CELEX: 62012CJ0336
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Direktiivi 2004/18/EY
Yhdenvertaisen kohtelun periaate
Rajoitettu menettely
Hankintailmoitus
Pyyntö esittää menettelyyn osallistumista koskevassa hakemuksessa uusin julkaistu tase
Se, että tasetta ei ole tiettyjen ehdokkaiden asiakirjoissa
Hankintaviranomaisen mahdollisuus pyytää näitä ehdokkaita toimittamaan sille tämä tase sen jälkeen, kun menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetettu määräaika on päättynyt

Ennakkoratkaisupyyntö koskee yhdenvertaisen kohtelun periaatteen tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (tutkimus-, innovaatio- ja korkeakouluministeriö) ja Manova A/S (jäljempänä Manova) ja jossa on kyse Undervisningsministerietin (opetusministeriö) järjestämän julkisen hankintamenettelyn säännöstenmukaisuudesta.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (
EUVL L 134, s. 114
) toisessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Jäsenvaltioissa valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyjen hankintasopimusten osalta on noudatettava [EY:n] perustamissopimuksen periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjimättömyyden periaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta. – –”
Direktiivin 2 artiklassa, joka koskee julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavia periaatteita, säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”
Kyseisen direktiivin 21 artiklan mukaan liitteessä II B lueteltuja palveluja koskevia hankintasopimuksia koskevat yksinomaan 23 artikla, joka liittyy teknisiin eritelmiin, ja 35 artiklan 4 kohta, joka liittyy ilmoitukseen hankintamenettelyn tuloksista. Tämän liitteen ryhmä 24 koskee koulutuspalveluja ja ammatillisia koulutuspalveluja.
Direktiivin 2004/18 51 artiklan mukaan ”hankintaviranomainen voi 45–50 artiklan soveltamiseksi pyytää taloudellisia toimijoita täydentämään tai täsmentämään antamiaan todistuksia ja asiakirjoja”.
Tanskan lainsäädäntö
Direktiivi 2004/18 pantiin Tanskassa täytäntöön 16.9.2004 annetulla asetuksella nro 937 (jäljempänä asetus N:o 937/2004), joka oli voimassa silloin, kun pääasiassa kyseessä oleva hankintamenettely toteutettiin. Asetuksen N:o 937/2004 1 §:n 1 momentissa säädetään, että hankintaviranomaisten on noudatettava asetuksen liitteenä olevan direktiivin säännöksiä.
Tiettyjä julkisia ja julkisesti tuettuja sopimuksia koskevista tarjouspyynnöistä annetun lain (lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentlig støttede kontrakter), joka on julkaistu 7.12.2007 annetussa lain konsolidoitua versiota koskevassa ilmoituksessa N:o 1410, II osasto koskee tavaroiden ja palveluiden hankintasopimuksia. Lain 15a §:n 1 momentin mukaan kyseistä osastoa sovelletaan direktiivin 2004/18 liitteessä II B tarkoitettuja palveluja koskeviin hankintasopimuksiin, joiden arvo on yli 500000 Tanskan kruunua (DKK), kuten pääasiassa kyseessä olevaan hankintasopimukseen.
Kyseisen lain 15d §:n 1 momentin mukaan hankkijan on huolehdittava menettelyn järjestämisen ja toteuttamisen yhteydessä siitä, että ”– – tarjoajien valinta perustuu objektiivisiin, puolueettomiin ja syrjimättömiin perusteisiin ja ettei tarjoajien välillä esiinny syrjintää”.
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
Opetusministeriö esitti 12.9.2008 päivätyllä ilmoituksella tarjouspyynnön, joka koski seitsemän opinto-ohjausta ja ammatillista neuvontaa antavan keskuksen (jäljempänä opinto-ohjauskeskukset) toiminnan edellyttämiä palveluja 1.8.2009 lähtien. Tämän hankinnan arvo ylitti direktiivin 2004/18 7 artiklassa vahvistetun tämän direktiivin soveltamisen kynnysarvon.
Kyseessä olevat palvelut, jotka muodostuivat pääasiallisesti korkea-asteen koulutuksen valintaa ja ammatinvalintaa koskevasta opinto-ohjauksesta opiskelemaan haluaville henkilöille, kuuluvat direktiivin 2004/18 liitteessä II B mainittuun ryhmään 24.
Koska opetusministeriö arvioi, että pääasiassa kyseessä oleva hankintasopimus koski monitahoisia palveluja, jotka edellyttävät neuvotteluita, menettelyyn sisältyi ensimmäinen esivalintavaihe.
Hankintailmoituksen otsikon ”laadulliset valintaperusteet” alla oli seuraava ehto:
”Tarjoajien, jotka haluavat tulla otetuiksi huomioon, on annettava niiden taloudellisen ja ammatillisen pätevyyden arviointia varten seuraavat tiedot ja täytettävä mainitut vähimmäisvaatimukset:
– –
2)
On toimitettava tarjoajan uusin tase, jos tarjoaja on velvollinen laatimaan taseen
3)
Referenssiluettelo – –
4)
Tiedot tarjoajien opetuksellisesta ja ammatillisesta pätevyydestä – –
Jos opetusministeriö vastaanottaa kunkin seitsemän alueen osalta enemmän kuin kolme hakemusta, joista kaikki täyttävät edellä mainitut edellytykset, ehdokkaat, joita kehotetaan esittämään tarjous ja osallistumaan myöhempiin neuvotteluihin, on valittava siten, että ne ehdokkaat, joilla on todistettavasti eniten ja kaikkein merkityksellisintä kokemusta hankinnan kohteena olevista palveluista, valitaan. Referensseille (3) annetaan siten enemmän painoarvoa kuin opetukselliselle ja ammatilliselle pätevyydelle (4).”
Kun menettelyyn osallistumista koskevien hakemusten esittämiselle asetettu määräaika päättyi 14.10.2008, esivalintahakemukset oli jättänyt 10 yritystä tai elintä, mukaan lukien Syddansk Universitet (Etelä-Tanskan yliopisto), Københavns Universitet (Kööpenhaminan yliopisto) ja Manova.
Syddansk Universitetin ja Københavns Universitetin menettelyyn osallistumista koskeneet hakemukset eivät sisältäneet niiden tasetta. Københavns Universitet viittasi tältä osin internetsivustoonsa.
Opetusministeriö lähetti 29.10.2008 sähköpostia molemmille näistä yliopistoista pyytäen niitä toimittamaan sille taseensa, minkä Københavns Universitet teki samana päivänä ja Syddansk Universitet seuraavana päivänä.
Esivalinta koski 4.11.2008 yhdeksää ehdokasta, mukaan lukien Manova, Syddansk Universitet ja Københavns Universitet, ja kolmea ehdokasta kehotettiin esittämään tarjous kustakin opinto-ohjauskeskuksesta. Kahden opinto-ohjauskeskuksen osalta Manova kilpaili siis joko Syddansk Universitetin tai Københavns Universitetin kanssa.
Näitä kahta opinto-ohjauskeskusta koskevien tarjousten arviointimenettelyn päätteeksi 1.5.2009 opetusministeriö katsoi, että Syddansk Universitetin ja Københavns Universitetin tarjoukset olivat kokonaistaloudellisesti edullisempia kuin Manovan, joka oli ainoa muu ehdokas, joka lopulta teki kilpailevan tarjouksen kyseisten keskusten osalta, ja teki näiden kahden yliopiston kanssa näitä keskuksia koskevat sopimukset, jotka ovat yhä voimassa.
Klagenævnet for Udbud (julkisia hankintasopimuksia koskevia valituksia käsittelevä lautakunta), johon Manova valitti päätöksestä tehdä näitä eriä koskevat sopimukset kyseisten yliopistojen kanssa, totesi 10.3.2010 tekemässään päätöksessä, että opetusministeriö oli loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, kun se ei hylännyt Syddansk Universitetin ja Københavns Universitetin menettelyyn osallistumista koskevia hakemuksia sillä perusteella, etteivät ne toimittaneet uusinta tasettaan yhtä aikaa esivalintahakemuksensa kanssa, ja tämän vuoksi kumosi kyseiset sopimukset.
Opetusministeriö nosti 29.4.2010 kyseisestä päätöksestä kanteen. Asia siirrettiin Østre Landsretiin (itäiseen alueelliseen tuomioistuimeen).
Kyseinen tuomioistuin toteaa, että Klagenævnet for Udbudin oikeuskäytännöstä ilmenee, että direktiivin 2004/18 51 artikla ja yleisemmin yhdenvertaisen kohtelun periaate ovat esteenä sille, että hankintaviranomainen pyytää ehdokasta tai tarjoajaa toimittamaan tietoja, joita vaadittiin edellytyksenä menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen tai tarjouksen esittämiselle hylkäämisen uhalla mutta joita tämä ei ole toimittanut.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa myös, että 15.6.2011 annettu asetus nro 712, jolla asetus nro 937/2004 korvattiin 1.7.2011 lähtien, sisältää 12 §:n, jonka nojalla hankintaviranomainen, joka on vastaanottanut sellaisia hakemuksia tai tarjouksia, jotka eivät täytä tarjouspyyntöasiakirjoissa vahvistettuja muodollisia vaatimuksia esimerkiksi puuttuvien asiakirjojen tai tietojen vuoksi, voi lähtökohtaisesti olla hylkäämättä hakemuksia tai tarjouksia, kunhan se noudattaa yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että on epäselvää, miten hankintaviranomainen voi menetellä, kun ehdokas ei ole liittänyt hankintaviranomaisen ”historiallisina” pitämiä asiakirjoja menettelyyn osallistumista koskevaan hakemukseen, ja miten yhdenvertaisen kohtelun periaate vaikuttaa tällaisessa tilanteessa.
Østre Landsret on päättänyt tässä tilanteessa lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Merkitseekö yhdenvertaista kohtelua koskeva unionin oikeuden periaate sitä, että hankintaviranomaisella ei ole sen jälkeen, kun hankintaan osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetettu määräaika on päättynyt, oikeutta pyytää hankintailmoituksessa edellytettyjä tietoja ehdokkaan uusimmasta julkaistusta taseesta, kun asianomainen ehdokas ei ole liittänyt tällaista tasetta esivalintaa koskevaan hakemukseensa?”
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään, onko yhdenvertaisen kohtelun periaatetta tulkittava siten, että se on esteenä sille, että hankintaviranomainen pyytää ehdokasta toimittamaan sen jälkeen, kun julkiseen hankintaan osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetettu määräaika on päättynyt, hankintailmoituksessa edellytettyjä asiakirjoja, jotka kuvaavat tämän ehdokkaan tilannetta, kuten julkaistua tasetta, mutta joita tämä ehdokas ei ollut liittänyt menettelyyn osallistumista koskevaan hakemukseensa.
Aluksi on palautettava mieleen, että vaikka direktiivin 2004/18 21 artiklan mukaan tämän direktiivin liitteessä II B tarkoitettuja palveluja koskevien hankintasopimusten tekomenettelyä koskevat vain tämän direktiivin 23 artikla ja 35 artiklan 4 kohta, perussopimuksen perustavanlaatuisia määräyksiä ja unionin yleisiä oikeusperiaatteita sovelletaan tällaisiin hankintasopimuksiin, kun niihin liittyy varma rajat ylittävä intressi. Unionin tuomioistuin on nimittäin todennut, että järjestelmää, jonka unionin lainsäätäjä on ottanut käyttöön tähän liitteeseen kuuluvia palveluja koskevien hankintasopimusten osalta, ei voida tulkita siten, että se olisi esteenä EY 43 ja EY 49 artiklasta, joita vastaavat nykyään SEUT 49 ja SEUT 56 artikla, johtuvien periaatteiden soveltamiselle (ks. vastaavasti asia
C-226/09, komissio v. Irlanti, tuomio 18.11.2010, Kok., s. I-11807, 29
ja 31 kohta).
Unionin tuomioistuimelle toimitetuista huomautuksista näyttää ilmenevän, että näin on pääasiassa itse hankintaviranomaisen näkökulmasta, sillä hankintailmoituksessa pyydettiin muun muassa, että ehdokkaat ilmoittavat valaehtoisesti täyttäneessä sosiaaliturvamaksujen sekä verojen ja muiden maksujen maksamista koskevat velvoitteensa paitsi Tanskassa, myös tilanteen mukaan jäsenvaltiossa, johon ne ovat sijoittautuneet. On kuitenkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana toteuttaa tältä osin tarvittavat arvioinnit.
Julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden sääntöjen yhtenä päätavoitteena on varmistaa palveluiden vapaa liikkuvuus ja hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa. Tämän kaksiosaisen tavoitteen saavuttamiseksi unionin oikeudessa sovelletaan muun muassa tarjoajien tai ehdokkaiden yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja tästä periaatteesta seuraavaa avoimuusvelvoitetta.
Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattaminen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä ei ole siis päämäärä sinänsä, vaan se on ymmärrettävä sillä tavoiteltujen tavoitteiden valossa.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää, että toisiinsa rinnastettavia tilanteita ei kohdella eri tavoin eikä erilaisia tilanteita kohdella samalla tavoin, ellei tällaista kohtelua voida objektiivisesti perustella (ks. yhdistetyt asiat
C-21/03 ja C-34/03, Fabricom, tuomio 3.3.2005, Kok., s. I-1559
, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusvelvoite ovat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyssä esteenä kaikenlaiselle hankintaviranomaisen ja jonkin tarjoajan väliselle neuvottelulle, mikä merkitsee lähtökohtaisesti sitä, että kun tarjous on jätetty, sitä ei voida enää muuttaa hankintaviranomaisen eikä tarjoajan aloitteesta. Tästä seuraa, ettei hankintaviranomainen voi pyytää tarjoajalta, jonka tarjousta se pitää epätarkkana tai tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien vastaisena, täsmennystä (ks. vastaavasti asia C-599/10, SAG ELV Slovensko ym., tuomio 29.3.2012, 36 ja 37 kohta).
Unionin tuomioistuin on kuitenkin täsmentänyt, että direktiivin 2004/18 2 artikla ei ole esteenä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi (em. asia SAG ELV Slovensko ym., tuomion 40 kohta).
Unionin tuomioistuin esitti kyseisessä tuomiossa tiettyjä vaatimuksia, jotka rajoittavat tätä mahdollisuutta pyytää kirjallisesti tarjoajia täsmentämään tarjoustaan.
Ensinnäkin tarjouksen täsmennyspyyntö, joka saadaan esittää vasta sen jälkeen, kun hankintaviranomainen on tutustunut kaikkiin tarjouksiin, on lähtökohtaisesti osoitettava samalla tavalla kaikille samanlaisessa tilanteessa oleville tarjoajille (ks. vastaavasti em. asia SAG ELV Slovensko ym., tuomion 42 ja 43 kohta).
Lisäksi kyseisen pyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka tarvitsevat täsmennystä (ks. vastaavasti em. asia SAG ELV Slovensko ym., tuomion 44 kohta).
Kyseinen pyyntö ei myöskään saa johtaa siihen, että asianomainen tarjoaja esittää tosiasiallisesti uuden tarjouksen (ks. vastaavasti em. asia SAG ELV Slovensko ym., tuomion 40 kohta).
Yleisesti ottaen on niin, että kun hankintaviranomainen käyttää sillä olevaa harkintavaltaa pyytää ehdokkaita täsmentämään tarjoustaan, sen on kohdeltava ehdokkaita yhdenvertaisesti ja lojaalisti, jotta tarjousten valintamenettelyn päätyttyä ja sen lopputuloksen valossa täsmennyspyynnöstä ei voisi saada sellaista vaikutelmaa, että sillä on perusteettomasti suosittu tai syrjitty ehdokasta tai ehdokkaita, jolle tai joille kyseinen pyyntö on osoitettu (em. asia SAG ELV Slovensko ym., tuomion 41 kohta).
Näitä toteamuksia, jotka koskevat tarjoajien tekemien tarjouksia, voidaan soveltaa rajoitetun menettelyn ehdokkaiden esivalintavaiheessa toimitettuihin menettelyyn osallistumista koskeviin hakemuksiin.
Hankintaviranomainen voi siis pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä.
On kuitenkin täsmennettävä, että tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla. Hankintaviranomaisen on nimittäin noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut (ks. vastaavasti asia
C-496/99 P, komissio v. CAS Succhi di Frutta, tuomio 29.4.2004, Kok., s. I-3801
, 115 kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa vaikuttaa siltä, että tämän tuomion 39 ja 40 kohdassa mainittuja ehtoja on noudatettu. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on kuitenkin arvioida tätä.
Edellä esitetyn perusteella kysymykseen on vastattava, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on tulkittava siten, ettei se ole esteenä sille, että hankintaviranomainen pyytää sen jälkeen, kun julkiseen hankintaan osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetettu määräaika on päättynyt, ehdokasta toimittamaan julkaistun taseen kaltaisia asiakirjoja, jotka kuvaavat tämän ehdokkaan tilannetta ja joiden voidaan objektiivisesti todeta olleen olemassa ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä, kunhan kyseistä julkista hankintaa koskevissa asiakirjoissa ei ole vaadittu nimenomaisesti niiden toimittamista ehdokkuuden poissulkemisen uhalla. Tällaisella pyynnöllä ei saa perusteettomasti suosia tai syrjiä ehdokasta tai ehdokkaita, jolle tai joille kyseinen pyyntö on osoitettu.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kymmenes jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Yhdenvertaisen kohtelun periaatetta on tulkittava siten, ettei se ole esteenä sille, että hankintaviranomainen pyytää sen jälkeen, kun hankintamenettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetettu määräaika on päättynyt, ehdokasta toimittamaan julkaistun taseen kaltaisia asiakirjoja, jotka kuvaavat tämän ehdokkaan tilannetta ja joiden voidaan objektiivisesti todeta olleen olemassa ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä, kunhan kyseistä julkista hankintaa koskevissa asiakirjoissa ei ole vaadittu nimenomaisesti niiden toimittamista ehdokkuuden poissulkemisen uhalla. Tällaisella pyynnöllä ei saa perusteettomasti suosia tai syrjiä ehdokasta tai ehdokkaita, jolle tai joille kyseinen pyyntö on osoitettu.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: tanska.