CELEX: 62011CJ0005
Vrij verkeer van goederen
Industriële en commerciële eigendom
Verkoop van kopieën van werken in lidstaat waar auteursrecht op deze werken niet wordt beschermd
Vervoer van deze goederen naar andere lidstaat waar schending van dit auteursrecht strafbaar is
Strafprocedure tegen vervoerder wegens medeplichtigheid aan illegale verspreiding van auteursrechtelijk beschermd werk

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU.
Dit verzoek is ingediend in een bij de Duitse rechter aanhangige strafzaak tegen T. A. J. Donner, die wegens medeplichtigheid aan de illegale commerciële exploitatie van auteursrechtelijk beschermde werken werd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Het op 20 december 1996 te Genève gesloten Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake het auteursrecht (hierna: „WCT”) is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (
PB L 89, blz. 6
).
Artikel 6 WCT, „Distributierecht”, bepaalt:
„1.   Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken.
2.   Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.”
Met richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ (
PB L 167, blz. 10
) wordt volgens punt 15 van de considerans ervan met name beoogd een aantal van de uit het WCT voortvloeiende verplichtingen na te komen.
Artikel 4 van richtlijn 2001/29, „Distributierecht”, bepaalt:
„1.   De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.
2.   Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”
Duits recht
Bij de wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van 9 september 1965 (Urheberrechtsgesetz, BGBl. I, blz. 1273), zoals gewijzigd (hierna: „UrhG”), is richtlijn 2001/29 in Duits recht omgezet.
§ 17, leden 1 en 2, UrhG, „Distributierecht”, luidt:
„(1)   Het distributierecht is het recht om het origineel van het werk of kopieën daarvan aan te bieden aan het publiek of in de handel te brengen.
(2)   Wanneer het origineel van het werk of kopieën daarvan met de toestemming van de rechthebbende in de Europese Unie of in een andere staat van de Europese Economische Ruimte door verkoop in de handel zijn gebracht, is verdere distributie daarvan, met uitzondering van verhuur, toegestaan.”
Krachtens § 106 UrhG wordt de verspreiding van beschermde werken zonder de toestemming van de rechthebbende bestraft met een gevangenisstraf van maximaal drie jaar of een geldboete. Wordt een inbreuk op § 106 met commerciële bedoelingen gepleegd, dan is volgens § 108 bis UrhG de sanctie een gevangenisstraf van maximaal vijf jaar of een geldboete.
Overeenkomstig § 27 van het strafwetboek (Strafgesetzbuch), „Medeplichtigheid”, wordt als medeplichtige gestraft degene die een derde bewust heeft geholpen bij een door die derde opzettelijk gepleegde inbreuk.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
Donner, een Duits staatsburger, was ten tijde van de feiten in het hoofdgeding bedrijfsleider van In.Sp.Em. Srl (hierna: „Inspem”), een te Bologna (Italië) gevestigd transportbedrijf, en ontplooide zijn activiteiten hoofdzakelijk vanuit zijn woonplaats in Duitsland.
Inspem vervoerde goederen die werden verkocht door het eveneens te Bologna, in de buurt van Inspem, gevestigde bedrijf Dimensione Direct Sales Srl (hierna: „Dimensione”). Dimensione bood klanten in Duitsland via advertenties en folders in tijdschriften, direct mailing en een Duitstalige website reproducties van meubilair in „Bauhausstijl” te koop aan, zonder te beschikken over de vergunningen om deze artikelen in Duitsland te verhandelen. Het ging met name om reproducties van:
—
door Charles en Ray Eames ontworpen stoelen van de „Aluminium Group”, waarvan de licentie is verleend aan Vitra Collections AG;
—
de door Wilhelm Wagenfeld ontworpen „Wagenfeld”-lamp, waarvan de licentie bij Tecnolumen GmbH & Co. KG ligt;
—
door Le Corbusier ontworpen zitmeubels, waarvan Cassina SpA licentiehoudster is;
—
de door Eileen Gray ontworpen „Adjustable Table” (bijzettafel) en „Tube Light” (lamp), waarvan de licentie in bezit is van Classicon GmbH;
—
door Mart Stam ontworpen achterpootloze stalen buisstoelen, waarvan Thonet GmbH licentiehoudster is.
Volgens de vaststellingen van het Landgericht München II (Duitsland) zijn die artikelen in Duitsland auteursrechtelijk beschermd als werken van toegepaste kunst. In Italië daarentegen genoten zij in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode, namelijk van 1 januari 2005 tot en met 15 januari 2008, geen auteursrechtelijke bescherming of was de bescherming die zij genoten, niet rechtens afdwingbaar jegens derden. Zo waren de door Eileen Gray ontworpen meubelstukken tussen 1 januari 2002 en 25 april 2007 in Italië niet auteursrechtelijk beschermd, zodat de bescherming in die staat van kortere duur was, aangezien de beschermingsduur pas vanaf 26 april 2007 werd verlengd. De andere meubelstukken waren in de aan de orde zijnde periode auteursrechtelijk beschermd in Italië, maar overeenkomstig de Italiaanse rechtspraak was deze bescherming niet rechtens afdwingbaar jegens derden, in elk geval niet jegens producenten die de creaties reeds vóór 19 april 2001 hadden gereproduceerd, te koop aangeboden en/of verhandeld.
De in het hoofdgeding aan de orde zijnde door Dimensione verkochte artikelen werden, met op de verpakking ervan de adresgegevens van de koper, opgeslagen in het magazijn van Dimensione in Sterzing (Italië). Volgens de verkoopvoorwaarden kregen klanten in Duitsland die de door hen bestelde goederen niet zelf wensten op te halen en daarvoor ook geen transportbedrijf wensten aan te wijzen, van Dimensione het advies om Inspem in te schakelen. In het hoofdgeding gaven de betrokken klanten Inspem de opdracht om de gekochte artikelen te vervoeren. De chauffeurs van Inspem namen deze artikelen in het magazijn in Sterzing in ontvangst na betaling van de verkoopprijs aan Dimensione. Bij de levering aan de klant in Duitsland vroeg Inspem vervolgens om de prijs van de geleverde goederen en de transportkosten te betalen. Indien de klant de goederen niet accepteerde of weigerde te betalen, zond Inspem de goederen terug naar Dimensione, waarop Dimensione de verkoopprijs en de transportkosten terugbetaalde aan Inspem.
Volgens het Landgericht München II heeft Donner zich op die manier schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan de illegale commerciële exploitatie van auteursrechtelijk beschermde werken, in strijd met de §§ 106 en 108 bis UrhG en § 27 van het strafwetboek.
Dimensione zou kopieën van de in Duitsland beschermde werken hebben verspreid. Voor verspreiding in de zin van § 106 UrhG is vereist dat de eigendom van het verkochte artikel en de bevoegdheid om erover te beschikken van de verkoper op de koper overgaat. In het hoofdgeding ging de eigendom van de verkoper op de koper naar Italiaans recht in Italië, in het magazijn in Sterzing, over door de wilsovereenstemming en de individualisering van het verkochte artikel. De beschikkingsbevoegdheid daarentegen ging met de hulp van Donner pas in Duitsland over bij de levering aan de koper na betaling van de prijs. De vraag in hoeverre de meubelstukken in Italië auteursrechtelijke bescherming genoten, was dan ook irrelevant. Volgens het Landgericht München II was de beperking van het vrije verkeer als gevolg van de nationale regels op het gebied van het auteursrecht gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de industriële en commerciële eigendom.
Donner heeft tegen zijn veroordeling beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Hij voert in de eerste plaats aan dat „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 en bijgevolg in de zin van § 17 UrhG inhoudt dat de eigendom van de goederen overgaat, en dat in het hoofdgeding de eigendom in Italië is overgegaan. De overdracht van het bezit van de goederen, dat wil zeggen de feitelijke macht om erover te beschikken, is niet vereist. Hij betoogt in de tweede plaats dat elke op grond van een andere uitlegging aan hem opgelegde sanctie in strijd is met het door artikel 34 VWEU gewaarborgde vrije verkeer van goederen, omdat dit tot een niet gerechtvaardigde kunstmatige afscherming van de markten zou leiden. Ten slotte stelt hij in de derde plaats dat bij de in Italië verrichte afgifte van die goederen aan de vervoerder, die ze voor rekening van met naam genoemde klanten in ontvangst nam, het bezit daarvan hoe dan ook was overgegaan en dat ook vanuit dat oogpunt de relevante feiten in Italië plaatsvonden.
Het Bundesgerichtshof sluit zich aan bij de uitlegging van het Landgericht München II dat „distributie onder het publiek” door verkoop in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet alleen impliceert dat een derde de eigendom van de reproductie van het auteursrechtelijk beschermde werk heeft verkregen, maar ook dat hij de feitelijke macht heeft om erover te beschikken. Van verspreiding onder het publiek van een reproductie van een werk kan slechts sprake zijn indien zij uit de interne bedrijfssfeer van de producent in de openbaarheid of in het handelsverkeer wordt gebracht. Zolang dergelijke reproducties binnen het bedrijf blijven dat ze heeft gemaakt, of binnen dezelfde groep bedrijven, kunnen zij niet worden geacht openbaar te zijn geworden, aangezien in dat geval een commerciële transactie, die gekenmerkt wordt door echte externe betrekkingen, ontbreekt. Deze beoordeling van het Landgericht München II is in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof over de uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29.
Het Bundesgerichtshof is evenwel van oordeel dat, mocht de toepassing van het nationale strafrecht in de omstandigheden van het hoofdgeding als ongerechtvaardigde beperking van het vrije goederenverkeer worden aangemerkt, het dan mogelijk is dat de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU zich ertegen verzetten dat de veroordeling van Donner wordt bevestigd.
Daarop heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Moeten de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU tot regeling van het vrije goederenverkeer aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat medeplichtigheid aan de onrechtmatige distributie van auteursrechtelijk beschermde werken op grond van het nationale strafrecht strafbaar is, wanneer bij een grensoverschrijdende verkoop van een in Duitsland auteursrechtelijk beschermd werk cumulatief,
—
dat werk vanuit een lidstaat van de Europese Unie naar Duitsland wordt gebracht en de feitelijke macht om erover te beschikken in Duitsland overgaat,
—
de eigendom echter is overgegaan in de andere lidstaat, waar het werk niet auteursrechtelijk was beschermd of auteursrechtelijke bescherming niet afdwingbaar was?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Zoals de verwijzende rechter uitdrukkelijk erkent, kan het in het hoofdgeding aan de orde zijnde strafrecht alleen worden toegepast indien op het nationale grondgebied sprake is van „distributie onder het publiek” door verkoop in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29. De betrokken partijen hebben overigens, naar aanleiding van een aan hen gericht verzoek van het Hof, hun standpunt over de uitlegging van dit begrip uitvoerig uiteengezet ter terechtzitting.
Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn vraag in wezen wenst te vernemen of in omstandigheden als die van het hoofdgeding er op het nationale grondgebied distributie onder het publiek in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 is, en of de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat op grond van het nationale strafrecht vervolging instelt wegens medeplichtigheid aan de illegale verspreiding van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken wanneer kopieën van dergelijke werken in die lidstaat onder het publiek worden verspreid in het kader van specifiek op het publiek in die staat gerichte verkopen vanuit een andere lidstaat waar deze werken niet auteursrechtelijk zijn beschermd of waar de bescherming die zij genieten, niet rechtens afdwingbaar is jegens derden.
Uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29
Aangezien met richtlijn 2001/29 wordt beoogd in de Unie te voldoen aan de verplichtingen die met name krachtens het WCT op haar rusten, en de bepalingen van Unierecht volgens vaste rechtspraak zo veel mogelijk tegen de achtergrond van het volkenrecht moeten worden uitgelegd, in het bijzonder wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst, moet het begrip „distributie” in artikel 4, lid 1, van deze richtlijn worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 6, lid 1, WCT (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg,
C-456/06, Jurispr. blz. I-2731
, punten 29-32).
Het begrip „distributie onder het publiek [...] door verkoop” in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet dus, zoals de advocaat-generaal in de punten 44 tot en met 46 en 53 van zijn conclusie opmerkt, worden geacht dezelfde betekenis te hebben als de woorden „door verkoop [...] voor het publiek beschikbaar stellen” in artikel 6, lid 1, WCT.
Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie eveneens opmerkt, dient aan het begrip „distributie” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorts een autonome Unierechtelijke uitlegging te worden gegeven, die niet afhankelijk kan zijn van het recht dat van toepassing is op transacties waarbij distributie plaatsvindt.
Distributie onder het publiek bestaat uit een reeks handelingen die in ieder geval gaat van de sluiting van een verkoopovereenkomst tot de uitvoering ervan door levering aan een lid van het publiek. Bij een grensoverschrijdende verkoop kunnen handelingen die leiden tot „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29, in verschillende lidstaten plaatsvinden. Een dergelijke transactie kan dan ook in verschillende lidstaten afbreuk doen aan het uitsluitende recht om elke vorm van distributie onder het publiek toe te staan of te verbieden.
Een handelaar is dus aansprakelijk voor elke door hemzelf of voor zijn rekening verrichte handeling die leidt tot „distributie onder het publiek” in een lidstaat waar de verspreide goederen auteursrechtelijk worden beschermd. Daarnaast kan de handelaar ook aansprakelijk worden gesteld voor dergelijke handelingen van een derde wanneer hij zich specifiek richtte op het publiek in de lidstaat van bestemming en hij niet onkundig kon zijn van de gedragingen van deze derde.
In omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin de levering aan een lid van het publiek in een andere lidstaat niet wordt verricht door of voor rekening van de betrokken handelaar, dient de nationale rechter dus in elk individueel geval te beoordelen of er aanwijzingen zijn dat die handelaar, enerzijds, zich inderdaad richtte op leden van het publiek in de lidstaat waar handelingen werden verricht die leidden tot „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 en, anderzijds, niet onkundig kon zijn van de gedragingen van de betrokken derde.
In de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het hoofdgeding, kunnen gegevens zoals het bestaan van een Duitstalige website, de inhoud en wijze van verspreiding van het reclamemateriaal van Dimensione en haar samenwerking met Inspem, een bedrijf dat zich bezighoudt met leveringen naar Duitsland, concrete aanwijzingen voor dergelijke gerichte activiteiten zijn.
Op het eerste deel van de prejudiciële vraag moet dan ook worden geantwoord dat een handelaar die zijn reclame richt op leden van het publiek in een bepaalde lidstaat en voor hen een specifieke wijze van levering en betaling creëert of beschikbaar stelt, of dit aan een derde toestaat, zodat deze leden van het publiek kopieën van in die lidstaat auteursrechtelijk beschermde werken kunnen laten leveren, in de lidstaat waar de levering plaatsvindt „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht.
Uitlegging van de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU
Zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld, is het in de nationale wettelijke regeling neergelegde verbod waarvan de overtreding overeenkomstig het nationale strafrecht strafbaar is, in omstandigheden als die van het hoofdgeding een belemmering van het vrije verkeer van goederen die in beginsel in strijd is met artikel 34 VWEU.
Een dergelijke beperking kan echter op grond van artikel 36 VWEU gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de industriële en commerciële eigendom.
Blijkens de rechtspraak van het Hof kan de auteursrechthebbende, wanneer een auteursrechtelijk beschermd werk door hem of met zijn toestemming in een lidstaat in de handel wordt gebracht, zich niet verzetten tegen het vrije verkeer van dat werk binnen de Unie. Dat ligt evenwel anders wanneer het in de handel brengen niet het gevolg is van de toestemming van de auteursrechthebbende, maar van het aflopen van zijn recht in een bepaalde lidstaat. In dat geval zijn, voor zover het verschil tussen de nationale wettelijke regelingen inzake de beschermingsduur tot beperkingen van het handelsverkeer binnen de Unie kan leiden, die beperkingen op grond van artikel 36 VWEU gerechtvaardigd wanneer zij een uitvloeisel van de uiteenlopende regelingen zijn en dit onlosmakelijk verbonden is met het bestaan van de exclusieve rechten (zie arrest van 24 januari 1989, EMI Electrola,
341/87, Jurispr. blz. 79
, punt 12).
Die overwegingen gelden a fortiori in omstandigheden als die welke aanleiding hebben gegeven tot het hoofdgeding, aangezien het verschil dat tot beperkingen van het vrije verkeer van goederen leidt, niet het gevolg is van het feit dat de in de verschillende betrokken lidstaten geldende rechtsnormen uiteenlopen, maar wel van het feit dat deze normen in één van die lidstaten in de praktijk niet rechtens afdwingbaar zijn jegens derden. De voor een handelaar in een lidstaat bestaande beperking vanwege een strafrechtelijk verbod op verspreiding in een andere lidstaat berust in dergelijke gevallen ook niet op een handeling of de toestemming van de rechthebbende, maar op het feit dat de voorwaarden voor de bescherming van het auteursrecht in de verschillende lidstaten uiteenlopen.
Voorts kan, zoals de advocaat-generaal in de punten 67 tot en met 70 van zijn conclusie opmerkt, de bescherming van het verspreidingsrecht in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet worden geacht te leiden tot een onevenredige of kunstmatige afscherming van de markten die in strijd is met de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arresten van 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft,
78/70, Jurispr. blz. 487
, punt 12, en 20 januari 1981, Musik-Vertrieb membran en K-tel International,
55/80 en 57/80, Jurispr. blz. 147
, punt 14, en arrest EMI Electrola, reeds aangehaald, punt 8).
De toepassing van bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, kan immers noodzakelijk worden geacht voor de bescherming van het specifieke voorwerp van het auteursrecht, dat met name een exclusief exploitatierecht toekent. De beperking van het vrije verkeer van goederen die daarvan het gevolg is, is dan ook gerechtvaardigd en is evenredig aan het nagestreefde rechtmatige doel in omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin de verdachte opzettelijk, of in ieder geval bewust, betrokken was bij handelingen die leidden tot verspreiding onder het publiek van beschermde werken in een lidstaat waar het auteursrecht onverkort bescherming genoot, waardoor inbreuk is gemaakt op het uitsluitende recht van de auteursrechthebbende.
Op het tweede deel van de prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat op grond van het nationale strafrecht vervolging instelt wegens medeplichtigheid aan de illegale verspreiding van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken wanneer kopieën van dergelijke werken in die lidstaat onder het publiek worden verspreid in het kader van specifiek op het publiek in die staat gerichte verkopen vanuit een andere lidstaat waar deze werken niet auteursrechtelijk zijn beschermd of waar de bescherming die zij genieten, niet rechtens afdwingbaar is jegens derden.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Een handelaar die zijn reclame richt op leden van het publiek in een bepaalde lidstaat en voor hen een specifieke wijze van levering en betaling creëert of beschikbaar stelt, of dit aan een derde toestaat, zodat deze leden van het publiek kopieën van in die lidstaat auteursrechtelijk beschermde werken kunnen laten leveren, verricht in de lidstaat waar de levering plaatsvindt „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappĳ.

De artikelen 34 VWEU en 36 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat op grond van het nationale strafrecht vervolging instelt wegens medeplichtigheid aan de illegale verspreiding van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken wanneer kopieën van dergelijke werken in die lidstaat onder het publiek worden verspreid in het kader van specifiek op het publiek in die staat gerichte verkopen vanuit een andere lidstaat waar deze werken niet auteursrechtelijk zijn beschermd of waar de bescherming die zij genieten, niet rechtens afdwingbaar is jegens derden.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.