CELEX: 62011CJ0159
Обществени поръчки
Директива 2004/18/ЕО
Член 1, параграф 2, букви а) и г)
Услуги
Проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болнични заведения
Договор, сключен между две публичноправни образувания, едното от които е университет
Публичноправно образувание, което може да бъде квалифицирано като икономически оператор
Възмезден договор
Насрещна престация, която не превишава направените разходи

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 2, букви а) и г) и членове 2 и 28 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, стр. 282
), изменена с Регламент (ЕО) № 1422/2007 на Комисията от 4 декември 2007 година (
ОВ L 317, стр. 34
, наричана по-нататък „Директива 2004/18“), както и на категории 8 и 12 от приложение II А към нея.
Запитването е отправено в рамките на спор между Azienda Sanitaria Locale di Lecce (местната здравна служба в Лече, наричана по-нататък „ASL“) и Università del Salento (университетът в Salento, наричан по-нататък „Университета“), от една страна, и Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (Сдружение на инженерите в провинция Лече) и др., от друга страна, по повод договор за консултантски услуги, сключен между ASL и Университета (наричан по-нататък „договор за консултантски услуги“) относно проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения в провинция Лече.
Правна уредба
Право на Съюза
Съгласно съображение 2 от Директива 2004/18:
„Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора [ЕО], и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност. При обществени поръчки над определена стойност е целесъобразно да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, базирани на тези принципи така, че да се гарантират резултатите от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа. […]“.
Член 1 от тази директива гласи:
„[…]
2.
a)
„Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива.
[…]
г)
„Обществени поръчки за услуги“ са обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство или обществените поръчки за доставки, с обект предоставянето на услуги, посочени в приложение II.
[…]
8.   „Понятията „изпълнител на строителство“, „изпълнител на доставки“ и „изпълнител на услуги“ означават всяко физическо или юридическо лице или публичноправно образувание или група от такива лица и/или организации, които предлагат на пазара, съответно, изпълнението на строителство и/или строеж, стоки или услуги.
Понятието „икономически оператор“ обхваща едновременно понятията за изпълнител на строителство, изпълнител на доставки и изпълнител на услуги. То[…] се използва единствено с цел опростяване на текста.
[…]
9.   „Възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации от един или няколко такива органи или от една или няколко публичноправни организации.
[…]“.
По смисъла на член 2 от тази директива „[в]ъзлагащите органи/възложителите третират икономическите оператори равнопоставено и по недискриминационен начин и действат в условията на прозрачност“.
Съгласно член 7, буква б) от Директива 2004/18 същата се прилага по-специално към обществените поръчки, провеждани от възлагащи органи, различни от централните държавни органи, изброени в приложение IV към тази директива, доколкото става въпрос за поръчки, които не са изключени от предвидените в този член изключения, и чиято прогнозна стойност без данък добавена стойност (наричан по-нататък „ДДС“) е равна или по-висока от 206000 EUR.
Съгласно член 9, параграфи 1 и 2 от Директивата изчисляването на прогнозната стойност на обществена поръчка се базира на общата дължима сума без ДДС по оценка на възлагащия орган към момента на изпращане на обявлението за поръчката, или евентуално към момента, в който е открита процедурата по възлагане на поръчката.
Член 20 от Директива 2004/18 предвижда, че поръчките за услуги, включени в приложение II А към тази директива, се възлагат в съответствие с членове 23—55, сред които член 28 предвижда, че „[п]ри възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на [тази] директива“.
Приложение II А към Директива 2004/18 изброява по-специално следните категории услуги:
—
категория 8, Научноизследователска и развойна дейност, с изключение на услугите зa научноизследователска и развойна дейност, различни от тези, при които ползите се натрупват изключително зa възлагащия орган/възложителя за ползване при воденето нa собствените делa, при условие че предоставенатa услугa изцяло се заплащa от възлагащия орган/възложителя, и
—
категория 12, Архитектурни и инженерни услуги; услуги по градоустройствено планиране и паркова архитектура; свързани научни и технически консултантски услуги; услуги, свързани с технически изпитвания и анализи.
Италианското право
Съгласно член 15, параграф 1 от Закон № 241 от 7 август 1990 г. за въвеждане на нови норми в областта на административния процес и във връзка с правото на достъп до административни документи (legge № 241 — Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, GURI № 192 от 18 август 1990 г., стр. 7) „органите на публичната администрация винаги могат да сключват помежду си споразумения, с които да уреждат сътрудничеството си при осъществяване на дейности от общ интерес“.
Член 66 от Декрет № 382 от 11 юли 1980 г. на президента на Републиката относно преструктурирането на университетското образование, обучението и реформите в организацията и начина на преподаване (decreto del Presidente della Repubblica — Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica, supplément ordinaire à la GURI № 209, 31 юли 1980 г.), гласи:
„Университетите, доколкото това не възпрепятства осъществяването на научните и образователните им функции, могат да извършват изследователска и консултантска дейност по договор или споразумение с публични и частни субекти. Изпълнението на тези договори и споразумения обикновено се възлага на [университетските] департаменти, а ако такива не са създадени, на институти, университетски клиники или на отделни редовни преподаватели.
Приходите от услугите по договорите и споразуменията съгласно предходната алинея се разпределят в съответствие с правилник, одобрен от управителния съвет на университета въз основа на правила […], приети от министъра на образованието.
Преподавателите и останалият персонал, които съдействат за предоставянето на тези услуги, могат да получават допълнително заплащане в общ годишен размер до 30 % от пълното възнаграждение. Във всички случаи така определената сума за персонала не може да надвишава 50 % от общите приходи от услуги[те].
Правилникът, посочен във втора алинея, определя сумата, която получават университетите за направените от тях общи разходи, и критериите, по които на персонала се предоставя сумата по трета алинея. Остатъкът от приходите е предназначен за придобиване на учебни материали и оборудване за научни цели, както и за оперативни разходи на департаментите, институтите или клиниките, изпълнили договорите или споразуменията.
От общия приход от всяка предоставена услуга, който се разпределя съгласно условията по втора алинея, във всички случаи предварително се приспадат направените от университета разходи за извършването на тези услуги.
Приходите от дейността по предходната алинея постъпват в бюджета на университета“.
Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
С решение от 7 октомври 2009 г. генералният директор на ASL одобрява спецификацията относно осъществяването от Университета на проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болничните заведения в провинция Лече, в съответствие с неотдавна приетите национални нормативи за безопасност на строежите, и по-специално на сградите с т.нар. „стратегическо значение“ (наричани по-нататък съответно „спецификацията“ и „проучването“).
Съгласно спецификацията за всяка сграда проучването се състои от следните три компонента:
—
определяне на структурния вид на използваните строителни материали и възприетите методи за изчисление, обща проверка на фактическото състояние спрямо предоставената проектна документация,
—
проверка на строежа за съответствие с изискванията, общ анализ на цялостната сеизмична устойчивост на сградата, евентуален локален анализ на конструктивни елементи или подсистеми от значение за определяне на цялостната сеизмична устойчивост и
—
изготвяне на резултатите, посочени в предходното тире, и съставяне на техническа документация за диагностика на строителната конструкция; по-конкретно: доклади относно установения вид строителство, материалите и състоянието на строежа, с отделяне на специално внимание на аспектите, които оказват значително въздействие върху устойчивостта на строежа на сеизмичните рискове по местонахождение на строителната площадка; технически формуляри за класифициране на сеизмичната уязвимост на болничните заведения; технически доклади относно определените като критични конструктивни елементи или подсистеми във връзка с проверката на сеизмичната уязвимост; предварителни предложения и общо описание на строителните работи за постигане на адекватна сеизмична устойчивост или за нейното подобряване, с отделяне на специално внимание на предимствата и ограниченията от техническа и икономическа гледна точка на различните възможни технически решения.
В сключения на 22 октомври 2009 г. във връзка с проучването договор за консултантски услуги се предвижда по-специално следното:
—
максималният срок на договора е шестнадесет месеца,
—
проучването е поверено на строително-техническа група, която може да ползва високо квалифицирани външни сътрудници,
—
проучването се осъществява в рамките на тясно сътрудничество между създадените от ASL и Университета работни групи за постигане на целите от третия компонент от посоченото проучване,
—
научната отговорност се поделя между две лица, определени съответно от едната и другата страна,
—
ASL е собственик на всички резултати, получени по време на експерименталните дейности, но се задължава изрично да посочва Университета във всяка техническа или научна публикация; последният може да използва тези резултати за научни публикации или съобщения с разрешението на ASL и
—
за изпълнението в пълен обем на услугата ASL предоставя на Университета сума в размер на 200000 EUR без ДДС, която се дължи на четири вноски; в случай на предсрочно прекратяване на договора обаче Университетът има право на сума, която зависи от обема на извършената работа и съответства на направените разходи и разноските, свързани с поетите правни задължения при изпълнението на проучването.
От представената на Съда преписка следва, че сумата от 200000 EUR се подразделя по следния начин:
—
придобиване и използване на технически инструменти: 20000 EUR,
—
разходи за командироване на персонала: 10000 EUR,
—
разходи за персонал: 144000 EUR, и
—
общи разходи: 26000 EUR.
Явно е също така, че разходите за персонал в размер на 143999,58 EUR, закръглени на 144000 EUR, са оценени, както следва:
—
три стипендии за научни изследвания за срок от една година: 57037,98 EUR,
—
разходи за асоцииран професор за 180 часа през 2009 г. (заплащане на час: 45,81 EUR) и за 641 часа през 2010 г. (заплащане на час: 48,93 EUR): 39609,93 EUR,
—
разходи за старши изследовател за 170 часа през 2009 г. (заплащане на час: 25,91 EUR) и за 573 часа през 2010 г. (заплащане на час: 32,23 EUR): 22936,95 EUR,
—
разходи за младши изследовател за 170 часа през 2009 г. (заплащане на час: 20,50 EUR) и за 584 часа за 2010 г. (заплащане на час: 26,48 EUR): 18949,32 EUR, и
—
разходи за лабораторен техник за 70 часа през 2009 г. (заплащане на час: 20,48 EUR) и за 190 часа през 2010 г. (заплащане на час: 21,22 EUR): 5465,40 EUR.
Различни професионални сдружения и асоциации, както и предприятия подават пред Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Областен административен съд, регион Пулия) редица жалби срещу решението за одобряване на спецификацията и всички свързани или произтичащи от него подготвителни актове, като по-специално се позовават на нарушаване на националната правна уредба и тази на Съюза в областта на обществените поръчки. В решението си тази юрисдикция уважава посочените жалби, като приема, че проучването представлява поръчка за инженерни услуги по смисъла на италианското законодателство.
В жалбите, които подават срещу това съдебно решение, ASL и Университетът по същество твърдят, че в съответствие с италианското право договорът за консултантски услуги представлява споразумение за сътрудничество между органи на публичната администрация относно дейности от общ интерес. Възмездното участие — но срещу възнаграждение, ограничено до направените разходи — на Университета в такъв договор било част от неговата институционална дейност. Изтъква се още, че проучването е поверено на изследователски организации, както и че това проучване се извършва с изследвания, провеждани посредством експериментална и аналитична дейност, осъществявана без да се следва каквато и да било стандартна методология или процедура, предписана или установена в научната литература. Законосъобразността на такива споразумения за сътрудничество между органи на публичната администрация от гледна точка на правото на Съюза следвала от практиката на Съда.
Запитващата юрисдикция посочва, че споразуменията между органи на публичната администрация, предвидени в член 15 от Закон № 241 от 7 август 1990 г., имат за цел да координират дейността на различни административни организации, всяка от които защитава конкретен обществен интерес, и представляват форма на сътрудничество, която трябва да позволи публичните услуги да бъдат управлявани по начин, който е възможно най-ефикасен и икономичен. Такова споразумение може да се сключи, когато публична институция възнамерява да възложи срещу заплащане извършването на услуга на друга публична институция и когато тази услуга е сред задачите на администрацията, в съответствие с институционалните цели на образуванията, страни по споразумението.
Consiglio di Stato си задава обаче въпроса дали сключването на споразумение между органи на публичната администрация не противоречи на принципа на свободна конкуренция, когато един от съответните административни органи може да се счита за икономически оператор — квалификация, която включва всяко публично образувание, предлагащо услуги на пазара, независимо дали преследва основно стопанска цел и дали има структура на предприятие или продължително присъствие на пазара. В това отношение запитващата юрисдикция се позовава на Решение от 23 декември 2009 г. по дело CoNISMa (
C-305/08, Сборник, стр. I-12129
). В този смисъл, след като Университетът има право да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, договорите, сключени с него от възлагащите органи, попадали в приложното поле на нормите на Съюза в областта на обществените поръчки, когато, както е в главното производство, се отнасят до изследователски услуги, които не изглеждат несъвместими с услугите, споменати в категории 8 и 12 от приложение II A към Директива 2004/18.
При тези условия Consiglio di Stato решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допуска ли [Директива 2004/18], и по-специално член 1, параграф 2, букви а) и г) и членове 2 и 28 от нея, както и категории 8 и 12 от приложение II[A] към нея, национална правна уредба, която позволява два възлагащи органа да сключат помежду си договори в писмена форма за проучване и оценка на сеизмичната уязвимост на болнични заведения, които да се изпълнят в съответствие с националните нормативи за безопасна експлоатация на строежите, и по-специално на сградите от т.нар. „стратегическо значение“, срещу насрещна престация, която не превишава разходите за изпълнение на услугата, когато административният орган изпълнител може да има качеството на икономически оператор?“.
По преюдициалния въпрос
С въпроса си запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която разрешава без процедура за възлагане на обществена поръчка да бъде сключен договор, с който две публичноправни образувания установяват помежду си сътрудничество като разглежданото в главното производство.
В самото начало следва да се отбележи, че прилагането на Директива 2004/18 към дадена обществена поръчка предполага нейната прогнозна стойност да достига определения в член 7, буква б) от тази директива праг, като се вземе предвид нормалната стойност на пазара на строителството, доставките или услугите, за които се отнася тази обществена поръчка. В противен случай се прилагат основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, в частност принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност, доколкото съответната поръчка е свързана със сигурен трансграничен интерес, предвид по-специално значителния ѝ размер и мястото на изпълнението ѝ (в този смисъл вж. по-специално Решение от 15 май 2008 г. по дело SECAP и Santorso,
C-147/06 и C-148/06, Сборник, стр. I-3565
, точки 20, 21 и 31 и цитираната съдебна практика).
При все това обстоятелството, че разглежданият в главното производство договор може евентуално да попада в обхвата било на Директива 2004/18, било на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, не влияе върху отговора, който следва да се даде на поставения въпрос. Всъщност изведените в практиката на Съда критерии, за да се прецени дали възлагането на обществена поръчка е задължително, са релевантни както за тълкуването на посочената директива, така и за тълкуването на тези правила и принципи от Договора за функционирането на ЕС (вж. в този смисъл Решение от 10 септември 2009 г. по дело Sea,
C-573/07, Сборник, стр. I-8127
, точки 35—37).
Като се има предвид това уточнение, следва да се отбележи, че съгласно член 1, параграф 2 от Директива 2004/18 писмен договор с определен паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган, с обект предоставяне на услуги, посочени в приложение II A към тази директива, представлява обществена поръчка.
В това отношение, първо, няма значение дали самият оператор е възлагащ орган (вж. в този смисъл Решение от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal,
C-107/98, Recueil, стр. I-8121
, точка 51). Освен това е без значение дали основната цел на съответното образувание е стопанска, дали има структура на предприятие и дали присъства постоянно на пазара (вж. в този смисъл Решение по дело CoNISMa, посочено по-горе, точки 30 и 45).
Така, що се отнася до образувания като публичните университетски учебни заведения, Съдът приема, че те по принцип имат право да участват в процедура за възлагане на обществени поръчки за услуги. Държавите членки обаче могат да уредят дейността на тези образувания, и по-специално да им разрешат или да им забранят да извършват дейност на пазара, предвид техните институционални и установени в учредителния акт цели. Въпреки това, ако и доколкото посочените образувания имат право да предлагат определени услуги на пазара, не може да им бъде забранено да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка за съответните услуги (вж. в този смисъл Решение по дело CoNISMa, посочено по-горе, точки 45, 48, 49 и 51). В случая обаче запитващата юрисдикция посочва, че член 66, първа алинея от Декрет № 382 от 11 юли 1980 г. на президента на Републиката изрично разрешава на публичните университети да предоставят изследователски и консултантски услуги на публичноправни или частноправни образувания, стига тази дейност да не възпрепятства образователната им дейност.
Второ, дейности като тези, които са предмет на разглеждания в главното производство договор, независимо от споменатия от запитващата юрисдикция факт, че могат да бъдат част от научни изследвания, в зависимост от действителния им характер те попадат било в рамките на услугите за научноизследователска и развойна дейност, посочени в категория 8 от приложение II A към Директива 2004/18, било в рамките на инженерните услуги и свързаните с научни и технически консултантски услуги, посочени в категория 12 от това приложение.
Трето, както отбелязва генералният адвокат в точки 32—34 от своето заключение и както следва от обикновения и обичайния смисъл на думата „възмезден“, даден договор не може остане извън понятието за обществена поръчка само поради факта че възнаграждението е сведено до възстановяване на породените от предоставянето на договорената услуга разходи.
При условие че запитващата юрисдикция провери това, е явно, че разглежданият в главното производство договор разкрива всички характеристики, изброени в точки 26—29 от настоящото решение.
От практиката на Съда произтича обаче, че два вида договори, сключени от публичноправни образувания, не попадат в приложното поле на правото на Съюза в областта на обществените поръчки.
На първо място, става дума за договори, сключени от публичноправно образувание с юридически отделно от него лице, когато това образувание същевременно упражнява върху посоченото лице контрол, аналогичен на контрола, който упражнява върху собствените си служби и посоченото лице осъществява основна част от дейността си с образуванието или образуванията, които го притежават (вж. в този смисъл Решение по дело Teckal, посочено по-горе, точка 50).
Безспорно е обаче, че това изключение не се прилага в контекст като разглеждания в главното производство, след като от акта за преюдициално запитване е видно, че ASL не упражнява контрол върху Университета.
На второ място, става въпрос за договори, с които се установява сътрудничество между публичноправни образувания, чиято цел е да осигуряват изпълнението на обща за тях задача за обществена услуга (вж. в този смисъл Решение от 9 юни 2009 г. по дело Комисия/Германия,
C-480/06, Сборник, стр. I-4747
, точка 37).
В тази хипотеза нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки не са приложими и тъй като такива договори се сключват изключително от публичноправни образувания, без участието на частноправен субект, тъй като никой частен доставчик не е поставен в привилегировано положение спрямо своите конкуренти, а установеното с тях сътрудничество се ръководи единствено от съображения и изисквания, присъщи на преследването на цели от обществен интерес (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точки 44 и 47).
Макар, както отбелязва запитващата юрисдикция, да изглежда, че договор като разглеждания в главното производство отговаря на някои от критериите, споменати в предходните две точки на настоящото решение, той би могъл да бъде изключен от приложното поле на правото на Съюза в областта на обществените поръчки само ако изпълнява всички тези критерии.
В това отношение от съдържащите се в акта за преюдициално запитване сведения изглежда следва, първо, че този договор съдържа всички материални аспекти, от които съществената, и дори преобладаваща част съответства на дейности, като цяло извършвани от инженери или архитекти, и които, макар да имат научна основа, не представляват научно изследване. Следователно, обратно на констатираното от Съда в точка 37 от Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, задачата за обществена услуга, която е предмет на сътрудничеството между публичноправните образувания, установено с посочения договор, не изглежда да осигурява изпълнението на задача за обществена услуга, което е обща за ASL и за Университета.
Второ, разглежданият в главното производство договор би могъл да постави в по-благоприятно положение частните предприятия, ако висококвалифицираните външни експерти, до които той разрешава на Университета да прибягва при осъществяването на някои услуги, включват частните доставчици.
Запитващата юрисдикция следва да извърши всички необходими в това отношение проверки.
Следователно на поставения въпрос трябва да се отговори, че правото на Съюза в областта на обществените поръчки не допуска национална правна уредба, която разрешава да бъде сключен без процедура за възлагане на обществена поръчка договор, с който публичноправни образувания установяват помежду си сътрудничество, когато — и това следва да се провери от запитващата юрисдикция — такъв договор няма за цел да осигури изпълнението на обща за тези образувания задача за обществена услуга, не се ръководи изключително от съображения и изисквания, присъщи на преследването на цели от обществен интерес, или може да постави частен доставчик в привилегировано положение спрямо неговите конкуренти.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (голям състав) реши:

Правото на Съюза в областта на обществените поръчки не допуска национална правна уредба, която разрешава да бъде сключен без процедура за възлагане на обществена поръчка договор, с който публичноправни образувания установяват помежду си сътрудничество, когато — и това следва да се провери от запитващата юрисдикция — такъв договор няма за цел да осигури изпълнението на обща за тези образувания задача за обществена услуга, не се ръководи изключително от съображения и изисквания, присъщи на преследването на цели от обществен интерес, или може да постави частен доставчик в привилегировано положение спрямо неговите конкуренти.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.