CELEX: 62010CJ0344
Pourvois
Demandes d’enregistrement de marques communautaires représentant une bouteille émerisée blanche ainsi qu’une bouteille émerisée noir mat
Refus d’enregistrement
Absence de caractère distinctif

Par ses pourvois, Freixenet SA (ci‑après «Freixenet») demande l’annulation des arrêts du Tribunal de l’Union européenne du
27 avril 2010, Freixenet/OHMI (Bouteille émerisée blanche) (T‑109/08, ci-après l’«arrêt T‑109/08»), et Freixenet/OHMI (Bouteille
émerisée noire mate) (T‑110/08, ci-après l’«arrêt T‑110/08») (ci-après, ensemble, les «arrêts attaqués»), par lesquels le
Tribunal a rejeté ses recours formés contre, respectivement, les décisions de la première chambre de recours de l’Office de
l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), du 30 octobre 2007 (affaire R 97/2001‑1) et
du 20 novembre 2007 (affaire R 104/2001‑1), concernant des demandes d’enregistrement des signes représentant une bouteille
émerisée blanche ainsi qu’une bouteille émerisée noir mat comme marques communautaires (ci‑après les «décisions litigieuses»).

Le cadre juridique
Le règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé
par le règlement (CE) nº 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), entré en vigueur
le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date des faits, les présents litiges demeurent régis par le règlement nº 40/94.
Conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif
sont refusées à l’enregistrement.
En vertu de l’article 7, paragraphe 3, de ce règlement, le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b),
dudit règlement ne s’oppose pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits pour lesquels l’enregistrement
a été demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
L’article 38, paragraphe 3, du même règlement prévoit que la demande ne peut être rejetée qu’après que le demandeur a été
mis en mesure de retirer ou de modifier sa demande ou de présenter ses observations.
L’article 73 du règlement nº 40/94 dispose:
«Les décisions de l’[OHMI] sont motivées. Elles ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu
prendre position.»

Les faits à l’origine des litiges
Le 1
er
avril 1996, Freixenet a présenté à l’OHMI deux demandes d’enregistrement de marques communautaires concernant les représentations
litigieuses. Dans ces demandes, Freixenet indiquait que les marques dont l’enregistrement était demandé relevaient de la catégorie
«autre» et consistaient en la forme de présentation d’un produit. Dans la demande ayant donné lieu à l’arrêt T‑109/08, Freixenet
revendiquait la couleur «doré mat» et décrivait la marque comme une «bouteille émerisée blanche qui, lorsqu’elle est remplie
de vin, prend une apparence doré mat comme si elle était givrée». Dans la demande ayant donné lieu à l’arrêt T‑110/08, Freixenet
revendiquait la couleur «noir mat» et décrivait la marque comme une «bouteille émerisée noir mat». Était, en outre, annexée
auxdites demandes une déclaration dans laquelle Freixenet affirmait que «la marque ne vis[ait] pas à obtenir la protection
privée et exclusive de la forme de la bouteille, mais bien de l’aspect spécifique de sa surface».
Les produits pour lesquels les enregistrements ont été demandés relèvent de la classe 33 au sens de l’arrangement de Nice
concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin
1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante, à savoir «Vins mousseux».
Par des décisions du 29 novembre 2000, l’examinateur de l’OHMI a rejeté les demandes d’enregistrement de marques présentées
au motif que les marques concernées étaient dépourvues de caractère distinctif et que les preuves rapportées par Freixenet
ne permettaient pas de conclure à l’existence d’un caractère distinctif desdites marques acquis par l’usage, au sens de l’article
7, paragraphe 3, du règlement nº 40/94.
Par des décisions du 11 février 2004, rendues dans les affaires R 97/2001‑4 et R 104/2001‑4, la quatrième chambre de recours
de l’OHMI a rejeté les recours formés par Freixenet contre les décisions dudit examinateur.
Par des arrêts du 4 octobre 2006, Freixenet/OHMI (Forme d’une bouteille émerisée blanche) (T‑190/04), et Freixenet/OHMI (Forme
d’une bouteille émerisée noire mate) (T‑188/04), le Tribunal a annulé ces décisions en jugeant que cette chambre de recours
avait violé l’article 73 du règlement nº 40/94 et le principe du respect des droits de la défense.
Par des décisions du 12 décembre 2006, le présidium des chambres de recours de l’OHMI a renvoyé ces affaires à la première
chambre de recours.
Par des lettres du 18 juin 2007, en considération du fait que le Tribunal avait reproché à la quatrième chambre de recours
de l’OHMI d’avoir fondé ses décisions sur des preuves qui n’avaient pas été préalablement portées à la connaissance de Freixenet,
la première chambre de recours de l’OHMI a transmis à cette dernière les illustrations des bouteilles qui étaient citées dans
les décisions de la quatrième chambre de recours annulées par le Tribunal ainsi que les adresses des liens Internet cités
dans les décisions de l’examinateur du 29 novembre 2000.
Par des lettres du 9 août 2007, Freixenet a présenté ses observations sur les informations susmentionnées.
Par les décisions litigieuses, la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté les recours dont elle était saisie.

Les procédures devant le Tribunal et les arrêts attaqués
Par des requêtes déposées au greffe du Tribunal le 28 février 2008, Freixenet a introduit deux recours invitant ce dernier
à annuler les décisions litigieuses et à décider que les demandes d’enregistrement de marques communautaires relatives aux
représentations litigieuses satisfaisaient aux conditions prévues pour être publiées conformément à l’article 40 du règlement
nº 40/94.
À l’appui de ces recours, Freixenet a invoqué trois moyens, tirés de la violation, respectivement, de l’article 73 du règlement
nº 40/94, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), de ce règlement et de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement.
Par les arrêts attaqués, le Tribunal a écarté ces trois moyens et a rejeté lesdits recours dans leur ensemble.
En particulier, s’agissant de la première branche du premier moyen, tirée de la violation de l’obligation de motivation visée
à l’article 73, première phrase, du règlement nº 40/94, le Tribunal a jugé, aux points 20 des arrêts attaqués, que la chambre
de recours n’avait pas à fournir des références précises à des éléments du dossier lorsqu’elle se référait de manière expresse
à l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de large consommation pour conclure que les
marques dont l’enregistrement était demandé étaient dépourvues de caractère distinctif au regard de l’article 7, paragraphe
1, sous b), de ce règlement. Partant, le Tribunal a rejeté, aux points 21 de ces arrêts, cette première branche.
Dans le cadre de ladite même branche, le Tribunal a également relevé, aux points 22 des arrêts attaqués, que la chambre de
recours avait étayé sa thèse selon laquelle l’expérience quotidienne confirmait l’idée que la véritable marque du vin mousseux
est représentée par l’étiquette en ayant relevé que «[l]es illustrations citées dans la décision de la quatrième chambre de
recours, envoyées à [Freixenet], et celles que [Freixenet] a[vait] elle-même pu trouver au cours de ses recherches, en constitu[aient]
la meilleure preuve». Le Tribunal a jugé, aux points 23 de ces arrêts, que toutes ces illustrations confirmaient bien l’idée
selon laquelle la véritable marque du vin mousseux est représentée par l’étiquette et non par la forme de son conditionnement,
ce qui constituait la motivation avancée par la chambre de recours pour fonder les décisions litigieuses.
En ce qui concerne la seconde branche du premier moyen, tirée de la violation du droit d’être entendu visé à l’article 73,
seconde phrase, du règlement nº 40/94, le Tribunal a relevé, aux points 44 des arrêts attaqués, que, selon la première chambre
de recours de l’OHMI, l’élément essentiel permettant d’identifier l’origine du produit pour le consommateur concerné est l’étiquette
apposée sur la bouteille de vin mousseux plutôt que la forme de la bouteille ou son aspect extérieur. Le Tribunal a précisé,
aux points 45 de ces arrêts, que cette appréciation représentait la position finale adoptée par l’OHMI et qu’elle n’avait
donc pas en principe à être soumise pour observations à Freixenet. Selon le Tribunal, ladite appréciation ne reposait pas
sur des éléments de fait recueillis d’office par la chambre de recours, mais s’insérait dans le prolongement de l’argumentation
évoquée par l’examinateur le 19 novembre 1998, indiquant à Freixenet que la marque dont l’enregistrement était demandé revêtait
l’aspect habituel d’une bouteille de vin mousseux et était de ce fait dépourvue de tout caractère distinctif en application
de l’article 7, paragraphe 1, sous b), de ce règlement.
Dans le cadre de cette seconde branche du premier moyen, le Tribunal a également relevé, aux points 46 desdits arrêts, que
les déductions faites de l’expérience pratique, à savoir l’importance de l’étiquette apposée sur un vin mousseux en tant qu’élément
permettant d’établir l’origine du produit pour le consommateur concerné et la variété des présentations, pouvaient être présumées
connues de tous et, notamment, de Freixenet. Selon le Tribunal, ces déductions appartenaient à la catégorie des faits notoires,
dont l’exactitude n’avait pas à être établie par l’OHMI. Le Tribunal a, en outre, relevé que cette argumentation développée
à titre principal par la chambre de recours dans les décisions litigieuses s’inscrivait dans le contexte des discussions intervenues
entre Freixenet et l’OHMI en ce qui concerne les éléments à prendre en considération pour établir le caractère distinctif
des marques dont l’enregistrement était demandé.
Aux points 47 des arrêts attaqués, le Tribunal a indiqué que l’idée selon laquelle l’étiquette constitue l’élément de référence
pour le consommateur de vin mousseux, lequel ne se fonde pas sur les autres éléments, tels la couleur du verre de la bouteille
ou l’aspect de sa surface, constitue l’élément central du raisonnement de l’OHMI et n’est qu’une constatation résultant de
l’expérience pratique. Considérant que cette idée ne pouvait être ignorée de Freixenet, le Tribunal a jugé que cette dernière
était donc parfaitement en mesure de réfuter l’idée retenue par l’examinateur, puis par la première chambre de recours de
l’OHMI, pour établir l’absence de caractère distinctif des marques dont l’enregistrement était demandé et pouvait ainsi faire
valoir que c’était non pas l’étiquette mais le conditionnement du vin mousseux qui était habituellement pris en considération
par le consommateur concerné dans le choix de ce produit.
Par ailleurs, constatant que Freixenet avait bien eu l’occasion de faire valoir ses observations sur les illustrations des
bouteilles citées dans les décisions de la quatrième chambre de recours de l’OHMI, le Tribunal a jugé, aux points 48 de ces
arrêts, qu’elle n’était donc pas fondée à invoquer, à cet égard, la violation de l’article 73, seconde phrase, du règlement
nº 40/94.
Le Tribunal a conclu, aux points 49 des arrêts attaqués, que Freixenet avait été entendue conformément à l’article 73, seconde
phrase, du règlement nº 40/94, dans la mesure où elle avait pu prendre position sur les raisons pour lesquelles l’OHMI envisageait
de rejeter les demandes d’enregistrement des marques en ce qu’elles ne présentaient pas le caractère distinctif requis à cet
égard. Le Tribunal a, ensuite, jugé, aux points 50 de ces arrêts, que c’était donc à tort que Freixenet soutenait que la chambre
de recours avait méconnu cette disposition en ne l’invitant pas à présenter ses observations sur des faits notoires qu’elle
ne pouvait ignorer et qui constituaient la position finale de l’OHMI ou sur lesdites illustrations des bouteilles. Partant,
le Tribunal a rejeté la seconde branche du premier moyen.
En ce qui concerne le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, le
Tribunal a notamment relevé, aux points 75 et 74 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, que, s’agissant de l’appréciation
proprement dite du caractère distinctif des marques dont l’enregistrement était demandé, la chambre de recours de l’OHMI avait
estimé que la couleur et le matage du verre de la bouteille ne pouvaient pas «fonctionner comme marque» pour le vin mousseux.
En outre, le Tribunal a indiqué, aux points 76 et 75 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, que, dans ce contexte,
Freixenet invoquait le caractère original de ces marques à la date du 1
er
avril 1996, lequel n’était pas contesté en tant que tel par ladite chambre de recours dans les décisions litigieuses. Selon
le Tribunal, une telle originalité ne suffirait toutefois pas pour établir le caractère distinctif desdites marques en ce
qui concerne les produits concernés et le public pertinent.
Aux points 79 et 78 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, le Tribunal a jugé que les deux appréciations factuelles
de la chambre de recours de l’OHMI, non contestées en tant que telles par Freixenet et tirées, d’une part, du fait qu’aucune
bouteille n’était vendue sans étiquette ni mention équivalente et, d’autre part, du fait que Freixenet elle-même utilisait
la marque FREIXENET sur les bouteilles dont elle demandait l’enregistrement en tant que marques, permettaient de confirmer
l’idée tirée de l’expérience pratique, selon laquelle la couleur et le matage du verre de la bouteille ne pouvaient pas «fonctionner
comme marque» pour le vin mousseux en ce qui concerne le public pertinent.
Dans le cadre de ce deuxième moyen, le Tribunal a, par ailleurs, rappelé, aux points 81 et 80 respectivement des arrêts T‑109/08
et T‑110/08, que l’aspect original des marques dont l’enregistrement était demandé n’était pas contesté. Ce qui était contesté
tiendrait au fait que la grande majorité des consommateurs ne perçoivent pas l’aspect des bouteilles comme un élément utile
pour déterminer l’origine du vin mousseux concerné, mais préfèrent se référer à l’étiquette.
En outre, aux points 82 et 81 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, le Tribunal a jugé que, en ce qui concerne l’argument
pris du fait qu’aucune des illustrations de bouteilles de vins mousseux évoquées dans les décisions litigieuses ne renverrait
à une bouteille commercialisée à l’époque où l’enregistrement des marques a été demandé, il suffisait de relever que cet argument
était inopérant dès lors que la chambre de recours de l’OHMI avait souligné à juste titre, dans ces décisions, qu’«il n’exist[ait]
aucun antécédent d’entreprises vinicoles ayant offert du vin au public dans des bouteilles sans inscriptions, en faisant uniquement
ou principalement confiance à l’aspect formel de la bouteille en tant qu’indicateur de l’origine industrielle ou commerciale
du produit». Le Tribunal a conclu que, en tout état de cause, à supposer même que Freixenet ait été la première à utiliser
le conditionnement pour lequel l’enregistrement des marques a été demandé, il n’en demeurait pas moins que l’originalité de
ce conditionnement ne suffirait pas, puisque le consommateur tenait compte, et ce quelle que soit l’époque, d’un autre élément
pour se décider lors de l’achat, compte tenu notamment de la grande variété de présentations proposée dans les magasins.
En conséquence, aux points 85 et 84 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, le Tribunal a jugé que c’était à bon droit
que la chambre de recours avait considéré que les marques dont l’enregistrement était demandé étaient dépourvues de caractère
distinctif et, partant, il a rejeté le deuxième moyen.
S’agissant du troisième moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 40/94, le Tribunal a notamment
relevé, aux points 113 et 108 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, qu’il ne pouvait être contesté que neuf des
quinze États membres qui composaient la Communauté européenne au moment du dépôt des demandes d’enregistrement n’étaient pas
couverts par les études de marché présentées par Freixenet.
Le Tribunal a, en outre, précisé, aux points 122 et 118 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, que les marques dont
l’enregistrement était demandé étant constituées par la présentation d’un produit, il n’existait pas d’obstacle linguistique
à leur enregistrement et que c’était donc, en principe, dans toute la partie de la Communauté où le caractère distinctif intrinsèque
faisait défaut qu’il convenait d’établir l’acquisition du caractère distinctif par l’usage pour que ces marques puissent être
enregistrables en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement nº 40/94.
Le Tribunal a conclu, aux points 123 et 119 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, que, en l’absence de preuves suffisamment
probantes pour quatorze des quinze États membres concernés, l’acquisition du caractère distinctif par l’usage en Espagne ne
pouvait donc être considérée comme suffisante pour l’obtention de l’enregistrement d’une marque communautaire, laquelle avait
un caractère unitaire et produisait ses effets dans l’ensemble de la Communauté. Le Tribunal a également considéré que Freixenet
ne pouvait se prévaloir à cet effet et par analogie de l’arrêt du 6 octobre 2009, PAGO International (C‑301/07, Rec. p. I‑9429),
qui concerne une demande de décision préjudicielle portant sur l’article 9, paragraphe 1, sous c), du règlement nº 40/94 et
la question de la protection conférée au titre de la renommée à une marque communautaire déjà enregistrée. En conséquence,
le Tribunal a jugé que c’était à juste titre que la chambre de recours de l’OHMI avait considéré que les preuves fournies
par Freixenet étaient insuffisantes pour démontrer le caractère distinctif acquis par l’usage des signes dont l’enregistrement
était demandé et, partant, a rejeté le troisième moyen.

Les conclusions des parties et la procédure devant la Cour
Freixenet conclut à ce que la Cour:
–        annule les arrêts attaqués;
–        fasse droit à ses conclusions formulées devant le Tribunal, et
–        condamne l’OHMI aux dépens.
L’OHMI conclut à ce que la Cour:
–        rejette les pourvois, et
–        condamne Freixenet aux dépens.
Par une ordonnance du président de la Cour du 10 novembre 2010, les affaires C‑344/10 P et C‑345/10 P ont été jointes aux
fins de la procédure orale et de l’arrêt.

Sur les pourvois
Au soutien de ses pourvois, Freixenet invoque trois moyens, tirés respectivement, le premier, d’une violation des articles
38, paragraphe 3, et 73 du règlement nº 40/94 ainsi que de l’article 296 TFUE et de l’article 6 de la convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, le deuxième, d’une violation
de l’article 7, paragraphe 1, sous b), de ce règlement et, le troisième, d’une violation de l’article 7, paragraphe 3, dudit
règlement. Il convient d’examiner, en premier lieu, le deuxième moyen.

Argumentation des parties
Par son deuxième moyen, Freixenet soutient que le Tribunal a violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94
en jugeant, dans les arrêts attaqués, que la chambre de recours de l’OHMI n’était pas tenue d’avancer des éléments concrets
à l’appui de ses refus d’enregistrement et pouvait se contenter de l’affirmation d’un fait prétendument notoire pour dénier
le caractère distinctif des marques dont l’enregistrement était demandé, alors qu’elle avait fourni des indications concrètes
et étayées attestant le caractère original de ces marques à la date pertinente, de sorte que celles-ci divergeaient de manière
significative de la norme ou des habitudes du secteur concerné. Dès lors que, selon la jurisprudence, l’appréciation du pouvoir
distinctif doit être concrète, l’OHMI serait tenu de répondre concrètement aux éléments concrets apportés par le déposant
et ne pourrait se contenter de dénégations vagues et générales, ainsi que le Tribunal l’aurait à tort admis dans les arrêts
attaqués.
En outre, Freixenet insiste sur le fait que les marques dont l’enregistrement était demandé se démarquaient de manière substantielle
des normes du secteur au 1
er
avril 1996 et elle relève que, à cet égard, le caractère original de ces marques a été reconnu tant par la chambre de recours
de l’OHMI que par le Tribunal aux points 76 et 81 de l’arrêt T‑109/08 ainsi qu’aux points 75 et 80 de l’arrêt T‑110/08. Elle
fait valoir que, dans la mesure où, conformément à la jurisprudence, seule une aptitude à distinguer l’origine du produit
suffit pour que le motif de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 ne soit pas appliqué et
compte tenu du fait que ces marques étaient dotées d’un caractère distinctif minimal, ce que le Tribunal aurait admis en les
qualifiant d’originales, ce dernier a commis une erreur de droit, en violation de cette disposition, en déniant un caractère
distinctif auxdites marques, alors même que le critère de la protection était rempli.
Freixenet reproche également au Tribunal d’avoir violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 par l’importance
qu’il a attachée à la nécessité de combiner un élément verbal avec les marques dont l’enregistrement était demandé en faisant
sienne, aux points 82 et 81 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, la considération de la chambre de recours de l’OHMI
selon laquelle «il n’existe aucun antécédent d’entreprises vinicoles ayant offert du vin au public dans des bouteilles sans
inscriptions, en faisant uniquement ou principalement confiance à l’aspect formel de la bouteille en tant qu’indicateur de
l’origine industrielle ou commerciale du produit». Le Tribunal aurait ainsi erronément présumé qu’un signe autre que verbal
n’avait aucun pouvoir distinctif lorsqu’il n’était pas utilisé en combinaison avec un élément verbal, alors que ni ce règlement
ni la jurisprudence ne soumettraient l’enregistrement d’une marque constituée de la forme de présentation d’un produit ou
de la présentation de son conditionnement à la présence d’inscriptions ou d’éléments verbaux.
L’OHMI conteste cette argumentation de Freixenet et soutient que ce deuxième moyen doit être rejeté comme non fondé.

Appréciation de la Cour
Il résulte d’une jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous
b), du règlement nº 40/94 signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé
comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (voir, notamment,
arrêts du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, Rec. p. I‑5089, point 34; du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI,
C‑136/02 P, Rec. p. I‑9165, point 29, et du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C‑238/06 P, Rec. p. I‑9375, point 79).
Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement
est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (voir, notamment, arrêts Henkel/OHMI,
précité, point 35; du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C‑25/05 P, Rec. p. I‑5719, point 25, et Develey/OHMI, précité, point 79).
En l’espèce, ainsi que le Tribunal l’a relevé aux points 69 et 68 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, il n’est
pas contesté que les produits en cause, à savoir des vins mousseux, sont des produits de consommation courante et que le public
visé est composé du grand public des quinze États membres qui constituaient la Communauté au moment du dépôt des demandes
d’enregistrement.
Selon une jurisprudence également constante, les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles
constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques
(voir, notamment, arrêts Mag Instrument/OHMI, précité, point 30; du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C‑173/04 P,
Rec. p. I‑551, point 27; Storck/OHMI, précité, point 26, et du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, C‑144/06 P, Rec. p. I‑8109, point
36).
Toutefois, il convient de tenir compte, dans le cadre de l’application de ces critères, du fait que la perception du consommateur
moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même,
que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle
désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur
forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile
d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative
(voir, notamment, arrêts précités Mag Instrument/OHMI, point 30; Deutsche SiSi‑Werke/OHMI, point 28, et Storck/OHMI, point
27).
Dans ces conditions, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de
ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens
de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 (voir, notamment, arrêts précités Mag Instrument/OHMI, point
31; Deutsche SiSi-Werke/OHMI, point 31, et Storck/OHMI, point 28).
Cette jurisprudence, développée au sujet des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ou
par l’emballage des produits, tels les liquides, qui sont emballés dans le commerce pour des raisons liées à la nature même
du produit (voir arrêts précités Deutsche SiSi-Werke/OHMI, point 29, et du 4 octobre 2007, Henkel/OHMI, point 38), vaut également
lorsque, comme en l’espèce, la marque dont l’enregistrement est demandé est une marque «autre» constituée par l’aspect spécifique
de la surface de l’emballage d’un produit liquide. En effet, en pareil cas, la marque ne consiste pas non plus en un signe
indépendant de l’aspect de l’emballage nécessaire des produits qu’elle désigne (voir, en ce sens, arrêt Storck/OHMI, précité,
point 29).
Si le Tribunal a correctement identifié, aux points 63 à 67 ainsi que 62 à 66 respectivement des arrêts T‑109/08 et T‑110/08,
les critères déterminés par la jurisprudence, il ressort toutefois de ces arrêts que le Tribunal n’a pas suivi cette jurisprudence
lors de l’appréciation du cas d’espèce.
En effet, au lieu de vérifier si les marques dont l’enregistrement était demandé divergeaient de manière significative de
la norme ou des habitudes du secteur, le Tribunal s’est limité à constater de manière générale, aux points 79 et 78 respectivement
des arrêts T‑109/08 et T‑110/08, que, aucune bouteille n’étant vendue sans étiquette ni mention équivalente, seul cet élément
verbal permettait de déterminer l’origine du vin mousseux concerné de sorte que la couleur et le matage du verre de la bouteille
ne pouvaient pas «fonctionner comme marque» pour le vin mousseux en ce qui concerne le public pertinent, lorsqu’ils n’étaient
pas utilisés en combinaison avec un élément verbal.
Une telle appréciation conduit systématiquement à exclure de la protection susceptible d’être conférée par le règlement nº 40/94
les marques constituées par l’apparence du conditionnement du produit lui-même ne comportant pas d’inscription ou d’élément
verbal.
Il s’ensuit que le Tribunal a commis une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 (voir, en
ce sens, arrêt du 20 septembre 2001, Procter & Gamble/OHMI, C‑383/99 P, Rec. p. I‑6251, point 45).
Dans ces conditions, il y a lieu d’accueillir le deuxième moyen soulevé par Freixenet et d’annuler les arrêts attaqués, sans
qu’il soit besoin de procéder à l’examen des autres moyens des pourvois.

Sur les recours devant le Tribunal
Conformément à l’article 61, premier alinéa, seconde phrase, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, celle-ci,
en cas d’annulation de la décision du Tribunal, peut statuer elle-même sur le litige, lorsque celui-ci est en état d’être
jugé. Il convient de relever que tel est le cas en l’espèce.
En ce qui concerne les demandes de Freixenet présentées devant le Tribunal, tendant à l’annulation des décisions litigieuses
et fondées sur la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, elles doivent être accueillies pour
les motifs exposés aux points 45 à 52 du présent arrêt. En effet, la chambre de recours de l’OHMI a commis la même erreur
de droit que le Tribunal en estimant, aux points 34 et 37 ainsi que 31 et 34 respectivement des décisions du 30 octobre et
du 20 novembre 2007, que «l’aspect formel ne rempli[ssai]t pas la fonction de marque mais l’étiquette, oui», et en n’examinant
donc pas si les marques dont l’enregistrement était demandé divergeaient de manière si significative de la norme ou des habitudes
du secteur qu’elles étaient pourvues de caractère distinctif.
Dans ces conditions, il y a lieu d’annuler les décisions litigieuses, sans qu’il soit besoin de procéder à l’examen des autres
moyens soulevés par Freixenet dans le cadre de ses recours devant le Tribunal.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 122 du règlement de procédure, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement
le litige, elle statue sur les dépens. Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, de ce règlement, rendu applicable à la procédure
de pourvoi en vertu de l’article 118 dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu
en ce sens. Freixenet ayant conclu à la condamnation de l’OHMI et celui-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de le
condamner aux dépens relatifs tant aux procédures de première instance qu’aux pourvois.
Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) déclare et arrête:
1)
Les arrêts du Tribunal de l’Union européenne du 27 avril 2010, Freixenet/OHMI (Bouteille émerisée blanche) (T‑109/08), et
Freixenet/OHMI (Bouteille émerisée noire mate) (T‑110/08), sont annulés.
2)
Les décisions de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins
et modèles) (OHMI), du 30 octobre 2007 (affaire R 97/2001-1) et du 20 novembre 2007 (affaire R 104/2001-1), sont annulées.
3)
L’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) est condamné aux dépens relatifs
tant aux procédures de première instance qu’aux pourvois.
Signatures
*
Langue de procédure: le français.