CELEX: 62011CJ0311
Recurso de casación
Marca comunitaria
Reglamento (CE) nº 40/94
Artículo 7, apartado 1, letra b)
Marca denominativa WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH
Marca constituida por un eslogan publicitario
Carácter distintivo
Denegación de registro

Mediante su recurso de casación, Smart Technologies ULC (en lo sucesivo, «Smart Technologies») solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 13 de abril de 2011, Smart Technologies/OAMI (WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH) (T-523/09, en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), con la que éste desestimó su recurso dirigido a obtener la anulación de la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), de 29 septiembre de 2009 (asunto R 554/2009-2), relativa a una solicitud de registro del signo denominativo «WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH» como marca comunitaria (en lo sucesivo, «resolución controvertida»).
Marco jurídico
El Reglamento (CE) n
o
40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (
DO 1994, L 11, p. 1
), fue derogado y remplazado por el Reglamento (CE) n
o
207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (
DO L 78, p. 1
), que entró en vigor el 13 de abril de 2009. No obstante, habida cuenta de la fecha en que se presentó la solicitud de registro, el presente litigio continúa estando regido por el Reglamento n
o
40/94.
El artículo 7, apartado 1, del Reglamento n
o
40/94 disponía:
«Se denegará el registro de:
[…]
b)
las marcas que carezcan de carácter distintivo;
[…]»
Antecedentes del litigio y la resolución controvertida
El 17 de octubre de 2008, Smart Technologies solicitó a la OAMI, en aplicación del Reglamento n
o
40/94, el registro como marca comunitaria del signo denominativo «WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH» («hacemos sencillo lo especial»). Los productos para los que se solicitaba el registro están comprendidos en la clase 9 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y responden a la descripción siguiente:
«Sistemas informáticos que permiten captar coordenadas, a saber gráficos, textos, dibujos y gestos, con vistas a una interacción con una visualización generada por ordenador con ayuda de un lápiz, un estilete, un dedo o una mano; dispositivos de captación de coordenadas destinados a ser utilizados con proyección frontal, retroproyección y visualización directa; dispositivos de detección de posición absoluta y relativa que utilizan sensores mecánicos y ópticos que permiten una interacción con un numerizador, una superficie táctil, una pantalla táctil, un dispositivo de visualización de imágenes o en una zona de interés en relación con una visualización; sistemas de detección de posición evolutivos con datos de entradas generados gracias a herramientas pasivas y/o activas; sistemas de imagen que permiten captar textos e imágenes gráficas; programas informáticos que permiten tratar textos e imágenes gráficas y compartir y/o almacenar textos e imágenes gráficas en una red informática; programas informáticos que permiten compartir datos e imágenes localmente o en localizaciones geográficas distintas; programas informáticos que permiten visualizar, modificar y compartir datos e imágenes localmente o en localizaciones geográficas distintas».
Mediante fax de 21 de enero de 2009, el examinador formuló objeciones al registro de la marca solicitada, basadas en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
40/94. Smart Technologies respondió a las objeciones del examinador mediante escrito de 19 de marzo de 2009.
Mediante resolución de 7 de abril de 2009, el examinador denegó el registro que se le había solicitado para todos los productos comprendidos en la solicitud sobre la base de la citada disposición, estimando que la marca solicitada carecía de carácter distintivo.
Mediante la resolución controvertida la Segunda Sala de Recurso de la OAMI desestimó el recurso interpuesto por Smart Technologies contra la mencionada resolución del examinador.
Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó el recurso interpuesto el 23 de diciembre de 2009 por Smart Technologies contra la resolución controvertida. De ese modo, el Tribunal General desestimó el único motivo invocado por la demandante, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
207/2009, según el cual la Sala de Recurso incurrió en error al determinar que la marca solicitada carecía de carácter distintivo.
En primer lugar, el Tribunal General recordó, en los apartados 22 a 31 de la sentencia recurrida, la jurisprudencia pertinente para determinar el carácter distintivo de una marca y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2010, Audi/OAMI (
C-398/08 P, Rec. p. I-535
), relativa al carácter distintivo de las marcas constituidas por eslóganes publicitarios. A este respecto, el Tribunal General subrayó, en los apartados 25 a 27 de dicha sentencia, que, aunque no se deben aplicar exigencias más severas a los eslóganes publicitarios que a las otras marcas, no puede excluirse que la jurisprudencia con arreglo a la cual puede resultar más difícil determinar el carácter distintivo de determinadas categorías de marcas sea también pertinente para las marcas denominativas constituidas por eslóganes publicitarios.
En dicho contexto, el Tribunal General recordó, en el apartado 29 de la sentencia recurrida, que el mero hecho de que una marca sea percibida por el público pertinente como una fórmula promocional no es por sí mismo suficiente para llegar a la conclusión de que tal marca carece de carácter distintivo. En efecto, una marca puede ser percibida al mismo tiempo como una fórmula promocional y como una indicación del origen comercial de los productos y servicios de que se trata. De ese modo, el Tribunal General determinó, en el apartado 30 de dicha sentencia, que no basta, en el marco del análisis del carácter distintivo, limitarse a poner en evidencia el hecho de que esa marca está constituida por una fórmula promocional y es entendida como tal.
El Tribunal General concluyó, en el apartado 31 de la sentencia recurrida, que una marca constituida por un eslogan publicitario debe considerarse carente de carácter distintivo si el público pertinente sólo la puede percibir como una mera fórmula promocional. No obstante, debe reconocerse el carácter distintivo de una marca de ese tipo si, más allá de su función promocional, puede ser percibida de entrada por el público pertinente como una indicación del origen comercial de los productos y servicios a los que se refiere.
En segundo lugar, el Tribunal General examinó, en los apartados 32 a 42 de la sentencia recurrida, la existencia del carácter distintivo de la marca solicitada. Tras recordar, en los apartados 33 y 34 de dicha sentencia, que el público pertinente está formado por un público germanófono especialista en informática y que la citada marca se compone de la combinación de cinco palabras alemanas corrientes, el Tribunal General, en los apartados 35 y 36 de la misma sentencia, calificó la mencionada marca de eslogan publicitario, que contenía un mensaje elogioso, que no implica ningún elemento inhabitual desde el punto de vista de la sintaxis y de la gramática alemanas.
A este respecto, el Tribunal General constató en primer lugar, en el apartado 37 de la sentencia recurrida, que la concisión y los términos del citado eslogan no introducen ni un juego de palabras, ni elementos de tensión conceptual o de sorpresa que puedan conferir a la marca solicitada, en la mente del público pertinente, un carácter distintivo. El Tribunal General subrayó, en particular, en el mismo apartado 37, que las características de dicha marca no le confieren una originalidad o una fuerza particular y no desencadenan un proceso cognitivo o un esfuerzo de interpretación en el público pertinente que puedan hacer de ésta algo distinto de un mero mensaje publicitario sobre las cualidades de los productos a los que se refiere la solicitud de marca. Además, en el apartado 38 de dicha sentencia, el Tribunal General señaló que la constatación de que la citada marca constituye un mero eslogan publicitario, limitándose a remitirse a las cualidades de los productos, no queda en entredicho por el hecho de que una búsqueda en Internet no ha revelado el uso de la misma marca por parte de terceros.
A continuación, en los apartados 39 y 40 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó la alegación formulada por Smart Technologies en el sentido de que, al hacer referencia al fabricante mediante la utilización del término «wir» («nosotros»), la marca solicitada contiene una indicación del origen comercial de los productos y servicios de que se trata. En particular, en el mencionado apartado 40, el Tribunal General señaló que la utilización de este término no desdice el hecho de que esa marca no deja de ser un mero eslogan promocional, que puede utilizar cualquier operador, en el ámbito de la informática como en muchos otros ámbitos, y que el público pertinente no llegará a percibir en ésta, más allá de la citada información promocional, una indicación de origen comercial particular.
Por último, respecto de la alegación formulada por Smart Technologies en el sentido de que la Sala de Recurso realizó determinadas afirmaciones sin sustentarlas con pruebas, el Tribunal General determinó, en el apartado 41 de la sentencia recurrida, que nada prohíbe a la OAMI tomar en consideración, a efectos de su apreciación, hechos notorios, como el hecho de que otras empresas afirman, en su publicidad relativa a los productos de tecnología punta, que éstos son fáciles de utilizar o que los consumidores están acostumbrados a mensajes publicitarios breves, compactos y enérgicos sin atribuirles un valor de marca.
Pretensiones de las partes
Mediante su recurso de casación, Smart Technologies solicita al Tribunal de Justicia, con carácter principal, que anule la sentencia recurrida, reforme la resolución controvertida de modo que autorice el registro de la marca solicitada o, con carácter subsidiario, que anule dicha resolución y condene en costas a la OAMI.
La OAMI solicita que se desestime el recurso de casación y que se condene en costas a Smart Technologies.
Sobre el recurso de casación
En apoyo de su recurso de casación, Smart Technologies invoca dos motivos basados respectivamente en una infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
40/94 y en que el Tribunal General calificó de notorias determinadas constataciones de hecho que no estaban sustentadas con pruebas.
Sobre el primer motivo, basado en una infracción del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
40/94
El primer motivo consta de tres partes. Con la primera parte, Smart Technologies alega que el Tribunal General aplicó criterios erróneos al apreciar el carácter distintivo de la marca solicitada. Mediante la segunda parte, la citada sociedad sostiene que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al calificar dicha marca de eslogan y al considerar que es más difícil determinar el carácter distintivo de los eslóganes publicitarios que el de las otras categorías de marcas. Con la tercera parte, la recurrente reprocha al Tribunal General no haber llegado a la conclusión de que en el presente asunto bastaba un carácter distintivo de la citada marca menor que el requerido en general, dado que el público pertinente es un público especializado.
Sobre la primera parte del primer motivo
– Alegaciones de las partes
Mediante la primera parte de su primer motivo, Smart Technologies reprocha al Tribunal General haberse limitado, en el marco del análisis del carácter distintivo de la marca solicitada, a examinar si el público pertinente percibía ésta como una mera fórmula promocional. Considera que, actuando de ese modo, el Tribunal General vulneró los criterios de apreciación del carácter distintivo de un eslogan publicitario, enunciados por el Tribunal de Justicia en su sentencia Audi/OAMI, antes citada. Más en particular, la recurrente alega que el apartado 31 de la sentencia recurrida es contrario al apartado 45 de la mencionada sentencia Audi/OAMI, en la medida en que el Tribunal de Justicia determinó que el hecho de que una marca se perciba como una fórmula promocional carece de incidencia sobre su carácter distintivo. Además, incurre en ese mismo error de Derecho en los apartados 37 y 38 de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal General centra su examen en si la citada marca se percibe como un mero mensaje publicitario, pese a que debería haber determinado si, con independencia de su función promocional, la marca tiene algún carácter distintivo.
La OAMI considera que el apartado 31 de la sentencia recurrida no contiene ningún error de Derecho, dado que la primera frase de dicho apartado debe entenderse teniendo en cuenta la frase siguiente, con arreglo a la cual debe reconocerse el carácter distintivo de una marca consistente en un eslogan publicitario si ésta puede percibirse de entrada por el público pertinente como una indicación del origen comercial de los productos y servicios de que se trata. Por lo que respecta a los apartados 37 y 38 de dicha sentencia, la OAMI sostiene que el Tribunal General analizó claramente el carácter distintivo de la marca solicitada haciendo referencia a los productos y servicios de que se trata y considerando que el público pertinente no percibe dicho signo como una indicación del origen comercial de tales productos y servicios de que se trata.
– Apreciación del Tribunal de Justicia
A tenor del artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
40/94, se denegará el registro de las marcas que carezcan de carácter distintivo.
Conforme a reiterada jurisprudencia, el carácter distintivo de una marca en el sentido de ese artículo significa que dicha marca sirve para identificar el producto para el que se solicita el registro atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y, por lo tanto, distinguir este producto de los de otras empresas (sentencias de 29 de abril de 2004, Procter & Gamble/OAMI,
C-468/01 P a C-472/01 P, Rec. p. I-5141
, apartado 32; de 21 de octubre de 2004, OAMI/Erpo Möbelwerk,
C-64/02 P, Rec. p. I-10031
, apartado 42; de 8 de mayo de 2008, Eurohypo/OAMI,
C-304/06 P, Rec. p. I-3297
, apartado 66, y Audi/OAMI, antes citada, apartado 33).
Según jurisprudencia asimismo reiterada, este carácter distintivo debe apreciarse en relación, por una parte, con los productos o servicios para los que se solicita el registro y, por otra, con la percepción que de ellos tiene el público relevante (sentencias antes citadas Procter & Gamble/OAMI, apartado 33; Eurohypo/OAMI, apartado 67, y Audi/OAMI, apartado 34).
Por lo que respecta a las marcas compuestas por signos o indicaciones que se utilizan, además, como eslóganes publicitarios, distintivos de calidad o incitaciones a la compra de los productos o servicios a que se refieren dichas marcas, no se excluye su registro por dicha utilización (sentencias antes citadas OAMI/Erpo Möbelwerk, apartado 41, y Audi/OAMI, apartado 35). Para apreciar el carácter distintivo de tales marcas, no procede aplicarles criterios más severos que los aplicables a otros signos (sentencias antes citadas OAMI/Erpo Möbelwerk, apartado 32, y Audi/OAMI, apartado 36).
Sin embargo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, si bien los criterios relativos a la apreciación del carácter distintivo son los mismos para los distintos tipos de marcas, es posible que al aplicar dichos criterios la percepción del público relevante no sea necesariamente la misma para cada uno de estos tipos y que, por consiguiente, pueda resultar más difícil acreditar el carácter distintivo de algunos tipos de marcas que el de otros (sentencias antes citadas Procter & Gamble/OAMI, apartado 36; OAMI/Erpo Möbelwerk, apartado 34, y Audi/OAMI, apartado 37).
Si bien el Tribunal de Justicia no ha excluido que dicha jurisprudencia pueda resultar aplicable, en determinadas condiciones, en relación con marcas denominativas constituidas por eslóganes publicitarios, ha señalado, sin embargo, que las dificultades que pueden conllevar éstas, debido a su propia naturaleza, para establecer su carácter distintivo y que es legítimo tener en cuenta, no justifican que se fijen criterios específicos que sustituyan o establezcan excepciones al criterio del carácter distintivo tal y como ha sido interpretado en la jurisprudencia recordada en los apartados 23 y 24 de la presente sentencia (sentencias antes citadas OAMI/Erpo Möbelwerk, apartados 35 y 36, y Audi/OAMI, apartado 38).
El Tribunal de Justicia también ha determinado que no cabe exigir que un eslogan publicitario presente «un elemento de fantasía», o incluso «un campo de tensión conceptual, que pueda tener como consecuencia un efecto de sorpresa y que, de este modo, pueda ser recordado», para que tal eslogan tenga el carácter distintivo mínimo requerido en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n
o
40/94 (sentencias antes citadas OAMI/Erpo Möbelwerk, apartados 31 y 32, y Audi/OAMI, apartado 39).
Además, el Tribunal de Justicia ha considerado que, si bien es cierto que una marca posee carácter distintivo únicamente en la medida en que sirve para identificar los productos o servicios para los que se solicita el registro atribuyéndoles una procedencia empresarial determinada, es necesario señalar que el mero hecho de que una marca sea percibida por el público interesado como una fórmula publicitaria y que, habida cuenta de su carácter elogioso, pudiera ser adoptada, en principio, por otras empresas no es suficiente
per se
para concluir que dicha marca carece de carácter distintivo (sentencia Audi/OAMI, antes citada, apartado 44).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha señalado en particular que la connotación elogiosa de una marca denominativa no excluye que ésta pueda garantizar, no obstante, a los consumidores la procedencia de los productos o servicios que designa. Así, el público interesado puede percibir tal marca como una fórmula publicitaria y una indicación del origen comercial de los productos o servicios, simultáneamente. De lo anterior se deriva que, siempre que dicho público perciba la marca como una indicación de dicho origen, el hecho de que sea percibida simultáneamente, o incluso en primer lugar, como una fórmula publicitaria no tiene repercusiones sobre su carácter distintivo (sentencia Audi/OAMI, antes citada, apartado 45).
La primera parte del primer motivo invocado por Smart Technologies en apoyo de su recurso de casación debe examinarse a la luz de estos principios.
A este respecto, procede considerar, al contrario de lo que alega Smart Technologies, que las constataciones efectuadas por el Tribunal General en el apartado 31 de la sentencia recurrida no revelan una vulneración de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia, en particular en el apartado 45 de la sentencia Audi/OAMI, antes citada, en el que éste determinó que, siempre que el público interesado perciba la marca como una indicación del origen comercial de los productos o de los servicios, el hecho de que sea percibida simultáneamente, o incluso en primer lugar, como una fórmula publicitaria no tiene repercusiones sobre su carácter distintivo.
Aunque la formulación utilizada por el Tribunal General en el apartado 31 de la sentencia recurrida se distingue de la del apartado 45 de la sentencia Audi/OAMI, antes citada, el Tribunal General confirmó, en ese contexto, que el carácter distintivo de la marca solicitada depende únicamente de si el público pertinente percibe ésta como una indicación del origen comercial de los productos y servicios de que se trata, al tiempo que admitió que dicha marca puede ser percibida por el mismo público a la vez como una fórmula promocional y una indicación del origen comercial.
A este respecto, procede destacar que el Tribunal General no sólo se refirió expresamente, en el apartado 29 de la sentencia recurrida, a los factores enunciados en los apartados 44 y 45 de la sentencia Audi/OAMI, antes citada, sino que también analizó, en los apartados 32 y siguientes de su sentencia, el carácter distintivo de la marca solicitada basándose en dichos factores. En particular, como se desprende del apartado 40 de la sentencia recurrida, tal análisis condujo al Tribunal General a la conclusión de que el público pertinente, a la vista de dicha marca, no percibirá en ésta, más allá de la información promocional de que los productos en cuestión simplifican la ejecución de una tarea complicada, una indicación de origen comercial particular.
Del análisis efectuado por el Tribunal General se desprende claramente que la citada marca carece de carácter distintivo no porque se trata de una fórmula promocional, sino porque el público pertinente no la percibe como una indicación del origen comercial de los productos y servicios de que se trata.
Por consiguiente, la primera parte del primer motivo debe desestimarse por infundada.
Sobre la segunda parte del primer motivo
– Alegaciones de las partes
La segunda parte del primer motivo pude dividirse en dos secciones distintas. Con la primera sección de esta parte, Smart Technologies alega que la sentencia recurrida contiene un error de Derecho, dado que la subcategoría «eslogan», en la que el Tribunal clasificó la marca solicitada, no figura en los Reglamentos que regulan las marcas comunitarias, dado que no se menciona en el artículo 4 del Reglamento n
o
40/94. Mediante la segunda sección de esta parte, la recurrente reprocha al Tribunal General haber incurrido en un error de Derecho al llegar a la conclusión, en los apartados 26 y 27 de la sentencia recurrida, de que el carácter distintivo de los eslóganes publicitarios es, al igual que sucede con las marcas tridimensionales, más difícil de determinar que el del resto de categorías de marcas. A este respecto, la recurrente impugna en particular la posibilidad, confirmada por el apartado 35 de la sentencia OAMI/Erpo Möbelwerk, antes citada, de aplicar por analogía a las marcas denominativas constituidas por eslóganes publicitarios el razonamiento efectuado por el Tribunal de Justicia en el apartado 36 de la sentencia Procter & Gamble/OAMI, antes citada, con arreglo al cual el carácter distintivo de una marca tridimensional puede ser más difícil de acreditar que el de una marca denominativa o figurativa.
La OAMI alega, por lo que respecta a la primera sección de esta segunda parte, que el Tribunal General no introdujo una subcategoría de marcas relativa a los «eslóganes», sino que se refirió a la marca denominativa discutida como eslogan, extremo que confirman los apartados 24 y 29 de la sentencia recurrida. La OAMI sostiene que procede declarar manifiestamente inadmisible la segunda sección de la misma parte, dado que la constatación del Tribunal General, en el apartado 27 de dicha sentencia, constituye una cita literal del apartado 35 de la sentencia OAMI/Erpo Möbelwerk, antes citada, que no puede ser constitutivo de un error de Derecho.
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Por lo que concierne a la primera sección de la segunda parte del primer motivo, procede señalar, en primer lugar, que, a diferencia de lo que sostiene Smart Technologies, el Tribunal General, al calificar la marca solicitada de eslogan, no creó una subcategoría especial o incluso separada de la de los otros signos denominativos. Al contrario, mediante dicha calificación, el Tribunal General manifestó únicamente que se trata, en el presente asunto, de un signo denominativo, que, como se subraya en particular en el apartado 35 de la sentencia recurrida, transmite al público un mensaje elogioso, incluso, como manifiesta en el apartado 37 de dicha sentencia, que ensalza las calidades de los productos y servicios a los que se refiere la solicitud de marca.
A continuación, la circunstancia de que el concepto de «eslogan» no está expresamente mencionado en el Reglamento n
o
40/94 no basta para apreciar que el Tribunal General haya considerado los eslóganes publicitarios como una subcategoría de marcas. En efecto, el artículo 4 de dicho Reglamento, al enumerar las claves de signos que pueden constituir una marca en el sentido de éste, no tenía en ningún modo por objeto establecer o definir distintas categorías de marcas constituidas por tales signos. El concepto de «eslogan», al igual que los conceptos de «signo denominativo» o de «marca denominativa», fue desarrollado por la jurisprudencia relativa a la interpretación del mencionado Reglamento, sin que se considere que dichos eslóganes constituyen una subcategoría especial de los signos denominativos, incluso como una categoría distinta de éstos. En efecto, el Tribunal de Justicia ha calificado, en varias ocasiones, de eslóganes los signos denominativos que tienen una connotación elogiosa (véanse a este respecto, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 2001, Merz & Krell,
C-517/99, Rec. p. I-6959
, apartados 39 y 40; OAMI/Erpo Möbelwerk, antes citada, apartados 35, 36, 41 y 44, y Audi/OAMI, antes citada, apartados 56, 58, y 59).
Por último, aunque el Tribunal General calificó la marca solicitada como eslogan publicitario, procede señalar que, en todo caso, no utilizó, para apreciar su carácter distintivo, criterios distintos de los empleados para otros signos denominativos. Al contrario, como se desprende claramente del apartado 25 de la sentencia recurrida, en relación con sus apartados 24 y 28, el Tribunal General consideró que no procedía aplicar a los eslóganes criterios más estrictos que los aplicables a otros signos.
De lo anterior se deduce que la primera sección de la segunda parte del primer motivo debe desestimarse por infundada.
Respecto de la segunda sección de esta parte, procede señalar que, si bien el Tribunal General, en los apartados 26 y 27 de la sentencia recurrida, citó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como se recuerda en los apartados 26 y 27 de la presente sentencia, con arreglo a la cual no se excluye que, bajo ciertas condiciones, puede resultar más difícil determinar el carácter distintivo de los eslóganes publicitarios, no es menos cierto que, en el marco del análisis concreto del carácter distintivo de la marca solicitada, no basó su conclusión en la presunción de que el carácter distintivo de tal signo es más difícil de determinar que el de otros signos denominativos.
En consecuencia, la segunda sección de la segunda parte del primer motivo, con la que Smart Technologies pretende oponerse a la jurisprudencia relativa al carácter distintivo de los signos denominativos, debe desestimarse por inoperante.
Sobre la tercera parte del primer motivo
– Alegaciones de las partes
Mediante la tercera parte de su primer motivo, Smart Technologies alega que, en el presente asunto, es suficiente un carácter distintivo menor que el requerido en general para permitir el registro de la marca solicitada, dado que el público pertinente es un público especializado, cuyo nivel de atención y de conocimiento es superior al del consumidor medio. Sostiene que el hecho de que sea la única usuaria de dicha marca, como demostró una búsqueda efectuada en Internet, prueba que esta marca es suficientemente original para superar el nivel bajo de carácter distintivo y que puede identificarla como la empresa de la que proceden los productos y servicios de que se trata.
La OAMI sostiene que Smart Technologies pretende, mediante esta parte del primer motivo, impugnar la apreciación de los hechos efectuada por el Tribunal General. Dado que la recurrente no ha invocado ninguna desnaturalización de los hechos y de los elementos de prueba, que, por tanto, no puede apreciarse en el presente asunto, procede, en opinión de la OAMI, declarar que la tercera parte del primer motivo es manifiestamente inadmisible.
– Apreciación del Tribunal de Justicia
Respecto de la tercera parte del primer motivo, procede recordar en primer lugar que el Tribunal General constató, en el apartado 33 de la sentencia recurrida, que el público pertinente está constituido por un público germanófono especialista en informática, cuyo nivel de conocimiento y de atención en dicho sector es superior al del público en general.
A este respecto, debe constatarse que el hecho de que el público pertinente es especializado no puede ejercer una influencia determinante sobre los criterios jurídicos utilizados para apreciar el carácter distintivo de un signo. Si bien es cierto que el grado de atención del público pertinente especializado es, por definición, más elevado que el del consumidor medio, no por ello se deduce necesariamente que basta un menor carácter distintivo cuando el público pertinente es especializado.
En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si una marca carece o no de carácter distintivo, es preciso tomar en consideración la impresión de conjunto que produce (véanse, en particular, las sentencias Procter & Gamble/OAMI, antes citada, apartado 44; de 30 de junio de 2005, Eurocermex/OAMI,
C-286/04 P, Rec. p. I-5797
, apartado 22, y de 25 de octubre de 2007, Develey/OAMI,
C-238/06 P, Rec. p. I-9375
, apartado 82).
Pues bien, tal principio quedaría en entredicho si el umbral de carácter distintivo de un signo denominativo dependiera, de modo general, del grado de especialización del público pertinente.
En todo caso, por lo que atañe a la cuestión de si la marca solicitada ha alcanzado el suficiente carácter distintivo, procede señalar que las observaciones relativas a la atención, a la percepción o a la actitud del público pertinente están comprendidas en el ámbito de las apreciaciones de carácter fáctico (véanse, en ese sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Henkel/OAMI,
C-144/06 P, Rec. p. I-8109
, apartado 51; y los autos de 9 de julio de 2010, The Wellcome Foundation/OAMI, C-461/09 P, apartado 20, y de 21 de marzo de 2012, Fidelio/OAMI, C-87/11 P, apartado 66).
Pues bien, de conformidad con los artículos 256 TFUE, apartado 1, y 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el recurso de casación está limitado a las cuestiones de Derecho. Por lo tanto, el Tribunal General es el único competente para comprobar y apreciar los hechos pertinentes y los elementos probatorios. La apreciación de los hechos y pruebas no constituye pues, salvo en el supuesto de su desnaturalización, una cuestión de Derecho sujeta como tal al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación (véanse, en particular, las sentencias de18 de diciembre de 2008, Les Éditions Albert René/OAMI,
C-16/06 P, Rec. p. I-10053
, apartado 68; de 2 de septiembre de 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OAMI,
C-254/09 P, Rec. p. I-7989
, apartado 49, y de 10 de noviembre de 2011, LG Electronics/OAMI, C-88/11 P, apartado 36).
Una desnaturalización de esta índole debe deducirse manifiestamente de los documentos que obran en autos, sin que sea necesario efectuar una nueva apreciación de los hechos y de las pruebas (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Les Éditions Albert René/OAMI, apartado 69; Calvin Klein Trademark Trust/OAMI, apartado 50, y LG Electronics/OAMI, apartado 37).
Dado que la recurrente no ha aportado datos que permitan considerar que el Tribunal General desnaturalizó los hechos al apreciar el carácter distintivo de la marca solicitada, procede declarar la tercera parte del primer motivo por inadmisible y, por tanto, desestimar éste.
Sobre el segundo motivo, basado en una constatación de hechos por parte del Tribunal General sin ninguna prueba en su apoyo
Alegaciones de las partes
Mediante su segundo motivo, Smart Technologies reprocha al Tribunal General haber confirmado, en el apartado 41 de la sentencia recurrida, determinadas constataciones fácticas de la Sala de Recurso que no se sustentaban en pruebas, en particular el hecho, que el Tribunal General califica de notorio, de que los consumidores no atribuyen un valor de marca a los mensajes publicitarios. No obstante, del apartado 59 de la sentencia Audi/OAMI, antes citada, se desprende que los consumidores pueden presumir efectivamente el origen de los productos sobre la base de eslóganes. En consecuencia, sostiene que no puede considerarse notorio el hecho de que los consumidores no puedan percibir que unos mensajes publicitarios constituyan marcas.
La OAMI sostiene que, de hecho, es notorio que los consumidores tienen la costumbre de ver mensajes publicitarios breves, compactos y genéricos y que tales mensajes se perciben ante todo como una afirmación publicitaria elogiosa a la que no atribuyen, en principio, valor de marca. Por otra parte, la OAMI no niega que esos mensajes puedan ser percibidos en el sentido de que designan el origen de los productos, siempre que no sean expresiones puramente promocionales y elogiosas, carentes de carácter distintivo, o que han adquirido un carácter distintivo por el uso. Tal era el supuesto en la sentencia Audi/OAMI, antes citada, en la que se trata de un eslogan de renombre, a diferencia del controvertido en el presente litigio.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Por lo que respecta al segundo motivo invocado por Smart Technologies en apoyo de su recurso de casación, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la consideración, por el Tribunal General, del carácter notorio o no de los hechos en los que la Sala de Recurso de la OAMI ha basado su decisión constituye una apreciación de naturaleza fáctica, que salvo desnaturalización, escapa al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación (véanse la sentencias de 22 de junio de 2006, Storck/OAMI,
C-25/05 P, Rec. p. I-5719
, apartado 53; y los autos de 3 de junio de 2009, Zipcar/OAMI, C-394/08 P, apartado 42, y de 15 de enero de 2010, Messer Group/Air Products and Chemicals, C-579/08 P, apartado 37).
En la medida en que Smart Technologies reprocha al Tribunal General haber desestimado, en el apartado 41 de la sentencia recurrida, su alegación en el sentido de que la Sala de Recurso efectuó determinadas constataciones de hecho sin sustentarlas en pruebas, basta señalar que, al alegar un motivo de ese tipo en el marco de su recurso de casación, impugna constataciones de índole fáctico que son competencia exclusiva del Tribunal General.
Como no se ha alegado ninguna desnaturalización de los hechos ni de los elementos probatorios presentados ante el Tribunal General en relación con dichas constataciones, procede declarar inadmisible el segundo motivo alegado por Smart Technologies en apoyo de su recurso de casación.
Del conjunto de las consideraciones expuestas resulta que ninguno de los dos motivos de casación invocados por Smart Technologies puede prosperar, y que, por lo tanto, debe desestimarse el recurso de casación.
Costas
A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, aplicable al recurso de casación en virtud del artículo 118 del mismo Reglamento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Puesto que la OAMI ha pedido que se condene en costas a Smart Technologies y al haber sido desestimados los motivos formulados por esta última, procede condenarla en costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) decide:

1)
Desestimar el recurso de casación.

2)
Condenar en costas a Smart Technologies ULC.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.