CELEX: 62010CJ0551
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Operações de concentração de empresas no mercado da edição de livros
Regulamento (CEE) n.º 4064/89
Acordo de transmissão temporária de participações
Razões inoperantes

Com o seu recurso, a Éditions Odile Jacob SAS (a seguir «Odile Jacob») pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 13 de setembro de 2010, Éditions Jacob/Comissão (T-279/04, a seguir «acórdão recorrido»), através do qual foi negado provimento ao seu recurso de anulação da Decisão 2004/422/CE da Comissão, de 7 de janeiro de 2004, que declara uma [operação de] concentração compatível com o mercado comum e o funcionamento do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (Processo COMP/M.2978 — Lagardère/Natexis/VUP), publicada sob a forma de resumo no
Jornal Oficial da União Europeia
de 28 de abril de 2004 (
JO L 125, p. 54
, a seguir «decisão controvertida»).
Pela decisão controvertida, a Comissão das Comunidades Europeias autorizou a aquisição pela Lagardère SCA (a seguir «Lagardère»), por intermédio da Natexis Banques Populaires SA (a seguir «NBP») e das suas filiais Segex SARL (a seguir «Segex»), Ecrinvest 4 SA (a seguir «Ecrinvest 4») e Investima 10 SAS (a seguir «Investima 10»), dos ativos editoriais da Vivendi Universal Publishing SA (a seguir «VUP»), sob reserva do respeito integral por parte da Lagardère dos seus compromissos, nos termos previstos no anexo II dessa decisão.
Este processo faz parte de uma lista de recursos interpostos pelos diferentes atores intervenientes na venda dos ativos editoriais detidos na Europa pela VUP e que foram cedidos à Lagardère e à Wendel Investissement SA (a seguir «Wendel Investissement»), entre os quais o processo que deu origem ao acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Éditions Odile Jacob (C-404/10 P), relativo ao acesso aos documentos durante o procedimento de controlo das operações de concentração em causa, e os processos relativos à aprovação da Wendel Investissement como adquirente de uma parte dos ativos cedidos, que deram origem ao acórdão de 6 de novembro de 2012, Comissão e Lagardère/Éditions Odile Jacob (C-553/10 P e C-554/10 P).
Quadro jurídico
O artigo 2.
o
do Regulamento (CEE) n.
o
4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (
JO L 395, p. 1
, e retificação no
JO 1990, L 257, p. 13
), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.
o
1310/97 do Conselho, de 30 de junho de 1997 (
JO L 180, p. 1
, e retificação no
JO 1998, L 40, p. 17
, a seguir «Regulamento n.
o
4064/89»), intitulado «Apreciação das operações de concentração», prevê:
«1.   As operações de concentração abrangidas pelo presente regulamento serão apreciadas de acordo com as disposições que se seguem, com vista a estabelecer se são ou não compatíveis com o mercado comum.
Nessa apreciação, a Comissão deve ter em conta:
a)
A necessidade de preservar e desenvolver uma concorrência efetiva no mercado comum, atendendo, nomeadamente, à estrutura de todos os mercados em causa e à concorrência real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da Comunidade;
b)
A posição que as empresas em causa ocupam no mercado e o seu poder económico e financeiro, as possibilidades de escolha de fornecedores e utilizadores, o seu acesso às fontes de abastecimento e aos mercados de escoamento, a existência, de direito ou de facto, de barreiras à entrada no mercado, a evolução da oferta e da procura dos produtos e serviços em questão, os interesses dos consumidores intermédios e finais, bem como a evolução do progresso técnico e económico, desde que tal evolução seja vantajosa para os consumidores e não constitua um obstáculo à concorrência.
2.   Devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as operações de concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efetiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.
3.   Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efetiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.
[...]»
O artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
4064/89, intitulado «Definição da concentração», dispõe:
«1.   Realiza-se uma operação de concentração:
a)
Quando uma ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; ou
b)
Quando:
—
uma ou mais pessoas que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa, ou
—
uma ou mais empresas.
adquirem direta ou indiretamente, por compra de partes de capital ou de elementos do ativo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas.
[...]
3.   Para efeitos da aplicação do presente regulamento, o controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa e, nomeadamente:
a)
Direitos de propriedade ou de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos ativos de uma empresa;
b)
Direitos ou contratos que conferem uma influência determinante na composição, nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa.
4.   O controlo é adquirido pelas pessoas ou pelas empresas:
a)
Que sejam titulares desses direitos ou beneficiários desses contratos;
ou
b)
Que, não sendo titulares desses direitos nem beneficiários desses contratos, tenham o poder de exercer os direitos deles decorrentes.
5.   Não é realizada uma operação de concentração:
a)
Quando quaisquer instituições de crédito, outras instituições financeiras ou companhias de seguros, cuja atividade normal englobe a transação e negociação de títulos por conta própria ou de outrem, detenham, a título temporário, participações que tenham adquirido numa empresa para fins de revenda, desde que não exerçam os direitos de voto inerentes a essas participações com o objetivo de determinar o comportamento concorrencial da referida empresa ou desde que apenas exerçam tais direitos de voto com o objetivo de preparar a alienação total ou parcial da referida empresa ou do seu ativo ou a alienação dessas participações e que tal alienação ocorra no prazo de um ano a contar da data da aquisição; tal prazo pode, a pedido, ser prolongado pela Comissão, sempre que as referidas instituições ou companhias provem que aquela realização não foi razoavelmente possível no prazo concedido;
[...]»
O artigo 4.
o
deste regulamento, intitulado «Notificação prévia das operações de concentração», enuncia:
«1.   As operações de concentração de dimensão comunitária abrangidas pelo presente regulamento devem ser notificadas à Comissão no prazo de uma semana após a conclusão do acordo ou a publicação da oferta de compra ou de troca ou a aquisição de uma participação de controlo. Esse prazo começa a contar a partir da data em que ocorra o primeiro desses acontecimentos.
2.   As operações de concentração que consistam numa fusão na aceção do n.
o
1, alínea a), do artigo 3.
o
ou no estabelecimento de um controlo comum na aceção do n.
o
1, alínea b), do artigo 3.
o
devem ser notificadas conjuntamente pelas partes intervenientes na fusão ou no estabelecimento do controlo comum. Nos restantes casos, a notificação deve ser apresentada pela pessoa ou pela empresa que pretende adquirir o controlo do conjunto ou de partes de uma ou mais empresas.
[...]»
Nos termos do artigo 6.
o
do referido regulamento, intitulado «Análise da notificação e início do processo»:
«1.   A Comissão procede à análise da notificação logo após a sua receção.
a)
Se a Comissão chegar à conclusão de que a concentração notificada não é abrangida pelo presente regulamento, fará constar esse facto por via de decisão.
b)
Se a Comissão verificar que a concentração notificada, apesar de abrangida pelo presente regulamento, não suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá não se opor a essa concentração e declará-la-á compatível com o mercado comum.
A decisão que declara a concentração compatível abrange igualmente as restrições diretamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias;
c)
Sem prejuízo do n.
o
2, se a Comissão verificar que a operação de concentração notificada está abrangida pelo presente regulamento e suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá dar início ao processo.
2.   Se a Comissão verificar que, na sequência das alterações introduzidas pelas empresas em causa, uma operação de concentração notificada deixou de suscitar sérias dúvidas na aceção da alínea c) do n.
o
1, pode decidir declarar a concentração compatível com o mercado comum nos termos da alínea b) do n.
o
1.
A Comissão pode acompanhar a sua decisão tomada nos termos da alínea b) do n.
o
1 de condições e obrigações destinadas a garantir que as empresas em causa cumpram os compromissos perante ela assumidos para tornar a concentração compatível com o mercado comum.
[...]»
O artigo 7.
o
do mesmo regulamento, intitulado «Suspensão da operação de concentração», dispõe:
«1.   Uma concentração, tal como definida no artigo 1.
o
, não pode realizar-se antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum por uma decisão tomada nos termos do n.
o
1, alínea b), do artigo 6.
o
, ou do n.
o
2 do artigo 8.
o
, ou com base na presunção prevista no n.
o
6 do artigo 10.
o
[...]
5.   A validade de qualquer transação realizada sem que se observe o n.
o
1 depende de uma decisão tomada ao abrigo da alínea b) do n.
o
1 do artigo 6.
o
ou dos n.
os
2 ou 3 do artigo 8.
o
ou da presunção estabelecida no n.
o
6 do artigo 10.
o
[...]»
O artigo 8.
o
do Regulamento n.
o
4064/89, intitulado «Poderes de decisão da Comissão», enuncia:
«[...]
2.   Se a Comissão verificar que uma concentração notificada, eventualmente após as alterações introduzidas pelas empresas em causa, preenche o critério do n.
o
2 do artigo 2.
o
e, nos casos previstos no n.
o
4 do artigo 2.
o
, os critérios do n.
o
3 do artigo 85.
o
do Tratado [CEE], tomará a decisão de declarar a concentração compatível com o mercado comum.
A Comissão pode acompanhar a sua decisão de condições e obrigações destinadas a garantir que as empresas em causa respeitem os compromissos perante ela assumidos para tornar a concentração compatível com o mercado comum. A decisão que declara a concentração compatível abrange igualmente as restrições diretamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias.
3.   Se a Comissão verificar que uma operação de concentração preenche o critério do n.
o
3 do artigo 2.
o
ou, nos casos previstos no n.
o
4 do artigo 2.
o
, não preenche os critérios do n.
o
3 do artigo 85.
o
do Tratado, tomará a decisão de declarar a concentração incompatível com o mercado comum.
4.   Se uma operação de concentração já tiver sido realizada, a Comissão pode ordenar, numa decisão tomada ao abrigo do n.
o
3 ou numa decisão distinta, a separação das empresas ou dos ativos agrupados ou a cessação do controlo conjunto ou qualquer outra medida adequada ao restabelecimento de uma concorrência efetiva.
5.   A Comissão pode revogar a decisão por ela tomada ao abrigo do n.
o
2:
a)
Quando a declaração de compatibilidade tiver sido fundada em informações inexatas, sendo por estas responsável uma das empresas, ou quando tiver sido obtida fraudulentamente;
ou
b)
Se as empresas em causa não respeitarem uma obrigação que acompanha a decisão.
6.   Nos casos previstos no n.
o
5, a Comissão pode tomar uma decisão ao abrigo do n.
o
3, sem ter de se sujeitar ao prazo referido no n.
o
3 do artigo 10.
o
»
O artigo 10.
o
deste regulamento, intitulado «Prazos para o início do processo e para as decisões», prevê:
«[...]
2.   As decisões tomadas nos termos do n.
o
2 do artigo 8.
o
relativas a operações de concentração notificadas devem ser tomadas logo que se afigurar que se colocam as dúvidas sérias referidas no n.
o
1, alínea c), do artigo 6.
o
, devido, nomeadamente, a alterações introduzidas pelas empresas em causa, e, o mais tardar, no prazo fixado no n.
o
3.
3.   Sem prejuízo do n.
o
6 do artigo 8.
o
, as decisões tomadas nos termos do n.
o
3 do artigo 8.
o
, respeitantes a operações de concentração notificadas, devem ser tomadas num prazo máximo de quatro meses a contar da data do início do processo.
4.   Os prazos fixados nos n.
os
1 e 3 ficam excecionalmente suspensos sempre que a Comissão, devido a circunstâncias pelas quais seja responsável uma das empresas que participa na concentração, tenha tido de solicitar uma informação por via de decisão, ao abrigo do artigo 11.
o
, ou de ordenar uma verificação por via de decisão, ao abrigo do artigo 13.
o
[...]
6.   Se a Comissão não tomar qualquer decisão nos termos do n.
o
1, alíneas b) ou c), do artigo 6.
o
, ou nos termos dos n.
os
2 ou 3 do artigo 8.
o
, nos prazos fixados, respetivamente, nos n.
os
1 e 3 do presente artigo, considera-se que a operação de concentração é declarada compatível com o mercado comum, sem prejuízo do artigo 9.
o
»
O artigo 14.
o
do referido regulamento, intitulado «Coimas», dispõe:
«1.   A Comissão pode, por via de decisão, aplicar às pessoas referidas no n.
o
1, alínea b), do artigo 3.
o
, às empresas ou às associações de empresas coimas no montante de 1000 a 50000 [euros] sempre que aquelas, deliberada e negligentemente:
a)
Por omissão não declarem uma operação de concentração de acordo com o artigo 4.
o
;
b)
Deem indicações inexatas ou deturpadas aquando de uma notificação apresentada nos termos do artigo 4.
o
;
[...]
2.   A Comissão pode, por via de decisão, aplicar às pessoas ou empresas coimas de um montante máximo de 10% do volume total de negócios realizado pelas empresas em causa na aceção do artigo 5.
o
, quando estas, deliberada ou negligentemente:
a)
Não respeitem uma das obrigações impostas por decisão tomada nos termos do n.
o
4 do artigo 7.
o
ou do n.
o
2, segundo parágrafo, do artigo 8.
o
;
b)
Realizem uma operação de concentração sem respeitar o n.
o
1 do artigo 7.
o
ou uma decisão tomada ao abrigo do n.
o
2 do artigo 7.
o
;
c)
Realizem uma operação de concentração declarada incompatível com o mercado comum por decisão tomada ao abrigo do n.
o
3 do artigo 8.
o
ou não tomem as medidas ordenadas por decisão tomada ao abrigo do n.
o
4 do artigo 8.
o
[...]»
Antecedentes do litígio
Os factos que estão na origem do litígio, conforme expostos nos n.
os
10 a 59 do acórdão recorrido, são os seguintes:
«10
Em 25 de setembro de 2002, a [Vivendi Universal SA (a seguir ‘Vivendi Universal’)] decidiu ceder os ativos editoriais que a sua filial VUP possuía na Europa.
A Lagardère candidatou-se à aquisição desses ativos, constituídos por participações e ativos de direção da VUP (a seguir ‘ativos em questão’).
Todavia, verificou-se que o calendário de cessão estabelecido pela [Vivendi Universal], que desejava efetuar a venda e receber o preço o mais depressa possível, não era compatível com os prazos das formalidades necessárias para a autorização prévia, pelas autoridades de concorrência competentes, desse projeto de aquisição.
A Lagardère pediu, por isso, à [NBP] que a substituísse, por intermédio de uma das suas filiais que tinha por objetivo a aquisição dos ativos em questão à VUP, os detivesse a título provisório e mais tarde, uma vez obtida a autorização do projeto de aquisição dos ativos em questão pela Lagardère, os revendesse a esta última.
Na sequência do compromisso assumido pela Lagardère perante a NBP de suportar todos os riscos associados às operações destinadas a permitir a realização da operação de concentração pretendida e de indemnizar a NBP por todos os danos, esta última aceitou, por carta de 8 de outubro de 2002, o pedido da Lagardère.
A Lagardère e a NBP apresentaram as principais condições de aquisição dos ativos em questão pela NBP à Comissão [...], que as aprovou.
Em 14 de outubro de 2002, a NBP e a Lagardère assinaram uma convenção intitulada ‘Acordos NBP/Groupe Lagardère relativos à VUP’, cujo título I, ‘Estruturas de aquisição’ (‘HOLDCO’), continha as seguintes cláusulas:
Objeto exclusivo
Aquisição à [Vivendi Universal], detenção e cessão das atividades da VUP [...]
Financiamento da HOLDCO pela NBP
100% do valor da aquisição dos ativos [em questão], incluindo qualquer ajustamento eventual ao abrigo do contrato de aquisição dos ativos [em questão] à [Vivendi Universal]
Fundos próprios de 38 500 euros
Adiantamento dos acionistas da NBP para o restante
Quadro jurídico da operação
Artigo 3.
o
, n.
o
5, alínea a), do Regulamento [...] n.
o
4064/89 [...]; objetivo de revenda da totalidade dos títulos da HOLDCO à Lagardère
A Lagardère apresentou em seguida à [Vivendi Universal] a sua oferta de aquisição dos ativos em questão, que previa que a NBP ou qualquer entidade do seu grupo podia substituir a Lagardère.
A [Vivendi Universal] decidiu iniciar as negociações com a Lagardère com vista à cessão dos ativos em questão.
No comunicado conjunto de 23 de outubro de 2002, a Lagardère e a NBP declararam:
‘A NBP interveio a pedido [da Lagardère] no processo de aquisição da VUP [...] em total acordo com a [Vivendi Universal]
A intervenção da NBP inscreve-se no âmbito de aplicação do artigo 3.
o
, n.
o
5, alínea a), do Regulamento n.
o
4064/89 [...], que permite a um estabelecimento financeiro a aquisição de uma empresa tendo em vista a sua revenda sem ter de obter a autorização da Comissão [...] (na medida em que essa operação não é considerada uma concentração).’
Em 29 de outubro de 2002, a [Vivendi Universal] aprovou a cessão dos ativos em questão à Lagardère, constituídos pelas atividades editoriais de livros da VUP na Europa e na América Latina, com exceção do Brasil.
Em 3 de dezembro de 2002, a Investima 10 [...], filial a 100% da Ecrinvest 4 [...], ela própria filial a 100% da Segex [...], controlada por seu turno a 100% pela NBP, assinou com a VUP uma promessa de aquisição dos ativos em questão. Nos termos dessa promessa, a Investima 10 comprometia-se a celebrar com a VUP o contrato de aquisição dos ativos em questão (a seguir ‘contrato de aquisição’), na condição de a VUP executar essa promessa.
No mesmo dia, a Segex e a Ecrinvest 4 celebraram com a Lagardère um contrato de cessão que permitia à Lagardère, por intermédio da Ecrinvest 4, adquirir a totalidade do capital social da Investima 10 (a seguir ‘contrato de cessão’).
Nos termos do contrato de cessão, a Segex devia ceder à Lagardère, por um lado, a totalidade das ações da Ecrinvest 4 detidas pela Segex e, por outro, dois créditos em conta-corrente da Segex sobre a Ecrinvest 4, tal como existiam na data da transferência da sua propriedade pela Segex para a Lagardère.
O artigo 3.
o
, n.
o
2, alínea i), do contrato de cessão precisava que a data da transferência de propriedade das ações da Ecrinvest 4 e dos dois créditos da Segex sobre a Ecrinvest 4 para a Lagardère devia ser posterior à obtenção pela Lagardère, junto das autoridades de concorrência competentes, da autorização de aquisição da Ecrinvest 4.
Segundo o artigo 3.
o
, n.
o
3, primeiro e segundo parágrafos, do contrato de cessão, a transferência para a Lagardère da propriedade dos ativos em questão, sob a forma do capital da Investima 10, detentora dos ativos em questão, devia ter lugar, o mais tardar, trinta dias após a data da decisão de autorização da operação de concentração prevista ou no primeiro dia útil após o trigésimo dia, caso este não fosse um dia útil.
O artigo 1.
o
, n.
o
1, segundo parágrafo, do contrato de cessão especificava que a transferência para a Lagardère da propriedade das ações da Ecrinvest 4 ocorreria na data da transferência, após a Segex ter cumprido as formalidades necessárias a essa transferência.
O artigo 1.
o
do contrato de cessão dispunha, no segundo e quarto parágrafos dos seus n.
os
2 e 3, que a transferência da propriedade dos dois créditos da Segex sobre a Ecrinvest 4 ocorreria na data da transferência e que, a contar dessa data, a Lagardère seria o credor da Ecrinvest 4 em vez da Segex.
Nos termos do artigo 3.
o
, n.
o
1, segundo e terceiro parágrafos, do contrato de cessão:
‘[...] a cessão das ações [e dos créditos] é firme, definitiva e irrevogável, e as decisões das autoridades de concorrência competentes determinam a data da transferência de propriedade das referidas ações e dos referidos créditos [para a Lagardère].
As partes reconhecem que não pode haver lugar a qualquer transferência de propriedade das ações [e dos créditos] antes da data de transferência e que, em consequência, a [Segex] não pode ceder a totalidade ou parte das ações [e dos créditos] ou conceder garantias sobre este último ou emitir qualquer valor mobiliário que dê ou possa dar acesso imediatamente ou a termo a uma quota do capital ou dos direitos de voto da Ecrinvest 4 nem comprometer-se a termo ou com a condição de efetuar qualquer uma das operações acima mencionadas.’
O anexo 7 do contrato de cessão enumera nos seguintes termos as decisões do conselho de administração da Investima 10 que devem ser apresentadas ao seu conselho de fiscalização tendo em vista o exercício do eventual direito de veto:
‘1.
a cessão ou a transferência por qualquer meio ou o desmembramento da totalidade ou de parte dos [a]tivos a terceiros não controlados pela [Investima 10], ou a concessão de garantias sobre a totalidade ou parte dos [a]tivos ou a entrada no capital dos [a]tivos desses terceiros ou o compromisso a termo ou com a condição de efetuar qualquer uma destas operações, salvo em execução de um acordo celebrado pela [Investima 10] na data da assinatura do presente contrato;
Designação dos órgãos sociais dos [a]tivos;
Execução das cláusulas de ajustamento de preços e de garantias do ativo e do passivo do [contrato de aquisição].
Execução de todos os direitos de preferência, de promessa de compra ou venda, de saída conjunta e semelhantes relativos às [p]articipações, estipuladas no [contrato de aquisição].
Distribuição de adiantamentos por conta dos dividendos.’
As partes acordaram no artigo 2.
o
, n.
os
1 e 2, do contrato de cessão o valor de cessão global das ações e o valor de cessão dos dois créditos. Em conformidade com estas disposições, a Lagardère pagou à Segex, em 3 de dezembro de 2002, o valor das ações e dos créditos.
A Segex autorizou a abertura de linhas de crédito a favor da Ecrinvest 4, com a condição de esta aprovar a abertura de linhas de crédito equivalentes a favor da Investima 10, para lhe permitir a aquisição dos ativos em questão, desde que a VUP cumpra a promessa de compra e venda dos ativos em questão.
A Lagardère comprometeu-se a indemnizar a Segex, a Ecrinvest 4 e a Investima 10 de qualquer prejuízo que possa resultar da execução do contrato de cessão, com exceção de fraude ou erro grave.
A Lagardère deu instruções à Crédit agricole Indosuez SA para emitir a favor da Segex uma garantia pagável à primeira interpelação relativamente aos seus compromissos com a Segex. Para este efeito, a Lagardère comprometeu-se a pagar ao Crédit agricole Indosuez o montante de qualquer ativação da garantia que este estabelecimento tivesse de efetuar.
Por último, a Lagardère constituiu-se fiador solidário da Investima 10 para garantir ao locador da VUP o pagamento pela Investima 10 das rendas de um imóvel destinado a reagrupar a maioria das atividades editoriais do grupo VUP.
Em 10 de dezembro de 2002, foi apresentado à Comissão um projeto de notificação da aquisição dos ativos em questão projetada pela Lagardère.
Em 20 de dezembro de 2002, a VUP deu seguimento à promessa de aquisição feita à Investima 10 e esta celebrou com a VUP, no mesmo dia, o contrato de aquisição dos ativos em questão.
Em 14 de abril de 2003, a Lagardère notificou a Comissão do seu projeto de aquisição dos ativos em questão, nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89.
Em conformidade com o artigo 4.
o
, n.
o
3, do referido regulamento, esta notificação deu lugar à publicação do seguinte aviso no
Jornal Oficial da União Europeia
de 17 de abril de 2003 (
JO C 92, p. 9
):
‘1.
A Comissão recebeu, em 14 de abril de 2003, uma notificação de um projeto de concentração, nos termos do artigo 4.
o
do Regulamento [n.
o
4064/89], através da qual a [Lagardère] adquire, na aceção do n.
o
1, alínea b), do artigo 3.
o
do referido regulamento, o controlo exclusivo da empresa [VUP France], controlada pela Investima 10, que em última instância é controlada [pela NBP], mediante aquisição de ações.
[...]’
Por decisão de 5 de junho de 2003, que foi objeto de um aviso publicado no Jornal Oficial de 12 de junho de 2003 (
JO C 137, p. 14
[...]), a Comissão, após declarar que o projeto de concentração notificado suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, iniciou o controlo aprofundado desta operação, com fundamento no disposto no artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento n.
o
4064/89.
Nos considerandos 6 a 8 da [referida] decisão [...], a Comissão salientou o seguinte:
‘6.
O sistema utilizado pela Lagardère para aquisição [dos ativos em questão] deveria dar resposta a um dos desejos do vendedor, ou seja, poder realizar a cessão o mais rapidamente possível e receber o respetivo pagamento. Foi assim para satisfazer esta necessidade de celeridade que, a pedido da Lagardère, a [NBP] interveio no processo de aquisição dos [ativos em questão].
7.
Em 3 de dezembro de 2002, a [NBP] concluiu com a Lagardère um acordo firme de venda, que permitia à Lagardère (através da Ecrinvest 4), após autorização da concentração por parte da Comissão, tornar-se proprietária da totalidade do capital da Investima 10, empresa que detém os [ativos em questão]. O preço de aquisição foi imediatamente pago pela Lagardère à Segex (empresa titular da totalidade das ações que compõem o capital da Ecrinvest 4), na mesma data.
8.
Consequentemente, a concentração é uma aquisição de controlo único, na aceção do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
4064/89 [...]’
Nos termos do artigo 11.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, a Comissão enviou pedidos de informação à Lagardère. Não tendo sido fornecidas todas as informações solicitadas nos prazos fixados, a Comissão adotou, em 16 de junho e 8 de agosto de 2003, respetivamente, duas decisões de pedidos de informação com fundamento no artigo 11.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
4064/89.
Em consequência, o prazo de quatro meses a contar da data do início do controlo aprofundado de que dispõe a Comissão nos termos do artigo 10.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
4064/89 para declarar a incompatibilidade eventual de uma operação de concentração com o mercado comum, em aplicação do artigo 8.
o
, n.
o
3, deste regulamento, foi suspenso por duas ocasiões, em virtude do artigo 10.
o
, n.
o
4, deste mesmo regulamento.
Resulta dos articulados das partes que em 14 de outubro de 2003 a Investima 10 se converteu na Éditis SA [a seguir ‘Éditis’].
Em 27 de outubro de 2003, a Comissão enviou à Lagardère uma comunicação de acusações expondo-lhe os problemas de concorrência suscitados pela operação de concentração notificada, à qual a Lagardère respondeu em 17 de novembro seguinte.
Por consequência, a Lagardère apresentou à Comissão, em 2 de dezembro de 2003, uma série de medidas corretivas que revestiam a forma de compromissos de retrocessão dos ativos em questão.
Em 22 de dezembro de 2003, o comité consultivo em matéria de concentrações entre empresas emitiu por unanimidade um parecer favorável ao projeto de decisão de autorização condicional da operação de concentração notificada que lhe foi apresentado pela Comissão em aplicação do artigo 19.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
4064/89.
Pela decisão [controvertida], adotada nos termos do artigo 8.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89, a Comissão autorizou a operação de concentração notificada [...], sob reserva do respeito integral pela Lagardère dos compromissos mencionados no anexo II desta decisão.
Na decisão [controvertida], a Comissão salientou que a VUP e a [Hachette Livre SA (a seguir ‘Hachette’), controlada pela Lagardère,] eram os dois únicos grandes grupos editoriais francófonos que poderiam assegurar o seu desenvolvimento com toda a autonomia, na medida em que exercem, além da atividade de edição, uma atividade de comercialização completa (difusão e distribuição) e dispõem, além disso, de coleções populares de bolso. Todos os outros grupos dependem mais ou menos da VUP e/ou da Hachette para determinadas atividades, nomeadamente, para a comercialização. Ao combinar as operações das duas empresas de maior dimensão no mercado da edição francófona, a operação notificada produz efeitos anticoncorrenciais horizontais, verticais e conglomerativos.
A Comissão daqui concluiu que, sem medidas corretivas, a operação de concentração [em causa] conduziria à criação ou ao reforço de posições dominantes em diversos mercados setoriais de que resultaria um entrave significativo à concorrência efetiva.
Nos termos dos compromissos assumidos pela Lagardère, esta empresa deveria retroceder a integralidade dos ativos em questão (a seguir ‘ativos retrocedidos’), com exceção dos seguintes ativos [...]:
[...]
Os ativos retrocedidos representavam aproximadamente 60% a 70% do volume de negócios mundial da VUP e 70% a 80% do volume de negócios realizado pela VUP nos mercados da edição francófona envolvidos na operação de concentração [em causa].
Na decisão [controvertida], a Comissão considerou que os compromissos apresentados pela Lagardère conduziriam à eliminação da quase totalidade das sobreposições horizontais das atividades das partes na operação de concentração [em causa] no conjunto dos mercados francófonos em que esta operação criaria ou reforçaria uma posição dominante, com exceção do mercado dos livros de referência no qual o desinvestimento consentido pela Lagardère era, contudo, superior à quota de mercado inicial da Hachette [...]
A Comissão considerou igualmente que os compromissos da Lagardère teriam por efeito, no caso de uma cessão a um adquirente único, eliminar a grande maioria dos efeitos verticais e conglomerativos da operação analisada na decisão [controvertida], que resultavam, nomeadamente, do peso global da entidade proveniente da concentração no setor da edição francófona e, em particular, na difusão e na distribuição de livros e contribuíam para a criação ou o reforço de posições dominantes nos mercados em causa.
A Comissão daqui concluiu que, tendo em conta os compromissos assumidos pela Lagardère, a operação de concentração [em causa] não conduziria à criação nem ao reforço de uma posição dominante da entidade fusionada no mercado comum.
Por conseguinte, a Comissão decidiu que, sem prejuízo do respeito integral dos compromissos assumidos pela Lagardère em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
o
2, e com o artigo 8.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89, a sua aquisição do controlo único, na aceção do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea b), deste regulamento, dos ativos [em questão], era compatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu [de 2 de maio de 1992 (
JO 1994, L 1, p. 3
)].
A decisão [controvertida] foi publicada sob a forma de resumo no Jornal Oficial de 28 de abril de 2004 [...], em aplicação do artigo 20.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89.
A Lagardère manteve contactos com várias empresas, entre as quais a recorrente, suscetíveis de readquirir os ativos retrocedidos. A recorrente manifestou o seu interesse nessa operação.
Em 28 de maio de 2004, a Lagardère e a Wendel Investissement [...] acordaram um projeto de compra dos ativos retrocedidos.
Por carta de 4 de junho de 2004, a Lagardère solicitou à Comissão que aprovasse a aquisição dos ativos retrocedidos pela Wendel [Investissement].»
Por decisão de 30 de julho de 2004, comunicada à Odile Jacob, a seu pedido, por telecópia de 27 de agosto de 2004, a Comissão aprovou a aquisição dos ativos retrocedidos pela Wendel Investissement.
A transferência da propriedade para a Wendel Investissement dos ativos retrocedidos, denominados «Nouvel Éditis», ocorreu em 30 de setembro de 2004.
Por petição apresentada em 8 de novembro de 2004 na Secretaria do Tribunal Geral, a recorrente interpôs um recurso de anulação da decisão da Comissão de 30 de julho de 2004.
Por acórdão de 13 de setembro de 2010, Éditions Jacob/Comissão (
T-452/04, Colet., p. II-4713
), o Tribunal Geral anulou essa decisão.
Por acórdão de 9 de junho de 2010, Éditions Jacob/Comissão (
T-237/05, Colet., p. II-2245
), o Tribunal Geral anulou a Decisão D (2005) 3286 da Comissão, de 7 de abril de 2005, que indeferiu um pedido da recorrente tendente a obter, em aplicação do Regulamento (CE) n.
o
1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (
JO L 145, p. 43
), o acesso a determinados documentos relativos ao processo de controlo da operação de concentração em causa.
Por acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Éditions Odile Jacob (C-404/10 P), o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral de 9 de junho de 2010, Éditions Jacob/Comissão, já referido, e negou provimento ao recurso de anulação interposto no Tribunal Geral da decisão da Comissão de 7 de abril de 2005.
Tramitação do processo no Tribunal Geral
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de julho de 2004, a recorrente interpôs um recurso de anulação da decisão controvertida.
Em apoio do seu recurso de anulação, a recorrente invocou nove fundamentos, todos rejeitados pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido.
Pedidos das partes
No seu recurso, a Odile Jacob conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular o acórdão recorrido; e
—
condenar a Comissão nas despesas, incluindo as que a recorrente teve de suportar em primeira instância e as relativas ao presente recurso.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso; e
—
condenar a recorrente nas despesas.
A Lagardère conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso; e
—
condenar a recorrente nas despesas.
Quanto ao presente recurso
No seu recurso, a Odile Jacob invoca quatro fundamentos. O primeiro fundamento é relativo a um erro de direito na apreciação do conceito de concentração e na qualificação da operação de transmissão temporária de participações, a saber, a operação pela qual os ativos em questão foram cedidos à NBP. O segundo fundamento é relativo a um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral não retirou as consequências jurídicas das violações processuais cometidas pela Comissão. O terceiro fundamento tem por objeto um erro de direito na medida em que o Tribunal Geral não retirou as consequências jurídicas da falta de fundamentação. O quarto fundamento é relativo à não aplicação dos critérios pertinentes para a apreciação do reforço de uma posição dominante e da idoneidade dos compromissos.
Uma vez que os dois primeiros fundamentos coincidem, há que examiná-los em conjunto.
Quanto ao primeiro e segundo fundamentos, relativos aos erros de direito cometidos pelo Tribunal Geral, por um lado, na apreciação do conceito de concentração e na qualificação da operação de transmissão temporária de participações e, por outro, pelo facto de não ter retirado as consequências jurídicas das violações processuais cometidas pela Comissão
Argumentos das partes
Com o seu primeiro fundamento, a Odile Jacob alega que, ao proceder a um exame isolado da operação de transmissão temporária de participações, sem ter em conta toda a construção jurídica que conduziu à tomada de controlo pela Lagardère dos ativos em questão, o Tribunal Geral não tomou em consideração o objetivo geral do controlo das operações de concentração que visa apreender a realidade económica subjacente às operações jurídicas. Segundo a Odile Jacob, o Tribunal Geral não examinou todas as operações, entre as quais a operação que consiste em transferir uma empresa para um adquirente provisório com base num acordo que prevê a revenda futura da atividade a um adquirente final, com a consequência de que, em última análise, o controlo exclusivo ou conjunto dos ativos em questão é atribuído a esse adquirente final, no caso em apreço, a Lagardère. A exceção, prevista no artigo 3.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
4064/89, é de interpretação estrita.
A Odile Jacob critica o Tribunal Geral por ter validado a criação de um «contrato de supervisão» de empresa que se subtrai ao controlo das operações de concentração. Esta entidade não é independente, uma vez que se encontra sob a influência determinante da Lagardère e a sua direção dispõe de uma determinada margem de manobra contratual. O contrato de cessão, que cria deveres e obrigações que impendem sobre os acionistas e a direção da nova entidade em relação à Lagardère, aliena a independência dos que assumiram o compromisso.
A Comissão e a Lagardère alegam que este fundamento é inoperante, uma vez que a decisão controvertida não tinha por objeto examinar os factos a partir de dezembro de 2002, mas apreciar a compatibilidade com o mercado comum da operação notificada em 14 de abril de 2003, relativa à aquisição do controlo dos ativos da VUP. Portanto, a classificação da operação de transmissão temporária de participações e as consequências dessa classificação são independentes e não afetam a legalidade da decisão controvertida que autoriza a referida operação mediante condições.
Com o seu segundo fundamento, a Odile Jacob alega que o acórdão recorrido padece de um erro de direito, ao considerar que a falta de notificação da operação de concentração em causa, nos prazos previstos no artigo 4.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, apenas previa como sanção uma coima, e não a anulação da decisão controvertida. Com efeito, essa sanção pecuniária só é aplicável às empresas, mas, em caso algum, devido a infrações processuais cometidas pela própria Comissão. Esta notificação, em 14 de abril de 2003, ou seja, mais de quatro meses após a assinatura do contrato de cessão, teve, assim, como consequência a execução antecipada da referida operação em violação das disposições do Regulamento n.
o
4064/89.
O Tribunal Geral não retirou as consequências jurídicas destas violações processuais e, portanto, validou uma fraude à lei equiparável a um desvio de poder por parte da Comissão, o que contraria o âmbito de aplicação e o objetivo do Regulamento n.
o
4064/89. O incumprimento dos referidos prazos permitiu que o exame da operação de concentração não fosse efetuado em tempo útil, a suspensão artificial do prazo de exame desta operação e o pagamento imediato do preço ao vendedor, conferindo, assim, uma vantagem concorrencial à Lagardère relativamente aos seus concorrentes.
No entender da Comissão, o segundo fundamento é simultaneamente inoperante e infundado.
Segundo a Comissão, a recorrente não demonstrou de que modo as alegadas violações processuais podiam afetar a validade da decisão controvertida. Nenhuma disposição no Regulamento n.
o
4064/89 permite à Comissão declarar a operação incompatível com o mercado comum a título de sanção por uma alegada violação processual, cometida pela Comissão ou pela parte notificante.
Apreciação do Tribunal
Importa salientar que o Tribunal Geral declarou, no n.
o
162 do acórdão recorrido, que a qualificação da operação de transmissão temporária de participações dos ativos em questão não afeta, em caso algum, a legalidade da decisão controvertida.
O Tribunal Geral concluiu, no n.
o
164 do acórdão recorrido, que, de qualquer modo, mesmo admitindo que a operação de transmissão temporária de participações em causa tenha permitido à Lagardère adquirir, a partir de dezembro de 2002, o controlo único ou conjunto, com a NBP, dos ativos em questão, esta circunstância não pode afetar a legalidade da decisão controvertida, e julgou o fundamento inoperante.
Esta conclusão do Tribunal Geral não padece de nenhum erro de direito.
Com efeito, o recurso da Odile Jacob visava apenas a anulação da decisão controvertida pela qual a Comissão declarou a operação de concentração em causa compatível com o mercado comum.
Mesmo admitindo que as transações efetuadas em dezembro de 2002 tenham permitido à Lagardère adquirir, já neste período, o controlo único ou conjunto com a NBP dos ativos em questão, esta circunstância não provocou uma consequência distinta da declaração do atraso com que a notificação da operação de concentração em causa foi efetuada ou, eventualmente, como salientou o Tribunal Geral no n.
o
154 do acórdão recorrido, a declaração da realização prematura, não autorizada pelo Regulamento n.
o
4064/89, dessa operação.
Ora, apesar de essas declarações poderem dar azo às sanções previstas no referido regulamento, nomeadamente a aplicação de uma coima, em conformidade com o artigo 14.
o
, n.
os
1, alínea a), ou 2, do Regulamento n.
o
4064/89, não podem conduzir à anulação da decisão controvertida, uma vez que não têm nenhuma incidência na compatibilidade da operação de concentração em causa com o mercado comum.
Com efeito, importa recordar que o artigo 7.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
4064/89 prevê que a validade de qualquer transação realizada antes da sua notificação e antes da declaração da sua compatibilidade com o mercado comum depende da decisão tomada pela Comissão no final do exame da notificação ou do procedimento de exame aprofundado. Ora, resulta do n.
o
47 do acórdão recorrido que a Comissão, através da decisão controvertida, autorizou a operação de concentração em causa sob certas condições.
Consequentemente, para que o Tribunal Geral se possa pronunciar sobre a legalidade da decisão controvertida, não é necessário examinar se a Lagardère adquiriu um controlo único ou conjunto com a NBP dos ativos em questão através da operação de transmissão temporária de participações. As declarações do Tribunal Geral relativas a esta questão devem, portanto, ser consideradas supérfluas.
Importa acrescentar que todos os fundamentos e argumentos da recorrente relativos aos eventuais efeitos da operação de transmissão temporária de participações são, portanto, igualmente inoperantes.
Consequentemente, há que julgar inoperante o primeiro fundamento e improcedente o segundo fundamento.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo ao erro de direito cometido pelo Tribunal Geral na medida em que este não retirou as consequências jurídicas da falta de fundamentação da decisão controvertida
Argumentos das partes
A Odile Jacob considera que o Tribunal Geral devia ter sancionado a falta de fundamentação da decisão controvertida no que se refere à qualificação da operação de transmissão temporária de participações.
Ao validar a inexistência de qualquer obrigação de fundamentação da aplicação, pela Comissão, de uma exceção às disposições imperativas do Regulamento n.
o
4064/89, o Tribunal Geral permitiu uma violação dos princípios da igualdade e da segurança jurídica. Assim, a Lagardère beneficiou de uma posição mais favorável do que a dos seus concorrentes que participaram na venda dos ativos em questão, violando, assim, o princípio da igualdade dos participantes no concurso público de venda desses ativos. A Comissão não podia afastar-se da sua prática decisória habitual em matéria de controlo das operações de concentração sem fundamentação, sob pena de violar o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima.
A Comissão alega que a recorrente não demonstrou de modo algum em que termos a decisão controvertida e o acórdão recorrido não estavam suficientemente fundamentados no que se refere à operação de transmissão temporária de participações. Em qualquer caso, a Comissão salienta que as questões relativas à qualificação da transmissão temporária de participações não afetam o dispositivo da decisão controvertida. Independentemente da qualificação da operação de transmissão temporária de participações, é incontestável que a operação de concentração em causa, tal como notificada em 14 de abril de 2003, era efetivamente uma operação de concentração e que, assim, a Comissão não tinha o dever de se pronunciar e de dar explicações sobre a própria operação de transmissão temporária de participações. Todos os outros fundamentos desenvolvidos pelo Tribunal Geral eram supérfluos e não podem ser tidos em conta para pôr em causa a fundamentação do acórdão recorrido.
Apreciação do Tribunal
Ao alegar que o Tribunal Geral devia ter sancionado a falta de fundamentação da decisão controvertida no que diz respeito à qualificação da operação de transmissão temporária de participações, o raciocínio da Odile Jacob assenta na premissa de que a qualificação desta operação afeta a legalidade da decisão controvertida.
Ora, resulta dos n.
os
37 a 40 do presente acórdão que a qualificação da operação de transmissão temporária de participações não afeta a legalidade da decisão controvertida.
De qualquer modo, segundo jurisprudência assente, quando da redação de um ato, as instituições da União Europeia não estão obrigadas a tomar posição sobre elementos claramente secundários ou a antecipar potenciais objeções. O grau de precisão da fundamentação de uma decisão deve ser proporcionado às possibilidades materiais e às condições técnicas ou de prazo em que deve ser adotada. Assim, a Comissão não viola a sua obrigação de fundamentação se, quando exerce o seu poder de controlo das operações de concentração, não incluir na sua decisão a apreciação de um certo número de aspetos da concentração que lhe pareçam manifestamente despropositados, destituídos de significado ou claramente secundários para a apreciação desta última (v. acórdão de 10 de julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala,
C-413/06 P, Colet., p. I-4951
, n.
o
167 e jurisprudência referida).
A exigência de fundamentação de uma decisão da Comissão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum nos termos do artigo 8.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89 é satisfeita se essa decisão expuser claramente as razões pelas quais a Comissão considera que a concentração em questão, eventualmente depois de alterações introduzidas pelas empresas em causa, não cria nem reforça uma posição dominante que tenha como consequência entravar de forma significativa uma concorrência efetiva no mercado comum ou numa parte substancial deste (v. acórdão Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, já referido, n.
o
168).
Nestas circunstâncias, resulta dos n.
os
234 a 240 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral, baseando-se nos considerandos 6, 7 e 989 a 1003 da decisão controvertida, examinou a fundamentação dessa decisão e concluiu que era suficiente.
Tendo em conta o exposto, improcede o terceiro fundamento.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à não aplicação dos critérios pertinentes para a apreciação do reforço de uma posição dominante e do caráter adequado dos compromissos
Argumentos das partes
O quarto fundamento, relativo a alegados erros de direito quanto à análise da operação de concentração em causa, contém duas partes.
— Quanto à primeira parte do quarto fundamento
Segundo a Odile Jacob, o Tribunal Geral, ao considerar que o desmantelamento da Éditis não tem influência na apreciação da compatibilidade da operação de concentração em causa com o mercado comum, não apreciou de modo pertinente a criação ou o reforço de uma posição dominante no mercado em causa. Em caso de desmantelamento de uma das duas empresas que formam um duopólio não dominante no mercado, o Tribunal Geral não podia excluir, por princípio, que o enfraquecimento de um dos dois concorrentes que atuam nesse mercado pudesse conduzir à criação ou ao reforço de uma posição dominante do outro. Consequentemente, o Tribunal Geral devia ter tido em conta o efeito do desmantelamento da Éditis na criação de uma posição dominante.
No entender da Comissão, o Tribunal Geral não enunciou de modo algum uma norma de direito que excluísse, por princípio, que o enfraquecimento de um dos dois concorrentes conduzisse à criação de uma posição dominante. O Tribunal Geral limitou-se a recordar que o critério pertinente era a criação ou o reforço de uma posição dominante e que o conceito de desmantelamento, que era um termo excessivo, não era em si mesmo um critério suficiente para identificar a criação ou o reforço de uma posição dominante, que são o resultado de um conjunto de elementos. Assim, o Tribunal Geral analisou corretamente a capacidade de pressão concorrencial da Éditis após a cessão dos ativos retrocedidos.
A Lagardère considera que é impossível ter em conta o desmantelamento da empresa-alvo no quadro dos compromissos para efeitos da apreciação de uma posição dominante. Com efeito, numa primeira fase, a Comissão deve apreciar se a operação notificada cria ou reforça uma posição dominante suscetível de entravar a concorrência. Neste estádio, os compromissos propostos pelas partes não podem ser tidos em conta e a operação notificada é analisada na sua totalidade. Só posteriormente, numa segunda e terceira fases, é que a Comissão examina se os compromissos permitem solucionar os problemas de concorrência detetados e se esses compromissos são efetivamente executados. Assim, o alegado desmantelamento da empresa-alvo resulta da análise dos compromissos e não é, por conseguinte, pertinente no estádio da apreciação de uma potencial posição dominante.
— Quanto à segunda parte do quarto fundamento
Quanto ao caráter adequado dos compromissos que permitiram a autorização condicional da operação de concentração em causa, a Odile Jacob considera que, em primeiro lugar, o Tribunal Geral não teve em conta a necessidade de restaurar e de desenvolver uma concorrência efetiva. O Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não apreciar que o teor dos compromissos permitia uma alternativa entre a preservação «ou» o desenvolvimento da concorrência. Com efeito, para a recorrente, estas duas condições são cumulativas, como enuncia o considerando 13 do Regulamento n.
o
4064/89. O grau de concorrência efetiva no mercado comum não só não pode ser inferior ao que existia antes da operação mas a estrutura do mercado também deve permitir um aumento efetivo desse nível de concorrência a curto prazo.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral não apreciou corretamente a capacidade do comprador dos ativos retrocedidos para preservar uma concorrência efetiva. Segundo a Odile Jacob, um adquirente financeiro, que não tem experiência no mercado em causa e cujas equipas podem ser modificadas, não tem a capacidade de preservar e de desenvolver a concorrência da atividade editorial em causa. Consequentemente, a Éditis fica estruturalmente debilitada e o Tribunal Geral, ao não sancionar a Comissão pelo facto de não ter exigido um adquirente inicial, cometeu um erro de direito suscetível de pôr em causa a operação de concentração em causa.
Quanto à eficácia dos compromissos, a recorrente salienta que o acórdão recorrido analisou corretamente os efeitos associados à carteira de marcas e os efeitos conglomerativos da operação de concentração em causa, mas não verificou o caráter juridicamente adequado dos compromissos assumidos pela Lagardère. Assim, o Tribunal Geral validou uma abordagem «fragmentada» que consistiu unicamente em verificar a sobreposição em cada mercado, sem tomar em consideração, de uma forma mais global, os efeitos dessa operação em todos os mercados relevantes, como fez o Tribunal de Justiça no processo Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, já referido.
Segundo a Comissão, a recorrente apoia-se numa premissa errada para fundamentar o quarto fundamento. A Comunicação da Comissão sobre as soluções passíveis de serem aceites nos termos do Regulamento (CEE) n.
o
4064/89 do Conselho e do Regulamento (CE) n.
o
447/98 da Comissão (
JO 2001, C 68, p. 3
, a seguir «comunicação sobre as soluções»), evoca apenas o «restabelecimento» e a «preservação» da concorrência, de modo a que estas soluções possam assegurar que seja preservado ou restabelecido o grau de concorrência que existia antes da operação de concentração em causa. Todavia, não se tratava, de modo nenhum, de melhorar, num espírito de engenharia dos mercados ou de planificação económica, esse nível de concorrência.
Quanto à capacidade do adquirente dos ativos retrocedidos, a Comissão salienta que este argumento equivale, na realidade, a impugnar a análise dos factos efetuada pelo Tribunal Geral. De qualquer modo, um concorrente potencial não é mais do que um ator que ainda não está presente como concorrente num determinado mercado, mas que possui os meios e os incentivos para entrar nesse mercado. Ora, no caso em apreço, a Éditis é uma empresa autónoma dotada de todos os ativos necessários para ser um concorrente no mercado em causa, ou seja, cerca de 80% dos ativos em questão, dispondo igualmente das suas próprias estruturas de gestão, de administração e de logística. O Tribunal Geral considerou corretamente que um adquirente financeiro não estava necessariamente desprovido da experiência necessária, visto que podia apoiar-se nos dirigentes que exerciam funções na Éditis.
A título subsidiário, a Comissão observa que a situação no caso em apreço se distingue claramente das situações em que o adquirente inicial é escolhido pela Comissão. Nesta última hipótese, trata-se de situações em que os ativos cedidos não parecem corresponder, em si, a um operador viável, mas podem, todavia, vir a sê-lo em função do adquirente. Ora, esse não é o caso da operação de concentração em causa, na qual a Éditis é um operador viável, ativo nos mercados em causa, dotado de todos os recursos necessários para fazer concorrência à Lagardère. O argumento da Odile Jacob relativo à especificidade do duopólio não dominante não é pertinente, dado que este elemento não faz parte dos critérios relativos à escolha do adquirente final enunciados na comunicação sobre as soluções.
Quanto ao caráter juridicamente adequado dos compromissos assumidos pela Lagardère, a Comissão salienta o facto de que o perímetro muito reduzido dos ativos das marcas e das posições de mercado detidas anteriormente pela VUP, que a Lagardère manteve na sequência dos compromissos, exclui que o acréscimo destas posições às detidas pela Lagardère antes da operação de concentração em causa produza efeitos de carteira ou conglomerativos. Ora, o perímetro das marcas e das posições nos diversos mercados da edição, detido pela Lagardère antes da operação, não foi significativamente alargado devido ao acréscimo dos ativos em questão que manteve, ao passo que o perímetro das marcas e das posições de mercado que a Éditis detém nos mercados francófonos na sequência dos compromissos é essencialmente comparável ao detido pela VUP antes da operação.
A Lagardère sublinha que o Regulamento n.
o
4064/89 não contém nenhuma disposição que indique que uma operação de concentração ou os compromissos daí decorrentes devem necessariamente conduzir a um crescimento do nível de concorrência existente. Não se pode exigir que esses compromissos permitam desenvolver a concorrência para além da situação concorrencial inicial.
A Lagardère considera que os argumentos relativos à validação das condições de seleção do adquirente dos ativos retrocedidos são inadmissíveis.
Quanto aos compromissos assumidos pela Lagardère e à questão da supressão de qualquer acréscimo de quotas de mercado no conjunto dos mercados em causa, a Lagardère refere que o Tribunal Geral considerou, corretamente, com base na sua apreciação dos factos, que estes compromissos provocariam efetivamente uma diminuição suficiente do peso da nova entidade e uma redução muito acentuada de qualquer «efeito de gama» potencial. Consequentemente, os compromissos assim assumidos são adequados.
Apreciação do Tribunal
No que diz respeito à primeira parte do quarto fundamento, o artigo 2.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
4064/89 confere à Comissão a missão de assegurar que as operações de concentração sujeitas ao seu controlo não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos a uma concorrência efetiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.
Assim, não compete à Comissão, como pretende a recorrente, a instituição de um sistema de concorrência perfeita e decidir, em vez dos operadores económicos, quem deve agir no mercado.
Em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea a), do referido regulamento, a Comissão deve ter em conta a necessidade de preservar e de desenvolver uma concorrência efetiva no mercado comum. Trata-se de uma exigência que constitui um elemento importante na apreciação que a Comissão deve efetuar, mas não pode alterar a norma prevista no n.
o
2 desse artigo.
No que se refere ao desmantelamento alegado da Éditis, contrariamente ao que defende a recorrente, o Tribunal Geral não excluiu, por princípio, o facto de que o enfraquecimento devido ao desmantelamento de uma das duas empresas que formam um duopólio não dominante no mercado possa provocar a criação ou o reforço de uma posição dominante do outro.
Com efeito, resulta dos n.
os
285 a 287 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral se limitou a declarar que a retrocessão dos ativos em questão que estão na origem de 60% do volume de negócios global da VUP e a manutenção pela Lagardère dos ativos em questão residuais, portanto, a alteração da posição inicial das partes em causa nos diferentes mercados setoriais afetados, não eram, por si só, um motivo suficiente para determinar se a operação de concentração criava ou reforçava uma posição dominante de que resultem entraves significativos a uma concorrência efetiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.
Por último, importa salientar que, no n.
o
290 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que o desmantelamento da Éditis não foi demonstrado e acrescentou, no n.
o
293 desse acórdão, que, de qualquer modo, a capacidade concorrencial da Nouvel Éditis depende da capacidade de o adquirente dos ativos retrocedidos manter ou desenvolver uma concorrência efetiva. O mero facto de a Éditis ter sido desmantelada não constitui, em si, um critério que permita declarar o seu enfraquecimento potencial no mercado.
Há, pois, que considerar improcedente a primeira parte do quarto fundamento.
No que diz respeito à segunda parte do quarto fundamento, a Odile Jacob também não pode sustentar que o Tribunal Geral cometeu um erro na sua apreciação dos compromissos relativos à capacidade de um adquirente financeiro.
No que se refere à escolha do adquirente dos ativos retrocedidos, não incumbe à Comissão selecionar ela própria um adquirente que possa, em teoria, cumprir os requisitos ótimos de uma concorrência perfeita num determinado mercado.
Resulta do n.
o
49 da comunicação sobre as soluções que, para assegurar a eficácia dos compromissos assumidos, a venda a um adquirente está sujeita à aprovação prévia da Comissão.
Consequentemente, a Comissão só dispõe da possibilidade de aprovar ou não o adquirente que lhe é apresentado e de verificar, em conformidade com o n.
o
49 da referida comunicação, se este é um concorrente viável, existente ou potencial, independente e não relacionado com as partes, que disponha de recursos financeiros e de competência comprovada e a motivação necessária para poder preservar e desenvolver a capacidade da atividade como força competitiva ativa em concorrência com as partes.
A este respeito, importa salientar que o Tribunal Geral considerou, nos n.
os
341 a 343 do acórdão recorrido, que o adquirente dos ativos retrocedidos respondia aos critérios definidos no n.
o
10 dos compromissos da Lagardère.
Além disso, mesmo que um adquirente financeiro não disponha de experiência prévia no mercado em causa, poderia manter os dirigentes que exerciam funções na entidade cedida ou mesmo valer-se de outras competências disponíveis no setor em questão.
No que diz respeito ao facto de o Tribunal Geral não ter analisado as condições de nomeação do adquirente inicial dos ativos retrocedidos, a Odile Jacob alega que a viabilidade destes ativos depende da identidade do adquirente, na medida em que deve ser um concorrente pelo menos tão eficaz como a Lagardère para evitar que a perturbação inevitável do equilíbrio duopolístico conduza à criação de uma posição dominante na nova entidade.
Importa salientar, à semelhança do Tribunal Geral, que a recorrente não demonstra de que modo a nomeação de um adquirente inicial se impõe no caso em apreço.
Com efeito, o n.
o
20 da comunicação sobre as soluções dispõe que, em determinados casos, a viabilidade da cessão de ativos depende da identidade do adquirente. Nesta hipótese, a concentração só é autorizada se as partes se comprometerem a não realizar a operação notificada antes de ter assinado um acordo vinculativo sobre a cessão com um adquirente inicial aprovado pela Comissão.
Ora, como salientou o Tribunal Geral nos n.
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290 e 291 do acórdão recorrido, a Éditis era um operador viável, ativo nos mercados em causa, dotado de todos os recursos necessários para fazer ativamente concorrência à Lagardère. Assim, a nomeação de um adquirente inicial não era necessária para salvaguardar a viabilidade dos ativos.
Por fim, no que diz respeito ao último argumento relativo ao caráter adequado dos compromissos da Lagardère à luz das constatações efetuadas pela Comissão sobre a existência de efeitos de carteira e conglomerativos, basta salientar que este argumento já foi suscitado em primeira instância, como resulta dos n.
os
296 a 300 do acórdão recorrido, e foi analisado pelo Tribunal Geral nos n.
os
302 a 321 desse acórdão.
A Odile Jacob, a coberto do alegado erro de direito, visa, na realidade, contestar a apreciação factual efetuada pelo Tribunal Geral.
Ora, resulta de jurisprudência assente que só o Tribunal Geral é competente, por um lado, para apurar os factos, salvo no caso de uma inexatidão material das suas conclusões resultar dos autos que lhe foram submetidos, e, por outro, para apreciar esses factos. A apreciação dos factos não constitui, portanto, exceto em caso de desvirtuação dos elementos de prova que lhe foram submetidos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (v., designadamente, acórdão de 3 de maio de 2012, Legris Industries/Comissão, C-289/11 P, n.
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51 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, a Odile Jacob não baseia as suas alegações numa inexatidão material das conclusões do Tribunal Geral resultantes dos autos nem numa desvirtuação dos elementos de prova que lhe foram submetidos. A recorrente critica a apreciação, enquanto tal, efetuada pelo Tribunal Geral dos factos, dos elementos de prova e dos argumentos a eles relativos, e critica, assim, o Tribunal Geral pela análise que efetuou da adequação das soluções aprovadas pela Comissão relativas aos efeitos de carteira e conglomerativos da operação de concentração em causa, na sequência das cessões aceites pela Lagardère.
Assim, deve considerar-se este argumento inadmissível em sede de recurso de uma decisão do Tribunal Geral.
Por conseguinte, o quarto fundamento deve ser julgado parcialmente improcedente e parcialmente inadmissível.
Uma vez que nenhum dos fundamentos invocados pela recorrente foi acolhido, deve ser negado provimento ao recurso.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 184.
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, n.
o
2, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá igualmente sobre as despesas. Por força do artigo 138.
o
, n.
o
1, deste regulamento, aplicável aos recursos de decisões do Tribunal Geral nos termos dos artigos 184.
o
, n.
o
1, e 190.°, n.
o
1, do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão e a Lagardère pedido a condenação da Odile Jacob e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Éditions Odile Jacob SAS é condenada nas despesas.

Assinaturas
(
*1
)	* Língua do processo: francês.