CELEX: 62012CJ0553
Rechtsmittel
Wettbewerb
Art. 82 EG und 86 Abs. 1 EG
Aufrechterhaltung von Vorzugsrechten für die Prospektion und den Abbau von Braunkohlelagerstätten zugunsten eines öffentlichen Unternehmens durch die Hellenische Republik
Ausübung dieser Rechte
Wettbewerbsvorteil auf dem Markt für die Lieferung von Braunkohle und dem Strommarkt für Großkunden
Aufrechterhaltung, Erweiterung oder Stärkung einer beherrschenden Stellung

Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Europäische Kommission die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union DEI/Kommission (T‑169/08,
EU:T:2012:448
, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht die Entscheidung C (2008) 824 endg. der Kommission vom 5. März 2008 zur Erteilung bzw. Aufrechterhaltung von Genehmigungen zur Braunkohlegewinnung zugunsten der Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) durch die Hellenische Republik (im Folgenden: streitige Entscheidung) für nichtig erklärt hat.
Vorgeschichte des Rechtsstreits und streitige Entscheidung
DEI wurde 1950 als öffentliches Unternehmen im Besitz des griechischen Staates gegründet. Ihr wurde das ausschließliche Recht eingeräumt, in Griechenland Strom zu erzeugen, zu transportieren und zu liefern. 1996 ermöglichte das griechische Gesetz Nr. 2414/1996 über die Modernisierung der öffentlichen Unternehmen (FEK A’ 135) die Umwandlung der Klägerin in eine Aktiengesellschaft, allerdings nach wie vor mit dem Staat als Alleinaktionär.
Am 1. Januar 2001 wurde DEI insbesondere aufgrund des griechischen Gesetzes Nr. 2773/1999 über die Liberalisierung des Strommarkts (FEK A’ 286), mit dem u. a. die Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften über den Elektrizitätsbinnenmarkt (
ABl. 1997, L 27, S. 20
) umgesetzt wurde, in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Nach Art. 43 Abs. 3 dieses Gesetzes darf die Beteiligung des Staates am Kapital von DEI auch nach einer Kapitalerhöhung keinesfalls weniger als 51 % der stimmberechtigten Aktien betragen. Die Hellenische Republik hielt bei Erlass der streitigen Entscheidung 51,12 % der Aktien dieses Unternehmens. Seit dem 12. Dezember 2001 werden die Aktien von DEI an der Börse in Athen (Griechenland) und an der Börse in London (Vereinigtes Königreich) notiert.
Alle mit Braunkohle betriebenen griechischen Kraftwerke gehören DEI. Nach Angaben des griechischen Instituts für Geologie und Suchbohrungen (Institouto geologikon kai metallourgikon erevnon) wurden die bekannten Reserven aller Braunkohlevorkommen in Griechenland zum 1. Januar 2005 auf 4415 Mio. t geschätzt. Nach Ansicht der Europäischen Kommission belaufen sich die Braunkohlereserven in Griechenland auf weitere 4590 Mio. t.
Die Hellenische Republik räumte DEI Schürf- und Abbaurechte für Braunkohlelagerstätten mit Reserven von etwa 2200 Mio. t ein. 85 Mio. t Reserven gehören Privatpersonen. An weiteren öffentlichen Lagerstätten im Umfang von etwa 220 Mio. t wurden weiteren Privatpersonen Schürf- und Abbaurechte eingeräumt; diese Lagerstätten versorgen zum Teil die Kraftwerke von DEI. Für etwa 2000 Mio. t Braunkohlereserven in Griechenland sind noch keine Abbaurechte vergeben worden.
Im Anschluss an das Inkrafttreten der Richtlinie 96/92 wurde der griechische Strommarkt für den Wettbewerb geöffnet. Im Mai 2005 wurde ein obligatorischer Tagesmarkt für alle Anbieter und Abnehmer von Elektrizität im griechischen Verbundnetz geschaffen, das das griechische Festland und einige griechische Inseln umfasst. Auf diesem Markt speisen die Stromerzeuger und ‑importeure ihre erzeugten bzw. eingeführten Strommengen auf täglicher Basis ein und setzen sie dort täglich ab.
Im Jahr 2003 ging bei der Kommission eine Beschwerde einer Einzelperson ein, die ungenannt bleiben wollte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verstieß die Entscheidung des griechischen Staates, DEI nach dem griechischen Gesetzesdekret Nr. 4029/1959 vom 12./13. November 1959 (FEK A’ 250) und dem griechischen Gesetz Nr. 134/1975 vom 23./29. August 1975 (FEK A’ 180) ausschließliche Schürf- und Abbaurechte für Braunkohle in Griechenland zu bewilligen, gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG. Im Anschluss an einen längeren Schriftwechsel mit der Hellenischen Republik in den Jahren 2003 bis 2008 erließ die Kommission die streitige Entscheidung.
Mit dieser Entscheidung hat die Kommission in erster Linie festgestellt, dass die Gewährung und die Aufrechterhaltung dieser Rechte gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG verstießen, da dadurch eine Ungleichheit der Chancen von Wirtschaftsteilnehmern hinsichtlich des Zugangs zu Primärbrennstoffen für die Stromerzeugung herbeigeführt und DEI in die Lage versetzt werde, ihre beherrschende Stellung in Griechenland auf dem Strommarkt für Großkunden durch Verhinderung oder Behinderung des Zugangs neuer Wettbewerber zum Markt aufrechtzuerhalten oder noch zu stärken.
In der angefochtenen Entscheidung hebt die Kommission hervor, die Hellenische Republik habe seit dem Erlass der Richtlinie 96/92, für die die Umsetzungsfrist spätestens am 19. Februar 2001 abgelaufen sei, gewusst, dass der Strommarkt liberalisiert werden müsse. Die Hellenische Republik habe staatliche Maßnahmen für zwei getrennte Produktmärkte getroffen, von denen der erste der Markt für die Lieferung von Braunkohle und der zweite der Strommarkt für Großkunden sei, der die Erzeugung und die Lieferung von Elektrizität in bzw. aus Kraftwerken sowie die Einfuhr von Elektrizität über Verbindungsleitungen umfasse.
DEI habe auf diesen beiden Märkten eine beherrschende Stellung mit einem Marktanteil innegehabt, der bei über 97 % bzw. 85 % gelegen habe. Zudem habe keine Aussicht auf Marktzugang neuer Wettbewerber bestanden, durch den der Anteil von DEI am Strommarkt für Großkunden hätte signifikant gesenkt werden können, zumal die Einfuhren, die 7 % des Gesamtverbrauchs ausmachten, keinen echten Wettbewerbsdruck auf diesem Markt ausübten.
Zu den fraglichen staatlichen Maßnahmen führt die Kommission aus, DEI seien nach dem Gesetzesdekret Nr. 4029/1959 und dem Gesetz Nr. 134/1975 Abbaurechte für 91 % der öffentlichen Braunkohlelagerstätten, für die entsprechende Rechte vergeben worden seien, eingeräumt worden. Während des Anwendungszeitraums dieser Maßnahmen seien trotz der durch die nationalen Rechtsvorschriften gebotenen Möglichkeiten keine weiteren Rechte für signifikante Lagerstätten vergeben worden. Außerdem seien DEI ohne Ausschreibung Schürfrechte für bestimmte ausbeutungsfähige Lagerstätten eingeräumt worden, für die noch keine Abbaurechte vergeben worden seien. Braunkohlekraftwerke seien überdies der kostengünstigste und der am intensivsten genutzte Kraftwerkstyp in Griechenland, da sie 60 % des zur Versorgung des Verbundnetzes eingesetzten Stroms erzeugten.
Indem die Hellenische Republik zugunsten von DEI Abbaurechte für Braunkohle im Rahmen eines Quasimonopols eingeräumt und aufrechterhalten habe, die dieser einen privilegierten Zugang zu dem für die Stromerzeugung in Griechenland attraktivsten Brennstoff garantierten, habe sie ungleiche Chancen für die Wirtschaftsteilnehmer auf dem Strommarkt für Großkunden herbeigeführt und somit den Wettbewerb verfälscht und habe damit trotz der Liberalisierung des Strommarkts für Großkunden die beherrschende Stellung von DEI aufrechterhalten oder gestärkt und den Zugang neuer Wettbewerber zum Markt verhindert oder behindert.
In der streitigen Entscheidung forderte die Kommission die Hellenische Republik außerdem auf, ihr binnen zwei Monaten nach Notifizierung dieser Entscheidung die Maßnahmen mitzuteilen, die sie zu treffen beabsichtige, um die wettbewerbswidrigen Auswirkungen der fraglichen staatlichen Maßnahmen abzustellen, wobei sie darauf hinwies, dass diese Maßnahmen innerhalb von acht Monaten nach Bekanntgabe ihrer Entscheidung zu verabschieden und umzusetzen seien.
Klage vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
Mit Klageschrift, die am 13. Mai 2008 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob DEI Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung. Im Laufe des Verfahrens trat die Hellenische Republik dem Rechtsstreit zur Unterstützung der Anträge von DEI bei, während die Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) und die Energeiaki Thessalonikis AE, zwei in der Stromerzeugung in Griechenland tätige Aktiengesellschaften, dem Rechtsstreit zur Unterstützung der Anträge der Kommission beitraten.
Die Klägerin machte für ihre Klage vier Klagegründe geltend: erstens eine rechtsfehlerhafte Anwendung von Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG sowie einen offensichtlichen Beurteilungsfehler, zweitens eine Verletzung der Begründungspflicht aus Art. 253 EG, drittens eine Verletzung der Grundsätze der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und des Schutzes des Privateigentums sowie einen Ermessensmissbrauch und viertens eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.
Der erste Klagegrund war in fünf Teile gegliedert, mit deren zweitem und viertem sich DEI gegen die Schlussfolgerung der Kommission wandte, dass unter Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für die Lieferung von Braunkohle durch die Ausübung der ihr gewährten Abbaurechte für Braunkohle auf den Strommarkt für Großkunden ausgedehnt worden sei. Den Ausführungen des Gerichts zufolge griff DEI diese Feststellung der Kommission im Wesentlichen mit zwei Argumenten an. Mit ihrem ersten Argument machte DEI geltend, der Nachweis eines Verstoßes gegen diese Bestimmungen in verbundener Anwendung erfordere zwingend, dass das betreffende Unternehmen ein ausschließliches oder besonderes Recht im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EG habe, was nicht der Fall gewesen sei.
Mit dem zweiten dieser Argumente, das vom Gericht als Erstes geprüft wurde, warf DEI der Kommission vor, diese habe keinen tatsächlichen oder potenziellen Missbrauch ihrer beherrschenden Stellung auf den fraglichen Märkten nachgewiesen, obwohl dieser Nachweis eine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG gewesen sei.
In Rn. 85 des angefochtenen Urteils stellte das Gericht fest, dass sich im vorliegenden Fall der Streit hauptsächlich auf die Frage zuspitze, ob die Kommission einen tatsächlichen oder potenziellen Missbrauch der beherrschenden Stellung von DEI habe feststellen müssen oder ob sie sich mit dem Nachweis habe begnügen dürfen, dass die in Rede stehenden staatlichen Maßnahmen den Wettbewerb verfälschten, indem sie ungleiche Chancen für die Wirtschaftsteilnehmer zugunsten von DEI schüfen.
Zum Markt für die Lieferung von Braunkohle stellte die Kommission in den Rn. 87 bis 89 des angefochtenen Urteils fest, dass die Hellenische Republik DEI aufgrund der fraglichen staatlichen Maßnahmen Genehmigungen zum Abbau von Braunkohlelagerstätten mit Reserven von etwa 2200 Mio. t erteilt habe, dass diese aus der Zeit vor der Liberalisierung des Strommarkts stammenden staatlichen Maßnahmen aufrechterhalten worden seien und den Markt für die Lieferung von Braunkohle weiterhin beeinträchtigten und dass trotz des von den Wettbewerbern von DEI bekundeten Interesses kein Wirtschaftsteilnehmer von der Hellenischen Republik Genehmigungen zum Abbau von Braunkohlelagerstätten erhalten habe, obwohl Griechenland über etwa 2000 Mio. t noch nicht ausgebeuteter Braunkohlereserven verfügt habe.
Das Gericht gab jedoch zu bedenken, dass die fehlende Möglichkeit für andere Wirtschaftsteilnehmer, Zugang zu den noch verfügbaren Braunkohlevorkommen zu erhalten, nicht DEI angelastet werden könne, da die Erteilung von Genehmigungen zum Abbau von Braunkohle allein von der Bereitschaft der Hellenischen Republik abhängig gewesen sei. Außerdem habe sich die Rolle von DEI auf diesem Markt darauf beschränkt, die Vorkommen abzubauen, an denen sie Rechte besessen habe, und die Kommission habe nicht vorgetragen, dass DEI, was den Zugang zur Braunkohle angehe, ihre beherrschende Stellung auf dem Markt der Lieferung dieses Rohstoffs missbraucht hätte.
Sodann untersuchte das Gericht in den Rn. 90 bis 93 des angefochtenen Urteils die Feststellung der Kommission, dass die fehlende Möglichkeit der Wettbewerber von DEI, Zugang zum Markt für die Lieferung von Braunkohle zu erhalten, Auswirkungen auf den Strommarkt für Großkunden gehabt habe. Da insoweit Braunkohle der in Griechenland wirtschaftlich attraktivste Brennstoff sei, habe durch ihren Abbau Strom zu niedrigen variablen Kosten erzeugt und dem obligatorischen Tagesmarkt mit einer höheren Gewinnspanne zugeführt werden können als aus anderen Brennstoffen erzeugter Strom. Daher sei DEI in der Lage gewesen, ihre beherrschende Stellung auf dem Strommarkt für Großkunden aufrechtzuerhalten oder zu stärken, indem sie den Zugang neuer Marktteilnehmer zu diesem Markt verhindert oder behindert habe.
Nach seinem Hinweis in Rn. 91 des angefochtenen Urteils darauf, dass im Anschluss an die Liberalisierung des Strommarkts für Großkunden ein obligatorischer Tagesmarkt geschaffen worden sei – ein Mechanismus, dessen Regeln über seine Funktionsweise, an die sich sowohl DEI als auch deren Wettbewerber hätten halten müssen, in der streitigen Entscheidung nicht in Frage gestellt worden seien – und dass DEI auf diesem Markt bereits vor dessen Liberalisierung tätig gewesen sei, stellte das Gericht Folgendes fest:
„92
Die Kommission hat nicht nachgewiesen, dass der privilegierte Zugang zur Braunkohle geeignet gewesen sei, eine Lage herbeizuführen, in der [DEI] bereits durch die Ausübung ihrer Abbaurechte ihre Stellung auf dem Strommarkt für Großkunden hätte missbrauchen oder zu einem solchen Marktmissbrauch hätte verleitet werden können. Ebenso wenig wirft die Kommission [DEI] vor, ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für die Lieferung von Braunkohle ohne objektive Rechtfertigung auf den Strommarkt für Großkunden ausgedehnt zu haben.
Mit der bloßen Feststellung, dass [DEI], ein ehemaliges Monopolunternehmen, dank des Vorteils, den ihr der privilegierte Zugang zur Braunkohle verschaffe, weiterhin eine beherrschende Stellung auf dem Strommarkt für Großkunden habe und dadurch die Chancen zwischen [DEI] und den übrigen Unternehmen auf diesem Markt ungleich verteilt seien, hat die Kommission weder angegeben noch rechtlich hinreichend nachgewiesen, zu welchem Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG die in Rede stehende staatliche Maßnahme [DEI] veranlasst hat oder hätte veranlassen können.“
Das Gericht prüfte sodann in den Rn. 94 bis 103 des angefochtenen Urteils die in der streitigen Entscheidung angeführte ständige Rechtsprechung, wonach ein Mitgliedstaat gegen die in Art. 86 Abs. 1 EG und Art. 82 EG enthaltenen Verbote verstößt, wenn das betreffende Unternehmen bereits durch die Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen oder besonderen Rechte dazu gebracht wird, seine beherrschende Stellung missbräuchlich auszunutzen, oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen zur Begehung eines solchen Missbrauchs gebracht wird. Nach einer Analyse der Urteile Raso u. a. (C‑163/96,
EU:C:1998:54
), Höfner und Elser (C‑41/90,
EU:C:1991:161
), Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90,
EU:C:1991:464
), Job Centre (C‑55/96,
EU:C:1997:603
) und MOTOE (C‑49/07,
EU:C:2008:376
) gelangte das Gericht in Rn. 103 des angefochtenen Urteils zu der Schlussfolgerung:
„Diesen … Urteilen ist zu entnehmen, dass sich der Missbrauch einer beherrschenden Stellung durch ein Unternehmen, das über ausschließliche oder besondere Rechte verfügt, entweder aus der Möglichkeit, dieses Recht in missbräuchlicher Weise auszuüben, ergeben oder eine unmittelbare Folge dieses Rechts sein kann. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich jedoch nicht, dass allein die Tatsache, dass das betreffende Unternehmen sich aufgrund einer staatlichen Maßnahme in einer gegenüber seinen Wettbewerbern vorteilhaften Lage befindet, an sich schon einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellt.“
In den Rn. 104 bis 118 des angefochtenen Urteils ging das Gericht schließlich auf das letzte Argument der Kommission ein, die streitige Entscheidung stehe in Einklang mit der Rechtsprechung, wonach ein System nicht verfälschten Wettbewerbs nur gewährleistet werden könne, wenn die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern sichergestellt sei. Dazu vertrat die Kommission die Ansicht, eine staatliche Maßnahme verstoße dann gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG, wenn sie zur Ungleichheit der Chancen von Wirtschaftsteilnehmern und damit zu einer Wettbewerbsverzerrung führe.
In Rn. 105 dieses Urteils befand das Gericht, dass den Urteilen, auf die sich die Kommission gestützt habe, nämlich den Urteilen Frankreich/Kommission (C‑202/88,
EU:C:1991:120
), GB-Inno-BM (C‑18/88,
EU:C:1991:474
) und Connect Austria (C‑462/99,
EU:C:2003:297
), nicht zu entnehmen sei, dass für die Annahme der Verwirklichung eines Verstoßes gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG nur dargetan werden müsse, dass eine staatliche Maßnahme den Wettbewerb dadurch verfälsche, dass sie die Chancen zwischen den Wirtschaftsteilnehmern ungleich verteile, und es nicht erforderlich sei, einen Missbrauch der beherrschenden Stellung des Unternehmens festzustellen.
Nach einer Prüfung dieser Urteile gelangte das Gericht in Rn. 113 des angefochtenen Urteils zu der Schlussfolgerung, dass zwar der Gerichtshof in seinen Urteilen die von der Kommission angeführten Formulierungen tatsächlich verwendet habe, dass sich die Kommission jedoch nicht allein auf diese Formulierungen stützen könne, ohne deren Kontext zu berücksichtigen. In den Rn. 114 bis 117 stellte das Gericht sodann fest, dass die Auffassung der Kommission auch nicht durch das von ihr in der mündlichen Verhandlung angeführte Urteil Dusseldorp u. a. (C‑203/96,
EU:C:1998:316
) gestützt werde.
Das Gericht folgerte daraus in Rn. 118 des angefochtenen Urteils, aus dieser Rechtsprechung ergebe sich nicht, dass die Kommission „nicht verpflichtet [sei], den Missbrauch der beherrschenden Stellung, zu dem [DEI] durch die betreffende staatliche Maßnahme gebracht worden ist oder hätte gebracht werden können, festzustellen und nachzuweisen“.
Nachdem das Gericht in den Rn. 87 bis 93 des angefochtenen Urteils festgestellt hatte, dass die Kommission in der streitigen Entscheidung keinen solchen Missbrauch einer beherrschenden Stellung nachgewiesen habe, erklärte es in Rn. 119 dieses Urteils folgerichtig das zweite von DEI im Rahmen des zweiten und des vierten Teils des ersten Klagegrundes geltend gemachte Argument für begründet und die streitige Entscheidung für nichtig, „ohne dass die weiteren von der Klägerin vorgetragenen Rügen, Teile und Klagegründe geprüft zu werden brauchen“.
Anträge der Parteien und Verfahren vor dem Gerichtshof
Die Kommission beantragt,
—
das angefochtene Urteil aufzuheben;
—
den Rechtsstreit endgültig zu entscheiden;
—
DEI die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen.
DEI und die Hellenische Republik beantragen,
—
das Rechtsmittel zurückzuweisen;
—
hilfsweise, die weiteren in der Rechtssache T‑169/08 angeführten Nichtigkeitsgründe zu prüfen und die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären;
—
der Kommission die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen.
Mit Schriftsätzen, die am 25. März 2013 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen sind, haben die Mytilinaios AE, die Protergia AE und die Alouminion AE beantragt, in der vorliegenden Rechtssache als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.
Mit Beschluss vom 11. Juli 2013 hat der Vizepräsident des Gerichtshofs diesem Antrag stattgegeben.
Zum Rechtsmittel
Die Kommission führt zur Stützung ihres Rechtsmittels zwei Rechtsmittelgründe an, deren ersten sie auf einen Rechtsfehler bei der Auslegung und Anwendung des Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG und deren zweiten sie auf eine lückenhafte, ungenaue und unzureichende Begründung stützt.
Vorbringen der Parteien
Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund, der gegen die Rn. 94 bis 118 des angefochtenen Urteils gerichtet ist, macht die Kommission geltend, das Gericht habe einen Rechtsfehler bei der Auslegung und Anwendung des Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG begangen, indem es entschieden habe, dass sie verpflichtet gewesen sei, das missbräuchliche Verhalten, zu dem DEI durch die betreffende staatliche Maßnahme gebracht worden sei oder hätte gebracht werden können, festzustellen und nachzuweisen.
Die Kommission vertritt die Auffassung, wenn Art. 82 EG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 EG auf Situationen angewandt werde, in denen eine Chancenungleichheit zwischen den Wirtschaftsteilnehmern und damit ein verfälschter Wettbewerb bestehe, die bzw. der sich aus einer staatlichen Maßnahme ergebe, verstoße die betreffende staatliche Maßnahme als solche gegen die Art. 86 Abs. 1 EG und 82 EG. Daher genüge es, nachzuweisen, dass diese Maßnahme durch Begünstigung des privilegierten öffentlichen Unternehmens tatsächlich eine Chancenungleichheit geschaffen und hierdurch die Struktur des Marktes verändert habe, indem sie es diesem Unternehmen, z. B. durch Verhinderung des Zugangs neuer Wettbewerber zu diesem Markt, ermöglicht habe, seine beherrschende Stellung aufrechtzuerhalten, zu stärken oder auf einen anderen – benachbarten oder vorgelagerten – Markt auszudehnen.
Demgemäß wirft die Kommission dem Gericht vor, die Rechtsprechung des Gerichtshofs auf den Sachverhalt des vorliegenden Falles fehlerhaft übertragen und die Begründung der streitigen Entscheidung verfälscht zu haben. So sei diese Entscheidung entgegen der Annahme des Gerichts nicht damit begründet worden, dass der Umstand, dass sich DEI aufgrund der betreffenden staatlichen Maßnahme gegenüber ihren Wettbewerbern im Vorteil befunden habe, allein schon einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung dargestellt habe. Vielmehr sei in der streitigen Entscheidung der Verstoß im Einzelnen beschrieben worden, indem dargelegt worden sei, dass die fraglichen staatlichen Maßnahmen eine Chancenungleichheit zwischen DEI und ihren Wettbewerbern geschaffen hätten und dass DEI durch die bloße Ausübung der Rechte, die ihr durch die Maßnahmen verliehen worden seien, in der Lage gewesen sei, ihre beherrschende Stellung auf dem (vorgelagerten) Markt der Lieferung von Braunkohle auf den (nachgelagerten) Strommarkt für Großkunden in Griechenland auszudehnen. Diese Ausdehnung auf den nachgelagerten Markt habe bewirkt, dass der Wettbewerb auf diesem Markt durch Ausschluss des Zugangs neuer Wettbewerber zu ihm, auch noch nachdem die Maßnahmen zu seiner Liberalisierung getroffen worden seien, beschränkt worden sei. Im Übrigen seien Wettbewerbern von DEI trotz entsprechender Anträge keinerlei Rechte an signifikanten Braunkohlevorkommen eingeräumt worden.
Da in der streitigen Entscheidung erläutert worden sei, wie die Aufrechterhaltung der streitigen staatlichen Maßnahmen zum einen und die bloße Ausübung der DEI eingeräumten Vorzugsrechte sowie das Verhalten von DEI auf dem vorgelagerten Markt zum anderen die Gefahr eines Missbrauchs ihrer beherrschenden Stellung auf diesem Markt dadurch geschaffen hätten, dass der Eintritt neuer Wettbewerber ausgeschlossen oder verhindert worden sei, habe die Kommission allen Kriterien Genüge getan, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Anwendung des Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG aufgestellt worden seien.
DEI und die Hellenische Republik halten diesen Rechtsmittelgrund für unbegründet. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebe sich, dass die Kommission, um Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG anwenden zu können, das missbräuchliche Verhalten nachweisen müsse, zu dem die jeweilige staatliche Maßnahme das betreffende Unternehmen veranlasst habe oder hätte veranlassen können. Dass die fragliche staatliche Maßnahme zu einer Situation der Chancenungleichheit führe, stelle zwar eine notwendige, jedoch nicht hinreichende Voraussetzung für eine Rechtfertigung der Anwendung dieser Artikel dar. Die Kommission versuche im Kern, Art. 86 Abs. 1 EG in eine autonome Bestimmung höherrangigen Rechts umzudeuten. Das Gericht habe dagegen die genannte Rechtsprechung korrekt auf den Sachverhalt des vorliegenden Falles angewandt.
Würdigung durch den Gerichtshof
Nach Art. 86 Abs. 1 EG dürfen die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem EG-Vertrag und insbesondere Art. 82 EG widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten.
Art. 82 EG verbietet die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben, soweit dies dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.
Nach der Rechtsprechung verstößt ein Mitgliedstaat dann gegen die in Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG aufgestellten Verbote, wenn er im Bereich der Gesetzgebung oder Verwaltung eine Maßnahme trifft, mit der er eine Situation schafft, in der ein Unternehmen, dem er besondere oder ausschließliche Rechte verliehen hat, durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen Vorzugsrechte seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen einen solchen Missbrauch begeht (vgl. in diesem Sinne Urteile Connect Austria,
EU:C:2003:297
, Rn. 80, und MOTOE,
EU:C:2008:376
, Rn. 49 sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Es ist insoweit nicht erforderlich, dass ein Missbrauch tatsächlich stattfindet (Urteile GB‑Inno-BM,
EU:C:1991:474
, Rn. 23 bis 25, Raso u. a.,
EU:C:1998:54
, Rn. 31, und MOTOE,
EU:C:2008:376
, Rn. 49).
So verstößt es gegen diese Bestimmungen, wenn durch eine einem Mitgliedstaat zurechenbare Maßnahme die Gefahr des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung geschaffen wird (vgl. Urteil MOTOE,
EU:C:2008:376
, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann nämlich ein System nicht verfälschten Wettbewerbs, wie es der Vertrag vorsieht, nur gewährleistet werden, wenn die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern sichergestellt ist (vgl. Urteile GB‑Inno-BM,
EU:C:1991:474
, Rn. 25, MOTOE,
EU:C:2008:376
, Rn. 51, und Connect Austria,
EU:C:2003:297
, Rn. 83 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daraus folgt, dass, wenn die Ungleichheit der Chancen von Wirtschaftsteilnehmern, also der verfälschte Wettbewerb, auf einer staatlichen Maßnahme beruht, diese Maßnahme gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG verstößt (vgl. Urteil Connect Austria,
EU:C:2003:297
, Rn. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Wie der Gerichtshof im Übrigen in diesem Zusammenhang festgestellt hat, ist zwar die Tatsache, dass ein Mitgliedstaat durch die Gewährung ausschließlicher Rechte eine beherrschende Stellung geschaffen hat, für sich genommen nicht mit Art. 82 EG unvereinbar, jedoch verpflichtet der EG-Vertrag die Mitgliedstaaten, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten (Urteile ERT, C‑260/89,
EU:C:1991:254
, Rn. 35, Corbeau, C‑320/91,
EU:C:1993:198
, Rn. 11, sowie Deutsche Post, C‑147/97 und C‑148/97,
EU:C:2000:74
, Rn. 39).
Aus den Ausführungen in den Rn. 41 bis 45 des vorliegenden Urteils folgt, dass ein Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG, wie der Generalanwalt in Nr. 55 seiner Schlussanträge festgestellt hat, unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen eines Missbrauchs vorliegen kann. Es kommt nur darauf an, dass die Kommission eine potenzielle oder tatsächliche wettbewerbswidrige Wirkung feststellt, die sich aus der betreffenden staatlichen Maßnahme ergeben könnte. Ohne dass es erforderlich wäre, das tatsächliche Bestehen einer missbräuchlichen Verhaltensweise nachzuweisen, kann demnach ein solcher Verstoß festgestellt werden, wenn die betreffenden staatlichen Maßnahmen die Struktur des Marktes dadurch beeinträchtigen, dass sie ungleiche Wettbewerbsbedingungen zwischen den Unternehmen schaffen, indem sie es dem öffentlichen Unternehmen oder dem Unternehmen, dem besondere oder ausschließliche Rechte gewährt wurden, ermöglichen, seine beherrschende Stellung – beispielsweise durch Behinderung neuer Markteintritte – aufrechtzuerhalten oder zu stärken oder auf einen anderen Markt auszudehnen, wodurch der Wettbewerb beschränkt würde.
Folglich muss entgegen der Analyse des Gerichts in den Rn. 105 und 118 des angefochtenen Urteils nur nachgewiesen werden, dass sich diese potenzielle oder tatsächliche wettbewerbswidrige Wirkung aus der betreffenden staatlichen Maßnahme ergeben kann, und es bedarf keiner Feststellung eines weiter gehenden Missbrauchs als desjenigen, der aus der durch die betreffende staatliche Maßnahme geschaffenen Situation resultiert. Weiter folgt daraus, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen hat, indem es zum einen befunden hat, dass die Kommission mit ihrer Feststellung, dass die Klägerin, ein ehemaliges Monopolunternehmen, dank des Vorteils, den ihr der privilegierte Zugang zur Braunkohle verschaffe, weiterhin eine beherrschende Stellung auf dem Strommarkt für Großkunden habe, wodurch die Chancen zwischen der Klägerin und den übrigen Unternehmen auf diesem Markt ungleich verteilt seien, und zum anderen, dass die Kommission weder angegeben noch rechtlich hinreichend nachgewiesen habe, zu welchem Missbrauch im Sinne von Art. 82 EG die in Rede stehende staatliche Maßnahme DEI veranlasst habe oder hätte veranlassen können.
Mithin ist dem ersten Rechtsmittelgrund stattzugeben und das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne dass der Gerichtshof den zweiten Rechtsmittelgrund zu prüfen braucht, der gegenüber dem ersten rein hilfsweise geltend gemacht worden ist.
Zur Klage vor dem Gericht
Nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof im Fall der Aufhebung der Entscheidung des Gerichts den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.
Im vorliegenden Fall verfügt der Gerichtshof über die erforderlichen Angaben, um endgültig über den zweiten und den vierten Teil des ersten Klagegrundes zu entscheiden.
In Rn. 59 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Auffassung vertreten, dass zunächst der zweite Teil des ersten Klagegrundes – Fehler der Kommission, soweit sie behaupte, dass das Bestehen ausschließlicher oder besonderer Rechte keine notwendige Voraussetzung für einen Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG sei – und der vierte Teil dieses Klagegrundes – DEI habe ihre beherrschende Stellung auf dem Markt für die Lieferung von Braunkohle nicht aufgrund ihres angeblich privilegierten Zugangs zu einem Primärbrennstoff auf den Strommarkt für Großkunden ausgedehnt – zu prüfen seien.
In derselben Randnummer hat das Gericht ausgeführt, in diesem Stadium sei es nicht erforderlich, zur Stichhaltigkeit der von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Definition der relevanten Märkte, die Gegenstand des ersten Teils des ersten von DEI geltend gemachten Klagegrundes war, Stellung zu nehmen, und ist von der Prämisse ausgegangen, dass diese Definition im Gegensatz zum Vorbringen von DEI frei von Beurteilungsfehlern sei.
Im vorliegenden Fall verfügt der Gerichtshof auf der Grundlage derselben Prämisse über die erforderlichen Angaben, um endgültig über den zweiten und den vierten Teil des von DEI geltend gemachten ersten Klagegrundes zu entscheiden.
Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes
Vorbringen der Parteien
DEI trägt mit Unterstützung der Hellenischen Republik vor, die Kommission habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass die rechtliche Einordnung von DEI als „öffentliches Unternehmen“ für die Bejahung eines Verstoßes gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG genüge. Aus der Rechtsprechung ergebe sich nämlich, dass die Kommission, um die Theorie anwenden zu können, wonach das öffentliche Unternehmen seine beherrschende Stellung von einem Markt auf einen anderen – benachbarten und getrennten – Markt ausgedehnt habe, nachweisen müsse, dass durch die Maßnahme ausschließliche oder besondere Rechte gewährt oder verstärkt würden. Im vorliegenden Fall stünden DEI aber keine ausschließlichen Rechte zu, da sie zur Ausübung der fraglichen wirtschaftlichen Tätigkeit kein Ausschließlichkeitsrecht habe. Auch könnten die Schürf‑ und Abbaurechte von DEI nicht als „besondere Rechte“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 EG bezeichnet werden, da diese einer beschränkten Zahl von Begünstigten gewährt würden.
Die Kommission, unterstützt durch die Streithelferinnen, erwidert im Wesentlichen, dass der Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG nicht auf staatliche Maßnahmen beschränkt sei, mit denen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt würden, und dass DEI jedenfalls solche Rechte gewährt worden seien.
Würdigung durch den Gerichtshof
Nach dem Wortlaut des Art. 86 Abs. 1 EG ist diese Bestimmung zum einen anwendbar auf öffentliche Unternehmen und zum anderen auf Unternehmen, denen die Mitgliedstaaten besondere oder ausschließliche Rechte gewähren. Im vorliegenden Fall steht fest, dass DEI ein öffentliches Unternehmen ist.
Wie zudem in den Rn. 41 bis 44 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, verstößt dann, wenn die Ungleichheit der Chancen von Wirtschaftsteilnehmern und damit der verfälschte Wettbewerb auf einer staatlichen Maßnahme beruhen, diese Maßnahme unabhängig davon, ob sie im Bereich der Gesetzgebung oder Verwaltung getroffen wurde, gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG.
Daher ist die Auffassung von DEI unzutreffend, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Kommission, um die Theorie anwenden zu können, wonach das öffentliche Unternehmen seine beherrschende Stellung von einem Markt auf einen anderen – benachbarten und getrennten – Markt ausgedehnt habe, nachweisen müsse, dass durch die betreffende staatliche Maßnahme ausschließliche oder besondere Rechte gewährt oder verstärkt würden.
Es genügt nämlich, dass durch die betreffende Maßnahme eine Situation geschaffen worden ist, in der das öffentliche Unternehmen oder das Unternehmen, dem der Staat besondere oder ausschließliche Rechte verliehen hat, zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner beherrschenden Stellung veranlasst wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Connect Austria,
EU:C:2003:297
, Rn. 80 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der zweite Teil des ersten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes
Vorbringen der Parteien
DEI hält die Schlussfolgerung der Kommission, dass die Ausübung ihrer Abbaurechte für Braunkohle unter Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG eine Ausdehnung ihrer beherrschenden Stellung vom Markt der Lieferung von Braunkohle auf den Strommarkt für Großkunden bewirkt habe, für falsch, da die Anwendungsvoraussetzungen für die Theorie der Ausdehnung einer beherrschenden Stellung im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien. Erstens habe in allen Rechtssachen, in denen der Unionsrichter diese Theorie angewandt habe, das Unternehmen von Rechts wegen oder faktisch eine Monopolstellung auf einem Markt innegehabt, und durch die betreffende staatliche Maßnahme seien ausschließliche oder besondere Rechte auf einem benachbarten und getrennten Markt gewährt worden, was hier nicht der Fall sei. Zweitens habe DEI weder über eine Regulierungszuständigkeit verfügt, die es ihr erlaubt hätte, die Tätigkeit ihrer Wettbewerber zu bestimmen, noch die Möglichkeit gehabt, diesen Wettbewerbern Kosten aufzuerlegen. Drittens hätte die Kommission bei der Prüfung eines Missbrauchs die Auswirkung des behaupteten Verstoßes auf die Interessen der Verbraucher untersuchen müssen. Viertens bezeichne die Kommission Braunkohle als einen unbedingt notwendigen Produktionsfaktor („essential facility“), ohne jedoch nachgewiesen zu haben, dass Braunkohle für eine Tätigkeit auf dem Strommarkt für Großkunden unbedingt notwendig sei.
Die Hellenische Republik macht geltend, die Kommission führe keine irgendwie geartete missbräuchliche Ausnutzung einer – tatsächlichen oder auch nur potenziellen – beherrschenden Stellung durch DEI an. Im vorliegenden Fall sei aber das Vorliegen einer solchen missbräuchlichen Ausnutzung eine zwingende Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG.
Die Kommission, unterstützt durch die Streithelferinnen, macht geltend, erstens beschränkten sich die staatlichen Maßnahmen, die von den Art. 86 Abs. 1 EG und 82 EG erfasst werden könnten, nicht auf besondere oder ausschließliche Rechte. Zweitens hänge die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Bestimmungen nicht von der Ausübung von Regulierungsbefugnissen und ‑zuständigkeiten ab. Drittens werde in der Rechtsprechung keine Prüfung des potenziellen Schadens verlangt, der den Verbrauchern durch einen Verstoß gegen diese Bestimmungen entstanden sei. Viertens behaupte DEI zu Unrecht, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 132 und 238 der streitigen Entscheidung die Ansicht vertreten habe, der Zugang zur Braunkohle sei ein unbedingt notwendiger Produktionsfaktor („essential facility“).
Würdigung durch den Gerichtshof
Zunächst ist das Vorbringen der Hellenischen Republik aus den in den Rn. 39 bis 46 des vorliegenden Urteils dargelegten Gründen zurückzuweisen.
Sodann sind die in Rn. 61 des vorliegenden Urteils zusammengefassten behaupteten „Anwendungsvoraussetzungen“ für die Theorie der Ausdehnung einer beherrschenden Stellung zu verwerfen, die sich nach Ansicht von DEI aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben sollen.
Zu beachten ist nämlich, dass nach ständiger Rechtsprechung Praktiken eines marktbeherrschenden Unternehmens, die auf eine Ausdehnung dieser beherrschenden Stellung durch einen verfälschten Wettbewerb auf einen benachbarten, aber getrennten Markt abzielen, eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EG darstellen (vgl. in diesem Sinne Urteile Connect Austria,
EU:C:2003:297
, Rn. 81 und 82 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Ebenso hat der Gerichtshof bereits darauf hingewiesen, dass die ohne objektive Rechtfertigung erfolgende Ausdehnung einer beherrschenden Stellung „als solche“ nach Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG verboten ist, wenn sie auf eine staatliche Maßnahme zurückgeht. Da der Wettbewerb nicht auf diese Weise beseitigt werden darf, darf er auch nicht verfälscht werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Spanien u. a./Kommission, C‑271/90, C‑281/90 und C‑289/90,
EU:C:1992:440
, Rn. 36, sowie GB-Inno-BM,
EU:C:1991:474
, Rn. 21, 23 und 24).
Es ist somit nicht, wie DEI behauptet, erforderlich, dass die Kommission in allen Fällen nachweist, dass das betroffene Unternehmen ein Monopol innehat oder dass die betreffende staatliche Maßnahme diesem Unternehmen ausschließliche oder besondere Rechte auf einem benachbarten und getrennten Markt einräumt oder dass das Unternehmen über eine irgendwie geartete Regulierungszuständigkeit verfügt. Unter Berücksichtigung der in den Rn. 41 bis 44 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung ist auch eine Verpflichtung der Kommission zu verneinen, nachzuweisen, dass sich der Verstoß gegen Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 82 EG auf die Interessen der Verbraucher auswirkt, da der letztgenannte Artikel auch Verhaltensweisen erfasst, die dadurch einen Schaden verursachen, dass sie eine Struktur wirksamen Wettbewerbs beeinträchtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil Europemballage und Continental Can/Kommission, 6/72,
EU:C:1973:22
, Rn. 26). Das Argument von DEI schließlich, dass die Kommission Braunkohle als unbedingt notwendigen Produktionsfaktor angesehen habe, beruht insofern auf einer irrigen Prämisse, als sich die Kommission nur auf die „Quasimonopolstellung“ von DEI auf dem Strommarkt für Großkunden bezogen hat.
Folglich ist der vierte Teil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
Nach alledem sind der zweite und der vierte Teil des ersten von DEI vor dem Gericht geltend gemachten Klagegrundes zurückzuweisen und ist die Sache zur Prüfung des ersten, des dritten und des fünften Teils des ersten Klagegrundes sowie der weiteren von DEI angeführten Klagegründe an das Gericht zurückzuverweisen.
Kosten
Da die Rechtssache an das Gericht zurückverwiesen wird, ist die Kostenentscheidung vorzubehalten.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.
Das Urteil des Gerichts der Europäischen Union DEI/Kommission (T‑169/08,
EU:T:2012:448
) wird aufgehoben.

2.
Die Sache wird zur Entscheidung über die Klagegründe, über die der Gerichtshof der Europäischen Union nicht entschieden hat, an das Gericht der Europäischen Union zurückverwiesen.

3.
Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Griechisch.