CELEX: 62011CJ0628
Begäran om förhandsavgörande
Artikel 18 FUEF
Förbud mot all form av diskriminering på grund av nationalitet
Kommersiell lufttrafik från tredjeland till en medlemsstat
En medlemsstats lagstiftning enligt vilken EU-lufttrafikföretag som inte har en operativ licens utfärdad av denna medlemsstat måste ha tillstånd för varje flygning från ett tredjeland

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 18 FEUF.
Begäran har framställts i ett brottmål mot International Jet Management GmbH (nedan kallat International Jet Management), som är ett flygbolag med säte i Österrike, med anledning av att bolaget har genomfört icke regelbundna flygningar från Moskva (Ryssland) och från Ankara (Turkiet) till Tyskland utan att ha det tillstånd som enligt den tyska lagstiftningen krävs för att flyga in i tyskt luftrum.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Förordning (EG) nr 261/2004
Artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91 (
EGT L 46, s. 1
), har följande lydelse:
”Denna förordning ska tillämpas för
a)
passagerare som reser från en flygplats belägen inom en medlemsstats territorium där fördragets bestämmelser är tillämpliga,
b)
passagerare som reser från en flygplats belägen i tredje land till en flygplats belägen inom en medlemsstats territorium där fördragets bestämmelser är tillämpliga, såvida inte de fått förmåner eller kompensation samt fått assistans i det tredje landet, under förutsättning att det lufttrafikföretag som utför flygningen är ett EG‑lufttrafikföretag.”
Förordning (EG) nr 785/2004
Enligt artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 785/2004 av den 21 april 2004 om försäkringskrav för lufttrafikföretag och luftfartygsoperatörer (
EGT L 138, s. 1
) ska förordningen tillämpas på alla lufttrafikföretag och alla luftfartygsoperatörer som flyger inom, in på, ut från eller över en medlemsstats territorium där fördraget är tillämpligt.
I artikel 5.2 och 5.4 i förordningen föreskrivs följande:
”2.   I denna artikel avses med ’berörd medlemsstat’ den medlemsstat som har beviljat EG‑lufttrafikföretaget den operativa licensen eller den medlemsstat där luftfartygsoperatörens luftfartyg är registrerat. Med avseende på lufttrafikföretag som inte är EG‑lufttrafikföretag och luftfartygsoperatörer som använder luftfartyg som är registrerade utanför gemenskapen avses med ’berörd medlemsstat’ den medlemsstat till eller från vilken flygningarna genomförs.
...
4.   Med avseende på EG‑lufttrafikföretag och luftfartygsoperatörer som använder luftfartyg som är registrerade i gemenskapen är deponering av ett bevis på försäkringsskydd i den medlemsstat som avses i punkt 2 tillräckligt för alla medlemsstater utan att detta påverkar tillämpningen av artikel 8.6.”
Förordning (EG) nr 847/2004
Artikel 2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 847/2004 av den 29 april 2004 om förhandling om och genomförande av luftfartsavtal mellan medlemsstater och tredje länder (
EGT L 157, s. 7
) har följande lydelse:
”I den utsträckning som lufttrafikföretag och andra berörda parter skall medverka i de förhandlingar som avses i artikel 1, skall varje medlemsstat garantera lika behandling av alla de EG‑lufttrafikföretag som är etablerade inom den del av respektive medlemsstats territorium som omfattas av fördraget.”
Artikel 3 i denna förordning har följande lydelse:
”En medlemsstat får inte ingå någon ny överenskommelse med tredje land som inskränker antalet EG‑lufttrafikföretag som enligt nuvarande överenskommelser kan utses för att bedriva lufttrafik mellan dess territorium och det landet, varken med avseende på hela lufttransportmarknaden mellan de båda parterna eller med avseende på rutter mellan specifika par av städer.”
I artikel 5 i förordningen stadgas följande:
”Om en medlemsstat ingår ett avtal eller överenskommer om ändringar av ett avtal eller dess bilagor, varigenom det införs begränsningar av utnyttjandet av trafikrättigheter eller det antal EG‑lufttrafikföretag som uppfyller kraven för att bli utsedda att utnyttja trafikrättigheter, skall medlemsstaten se till att trafikrättigheter fördelas mellan berättigade EG‑lufttrafikföretag enligt ett icke-diskriminerande och öppet förfarande.”
Förordning (EG) nr 1008/2008
Skäl 10 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen (
EUT L 293, s. 3
) har följande lydelse:
”I syfte att förverkliga den inre luftfartsmarknaden bör man upphäva de restriktioner som ännu tillämpas mellan medlemsstaterna, t.ex. i fråga om överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (code sharing) på flyglinjer till tredjeländer eller i fråga om prissättning på flyglinjer till tredjeländer med mellanlandning i en annan medlemsstat (sjätte friheten).”
Artikel 1.1 i denna förordning föreskriver följande:
”Genom denna förordning regleras utfärdandet av tillstånd för EG‑lufttrafikföretag, deras rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen samt prissättningen av lufttrafik inom gemenskapen.”
I artikel 2 i förordningen stadgas följande:
”I denna förordning avses med
1.
operativ licens
: ett tillstånd, utfärdat av den behöriga tillståndsmyndigheten för ett företag, att tillhandahålla den lufttrafik som anges i den operativa licensen,
…
4.
lufttrafik
: en flygning eller en serie flygningar för befordran av passagerare, gods och/eller post mot ersättning och/eller hyra,
…
8.
drifttillstånd (AOC)
: ett tillstånd, utfärdat i enlighet med relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen eller nationell lagstiftning, i tillämpliga fall, för ett företag, i vilket intygas att företaget har de yrkesmässiga kunskaper och den organisation som krävs för att på ett betryggande sätt sköta den verksamhet som anges i tillståndet,
…
10.
lufttrafikföretag
: ett företag med en giltig operativ licens eller motsvarande,
11.
EG‑lufttrafikföretag
: ett lufttrafikföretag med giltig operativ licens som utfärdats av en behörig tillståndsmyndighet i enlighet med kapitel II,
…
13.
lufttrafik inom gemenskapen
: lufttrafik som utförs inom gemenskapen,
…
16.
regelbunden lufttrafik
: en serie flygningar där varje flygning uppfyller kriterierna
a)
att det på varje flygning finns platser och/eller kapacitet att transportera gods och/eller post som allmänheten kan köpa på individuell basis (antingen direkt av lufttrafikföretaget eller av godkända agenter),
b)
den bedrivs så att den betjänar trafiken mellan samma flygplatser, två eller flera, antingen
—
enligt en offentliggjord tidtabell, eller
—
med flygningar som är så regelbundna eller täta att de utgör en tydlig och planmässig serie,
…
26.
huvudsaklig verksamhet
: ett EG‑lufttrafiksföretags huvudkontor eller säte i den medlemsstat i vilken EG‑lufttrafiksföretagets huvudsakliga finansiella funktioner och operativa ledning utövas, inbegripet styrning av fortsatt luftvärdighet.”
Artikel 3.1 och 3.2 i förordning nr 1008/2008 har följande lydelse:
”1.   Inget företag som är etablerat i gemenskapen får mot ersättning och/eller hyra utföra lufttransporter av passagerare, post och/eller gods om det inte har beviljats den nödvändiga operativa licensen.
Ett företag som uppfyller kraven i detta kapitel har rätt att få en operativ licens utfärdad.
2.   Den behöriga tillståndsmyndigheten får inte utfärda operativa licenser eller upprätthålla deras giltighet om inte kraven i detta kapitel uppfylls.”
Artikel 4 i denna förordning har följande lydelse:
”Den behöriga tillståndsmyndigheten i en medlemsstat ska bevilja operativ licens för ett företag om följande villkor är uppfyllda:
a)
Företagets huvudsakliga verksamhet bedrivs i denna medlemsstat.
b)
Företaget har ett drifttillstånd utfärdat av en nationell myndighet i samma medlemsstat vars behöriga tillståndsmyndighet har ansvaret för att utfärda, vägra eller tillfälligt eller permanent återkalla EG‑lufttrafikföretagets drifttillstånd.
…
d)
Företagets huvudsakliga verksamhet är att bedriva lufttrafik enbart eller i kombination med annat affärsmässigt utnyttjande av luftfartyg eller reparation och underhåll av dem.
…
h)
Företaget uppfyller de försäkringskrav som anges i artikel 11 och i [förordning nr 785/2004].
…”
Artikel 15 i förordning nr 1008/2008, med rubriken ”Tillhandahållande av lufttrafik inom gemenskapen”, återfinns i kapitel III, som i sin tur har rubriken ”Tillträde till flyglinjer”. I denna artikel föreskrivs följande:
”1.   EG‑lufttrafikföretag ska ha rätt att bedriva lufttrafik inom gemenskapen.
2.   Medlemsstaterna får inte kräva någon form av tillstånd eller godkännande för ett EG‑trafikföretags utövande av lufttrafik inom gemenskapen. Medlemsstaterna får inte kräva att EG‑lufttrafikföretag tillhandahåller handlingar eller information som de redan har lämnat till den behöriga tillståndsmyndigheten, förutsatt att den berörda informationen kan erhållas från den behöriga tillståndsmyndigheten inom rimlig tid.
…
5.   Utan hinder av bestämmelserna i bilaterala avtal mellan medlemsstater, och om inte annat föreskrivs i gemenskapens konkurrensregler som är tillämpliga på företag, ska berörda medlemsstater ge EG‑lufttrafikföretag tillstånd att kombinera lufttrafik och att ingå överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (
code share
) med valfritt lufttrafikföretag för lufttrafik till, från eller via alla flygplatser på deras territorium från eller till alla punkter i tredjeländer.
En medlemsstat får inom ramen för ett bilateralt lufttrafikavtal med det berörda tredjelandet införa restriktioner mot överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (
code share
) mellan EG‑lufttrafikföretag och lufttrafikföretag från tredjeland, i synnerhet om det berörda tredjelandet inte tillåter liknande kommersiella möjligheter för de EG‑lufttrafikföretag som bedriver trafik från den berörda medlemsstaten. Medlemsstaterna ska därvid se till att de restriktioner som införs genom sådana överenskommelser inte begränsar konkurrensen och inte diskriminerar mellan EG‑lufttrafikföretag och att de inte är mer restriktiva än nödvändigt.”
Artikel 22 i samma förordning, med rubriken ”Fri prissättning”, återfinns i kapitel IV, som i sin tur har rubriken ”Bestämmelser om prissättning”, och har följande lydelse:
”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 16.1, får EG‑lufttrafikföretag och, på grundval av ömsesidighet, lufttrafikföretag från tredjeländer, fritt sätta sina passagerarpriser och fraktpriser för lufttrafik inom gemenskapen.
2.   Utan hinder av bestämmelserna i bilaterala avtal mellan medlemsstater, får medlemsstaterna inte tillämpa diskriminering på grundval av lufttrafikföretags nationalitet eller identitet när EG‑lufttrafikföretag tillåts att sätta passagerarpriser och fraktpriser för lufttrafik mellan medlemsstaternas territorier och ett tredjeland. Härmed upphävs alla kvarvarande begränsningar av prissättning, inbegripet för flyglinjer till tredjeländer, vilka härrör från bilaterala avtal mellan medlemsstater.”
Tysk rätt
I 2 § styckena 1, 7 och 8 i den tyska lagen om lufttrafik (Luftverkehrsgesetz), i den lydelse som offentliggjordes den 10 maj 2007 (BGB1. I, s. 698) (nedan kallad LuftVG), föreskrivs följande:
”(1)   Tyska luftfartyg får endast flyga om de har tillstånd därtill (flygtillstånd) och, när så föreskrivs i förordning, är registrerade i det tyska luftfartsregistret (förteckning över luftfartygen). Ett luftfartyg får endast flyga
1.
om den typen av luftfartyg är godkänd (typgodkänd),
2.
om det säkerhetsintyg för flygtrafik som föreskrivs i lagstiftningen om teknisk kontroll av luftfartyg kan uppvisas,
3.
om luftfartygets ägare har tecknat en ansvarsförsäkring … och
4.
om luftfartyget är utrustat så att det buller som uppstår i samband med användandet inte överstiger tröskelvärdet för vad som är tekniskt möjligt att undvika.
...
(7)   Luftfartyg som inte är registrerade och godkända på det område inom vilket denna lag är tillämplig måste ha tillstånd för att flyga in på det område inom vilket denna lag är tillämplig eller för att på annat sätt transporteras in dit för att flyga där. Ett sådant tillstånd är inte nödvändigt om ett avtal har ingåtts mellan ursprungslandet och Förbundsrepubliken Tyskland eller om annat föreskrivs i en för båda staterna bindande konvention.
(8)   Det tillstånd som avses i styckena 6 och 7 kan beviljas generellt eller i enskilda fall. Tillståndet kan förenas med skyldigheter och tidsbestämmas. ...”
I 58 § LuftVG föreskrivs följande:
”(1)   Till lagöverträdelse gör sig den skyldig, som uppsåtligen eller av oaktsamhet,
...
12a.
med ett luftfartyg flyger in, utan det tillstånd som avses i 2 § stycke 7, på det område inom vilket denna lag är tillämplig eller på annat sätt transporterar in ett luftfartyg där,
...
(2)   . Lagöverträdelsen som avses i stycke 1 punkt … 12a är belagd med böter på upp till 10 000 euro ...”
I 94 § i förordningen om operativa licenser för luftfart, (Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung) av den 10 juli 2008 (BGB1. I, s. 1229) (nedan kallad LuftVZO), föreskrivs följande:
”Det tillstånd för att flyga in i Förbundsrepubliken Tysklands luftrum som avses i artikel 2 § stycke 7 [LuftVZO], ska utfärdas av Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung [det tyska förbundsministeriet för transport, byggnation och stadsutveckling] eller av en myndighet som detta ministerium utser.”
95 § LuftVZO har följande lydelse:
”(1)   Ansökan om tillstånd ska innehålla följande:
1.
luftfartygets ägares namn och adress,
2.
luftfartygets typ, skick och registreringsnummer,
3.
datum och planerad tid för ankomst och den troliga tidpunkten för returflygningen eller flygningen till en annan destination,
4.
avrese- och ankomstflygplatsen och, i förekommande fall, de flygplatser i Tyskland där luftfartyget mellanlandar,
5.
antalet passagerare, typ av gods och godsets omfattning, syftet med flygningen, särskilt vid befordran av en bestämd grupp, samt uppgifter om den plats där gruppen först samlades, och
6.
i fråga om charterflygningar, uppgifter om operatörens namn, adress och dotterbolag.
Tillståndsmyndigheten får föreskriva att ansökan ska innehålla ytterliga uppgifter. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, eller annan myndighet som ministeriet utser, fastställer detaljerna för förfarandet vid ansökan om tillstånd i allmänna administrativa föreskrifter.
(2)   Med undantag för de fall som avses i stycke 3 ska tillståndsansökan för icke regelbunden lufttrafik med landningar för kommersiella ändamål (tillfällig trafik), lämnas in till den myndighet som utfärdar tillståndet senast två hela arbetsdagar innan flygningens planerade avgångstid. Vid fler än fyra flygningar ska ansökan lämnas in senast fyra veckor innan den planerade avfärden. Lördag ska vid beräkningen av fristen inte anses som arbetsdag.
...”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
International Jet Management är ett flygbolag med säte i Österrike. Bolaget genomför icke regelbundna flygningar, det vill säga tillfälliga kommersiella flygningar (charter). Bolaget erbjuder inte bara lufttransporter inom Europeiska unionen utan använder även sin flotta, såsom i det nationella målet, för flygningar från tredjeländer till unionen.
Vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet hade International Jet Management en operativ licens utfärdad av det österrikiska transportministeriet, i enlighet med förordning nr 1008/2008. Bolaget hade också ett driftstillstånd som utfärdats av Austro Control GmbH, som är ett bolag som har anförtrotts myndighetsutövning och ägs av Republiken Österrike.
Mellan den 9 december 2008 och den 15 mars 2009 genomförde International Jet Management icke regelbundna flygningar till Tyskland, vid sex tillfällen från Moskva och vid ett tillfälle från Ankara.
International Jet Management saknade, för samtliga dessa flygningar, tillstånd att flyga in i tyskt luftrum enligt 2 § stycke 7 LuftVG, jämförd med 94 § och följande paragrafer i LuftVZO. I tre fall hade Luftfahrtbundesamt (den federala luftfartsmyndigheten) nekat bolaget tillstånd att flyga in i tyskt luftrum på grund av att det inte lämnat in en ”förklaring om bristande tillgänglighet”, det vill säga ett intyg om att lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av de tyska myndigheterna inte var villiga eller saknade möjlighet att genomföra den berörda flygningen. I övriga fall hade Luftfahrtbundesamt ännu inte vid tidpunkten för de omtvistade flygningarna fattat beslut om tillståndsansökan.
Till följd av dessa flygningar dömde Amtsgericht Braunschweig (Tyskland), i dom av den 24 maj 2011, International Jet Management till böter för brott mot de gällande bestämmelserna.
International Jet Management överklagade denna dom till den hänskjutande domstolen, Oberlandesgericht Braunschweig, och anförde följande. Bolaget har enligt förordning nr 1008/2008 rätt att fritt flyga i det europeiska luftrummet utan att först begära tillstånd till detta från de berörda medlemsstaterna. I enlighet med det syfte som eftersträvas i nämnda förordning är marknaden fri för flygbolag som är etablerade i medlemsstaterna och som vill utöva lufttrafik.
Det allmänna förbudet mot all form av diskriminering i artikel 18 FEUF utgör i vilket fall som helst hinder mot att ålägga sådana böter som International Jet Management påförts i det nationella målet. Kravet på tillstånd för att flyga in i tyskt luftrum för att utöva lufttrafik från tredjeländer är diskriminerande, eftersom Luftfahrtbundesamt enbart kontrollerar omständigheter som de österrikiska myndigheterna redan kontrollerat, vilket strider mot den tolkning av EUF som domstolen gjort i domen av den 25 januari 2011 i mål C‑382/08, Neukirchinger (REU 2011, s. I‑139).
International Jet Management har i andra hand åberopat att den i det nationella målet aktuella nationella lagstiftningen strider mot den friheten att tillhandahålla tjänster som föreskrivs i artikel 56 FEUF.
Åklagarmyndigheten yrkade däremot att International Jet Managements överklagande skulle ogillas och anförde följande. Kravet på tillstånd enligt 2 § stycke 7 LuftVG är en åtgärd för att skydda den inhemska ekonomin, som Förbundsrepubliken Tyskland har rätt att vidta, för det första eftersom förordning nr 1008/2008 enbart avser flygningar inom unionen, för det andra eftersom friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 56 FEUF inte gäller flygtransporter och för det tredje eftersom tillämpningsområdet för förbudet mot diskriminering i artikel 18 FEUF inte heller berörs i förevarande fall.
Medlemsstaterna får med stöd av sina lagstiftningsbefogenheter gynna inhemska företag. Lufttrafikföretag från andra medlemsstater måste således först kontrollera med tyska flygbolag, att inget av dessa är villigt att genomföra den berörda flygningen på jämförbara villkor. Denna praxis är motiverad för att den syftar till att förebygga konkurrenssnedvridningar, eftersom de andra medlemsstaterna också skyddar sina inhemska företag i förbindelserna med tredjeländer.
Kravet på tillstånd för att flyga in i tyskt luftrum skyddar inte bara den inhemska ekonomin, utan föranleds även av säkerhetsskäl. Tillståndsmyndigheten kräver nämligen att lufttrafikföretag från andra medlemsstater inte enbart ska visa upp en förklaring om bristande tillgänglighet, utan även ett försäkringsintyg samt ett driftstillstånd som utfärdats av den ursprungliga medlemsstaten. Tillståndsmyndigheten kontrollerar visserligen inte några omständigheter som etableringsmedlemsstaten inte är skyldig att kontrollera, men det framgår emellertid av praxis att medlemsstaterna inte alltid uppfyller sin kontrollskyldighet. De kompletterande kontroller som Förbundsrepubliken Tyskland kan företa gentemot företag som är etablerade i en annan medlemsstat i fråga om flygningar från eller till tredjeländer är följaktligen motiverade.
Slutligen har åklagarmyndigheten anfört att domen i det ovannämnda målet Neukirchinger inte är relevant, eftersom den avser flygtransporter inom gemenskapen. De omständigheter som gav upphov till den domen skiljer sig avsevärt från de i förevarande fall, eftersom de flygningar som det är fråga om i förevarande fall utgår från tredjeländer.
Den hänskjutande domstolen hyser tvivel om hur artikel 18 FEUF ska tolkas och om huruvida denna bestämmelse är tillämplig i det mål den har att avgöra.
Oberlandesgericht Braunschweig har under dessa omständigheter beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)
Är diskrimineringsförbudet i artikel 18 FEUF … tillämpligt när en medlemsstat (Förbundsrepubliken Tyskland) kräver att ett lufttrafikföretag – som har en giltig operativ licens i den mening som avses i artiklarna 3 och 8 i [förordning nr 1008/2008], som har utfärdats i en annan medlemsstat (här Republiken Österrike) – ska ha tillstånd att flyga in i landet för icke regelbundna flygningar (icke regelbunden kommersiell lufttrafik) från tredjeländer till den förstnämnda medlemsstaten?
2)
För det fall den första frågan ska besvaras jakande: Utgör kravet på tillstånd i sig ett åsidosättande av artikel 18 FEUF … när lufttrafikföretag som har en operativ licens utfärdad av en annan medlemsstat vid äventyr av böter måste ha tillstånd att flyga in i landet i samband med lufttrafik från tredjeland, samtidigt som motsvarande krav inte ställs på lufttrafikföretag som har en operativ licens utfärdad av Förbundsrepubliken Tyskland?
3)
För det fall artikel 18 FEUF … är tillämplig i det fall som avses i första frågan, men kravet på tillstånd i sig inte anses vara diskriminerande (andra frågan), kan Förbundsrepubliken Tyskland, utan att åsidosätta diskrimineringsförbudet, som villkor för beviljande av ett tillstånd att flyga in i tyskt luftrum i samband med lufttrafik från tredjeland kräva, vid äventyr av böter, att lufttrafikföretaget från en annan medlemsstat visar för tillståndsmyndigheten att lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad i Förbundsrepubliken Tyskland saknar möjlighet att genomföra de aktuella flygningarna (förklaring om bristande tillgänglighet)?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 18 FEUF, i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet slås fast, är tillämplig i en situation, såsom den i det nationella målet, där en medlemsstat A kräver att ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av en medlemsstat B ska ha tillstånd för att flyga in i medlemsstat A:s luftrum i samband med icke regelbundna flygtransporter från ett tredjeland till medlemsstat A, trots att ett sådant tillstånd inte krävs för lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A.
I detta avseende erinrar domstolen om att artikel 18 FEUF föreskriver att all diskriminering på grund av nationalitet, inom fördragets tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, ska vara förbjuden.
Enligt artikel 58.1 FEUF regleras frihet att tillhandahålla tjänster på transportområdet av bestämmelserna i avdelningen om transporter, det vill säga avdelning VI i EUF-fördraget. I primärrätten regleras således friheten att tillhandahålla tjänster på transportområdet särskilt.
Härvid ska det konstateras att flygtransporter, i likhet med sjötransporter, enligt detta fördrag behandlas separat i förhållande till andra slags transporter.
Enligt artikel 100.1 och 100.2 FEUF ska nämligen dessa transporter undantas från avdelning VI i detta fördrag, under förutsättning att lagstiftaren inte har bestämt något annat. I likhet med vad generaladvokaten slagit fast i punkt 30 i sitt förslag till avgörande kan liberaliseringsåtgärder för flygtransporter således endast vidtas på grundval av artikel 100.2 FEUF.
I förvarande fall kan det konstateras att unionslagstiftaren visserligen hittills inte, i enlighet med sina delade befogenheter inom transportområdet enligt artikel 4.2 g FEUF, har vidtagit några åtgärder med stöd av artikel 100.2 i EUF-fördraget för att liberalisera flygtransporter avseende flyglinjer mellan tredjeländer och medlemsstaterna. Artikel 18 FEUF kan ändå vara tillämplig på sådana tjänster, dock under förutsättning att dessa omfattas av fördragets tillämpningsområde, i den mening som avses i sistnämnda artikel (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Neukirchinger, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
I det nationella målet är situationen den att ett lufttrafikföretag med säte i en medlemsstat och med en operativ licens utfärdad av myndigheterna i nämnda medlemsstat i enlighet med förordning nr 1008/2008 för att få utöva lufttrafik till en annan medlemsstat åläggs ett krav på förhandstillstånd enligt den sistnämnda medlemsstatens lagstiftning. Det ska således prövas huruvida det förhållandet att den aktuella lufttrafiken utgår från ett tredjeland medför att artikel 18 FEUF inte är tillämplig i en sådan situation.
I detta avseende följer det av artikel 1 i förordning nr 1008/2008 att förordningen inte enbart reglerar rätten för ”EG‑lufttrafikföretag” att utöva ”lufttrafik inom gemenskapen”, utan också licenser för dessa företag, som behandlas i kapitel II i förordningen.
Av artikel 3.1 första stycket i förordning nr 1008/2008 följer att inget företag som är etablerat i unionen mot ersättning och/eller hyra får utföra lufttransporter av passagerare, post och/eller gods om det inte har beviljats den nödvändiga operativa licensen. Enligt förordning nr 1008/2008 ska denna bestämmelse tillämpas även på lufttrafikföretag som är etablerade inom unionen och som utför lufttransporter av passagerare från tredjeländer till medlemsstaterna.
I artikel 3.1 andra stycket i förordningen föreskrivs att ett företag som uppfyller kraven i detta kapitel II har rätt att få en operativ licens utfärdad.
Ett av villkoren i artikel 4 i nämnda förordning för att den behöriga myndigheten i en medlemsstat ska utfärda en operativ licens för ett företag är att företagets ”huvudsakliga verksamhet” ska bedrivas i denna medlemsstat och att företagets huvudsakliga verksamhet ska vara att bedriva ”lufttrafik” enbart eller i kombination med annat affärsmässigt utnyttjande av luftfartyg eller reparation och underhåll av dem.
Begreppen ”huvudsaklig verksamhet” och ”lufttrafik” definieras i artikel 2 i förordning nr 1008/2008. Enligt artikel 2.26 i denna förordning ska med huvudsaklig verksamhet förstås ”ett EG‑lufttrafiksföretags huvudkontor eller säte i den medlemsstat i vilken EG‑lufttrafiksföretagets huvudsakliga finansiella funktioner och operativa ledning utövas, inbegripet styrning av fortsatt luftvärdighet”. I artikel 2.4 i förordningen definieras lufttrafik som ”en flygning eller en serie flygningar för befordran av passagerare, gods och/eller post mot ersättning och/eller hyra”.
Som generaladvokaten slagit fast i punkt 47 i sitt förslag till avgörande omfattar alltså detta senare begrepp inte enbart flygningar inom gemenskapen utan också flygningar mellan ett tredjeland och en medlemsstat. I detta avseende ska det påpekas att förordning nr 1008/2008 gör åtskillnad mellan ”lufttrafik” och ”lufttrafik inom gemenskapen”, varvid den senare i enlighet med artikel 2.13 i förordningen utgör lufttrafik som utförs inom unionen.
Av dessa olika bestämmelser följer att ett lufttrafikföretag, såsom International Jet Management, som har sitt huvudkontor i en medlemsstat, för att få utöva lufttrafik även mellan en medlemsstat och tredjeland, måste ha en operativ licens utfärdad av den behöriga myndigheten i den förstnämnda medlemsstaten, i enlighet med bestämmelserna i kapitel II i förordning nr 1008/2008.
En sådan licens, vars utfärdandevillkor harmoniserats genom förordning nr 1008/2008, garanterar att lufttrafikföretaget har erhållit licensen under iakttagande av gemensamma normer, bland annat säkerhetsnormerna, och den ska därför erkännas av de andra medlemsstaterna.
I detta avseende framgår det också av beslutet om hänskjutande att enligt de allmänna administrativa bestämmelserna i 95 § stycke 1 LuftVZO, ska den myndighet som utfärdar tillståndet för att flyga in i tyskt luftrum innan den utfärdar detta tillstånd till ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av en behörig myndighet i en annan medlemsstat, kontrollera olika omständigheter som den sistnämnda myndigheten ska kontrollera i enlighet med bestämmelserna i kapitel II i förordning nr 1008/2008.
Av skäl 10 i förordning nr 1008/2008 följer att man, i syfte att förverkliga den inre luftfartsmarknaden, bör upphäva de restriktioner som ännu tillämpas mellan medlemsstaterna, till exempel i fråga om överenskommelser om gemensamma linjebeteckningar (
code sharing
) på flyglinjer till tredjeländer eller i fråga om prissättning på flyglinjer till tredjeländer med mellanlandning i en annan medlemsstat. Som Europeiska kommissionen anförde vid förhandlingen följer av detta att även om förordningen har som syfte att förverkliga den inre luftfartsmarknaden, har unionslagstiftaren ansett att förverkligandet av detta syfte också kunde motarbetas av restriktioner som gäller för flyglinjer till tredjeländer. I artklarna 15.5 och 22.2 i förordning nr 1008/2008 har lagstiftaren hänvisat såväl till sådana begränsningar som till medlemsstaternas skyldighet att gentemot EG‑lufttrafikföretag iaktta principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.
Som den finländska regeringen anfört i sitt yttrande till domstolen kan även andra sekundärrättsliga bestämmelser om flygtrafik tillämpas på lufttrafik från tredjeland till en medlemsstat, som utförs av ett lufttrafikföretag som har en operativ licens utfärdad av en annan medlemsstat.
Så är bland annat fallet med förordning nr 261/2004, i enlighet med vad som följer av dess artikel 3.1 b, och med förordning nr 785/2004, i enlighet med vad som följer av dess artikel 2.1. Så är också fallet med förordning nr 847/2004, genom vilken det upprättas ett samarbete mellan medlemsstaterna och kommissionen, vid förhandling och ingående av luftfartsavtal mellan medlemsstater och tredjeländer, när det som dessa avtal rör delvis omfattas av unionens befogenhet. Det har dessutom ingåtts en serie avtal mellan å ena sidan unionen och medlemsstaterna och å andra sidan tredjeländer, däribland så kallade ”vertikala” avtal, enligt vilka EU-lufttrafikföretag får utföra lufttrafik mellan samtliga medlemsstater och de berörda tredjeländerna (se bland annat avtalen som ingåtts med Amerikas förenta stater och Kanada, vars undertecknande och provisoriska tillämpning godkändes genom beslut 2007/339/EG, den 25 april 2007,
EGT L 134, s. 1
, och genom beslut 2010/417/EG, av den 30 november 2009,
EGT L 207, 2010, s. 30
).
Av vad som anförts i punkterna 41–52 ovan framgår att lufttrafik mellan ett tredjeland och en medlemsstat som utförs av ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av en annan medlemsstat regleras av sekundärrättslig lagstiftning och att, i en sådan situation som den som beskrivs i punkt 40 ovan, den omständigheten att den berörda lufttrafiken utförs från ett tredjeland inte kan anses leda till att denna situation faller utanför fördragens tillämpningsområde i den mening som avses i artikel 18 FEUF.
Av detta följer att denna bestämmelse är tillämplig på en sådan situation som den i det nationella målet.
Den tyska och den franska regeringen har emellertid gjort gällande att artikel 58.1 FEUF skulle fråntas all ändamålsenlig verkan om artikel 18 FEUF tillämpades i en sådan situation som den nu aktuella. Den franska regeringen har i detta avseende gjort gällande att en skyldighet för en medlemsstat att i fråga om lufttrafik mellan dess territorium och tredjeland, likabehandla å ena sidan lufttrafikföretag som är etablerade i medlemsstaten och å andra sidan lufttrafikföretag som är etablerade i en eller flera andra medlemsstater och som inte har något driftställe i den förstnämnda medlemsstaten skulle innebära att friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF utvidgades till att omfatta sådan lufttrafik.
Detta argument kan inte godtas.
Enligt domstolens fasta praxis innebär nämligen artikel 56 FEUF inte bara krav på avskaffande av all form av diskriminering av en tjänsteleverantör på grund av dennes nationalitet eller på grund av att vederbörande har etablerat sig i en annan medlemsstat än den där tjänsten ska tillhandahållas, utan även ett krav på avskaffande av varje inskränkning – även om den utan åtskillnad är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater – som innebär att den verksamhet som bedrivs av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, försvåras eller blir mindre attraktiv (dom av den 12 september 2013 i mål C‑475/11, Konstantinides, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
Denna bestämmelse i EUF-fördraget har alltså en räckvidd som går utöver diskrimineringsförbudet i artikel 18 FEUF.
Även om medlemsstaterna alltså har rätt att med stöd av artikel 58.1 FEUF införa vissa inskränkningar för utförande av lufttrafik när det gäller flyglinjer mellan tredjeländer och unionen, i den mån unionslagstiftaren, såsom anförts i punkt 39 ovan, inte har utnyttjat sin befogenhet enligt 100.2 FEUF att liberalisera sådana lufttrafiktjänster, är de likväl skyldiga att iaktta det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 18 FEUF.
Domstolen finner dessutom att varken domen i mål av den 13 december 1989 i mål
C-49/89, Corsica Ferries (France) (REG 1989, s. 4441)
eller domen av den 7 november 1991 i mål
C-17/90, Pinaud Wieger (REG 1991, s. I-5253)
, vilka den tyska och den franska regeringen åberopat och vilka rörde situationer där Europeiska unionens råd inte hade antagit några bestämmelser om förverkligandet av friheten att tillhandahålla tjänster inom områdena för sjö- och vägtransporter, kan anses medföra att artikel 18 FEUF inte är tillämplig i en sådan situation som den i det nationella målet.
I dessa mål prövade domstolen nämligen inte de aktuella förordningarna mot bakgrund av artikel 7 i EEG‑fördraget (nu artikel 18 FEUF), utan mot bakgrund av artiklarna i EEG‑fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster och i ett lagstiftningssammanhang som skiljer sig från det i punkterna 41–52 ovan.
Med hänsyn till det ovan anförda ska den första frågan besvaras enligt följande. Artikel 18 FEUF, i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet slås fast, är tillämplig i en situation, såsom den i det nationella målet, där en medlemsstat A kräver att ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av en medlemsstat B ska ha tillstånd för att flyga in i medlemsstat A:s luftrum i samband med icke regelbundna flygtransporter från ett tredjeland till medlemsstat A, trots att ett sådant tillstånd inte krävs för lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A.
Den andra och den tredje frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra och den tredje frågan, som ska prövas samtidigt, för att få klarhet i huruvida artikel 18 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder mot lagstiftning i en medlemsstat A som kräver, vid äventyr av böter, att ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad i en medlemsstat B ska ha tillstånd för att flyga in i den medlemsstat A:s luftrum i samband med icke regelbundna flygtransporter från ett tredjeland till medlemsstat A, trots att ett sådant tillstånd inte krävs för lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A, och enligt vilken ett sådant tillstånd endast beviljas under förutsättning att en förklaring ges in som visar att lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A inte är villiga eller saknar möjlighet att genomföra dessa flygningar.
Enligt fast rättspraxis innebär reglerna om likabehandling inte bara förbud mot öppen diskriminering på grund av nationalitet, eller på grund av var sätet är registrerat när det är fråga om bolag, utan även mot varje form av dold diskriminering som, med tillämpning av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till samma resultat (dom av den 27 oktober 2009 i mål
C-115/08, ČEZ, REG 2009, s. I-10265
, punkt 92, och domen i det ovannämnda målet Neukirchinger, punkt 32).
En medlemsstats lagstiftning, som den i det nationella målet, enligt vilken ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad i en annan medlemsstat måste ha tillstånd för att flyga in i den förstnämnda medlemsstatens luftrum i samband med lufttrafik från tredjeländer, trots att ett sådant tillstånd inte krävs för lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av den förstnämnda medlemsstaten, inför ett särskiljningskriterium som i praktiken leder till samma resultat som ett kriterium grundat på nationalitet.
Eftersom den operativa licensen, i enlighet med artikel 4 a i förordning nr 1008/2008, har utfärdats av den behöriga myndigheten i den medlemsstat där ett lufttrafikföretag har sin huvudsakliga verksamhet i den mening som avses i artikel 2 i förordningen, innebär en sådan lagstiftning nämligen i praktiken att enbart lufttrafikföretag med säte i en annan medlemsstat missgynnas.
Detta gäller i en högre grad för en medlemsstats lagstiftning, såsom den i det nationella målet, enligt vilken enbart lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av en annan medlemsstat, för att erhålla tillstånd att flyga in i den förstnämnda medlemsstatens luftrum i samband med flygningar från tredjeländer, måste ge in en förklaring om bristande tillgänglighet av vilken framgår att lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad i den förstnämnda medlemsstaten inte är villiga eller saknar möjlighet att genomföra dessa flygningar.
En sådan särbehandling kan endast motiveras om den grundas på sakliga skäl, som är oberoende av de berörda personernas nationalitet och står i proportion till det legitima syfte som eftersträvas med de nationella bestämmelserna (dom av den 23 mars 2005 i mål
C-209/03, Bidar, REG 2005, s. I-2119
, punkt 54, och domen i målet Neukirchinger, punkt 35).
Det framgår av beslutet om hänskjutande att åklagarmyndigheten anser att kravet på tillstånd för att flyga in i tyskt luftrum i det nationella målet är motiverat av skäl som hänför sig till skyddet av den inhemska ekonomin och säkerheten.
Domstolen konstaterar att skyddet av den inhemska ekonomin är ett skäl av rent ekonomisk karaktär som inte kan motivera en sådan särbehandling som den i det nationella målet (se, vad gäller motiverade inskränkningar i en grundläggande frihet, dom av den 5 juni 1997 i mål
C-398/95, SETTG, REG 1997, s. I-3091
, punkt 23, och av den 7 april 2011 i mål C‑20/09, kommissionen mot Portugal, REU 2011, s. I‑2637, punkt 65).
Vad gäller säkerhetsskälet kan detta, även om det onekligen utgör ett legitimt skäl, ändå inte åberopas med framgång i det nationella målet.
Det framgår av beslutet om hänskjutande att utfärdandet av ett tillstånd att flyga in i tyskt luftrum bland annat, förutom kravet på en förklaring om bristande tillgänglighet, är underkastat kravet på att visa upp ett försäkringsintyg och ett driftstillstånd. Den hänskjutande domstolen har påpekat att de omständigheter som avses i dessa båda dokument är sådana som redan ska ha kontrollerats av Republiken Österrike, som utfärdade en operativ licens till International Jet Management.
I detta avseende konstaterar domstolen att ett av villkoren för att den behöriga myndigheten i en medlemsstat ska utfärda en operativ licens för ett företag är, enligt artikel 4 h i förordning nr 1008/2008, att företaget uppfyller de försäkringskrav som anges i artikel 11 i denna förordning och i förordning nr 785/2004. På samma sätt stadgar artiklarna 4 b och 6.1 i förordning nr 1008/2008 att en operativ licens enbart kan utfärdas av en sådan myndighet om det sökande företaget har ett gällande driftstillstånd. Enligt definitionen av driftstillstånd i artikel 2.8 i denna förordning intygar detta att företaget har de yrkesmässiga kunskaper och den organisation som krävs för att på ett betryggande sätt sköta den verksamhet som anges i tillståndet, som utfärdats i enlighet med relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen eller nationell lagstiftning, i tillämpliga fall.
Den omständigheten att Förbundsrepubliken Tyskland kräver att ett sådant lufttrafikföretag som International Jet Management, som har en operativ licens utfärdad av en annan medlemsstat, ska ha ett tillstånd, såsom det i det nationella målet, för att flyga in i dess luftrum står inte i proportion till det legitima syfte som eftersträvas. De säkerhetsintressen som åklagarmyndigheten har hänvisat till har nämligen redan beaktats i samband med att den österrikiska behöriga myndigheten utfärdade den operativa licensen för International Jet Management (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Neukirchinger, punkt 42).
Det ska dessutom konstateras att den tyska regeringen vid förhandlingen påpekade att lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av en annan medlemsstat som genomför flygningar från tredjeland till Tyskland inte måste ha tillstånd att flyga in i tyskt luftrum om de mellanlandar i denna andra medlemsstat. Eftersom den tyska regeringen inte har angett några skäl till varför det i det fallet är möjligt att bortse från säkerhetsintressena, kan den i det nationella målet berörda lagstiftningen inte anses vara motiverad av säkerhetsskäl.
Av det ovan anförda följer att en lagstiftning som den nu aktuella utgör diskriminering på grund av nationalitet. Denna diskriminering förstärks genom de böter som åläggs vid brott mot lagstiftningen (domen i det ovannämnda målet Neukirchinger, punkt 43).
Den andra och den tredje frågan ska följaktligen besvaras enligt följande. Artikel 18 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder mot lagstiftning i en medlemsstat A som kräver, vid äventyr av böter, att ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad i en medlemsstat B ska ha tillstånd för att flyga in i den medlemsstat A:s luftrum i samband med icke regelbundna flygtransporter från ett tredjeland till medlemsstat A, trots att ett sådant tillstånd inte krävs för lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A, och enligt vilken ett sådant tillstånd endast beviljas under förutsättning att en förklaring ges in som visar att lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A inte är villiga eller saknar möjlighet att genomföra dessa flygningar.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:

1)
Artikel 18 FEUF, i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet slås fast, är tillämplig i en situation, såsom den i det nationella målet, där en medlemsstat A kräver att ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av en medlemsstat B ska ha tillstånd för att flyga in i medlemsstat A:s luftrum i samband med icke regelbundna flygtransporter från ett tredjeland till medlemsstat A, trots att ett sådant tillstånd inte krävs för lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A.

2)
Artikel 18 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder mot lagstiftning i en medlemsstat A som kräver, vid äventyr av böter, att ett lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad i en medlemsstat B ska ha tillstånd för att flyga in i den medlemsstat A:s luftrum i samband med icke regelbundna flygtransporter från ett tredjeland till medlemsstat A, trots att ett sådant tillstånd inte krävs för lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A, och enligt vilken ett sådant tillstånd endast beviljas under förutsättning att en förklaring ges in som visar att lufttrafikföretag med en operativ licens utfärdad av medlemsstat A inte är villiga eller saknar möjlighet att genomföra dessa flygningar.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.