CELEX: 62012CJ0336
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Verejné zmluvy
Smernica 2004/18/ES
Zásada rovnosti zaobchádzania
Užšia súťaž
Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania
Žiadosť o pripojenie poslednej zverejnenej účtovnej závierky k prihláške do verejného obstarávania
Absencia tejto účtovnej závierky v spise niektorých uchádzačov
Možnosť verejného obstarávateľa požiadať týchto uchádzačov, aby mu poskytli uvedenú účtovnú závierku, po uplynutí lehoty stanovenej na podanie prihlášok do verejného obstarávania

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu zásady rovnosti zaobchádzania.
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (ministerstvo výskumu, inovácie a vyššieho vzdelávania) a Manova A/S (ďalej len „Manova“) vo veci zákonnosti verejného obstarávania, ktoré vykonalo Undervisningsministeriet (ministerstvo školstva, ďalej len „ministerstvo“).
Právny rámec
Právo Únie
V zmysle odôvodnenia 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132):
„Zadávanie zákaziek v členských štátoch v mene štátu, regionálnych alebo miestnych orgánov a ďalších inštitúcií v správe subjektov, ktoré sa spravujú verejným právom, podlieha rešpektovaniu zásad zmluvy [ES], najmä rešpektovaniu zásady voľného pohybu tovaru, zásady slobody usadiť sa a zásady slobody poskytovať služby a zásad z nich vyplývajúcich, napríklad zásada rovnakého zaobchádzania, zásada nediskriminácie, zásada vzájomného uznávania, zásada proporcionality a zásada transparentnosti…“
Článok 2 tejto smernice, ktorý sa týka zásad zadávania zákaziek, stanovuje:
„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
Podľa článku 21 uvedenej smernice sa na zadávanie zákaziek, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II B tejto smernice, vzťahuje len článok 23 týkajúci sa technických špecifikácií a článok 35 ods. 4 týkajúci sa výsledkov zadávacieho konania. Kategória 24 tejto prílohy zahŕňa služby vzdelávania a odbornej prípravy.
V zmysle článku 51 smernice 2004/18 „verejný obstarávateľ môže hospodárske subjekty vyzvať, aby doplnili alebo objasnili certifikáty a dokumenty predložené podľa článkov 45 až 50“.
Dánske právo
Smernica 2004/18 bola do dánskeho práva prebratá vyhláškou č. 937 zo 16. septembra 2004 (ďalej len „vyhláška č. 937/2004“), ktorá bola účinná ku dňu vyhlásenia verejného obstarávania dotknutého vo veci samej. Podľa § 1 ods. 1 vyhlášky č. 937/2004 sú verejní obstarávatelia povinní dodržiavať ustanovenia tejto smernice, ktorej znenie bolo uvedené v prílohe.
Oddiel II zákona o zadávaní niektorých verejných zákaziek a zákaziek financovaných z verejných prostriedkov (lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentlig støttede kontrakter), uverejneného v konsolidovanom znení ako právny predpis č. 1410 zo 7. decembra 2007, obsahuje ustanovenia o zákazkách na dodávku tovarov a poskytovanie služieb. Podľa § 15a ods. 1 tohto zákona sa tento oddiel vzťahuje na verejné zákazky na služby uvedené v prílohe II B smernice 2004/18 a ktorých hodnota je vyššia ako 500000 dánskych korún (DKK), akou je aj zákazka dotknutá vo veci samej.
V zmysle § 15d ods. 1 uvedeného zákona je verejný obstarávateľ povinný počas výberového konania a zadávania zákazky zabezpečiť, aby „sa výber uchádzačov uskutočnil na základe objektívnych, vecných a nediskriminačných kritérií a aby nedochádzalo k diskriminácii medzi uchádzačmi“.
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
Ministerstvo oznámením z 12. septembra 2008 vyhlásilo verejné obstarávanie na poskytovanie služieb potrebných na prevádzkovanie siedmich poradenských centier pre voľbu štúdia s účinnosťou od 1. augusta 2009 (ďalej len „centrá pre voľbu štúdia“). Hodnota tejto zákazky presahovala uplatniteľnú prahovú hodnotu smernice 2004/18 stanovenú v článku 7 tejto smernice.
Predmetné služby, ktoré tvorí najmä poradenstvo pre uchádzačov o štúdium týkajúce sa výberu vyššieho vzdelávania a povolania, patria do kategórie 24 prílohy II B smernice 2004/18.
Keďže Ministerstvo zastávalo názor, že zákazka dotknutá vo veci samej sa týka zložitých plnení vyžadujúcich si rokovania, výberové konanie obsahovalo štádium predbežnej kvalifikácie.
Rubrika „Kritériá kvalitatívneho výberu“ oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania uvádzala toto ustanovenie:
„Nato, aby mohla byť ponuka vyhodnotená, uchádzač musí preukázať svoju ekonomickú a technickú kvalifikáciu poskytnutím nasledujúcich informácií a musí splniť nižšie uvedené základné požiadavky:
…
2.
Predložiť poslednú účtovnú závierku, pokiaľ je uchádzač povinný vypracovať takúto účtovnú závierku.
3.
Zoznam referencií…
4.
Informácie o vzdelávacej a technickej kvalifikácii uchádzača.…
Ak [ministerstvo] dostane viac ako tri ponuky pre každú zo siedmich oblastí, z ktorých každá spĺňa vyššie uvedené požiadavky, výber uchádzačov, ktorí budú vyzvaní na predloženie ponúk a na účasť v následnom rokovacom konaní, sa uskutoční spomedzi tých, ktorí preukážu najrelevantnejšie skúsenosti v súvislosti so službami, ktoré sú predmetom výberového konania. Referenciám (3) sa teda pripíše väčší význam ako vzdelávacej a technickej kvalifikácii (4)“.
Pred uplynutím lehoty na prihlásenie sa do výberového konania, teda do 14. októbra 2008, desať podnikov resp. inštitúcií podalo prihlášku do predbežnej kvalifikácie, vrátane Syddansk Universitet (Juhodánska univerzita, ďalej len „JDU“), Københavns Universitet (Univerzita v Kodani, ďalej len „UK“) a spoločnosti Manova.
Prihlášky JDU, ako aj UK neobsahovali ich účtovnú závierku. UK v tejto súvislosti odkázala na svoju internetovú stránku.
Dňa 29. októbra 2008 ministerstvo zaslalo e-mail každej z týchto dvoch univerzít, pričom ich vyzvalo, aby mu predložili svoju účtovnú závierku, čo UK urobila ešte v ten istý deň a JDU o deň neskôr.
Dňa 4. novembra 2008 deviati uchádzači, medzi nimi Manova, JDU a UK, postúpili do predbežnej kvalifikácie, pričom traja uchádzači boli vyzvaní na predloženie ponuky pre každé centrum pre voľbu štúdia. V prípade dvoch z týchto centier bola teda Manova konkurentom buď JDU alebo UK.
Dňa 1. mája 2009, na záver posudzovania ponúk týkajúcich sa týchto dvoch centier pre voľbu štúdia, ministerstvo dospelo k záveru, že ponuky JDU a UK boli finančne výhodnejšie ako ponuky Manova, ktorá bola jediným iným uchádzačom, ktorý nakoniec predložil konkurenčnú ponuku pre uvedená centrá a uzatvorilo s týmito dvoma univerzitami zmluvy týkajúce sa týchto centier, ktoré stále platia.
Manova podala na Klagenævnet for Udbud (odvolacia komisia pre verejné obstarávanie) odvolanie proti rozhodnutiu o pridelení týchto zákaziek uvedeným univerzitám a táto komisia rozhodnutím z 10. marca 2010 konštatovala, že ministerstvo porušilo zásadu rovnosti zaobchádzania, keď neodmietlo prihlášky JDU a UK z dôvodu, že ich posledná účtovná závierka nebola predložená súčasne s prihláškami do predbežnej kvalifikácie a preto uvedené zmluvy zrušila.
Dňa 29. apríla 2010 podalo ministerstvo žalobu proti tomuto rozhodnutiu. Vec bola postúpená na Østre Landsret (regionálny súd pre východnú oblasť).
Tento súd uvádza, že judikatúra Klagenævnet for Udbud vyznieva v tom zmysle, že článok 51 smernice 2004/18 a všeobecnejšie zásada rovnosti zaobchádzania bránia tomu, aby verejný obstarávateľ vyzval uchádzača alebo subjekt, ktorý predložil ponuku na oznámenie informácií, ktorých poskytnutie bolo podmienkou na predkladanie prihlášok alebo ponúk s tým, že inak budú odmietnuté, pričom ich títo uchádzači nepredložili.
Vnútroštátny súd takisto uvádza, že vyhláška č. 712 z 15. júna 2011, ktorá nahradila vyhlášku č. 937/2004 od 1. júla 2011, obsahuje článok 12, ktorý umožňuje v zásade verejnému obstarávateľovi, ktorý dostal ponuky alebo prihlášky, ktoré nie sú v súlade s formálnymi požiadavkami uvedenými v súťažných podkladoch, napríklad z dôvodu chýbajúcich dokumentov alebo informácií, aby ich neodmietol, ak pritom dodrží zásadu rovnosti zaobchádzania.
Tento súd zastáva názor, že existujú pochybnosti, pokiaľ ide o možné správanie verejného obstarávateľa, keď dokumenty, ktoré tento súd považuje za „historické“, neboli pripojené k spisu predloženému uchádzačom, a pokiaľ ide o dôsledky zásady rovnosti zaobchádzania v takejto situácii.
Za týchto okolností sa Østre Landsret rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Znamená zásada rovnosti zaobchádzania, zakotvená v práve Únie, že verejný obstarávateľ po uplynutí lehoty na prihlásenie sa do výberového konania nemôže požiadať o poskytnutie poslednej účtovnej závierky uchádzača, požadovanej v oznámení týkajúcom sa predbežnej kvalifikácie, keď tento uchádzač nepripojil tento dokument k svojmu spisu?“
O prejudiciálnej otázke
Vnútroštátny súd sa svojou otázkou v podstate pýta, či sa má zásada rovnosti zaobchádzania vykladať v tom zmysle, že bráni tomu, aby verejný obstarávateľ požiadal uchádzača po uplynutí lehoty stanovenej na podávanie prihlášok do verejného obstarávania o poskytnutie dokumentov opisujúcich situáciu tohto uchádzača, akými sú zverejnené účtovné závierky, ktorých predloženie vyžadovalo oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, ale neboli pripojené k prihláške podanej týmto uchádzačom.
Na úvod treba pripomenúť, že hoci podľa článku 21 smernice 2004/18 verejné obstarávanie služieb uvedených v prílohe II B tejto smernice nepodlieha článku 23 a článku 35 ods. 4 tejto smernice, základné pravidlá Zmluvy a všeobecné zásady práva Únie sa na takéto obstarávania uplatňujú, ak pri nich existuje nepochybný cezhraničný záujem. Súdny dvor totiž konštatoval, že režim upravený normotvorcom Únie pre verejné zákazky na služby patriace do tejto prílohy nemožno vykladať tak, že znemožňuje uplatnenie zásad vyplývajúcich z článkov 43 ES a 49 ES, ktorým v súčasnosti zodpovedajú články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ (pozri v tomto zmysle najmä rozsudok z 18. novembra 2010, Komisia/Írsko,
C-226/09, Zb. s. I-11807
, body 29 a 31).
Zdá sa, že z pripomienok predložených Súdnemu dvoru vyplýva, že z pohľadu samotného verejného obstarávateľa o takýto prípad ide aj v konaní vo veci samej, pretože v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania sa najmä požadovalo, aby uchádzači čestne vyhlásili, že majú zaplatené príspevky na sociálne zabezpečenie a dane nielen v Dánsku, ale v prípade potreby aj vo svojom členskom štáte, kde sú usadení. Vykonanie v tejto súvislosti požadovaných posúdení však prináleží vnútroštátnemu súdu.
Medzi hlavné ciele pravidiel práva Únie v oblasti verejného obstarávania patrí cieľ zabezpečiť voľný pohyb služieb a zriadenie nenarušenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch. Pri realizácii tohto dvojakého cieľa právo Únie uplatňuje najmä zásadu rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a z nej vyplývajúcu povinnosť transparentnosti.
Uplatňovanie zásady rovnosti zaobchádzania vo verejnom obstarávaní teda nie je účelom samo osebe, ale musí byť chápané z pohľadu cieľov, ktoré sleduje.
Podľa ustálenej judikatúry táto zásada vyžaduje, aby sa porovnateľné situácie neposudzovali rozdielne a rozdielne situácie neposudzovali rovnako, ak takéto posudzovanie nie je objektívne odôvodnené (pozri rozsudok z 3. marca 2005, Fabricom,
C-21/03 a C-34/03, Zb. s. I-1559
, bod 27 a citovanú judikatúru).
Zásada rovnosti zaobchádzania a povinnosť transparentnosti bránia akémukoľvek vyjednávaniu medzi verejným obstarávateľom a uchádzačom v rámci postupu verejného obstarávania, z čoho vyplýva, že ponuka sa po svojom predložení v zásade nemôže meniť ani z podnetu verejného obstarávateľa, ani uchádzača. Z toho vyplýva, že verejný obstarávateľ nemôže požadovať objasnenia od uchádzača, ktorého ponuku považuje za nepresnú alebo za takú, ktorá nie je v súlade s technickými špecifikáciami v súťažných podkladoch (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. marca 2012, SAG ELV Slovensko a i., body 36 a 37).
Súdny dvor však spresnil, že článok 2 smernice 2004/18 nebráni tomu, aby údaje týkajúce sa ponuky mohli byť presným spôsobom opravené alebo doplnené, najmä preto, že si zjavne vyžadujú jednoduché vysvetlenie, alebo aby sa odstránili zjavne podstatné chyby (rozsudok SAG ELV Slovensko a i., už citovaný, bod 40).
Súdny dvor v tomto rozsudku stanovil niektoré požiadavky týkajúce sa tejto možnosti písomne žiadať od uchádzačov objasnenie ich ponuky.
Po prvé žiadosť o objasnenie ponuky, ktorú je možné zaslať až po tom, ako sa verejný obstarávateľ oboznámil so všetkými ponukami, v zásade musí byť adresovaná rovnakým spôsobom všetkým uchádzačom, ktorí sa nachádzajú v tej istej situácii (pozri v tomto zmysle rozsudok SAG ELV Slovensko a i., už citovaný, body 42 a 43).
Táto žiadosť sa ďalej musí týkať všetkých bodov ponuky, ktoré si vyžadujú objasnenie (pozri v tomto zmysle rozsudok SAG ELV Slovensko a i., už citovaný, bod 44).
Okrem toho táto žiadosť nemôže viesť k tomu, aby dotknutý uchádzač predložil dokumenty, ktoré by sa v skutočnosti mohli javiť ako nová ponuka (pozri v tomto zmysle rozsudok SAG ELV Slovensko a i., už citovaný, bod 40).
Napokon a vo všeobecnosti musí verejný obstarávateľ pri výkone voľnej úvahy, ktorú má, pokiaľ ide o možnosť žiadať od uchádzačov objasnenie ich ponuky, zaobchádzať s uchádzačmi rovnako a lojálne, aby sa tak na konci výberového konania a vzhľadom na jeho výsledok nezdalo, že žiadosť o objasnenie neoprávnene zvýhodnila alebo znevýhodnila uchádzača alebo uchádzačov, ktorým bola táto žiadosť adresovaná (rozsudok SAG ELV Slovensko a i., už citovaný, bod 41).
Toto usmernenie týkajúce sa ponúk predložených uchádzačmi je možné preniesť na prihlášky do výberového konania podané v rámci predbežnej kvalifikácie uchádzačov v užšej súťaži.
Verejný obstarávateľ tak môže požadovať, aby údaje uvedené v takomto spise boli presným spôsobom opravené alebo doplnené v rozsahu, v akom sa takáto žiadosť týka takých prvkov alebo údajov, akými sú zverejnené účtovné závierky, v prípade ktorých sa dá objektívne overiť, že existovali už pred uplynutím lehoty stanovenej na prihlásenie sa do výberového konania.
V každom prípade je potrebné spresniť, že by to bolo inak, ak by súťažné podklady požadovali poskytnutie chýbajúceho dokladu alebo informácie pod hrozbou vylúčenia. Verejnému obstarávateľovi totiž prináleží prísne dodržiavať kritériá, ktoré on sám stanovil (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. apríla 2004, Komisia/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Zb. s. I-3801
, bod 115).
V danom prípade sa zdá, že boli dodržané podmienky uvedené v bodoch 39 až 40 tohto rozsudku. Vykonanie v tejto súvislosti požadovaných posúdení však prináleží vnútroštátnemu súdu.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je na položenú otázku potrebné odpovedať tak, že zásada rovnosti zaobchádzania sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby verejný obstarávateľ požiadal uchádzača po uplynutí lehoty stanovenej na podávanie prihlášok do verejného obstarávania o poskytnutie dokumentov opisujúcich situáciu tohto uchádzača, akými sú zverejnené účtovné závierky, v prípade ktorých sa dá objektívne overiť, že existovali už pred uplynutím lehoty stanovenej na prihlásenie sa do výberového konania, ak predmetné súťažné podklady ich poskytnutie nepožadovali výslovne pod hrozbou vylúčenia prihlášky. Takáto žiadosť nesmie neoprávnene zvýhodňovať alebo znevýhodňovať uchádzačov, ktorým bola uvedená žiadosť adresovaná.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (desiata komora) rozhodol takto:

Zásada rovnosti zaobchádzania sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby verejný obstarávateľ požiadal uchádzača po uplynutí lehoty stanovenej na podávanie prihlášok do verejného obstarávania o poskytnutie dokumentov opisujúcich situáciu tohto uchádzača, akými sú zverejnené účtovné závierky, v prípade ktorých sa dá objektívne overiť, že existovali už pred uplynutím lehoty stanovenej na prihlásenie sa do výberového konania, ak predmetné súťažné podklady ich poskytnutie nepožadovali výslovne pod hrozbou vylúčenia prihlášky. Takáto žiadosť nesmie neoprávnene zvýhodňovať alebo znevýhodňovať uchádzačov, ktorým bola uvedená žiadosť adresovaná.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: dánčina.