CELEX: 62010CJ0549
Överklagande
Konkurrens
Dominerande ställning
Missbruk
Marknad för maskiner avsedda för insamling av använda dryckesförpackningar
Beslut i vilket konstateras en överträdelse av artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet
Exklusivitetsavtal, kvantitetsåtaganden och trohetsrabatter

Klagandena (nedan kallade Tomra m.fl) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 9 september 2010 i mål T-155/06, Tomra Systems m.fl. mot kommissionen (REU 2010, s. II-4361) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen Tomra m.fl:s talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 734 slutlig av den 29 mars 2006 avseende ett förfarande enligt artikel 82 [EG] och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/E-1/38.113 – Prokent/Tomra) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Bakgrund till tvisten
I den överklagade domen sammanfattade tribunalen den faktiska bakgrunden till tvisten på följande sätt:
”1
Tomra Systems ASA är moderbolag i Tomrakoncernen. Tomra Europe AS samordnar de europeiska dotterbolagens distributionsverksamhet inom koncernen. De dotterbolag som berörs av förevarande mål är Tomra Systems GmbH i Tyskland, Tomra Systems BV i Nederländerna, Tomra Leergutsysteme GmbH i Österrike, Tomra Systems AB i Sverige och Tomra Butikksystemer AS i Norge (nedan kallade, tillsammans med Tomra Systems ASA och Tomra Europe AS, sökandena). Tomrakoncernen tillverkar returautomater för dryckesförpackningar (reverse vending machines) (nedan kallade returmaskiner), det vill säga maskiner avsedda för insamling av använda dryckesförpackningar vilka identifierar den inkommande förpackningen enligt särskilda parametrar, såsom form och/eller streckkod, och beräknar den pant som kunden ska ha tillbaka. …
Den 26 mars 2001 tog [kommissionen] emot ett klagomål från Prokent AG, som är ett tyskt bolag som också var verksamt inom sektorn för insamling av dryckesförpackningar samt för därtill hörande produkter och tjänster. Prokent uppmanade kommissionen att undersöka om sökandena hade gjort sig skyldiga till missbruk av dominerande ställning, genom att hindra Prokent tillträde till marknaden.
Den 26 och den 27 september 2001 inspekterade kommissionen lokalerna tillhörande Tomra Systems GmbH i Tyskland, och Tomra Systems BV i Nederländerna. På begäran av kommissionen inspekterade övervakningsmyndigheten vid Europeiska frihandelssammanslutningen (Efta) lokalerna tillhörande Tomra Systems ASA och dess dotterbolag i Norge. ...
I en skrivelse av den 23 december 2002, som riktades till kommissionen, förklarade sökandena att de skulle sluta med exklusivitetsavtalen och att de inte längre skulle tillämpa trohetsrabatter.
Den 30 mars 2004 presenterade sökandena ett program som syftade till att Tomrakoncernen skulle rätta sig efter konkurrensreglerna, vilket var tillämpligt från och med den 1 april 2004.
Den 1 september 2004 riktade kommissionen ett meddelande om invändningar till Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS och till Tomras dotterbolag i sex länder inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), vilket sökandena svarade på den 22 november 2004. ...
...
Kommissionen antog den 29 mars 2006 [det omtvistade beslutet]. Kommissionen konstaterar däri att sökandena har under perioden 1998–2002 överträtt artikel 82 EG och artikel 54 i [avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (
EGT L 1, 1994, s. 3
; svensk specialutgåva, område 2, volym 11, s. 37) (nedan kallat EES-avtalet)] via genomförandet av en utestängningsstrategi på marknaderna för returmaskiner i Tyskland, Nederländerna, Österrike, Sverige och Norge, vilken inbegriper exklusivitetsavtal, individuella kvantitetsåtaganden och individuella retroaktiva rabattsystem, och därigenom utestängt konkurrensen på marknaderna.
I – Den relevanta marknaden
Vad beträffar den relevanta produktmarknaden gäller följande. I det [omtvistade] beslutet anges att kommissionen grundade sin bedömning på principen att det finns en särskild marknad för returmaskiner och andra system i den högre prisklassen, vilken bland annat inkluderar alla returmaskiner som kan installeras genom en vägg och som kan kopplas till utrustningen i ett utrymme bakom väggen, samt en allmän marknad, som inkluderar returmaskiner i både den högre och den lägre prisklassen. Kommissionen valde emellertid den vidare marknadsdefinitionen som grund för arbetet, då den gynnade sökandena.
Vad beträffar den relevanta geografiska marknaden gäller följande. I det [omtvistade] beslutet fann kommissionen att konkurrensvillkoren inte var likadana inom EES under referensperioden och att de relevanta geografiska marknaderna var nationella.
II – Den dominerande ställningen
I det [omtvistade] beslutet konstaterade kommissionen bland annat att sökandenas marknadsandelar uppgick konstant till över 70 procent i Europa under tiden före år 1997, att de sedan år 1997 uppgick till över 95 procent, och att på varje relevant marknad var sökandenas marknadsandelar flera gånger större än deras konkurrenters marknadsandelar. Kommissionen drog sedan slutsatsen att Tomrakoncernen var ett företag i dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet.
III – Missbruk av dominerande ställning
I det [omtvistade] beslutet anges att sökandena hade utformat en strategi som syftade till eller hade till verkan att begränsa konkurrensen, såväl i praktiken som inom ramen för de interna diskussioner som ägde rum inom koncernen. Kommissionen angav i beslutet att sökandena avsåg att bevara sin dominerande ställning och sina marknadsandelar genom att, bland annat, hindra nya aktörer från att få tillträde till marknaden, att se till att konkurrenternas ställning är fortsatt svag genom att begränsa deras tillväxtmöjligheter, och slutligen genom att försvaga och eliminera konkurrenterna genom förvärv eller på andra sätt. Det anges att denna strategi sattes i verket genom att sökandena under perioden 1998–2002 undertecknade 49 avtal med ett visst antal stormarknadskedjor, som utgjordes av exklusivitetsavtal, avtal som uppställer individuella kvantitetsmål och avtal som inrättar individuella retroaktiva system med trohetsrabatter.
Det framgår vidare av det [omtvistade] beslutet att även om avtalen, klausulerna och villkoren i detta ärende har olika egenskaper, som till exempel uttryckliga eller faktiska exklusivitetsklausuler, åtaganden eller utfästelser som görs av kunderna om att köpa kvantiteter som motsvarar en betydande andel av deras behov, eller retroaktiva rabatter relaterade till kundernas behov, eller en kombination av dem, ska de enligt kommissionen alla ses mot bakgrund av sökandenas allmänna strategi, som syftar till att hindra tillträde till marknaden, tillgång till avsättningsmöjligheter och tillväxtmöjligheter för befintliga och potentiella konkurrenter, samt att slutligen eliminera dem från marknaden för att skapa en situation med en monopolliknande ställning.
I det [omtvistade] beslutet anges för det första att exklusivitetsvillkoren har, i den mån som kunderna förpliktas att tillgodose hela eller en betydande del av sitt behov genom köp från en leverantör med dominerande ställning, en utestängande verkan. Eftersom sökandena i förevarande fall hade en dominerande ställning på marknaden och exklusivitetsvillkoren tillämpades på en enligt kommissionen väsentlig del av den totala efterfrågan, drog kommissionen slutsatsen att de exklusivitetsavtal som sökandena hade ingått kunde ha och faktiskt hade en utestängande verkan som snedvred konkurrensen på marknaden. Av det [omtvistade] beslutet framgår att det i förevarande fall inte finns några omständigheter som i undantagsfall kan motivera exklusivitetsvillkoren eller liknande villkor, och att sökandena inte heller har kunnat motivera sina metoder med hänvisning till kostnadsbesparingar.
I det [omtvistade] beslutet anges vidare att de rabatter som beviljas för individuella kvantiteter som motsvarar den totala eller så gott som totala efterfrågan har samma verkan som uttryckliga exklusivitetsklausuler, på så sätt att de förmår kunden att tillgodose hela eller nästan hela sitt behov genom köp från en leverantör i dominerande ställning. Detsamma gäller för trohetsrabatter, det vill säga rabatter som gäller om kunderna tillgodoser hela eller större delen av sitt behov genom köp från en leverantör i dominerande ställning. Det är enligt kommissionen inte avgörande för huruvida de aktuella avtalen eller villkoren har exklusiva egenskaper om åtagandet att köpa vissa volymer uttrycks i absoluta belopp eller en viss procentandel därav. Vad gäller de avtal som sökandena har ingått anges det i det [omtvistade] beslutet att de kvantitetsmål som det avtalats om utgjorde individuella åtaganden som var olika för varje kund oavsett storlek och inköpsvolym, och som motsvarade hela eller större delen av kundens behov, eller till och med överskred det. I det [omtvistade] beslutet anges vidare att sökandenas strategi att binda upp sina kunder, särskilt de viktigaste kunderna, genom avtal som syftade till att eliminera konkurrenterna från marknaden och hindra dem från att expandera, klart framgår av de handlingar som avser sökandenas strategi, deras förhandlingar och de erbjudanden som de gett kunderna. Med hänsyn till hur marknaden för returmaskinsystem ser ut och själva produktens egenskaper, särskilt insynen och varje kunds relativt förutsägbara årliga efterfrågan på returmaskiner, konstaterade kommissionen att sökandena har den kunskap om marknaden som krävs för att göra en realistisk bedömning av varje kunds ungefärliga efterfrågan.
I det [omtvistade] beslutet påpekade kommissionen dessutom, vad gäller de metoder som tillämpades med avseende på rabatterna, att rabattsystemen var individuella för varje kund och att trösklarna var kopplade till hela eller en betydande del av kundens behov. De fastställdes på grundval av de beräknade kundbehoven och/eller tidigare inköpsvolymer. I det [omtvistade] beslutet anges att incitamentet att göra alla eller de flesta av sina inköp uteslutande hos sökandena är särskilt starkt när trösklar av det slag som tillämpas av sökandena kombineras med ett system där uppnåendet av en rabatt eller en fördelaktigare rabattröskel gynnar alla inköp som kunden gör under referensperioden och inte endast den inköpsvolym som överstiger respektive tröskel. Enligt ett retroaktivt system har en kund som börjat göra sina inköp hos sökandena, vilket är ett mycket sannolikt scenario med tanke på sökandenas starka ställning på marknaden, ett starkt incitament att uppnå tröskeln så att priset på samtliga inköp hos sökandena sänks. Det anges att detta incitament ökade ju närmare kunden kom den aktuella tröskeln. Kommissionen konstaterade emellertid att kombinationen av ett retroaktivt rabattsystem och en eller flera trösklar som motsvarade hela eller en stor del av behovet utgjorde ett starkt incitament att köpa all eller nästan all nödvändig utrustning hos sökandena, och ökade på ett artificiellt sätt kostnaderna för att byta till en annan leverantör, även för ett litet antal enheter. Av detta drog kommissionen slutsatsen att i enlighet med rättspraxis ska de aktuella rabattsystemen klassificeras som lojalitetsuppbyggande, och således som trohetsrabatter.
I det [omtvistade] beslutet anges slutligen att fastän det …, för att fastställa att det är fråga om missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, räcker att visa att missbruket av företaget i dominerande ställning tenderar att inskränka konkurrensen eller, med andra ord, att beteendet har eller kan ha sådana verkningar, har kommissionen även kompletterat sin bedömning genom att undersöka de sannolika verkningarna av sökandenas metoder på marknaden för returmaskiner. I detta avseende anges det i det [omtvistade] beslutet att under hela referensperioden, det vill säga perioden 1998–2002, var sökandenas marknadsandelar på var och en av de fem berörda nationella marknaderna förhållandevis stabila. Under samma tidsperiod var deras konkurrenters ställning relativt svag och instabil. En av de konkurrenter som hade varit framgångsrik, nämligen klaganden, lämnade marknaden under år 2003 efter att ha lyckats förvärva 18 procent av den tyska marknaden under år 2001. Andra konkurrerande företag som hade visat att de hade potential och förmåga att förvärva större marknadsandelar, såsom Halton och Eleiko, eliminerades till följd av att sökandena förvärvade dem. Enligt kommissionen innebar den utestängningsstrategi som sökandena genomförde under hela perioden 1998–2002 dessutom att fördelningen av de bundna andelarna av marknaden och marknadsaktörernas försäljning förändrades. I det [omtvistade] beslutet anges för övrigt att vissa kunder började köpa mer av de konkurrerande produkterna efter det att deras exklusivitetsavtal med sökandena hade upphört att gälla. Förutom att det inte förelåg någon vinst avseende kostnadseffektivitet, som skulle ha motiverat sökandenas metoder, gynnades i förevarande fall inte heller konsumenterna. Av det [omtvistade] beslutet framgår således att det pris på returmaskiner som sökandena erbjöd inte sänktes efter det att försäljningsvolymen hade ökat, utan att priset tvärtom stagnerade, eller till och med ökade under referensperioden.
IV – Böter
I det [omtvistade] beslutet anges att det vid bedömningen av allvaret av överträdelsen avseende missbruket av den dominerande ställningen ska tas hänsyn till att sökandena avsiktligen tillämpade de aktuella metoderna inom ramen för sin utestängningsstrategi, men även till den geografiska omfattningen av detta missbruk, det vill säga att det omfattade fem länder inom EES, nämligen Tyskland, Nederländerna, Österrike, Sverige och Norge. Enligt kommissionen ska det dock även tas hänsyn till att överträdelsen inte pågick under hela referensperioden på samtliga berörda nationella marknader, och att överträdelsens intensitet kan ha varierat över tiden på var och en av dessa marknader.
I skäl 394 i det [omtvistade] beslutet anges att överträdelsen avser följande länder och perioder:
—
Tyskland: perioden 1998–2002.
—
Nederländerna: perioden 1998–2002.
—
Österrike: perioden 1999–2001.
—
Sverige: perioden 1999–2002.
—
Norge: perioden 1998–2001.
Kommissionen ansåg att det var fråga om en allvarlig överträdelse och fastställde grundbeloppet för de ålagda böterna till 16 miljoner euro. Kommissionen baserade detta på den femårsperiod som löpte mellan åren 1998 och 2002. Utgångsbeloppet för böterna höjdes med 10 procent för varje helt år som företagen deltog i överträdelsen. I det [omtvistade] beslutet anges slutligen att det inte finns några försvårande eller förmildrande omständigheter.
I det [omtvistade] beslutet fattades följande beslut:
’
Artikel 1
[Klagandena] har under perioden 1998–2002 överträtt artikel 82 [EG] och artikel 54 i EES-avtalet via genomförandet av en utestängningsstrategi på marknaderna för returmaskiner i [Tyskland, Nederländerna, Österrike, Sverige och Norge], som inbegriper exklusivitetsavtal, individuella kvantitetsåtaganden och individuella retroaktiva rabatter, och därigenom utestängt konkurrensen på marknaderna.
Artikel 2
För den överträdelse som nämns ovan ska ett bötesbelopp på 24 miljoner euro åläggas [klagandena], som är solidariskt ansvariga.
…’”
Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
Till stöd för sin talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet åberopade klagandena sex grunder.
Genom den överklagade domen ogillade tribunalen talan såvitt avsåg samtliga dessa grunder.
Parternas yrkanden
Klagandena har yrkat att domstolen ska
—
upphäva den överklagade domen,
—
avgöra målet och ogiltigförklara det omtvistade beslutet eller, i vart fall, sätta ned bötesbeloppet eller, i andra hand, om domstolen inte själv avgör målet, återförvisa det till tribunalen för avgörande i enlighet med domstolens dom, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna vid tribunalen och domstolen.
Kommissionen har yrkat att överklagandet ska ogillas och att klagandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Överklagandet
Till stöd för sitt överklagande har klagandena åberopat fem grunder. För det första har klagandena gjort gällande att tribunalens rättstillämpning var felaktig i samband med prövningen av kommissionens bedömning att det förelåg en konkurrensbegränsande avsikt att utestänga konkurrensen från marknaden. För det andra var tribunalens rättstillämpning felaktig och den åsidosatte motiveringsskyldigheten vid bedömningen av hur stor del av den totala efterfrågan som avtalen måste omfatta för att utgöra missbruk. För det tredje gjorde tribunalen ett rättegångsfel och dess rättstillämpning var felaktig vid prövningen av de retroaktiva rabatterna. För det fjärde var tribunalens rättstillämpning felaktig och den åsidosatte motiveringsskyldigheten vid prövningen av huruvida de avtal i vilka klagandena utnämnts till ”privilegierad, huvudsaklig eller förste leverantör” kunde kvalificeras som ”exklusiva”. För det femte var tribunalens rättstillämpning vid prövningen av böterna felaktig med hänsyn till principen om likabehandling.
Den första grunden: Felaktig rättstillämpning vid prövningen av kommissionens bedömning att det förelåg en konkurrensbegränsande avsikt att utestänga konkurrensen från marknaden (punkterna 33–41 i den överklagade domen)
Parternas argument
Tomra m.fl. anser att tribunalen, vid bedömningen av om kommissionen hade visat att det förelåg en konkurrensbegränsande avsikt, gjorde en felaktig rättstillämpning genom att inte beakta bevisning som visar att klagandena hade en vilja att konkurrera med priser och prestationer. En sådan underlåtenhet strider mot tribunalens skyldighet att utöva en ingående domstolskontroll avseende villkoren för tillämpning av artikel 102 FEUF.
Tomra m.fl.har gjort gällande att kommissionen felaktigt grundade sin bedömning på klagandenas interna kommunikation när den fastslog att de hade en konkurrensbegränsande avsikt. Kommissionen bortsåg från bevisning som talade för att klagandena hade för avsikt att konkurrera med priser och prestationer.
Tomra m.fl. har påpekat att det följer av skälen 97–105 i det omtvistade beslutet att den konkurrensbegränsande avsikten utgjorde en viktig del av slutsatsen avseende förekomsten av en konkurrensbegränsande strategi och att denna bedömning hade en avgörande betydelse vid fastställandet av att det förelåg en överträdelse.
Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund. Begreppet ”missbruk” i den mening som avses i artikel 102 FEUF är nämligen av objektiv karaktär, vilket innebär att det inte krävs någon konkurrensbegränsande avsikt.
Enligt kommissionen saknar en sådan avsikt emellertid inte betydelse vid den allmänna bedömningen av ett dominerande företags beteende. Bevisning för en sådan avsikt kan nämligen vara av betydelse vid beräkningen av böterna, bland annat när det gäller frågan huruvida överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Dessutom har kommissionen bestritt klagandenas påstående att bedömningen av omständigheter av subjektiv karaktär hade en avgörande betydelse för fastställandet av förekomsten av en överträdelse av artikel 102 FEUF.
Kommissionen har i detta avseende påpekat att överklagandet inte anger någon bevisning, som inte beaktades av tribunalen, rörande Tomrakoncernens avsikt att konkurrera med priser och prestationer. Överklagandet förklarar inte heller på vilket sätt sådan bevisning skulle kunna påverka bedömningen av det utestängningsförfarande som genomfördes.
Kommissionen har också påpekat att klagandena inte har visat att deras förfarande var affärsmässigt motiverat. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den fastställde att Tomrakoncernen hade en konkurrensbegränsande strategi.
Domstolens bedömning
I den första grunden har klagandena i huvudsak gjort gällande att tribunalen felaktigt godtog ett påstått fastställande av kommissionen att Tomrakoncernen hade en konkurrensbegränsande avsikt, bland annat genom att underlåta att beakta interna dokument som visade att Tomrakoncernen hade en vilja att konkurrera med priser och prestationer.
Inför bedömningen av om överklagandet kan vinna bifall på denna grund erinrar domstolen om att missbruk av en dominerande ställning, som är förbjudet enligt artikel 102 FEUF, är ett objektivt begrepp som avser sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av företagets närvaro på den marknaden, hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger upprätthålls eller utvecklas genom användandet av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer (se dom av den 17 februari 2011 i mål C-52/09, TeliaSonera Sverige, REU 2011, s. I-527, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
Trots detta är kommissionen, vid sin bedömning av ett dominerande företags beteende och för att avgöra om detta företag har missbrukat sin dominerande ställning, skyldig att beakta samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till detta beteende (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2007 i mål
C-95/04 P, British Airways mot kommissionen, REG 2007, s. I-2331
, punkt 67).
När kommissionen granskar ett dominerande företags beteende gör den med nödvändighet en bedömning av företagets affärsstrategi, eftersom denna bedömning är nödvändig för att fastställa om det föreligger missbruk av den dominerande ställningen. Vid denna bedömning framstår det som normalt att kommissionen prövar omständigheter av subjektiv karaktär, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin.
Förekomsten av en konkurrensbegränsande avsikt är således endast en av många faktiska omständigheter som kan beaktas för att bedöma om det rör sig om missbruk av dominerande ställning.
Kommissionen är emellertid inte på något sätt skyldig att visa att det dominerande företaget har en sådan avsikt för att kunna tillämpa artikel 82 EG.
I detta avseende gjorde tribunalen rätt i att påpeka, i punkt 36 i den överklagade domen, att det är helt normalt att det i det omtvistade beslutet främst tas hänsyn till klagandenas konkurrensbegränsande beteende, eftersom det är just detta beteende som det ankommer på kommissionen att visa. Även om det visades att det förelåg en avsikt att konkurrera med priser och prestationer, skulle detta inte visa att det inte förelåg något missbruk av dominerande ställning.
I punkt 38 i den överklagade domen påpekade tribunalen även, utan att göra någon felaktig rättstillämpning, att begreppet missbruk är objektivt, vilket också framgår av punkt 20 i förevarande dom.
Tribunalen drog följaktligen slutsatsen, i punkt 39 i den överklagade domen, att kommissionen, i skäl 97 och följande skäl i det omtvistade beslutet, hade visat att klagandenas förfaranden, vilka undersökts i sitt sammanhang och jämförts med flera andra omständigheter, däribland klagandenas interna handlingar, kunde utestänga konkurrensen. I samma punkt påpekade tribunalen med rätta att kommissionen inte alls enbart grundade sig på klagandenas avsikt eller strategi för att motivera sin slutsats att konkurrensrätten hade åsidosatts. Det framgår nämligen av skäl 284, som återfinns i det avsnitt i beslutet som innehåller kommissionens bedömning, liksom av den konkreta prövningen av förfarandena i fråga, som gjordes i skäl 286 och följande skäl, att kommissionen framhöll den objektiva karaktären av den överträdelse av artikel 102 FEUF som kommissionen konstaterade.
När det gäller argumentet att tribunalen, i resonemanget rörande klagandenas affärsstrategi, gjorde en felaktig bedömning av ett antal meddelanden som utväxlats inom Tomrakoncernen, erinrar domstolen om att det, enligt fast rättspraxis, framgår av artikel 256 FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol att tribunalen ensam är behörig dels att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels att bedöma dessa faktiska omständigheter. När tribunalen har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna är domstolen, enligt artikel 256 FEUF, behörig att pröva tribunalens rättsliga bedömning av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav (se dom av den 3 september 2009 i mål
C-535/06 P, Moser Baer India mot rådet, REG 2009, s. I-7051
, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
Domstolen är således varken behörig att fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta eller, i princip, att bedöma den bevisning som tribunalen har godtagit till stöd för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciperna och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det endast tribunalen som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Med förbehåll för det fall bevisningen har missuppfattats utgör denna bedömning således inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning (se domen i det ovannämnda målet Moser Baer India mot rådet, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
En sådan missuppfattning ska dessutom framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen (se domen i det ovannämnda målet Moser Baer India mot rådet, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
Klagandena har emellertid inte gjort gällande vid domstolen att tribunalen missuppfattade bevisningen på ett sådant sätt.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.
Den andra grunden: Felaktig rättstillämpning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten vid bedömningen av hur stor del av den totala efterfrågan som avtalen måste omfatta för att utgöra missbruk (punkterna 238–246 i den överklagade domen)
Parternas argument
Tomra m.fl. har gjort gällande att tribunalens rättstillämpning var felaktig och att den underlät att tillräckligt motivera underkännandet av denna grund i den mån som den gjorde bedömningen att de omtvistade avtalen omfattade en tillräckligt stor del av den totala efterfrågan för att kunna begränsa konkurrensen.
Tomra m.fl. anser att tribunalens resonemang i detta avseende grundade sig på uttryck såsom en ”väsentlig”, ”långtifrån liten” eller ”mycket stor” del av efterfrågan. Genom att använda dessa oklara uttryck underlät tribunalen att tillräckligt motivera domen.
Tomra m.fl. har påpekat att tribunalen inte angett något lämpligt kriterium för att avgöra om förfarandena i fråga omfattade en tillräckligt stor del av marknaden för att faktiskt utestänga konkurrensen från marknaden. Det enda kriterium rörande förmågan att utestänga all konkurrens, som det hänvisas till i den överklagade domen, framgår av tribunalens konstaterande att klagandenas konkurrenter ska kunna konkurrera på hela marknaden. Tribunalens bedömning att alla exklusiva avtal per automatik är av sådan karaktär att de utestänger konkurrensen från marknaden utgör felaktig rättstillämpning.
Tomra m.fl. har också gjort gällande att kommissionen borde ha tillämpat kriteriet avseende ”den lägsta graden av lönsamhet” eller någon annan lämplig metod som gör det möjligt att avgöra om de omtvistade avtalen kunde utestänga konkurrensen från den relevanta marknaden.
Kommissionen har gjort gällande att det inte råder något tvivel om att klagandenas förfaranden omfattade en mycket väsentlig del av den relevanta marknaden. Klagandena har nämligen själva vidgått att förfarandena i fråga, för de fem åren och de fem marknaderna tillsammans, avsåg i genomsnitt omkring 39 procent av efterfrågan.
Kommissionen har påpekat att de omtvistade avtalens återverkningar oftast avsåg betydande incitament för Tomrakoncernens kunder när det gällde deras val av inköpskällor.
Kommissionen har slutligen gjort gällande att användningen av uttryck såsom ”betydande” var väl motiverad av de relevanta omständigheterna. Tribunalens motivering måste nämligen anpassas efter rättsakten i fråga, vilket gjordes i det aktuella fallet.
Domstolens bedömning
Den andra grunden avser i huvudsak tribunalens bedömning vad gäller den del av den relevanta marknaden som måste omfattas av de omtvistade avtalen för att dessa ska anses vara ägnade att utestänga konkurrensen från marknaden.
När det gäller den grad av marknadsstyrka som ett företag måste ha för att ett beteende ska kunna anses utgöra missbruk, framgår det av punkt 79 i domen i det ovannämnda målet TeliaSonera Sverige att en sådan dominerande ställning som avses i artikel 102 FEUF innebär att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det kan hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter företaget att i betydande omfattning agera oberoende, i förhållande till sina konkurrenter och sina kunder.
Det framgår dessutom av punkterna 80 och 81 i den nämnda domen att denna bestämmelse inte inför vare sig någon distinktion eller gradering av begreppet dominerande ställning. Så snart ett företag har den ekonomiska styrka som krävs enligt artikel 102 FEUF för att det ska anses ha en dominerande ställning på marknaden, ska dess beteende bedömas utifrån denna bestämmelse. I princip påverkar graden av marknadsstyrka effekterna av det aktuella företagets beteende snarare än förekomsten av missbruket som sådant.
Såsom framgår av punkt 239 i den överklagade domen, fastställde kommissionen förvisso inte någon exakt tröskel ovanför vilken Tomrakoncernens förfaranden kunde stänga ute konkurrenterna från den relevanta marknaden.
Emellertid bekräftade tribunalen, i punkt 240 i den överklagade domen, med rätta kommissionens bedömning att Tomrakoncernen, genom att blockera en väsentlig del av marknaden, hade begränsat tillträdet till marknaden för en eller flera konkurrenter och således begränsat konkurrensens intensitet på hela marknaden.
Såsom tribunalen påpekade i punkt 241 i den överklagade domen, kan den omständigheten att ett dominerande företag blockerar en väsentlig del av marknaden nämligen inte rättfärdigas genom att det visas att den konkurrensutsatta delen av marknaden fortfarande är tillräckligt stor för ett begränsat antal konkurrenter. För det första ska nämligen kunderna inom den blockerade delen av marknaden ha möjlighet att dra nytta av all den konkurrens som kan råda på marknaden, och konkurrenterna ska kunna konkurrera med priser och prestationer på hela marknaden och inte endast på en del av den. För det andra är det dominerande företagets roll inte att fastställa hur många lönsamma konkurrenter som ska tillåtas konkurrera om den del av efterfrågan som är öppen för konkurrens.
Tribunalen påpekade dessutom i punkt 242 i den överklagade domen att det endast mot bakgrund av en bedömning av de faktiska omständigheterna i målet, såsom den kommissionen gjorde i det omtvistade beslutet, kan fastställas huruvida de metoder som ett företag i dominerande ställning tillämpar kan utestänga konkurrensen. Det är emellertid inte naturligt att a priori fastställa hur stor del av marknaden som får vara bunden utan att de metoder som ett företag i dominerande ställning tillämpar kan stänga ute konkurrenterna.
I punkt 243 i den överklagade domen konstaterade tribunalen, till följd av denna bedömning av de faktiska omständigheterna i målet, att en betydande del av den totala efterfrågan (två femtedelar) undandrogs från konkurrensen under den period och i de länder som undersökts.
Tribunalens bedömning i denna del kan inte anses innehålla någon felaktig rättstillämpning.
När det gäller klagandenas påstående att kommissionen borde ha tillämpat kriteriet avseende ”den lägsta graden av lönsamhet”, är det tillräckligt att påpeka följande. För det första gjorde tribunalen med rätta bedömningen att fastställandet av någon exakt tröskel för blockering av marknaden ovanför vilken de aktuella förfarandena måste anses utgöra missbruk inte var nödvändigt för att tillämpa artikel 102 FEUF. När det för det andra gäller den bedömning som tribunalen gjorde i punkt 243 i den överklagade domen, har det, i vilket fall som helst, i detta fall visats att de aktuella förfarandena hade utestängt konkurrensen från marknaden.
När det slutligen gäller klagandenas argument att tribunalens motivering var bristfällig vad avser frågan hur stor del av den totala efterfrågan som de omtvistade avtalen måste omfatta för att utgöra missbruk, erinrar domstolen om att motiveringsskyldigheten inte innebär att tribunalen är skyldig att lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i målet fört. Motiveringen kan således vara underförstådd under förutsättning att den ger de berörda personerna möjlighet att få reda på skälen till varför tribunalen inte ansåg att det fanns fog för deras argument och att den ger domstolen ett tillräckligt underlag för att utöva sin kontroll (se, bland annat, dom av den 16 juli 2009 i mål
C-385/07 P, Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland mot kommissionen, REG 2009, s. I-6155
, punkt 114 och där angiven rättspraxis).
Av vad som anförts ovan – och särskilt av den omständigheten, som påpekats i punkt 46 i förevarande dom, att fastställandet av en exakt tröskel för blockering av marknaden inte är nödvändigt – följer emellertid att tribunalen inte åsidosatte sin motiveringsskyldighet när den underkände klagandenas ovannämnda argument.
Under dessa förhållanden kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser någon del av den andra grunden.
Den tredje grunden: Rättegångsfel och felaktig rättstillämpning vid prövningen av de retroaktiva rabatterna (punkterna 258–272 i den överklagade domen)
Parternas argument
Tomra m.fl. har gjort gällande att tribunalen gjorde ett rättegångsfel genom att missuppfatta de argument som framfördes avseende de retroaktiva rabatterna. Dessutom förekommer felaktig rättstillämpning i den överklagade domen, eftersom kommissionen inte hade visat att de retroaktiva rabatterna ledde till priser som understeg kostnaderna.
Tomra m.fl. har påpekat att kommissionen inte gjorde någon bedömning av de relevanta kostnaderna i syfte att fastställa nivån under vilken klagandenas priser innebar att konkurrens utestängdes. Det hade emellertid varit nödvändigt att göra en jämförelse mellan priserna och kostnaderna för att pröva om de retroaktiva rabatterna kunde begränsa konkurrensen.
Klagandena har också hänvisat till kommissionens meddelande ”Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 [EG] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder” (
EUT C 45, 2009, s. 7
) (nedan kallat vägledningen). Klagandena har påpekat att vägledningen föreskriver en sådan jämförelse när ett påstått missbruk utgörs av ett dominerande företags prissättning.
Tomra m.fl. har påpekat att inte heller tribunalen undersökte om klagandenas priser var lägre än självkostnadspriset. Tribunalen missförstod särskilt argumentet att kommissionen, för att fastställa att rabatterna kunde ha en utestängande verkan, var tvungen att visa att priserna var så låga att de var lägre än självkostnadspriset.
Kommissionen anser att den tredje grunden ska avvisas, eftersom den inte utvecklades tillräckligt vid tribunalen.
I sak anser kommissionen att denna grund är verkningslös eller, i vart fall, att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
Kommissionen har påpekat att, även om klagandena ansågs ha rätt i att frågan om ”negativa priser” inte var den centrala beståndsdelen i klagandenas argumentation vid tribunalen – vilket inte är fallet – har klagandena, i överklagandet, inte ifrågasatt tribunalens slutsats att frågan huruvida konkurrenterna var tvungna att erbjuda negativa priser inte var avgörande för slutsatsen att det system med retroaktiva rabatter som Tomrakoncernen tillämpade utgjorde missbruk.
Kommissionen har påpekat att de omtvistade rabatterna vanligtvis avsåg kvantiteter som motsvarade kundernas samtliga behov eller en stor del av behovet inom en given referensperiod.
Kommissionen har gjort gällande att klagandena gjort en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet genom att anta att det, för att fastställa att trohetssystemet utgjorde missbruk, var en förutsättning att det visades att det förekom ”negativa priser”.
Domstolens bedömning
Domstolen påpekar inledningsvis att den tredje grunden hänför sig särskilt till den påstådda avsaknaden, i den överklagade domen, av en prövning av de argument som klagandena framfört vid tribunalen avseende nödvändigheten av att jämföra klagandenas priser med deras kostnader.
I den överklagade domen inriktade sig tribunalen nämligen på den prövning som kommissionen gjort av Tomrakoncernens prissättning inom ramen för de rabatter som tillämpats, och särskilt på frågan huruvida dessa rabatter tvingade Tomrakoncernens konkurrenter att ta ut ”negativa priser” av koncernens kunder.
Klagandena har för det första gjort gällande att tribunalen i den överklagade domen gjorde ett rättegångsfel genom att inte pröva klagandenas argument avseende förhållandet mellan Tomrakoncernens kostnader och priser. För det andra har klagandena gjort gällande att tribunalens rättstillämpning var felaktig när den inte krävde att kommissionen, vid bedömningen av om de rabatter som klagandena tillämpade utgjorde missbruk, skulle beakta betydelsen av frågan huruvida de tillämpade priserna var lägre än klagandenas genomsnittliga långsiktiga marginalkostnader.
När det gäller frågan huruvida den tredje grunden kan tas upp till prövning, påpekar domstolen inledningsvis att denna grund avser tribunalens bedömning av den tredje delen av den andra grunden och den tredje delen av den fjärde grunden, vilka framfördes vid tribunalen. Dessa båda delgrunder prövades av tribunalen såsom en enda grund (se punkt 198 i den överklagade domen). Dessa delgrunder avsåg de påstått felaktiga och vilseledande bevis och antaganden som kommissionen grundade sig på vid bedömningen av den förmåga som de retroaktiva rabatterna hade att utestänga konkurrensen.
I detta avseende återgav tribunalen, i punkterna 247 och 248 i den överklagade domen, den argumentation som klagandena framfört vid tribunalen, såsom den framgick av punkterna 102–131 i ansökan genom vilken talan väcktes vid tribunalen.
Det framgår av sammanfattningen av denna argumentation att klagandena bland annat hade gjort gällande att kommissionens slutsats rörande de retroaktiva rabatterna grundade sig på bedömningen att rabatterna gjorde att Tomrakoncernen kunde tillämpa ”negativa” eller ”mycket låga” priser. Det framgår emellertid av punkt 105 i ansökan, genom vilken talan väcktes vid tribunalen, att Tomra m.fl. ansåg att kommissionen inte hade prövat deras kostnader. I ansökan påpekade Tomra m.fl. nämligen att kommissionen, i skäl 165 i det omtvistade beslutet, hade hänvisat till rabatter som ledde till ”mycket låga priser, möjligen även till negativa priser”, men inte hade undersökt Tomrakoncernens kostnader för att bedöma den nivå under vilken priserna skulle vara utestängande eller utgöra underprissättning i konkurrensbegränsande syfte.
Med hänsyn till dessa omständigheter konstaterar domstolen att den argumentation som omfattas av den tredje grunden i tillräcklig utsträckning framfördes vid tribunalen.
Av detta följer att den tredje grunden ska tas upp till sakprövning.
När det gäller prövningen i sak påpekar domstolen följande. Enligt kommissionen hade avsaknaden av prövning i den överklagade domen – av argumentationen avseende frågan huruvida de priser som Tomrakoncernen tillämpade var lägre än deras genomsnittliga långsiktiga marginalkostnader – inte någon betydelse för tribunalens slutsats att kommissionens bedömning var riktig när det gäller frågan huruvida de rabatter som klagandena tillämpade utgjorde missbruk.
Det var med rätta som tribunalen, i punkt 289 i den överklagade domen, påpekade att det, för att visa att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF, räcker att visa att missbruket av företaget i dominerande ställning tenderar att begränsa konkurrensen eller att beteendet har eller kan ha sådana verkningar.
När det gäller rabatter som ett företag med dominerande ställning beviljar sina kunder, har domstolen påpekat att dessa kan strida mot artikel 102 FEUF även om de inte motsvarar något av de exempel som anges i artikel 102 andra stycket FEUF (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet British Airways mot kommissionen, punkt 58 och där angiven rättspraxis).
I de fall då ett företag, som innehar en dominerande ställning, använder sig av ett rabattsystem, har domstolen uttalat att detta företag missbrukar denna ställning när det, utan att binda köparna genom en formell förpliktelse, antingen enligt avtal med köparna eller ensidigt tillämpar ett system med trohetsrabatter, det vill säga rabatter som ges på villkor att kunden, oavsett om denne köper för avsevärda eller obetydliga belopp, gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos det dominerande företaget (se dom av den 13 februari 1979 i mål
85/76, Hoffmann-La Roche, REG 1979, s. 461
, punkt 89, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och av den 9 november 1983 i mål
322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461
, punkt 71, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351).
I detta avseende är det nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter, särskilt kriterierna och sättet för beviljandet av rabatterna, och att undersöka huruvida syftet med rabatterna, genom att ge en förmån som inte baserar sig på någon ekonomisk motprestation som berättigar till den, är att frånta eller inskränka köparens möjlighet att välja sina inköpskällor, att hindra konkurrenternas tillträde till marknaden eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen (se domen i det ovannämnda målet Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen, punkt 73).
När det gäller förevarande mål framgår det av punkt 213 i den överklagade domen att ett rabattsystem måste anses strida mot artikel 102 FEUF om det syftar till att hindra att det dominerande företagets kunder gör inköp hos konkurrerande producenter.
I motsats till vad klagandena har gjort gällande, är fakturering av ”negativa” priser, det vill säga priser under självkostnadspris, inte en förutsättning för att kunna fastställa att ett dominerande företags system med retroaktiva rabatter utgör missbruk.
Såsom tribunalen med rätta påpekade, i punkt 258 i den överklagade domen, grundar sig den tredje delen av den andra grunden i första instans och den tredje delen av den fjärde grunden i första instans på en felaktig förutsättning. Den omständigheten att de retroaktiva rabattsystemen tvingar konkurrenterna att fakturera klagandenas kunder, som dragit förmån av rabatten, negativa priser, kan nämligen inte anses utgöra en av de grundpelare som det omtvistade beslutet vilar på för att visa att klagandenas retroaktiva rabattsystem kan ha konkurrensbegränsande verkningar. För övrigt påpekade tribunalen, i punkt 259 i den överklagade domen, med rätta att det omtvistade beslutet grundade sig på en rad andra överväganden avseende de retroaktiva rabatter som klagandena beviljade, för att fastställa att denna typ av förfaranden kunde utestänga konkurrenterna i strid med artikel 102 FEUF.
I detta avseende påpekade tribunalen särskilt att, enligt det omtvistade beslutet, är incitamentet att göra alla eller nästan alla sina inköp hos klagandena särskilt starkt när sådana trösklar som dem som klagandena tillämpade kombineras med ett system där uppnåendet av en rabatt eller en fördelaktigare rabattröskel gynnar alla inköp som kunden gör under referensperioden och inte bara den inköpsvolym som överstiger den aktuella tröskeln (punkt 260 i den överklagade domen). Vidare påpekas i det omtvistade beslutet att ett individuellt rabattsystem för varje kund, vilket kombineras med trösklar som fastställts på grundval av kundens beräknade behov och/eller tidigare inköpsvolymer, utgör ett starkt incitament att köpa all eller nästan all nödvändig utrustning hos klagandena, och det ökar artificiellt kostnaderna för att byta till en annan leverantör, även för ett litet antal enheter (punkterna 261 och 262 i den överklagade domen). Kommissionen konstaterade dessutom att de retroaktiva rabattsystemen ofta tillämpades på vissa av Tomrakoncernens största kunder i syfte att försäkra sig om att de skulle förbli trogna (punkt 263 i den överklagade domen). I det angripna beslutet konstaterade kommissionen slutligen att klagandena inte hade styrkt att det fanns objektiva skäl för deras beteende eller att det gav upphov till stora effektivitetsvinster som överträffade de konkurrensbegränsande verkningar som uppkom för konsumenterna (punkt 264 i den överklagade domen).
Såsom framgår av tribunalens överväganden i punkterna 260–264 i den överklagade domen och som återgetts ovan, kom tribunalen till slutsatsen att den tredje delen av den andra grunden och den tredje delen av den fjärde grunden, vilka framfördes vid tribunalen, grundade sig på en felaktig förutsättning rörande det bevisvärde, för det aktuella rabattsystemets konkurrensbegränsande karaktär, som de särskilda egenskaperna hos detta system har, oberoende av den exakta nivån på de pris som tillämpades.
Tribunalen fortsatte nämligen sitt resonemang genom att, i punkt 266 i den överklagade domen, påpeka att kommissionen, i det omtvistade beslutet, på intet sätt påstod att rabattsystemen systematiskt ledde till negativa priser och inte heller hävdade att detta behövde visas för att det skulle kunna fastställas att dessa rabattsystem utgjorde missbruk.
I detta avseende påpekade tribunalen, i punkt 267 i den överklagade domen, att den utestängningsmekanism som de retroaktiva rabatterna innebär inte kräver att det dominerande företaget försakar någon vinst, eftersom kostnaden för rabatten är uppdelad på ett stort antal enheter. Genom att bevilja retroaktiva rabatter kan det dominerande företagets genomsnittspris mycket väl vara mycket högre än kostnaderna och ge en hög genomsnittlig vinstmarginal. Det retroaktiva rabattsystemet innebär emellertid för kundens del att det faktiska priset för de sista enheterna blir väldigt lågt till följd av uppsugningseffekten. Tribunalen underkände således såsom verkningslösa de påståenden som framförts av klagandena om fel beträffande de faktiska omständigheterna när det gäller den granskning som gjordes i det omtvistade beslutet av den prisnivå som klagandena tillämpat.
Tribunalen gjorde följaktligen en riktig bedömning när den, i punkterna 269–271 i den överklagade domen, i huvudsak fann att trohetsmekanismen utgjordes av denna förmåga som leverantören har att tränga ut sina konkurrenter genom att suga upp den del av efterfrågan som är öppen för konkurrens. När det föreligger ett sådant kommersiellt redskap är det inte nödvändigt att pröva rabatternas konkreta verkningar för konkurrensen, eftersom det, för att fastställa att det föreligger en överträdelse av artikel 102 FEUF, räcker att visa att beteendet i fråga kan ha sådana verkningar, såsom det erinrats om i punkt 68 i förevarande dom.
Klagandena har – som stöd för både påståendet om rättegångsfel och påståendet om felaktig rättstillämpning – gjort gällande att tribunalen i den överklagade domen inte prövade de argument som klagandena hade framfört angående nödvändigheten av att jämföra klagandenas priser och kostnader. Avsaknaden av en sådan bedömning innebär dock inte att tribunalens rättstillämpning i den överklagade domen var felaktig. Kommissionen fastställde nämligen att det förekom missbruk av dominerande ställning på grundval av de andra bedömningar som återgavs i punkterna 260–264 i den överklagade domen, och tribunalen fastställde med rätta att denna analys var lämplig och tillräcklig för att fastställa att det förelåg ett sådant missbruk. Varken kommissionen eller tribunalen var således skyldig att pröva frågan huruvida de priser som Tomrakoncernen tillämpade var lägre än deras genomsnittliga långsiktiga marginalkostnader. Detta innebär att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
Klagandenas argument att kommissionens vägledning (se punkt 52 i denna dom) föreskriver en jämförande analys av priser och kostnader motsäger inte denna bedömning. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 37 i sitt förslag till avgörande, är nämligen vägledningen, som offentliggjordes år 2009, inte relevant för den rättsliga bedömningen av ett beslut såsom det omtvistade beslutet, som antogs år 2006.
Av vad som anförts följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
Den fjärde grunden: Felaktig rättstillämpning och åsidosättande av motiveringsskyldigheten vid prövningen av huruvida de avtal i vilka klagandena utnämnts till ”privilegierad, huvudsaklig eller förste leverantör” kunde kvalificeras som exklusiva (punkterna 55–67 i den överklagade domen)
Parternas argument
Tomra m.fl, anser för det första att tribunalen varken prövade eller tillräckligt motiverade huruvida de avtal i vilka klagandena av parterna utnämnts till ”privilegierad, huvudsaklig eller förste leverantör”, avtal som kommissionen ansåg vara exklusivitetsavtal, faktiskt syftade till att kunderna uteslutande skulle göra sina inköp hos klagandena.
Tomra m.fl. har för det andra påpekat att tribunalen underlät att pröva huruvida det i avtalen, som inte innehöll någon formell skyldighet att uteslutande göra inköp hos klagandena, fanns andra incitament för klagandenas kunder att uteslutande göra inköp hos klagandena.
Kommissionen har gjort gällande att den fjärde grunden ska avvisas i den mån som den avser ett ifrågasättande av tribunalens bedömning av faktiska omständigheter. Denna grund för överklagandet inskränker sig nämligen till att ifrågasätta tribunalens konstaterande att de avtal som utnämnde klagandena till ”privilegierad, huvudsaklig eller förste leverantör” innebar en exklusivitetsförpliktelse. Frågan huruvida dessa avtal ingicks av parterna som ett sådant åtagande är en fråga avseende en faktisk omständighet som måste prövas på grundval av tillgänglig bevisning och inte på grundval av nationella bestämmelser som reglerar nämna avtal.
Kommissionen har påpekat att tribunalen också prövade frågan huruvida de omtvistade avtalen innehöll andra incitament att uteslutande göra inköp hos Tomrakoncernen. Det rör sig dessutom om en ny invändning som inte kan tas upp till sakprövning inom ramen för överklagandet.
Kommissionen har slutligen gjort gällande att den fjärde grunden inte uppfyller kraven i artikel 38.1 c i domstolens rättegångsregler. Det enda stället i överklagandet där klagandena hänvisade till de avtal som utnämnde Tomra m.fl. till ”privilegierad, huvudsaklig eller förste leverantör” var nämligen en fotnot som inskränkte sig till att räkna upp ett begränsat antal avtal utan någon förklaring. Ett sådant framläggande kan emellertid inte utgöra en vederbörligen underbyggd grund i den mening som avses i artikel 38.1 c.
Domstolens bedömning
I den fjärde grunden har klagandena ifrågasatt dels tribunalens bedömning av den omständigheten att de omtvistade avtal som utnämnde klagandena till ”privilegierad, huvudsaklig eller förste leverantör” faktiskt syftade till att kunderna uteslutande skulle göra sina inköp hos klagandena, dels tribunalens underlåtenhet att pröva frågan huruvida avtalen, som inte innehöll någon formell skyldighet att uteslutande göra inköp hos klagandena, innehöll andra typer av mekanismer, såsom kvantitativa åtaganden eller rabatter med syftet att Tomrakoncernens kunder skulle göra sina inköp hos denna.
I detta avseende påpekar domstolen att denna grund hänför sig till tribunalens bedömningar när det gäller särdragen i avtalsförhållandena mellan klagandena och deras kunder. I det omtvistade beslutet bedömde kommissionen dessa särdrag med beaktande av ett stort antal faktiska omständigheter som hänförde sig till dessa avtalsförhållanden.
I punkt 57 i den överklagade domen fastställde tribunalen att det var på grundval av tillgänglig bevisning som kommissionen i det omtvistade beslutet kvalificerade de olika avtal som klagandena upprättat som ”exklusiva” eller ”privilegierade” och att dessa hade ingåtts som sådana, oberoende av huruvida avtalen var verkställbara enligt nationell rätt eller inte.
I denna del gjorde tribunalen, i punkterna 58–66 i den överklagade domen, liksom i punkterna 88–197 i den domen, ett stort antal bedömningar av affärsrelationerna mellan Tomrakoncernen och dess kunder. Vid dessa bedömningar prövade tribunalen ingående de argument som framförts av klagandena avseende dessa relationer och bedömde dem som irrelevanta vad beträffar kommissionens kvalificering av dessa relationer.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 60 i sitt förslag till avgörande, avser dessa bedömningar följaktligen effekterna av Tomrakoncernens förfarande och de bevis som framlagts vid tribunalen i detta avseende, särskilt när det gäller de mekanismer som syftade till att de olika kunderna skulle göra sina inköp uteslutande hos klagandena.
Av detta följer att klagandenas argumentation i detta avseende syftar till att ifrågasätta tribunalens bedömningar av faktiska omständigheter.
Tribunalen är emellertid dels ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter. Bedömningen av de faktiska omständigheterna är därför inte, utom då uppgifterna om dessa har missuppfattats, en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande (se dom av den 21 juni 2001 i de förenade målen
C-280/99 P-C-282/99 P, Moccia Irme m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. I-4717
, punkt 78, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123
, punkterna 48 och 49).
Domstolen påpekar att klagandena inte har påstått att tribunalen vid dessa bedömningar missuppfattade de faktiska omständigheterna.
Det följer även av det ovan anförda att tribunalen, i motsats till vad klagandena gjort gällande, i detalj prövade huruvida de omtvistade avtalen innehöll incitament att uteslutande göra inköp hos Tomrakoncernen, vilket innebär att tribunalen i den överklagade domen inte åsidosatte motiveringsskyldigheten i detta avseende.
När det slutligen gäller argumentet att tribunalen borde ha beaktat andra incitament för klagandenas kunder, påpekar domstolen, såsom generaladvokaten har gjort i punkterna 71 och 72 i sitt förslag till avgörande, att klagandena i sin framställning vid tribunalen inte hade begärt att tribunalen skulle pröva detta argument.
Det följer av detta att nämnda argument måste anses vara en ny rättslig grund.
Om en part tilläts att vid domstolen åberopa en grund som denne inte har åberopat vid tribunalen, skulle det, enligt domstolens rättspraxis, innebära att vederbörande vid domstolen, vilken har en begränsad behörighet i mål om överklagande, kunde anhängiggöra en mer omfattande tvist än den som tribunalen har prövat. Domstolen är i ett mål om överklagande således endast behörig att pröva tribunalens rättsliga bedömning av de grunder som har åberopats vid tribunalen (se dom av den 1 juni 1994 i mål
C-136/92 P, kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl., REG 1994, s. I-1981
, punkt 59).
Den fjärde grunden ska följaktligen avvisas.
Den femte grunden: Felaktig rättstillämpning vid prövningen av böterna med hänsyn till principen om likabehandling (punkterna 310–321 i den överklagade domen)
Parternas argument
Tomra m.fl. har gjort gällande att tribunalens rättstillämpning var felaktig när den ålade klagandena böter som var avsevärt högre än de böter som ålagts andra företag i en jämförbar situation.
Kommissionen anser att klagandenas argumentation saknar rättslig grund. Kommissionens tidigare beslutspraxis kan nämligen inte i sig utgöra den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet.
Kommissionen har gjort gällande att den aktuella överträdelsen var ett tydligt fall och hade skett uppsåtligen. Det fanns således inte någon särskild omständighet som talade för en nedsättning av böterna. Grundbeloppet för böterna, vilket i detta fall fastställdes till 16 miljoner euro, låg dessutom väl inom det intervall som föreskrivs för allvarliga överträdelser.
Domstolens bedömning
Domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden endast är vägledande vid fastställelsen av om det förekommer diskriminering (se dom av den 21 september 2006 i mål
C-167/04 P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I-8935
, punkt 205, och av den 24 september 2009 i förenade målen
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-8681
, punkt 233).
Det förhållandet att kommissionen tidigare har ålagt böter på en viss nivå för vissa typer av överträdelser hindrar den inte från att höja denna nivå, om en höjning bedöms vara nödvändig för att genomföra unionens konkurrenspolitik, som uteslutande definieras i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 [EG] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425
, punkt 227).
Domstolen har nämligen påpekat att genomförandet av unionens konkurrenspolitik kräver att kommissionen kan anpassa böternas nivå efter konkurrenspolitikens behov (se dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen
100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825
, punkt 109; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133).
Det bör tilläggas att bedömningen av överträdelsernas allvar ska göras med hänsyn till ett stort antal omständigheter, såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess sammanhang och böternas avskräckande verkan. Det har dock inte fastställts någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier som måste beaktas (se dom av den 17 juli 1997 i mål
C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen, REG 1997, s. I-4411
, punkt 33).
Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den, i punkt 314 i den överklagade domen, underkände klagandenas argumentation avseende jämförelsen mellan de böter som Tomrakoncernen hade ålagts och de sanktioner som kommissionen ålagt företag i andra beslut på konkurrensområdet.
Under dessa förhållanden åsidosatte inte tribunalen likabehandlingsprincipen vid bedömningen av det bötesbelopp som ålagts.
Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den femte grunden.
Av det anförda följer att överklagandet ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 118 i dessa regler, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att klagandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klagandena har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

1)
Överklagandet ogillas.

2)
Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB och Tomra Butikksystemer AS ska ersätta rättegångskostnaderna.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.