CELEX: 62011CJ0439
Appel
konkurrence
karteller
artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53
markedet for internationale flyttetjenester i Belgien
retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne
retlig værdi
forpligtelse til at afgrænse det relevante marked
rækkevidde
ret til en retfærdig rettergang
princippet om god forvaltningsskik
Kommissionens objektive upartiskhed
retningslinjerne for beregning af bøder (2006)
procentsats af afsætningens værdi
begrundelsespligt
nedsættelse af bøden på grund af manglende betalingsevne eller sagens særlige art
ligebehandling

Med sin appel har Ziegler SA (herefter »Ziegler«) nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 16. juni 2011, Ziegler mod Kommissionen (sag
T-199/08, Sml. II, s. 3507
, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kommissionen i det søgsmål, som selskabet havde anlagt, og hvorunder der principalt var nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2008) 926 endelig af 11. marts 2008 om en procedure efter artikel [81 EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/38 543 – Internationale flyttetjenester) (herefter »den omtvistede beslutning«), subsidiært var nedlagt påstand om annullation af den bøde, som selskabet var blevet pålagt ved nævnte beslutning, og mere subsidiært var nedlagt påstand om nedsættelse af denne bøde.
I –

Retsforskrifter
Retningslinjerne vedrørende begrebet påvirkning af handelen i […] artikel [81 EF] og [82 EF] (
EUT 2004 C 101, s. 81
, herefter »retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen«) præciserer navnlig i punkt 3, 45, 50 og 52-55:
»3.
Disse retningslinjer […] opstiller desuden en regel for, hvornår aftaler i almindelighed ikke antages at kunne påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart […]. Retningslinjerne tager ikke sigte på at være udtømmende. Formålet er at redegøre for, hvilke metoder der benyttes ved anvendelse af begrebet påvirkning af handelen, og forklare, hvordan det anvendes i hyppigt forekommende situationer. […]
45.
Vurderingen af mærkbarhed afhænger af omstændighederne i hver enkelt sag, i særdeleshed aftalens eller adfærdens art, de relevante produkters art og de deltagende virksomheders position på markedet. […] Jo stærkere de deltagende virksomheder står på markedet, desto mere sandsynligt er det, at en aftale eller en adfærd, som kan påvirke handelen mellem medlemsstater, vil blive anset for at kunne gøre det mærkbart […]
[…]
50.
[…] Kommissionen [finder] det hensigtsmæssigt, at der opstilles almindelige principper for, hvornår handelen normalt ikke vil kunne påvirkes mærkbart […]. Ved anvendelsen af artikel 81 [EF] vil Kommissionen betragte dette kriterium som en gendrivelig negativ formodning gældende for alle aftaler i artikel 81, stk. 1 [EF’s] forstand […]
[…]
52.
Kommissionen finder, at en aftale i princippet ikke kan påvirke handelen mellem medlemsstater mærkbart, når følgende kumulative betingelser er opfyldt:
a)
Parterne har ikke på nogen af de relevante markeder inden for EU en samlet markedsandel på over 5%.
b)
For horisontale aftalers vedkommende har de deltagende virksomheder […] ikke en samlet årlig omsætning inden for EU inden for de produkter, der er omfattet af aftalen, på over 40 mio. EUR. […]
[…]
53.
Kommissionen anlægger også den betragtning, at når en aftale ifølge selve sin natur kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, f.eks. fordi den vedrører import eller eksport eller omfatter flere medlemsstater, er der en gendrivelig positiv formodning for, at disse virkninger er mærkbare, når parternes omsætning inden for de af aftalen omfattede produkter beregnet som beskrevet i punkt 52 og 54 overstiger 40 mio. EUR. Når aftaler ifølge selve deres natur kan påvirke handelen mellem medlemsstater, kan det også ofte formodes, at disse virkninger er mærkbare, når parternes markedsandel overskrider den i forrige punkt nævnte tærskel på 5%. Denne formodning finder imidlertid ikke anvendelse, hvis aftalen kun dækker en del af en medlemsstats område […].
54.
I relation til omsætningstærsklen på 40 mio. EUR foretages beregningen på grundlag af de deltagende virksomheders samlede salg […] inden for Fællesskabet ekskl. skatter og afgifter af de af aftalen omfattede produkter […] i det foregående regnskabsår. Salg mellem enheder, der indgår i samme virksomhed, fratrækkes […].
55.
Ved anvendelsen af markedsandelstærsklen er det nødvendigt først at afgrænse det relevante marked […]. Det relevante marked er det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. Markedsandelene beregnes på basis af data om værdien af salget eller efter omstændighederne værdien af indkøbene. Foreligger der ingen værdibaserede tal, kan skøn baseret på andre pålidelige markedsoplysninger, herunder volumenbaserede data, anvendes.«
I fodnote 41 i punkt 55 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen præciseres det, at man ved afgrænsningen af det relevante marked bør henholde sig til meddelelsen om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (
EFT 1997 C 372, s. 5
, herefter »meddelelsen om afgrænsning af markedet«).
Retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 1/2003 (
EUT 2006 C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder«) bestemmer under overskriften »Bødens grundbeløb«:
»[…]
A.
Fastlæggelse af afsætningens værdi
13.
Med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender Kommissionen værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte […] forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for EØS [Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde]. Kommissionen anvender normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen (i det følgende benævnt »afsætningens værdi«).
[…]
B.
Fastsættelse af bødens grundbeløb
19.
Bødens grundbeløb fastsættes på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed og multipliceres med det antal år, overtrædelsen har varet.
[…]
21.
Normalt vil den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, blive fastsat til et niveau, der kan udgøre op til 30%.
22.
For at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.
23.
Horisontale aftaler […] om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, som normalt er hemmelige, betragtes på grund af deres art som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, og i henhold til konkurrencepolitikken skal de straffes strengt. Den del af afsætningen, der tages i betragtning i forbindelse med sådanne overtrædelser, befinder sig derfor normalt på den øvre del af skalaen.
[…]
25.
Uafhængigt af, hvor længe en virksomhed har deltaget i overtrædelsen, vil Kommissionen også lade bødens grundbeløb omfatte et beløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi […] for at afskrække virksomhederne fra bare det at indtræde i horisontale aftaler om prisfastsættelse […]. For at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil Kommissionen tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, især de i punkt 22 nævnte.
[…]«
I fodnote 2 i punkt 23 i retningslinjerne for beregning af bøder præciseres det, at dette begreb omfatter aftaler, samordnet praksis og vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger som omhandlet i artikel 81 EF.
Under overskriften »Regulering af grundbeløbet« bestemmer retningslinjerne for beregning af bøder som følger:
»[…]
F.
Betalingsevne
35.
Under særlige omstændigheder kan Kommissionen, efter anmodning, tage hensyn til en virksomheds manglende betalingsevne i en given social og økonomisk kontekst. Kommissionen nedsætter ikke bøden, blot fordi den fastslår, at virksomheden befinder sig i en ugunstig eller tabsgivende økonomisk situation. Der kan kun ydes bødenedsættelse på grundlag af objektive beviser for, at en bøde, der pålægges i overensstemmelse med de foreliggende retningslinjer, ville medføre ubodelig skade for den pågældende virksomheds levedygtighed og gøre dens aktiver fuldstændig værdiløse.«
Under overskriften »Endelige bemærkninger« præciseres det i samme retningslinjers punkt 37:
»Selv om der i disse retningslinjer redegøres for den generelle metode til fastsættelse af bøder, kan det være berettiget, at Kommissionen fraviger denne metode eller de grænser, der er fastsat i punkt 21, hvis der gør sig særlige forhold gældende i en given sag, eller det er nødvendigt at sikre et afskrækkende niveau i et bestemt tilfælde.«
II –

Tvistens baggrund og den omtvistede beslutning
Tvistens baggrund og den omtvistede beslutning, således som de fremgår af den appellerede doms præmis 1-21, kan sammenfattes som følger:
Kommissionen fastslog i den omtvistede beslutning, at beslutningens adressater, herunder Ziegler – som for det regnskabsår, som afsluttedes den 31. december 2006, havde realiseret en samlet omsætning på 244420326 EUR – havde deltaget i et kartel i sektoren for internationale flyttetjenester i Belgien gennem prisfastsættelse, fordeling af kunder og ved at manipulere proceduren for indgivelse af tilbud og dermed havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 81 EF, eller skulle holdes ansvarlige herfor, for hele eller en del af perioden fra oktober 1984 til september 2003.
De af overtrædelsen berørte tjenester omfatter flytninger til eller fra Belgien af fysiske personers ejendele og af virksomheders eller offentlige organers ejendele. Henset til, at de omhandlede internationale flyttefirmaer alle er etableret i Belgien, og at kartellet fandt sted i Belgien, blev det geografiske centrum for kartellet anset for at være Belgien. Karteldeltagernes samlede omsætning ved internationale flyttetjenesteydelser blev af Kommissionen anslået til 41 mio. EUR for 2002. Da størrelsen af sektoren var blevet anslået til ca. 83 mio. EUR, blev de involverede virksomheders samlede markedsandel fastsat til ca. 50% af den omhandlede sektor.
Kommissionen fastslog i den omtvistede beslutning, at kartellet bl.a. tilsigtede fastsættelse og fastholdelse af høje priser samt opdeling af markedet på forskellige måder, nemlig prisaftaler, aftaler om opdeling af markedet gennem fiktive tilbud, såkaldte »proformatilbud«, og aftaler om en ordning med økonomisk kompensation for afviste bud eller for tilfælde, hvor der ikke blev afgivet bud, såkaldte »kommissioner«.
Kommissionen fastslog i den omtvistede beslutning, at i perioden mellem 1984 og begyndelsen af 1990’erne fungerede kartellet bl.a. på grundlag af skriftlige aftaler om prisfastsættelser, idet praksissen med kommissioner og proformatilbud blev indført sideløbende. Ifølge samme beslutning skulle praksissen med kommissioner betragtes som en indirekte prisfastsættelse for internationale flyttetjenester i Belgien, for så vidt som kartelmedlemmerne fakturerede disse kommissioner på afviste bud eller på bud, de havde afstået fra at give, til hinanden ved at henvise til fiktive tjenester, idet kommissionerne i øvrigt blev faktureret kunderne.
For så vidt angår proformatilbuddene anførte Kommissionen i den omtvistede beslutning, at ved fremlæggelsen af sådanne tilbud sørgede det flyttefirma, som ønskede at opnå kontrakten, for, at den kunde, der betalte for flytningen, modtog flere tilbud. Med henblik herpå gav dette firma besked til sine konkurrenter om den samlede pris, som de skulle fakturere for den planlagte flytning, og som var højere end den pris, som det nævnte firma tilbød. Det drejede sig således om falske tilbud, som blev fremsendt af firmaer, som ikke havde til hensigt at udføre flytningen. Kommissionen fandt, at denne praksis udgjorde en manipulation af proceduren for indgivelse af tilbud, der førte til, at den pris, som blev tilbudt for flytningen, var højere, end den ville have været i en konkurrencesituation.
Kommissionen fastslog i den omtvistede beslutning, at disse arrangementer blev gennemført frem til 2003, og at disse komplekse aktiviteter havde det samme formål, nemlig prisfastsættelse, opdeling af markedet og således fordrejning af konkurrencen.
Henset til disse forhold vedtog Kommissionen den omtvistede beslutning, hvis artikel 1 har følgende ordlyd:
»Følgende virksomheder har overtrådt artikel 81, stk. 1, [EF], og artikel 53, stk. 1, i aftalen [om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (
EFT 1994 L 1, s. 3
)] ved direkte eller indirekte at fastsætte priser for internationale flyttetjenester i Belgien, ved at opdele en del af dette marked mellem sig og ved at manipulere proceduren for indgivelse af tilbud i følgende perioder:
[…]
j)
[Ziegler], fra 4. oktober 1984 til 8. september 2003.«
Som følge heraf pålagde Kommissionen i den omtvistede beslutnings artikel 2, litra l), Ziegler en bøde på 9,2 mio. EUR, fastlagt ud fra beregningsmetoden fastsat i retningslinjerne for beregning af bøder.
Den 24. juli 2009 vedtog Kommissionen beslutning K(2009) 5810 endelig, som ændrede den omtvistede beslutning, og nedsatte værdien af afsætningen realiseret af en anden af adressaterne for den omtvistede beslutning med ca. 600000 EUR. Da denne værdi havde tjent som beregningsgrundlag for den bøde, som sidstnævnte var blevet pålagt, nedsatte Kommissionen følgelig størrelsen af den bøde, som var blevet pålagt denne adressat.
III –

Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. juni 2008 anlagde Ziegler sag med principalt påstand om annullation af den omtvistede beslutning, subsidiært påstand om annullation af den bøde, som selskabet var blevet pålagt, og mere subsidiært påstand om væsentlig nedsættelse af denne bøde. Selskabet anmodede endvidere Retten om, inden den traf afgørelse i sagen, at træffe afgørelse om, at den fuldstændige administrative sagsmappe skulle indgives til Rettens Justitskontor.
Samtidigt med dette søgsmål indgav Ziegler en begæring om foreløbige forholdsregler navnlig med henblik på, at Retten traf afgørelse om udsættelse af gennemførelsen af den omtvistede beslutnings artikel 2, for så vidt som den pålagde selskabet en bøde. Ved kendelse afsagt af Rettens præsident den 15. januar 2009, Ziegler mod Kommissionen (sag T-199/08 R), tog Retten ikke denne begæring til følge, ligesom appellen til anfægtelse af Rettens afgørelse blev forkastet ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 30. april 2010, Ziegler mod Kommissionen (sag C-113/09 P(R)).
Til støtte for søgsmålet fremsatte Ziegler ni anbringender, herunder fem principale vedrørende annullation af den omtvistede beslutning og fire subsidiære vedrørende nedsættelse af bøden.
Med den appellerede dom gav Retten Ziegler delvis medhold i selskabets påstand, om at den fuldstændige administrative sagsmappe skulle indgives til Rettens Justitskontor. Retten forkastede imidlertid samtlige de af Ziegler fremsatte anbringender, frifandt følgelig i det hele Kommissionen og pålagde Ziegler at betale sagens omkostninger ud fra navnlig følgelig betragtninger.
I forbindelse med sin analyse af det første anbringende om annullation af den omtvistede beslutning og om et åbenbart urigtigt skøn og retlige fejl ved bedømmelsen af de betingelser, som skal være opfyldt, for at artikel 81, stk. 1, EF finder anvendelse, forkastede Retten for det første, i den appellerede doms præmis 41-46, Kommissionens argumentation, hvorefter afgrænsningen af det relevante marked ikke er påkrævet i tilfælde af åbenlyse konkurrencebegrænsninger. Retten anførte, at Kommissionen bl.a. skal foretage en afgrænsning af markedet, når det uden en sådan afgrænsning ikke er muligt at afgøre, om aftalen eller den samordnede praksis kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og at Ziegler i det foreliggende tilfælde med rette rejste tvivl med hensyn til Kommissionens bedømmelse af denne betingelse for at anvende artikel 81 EF.
Retten fandt dernæst i den appellerede doms præmis 56-63, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at tærsklen på 40 mio. EUR fastsat i punkt 53 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen var nået. Efter Rettens opfattelse var det således med henblik på at bedømme markedets størrelse for at afgøre, om der bestod en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne, nødvendigt fra den med de pågældende tjenesteydelser realiserede omsætning at trække den som underleverandør realiserede omsætning. Retten konstaterede, at grænsen på 40 mio. EUR efter et sådant fradrag ikke længere var nået.
Efter i den appellerede doms præmis 48 at have fastslået, at den af Ziegler i replikken fremførte argumentation vedrørende markedsandelstærsklen på 5% i nævnte retningslinjers punkt 53 blot var en udbygning af det anbringende, som rejste tvivl med hensyn til beviset for en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne og derfor kunne antages til realitetsbehandling, foretog Retten endelig en analyse af denne argumentation i den appellerede doms præmis 64-74. Retten anførte herved bl.a., at Kommissionen ikke havde overholdt forpligtelsen til at afgrænse det omhandlede marked i samme retningslinjers punkt 55. Retten fandt imidlertid, at Kommissionen under de foreliggende omstændigheder i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at markedsandelstærsklen på 5% var overskredet, idet Kommissionen havde givet en tilstrækkeligt detaljeret beskrivelse af den pågældende sektor, til at det kunne bedømmes, om denne tærskel var opfyldt. Retten fastslog således i nævnte doms præmis 72, at den »undtagelsesvis« kunne støtte sig til en sådan tærskel uden udtrykkeligt at afgrænse markedet i den i nævnte punkt 55 omhandlede forstand.
I forbindelse med sin analyse af det tredje anbringendes første led om annullation af den omtvistede beslutning og om tilsidesættelse af begrundelsespligten med hensyn til fastsættelsen af bødens grundbeløb fastslog Retten i den appellerede doms præmis 88-94 bl.a., at det kunne være ønskeligt, at Kommissionen uddyber sin begrundelse vedrørende bødeberegningen, at retningslinjerne for beregning af bøder vedtaget i 2006 havde medført en grundlæggende ændring af beregningsmetoden for bøder, og at Kommissionen under disse omstændigheder i princippet ikke længere kunne nøjes med alene at begrunde kvalificeringen af en overtrædelse som »meget alvorlig« og ikke valget af den del af afsætningen, der skal tages i betragtning. Retten anførte, at Kommissionen i den foreliggende sag havde fastsat denne procentsats til 17%, idet den alene havde begrundet sit valg med, at det var en »meget alvorlig« overtrædelse. Retten bekræftede herved i den appellerede doms præmis 93, at »[d]enne begrundelse kan alene være tilstrækkelig i en situation, hvor Kommissionen anvender en sats, som ligger meget tæt på den nedre grænse af det interval, der er fastsat for de mest alvorlige overtrædelser«, men at »[…] Kommissionen[, hvis den] havde villet anvende en højere sats, skulle […] have givet en mere detaljeret begrundelse«. Retten tilføjede i nævnte doms præmis 94, at disse betragtninger ligeledes fandt anvendelse for så vidt angår begrundelsen for det yderligere beløb, som anvendes med henblik på afskrækkende virkning.
Hvad angår det fjerde anbringende vedrørende annullation af den omtvistede beslutning og om tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang og det almindelige princip om god forvaltningsskik anførte Retten i den appellerede doms præmis 103-107, at Ziegler ikke havde rejst tvivl med hensyn til Kommissionens beføjelser til i det foreliggende tilfælde at vedtage en beslutning om anvendelse af artikel 81 EF. Retten anførte videre, at Kommissionens påståede mangel på objektivitet ikke udgjorde en tilsidesættelse af retten til forsvar, som kunne medføre annullation af den omtvistede beslutning, men skulle undersøges som led i prøvelsen af bevisvurderingen eller af begrundelsen for denne beslutning. Retten fastslog derfor, at dette anbringende var virkningsløst som annullationsanbringende. Retten bemærkede imidlertid for fuldstændighedens skyld, at anbringendet ligeledes var uden grundlag. Ifølge Retten kunne de af Ziegler påberåbte omstændigheder således ikke bevise, at den hævdede forudindtagethed hos Kommissionen eller en af dens ansatte havde fundet udtryk i den omtvistede beslutning, eller at Kommissionen havde været partisk under sagens behandling, eller hvordan den adfærd, som visse ansatte i Kommissionen blev kritiseret for, selv hvis den havde fundet sted, havde kunnet skade retten til en retfærdig rettergang.
I forbindelse med sin analyse af det sidste anbringende om annullation eller nedsættelse af bøden på grund af særlige omstændigheder behandlede Retten Zieglers argumenter, hvorved selskabet i det væsentlige påberåbte sig sin manglende evne til at betale bøden og en forskellig behandling i forhold til en anden virksomhed, som var omfattet af den omtvistede beslutning. Retten anførte bl.a. i den appellerede doms præmis 165-169, at punkt 35 i retningslinjerne for beregning af bøder opstillede to kumulative betingelser, som skulle være opfyldt, for at dette punkt kunne anvendes, og at Kommissionens vurdering – hvorefter den omstændighed, at den bøde, som var blevet pålagt Ziegler, alene svarede til 3,76% af selskabets omsætning på verdensplan i 2006, var udtryk for, at bøden ikke var i stand til at bringe selskabets økonomiske levedygtighed i uoprettelig fare – var abstrakt og på ingen måde tog hensyn til dette selskabs konkrete situation. Retten fandt derfor, at denne vurdering ikke kunne begrunde afslaget på Zieglers anmodning om nedsættelse. Da sidstnævnte imidlertid ikke havde rejst tvivl ved den af Kommissionen i den omtvistede beslutning foretagne konstatering, hvorefter den anden betingelse vedrørende en særlig social og økonomisk kontekst ikke var opfyldt, fandt Retten, at Kommissionen var berettiget til at afvise Zieglers argumenter med henblik på en bødenedsættelse på grundlag af selskabets økonomiske og finansielle vanskeligheder.
For så vidt angår den påståede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i forhold til en anden virksomhed, som var adressat for den omtvistede beslutning, anførte Retten i den appellerede doms præmis 170 og 171 for det første, at Kommissionen også havde afvist anmodningen fremsat af denne anden virksomhed i henhold til punkt 35 i retningslinjerne for beregning af bøder med den begrundelse, at der ikke forelå en særlig social og økonomisk kontekst. Retten fandt for det andet, at selv om Kommissionen faktisk havde indrømmet sidstnævnte en nedsættelse af bøden i medfør af disse retningslinjers punkt 35, fremgik det af den omtvistede beslutning, at denne virksomheds situation ikke kunne sammenlignes med Zieglers situation, og at det i den forbindelse blot skulle bemærkes, at den bøde, som Ziegler var blevet pålagt, lå langt under loftet på 10% af selskabets samlede omsætning, mens den bøde, som var blevet pålagt den anden virksomhed, før nedsættelsen klart oversteg dette loft.
IV –

Parternes påstande
Ziegler har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:
—
Appellen antages til realitetsbehandling, og appellanten gives medhold.
—
Den appellerede dom ophæves, og Domstolen træffer afgørelse i tvisten.
—
Appellanten gives medhold i de for førsteinstansen nedlagte påstande, og den omtvistede annulleres således, eller subsidiært ophæves den bøde, der blev pålagt appellanten i den pågældende beslutning, eller mere subsidiært nedsættes bøden betydeligt.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger i de to instanser.
Ziegler har i replikken desuden nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kommissionens påstande om en ændring af begrundelsen ikke kan antages til realitetsbehandling eller i det mindste er ubegrundede.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Appellen forkastes, idet visse dele af Rettens begrundelse ændres.
—
Subsidiært, Kommissionen frifindes for annullationspåstanden.
—
Ziegler tilpligtes at betale sagens omkostninger.
V –

Om Appellen
Til støtte for appellen har Ziegler fremsat fire anbringender.
A –
Det første anbringende om retlige fejl ved bedømmelsen af beviset for en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne
Ziegler har opdelt sit første anbringende i tre led. Første led vedrører forpligtelsen til at afgrænse det relevante marked. Andet og tredje led vedrører i det væsentlige den markedsandelstærskel på 5%, som er fastsat i punkt 53 i retningslinjerne for beregning af bøder. Kommissionen har imidlertid nedlagt påstand om, at Domstolen først ændrer visse dele af begrundelsen, hvilket ifølge Kommissionen vil resultere i, at anbringendet forkastes.
1. Kommissionens påstande om ændring af begrundelsen
a) Parternes argumenter
Kommissionen har for det første gjort gældende, at retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen ikke tilsigter at gøre kravet om, at det bevises, at der foreligger en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne, strengere, end hvad der følger af retspraksis. I modsætning til beregningen af bøder, hvor Kommissionen råder over et vist skøn, er Kommissionen ikke i stand til at fastslå, at et kartel, som mærkbart påvirker handelen mellem medlemsstaterne, vil kunne undtages fra forbuddet i artikel 81 EF. De tærskler, som er angivet i punkt 52 og 53 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen, udgør derfor kun indikationer. En forpligtelse til at afgrænse markedet kan heller ikke udledes af retningslinjernes punkt 55 i de tilfælde, som ved karteller, hvor det fremgår af retspraksis, at en sådan afgrænsning er overflødig. Begrundelsen anført i den appellerede doms præmis 64-74 er derfor fejlagtige og skal erstattes.
Kommissionen er for det andet af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl ved at sammenblande begrebet omsætning som omhandlet i punkt 52 og 53 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen med begrebet værdien af afsætningen som omhandlet i punkt 13 i retningslinjerne for beregning af bøder og ved at fastslå, at omsætningen som omhandlet i nævnte punkt 52 og 53 ikke kunne omfatte omsætningen realiseret som underleverandør. Underleverandørvirksomhed udgør en relevant økonomisk aktivitet for fastlæggelsen af, om der foreligger en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne, selv om der ikke skal tages hensyn hertil ved beregningen af bøden. Kommissionen har således nedlagt påstand om ændring af den del af begrundelsen, der er indeholdt i den appellerede doms præmis 56-63, hvor Retten med urette fandt, at det ikke var godtgjort, at tærsklen på 40 mio. EUR var overskredet.
For det tredje har Kommissionen nedlagt påstand om ændring af den del af begrundelsen, der er indeholdt i den appellerede doms præmis 40-50 og navnlig i præmis 48. Retten har med urette fastslået, at Zieglers argumentation vedrørende markedsandelstærsklen på 5% kunne antages til realitetsbehandling. Denne argumentation kunne ikke udledes af stævningen og skulle således ikke have været anset for en udbygning af et allerede rejst anbringende, men som et nyt led, som derfor ikke kunne antages til realitetsbehandling.
Ziegler har anført, at disse påstande om ændring af begrundelsen ikke kan antages til realitetsbehandling, idet de dels ikke har nogen betydning for den appellerede doms konklusion, dels er upræcise. Under alle omstændigheder er de ubegrundede.
For det første har Kommissionen ved i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen at fastsætte tærskler, som ikke findes i retspraksis, forsøgt at begrænse sit skøn med hensyn til anvendelsen af betingelsen om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne. Den kan derfor ikke uden at give en tilstrækkelig begrundelse fravige disse. Desuden har Kommissionen, når den vælger at anvende retningslinjerne, som i det foreliggende tilfælde, pligt til at overholde disse.
For det andet er den sondring, som Kommissionen har foretaget, mellem begreberne værdien af afsætningen og omsætningen, ikke underbygget af hverken ordlyden, de omhandlede bestemmelsers ånd eller retspraksis.
Ziegler har for det tredje anført, at den for Retten fremførte argumentation vedrørende markedsandelstærsklen på 5% kunne antages til realitetsbehandling, da den udgjorde en udbygning af anbringendet vedrørende en manglende mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne.
b) Domstolens bemærkninger
Hvad angår spørgsmålet, om disse påstande kan antages til realitetsbehandling, hvilket Ziegler har bestridt, skal det for det første konstateres, at de ikke kan anses for ikke at kunne antages til realitetsbehandling på grund af deres upræcise karakter. Kommissionen har således for hver af de påstande, som den har fremsat, præcist angivet de passager i den appellerede dom, som den anser for at være behæftet med retlige fejl og årsagerne hertil, samt de betragtninger, som Retten efter Kommissionens opfattelse skulle have lagt til grund for ikke at begå en retlig fejl, dvs. dem, som Kommissionen for Retten havde anført til sit forsvar.
For det andet følger det af Domstolens faste praksis, at det er en forudsætning for, at en påstand om ændring af begrundelsen kan antages til realitetsbehandling, at der foreligger en retlig interesse, forstået på den måde, at påstanden med sit resultat kan tilføre den part, som har nedlagt den, en fordel. Dette kan være tilfældet, når en påstand om ændring af begrundelsen udgør et forsvar mod et anbringende fremsat af sagsøgeren (jf. i denne retning dom af 6.10.2009, forenede sager
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., Sml. I, s. 9291
, præmis 23, og af 21.12.2011, sag C-329/09 P, Iride mod Kommissionen, præmis 48-51).
Hvad i den foreliggende sag angår den første påstand om den del af begrundelsen, der vedrører begrebet »mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne« og forpligtelsen til at afgrænse det relevante marked bemærkes, at dersom det lægges til grund, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen på grund af den bindende karakter af retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen havde pligt til at afgrænse det relevante marked, bliver første led af Zieglers første anbringende uvirksomt. Ziegler kan således ikke længere gøre gældende, at Retten med urette fritog Kommissionen for dens pligt til at afgrænse markedet. Kommissionen har følgelig en interesse i at fremsætte nævnte påstand, hvilken således kan antages til realitetsbehandling.
Hvad angår den anden påstand om den del af begrundelsen, der vedrører overskridelsen af tærsklen på 40 mio. EUR, bemærkes, at hvis det måtte vise sig, at Retten med urette har sammenblandet begrebet værdien af afsætningen som omhandlet i retningslinjerne for beregning af bøder og begrebet omsætning som omhandlet i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen og heraf med urette har udledt, at nævnte tærskel ikke var nået, skal det konstateres, at der var ført bevis for overskridelse af denne tærskel. I så fald bliver andet og tredje led af det første anbringende, som Ziegler har fremsat, og som udelukkende vedrører vurderingen af markedsandelstærsklen på 5%, uvirksomme. Heraf følger, at Kommissionen ligeledes har en interesse i at nedlægge nævnte påstand, som således kan antages til realitetsbehandling.
For så vidt angår den tredje påstand om den del af begrundelsen, der vedrører spørgsmålet, om Zieglers argumentation vedrørende markedsandelstærsklen på 5% kan antages til realitetsbehandling, er det tilstrækkeligt, uden at udtale sig om, hvorvidt den kan antages til realitetsbehandling, at fastslå, at denne påstand skal forkastes som ubegrundet (jf. analogt dom af 23.3.2004, sag
C-233/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 2759
, præmis 26).
I henhold til artikel 48, stk. 2, første afsnit, i Rettens procesreglement må nye anbringender ikke fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Imidlertid skal et anbringende eller et argument, der udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning kendelse af 13.11.2001, sag
C-430/00 P, Dürbeck mod Kommissionen, Sml. I, s. 8547
, præmis 17).
I den foreliggende sag fremgår det af sagsakterne i sagen ved Retten, at Ziegler i andet led af det første anbringende i stævningens punkt 44 først og fremmest anfægtede »[d]en omsætning for de omhandlede selskaber og den størrelse af markedet i euro, som Kommissionen havde lagt til grund i forbindelse med vurderingen af markedsandelene for de ti omhandlede selskaber og for de andre selskaber, som var aktive på markedet for internationale flytninger«. Dernæst anførte selskabet i nævnte stævnings punkt 45, at »[d]en metode, som Kommissionen har anvendt ved beregningen af markedsandelene og størrelsen af markedet, er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn, og vurderingen af markedsandelene for de omhandlede selskaber i den [omtvistede beslutnings] punkt 89, er faktuelt ukorrekt«. Endelig gjorde Ziegler i punkt 58 gældende, at »de [i stævningen] konstaterede uoverensstemmelser og unøjagtigheder vedrørende beregningen af markedsandelene og størrelsen af markedet i euro påvirker følgelig vurderingen af de omhandlede aftalers virkning på handelsstrømmene mellem medlemsstater[ne]«, og henviste herved til 373. betragtning til den omtvistede beslutning, som bl.a. henviser til overskridelsen af markedsandelstærsklen på 5%.
I lyset af det ovenstående var det med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 48 fastslog, at »den omstændighed, at [Ziegler] nævnte tærsklen på 5% i replikken, alene var udtryk for en udbygning af et allerede rejst anbringende, og ikke et nyt anbringende«, og således fandt, at Zieglers argumentation, om at nævnte tærskel angiveligt ikke var blevet overskredet, kunne antages til realitetsbehandling.
Kommissionens tredje påstand skal derfor uden videre forkastes, mens spørgsmålet, om de to første påstande er begrundede, i givet fald skal undersøges inden for rammerne af analysen af Zieglers første anbringende.
2. Spørgsmålet, om det første anbringende er begrundet
a) Det første anbringendes første led om forpligtelsen til at afgrænse markedet
i) Parternes argumenter
Ifølge Ziegler begik Retten en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 72 fandt, at Kommissionen »undtagelsesvis« kunne fastslå, at de omhandlede virksomheder havde en markedsandel på over 5%, uden imidlertid at afgrænse det omhandlede marked.
Ziegler har principalt gjort gældende, at Retten ikke uden at begå en retlig fejl kunne fritage Kommissionen for den forpligtelse til at afgrænse det omhandlede marked, som fremgår af punkt 55 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen, som henviser til meddelelsen om afgrænsning af det relevante marked. Da disse retningslinjer begrænser Kommissionens skønsbeføjelse, indebærer en tilsidesættelse heraf en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. I den foreliggende sag er det netop fordi, Kommissionen ikke havde godtgjort, at betingelsen om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne var opfyldt, og nøjedes med at henvise til formodningerne fastsat i de nævnte retningslinjer, at den havde pligt til at afgrænse det relevante marked.
Ziegler har subsidiært anført, at den begrundelse, som Retten gav for fritagelsen for forpligtelsen til at afgrænse markedet, er selvmodsigende og behæftet med materielle fejl. Selvmodsigelsen bunder i det forhold, at Retten fritager Kommissionen for denne forpligtelse med den begrundelse, som fremgår af den appellerede doms præmis 70 og 71, at forpligtelsen er opfyldt i praksis. Der er i denne forbindelse i det mindste tale om en manglende begrundelse, idet Retten ikke begrunder, hvorfor den tillader Kommissionen at anvende en lavere bevisstandard.
For så vidt angår de materielle fejl har Ziegler for det første anført, at en beskrivelse af den omhandlede sektor ikke skal forveksles med det juridiske begreb marked anvendt i konkurrenceretten. For det andet og under alle omstændigheder burde anvendelsen af kriterierne om udbuds- og efterspørgselssubstitution have resulteret i konstateringen af ét enkelt marked, som omfatter samtlige internationale flyttetjenester med en geografisk dimension, som langt overskrider belgisk område. Retten kunne derfor ikke med rette konkludere, at det belgiske marked for internationale flyttetjenester fra og til Belgien var blevet afgrænset korrekt af Kommissionen.
Ud over påstanden om ændring af begrundelsen har Kommissionen først og fremmest fremhævet, at Ziegler under den administrative procedure ikke har bestridt, at betingelsen om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne var opfyldt i den foreliggende sag.
Dernæst skal der ifølge denne institution foretages en sondring mellem på den ene side den afgrænsning af markedet, som eventuelt er relevant for at afgøre, om markedsandelstærsklen på 5% er overskredet, og på den anden side den fulde afgrænsning af det relevante marked, som gennemføres, når der er tale om at bedømme en markedsaktørs magt. Kun i det andet tilfælde kræves der en analyse, som går videre end blot en beskrivelse af den omhandlede sektor. Desuden følger det af retspraksis, at det for åbenbare karteller er overflødigt at afgrænse markedet. For at efterkomme punkt 55 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen er det for karteller derfor tilstrækkeligt at give en beskrivelse af sektoren, der gør det muligt at fastsætte karteldeltagernes markedsandel.
Endelig anerkender Kommissionen, at Rettens argumentation er noget selvmodsigende. Dette viser imidlertid blot, at det var med urette, at Retten fandt, at Kommissionen ikke havde overholdt forpligtelsen til at afgrænse det relevante marked. Den har i den forbindelse henvist til sin argumentation vedrørende ændring af begrundelsen.
ii) Domstolens bemærkninger
For så vidt som Kommissionen, idet den har fremhævet, at Ziegler under den administrative procedure ikke har bestridt, at betingelsen om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne var opfyldt, tilsigter at bestride, at dette anbringende kan antages til realitetsbehandling, bemærkes indledningsvis, at hvad angår anvendelsen af artikel 81 EF pålægger ingen EU-retlig bestemmelse adressaten for en klagepunktsmeddelelse at bestride dens forskellige faktiske eller retlige omstændigheder i løbet af den administrative procedure for ikke at blive afskåret fra at gøre dette senere under den retslige procedure. En sådan begrænsning er, når der ikke udtrykkeligt er fastsat en hjemmel i denne henseende, i strid med legalitetsprincippet og princippet om retten til forsvar, der er grundlæggende retsprincipper (dom af 1.7.2010, sag
C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, Sml. I, s. 6375
, præmis 89 og 91).
Det kan derfor ikke fastslås, at det var umuligt for Ziegler for Retten, og nu for Domstolen, at bestride, at den betingelse for at anvende artikel 81 EF, som vedrører en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne, var opfyldt.
Ziegler har principalt foreholdt Retten at have begået en retlig fejl ved at fritage Kommissionen for den forpligtelse til at afgrænse det relevante marked, som Kommissionen selv har påtaget sig i punkt 55 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen, mens Kommissionen derimod har anført, at Retten med urette har tilskrevet disse retningslinjer en bindende karakter. Det bemærkes herved for det første, at det følger af Domstolens faste praksis, at Kommissionen kan pålægge sig selv retningslinjer for udøvelsen af sit skøn ved retsakter såsom retningslinjerne i den udstrækning, hvor disse retsakter indeholder vejledende regler om den praksis, som denne institution vil følge, og hvis ikke de indebærer en afvigelse fra bestemmelserne i EUF-traktaten (jf. i denne retning dom af 24.3.1993, sag
C-313/90, CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1125
, præmis 34 og 36, og af 5.10.2000, sag
C-288/96, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237
, præmis 62).
Selv om foranstaltninger, der har til formål at fremkalde retsvirkninger udadtil, såsom retningslinjerne, der retter sig til de erhvervsdrivende, således ikke kan anses for retsregler, som vedkommende myndighed under alle omstændigheder er forpligtet til at overholde, fastsætter de imidlertid vejledende regler for den praksis, der skal følges, og som vedkommende myndighed ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling. Den nævnte institution har med vedtagelsen af sådanne vejledende regler og med offentliggørelsen heraf, hvorved det tilkendegives, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og kan ikke fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det kan derfor ikke udelukkes, at sådanne vejledende regler af generel rækkevidde under visse omstændigheder og afhængig af deres indhold kan fremkalde retsvirkninger (jf. i denne retning dom af 28.6.2005, forenede sager
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425
, præmis 209-211).
Dette er tilfældet for retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen. Det fremgår således af disse retningslinjers punkt 3, at selv om disse retningslinjer har til formål at hjælpe medlemsstaternes domstole og myndigheder ved anvendelsen af begrebet påvirkning af handelen i artikel 81 EF og 82 EF, har de også »[til formål] at redegøre for, hvilke metoder der benyttes ved anvendelse af begrebet påvirkning af handelen, og forklare, hvordan det anvendes i hyppigt forekommende situationer«. Desuden angiver ordlyden af navnlig retningslinjernes punkt 50, 52 og 53 tydeligt, at Kommissionen tilsigter at anvende dem, navnlig for at vurdere, om en aftale mærkbart kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne.
Som det fremgår af bl.a. den appellerede doms præmis 49, er det ubestridt, at Kommissionen har valgt at anvende de nævnte retningslinjer i den foreliggende sag for at afgøre, om den betingelse for at anvende artikel 81 EF, hvorefter der skal være tale om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne, var opfyldt. Under disse omstændigheder var det uden at begå en retlig fejl, at Retten i den appellerede doms præmis 66-68 i det væsentlige fastslog, at Kommissionen i den foreliggende sag havde pligt til at overholde de nævnte retningslinjer.
Selv om afgrænsningen af det relevante marked med henblik på at afgøre, om der er tale om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 81 EF under visse omstændigheder er overflødig, nemlig når det selv i mangel af en sådan afgrænsning er muligt at fastslå, at det omhandlede kartel kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne og har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (jf. i denne retning kendelse af 16.2.2006, sag C-111/04 P, Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, præmis 31), kan efterprøvelsen af, om en markedsandelsgrænse er blevet overskredet, pr. definition ikke ske i mangel af nogen form for afgrænsning af markedet. Punkt 55 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen bestemmer herved, at »[v]ed anvendelsen af markedsandelstærsklen er det nødvendigt først at afgrænse det relevante marked«, og henviser til meddelelsen om afgræsning af markedet som omhandlet i fodnoten i samme punkt 55.
Under disse omstændigheder var det ligeledes uden at begå en retlig fejl, at Retten i den appellerede doms præmis 66-68 i det væsentlige fandt, at Kommissionen inden for rammerne af retningslinjerne havde pligt til at afgrænse det relevante marked. Kommissionen skal derfor ikke gives medhold i den første påstand om ændring af begrundelsen.
Den argumentation, som Ziegler principal har fremsat, kan derfor ikke tiltrædes.
Retten har ganske vist i den appellerede doms præmis 68 angivet, at »[d]et er […] ubestridt, at Kommissionen ikke overholdt forpligtelsen [til at afgrænse det relevante marked] i punkt 55 i retningslinjerne [vedrørende påvirkning af handelen]«, og Retten fandt i nævnte doms præmis 72, at »Kommissionen undtagelsesvis kunne støtte sig til den anden alternative betingelse i punkt 53 i [nævnte] retningslinjer […] uden udtrykkeligt at afgrænse markedet i den i punkt 55 […] omhandlede forstand«.
Det fremgår imidlertid af en samlet læsning af den appellerede doms præmis 65-73, at Retten på ingen måde fritog Kommissionen fra forpligtelsen til at afgrænse det omhandlede marked, når den baserede sig på tærsklen på 5% af det relevante fællesskabsmarked. Tværtimod udtalte den i den appellerede doms præmis 70, at Kommissionen i den foreliggende sag behørigt havde præciseret de pågældende tjenesteydelser i det omfang den havde givet »en tilstrækkeligt detaljeret beskrivelse af den pågældende sektor, herunder udbuddet, efterspørgslen og den geografiske rækkevidde«, som gjorde »det muligt for Retten at efterprøve Kommissionens grundangivelser, og for så vidt som den kumulerede markedsandel på dette grundlag åbenbart langt overskrider tærsklen på 5%«.
Retten præciserede i den forbindelse navnlig, i den appellerede doms præmis 65, at »Kommissionen [med rette] anførte […], at kartellet havde til formål at begrænse konkurrencen i sektoren for internationale flytninger til eller fra Belgien. De pågældende flytninger er nemlig kendetegnet ved, at Belgien udgjorde oprindelsesstedet eller destinationsstedet, og at kartellets aktivitet fandt sted i Belgien. Endvidere tog Kommissionen ved vurderingen af markedets størrelse hensyn til udenlandske selskabers omsætning på dette marked. Kommissionen kunne således med rette fastslå, at de berørte tjenester var internationale flyttetjenester i Belgien«. Retten udtalte videre i denne doms præmis 71, at »Kommissionen med rette identificerede [markedet for internationale flyttetjenesteydelser i Belgien] som det relevante marked«.
Som generaladvokaten har anført i punkt 46 i forslaget til afgørelse, har Retten herved alene anset en sådan beskrivelse for at udgøre en markedsafgrænsning som omhandlet i punkt 55 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen, som gør det muligt at vurdere, om nævnte tærskel på 5% var overskredet.
Det må konstateres, at Zieglers principale argumentation, som tilsigter at anfægte velbegrundetheden af den fritagelse for forpligtelsen til at afgrænse det omhandlede marked, som Kommissionen er blevet indrømmet, er baseret på en selektiv, og endog fejlagtig, læsning af den appellerede dom, og derfor skal forkastes. Det samme gælder selskabets subsidiære argumentation, hvorefter Retten gav en selvmodsigende begrundelse for nævnte fritagelse og endog undlod at opfylde sin begrundelsespligt i den henseende, idet denne argumentation også er baseret på den samme selektive læsning af dommen.
Hvad for det andet angår Zieglers påstand om, at Retten hermed i det mindste foretog en ukorrekt bedømmelse af de juridiske krav, som afgrænsningen af det pågældende marked skulle have opfyldt i den foreliggende sag, bemærkes, at afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF har som eneste formål at bestemme, om den pågældende aftale kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (kendelsen i sagen Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, præmis 31), og med henblik på at fastlægge, hvorvidt et kartel mærkbart påvirker samhandelen mellem medlemsstater, må det bedømmes i dets relevante økonomiske og retlige sammenhæng (dom af 23.11.2006, sag
C-238/05, Asnef-Equifax og Administración del Estado, Sml. I, s. 11125
, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis, og af 24.9.2009, forenede sager
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681
, præmis 37).
For så vidt angår vurderingen af betingelsen om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne varierer de krav, som afgrænsningen af det omhandlede marked skal opfylde, alt efter omstændighederne i det konkrete tilfælde.
I modsætning til hvad Ziegler har påstået, var det under disse omstændigheder uden at begå en retlig fejl med hensyn til de juridiske krav, som afgrænsningen af markedet skulle opfylde i den foreliggende sag, at Retten i den appellerede doms præmis 70 fandt, at »en tilstrækkeligt detaljeret beskrivelse af den pågældende sektor, herunder udbuddet, efterspørgslen og den geografiske rækkevidde«, var tilstrækkelig til at udgøre en afgrænsning af markedet, som gjorde det muligt at vurdere, om markedsandelstærsklen på 5% fastsat i de nævnte retningslinjers punkt 53 var blevet overskredet i den foreliggende sag.
For det tredje bemærkes, at i det omfang Ziegler foreholder Retten med urette at have godkendt den afgrænsning af markedet, som Kommissionen har foretaget i den omtvistede beslutning, følger det af artikel 256 TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at det alene er Retten, der er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen, når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den har behandlet, dels at tage stilling til disse faktiske omstændigheder. Når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, har Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF kompetence til at gennemføre en kontrol med den retlige kvalificering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, Retten har draget (jf. bl.a. dom af 17.12.1998, sag
C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417
, præmis 23, og af 20.1.2011, sag
C-90/09 P, General Química m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1
, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har således ikke kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder og i princippet heller ikke til at bedømme de beviser, Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt. Rettens vurdering heraf udgør derfor ikke et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret, medmindre oplysningerne er gengivet urigtigt (dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).
Med argumentationen anført i denne doms præmis 74 tilsigter Ziegler i virkeligheden at opnå en ny vurdering af de faktiske omstændigheder uden at påberåbe sig nogen form for urigtig gengivelse af disse fra Rettens side. Denne argumentation kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.
Henset til det foregående skal det første anbringendes første led delvist forkastes som ubegrundet, delvist afvises.
b) Det første anbringendes andet led om en manglende overskridelse af markedsandelstærsklen på 5%
i) Parternes argumenter
Ziegler har anført, at Retten, selv om den lagde til grund, at markedet for internationale flytninger i Belgien udgjorde det relevante marked, tilsidesatte sin begrundelsespligt, da den i den appellerede doms præmis 71 fandt, at markedsandelstærsklen på 5% angivet i punkt 53 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen nødvendigvis var nået i den foreliggende sag, og at, for at tærsklen ikke var overskredet, markedets størrelse skulle have været mindst 435 mio. EUR, hvilket ikke kan være tilfældet, i det omfang dette ifølge Retten vil kræve, at der tages udgangspunkt i et meget mere udstrakt marked end det af Kommissionen fastlagte.
For det første er denne sidstnævnte påstand ikke begrundet og er baseret på en konstatering fra Rettens side, som ikke er blevet gjort til genstand for en kontradiktorisk debat mellem parterne, hvilket er i strid med det almindelige princip om overholdelse af retten til forsvar, dispositionsprincippet og bevisbyrdereglerne. Selv om denne påstand er baseret på den ansættelse af størrelsen af det omhandlede marked, som gives i den omtvistede beslutning, kan en sådan kilde for det andet ikke anvendes, eftersom Retten i den appellerede doms præmis 59 konstaterede, at ansættelsen af markedets størrelse til 83 mio. EUR var forkert, og at markedet ikke var blevet afgrænset. Rettens argumentation er således selvmodsigende. Ziegler har tilføjet, at markedet for internationale flytninger i Belgien for 2002 kunne andrage 880 mio. EUR.
Ud over påstanden om ændring af begrundelsen har Kommissionen først og fremmest fremhævet, at den kvantificering af den hypotetiske størrelse af markedet, som er nødvendig for at karteldeltagernes markedsandel kan falde under tærsklen på 5%, er blevet drøftet under retsmødet, og at den i sit svar af 22. marts 2010 på Rettens skriftlige spørgsmål har fremlagt beregningsoplysninger. Endelig er ansættelsen af størrelsen af det relevante marked til et beløb på 880 mio. EUR blevet fremført for første gang for Domstolen og er fantasifuldt. Kommissionen har endvidere anført, at Ziegler har foreholdt Kommissionen at have overvurderet størrelsen af dette marked inden for rammerne af undersøgelsen af tærsklen på 40 mio. EUR, men at have undervurderet markedets størrelse hvad angår undersøgelsen af markedsandelstærsklen på 5%. Endelig er tærsklen på 5% under alle omstændigheder åbenbart nået. Ziegler har således ikke bestridt den matematiske argumentation, som Retten har lagt til grund bl.a. i den appellerede doms præmis 70. Desuden er den forklaring, som Retten har givet, fuldt ud tilstrækkelig for at forstå Rettens argumentation. Begrundelsespligten er således opfyldt.
ii) Domstolens bemærkninger
Det fremgår af fast retspraksis, at begrundelsen for en dom klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 14.5.1998, sag
C-259/96 P, Rådet mod de Nil og Impens, Sml. I, s. 2915
, præmis 32 og 33, og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, præmis 59).
Det påhviler imidlertid ikke Retten i medfør af begrundelsespligten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og således, at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 7.1.2004, forenede sager
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123
, præmis 372).
I den foreliggende sag fastslog Retten følgende i den appellerede doms præmis 71:
»[…] [F]or det første […] [fastslog] Kommissionen med rette […], at de pågældende tjenesteydelser var internationale flyttetjenesteydelser i Belgien […]. For det andet var Kommissionen på dette grundlag af den opfattelse, at markedets størrelse var 83 mio. EUR, og at karteldeltagernes kumulerede markedsandel var ca. 50%. Disse tal skal tilpasses for at tage hensyn til de korrektioner, der følger af beslutning K (2009) 5810 [endelig af 24. juli 2009] […], og af udelukkelsen af det ved underleverancer realiserede salg […], hvilket ifølge Kommissionen medfører en kumuleret omsætning på mere end 20 mio. EUR og en kumuleret markedsandel på næsten 30%. Denne markedsandel er imidlertid fortsat langt over tærsklen på 5%. For det tredje fastslog [Ziegler] selv som svar på spørgsmål fra Retten under retsmødet, at for at tærsklen ikke var overskredet, skulle markedets størrelse have været mindst 435 mio. EUR. Den eneste mulighed for at nå til et sådan omfang på markedet er at tage udgangspunkt i et meget mere udstrakt marked end markedet for internationale flyttetjenesteydelser i Belgien, hvilket marked Kommissionen med rette identificerede som det relevante marked.«
Det må således for det første konstateres, at det udtrykkeligt fremgår af denne præmis 71, at de tal, som Retten har henvist til, og Rettens konstatering på baggrund heraf er blevet gjort til genstand for en kontradiktorisk drøftelse mellem parterne. Argumentationen om tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet og heraf følgende tilsidesættelser af det generelle princip om overholdelse af retten til forsvar, dispositionsprincippet og bevisbyrdereglerne, skal derfor forkastes.
For det andet fremgår det af sagsakterne i sagen ved Retten, at Rettens konklusion i nævnte præmis 71 ikke er baseret på den ansættelse af markedets størrelse, som var indeholdt i den omtvistede beslutning – og som ifølge den appellerede doms præmis 59 er fejlagtig – men på de justerede tal, således som de er blevet meddelt af Kommissionen i dens svar af 22. marts 2010 på Rettens spørgsmål. Som det således fremgår af sagsakterne i sagen ved Retten, har Retten her angivet »[at kunne] vurdere den samlede størrelse af markedet for internationale flytninger fra eller til Belgien, idet der ses bort fra flytninger udført af underleverandører til en værdi maksimalt af 67,5 mio. EUR«, og at karteldeltagerne selv på et sådant reduceret marked »stadig som minimum har en samlet markedsandel på tæt på 30%«. Heraf følger, at der ikke er ført bevis for en selvmodsigende begrundelse.
Det skal i denne forbindelse også fremhæves, at som generaladvokaten har anført i punkt 73 i forslaget til afgørelse, gør den omstændighed alene, at visse oplysninger indeholdt i den omtvistede beslutning er blevet anset for ukorrekte, det ikke muligt at antage, at samtlige tal meddelt af Kommissionen er ukorrekte. Under alle omstændigheder er bedømmelsen af pålideligheden af de tal, som Kommissionen har fremlagt i den foreliggende sag i dens svar på spørgsmålene fra Retten, et faktuelt spørgsmål, der, medmindre der er tale om en urigtig gengivelse, hvilken ikke er blevet påberåbt i den foreliggende sag, ikke er underlagt Domstolens prøvelse inden for rammerne af en appel i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 74 og 75.
For det tredje opfylder den begrundelse, som Retten i den appellerede doms præmis 71 har givet, for at markedsandelstærsklen på 5% var overskredet, i modsætning til det af Ziegler anførte, kravene anført i denne doms præmis 81 og 82. Det giver således sig selv, at karteldeltagernes samlede markedsandel kun kan nedsættes forholdsmæssigt, hvis det marked, som kartellet omhandler, udvides. I det omfang Retten fastslog, at Kommissionen med rette havde afgrænset markedet for internationale flyttetjenesteydelser i Belgien, og dette markeds størrelse som fastlagt af Retten i mangel af enhver påstand om urigtig gengivelse ikke kan anfægtes under appellen, var det for fremsættelsen af denne påstand ikke nødvendigt at give en særlig begrundelse ud over begrundelsen vedrørende konstateringen af, at det kun var, dersom der blev lagt et meget større marked til grund, end markedet for internationale flytninger i Belgien, som Kommissionen med rette havde afgrænset, at denne tærskel ikke ville være overskredet.
Det bemærkes herved desuden, at Ziegler ved at påstå, at størrelsen af markedet for internationale flyttetjenesteydelser i Belgien i 2002 kunne andrage 880 mio. EUR, søger at rejse tvivl med hensyn til Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder uden at påberåbe sig nogen urigtig gengivelse af beviserne. Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 74 og 75, kan en sådan argumentation imidlertid ikke antages til realitetsbehandling under appellen.
Henset til det foregående skal det første appelanbringendes andet led derfor delvist forkastes som ubegrundet, delvist afvises, uden at det er nødvendigt at udtale sig om Kommissionens anden påstand om ændring af begrundelsen.
c) Det første anbringendes tredje led, hvorefter overskridelsen af markedsandelstærsklen på 5% ikke er tilstrækkelig til at godtgøre en risiko for en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne
i) Parternes argumenter
Ziegler har subsidiært anført, at Retten under alle omstændigheder i den appellerede doms præmis 73 begik en retlig fejl, da den fandt, at den omhandlede overtrædelse mærkbart kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne, alene fordi karteldeltagerne besad mere end 5% af det omhandlede marked. Ziegler har navnlig henvist til punkt 45 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen og har for det første anført, at den forudgående betingelse for at anvende den omhandlede formodning er, at der skal foreligge aftaler, som efter selve deres natur kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne. Retten udtalte sig imidlertid ikke om denne betingelse, som desuden ikke er opfyldt i den foreliggende sag. For det andet og under alle omstændigheder finder den positive formodning fastsat i de nævnte retningslinjers punkt 53 ifølge selve punktets ordlyd ikke generelt og uden videre anvendelse. Kommissionen har således fortsat pligt til at undersøge omstændighederne i den foreliggende sag og at begrunde anvendelsen af denne formodning.
Kommissionen har anført, at andre forhold end overskridelsen, som, i den foreliggende sag desuden er åbenbar, af markedsandelstærsklen på 5% styrker konklusionen om, at der er ført bevis for en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne. Kommissionen har således anført, at Ziegler hverken tager hensyn til den grænseoverskridende karakter af de omhandlede tjenesteydelser eller til den omstændighed, at kartellet omfattede hele det belgiske område.
ii) Domstolens bemærkninger
Ifølge Domstolens praksis kan en vedtagelse, aftale eller samordnet praksis kun påvirke handelen mellem medlemsstater, såfremt det på grundlag af en flerhed af objektive, retlige eller faktiske omstændigheder med tilstrækkelig sandsynlighed kan forudses, at den kan udøve en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelen mellem medlemsstater på en måde, der kan være til skade for virkeliggørelsen af målene for et mellemstatsligt enhedsmarked. Desuden må denne indflydelse ikke være ubetydelig (dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, præmis 36).
Således skyldes en påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater i almindelighed en kombination af flere faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende. Med henblik på at fastlægge, hvorvidt et kartel mærkbart påvirker samhandelen mellem medlemsstater, må det bedømmes i dets relevante økonomiske og retlige sammenhæng (dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, præmis 37).
Domstolen har således allerede fastslået, at et kartel, som omfatter hele en medlemsstats område, ifølge selve sin natur styrker opdelingen i nationale markeder, hvorved det hæmmer den med EUF-traktaten tilstræbte økonomiske sammenvoksning, og kan derfor påvirke handelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF (jf. i denne retning dom af 19.2.2002, sag
C-35/99, Arduino, Sml. I, s. 1529
, præmis 33, samt dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis, og dommen i sagen Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, præmis 38), og at den grænseoverskridende karakter af de omhandlede tjenesteydelser er et relevant forhold ved vurderingen af, om der er tale om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i nævnte bestemmelse (jf. analogt dom af 1.10.1987, sag
311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, Sml. s. 3801
, præmis 18 og 21).
Spørgsmålet, om der foreligger en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne, skal således vurderes under hensyntagen til samtlige de forhold, som er relevante for det konkrete tilfælde. Det kan således ikke udelukkes, i et konkret tilfælde, at et enkelt af disse forhold, såsom en åbenbar overskridelse af de tærskler, som Kommissionen har fastsat i punkt 53 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen, allerede i sig selv er tilstrækkelig til at indikere, at handelen mellem medlemsstaterne er blevet mærkbart påvirket som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF (jf. analogt dom af 1.2.1978, sag
19/77, Miller International Schallplatten mod Kommissionen, Sml. s. 131
, præmis 9, og af 7.6.1983, forenede sager
100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825
, præmis 82, 83 og 86).
Det bemærkes desuden, at det følger af punkt 53 i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen, at »[n]år aftaler ifølge selve deres natur kan påvirke handelen mellem medlemsstater, kan det […] ofte formodes, at disse virkninger er mærkbare, når parternes markedsandel overskrider […] [tærsklen] på 5%«.
I den foreliggende sag anførte Retten i den appellerede doms præmis 73 ganske vist blot, at »[…] det […] i forbindelse med den positive formodning i punkt 53 i retningslinjerne [vedrørende påvirkning af handelen] [er] tilstrækkeligt, at kun en af de to alternative betingelser er opfyldt for at bevise, at samhandelen mellem medlemsstater[ne] blev mærkbart påvirket«.
Retten anførte imidlertid også i denne doms præmis 53, at »den positive formodning i […] punkt 53 [i retningslinjerne vedrørende påvirkning af handelen] […] finder [kun] anvendelse på aftaler eller praksis, der efter deres natur kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater«. Endvidere anførte Retten i samme doms præmis 52, 65 og 71 dels, at den grænseoverskridende karakter af de tjenesteydelser, som var omhandlet af de pågældende kartel, var ubestridt, dels at Kommissionen med rette havde afgrænset kartellets geografiske marked til at omfatte Belgien, dvs. hele en medlemsstats område.
Det fremgår således af en samlet læsning af den appellerede dom, at Retten for at konkludere, at betingelsen om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne var opfyldt i den foreliggende sag, ikke alene baserede sig på den meget vigtige overskridelse af markedsandelstærsklen på 5%, men også tog hensyn til kartellets geografiske omfang og den grænseoverskridende karakter af de omhandlede tjenesteydelser. Retten tog således hensyn til samtlige de forhold, som var relevante for det konkrete tilfælde i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 92-95.
Selv om Retten ikke udtrykkeligt udtalte sig om den forudgående betingelse for at anvendte de nævnte retningslinjers punkt 53, som vedrører naturen af den omhandlede aftale, følger det af de forhold, der er nævnt i denne doms præmis 98, at det ifølge Retten var åbenbart, at denne betingelse var opfyldt i den foreliggende sag, når hensås til kendetegnene ved det omhandlede kartel. Der er derfor ikke ført bevis for den påståede tilsidesættelse af nævnte punkt. Når endvidere henses til den retspraksis, der er anført i denne doms præmis 81 og 82, kan det ikke antages, at Retten har tilsidesat sin begrundelsespligt hvad angår anvendelsen af nævnte formodning i den foreliggende sag.
Under disse omstændigheder skal tredje led af det første anbringende, som Ziegler har fremsat til støtte for appellen, og dermed også dette anbringende som helhed, forkastes, uden at det er nødvendigt at udtale sig om, hvorvidt Kommissionens anden påstand om ændring af begrundelsen er begrundet.
B –
Det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 296 TEUF, artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder samt det generelle ligebehandlingsprincip i forbindelse med vurderingen af begrundelsen for bødens størrelse
1. Parternes argumenter
Ziegler har i det væsentlige anført, at Retten tilsidesatte EU-retten, da den i den appellerede doms præmis 88-94 fastslog, at Kommissionen ikke havde tilsidesat sin begrundelsespligt, da den alene støttede sig til, at der var tale om en »meget alvorlig« overtrædelse ved fastsættelsen af den del af afsætningens værdi, som skulle anvendes til at fastsætte bødens grundbeløb og det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning.
Ziegler har principalt for det første gjort gældende, at indrømmelsen af en sådan fravigelse af begrundelsespligten er i strid med artikel 296 TEUF. Punkt 20 og 22 i retningslinjerne for beregning af bøder bestemmer, at Kommissionen ved fastsættelsen af den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal tage hensyn til en række forhold, selv når den finder, at der er tale om de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger. Den begrundelse, som Retten har anført i den appellerede doms præmis 93, er således utilstrækkelig og udgør en urigtig gengivelse af de nævnte retningslinjers punkt 23.
For det andet tilsidesætter den appellerede dom den grundlæggende ret til en retfærdig rettergang knæsat i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der blev undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), idet denne ret indebærer en forpligtelse til at give en »relevant og tilstrækkelig begrundelse«. Denne forpligtelse påhviler Kommissionen, når den retsforfølger og dømmer tilsidesættelser af konkurrenceretten, eftersom det, henset til retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, er ubestridt, at Kommissionen udgør en ret som omhandlet i EMRK’s artikel 6. Det fremgår af denne retspraksis, at retten til en retfærdig rettergang er til hinder for, at Retten indfører en fravigelse af begrundelsespligten med hensyn til de sanktioner, som finder anvendelse på de mest alvorlige overtrædelser af konkurrenceretten.
Ziegler har herudover anført, at selv om Kommissionen ikke kan anses for en ret, som er underlagt de nævnte begrundelseskrav, giver Retten, når den fritager Kommissionen for sin begrundelsespligt, når den anvender en procentdel af afsætningens værdi, som ligger meget tæt på den nedre grænse af det interval, der er fastsat for denne type overtrædelser, afkald på at foretage en fuld domstolsprøvelse og tilsidesætter selskabets ret til en retfærdig rettergang. Det fremgår således af retspraksis navnlig fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at den omstændighed, at det alene efterprøves, om et administrativt organ har overskredet grænserne for sit skøn, ikke udgør en fuld domstolsprøvelse som omhandlet i EMRK’s artikel 6. Ligeledes er en mulighed for at udøve en fuld domstolsprøvelse ikke i sig selv tilstrækkelig til at opfylde garantierne for en retfærdig rettergang: Denne prøvelse skal reelt foretages i den foreliggende sag.
Ziegler har subsidiært anført, at selv hvis det antages, at en sådan fravigelse af begrundelsespligten i princippet er begrundet, gør den rækkevidde, som Retten tillægger denne fravigelse, den i strid med de ovennævnte grundlæggende bestemmelser og det almindelige ligebehandlingsprincip og er baseret på en utilstrækkelig begrundelse. For det første bevirker den omstændighed, at denne fravigelse i henhold til den appellerede doms præmis 93 kun finder anvendelse, når der anvendes »en sats, som ligger meget tæt på« den nedre grænse af det interval, der er fastsat for de mest alvorlige overtrædelser, uden at dette begreb defineres, at forskellige situationer behandles ens, hvilket er i strid med ligebehandlingsprincippet. For det andet tilsidesatte Retten sin begrundelsespligt, da den fastslog, at den indførte fravigelse også omfatter det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning uden nogen anden forklaring. Eftersom det i punkt 25 i retningslinjerne for beregning af bøder angives, at ekstrabeløbet finder anvendelse ved de alvorligste overtrædelser, er selve overtrædelsens karakter ikke tilstrækkelig til at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning.
Hvad angår den påstand om ændring af begrundelsen, som Kommissionen har nedlagt vedrørende rækkevidden af den begrundelsespligt, som følger af retningslinjerne for beregning af bøder vedtaget i 2006, kan den ikke antages til realitetsbehandling og er under alle omstændigheder ubegrundet. Retspraksis forud for vedtagelsen i 2006 af disse retningslinjer er ikke længere relevant. De nævnte retningslinjer har styrket den begrundelsespligt, som påhviler Kommissionen. Ligeledes har anerkendelsen af den strafferetlige karakter af de bøder, som Kommissionen pålægger på konkurrenceområdet, og ikrafttrædelsen af chartret styrket kravene til begrundelse af Kommissionens afgørelser.
Kommissionen har indledningsvis anført dels, at hvad angår begrundelsen af procentsatsen på 17% af afsætningens værdi fremførte Ziegler for Retten ikke nogen argumentation om selskabets grundlæggende ret til en retfærdig rettergang. Dels har Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen ændrer den del af begrundelsen, der er indeholdt i den appellerede doms præmis 90-92. Navnlig er påstanden i præmis 92 om, at retningslinjerne for beregning af bøder vedtaget i 2006 har styrket den pligt til at begrunde bøder, som påhviler Kommissionen, ukorrekt. Kommissionen har videre fremhævet, at den konflikt mellem den appellerede doms præmis 92 og 93, som Ziegler har henvist til, vil forsvinde, hvis Kommissionens påstand om ændring af begrundelsen efterkommes, hvilket vil resultere i, at det andet anbringende forkastes.
Dette anbringende er under alle omstændigheder ubegrundet. Hvad principalt angår for det første begrundelsespligten konkluderede Retten med rette, at, henset til den omtvistede beslutning, havde Kommissionen opfyldt denne pligt. For det andet kan argumentationen om, at Retten er en ret som omhandlet i EMRK’s artikel 6, som har en særlig begrundelsespligt, og om, at den appellerede doms utilstrækkelige begrundelse fratager Ziegler selskabets ret til at anfægte den omtvistede beslutning for en uafhængig ret, der udøver en fuld domstolsprøvelse, ikke antages til realitetsbehandling, da den først er blevet fremsat under appellen og ikke har været umulig at fremføre for Retten. Denne argumentation er under alle omstændigheder ubegrundet. Navnlig kan praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ikke undergrave den eksisterende retspraksis fra Den Europæiske Unions retsinstanser, hvorefter Kommissionen ikke kan anses for en ret som omhandlet i EMRK’s artikel 6.
Hvad subsidiært angår bedømmelsen af bødens størrelse har Kommissionen hvad angår den procentsats af afsætningens værdi, som anvendes til at fastsætte denne bødes grundbeløb, henvist til dens argumenter ovenfor vedrørende den begrundelse, som fremgår af den omtvistede beslutning. Med hensyn til procentsatsen af afsætningens værdi, som anvendes til at fastsætte det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning, er det Kommissionens opfattelse, at det ikke kan bestrides, at den procentsats på 17%, som anvendes i den foreliggende sag, befinder sig i den lave ende af skalaen på 15% til 25%, og at de samme graverende forhold to gange kan resultere i den samme procentsats, henset til, at der er tale om to bedømmelser vedrørende overtrædelsens grovhed som sådan.
2. Domstolens bemærkninger
a) Om Kommissionens påstand om ændring af begrundelsen
Det bemærkes, at selv om det antages, at Retten i den appellerede doms præmis 90-92 med urette fandt, at vedtagelsen i 2006 af retningslinjerne for beregning af bøder, som erstattede de retningslinjer, der var blevet vedtaget i 1998, havde styrket den begrundelsespligt, som påhviler Kommissionen, når den pålægger sanktioner for tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten, er dette uden betydning for analysen af, om Zieglers andet anbringende er begrundet. Således konstaterede Retten i den appellerede doms præmis 93-96, at en sådan bestyrket begrundelse ikke var nødvendig i den sag, som var indbragt for den. Retten drog således ikke nogen faktiske eller retlige konsekvenser i den foreliggende sag af betragtningerne i den appellerede doms præmis 90-92.
Kommissionens påstand må således anses for at være rettet mod præmisser, der for fuldstændighedens skyld er anført i den appellerede dom, og skal, da den er uvirksom, under alle omstændigheder forkastes (jf. i denne retning kendelse af 25.3.1996, sag
C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611
, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 2.10.2003, sag
C-182/99 P, Salzgitter mod Kommissionen, Sml. I, s. 10761
, præmis 54 og 55).
b) Spørgsmålet, om det andet anbringende er begrundet
i) Det principale led
Indledningsvis bemærkes, at selv om Ziegler inden for rammerne af dette led navnlig har fremsat et klagepunkt om tilsidesættelse af artikel 296 TEUF, er det artikel 253 EF, som finder anvendelse i den foreliggende sag, idet den omtvistede beslutning er blevet vedtaget inden ikrafttrædelsen af Lissabontraktaten. Dette er imidlertid uden betydning, da begrundelsen af de i den foreliggende sag omhandlede EU-retsakter ikke inden for rammerne af artikel 253 EF er underlagt andre juridiske krav end dem, der finder anvendelse inden for rammerne af artikel 296, stk. 2, TEUF. Dette klagepunkt skal derfor forstås således, at det navnlig vedrører en tilsidesættelse af artikel 253 EF.
Det bemærkes i denne forbindelse, at det begrundelseskrav, der følger af artikel 253 EF, udgør en væsentlig formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den anfægtede retsakts lovlighed (dom af 29.9.2011, sag
C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947
, præmis 146 og den deri nævnte retspraksis).
I lyset heraf bemærkes for det første, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Hvad navnlig angår begrundelsen af de individuelle beslutninger har forpligtelsen til at begrunde sådanne beslutninger til formål, ud over at gøre det muligt at udøve en retslig kontrol, at give den berørte part oplysninger, der er tilstrækkelige til at afgøre, om beslutningen muligvis er behæftet med en sådan mangel, at dens gyldighed kan anfægtes (dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, præmis 147 og 148 og den deri nævnte retspraksis).
For det andet skal det nærmere indhold af begrundelseskravet fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af denne, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, præmis 150 og den deri nævnte retspraksis).
Hvad endvidere angår valget af den del af afsætningen værdi, som skal anvendes til at fastsætte bødens grundbeløb bestemmer punkt 21 i retningslinjerne for beregning af bøder, at »[n]ormalt vil den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, blive fastsat til et niveau, der kan udgøre op til 30%«. Samme retningslinjers punkt 22 bestemmer desuden, at »[f]or at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej«. De nævnte retningslinjers punkt 23 præciserer, at »[d]en del af afsætningen, der tages i betragtning i forbindelse med [horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, som normalt er hemmelige,] befinder sig derfor normalt på den øvre del af skalaen«.
For så vidt angår fastsættelsen af et yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning fremgår det af punkt 25 i retningslinjerne for beregning af bøder, at »[u]afhængigt af, hvor længe en virksomhed har deltaget i overtrædelsen, vil Kommissionen også lade bødens grundbeløb omfatte et beløb på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi […] for at afskrække virksomhederne fra bare det at indtræde i horisontale aftaler om prisfastsættelse […]. Kommissionen kan også opkræve et sådant ekstrabeløb i tilfælde af andre overtrædelser. For at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil Kommissionen tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, især de i punkt 22 nævnte«.
Hvad i den foreliggende sag angår den del af afsætningens værdi, som skal anvendes til at fastsætte bødens grundbeløb, fastslog Retten, efter i den appellerede doms præmis 89 – hvilket Ziegler ikke bestrider – at have anført, at »Kommissionen […] har begrundet kvalificeringen af overtrædelsen som »meget alvorlig« tilstrækkeligt«, og efter i den appellerede doms præmis 87 at have henvist til indholdet af det begrundelseskrav, som følger af artikel 253 EF, og i nævnte doms præmis 91 til det væsentligste indhold af punkt 19, 21 og 23 i retningslinjerne for beregning af bøder, som følger i den appellerede doms præmis 93:
»[…] [Det] skal […] fastslås, at i 543. betragtning til [den omtvistede beslutning] har Kommissionen fastsat denne sats til et niveau, som blot ligger en anelse over halvdelen af skalaen, nemlig 17%, idet den alene har begrundet sit valg med, at det er en »meget alvorlig« overtrædelse. Kommissionen har imidlertid ikke redegjort detaljeret for, hvorledes kvalificeringen af overtrædelsen som »meget alvorlig« har ført den til at fastsætte satsen til 17% og ikke til en andel, som ligger mere »på den øvre del af skalaen«. Denne begrundelse kan alene være tilstrækkelig i en situation, hvor Kommissionen anvender en sats, som ligger meget tæt på den nedre grænse af det interval, der er fastsat for de mest alvorlige overtrædelser, hvilket i øvrigt er meget favorabelt for sagsøgeren. I dette tilfælde er en yderligere begrundelse, som går videre end den begrundelse, der ligger i retningslinjerne, således ikke nødvendig. Hvis Kommissionen derimod havde villet anvende en højere sats, skulle den have givet en mere detaljeret begrundelse.«
Hvad angår den procentsats, som er blevet anvendt til at fastsætte det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning, fandt Retten i den appellerede doms præmis 94, at »[e]ftersom der i 556. betragtning til [den omtvistede beslutning] […] henvises til 542. betragtning, og den nedre grænse for intervallet er den samme, finder ovenstående betragtninger ligeledes anvendelse for så vidt angår klagepunktet vedrørende begrundelsen for fastsættelsen af dette beløb«.
Det følger af det ovenstående for det første, at Retten i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 115, konstaterede, at den af Kommissionen i den omtvistede beslutning anførte begrundelse vedrørende den del af afsætningens værdi, som var blevet anvendt til at fastsætte bødens grundbeløb, er klar, utvetydig og i overensstemmelse med den metode, der er fastsat i punkt 21 og 23 i retningslinjerne for beregning af bøder. Det bemærkes herved, at Kommissionen i nævnte punkt 21 og 23 har fastslået, at den del af afsætningens værdi, der tages i betragtning, normalt vil blive fastsat til et niveau, der kan udgøre op til 30%, men at for overtrædelser såsom horisontale aftaler om prisfastsættelse og markedsdeling – således som det omhandlede kartel er blevet kvalificeret i den omtvistede beslutning, og som Ziegler ikke har bestridt – befinder den del af afsætningen, der tages i betragtning, sig normalt »på den øvre del af skalaen«.
For det andet bemærkes, at eftersom satsen på 17% er meget lavere end den øvre del af skalaen, som Kommissionen har angivet i de nævnte retningslinjer for de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, var det med rette, at Retten anførte, at denne sats var meget favorabel for Ziegler. I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 116, var det således med rette, at Retten fandt, at Ziegler ikke havde nogen interesse i at få en særlig forklaring på valget af denne sats, og at Kommissionen således ikke havde pligt til at give en særlig begrundelse for den omtvistede beslutning på dette punkt.
For det tredje fremgår det ikke af den appellerede dom, og Ziegler har i øvrigt heller ikke gjort gældende, at den omtvistede beslutning blev vedtaget under særlige omstændigheder eller vedrørte et kartel med særlige kendetegn, som krævede en særlig begrundelse fra Kommissionens side med hensyn til valget af den del af afsætningens værdi, som skal tages i betragtning for at fastsætte bødens grundbeløb, ud over den, som er blevet givet, og hvis fravær skulle have været sanktioneret af Retten.
Hvad for det fjerde nærmere bestemt angår den del af afsætningens værdi, som skal anvendes til at fastsætte det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning, må det fastslås, dels at det omhandlede kartel ganske vist henhører under den kategori af overtrædelser, som er omhandlet i punkt 25 i retningslinjerne for beregning af bøder, og som også er omhandlet i disse retningslinjers punkt 23, dels at satsen på 17% også befinder sig i den lavere ende af intervallet på 15% til 25% angivet i nævnte punkt 25. Det var således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 94 henviste til sin analyse vedrørende begrundelsen for den del, som var blevet anvendt til at fastsætte bødens grundbeløb. Betragtningerne i denne doms præmis 121-123 gælder derfor også for den af Retten foretagne analyse vedrørende Kommissionens begrundelse i den omtvistede beslutning med hensyn til denne del af afsætningen.
Under disse omstændigheder skal det af Ziegler rejste klagepunkt, hvorefter Retten tilsidesatte artikel 253 EF ved at undlade at sanktionere en manglende begrundelse af den omtvistede beslutning med hensyn til valget af den del af afsætningens værdi, som var blevet anvendt til at fastsætte bødens grundbeløb og det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning, og ved at have fritaget Kommissionen for enhver begrundelsespligt i den henseende, forkastes som ubegrundet.
Hvad desuden angår den påståede tilsidesættelse af den grundlæggende ret til en retfærdig rettergang knæsat i chartrets artikel 47 og EMRK’s artikel 6 bemærkes indledningsvis, at beskyttelsen i medfør af chartrets artikel 47 i EU-retten svarer til beskyttelsen i henhold til EMRK’s artikel 6, stk. 1. Man skal derfor udelukkende henholde sig til denne første bestemmelse (jf. i denne retning dom af 8.12.2011, sag
C-386/10 P, Chalkor mod Kommissionen, Sml. I, s. 13085
, præmis 51).
Idet Ziegler har gjort gældende, at denne bestemmelse i chartret i den foreliggende sag er blevet tilsidesat både af Kommissionen og af Retten, bemærkes for det første, at det følger af fast retspraksis, at en parts adgang til først for Domstolen at fremføre et anbringende, der ikke er blevet fremført for Retten, er ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten. Under en appel har Domstolen således kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender, der er blevet behandlet i første instans (dom af 2.4.2009, sag
C-202/07 P, France Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2369
, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 19.7.2012, forenede sager C-628/10 P og C-14/11 P, Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl., præmis 111).
Under sagen i første instans fremførte Ziegler imidlertid ikke nogen argumenter til støtte for, at Kommissionen med vedtagelsen af den omtvistede beslutning havde tilsidesat selskabets ret til en retfærdig rettergang. Dette klagepunkt kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.
I det omfang Ziegler med dette klagepunkt har gjort gældende, at Retten selv har tilsidesat denne grundlæggende rettighed, bemærkes for det andet, at Ziegler har anført, at denne tilsidesættelse bunder i det forhold, at Retten i strid med EU-retten har fritaget Kommissionen for den begrundelsespligt, som påhviler den ved fastsættelsen af den del af afsætningens værdi, som skal anvendes ved fastsættelsen af bødens grundbeløb og det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning.
Det må imidlertid konstateres, at dette klagepunkt hviler på en urigtig forudsætning, således som det fremgår af denne doms præmis 125, idet Retten på ingen måde har fritaget Kommissionen for den begrundelsespligt, som påhviler den. Dette klagepunkt skal derfor forkastes som ubegrundet.
Dette appelanbringendes principale led skal derfor forkastes i sin helhed.
ii) Det subsidiære led
Det bemærkes for det første, at ligebehandlingsprincippet er et grundlæggende princip i EU-retten, som er knæsat i chartrets artikel 20 og 21. Det fremgår af fast retspraksis, at det nævnte princip kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet (dom af 14.9.2010, sag,
C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 8301
, præmis 54 og 55 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger også af Domstolens faste praksis, at der med hensyn til bødens størrelse ikke ved anvendelse af forskellige beregningsmetoder kan udøves forskelsbehandling af de virksomheder, der har deltaget i en aftale eller samordnet praksis i strid med artikel 81, stk. 1, EF (dommen i sagen Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl., præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har ikke desto mindre gentagne gange fastslået, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør de retlige rammer for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at beslutninger vedrørende andre sager alene er af vejledende karakter for så vidt angår forekomsten af forskelsbehandling (dom af 21.9.2006, sag
C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935
, præmis 205, og dommen i sagen Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, præmis 233).
I den foreliggende sag foreholder Ziegler imidlertid ikke Retten at have undladt at sanktionere en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, idet Kommissionen med henblik på fastsættelse af bødens grundbeløb og det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning på dette selskab anvendte en procentsats på 17% af afsætningens værdi, mens den på en anden virksomhed, som var involveret i samme kartel, og hvis adfærd kunne sammenlignes med Zieglers, anvendte en procentsats på 15%. Ziegler påstår tværtimod, at Retten begik en sådan tilsidesættelse, da den i den appellerede doms præmis 93 implicit fandt, at de tilfælde, hvor bøden beregnes med udgangspunkt i en procentsats på 17% af afsætningens værdi, og de tilfælde, hvor denne beregning sker på grundlag af en procentsats på 15% af nævnte værdi, var sammenlignelige.
Det må for det første konstateres, at en sådan betragtning på ingen måde fremgår af nævnte præmis 93. For det andet og under alle omstændigheder kan en teoretisk sammenligning med Kommissionens eventuelle fremtidige praksis, henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 134, ikke have nogen som helst form for relevans for spørgsmålet, om der er tale om forskelsbehandling.
Heraf følger, at klagepunktet vedrørende tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet skal forkastes.
Hvad for det andet angår påstanden om, at Retten tilsidesatte den begrundelsespligt, som påhviler den, da den i den appellerede doms præmis 94 tillod Kommissionen at fastsætte den del af afsætningens værdi, som der skal tages hensyn til ved fastsættelsen af det yderligere beløb med henblik på afskrækkende virkning, til 17%, alene under henvisning til overtrædelsens meget alvorlige karakter, selv om punkt 25 i retningslinjerne for beregning af bøder indebærer, at overtrædelsens art i sig selv ikke er tilstrækkelig til at fastsætte den procentdel, som anvendes, bemærkes for det første, at det allerede i denne doms præmis 124 og 125 er blevet konstateret, at den appellerede doms præmis 94 ikke indebærer en tilsidesættelse af artikel 253 EF som påstået af Ziegler inden for rammerne af dette anbringendes principale led.
For det andet havde Retten, i modsætning til det af Ziegler hævdede, ikke pligt til at give en yderligere begrundelse af sin afgørelse med hensyn til punkt 25 i retningslinjerne for beregning af bøder. Hvad angår fastsættelsen af den procentdel, som skal anvendes inden for det interval, som angives i punkt 25, fremgår det givetvis af nævnte punkt, at »[f]or at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil Kommissionen tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, især de i [de samme retningslinjers] punkt 22 nævnte«. Blandt disse faktorer er imidlertid netop arten af den omhandlede overtrædelse.
Som generaladvokaten har anført i punkt 129 i forslaget til afgørelse, fremgår det desuden af ordlyden af nævnte punkt 22, sammenholdt med nævnte punkt 25, at det udgør et generelt udsagn, hvoraf det ikke kan udledes, at Kommissionen i hvert enkelt tilfælde nødvendigvis er forpligtet til at støtte sig på alle disse faktorer og give en indgående begrundelse for sin beslutning i så henseende, eller at Retten nødvendigvis således skal konstatere, at Kommissionens begrundelse er utilstrækkelig, hvis den ikke har begrundet sin afgørelse, henset til hver af de faktorer, der er nævnt i dette punkt 22.
Under disse omstændigheder, og henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 81 og 82, gav Retten en tilstrækkelig begrundelse for sin konklusion i den appellerede doms præmis 94.
Desuden kan det forhold, at Ziegler med hensyn til realiteten er af en opfattelse, at Rettens tilgang er ukorrekt, ikke behæfte den appellerede dom med en begrundelsesmangel. I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 114, skal begrundelsespligten adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig.
Klagepunktet vedrørende en utilstrækkelig begrundelse af den appellerede dom og følgelig dette subsidiære led i sin helhed skal derfor forkastes som ubegrundede.
Da ingen af de klagepunkter, som Ziegler har fremsat til støtte for dette anbringende, kan tages til følge, skal det andet appelanbringende forkastes i sin helhed.
C –
Det tredje anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten, den grundlæggede ret til en retfærdig rettergang og princippet om god forvaltningsskik i forbindelse med, at Retten forkastede klagepunktet om Kommissionens manglende objektive upartiskhed
1. Parternes argumenter
Ziegler har for det første anført, at den appellerede doms præmis 103-107 er behæftet med en begrundelsesmangel, idet Retten ikke begrunder, hvorfor den forkaster klagepunktet vedrørende Kommissionens manglende objektive upartiskhed. Rettens begrundelse i den appellerede doms præmis 104 og 106 vedrører den subjektive upartiskhed og skyldes en sammenblanding af disse to begreber. Den objektive upartiskhed går forud for den omtvistede beslutning, og vedrører forhold, som ligger uden for beslutningen, uden nødvendigvis at skulle afspejles heri. Den objektive upartiskhed skal efterprøves ved en undersøgelse af, om – uafhængig af Kommissionens adfærd – visse faktiske omstændigheder, som kan efterprøves, gør det muligt at rejse tvivl om sidstnævntes upartiskhed.
Ziegler har for det andet anført, at den omtvistede beslutning er behæftet med en manglende objektiv upartiskhed, og at Retten, da den forkastede nævnte anbringende, tilsidesatte selskabets ret til en retfærdig rettergang som knæsat i chartrets artikel 47 og EMRK’s artikel 6 såvel som selskabets ret til god forvaltning som knæsat i chartrets artikel 41. For det første indebærer disse bestemmelser, at der består en pligt for Kommissionen til at være objektiv upartisk, selv om den ikke anses for en ret som omhandlet i nævnte artikel 47 og artikel 6. I det mindste skal Kommissionen opfylde denne pligt i medfør af retten til god forvaltning knæsat i chartrets artikel 41. For det andet er dette krav om objektiv upartiskhed ikke opfyldt i den foreliggende sag. Kommissionen er påvirket af den overtrædelse, som Ziegler foreholdes, såvel fordi den er et af ofrene herfor, som fordi Kommissionens tjenestemænd har været involveret, idet de har anmodet om proformatilbud. Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol kan ofrene for en overtrædelse ikke pådømme denne.
Det er Kommissionens opfattelse, at dette anbringende er ubegrundet. For så vidt angår den appellerede doms begrundelse er praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol vedrørende den subjektive upartiskhed ifølge Kommissionen ikke relevant, i det omfang Kommissionen ikke kan sidestilles med en dommer. Desuden kan den omstændighed, at Kommissionen eller en anden EU-institution er blandt ofrene for et kartel, ikke som sådan rejse tvivl med hensyn til, om dens undersøgelse er fult ud upartisk. I den foreliggende sag er Zieglers ret til forsvar på ingen måde blevet påvirket heraf. Det var med rette, at Retten i den foreliggende sag tog hensyn til, at Ziegler ikke havde anført nogen konkrete indicier til støtte for selskabets påstand. Det var derfor med rette, at Retten forkastede denne argumentation.
For så vidt angår den grundlæggende ret til en retfærdig rettergang og princippet om god forvaltningsskik har Kommissionen anført, at den ikke kan anses for en ret som omhandlet i chartrets artikel 47 og EMRK’s artikel 6. Den anerkender, at det er klart, at den har en pligt til at være upartisk, navnlig under den administrative undersøgelse, inden for rammerne af princippet om god forvaltningsskik, men det er dens opfattelse, at den har opfyldt denne pligt til at være upartisk i den foreliggende sag.
2. Domstolens bemærkninger
Hvad for det første angår påstanden om den appellerede doms manglende begrundelse skal det fremhæves, dels at det fremgår af fast retspraksis, jf. denne doms præmis 81 og 82, at den begrundelsespligt, som påhviler Retten, ikke pålægger denne i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og således, at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret. For det andet skal begrundelsespligten i henhold til fast retspraksis som nævnt i denne doms præmis 114 adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig.
I det foreliggende tilfælde fastslog Retten i den appellerede doms præmis 104, at »Kommissionens påståede mangel på objektivitet ikke udgør en tilsidesættelse af retten til forsvar, som kan medføre annullation af den [omtvistede] beslutning, men skal undersøges som led i prøvelsen af bevisvurderingen eller af begrundelsen for beslutningen«. Retten konkludere på baggrund heraf i nævnte doms præmis 105, at nævnte anbringende var virkningsløst som annullationsanbringende.
Ikke desto mindre fastslog Retten i den appellerede doms præmis 106 for fuldstændighedens skyld, at anbringendet »ligeledes [var] uden grundlag«, med den begrundelse dels, at »[d]e af [Ziegler] påberåbte omstændigheder [ikke] [kunne] […] bevise, at den hævdede forudindtagethed hos Kommissionen eller en af dens ansatte har fundet udtryk i [den omtvistede beslutning]« – idet Retten derefter fandt, at disse omstændigheder ikke gjorde det muligt at nå frem til nogen konklusion – dels at Zieglers argumenter navnlig under retsmødet »ikke [kunne] underbygge påstanden om, at Kommissionen [havde] været partisk under sagens behandling«. Retten fandt i den forbindelse navnlig, at »[Ziegler] […] ikke [havde] godtgjort, hvordan den adfærd, som visse ansatte kritiseres for, selv hvis den har fundet sted, har kunnet skade retten til en retfærdig rettergang«.
Selv om Retten således ikke i de nævnte præmisser udtrykkeligt sondrede mellem begreberne objektiv upartiskhed og subjektiv upartiskhed, angav den imidlertid klart, hvorfor den fandt, at Zieglers anbringende ikke kunne tiltrædes, og besvarede således i tilstrækkelig grad dette selskabs argumentation og satte Domstolen i stand til at foretage sin prøvelse i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 149. Hvad angår spørgsmålet, om Rettens argumentation, for så vidt som den anvender de samme krav til den objektive upartiskhed som til den subjektive upartiskhed, er korrekt, er der tale om et materielt retsspørgsmål, som, uanset om det er ubegrundet eller ej, ikke kan behæfte den appellerede dom med en manglende begrundelse i henhold til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 114.
Det følger af det foregående, at dette appelanbringendes første led skal forkastes som ubegrundet.
Hvad for det andet angår påstanden om tilsidesættelse af den grundlæggende ret til en retfærdig rettergang og princippet om god forvaltningsskik bemærkes, at selv om Kommissionen ikke kan kvalificeres som en »ret« som omhandlet i EMRK’s artikel 6 (jf. i denne retning dom af 29.10.1980, forenede sager
209/78-215/78 og 218/78, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125
, præmis 81, og dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 7), skal den ikke desto mindre overholde Unionens grundlæggende rettigheder under den administrative procedure, heriblandt retten til god forvaltning, som er knæsat i chartrets artikel 41. Navnlig er det i administrative kartelretlige procedurer for Kommissionen sidstnævnte bestemmelse, og ikke chartrets artikel 47, der finder anvendelse (jf. i denne retning domme af 25.10.2011, sag
C-109/10 P, Solvay mod Kommissionen, Sml. I, s. 10329
, præmis 53, og sag
C-110/10 P, Solvay mod Kommissionen, Sml. I, s. 10439
, præmis 48).
Det følger af chartrets artikel 41, at enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt af Unionens institutioner. Dette krav om upartiskhed dækker dels den subjektive upartiskhed, hvilket vil sige, at ingen af den omhandlede institutions medlemmer med ansvar for sagen må give udtryk for partiskhed eller en personlig forudfattet mening, dels den objektive upartiskhed, hvilket vil sige, at institutionen skal sikre en tilstrækkelig garanti for, at enhver rimelig tvivl herom kan udelukkes (jf. analogt dom af 1.7.2008, forenede sager
C-341/06 P og C-342/06 P, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl., Sml. I, s. 4777
, præmis 54, og af 19.2.2009, sag
C-308/07 P, Gorostiaga Atxalandabaso mod Parlamentet, Sml. I, s. 1059
, præmis 46).
Det er kun begrebet objektiv upartiskhed, som er omfattet af dette led. Ziegler har i det væsentlige anført, at Retten ikke uden at begå en retlig fejl kunne fastslå, at Kommissionen i den foreliggende sag ikke havde tilsidesat den objektive upartiskhed, henset til, at Kommissionen selv anså sig for et offer for det omhandlede kartel, og at tjenestemænd hos Kommissionen havde anmodet om proformatilbud.
Det skal for det første bemærkes, at den omstændighed alene, at Kommissionen undersøger et kartel, der har været til skade for Unionens finansielle interesser, og sanktionerer dette, ikke kan bevirke en mangel på objektiv upartiskhed fra Kommissionens side. Var dette ikke tilfældet, ville alene muligheden for, at Kommissionen eller en anden EU-institution kan være offer for en konkurrencebegrænsende adfærd som omhandlet i artikel 81 EF, som generaladvokaten har anført i punkt 149 i forslaget til afgørelse, fratage en sådan institution dens kompetence til at gennemføre undersøgelser af en sådan adfærd, hvilket ikke kan anerkendes. Det skal herved navnlig fremhæves, at i henhold til artikel 85 EF, nu artikel 105 TEUF, er en af de opgaver, som Kommissionen skal varetage, netop at påse, at de i artikel 81 EF og 82 EF fastlagte principper anvendes.
For det andet kan den omstændighed, at de tjenestegrene ved Kommissionen, som varetager retsforfølgningen af overtrædelser af EU-konkurrenceretten og de tjenestegrene, der står for flytninger for denne institutions tjenestemænd og ansatte, tilhører samme organisationsstruktur, heller ikke i sig selv rejse tvivl om denne institutions objektive upartiskhed, idet de nævnte tjenestegrene nødvendigvis er en del af den struktur, som de henhører under (jf. analogt dom af 6.11.2012, sag C-199/11, Otis m.fl., præmis 64).
For det tredje har Domstolen allerede fastslået, at Kommissionens afgørelser kan underkastes en prøvelse ved EU’s retsinstanser, og at EU-retten har fastsat et system med retslig prøvelse af Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 81 EF, som tilbyder alle de garantier, der kræves efter chartrets artikel 47 (dommen i sagen Otis m.fl., præmis 56). Kommissionen kan derfor under alle omstændigheder ikke anses for samtidigt at være offer for en overtrædelse og dommer over sanktionen herfor.
På denne baggrund var det med rette, at Retten fandt, at Kommissionen ikke havde tilsidesat det krav til upartiskhed, som gjaldt for den. Det var derfor uden at begå en retlig fejl, at Retten forkastede Zieglers anbringende om tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang og det almindelige princip om god forvaltningsskik.
I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 75, er det endvidere alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt, medmindre oplysningerne er gengivet urigtigt. I det omfang Zieler med dette anbringende tilsigter at rejse tvivl om den bedømmelse, som Retten foretog af de oplysninger, som selskabet havde fremlagt til støtte for det rejste anbringende for Retten, og ikke påberåber sig nogen urigtig gengivelse heraf, må denne argumentation afvises.
Heraf følger, at andet led af det tredje anbringende, som Ziegler har fremsat til støtte for appellen, er delvist ubegrundet, delvist skal afvises, og derfor skal forkastes, ligesom det tredje anbringende følgelig skal forkastes.
D –
Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet ved bedømmelsen af indrømmelsen af bødenedsættelser
1. Parternes argumenter
Ziegler har anført, at Retten efter i den appellerede doms præmis 167 at have konstateret, at Kommissionen havde begået en fejl med hensyn til selskabets betalingsevne, ikke uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet kunne konkludere, at Kommissionen kunne indrømme en anden virksomhed, som havde deltaget i kartellet, en nedsættelse på 70% af bødens oprindelige beløb på grundlag af punkt 37 i retningslinjerne for beregning af bøder, selv om den ikke på samme grundlag påtænkte at indrømme Ziegler en tilsvarende bødenedsættelse. Ziegler, som er af den opfattelse, at selskabet ligesom denne anden virksomhed ikke havde den fornødne betalingsevne, som konstateret af Retten, har anført, at selskabet havde ret til at få sin situation bedømt i lyset af nævnte punkt 37.
Kommissionen har ikke påberåbt sig den begrundelse for den forskellige behandling, som Retten har anført i den appellerede doms præmis 171, og som vedrører grænsen på 10% af den samlede omsætning. Desuden er den i modstrid med Rettens argumentation, hvorefter en bedømmelse, der udelukkende er baseret på omsætningen, ikke tager hensyn til virksomhedens konkrete situation og derfor ikke alene er relevant for at afgøre, om der skal indrømmes en bødenedsættelse. På denne baggrund skal den appellerede dom ophæves, ligesom den omtvistede beslutnings artikel 2 skal annulleres. I det mindste skal den bøde, som Ziegler er blevet pålagt, nedsættes betydeligt.
Kommissionen har heroverfor anført, at dette anbringende skal forkastes. For det første er ligebehandlingsprincippet fuldt ud blevet overholdt ved anvendelsen af punkt 35 i retningslinjerne for beregning af bøder. Kommissionen har i den forbindelse navnlig understreget, at der blev givet afslag på alle anmodninger om anvendelse af dette punkt 35 på grund af manglen på en særlig social og økonomisk kontekst. For det andet omhandler de nævnte retningslinjers punkt 37 en helt exceptionel situation. Den pågældende virksomhed befandt sig i en helt særlig situation af årsager, som ikke kunne oplyses Ziegler, men som Retten havde kendskab til. Den omstændighed, at Retten kun udtrykkeligt angav forskellen med hensyn til bødens procentsats i forhold til den samlede omsætning, skyldes de omhandlede oplysningers meget fortrolige karakter. Denne procentsats er desuden fortsat relevant for at bedømme, om en bøde er en trussel for en virksomheds overlevelse, og under alle omstændigheder er denne forskel med hensyn til procentsats relevant for at konkludere, at situationen for denne virksomhed og Zieglers situation ikke er ensartede, så meget desto mere som Ziegler ikke har anmodet om at være omfattet af bestemmelserne i nævnte punkt 37.
2. Domstolens bemærkninger
I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 132, kræver ligebehandlingsprincippet navnlig, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet.
En tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet på grund af en forskellig behandling forudsætter således, at de omhandlede situationer er ensartede, henset til samtlige de omstændigheder, som kendetegner dem. De omstændigheder, som kendetegner forskellige situationer og dermed deres ensartede karakter, skal navnlig fastlægges og vurderes på grundlag af indholdet af og formålet med den EU-retsakt, der indfører en forskellig behandling. Endvidere skal der tages hensyn til de principper, der gælder inden for det område, som den pågældende retsakt henhører under, og de formål, der forfølges på det pågældende område (dom af 16.12.2008, sag
C-127/07, Arcelor Atlantique og Lorraine m.fl., Sml. I, s. 9895
, præmis 25 og 26 og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag fastslog Retten – efter i den appellerede doms præmis 165 at have anført, at indrømmelsen af nedsættelsen i retningslinjernes punkt 35 ud over en anmodning herom afhænger af to kumulative betingelser, nemlig en uoverstigelig vanskelighed ved at betale bøden og en særlig social og økonomisk kontekst – i den appellerede doms præmis 167, at »[e]n simpel beregning af den procentsats, som bøden repræsenterer i forhold til virksomhedens omsætning på verdensplan, kan ikke i sig selv begrunde den konklusion, at bøden ikke kan bringe denne virksomheds økonomiske levedygtighed i uoprettelig fare. Hvis dette havde været tilfældet, ville det have været muligt blot at angive konkrete tærskelværdier for anvendelsen af punkt 35 i retningslinjerne [for beregning af bøder]«.
Retten udledte heraf i samme præmis, at det ikke var med rette, at Kommissionen i den omtvistede beslutning havde konkluderet, at den første betingelse for anvendelse af nævnte punkt 35, dvs. en uoverstigelig vanskelighed ved at betale bøden, ikke var opfyldt.
Det bemærkes imidlertid for det første, at selv om Retten fandt, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde begrundet, hvorfor den fandt, at den bøde, som den påtænkte at pålægge Ziegler, ikke ville medføre ubodelig skade for selskabets levedygtighed, bestred den derimod ikke, at Ziegler reelt ikke havde den fornødne betalingsevne. Retten begrænsede sig således til at anføre, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at dette ikke var tilfældet. Det må således konstateres, at Zieglers argumentation i det mindste delvis er baseret på en urigtig forudsætning, og det er derfor ikke godtgjort, at begrundelsen er selvmodstridende.
For det andet fremgår det ganske vist af punkt 35 i retningslinjerne for beregning af bøder, at »[u]nder særlige omstændigheder kan Kommissionen, efter anmodning, tage hensyn til en virksomheds manglende betalingsevne i en given social og økonomisk kontekst«. Retningslinjernes punkt 37 bestemmer imidlertid, at »[s]elvom der i [nævnte] retningslinjer redegøres for den generelle metode til fastsættelse af bøder, kan det være berettiget, at Kommissionen fraviger denne metode eller de grænser, der er fastsat i punkt 21, hvis der gør sig særlige forhold gældende i en given sag, eller det er nødvendigt at sikre et afskrækkende niveau i et bestemt tilfælde«. Heraf følger, at i modsætning til de nævnte retningslinjers punkt 35 er anvendelsen af nævnte punkt 37 uafhængig af den pågældende virksomheds betalingsevne.
Selv om det lægges til grund, at Retten anerkendte, at Zieglers betalingsevne var nedsat som omhandlet i nævnte punkt 35, kan denne omstændighed alene derfor ikke bevirke, at dette selskabs situation kan sammenlignes med situationen for den anden virksomhed, henset til nævnte punkt 37.
Det bemærkes ikke desto mindre, at ordlyden af nævnte punkt 37 ikke udelukker, at en virksomheds manglende betalingsevne kan være relevant for at afgøre, om dette punkt kan anvendes. Det er imidlertid for det første nødvendigt for at sikre den effektive virkning af såvel punkt 35 som punkt 37 i retningslinjerne for beregning af bøder, at betingelserne for deres respektive anvendelse er forskellige. En manglende betalingsevne eller en nedsat betalingsevne som omhandlet i nævnte punkt 35 kan derfor under alle omstændigheder ikke i sig selv anses for tilstrækkelig til at medføre en eventuel anvendelse af disse retningslinjers punkt 37.
For det andet bemærkes, at eftersom en manglende betalingsevne eller en nedsat betalingsevne kan være relevant inden for rammerne af nævnte punkt 37, havde Retten med henblik på at vurdere, om Kommissionen havde overholdt ligebehandlingsprincippet med hensyn til Ziegler og den anden virksomhed, retligt grundlag for i den appellerede doms præmis 171 at sammenligne de to virksomheders situation i lyset af den relative værdi af den påtænkte bøde for hver af virksomhederne, henset til deres respektive omsætning, og på baggrund heraf udlede, at der, henset til den betydelige forskel, som konstateredes mellem disse relative værdier, ikke var tale om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.
Det følger af det foregående, at det fjerde appelanbringende, herunder også for så vidt som det tilsigter at opnå en nedsættelse af bødens størrelse, skal forkastes i sin helhed.
Da ingen af appelanbringenderne kan tiltrædes, skal appellen forkastes i sin helhed.
VI –

Sagens omkostninger
Artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement bestemmer, at såfremt der ikke gives appellanten medhold, træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger. I medfør af procesreglementets artikel 138, stk.1, som i henhold til dets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Ziegler har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette selskab bør betale sagens omkostninger, bør det pålægges det at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Ziegler SA betaler sagens omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.