.
Pues bien, se ha declarado que medidas como la exclusión temporal de un operador económico del régimen de ayudas de la Unión como consecuencia de falsas declaraciones pueden calificarse de sanciones administrativas. Según esta jurisprudencia, en el marco de un régimen de ayudas de la Unión en el que el otorgamiento de la ayuda se supedita necesariamente al requisito de que su beneficiario presente todas las garantías de probidad y fiabilidad, la sanción impuesta en caso de incumplimiento de tales exigencias, si bien no tiene carácter penal, constituye, no obstante, un instrumento administrativo específico que forma parte del régimen de ayudas y está destinado a garantizar la buena gestión económica de los fondos públicos de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de junio de 2012, Bonda, C‑489/10, apartados 28 a 30, y la jurisprudencia citada).
Al igual que estos regímenes de ayudas de la Unión, las disposiciones que regulan la contratación pública de las instituciones de la Unión han establecido, en los artículos 93 y 94 del Reglamento financiero, distintos supuestos en que se excluye la participación en los procedimientos de contratación o en la adjudicación de un contrato con el fin de prevenir las irregularidades, luchar contra el fraude y la corrupción y fomentar una gestión saneada y eficaz (vigésimo quinto considerando del Reglamento financiero).
Además, el artículo 95 del Reglamento financiero prevé que se centralice información detallada sobre los candidatos que se hallen en alguna de las situaciones contempladas, en particular, en el artículo 94 de dicho Reglamento en una base de datos gestionada por la Comisión y que las autoridades que participen en la ejecución presupuestaria tendrán acceso a esta base de datos y podrán tenerla en cuenta en la adjudicación de contratos ligados a la ejecución presupuestaria.
De ello resulta que la decisión de exclusión de las demandantes del contrato controvertido tiene carácter de sanción administrativa, aun cuando en el caso de autos, como indicó la Comisión en la vista, no se haya volcado en la base de datos mencionada en el artículo 95 del Reglamento financiero ninguna información sobre las demandantes.
En cualquier caso, aun suponiendo que no pueda considerarse que la decisión de 15 de diciembre de 2011 haya impuesto una sanción a las demandantes, procede recordar que, según la jurisprudencia relativa al principio del respeto del derecho de defensa, este principio tiene un alcance general y se aplica, más allá de los casos en los que una institución se propone imponer una sanción, a todo procedimiento incoado contra una persona y que pueda terminar en un acto que le sea lesivo (véase el apartado 54 anterior; véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de noviembre de 2012, M., C‑277/11, apartado 85).
Pues bien, en el caso de autos, la decisión de 15 de diciembre de 2011 es, si no una decisión sancionadora, cuando menos un acto lesivo para las demandantes, es decir, que afecta sensiblemente a sus intereses acarreándoles graves consecuencias económicas (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal General de 9 de julio de 1999, New Europe Consulting y Brown/Comisión,
T-231/97, Rec. p. II-2403
, apartado 43) o, de modo más genérico, consecuencias graves para su situación (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de la Función Pública de 28 de septiembre de 2011, AZ/Comisión, F‑26/10, apartado 51). En efecto, una decisión como la que rechaza la candidatura de las demandantes en virtud del artículo 94, letra b), del Reglamento financiero, debido a la existencia de falsas declaraciones, puede lesionar, al menos, su reputación y, como se dijo en el apartado 62 anterior, tener consecuencias que transciendan al contrato en cuestión.
Además, hay que considerar que la decisión de 15 de diciembre de 2011 no es una mera respuesta de la Administración a la solicitud de participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato público. Esta decisión se adoptó a raíz de la solicitud de información dirigida a las autoridades luxemburguesas como consecuencia de las dudas que albergaba la Comisión acerca de la veracidad de las afirmaciones de las demandantes incluidas en su escrito de 6 de diciembre de 2011 (véase el apartado 7 anterior), según las cuales no se había redactado ningún informe de auditoría anual de seguridad y protección para Flying Group Lux en los años 2009 y 2010. De este modo, la Comisión examinó en profundidad un elemento de la candidatura de las demandantes y, mediante esta solicitud de información, inició unos trámites para comprobar las afirmaciones de las demandantes que llevaron a la adopción de la decisión de 15 de diciembre de 2011.
De todo lo anterior resulta que la Comisión debía aplicar en el caso de autos el principio general del respeto del derecho de defensa.
La alegación de la Comisión, formulada en la vista, de que la comunicación del escrito de las autoridades luxemburguesas de 12 de diciembre de 2011 a las demandantes, a efectos de garantizar el respeto del derecho de defensa, infringió el artículo 99 del Reglamento financiero y el artículo 148 de las Normas de desarrollo, que establecen en esencia que, durante el transcurso de cualquier procedimiento de contratación pública, toda comunicación entre el órgano de contratación y los candidatos deberá llevarse a cabo en condiciones que garanticen la transparencia e igualdad de trato, no desvirtúa la consideración anterior. A juicio de la Comisión, la comunicación del escrito de la Dirección de la aviación civil luxemburguesa a las demandantes les habría permitido completar su candidatura, privilegiándoles, de este modo, en detrimento de los demás candidatos.
Basta recordar al respecto que, según jurisprudencia reiterada, el principio de igualdad de trato prohíbe que situaciones semejantes sean tratadas de modo diferente o que situaciones diferentes sean tratadas de modo igual, a no ser que la diferencia de trato esté objetivamente justificada (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de noviembre de 1986, Klensch/Secrétaire d’État,
201/85 y 202/85, Rec. p. 3477
, apartado 9, y sentencia del Tribunal General de 17 de marzo de 2005, AFCon Management Consultants y otros/Comisión,
T-160/03, Rec. p. II-981
, apartado 91).
Pues bien, en el caso de autos, las demandantes, más allá de su condición de candidatas a participar en el procedimiento restringido controvertido, condición que comparten con todos los demás candidatos declarados, se hallaban en una situación que las individualizaba y que no puede considerarse semejante a la de los demás candidatos, puesto que son las únicas con respecto a las cuales la Comisión realizó comprobaciones (véase el apartado 66 anterior). Por tanto, la comunicación a las demandantes por parte de la Comisión del escrito enviado por las autoridades luxemburguesas en el marco de esa comprobación no habría violado el principio de igualdad de trato.
Sin embargo, de todo lo anterior no puede deducirse que el hecho de que la Comisión no haya comunicado a las demandantes el escrito de las autoridades de la aviación civil luxemburguesa, irregularidad que afecta al derecho de defensa, acarree la anulación de la decisión de 15 de diciembre de 2011.
En efecto, según jurisprudencia reiterada, incumbe al juez, cuando considere que concurre tal irregularidad, verificar si, en función de las circunstancias de hecho y de Derecho específicas del caso, el procedimiento del que se trate habría podido llevar a un resultado diferente si las demandantes hubiesen podido preparar mejor su defensa de no ser por esa irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de octubre de 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Consejo,
C-141/08 P, Rec. p. I-9147
, apartados 81, 88, 92, 94 y 107; véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2013, G. y R., C‑383/13 PPU, apartado 40).
Por consiguiente, debe analizarse si, en el supuesto de que la Comisión hubiese permitido a las demandantes formular sus observaciones al escrito de la Dirección de la aviación civil luxemburguesa de 12 de diciembre de 2011, habría adoptado la misma decisión de exclusión basándose en la existencia de falsas declaraciones en el sentido del artículo 94, letra b), del Reglamento financiero.
Por una parte, de los documentos de los autos se desprende que la Comisión tenía motivos, a la vista del escrito de las autoridades luxemburguesas antes mencionado, para considerar que las declaraciones de las demandantes eran inexactas. En efecto, éstas afirmaron en su escrito de 6 de diciembre de 2011 que no se había redactado ningún informe de auditoría de seguridad y protección para Flying Group Lux en los años 2009 y 2010, pese a que la Dirección de la aviación civil luxemburguesa indicó en su escrito de 12 de diciembre de 2011 que se habían redactado informes generales relativos a la concesión y a la renovación del AOC correspondientes a esos años que incluían los apartados «seguridad» y «protección». Las demandantes reconocieron además, en su escrito de 20 de diciembre de 2011, enviado en respuesta a la decisión de 15 de diciembre de 2011 en la que se les acusaba de falsas declaraciones, que los informes generales antes mencionados incluían datos relativos a la evaluación de la seguridad y la protección de la compañía aérea controvertida, a diferencia de lo que sostienen en sus escritos (véase el apartado 80 posterior), puesto que señalaron que, acompañando a ese correo, enviaban dichos informes generales «indicando los aspectos relativos a la seguridad y a la protección» (véanse también los apartados 81 a 87 posteriores).
Por otra parte, cuando, como en el caso de autos, se comprueba la comunicación de datos inexactos, la Comisión no tiene más opción que aplicar el artículo 94, letra b), del Reglamento financiero rechazando la candidatura en cuestión. En efecto, como acertadamente puso de relieve la Comisión en la vista, el concepto de «falsas declaraciones» se refiere tanto a las declaraciones voluntariamente erróneas como a las que son erróneas por negligencia y no exige, por tanto, apreciar las justificaciones de la inexactitud una vez que se acredita.
En estas circunstancias, aun cuando se hubiese comunicado a las demandantes el escrito de las autoridades luxemburguesas de 12 de diciembre de 2011 y aquéllas hubiesen explicado que su declaración relativa a la inexistencia de los informes requeridos se debía a un malentendido, como hicieron posteriormente en su escrito de 20 de diciembre de 2011, la Comisión sólo habría podido constatar que dicha declaración seguía siendo inexacta, como, por lo demás, puso de relieve en la vista.
Así lo acredita también el escrito de la Comisión de 17 de enero de 2012, enviado en respuesta al escrito antes mencionado de las demandantes de 20 de diciembre de 2011. En efecto, en él la Comisión examina la argumentación de las demandantes relativa a la existencia de un malentendido únicamente en el sentido de que pudiera justificar el carácter incompleto de su candidatura, considerando, por tanto, implícitamente, como indicó en la vista en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal, que dicha argumentación no podía justificar, ni
a fortiori
desvirtuar, la apreciación de la existencia de falsas declaraciones.
De ello resulta que, aunque a las demandantes no se les permitió formular observaciones antes de la adopción de la decisión de 15 de diciembre de 2011, esta circunstancia no puede justificar, a la vista de los datos concretos del litigio, la anulación de esa decisión. Por consiguiente, debe desestimarse el motivo basado en la vulneración del derecho de defensa.
En este contexto, no puede estimarse tampoco el motivo basado en la violación del principio de buena administración, fundado en la misma argumentación que la formulada en apoyo del motivo basado en la vulneración del derecho de defensa. En efecto, el principio de buena administración, en los términos alegados por las demandantes, se solapa con el derecho a ser oído comprendido en el principio del respeto del derecho de defensa.
Sobre el motivo basado en la violación del principio de proporcionalidad
A juicio de las demandantes, la decisión de 15 de diciembre de 2011 viola el principio de proporcionalidad al prohibirles participar en el procedimiento restringido controvertido a pesar de que se transmitió en plazo a la Comisión toda la información pertinente directamente relacionada con el objeto del contrato. En efecto, consideran que no podían presentar los informes de auditorías anuales de seguridad y protección exigidos por el anuncio de licitación correspondientes a los años 2009 y 2010 ya que las autoridades luxemburguesas no habían redactado tales informes y los informes «pre AOC» y «AOC Continuous Oversight Audit» no se correspondían con los exigidos por el anuncio de licitación. Precisan que la Comisión fue informada mediante un escrito de 25 de enero de 2012 de las autoridades luxemburguesas de que los informes antes mencionados de concesión y renovación del AOC no se correspondían con los exigidos por el anuncio de licitación en la medida en que sólo incluían cierta información relativa a la protección y que únicamente se redactaron informes específicos en materia de seguridad a partir de 2012. Por otra parte, las demandantes afirman que el objeto concreto del informe «pre AOC» no era evaluar la seguridad y la protección del operador y que del informe «AOC Continuous Oversight Audit» resulta que la auditoría anual correspondiente al año 2009 no se había concluido y que la correspondiente a 2010 no se había iniciado.
Procede indicar, con carácter preliminar, como las propias demandantes reconocieron en su escrito de 20 de diciembre de 2011, enviado en respuesta a la decisión de 15 de diciembre de 2011, que los informes «pre AOC» y «AOC Continuous Oversight Audit» incluían datos relativos a la evaluación de la seguridad y la protección de la compañía aérea de que se trata (véase el apartado 74 anterior), de lo que puede deducirse que dichos informes respondían a los requisitos del anuncio de licitación, al no haber redactado las autoridades luxemburguesas informes específicos en materia de seguridad y protección para los años 2009 y 2010.
Las alegaciones formuladas en el presente procedimiento no permiten desvirtuar esta apreciación.
En primer término, es cierto que el objeto principal del informe «pre AOC» no es evaluar la seguridad y la protección del operador. Como las demandantes explicaron en la réplica, sin que la Comisión las contradijera, el informe «pre AOC» se presenta durante la fase preparatoria previa a la expedición del AOC y la inspección «pre AOC» se lleva a cabo para comprobar la capacidad del operador para planificar, preparar y ejecutar sus operaciones.
Sin embargo, de este informe que figura como anexo al escrito de las demandantes de 20 de diciembre de 2011 se desprende que varios de los aspectos controlados se refieren a la seguridad y a la protección de la compañía aérea controlada. Así ocurre con las aptitudes del personal de navegación, en particular los pilotos, o también con los datos relativos a los procedimientos de emergencia. Incluso se establece expresamente la rúbrica «Seguridad». En efecto, como acertadamente pone de relieve la Comisión, el objeto del control previo a la concesión de un certificado de operador aéreo es comprobar que dicho operador cuenta con las aptitudes profesionales y organizativas necesarias para garantizar la seguridad y la protección de las aeronaves de que se trate. De la legislación de la Unión, citada además por la Dirección de la aviación civil luxemburguesa en los escritos que envió a las demandantes como base jurídica para la realización de la auditoría controvertida, efectivamente se infiere que debe garantizarse en todo momento un nivel elevado y uniforme de protección de los ciudadanos europeos en el ámbito de la aviación civil mediante la adopción de normas comunes de seguridad [primer considerando del Reglamento (CE) n
o
216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de febrero de 2008, sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea, y se deroga la Directiva 91/670/CEE del Consejo, el Reglamento (CE) n
o
1592/2002 y la Directiva 2004/36/CE (
DO L 79, p. 1
); véase también el segundo considerando del Reglamento (CEE) n
o
3922/91 del Consejo, de 16 de diciembre de 1991, relativo a la armonización de normas técnicas y procedimientos administrativos aplicables a la aviación civil (
DO L 373, p. 4
)].
En segundo término, las demandantes se equivocan cuando afirman que en el informe «AOC Continuous Oversight Audit» de 2010 los inspectores de la Dirección de la aviación civil luxemburguesa declararon que la auditoría anual correspondiente al año 2009 no se había concluido y que la correspondiente al año 2010 no se había iniciado. En efecto, de este informe se desprende, como observa la Comisión, que la mención de que «no se ha concluido la auditoría de 2009 ni se ha iniciado la auditoría de 2010» figura en la parte titulada «Quality System» (sistema de calidad) y se refiere, por tanto, a la evaluación del apartado «Calidad», mientras que el apartado «Flight Safety» (protección aérea) fue efectivamente auditado, como lo acreditan los distintos comentarios que figuran bajo esta rúbrica.
En tercer término, no pueden tenerse en cuenta las alegaciones de las demandantes basadas en el escrito de 25 de enero de 2012 enviado por las autoridades luxemburguesas a la Comisión, habida cuenta de la jurisprudencia reiterada según la cual el juez de la Unión examina la legalidad de un acto impugnado en función de los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que se adoptó el acto y, en particular, en función de la información de que podía disponer la institución en el momento en que lo adoptó (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 1979, Francia/Comisión,
15/76 y 16/76, Rec. p. 321
, apartado 7; véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2003, Bélgica/Comisión,
C-197/99 P, Rec. p. I-8461
, apartado 86).
En cualquier caso, del tenor del escrito de las autoridades luxemburguesas de 25 de enero de 2012 resulta que debe desestimarse la alegación de las demandantes de que los informes «pre AOC» y «AOC Continuous Oversight Audit» incluyen únicamente información relativa a la protección aérea. En efecto, este escrito se refiere expresamente a la «seguridad» aérea al indicar que «las auditorías generales pre AOC y las auditorías de renovación del AOC, diligenciadas por la [Dirección de la aviación civil], incluyen los apartados Quality system, flight safety, management y security (sûreté) [protección]». En la medida en que se emplean tanto el término «safety» como el término «security», no puede deducirse de la mención «sûreté» [protección] que figura entre paréntesis tras el término «security» que sólo se controle el apartado «sûreté» [protección]. El escrito que acompaña como anexo al escrito de 25 de enero de 2012, que establece el contenido de la inspección relativa a la renovación del AOC refiriéndose de modo expreso y diferenciado al control de la protección y al control de la seguridad, confirma esta interpretación. No desvirtúa esta interpretación el anuncio, en el escrito de 25 de enero de 2012, de la elaboración de auditorías especializadas circunscritas a la seguridad a partir de 2012, del que sólo puede deducirse que antes de 2012 no existían informes específicos en materia de seguridad, pero no que los informes generales relativos al AOC no incluyesen un apartado concreto relativo a la seguridad.
Además, dado que las demandantes son compañías aéreas y, por tanto, profesionales del sector aéreo, conocían forzosamente el objeto de los controles realizados para obtener el certificado AOC que les permite volar. Lo acreditan además los escritos que la Dirección de la aviación civil luxemburguesa les envió antes de realizar los controles relativos a la renovación del AOC, que las demandantes comunican como anexo a su escrito de 20 de diciembre de 2011 y que indican los distintos apartados de esos controles y, en particular, los apartados «Flight safety management» (gestión de la protección de los vuelos) y «Security».
De lo anterior resulta que, al no haber transmitido a la Comisión los informes «pre AOC» de 2009 y «AOC Continuous Oversight Audit» de 2010 en respuesta a su escrito de 2 de diciembre de 2011, las demandantes no le comunicaron en plazo toda la información pertinente.
En estas circunstancias, no cabe reprochar a la Comisión que al rechazar la candidatura de las demandantes no haya utilizado medios aptos para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por la normativa en materia de contratación pública y que haya ido más allá de lo que era necesario para alcanzarlos (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 2011, Luxemburgo/Parlamento y Consejo,
C-176/09, Rec. p. I-3727
, apartado 61, y la jurisprudencia citada).
En consecuencia, debe desestimarse el motivo basado en la violación del principio de proporcionalidad.
De lo anterior resulta que debe desestimarse la pretensión de anulación de la decisión de 15 de diciembre de 2011.
b) Sobre la pretensión de anulación de la decisión supuestamente incluida en el escrito de la Comisión de 17 de enero de 2012
Sin plantear formalmente una excepción de inadmisibilidad con arreglo al artículo 114 del Reglamento de Procedimiento, la Comisión sostiene que las demandantes no tienen interés en el ejercicio de la acción contra la decisión de 17 de enero de 2012, cuya anulación no les puede suponer ningún beneficio, puesto que la decisión que rechaza su candidatura es únicamente la decisión de 15 de diciembre de 2011.
En la vista, la Comisión precisó, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal, que refutaba también la naturaleza de acto impugnable del escrito de 17 de enero de 2012. A juicio de la Comisión, este escrito no es una decisión en el sentido de la jurisprudencia, puesto que no modifica la situación jurídica de las demandantes ya determinada por la decisión de 15 de diciembre de 2011. Sostiene que el objeto del escrito de 17 de enero de 2012 es únicamente responder al escrito de las demandantes de 20 de diciembre de 2011, que invoca un malentendido, rechazando dicha alegación.
Procede recordar, a este respecto, la reiterada jurisprudencia según la cual constituyen actos o decisiones susceptibles de ser objeto de un recurso de anulación las medidas que produzcan efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de la parte demandante, modificando sensiblemente su situación jurídica (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión,
60/81, Rec. p. 2639
, apartado 9, y sentencia del Tribunal General de 16 de julio de 1998, Regione Toscana/Comisión,
T-81/97, Rec. p. II-2889
, apartado 21).
En el caso de autos, no puede considerarse que el escrito de la Comisión de 17 de enero de 2012 modifique sensiblemente la situación jurídica de las demandantes. Únicamente produce tal efecto la decisión de la Comisión de 15 de diciembre de 2011, que rechazó su candidatura en el procedimiento de contratación controvertido.
En efecto, el escrito de 17 de enero de 2012 sólo contiene datos de carácter meramente informativo y criterios explicativos de la decisión de rechazo de la candidatura de las demandantes. De este modo, la Comisión se limita a recordar el desarrollo del procedimiento previo al envío de ese escrito, incluido el escrito de 20 de diciembre de 2011 (párrafos primero a quinto), y a informar a las demandantes de los informes de auditoría existentes en materia de seguridad aérea europea e internacional (párrafo sexto) y de que los demás candidatos no han solicitado aclaración del punto del anuncio de licitación en cuestión (párrafo noveno). Por otra parte, la Comisión expone en el mismo las razones del rechazo de la candidatura de las demandantes indicando, por un lado, que no podía subsistir duda alguna acerca de la naturaleza de los informes exigidos (párrafo séptimo), por otro, que las demandantes pudieron presentar los informes exigidos al igual que Flying Group Belgium (párrafo octavo) y, por último, que no cabía admitir malentendidos, ni siquiera de buena fe, de modo que el comité de evaluación había confirmado la decisión de rechazar su candidatura (párrafo décimo).
Además, aun suponiendo que, de no establecer las disposiciones aplicables un procedimiento formal de revisión, la revisión efectuada en respuesta a una petición en ese sentido pueda dar lugar a un acto recurrible, tal revisión no tuvo lugar en el caso de autos.
En efecto, contrariamente a lo que sostienen las demandantes, el escrito de 17 de enero de 2012 no responde a una verdadera revisión de la decisión de 15 de diciembre de 2011 que la Comisión supuestamente hubiese iniciado a instancia de las demandantes, ni puede interpretarse como una nueva decisión frente a la que cabe recurso.
Es cierto que el escrito de las demandantes de 20 de diciembre de 2011 puede interpretarse en el sentido de que impugna el rechazo de su candidatura en el procedimiento de contratación controvertido y de que solicita la revisión de ese rechazo. Tras explicar lo que consideraban que era un malentendido por su parte del requisito del anuncio de licitación relativo a la presentación de los informes anuales de seguridad y protección de las autoridades competentes (párrafos segundo, quinto y sexto), las demandantes expresaron efectivamente en dicho escrito su preocupación por el rechazo de su candidatura y por la acusación de falsas declaraciones (párrafo noveno) y solicitaron una entrevista a los servicios de la Comisión (párrafo décimo) esperanzadas de que su escrito animaría a la Comisión a verles como un socio de confianza para el contrato controvertido (párrafo undécimo).
No obstante, tanto del tenor del escrito de 17 de enero de 2012 por el que se responde al escrito de las demandantes de 20 de diciembre de 2011 como del contexto en el que fue redactado resulta que la Comisión no revisó la decisión de 15 de diciembre de 2011.
Así, la Comisión precisó en la vista que ni el escrito de las demandantes de 20 de diciembre de 2011 ni sus anexos habían sido sometidos al comité de evaluación. La mención de este comité al final del escrito de 17 de enero de 2012 era, por tanto, meramente formal. De este escrito tampoco se desprende ningún análisis de los anexos antes mencionados, siendo así que la Comisión se limita a responder a la alegación de las demandantes de que existía un malentendido en cuanto a los informes que debían comunicarse, lo que no permite considerar,
per se
, que el escrito controvertido se hubiese adoptado a raíz de una revisión de su situación (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 9 de septiembre de 2009, Brink’s Security Luxembourg/Comisión,
T-437/05, Rec. p. II-3233
, apartados 65 y 66, y el auto del Tribunal de 8 de marzo de 2012, Octapharma Pharmazeutika/EMA, T‑573/10, apartado 57).
En consecuencia, debe declararse la inadmisibilidad de la pretensión de anulación del escrito de la Comisión de 17 de enero de 2012 sin que proceda pronunciarse acerca del interés de las demandantes en ejercitar la acción contra ese escrito, negado también por la Comisión.
2.
Sobre la pretensión de anulación de la decisión de la Comisión de 28 de febrero de 2012 (asunto T‑280/12)
Al estar comprendidos los requisitos de admisibilidad de un recurso, en particular, la legitimación activa de una parte demandante, en las causas de inadmisión de orden público, corresponde al Tribunal General comprobar de oficio si las demandantes están legitimadas, en el caso de autos, para impugnar la decisión de 28 de febrero de 2012 (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 2006, Regione Siciliana/Comisión,
C-417/04 P, Rec. p. I-3881
, apartado 36, y sentencia del Tribunal General de 14 de abril de 2005, Sniace/Comisión,
T-88/01, Rec. p. II-1165
, apartado 53).
En virtud del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, toda persona física o jurídica podrá interponer recurso contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente. Dado que consta que el destinatario de la decisión de adjudicación de 28 de febrero de 2012 es el adjudicatario del contrato controvertido y no las demandantes, ha de comprobarse si esta decisión las afecta directa e individualmente.
Puesto que las partes sólo se refirieron en sus escritos al interés de las demandantes en ejercitar la acción contra la decisión de 28 de febrero de 2012, el Tribunal les preguntó por escrito sobre las consecuencias que debían extraer, a efectos de la pretensión de anulación de dicha decisión, de su sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy (T‑415/10, apartados 54 a 58), en la que se pronunció sobre si un candidato no seleccionado por una decisión de adjudicación de contrato estaba directamente afectado.
Ha de recordarse al respecto que un acto en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, sólo puede afectar directamente a una persona física o jurídica si surte efectos directos en su situación jurídica (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 1998, Dreyfus/Comisión,
C-386/96 P, Rec. p. I-2309
, apartados 43 y 45, y la sentencia del Tribunal General de 26 de septiembre de 2000, Starway/Consejo,
T-80/97, Rec. p. II-3099
, apartado 61).
Pues bien, se ha declarado reiteradamente que, cuando la oferta de un licitador es rechazada antes de la fase que precede a la decisión de adjudicación del contrato, de modo que no se ha comparado con otras ofertas, la admisibilidad del recurso interpuesto por el licitador de que se trate contra la decisión de adjudicación del contrato está supeditada a la anulación de la decisión de rechazar su oferta (sentencias del Tribunal de 13 de septiembre de 2011, Dredging International y Ondernemingen Jan de Nul/EMSA,
T-8/09, Rec. p. II-6123
, apartados 134 y 135, y de 22 de mayo de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑17/09, apartados 118 y 119).
En efecto, sólo si esta última decisión es anulada la decisión de adjudicar el contrato puede producir efectos directos en la situación jurídica del licitador cuya oferta ha sido rechazada antes de la fase que precede a la decisión de adjudicación del contrato. En cambio, cuando se desestima la pretensión de anulación de la decisión de rechazar la oferta, la decisión de adjudicación del contrato no puede tener consecuencias jurídicas para el licitador cuya oferta fue rechazada antes de la fase que precede a la decisión de adjudicación. En este caso, la decisión por la que se rechaza la oferta supone un obstáculo para que el licitador de que se trate resulte directamente afectado por la decisión de adjudicar el contrato a otro licitador (véase, en este sentido, la sentencia Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, apartado 106
supra
, apartado 56).
De esta manera, cuando, como ocurre en el caso de autos, la candidatura de las demandantes ha sido rechazada en la primera etapa del procedimiento restringido, sólo si las demandantes consiguen demostrar que ha sido un error rechazar su candidatura podrán acreditar que aspiraban a que su candidatura fuera comparada con las de los demás licitadores y, por lo tanto, que la decisión de adjudicar el contrato a otro licitador produce efectos directos en su situación jurídica (véase, en este sentido, la sentencia Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, apartado 106
supra
, apartado 57).
En consecuencia, al haber sido desestimada, en el caso de autos, la pretensión de anulación de la decisión de la Comisión de 15 de diciembre de 2011 por la que se rechaza su candidatura en el procedimiento de contratación controvertido, no puede considerarse que la decisión de adjudicación de28 de febrero de 2012 afecte directamente a las demandantes. Por consiguiente, debe declararse inadmisible la pretensión de anulación de esta última decisión sin que proceda pronunciarse sobre el interés de las demandantes en ejercitar la acción contra dicha decisión, que la Comisión niega.
B.
Sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios (asunto T‑280/12)
Por lo que respecta a la supuesta ilegalidad cometida por la Comisión, las demandantes alegan que se cumple en el caso de autos este primer requisito para que se genere la responsabilidad de las instituciones, habida cuenta de las ilegalidades suficientemente graves que vician tanto las decisiones de rechazo como la decisión de adjudicación del contrato controvertido. Las demandantes remiten, al respecto, a sus escritos en el asunto T‑91/12 y en el presente asunto, mencionando más concretamente la equiparación ilegal de los informes «pre AOC» y «AOC Continuous Oversight Audit» a los informes de auditorías anuales de seguridad y protección exigidos por el anuncio de licitación, la negativa ilegal a tomar en consideración los informes transmitidos como anexo a su escrito de 20 de diciembre de 2011, que, a su juicio, infringe el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y la infracción del artículo 89 del Reglamento financiero y del artículo 123, apartado 1, párrafo tercero, de las Normas de desarrollo. Las demandantes añaden que la negativa de la Comisión a comunicarles la decisión de adjudicación del contrato constituye también un comportamiento ilícito, habida cuenta de las formas esenciales que la Comisión debe respetar y de las disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a los documentos de las instituciones.
En cuanto a la realidad del daño, las demandantes sostienen que perdieron toda oportunidad de participar en el procedimiento restringido y de que se les adjudicara el contrato, lo que constituye un perjuicio material indemnizable. En consideración a su importancia, pero también a los costes y beneficios previstos, cifran el importe de su perjuicio en 1014400 euros, es decir, el 8 % del valor total del contrato controvertido para los cuatro años de su ejecución, porcentaje que representa la parte que estiman que habría supuesto dicha ejecución en su volumen de negocios. Por otra parte, las demandantes consideran que este importe debe incrementarse con intereses compensatorios al tipo del 2,9 % y con intereses de demora al tipo del 3 %.
Por lo que respecta a la relación de causalidad, las demandantes estiman que el perjuicio alegado deriva directamente de las decisiones ilegales adoptadas por la Comisión en el procedimiento de contratación controvertido.
Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, para que se genere la responsabilidad extracontractual de la Unión, con arreglo al artículo 340 TFUE, párrafo segundo, por comportamiento ilícito de sus órganos, es preciso que concurran varios requisitos, a saber, ilegalidad del comportamiento imputado a las instituciones, realidad del daño y existencia de una relación de causalidad entre dicho comportamiento y el perjuicio alegado. En el supuesto de que no se cumpla uno de esos requisitos, deberá desestimarse el recurso en su totalidad sin que sea necesario examinar los demás requisitos (véase la sentencia del Tribunal de 15 de octubre de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑457/10, apartado 226, y la jurisprudencia citada).
En apoyo de su pretensión de indemnización de daños y perjuicios, las demandantes invocan, por lo que respecta al requisito relativo a la actuación ilícita, la ilegalidad de la decisión de la Comisión de 15 de diciembre de 2011 y reiteran que, adoptando esa decisión, la Comisión infringió el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero, y los artículos 134, apartado 5, y 135, apartado 5, de las Normas de desarrollo y violó el principio de proporcionalidad, en particular al asimilar ilegalmente los informes «pre AOC» y «AOC Continuous Oversight Audit» a los informes de auditorías anuales de seguridad y protección exigidos por el anuncio de licitación.
Al haber sido desestimados todos estos motivos y alegaciones (véanse los apartados 33, 49, 81 y 91 anteriores), debe desestimarse la pretensión de indemnización de las demandantes, puesto que se basa en esas supuestas ilegalidades.
En cuanto a las demás ilegalidades alegadas por las demandantes, procede recordar la jurisprudencia reiterada según la cual el perjuicio alegado debe derivarse de forma suficientemente directa del comportamiento reprochado, que debe constituir la causa determinante del perjuicio. En efecto, las instituciones de la Unión no tienen la obligación de reparar toda consecuencia perjudicial, incluso alejada, de una situación ilegal (véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de octubre de 1979, Dumortier frères y otros/Consejo,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 y 45/79, Rec. p. 3091
, apartado 21, y del Tribunal General de 10 de mayo de 2006, Galileo International Technology y otros/Comisión,
T-279/03, Rec. p. II-1291
, apartado 130, y la jurisprudencia citada). Así, incluso en el caso de una posible contribución de las instituciones al perjuicio por el que se solicita la indemnización, esa contribución puede estar demasiado alejada debido a la responsabilidad que recae en otras personas, en su caso en las partes demandantes (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de marzo de 2010, Trubowest Handel y Makarov/Consejo y Comisión,
C-419/08 P, Rec. p. I-2259
, apartados 59 y 61).
En el caso de autos, del examen de la legalidad de la decisión de 15 de diciembre de 2011 se desprende que las demandantes respondieron a un requerimiento de información de la Comisión con declaraciones inexactas (véase el apartado 74 anterior). Pues bien, estas declaraciones inexactas de las demandantes llevaron, por una parte, al rechazo de su candidatura, impidiéndoles, por tanto, presentar una oferta, y, por otra parte, y como consecuencia, a que no se les adjudicara el contrato controvertido. En efecto, la Comisión no tenía otra opción, ante declaraciones inexactas, ya fueran voluntariamente erróneas o erróneas por la negligencia de las demandantes, que aplicar el artículo 94, letra b), del Reglamento financiero rechazando la candidatura de las demandantes (véase el apartado 75 anterior).
En consecuencia, las demandantes, con su comportamiento, rompieron la relación de causalidad alegada entre las ilegalidades y los perjuicios invocados, de modo que no cabe considerar que la irregularidad que afecta a su derecho de defensa, las presuntas ilegalidades que vician el escrito de 17 de enero de 2012 y la decisión de 28 de febrero de 2012 y la supuesta negativa ilegal de la Comisión a comunicarles esta última decisión constituyan la causa determinante de dichos perjuicios.
De ello se infiere que, al no cumplirse al menos uno de los requisitos generadores de la responsabilidad respecto a todas las imputaciones alegadas, debe desestimarse la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.
Por consiguiente, deben desestimarse íntegramente los presentes recursos.
Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
Por haber sido desestimados los motivos de las demandantes, procede condenarlas en costas, de conformidad con lo solicitado por la Comisión.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda)
decide:

1)
Desestimar los recursos.

2)
Condenar en costas a Flying Holding NV, Flying Group Lux SA y Flying Service NV.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 26 de septiembre de 2014.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.