CELEX: 62012CJ0068
Concepto de acuerdo colusorio
Acuerdo concluido entre varios bancos
Empresa competidora que opera en el mercado de referencia de forma presuntamente ilegal
Relevancia
Inexistencia

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 101 TFUE.
Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre el Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (Autoridad de defensa de la competencia de la República Eslovaca; en lo sucesivo, «Protimonopolný úrad») y Slovenská sporitel’ňa a.s. (en lo sucesivo, «Slovenská sporitel’ňa»), a propósito del comportamiento de tres bancos, constitutivo, según esa autoridad, de un acuerdo para restringir la competencia.
Marco jurídico
La ley aplicable en Eslovaquia en el ámbito de la competencia es la Ley n
o
136/2001 de defensa de la competencia.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Mediante resolución de 9 de junio de 2009, el Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž (Servicio de acuerdos restrictivos de la competencia de la Autoridad de defensa de la competencia de la República Eslovaca; en lo sucesivo, «Servicio»), órgano administrativo de primera instancia competente en materia de defensa de la competencia, declaró que tres bancos importantes con sede en Bratislava (Eslovaquia), a saber, Slovenská sporiteľňa a.s., Československá obchodná banka a.s. y Všeobecná úverová banka a.s., habían infringido el artículo 81 CE y la disposición correspondiente de la Ley n
o
136/2001, al concluir un acuerdo para resolver los contratos relativos a las cuentas corrientes de Akcenta CZ a.s. (en lo sucesivo, «Akcenta»), sociedad con sede en Praga (República Checa), así como para no celebrar nuevos contratos con esta sociedad. El Servicio consideró que Akcenta, entidad no bancaria que presta servicios de compraventa de divisas mediante anotaciones en cuenta, necesitaba tener cuentas corrientes abiertas en los bancos para ejercer sus actividades, que comprendían la transferencia de divisas desde y al extranjero, inclusive para sus clientes en Eslovaquia. Según el Servicio, los tres bancos de que se trata, que consideraban a Akcenta un competidor que prestaba servicios a sus clientes y estaban descontentos por la caída de sus beneficios de resultas de la actividad de esta sociedad, vigilaron tal actividad y decidieron, de común acuerdo, resolver de manera coordinada los contratos vigentes con la citada sociedad. Basándose en pruebas de la existencia de contactos entre dichos bancos, como, en particular, la reunión que tuvo lugar el 10 de mayo de 2007 o posteriores comunicaciones por correo electrónico, el Servicio demostró que cada uno de esos tres bancos había aceptado resolver el contrato con Akcenta con la condición de que los demás bancos hicieran lo mismo, al objeto de impedir que una parte de sus clientes se fuera al banco que mantuviera abiertas las cuentas corrientes de Akcenta. El Servicio concluyó de ello que el comportamiento de tales bancos en el mercado de referencia, definido como el mercado eslovaco de servicios consistentes en operaciones de compraventa de divisas mediante anotaciones en cuenta, constituía un acuerdo para restringir el juego de la competencia e impuso multas de 3.197.912 euros a Slovenská sporitel’ňa, 3.183.427 euros a Československá obchodná banka a.s. y 3.810.461 euros a Všeobecná úverová banka a.s.
A raíz de la interposición, por Slovenská sporitel’ňa, de un recurso contra la resolución dictada por el Servicio, el Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (Consejo de la Autoridad de defensa de la competencia de la República Eslovaca; en lo sucesivo, «Consejo»), órgano administrativo de segunda instancia, adoptó, el 19 de noviembre de 2009, una resolución que modificaba la resolución impugnada ampliando la calificación jurídica de la práctica controvertida en el litigio principal. El Consejo no modificó el importe de la multa impuesta por el Servicio.
Slovenská sporitel’ňa impugnó la resolución del Consejo presentando una demanda ante el Krajský súd Bratislava (Tribunal regional de Bratislava).
Mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, el Krajský súd Bratislava anuló las resoluciones antes mencionadas, de 9 de junio y de 19 de noviembre de 2009, en la medida en que afectaban a Slovenská sporitel’ňa y devolvió el asunto al Protimonopolný úrad.
En su sentencia, el Krajský súd Bratislava señaló, en particular, que la citada Autoridad había aplicado de manera errónea los conceptos de competidor y de mercado de referencia. Según este órgano jurisdiccional, dicha Autoridad no había verificado si Akcenta podía considerarse competidor de Slovenská sporitel’ňa en el mercado de referencia, habida cuenta de que operaba en Eslovaquia sin disponer de la autorización requerida por el Národná banka Slovenska (Banco Nacional de Eslovaquia), ni tampoco había examinado si la actividad ilegal ejercida por esa sociedad podía recibir protección jurídica. A este respecto, el Krajský súd Bratislava observó que el Národná banka Slovenska había impuesto a Akcenta una multa de 35.000 euros por haber efectuado, entre enero de 2008 y junio de 2009, operaciones de cambio en Eslovaquia sin autorización. No obstante, el Krajský súd Bratislava también observó que la resolución del Národná banka Slovenska que imponía dicha multa había sido anulada por el Banková rada Národnej banky Slovenska (Consejo bancario del Banco Nacional de Eslovaquia) y que el procedimiento contra Akcenta se había archivado al no poder ser sancionada esta última por haber expirado el plazo de prescripción en materia de sanciones económicas. Por otra parte, el Krajský súd Bratislava señaló que del expediente se desprendía que Akcenta no era un competidor de los bancos de que se trata, sino tan sólo un cliente de éstos, al prestar sus servicios a otro nivel y de modo distinto a como lo hacían los bancos. El Krajský súd Bratislava añadió que el Protimonopolný úrad no había tenido suficientemente en cuenta las circunstancias en que se concluyó el acuerdo controvertido en el litigio principal. Consideró que no se había demostrado, en particular, que Akcenta hubiera intentado abrir nuevas cuentas bancarias en Slovenská sporitel’ňa sin conseguirlo.
El Protimonopolný úrad interpuso un recurso contra la sentencia del Krajský súd Bratislava ante el Najvyšší súd Slovenskej republiky (Tribunal Supremo de la República Eslovaca).
El Protimonopolný úrad sostiene que demostró suficientemente que Akcenta era competidor de los bancos de que se trata en el mercado de referencia, a saber, el mercado eslovaco de compraventa de divisas mediante anotaciones en cuenta. En cuanto al supuesto carácter ilegal de la actividad ejercida por Akcenta en Eslovaquia, esta Autoridad señala que el hecho de que dicha sociedad ejerciera su actividad sin disponer de la autorización exigida carece de relevancia a la hora de examinar el comportamiento de los bancos de que se trata a la vista de las normas sobre competencia. La citada Autoridad añade que ni Slovenská sporitel’ňa ni los demás bancos habían cuestionado la legalidad de la actividad de Akcenta antes de que ella iniciara el procedimiento principal. Considera que no hay pruebas de que Akcenta operara ilegalmente. En cuanto a la resolución del Consejo bancario del Banco nacional de Eslovaquia, el Protimonopolný úrad señala que ésta se refería al período transcurrido entre enero de 2008 y junio de 2009, siendo así que Akcenta operaba en el mercado eslovaco desde 2003 y los bancos de que se trata coordinaron sus prácticas y resolvieron los contratos con Akcenta durante 2007. Además, esta Autoridad señala que dicha resolución fue anulada.
Slovenská sporitel’ňa sostiene que el Protimonopolný úrad no tuvo suficientemente en cuenta que Akcenta, que no disponía de la autorización exigida, operaba ilegalmente en el mercado eslovaco de que se trata. Añade que, dado que los requisitos en materia de competencia no se cumplían, no podía invocarse ninguna restricción de la competencia y que no hay ningún motivo para castigar un comportamiento que conduce a la expulsión de una empresa que opera ilegalmente. Slovenská sporitel’ňa señala que no se ha demostrado que la reunión que tuvo lugar el 10 de mayo de 2007 entre los tres bancos de que se trata desembocara en un acuerdo, teniendo en cuenta que el empleado suyo presente en ella se limitó a recabar información sobre el proyecto de resolución de los contratos relativos a las cuentas corrientes de Akcenta.
En estas circunstancias, el Najvyšší súd Slovenskej republiky, en su condición de órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Puede interpretarse el artículo 101 TFUE, apartado 1, […] en el sentido de que es jurídicamente relevante la circunstancia de que un competidor (empresa) perjudicado por un acuerdo colusorio de otros competidores (empresas) opere ilegalmente en el mercado de referencia en el momento de la conclusión del acuerdo colusorio?
2)
¿Es jurídicamente relevante, para la interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1, […] la circunstancia de que, en el momento de la celebración del acuerdo colusorio, la legalidad de la actuación de dicho competidor (empresa) no fuera cuestionada por los órganos de control competentes en el territorio de la República Eslovaca?
3)
¿Puede interpretarse el artículo 101 TFUE, apartado 1 […], en el sentido de que, para comprobar la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia, es necesario demostrar, bien el comportamiento personal del representante legal, bien la autorización personal, en forma de mandato, por el representante legal de una empresa, que haya participado o haya podido participar en el acuerdo restrictivo de la competencia, del comportamiento de un empleado suyo, sin que la empresa se haya distanciado del comportamiento del empleado y cuando, al mismo tiempo, se haya dado cumplimiento a tal acuerdo?
4)
¿Puede interpretarse el artículo 101 TFUE, apartado 3, […] en el sentido de que también es aplicable a un acuerdo prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, […] el cual, por su naturaleza, tuvo como efecto excluir del mercado a un competidor individualmente determinado (empresa) del que se ha comprobado posteriormente que efectuaba operaciones de compraventa de divisas mediante anotaciones en cuenta en el correspondiente mercado sin disponer de la licencia exigida para ello por la ley nacional?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Han presentado observaciones tanto el Protimonopolný úrad como Slovenská sporitel’ňa y los Gobiernos eslovaco, checo, italiano y polaco y la Comisión Europea.
Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda
Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que sí es jurídicamente relevante el hecho de que un competidor perjudicado por un acuerdo colusorio entre otros competidores operara de forma presuntamente ilegal en el mercado de que se trata cuando se concluyó tal acuerdo.
En sus observaciones, el Gobierno checo relató los hechos referentes a esta cuestión, según fueron tratados en virtud de la Recomendación de la Comisión, de 7 de diciembre de 2001, sobre los principios para la utilización de «SOLVIT» — Red de Resolución de Problemas en el Mercado Interior (
DO L 331, p. 79
). En esencia, al considerar que Akcenta, sociedad checa que disponía de las autorizaciones necesarias en la República Checa, sólo trabajaba por teléfono con sus clientes eslovacos, el centro Solvit de este Estado miembro estimó que los servicios que prestaba no requerían la obtención de una autorización en Eslovaquia. Sin embargo, el centro Solvit eslovaco manifestó una opinión contraria, al considerar la cuestión ligada a la libertad de establecimiento ya que diversos servicios se prestaban a través de intermediarios establecidos en Eslovaquia. La base de datos Solvit refleja que el 2 de enero de 2006 el asunto se archivó sin haber quedado resuelto.
Procede recordar que el artículo 101 TFUE, apartado 1, declara incompatibles con el mercado común y prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior.
De cara a la aplicación de esta disposición, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,
56/64 y 58/64, Rec. p. 429
y ss., especialmente p. 496; de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, Rec. p. I-8375
, apartado 508, y de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión,
C-389/10 P, Rec. p. I-13125
, apartado 75).
En efecto, el artículo 101 TFUE está dirigido a proteger no sólo los intereses de los competidores o los consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal (sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P y C-519/06 P, Rec. p. I-9291
, apartado 63).
A este respecto, de la resolución de remisión se desprende que el acuerdo concluido entre los bancos de que se trata tenía específicamente por objeto restringir el juego de la competencia y ninguno de ellos había cuestionado la legalidad de la actividad de Akcenta antes de que se instruyera contra ellos el procedimiento principal. Por tanto, la situación jurídica alegada de Akcenta carece de relevancia para determinar si se cumplen los requisitos de una infracción de las normas sobre competencia.
Por otra parte, corresponde a las autoridades públicas, y no a las empresas ni a las asociaciones de empresas privadas, garantizar el respeto de las normas jurídicas. La situación de Akcenta, tal como la describe el Gobierno checo, demuestra suficientemente que la aplicación de normas jurídicas puede requerir apreciaciones complejas que no son competencia de tales empresas o asociaciones de empresas.
De estos elementos se deduce que procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una empresa perjudicada por un acuerdo colusorio que tiene por objeto restringir el juego de la competencia operara en el mercado de referencia de manera presuntamente ilegal cuando se concluyó dicho acuerdo carece de relevancia para determinar si tal acuerdo colusorio constituye una infracción de la citada disposición.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 101 TFUE, apartado 1, puede interpretarse en el sentido de que para comprobar la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia es necesario demostrar, bien el comportamiento personal del representante legal de una empresa, bien la autorización personal, en forma de mandato, por dicho representante legal, que haya participado o haya podido participar en el acuerdo restrictivo de la competencia, del comportamiento de un empleado suyo, sin que dicha empresa se haya distanciado de tal comportamiento y cuando al mismo tiempo se haya dado cumplimiento a tal acuerdo.
Tanto los Gobiernos eslovaco y checo como la Comisión dudan de la pertinencia de esta cuestión a la vista de los hechos descritos por el órgano jurisdiccional remitente, a la vez que se esfuerzan por ofrecer elementos de respuesta.
El Protimonopolný úrad alega que el origen de esta cuestión está en que, en el caso de autos, Slovenská sporiteľna afirmaba que su empleado que participó en la reunión de los representantes de los bancos de que se trata, que tuvo lugar el 10 de mayo de 2007, no había recibido ningún mandato al efecto y, al mismo tiempo, no se había demostrado que éste hubiera manifestado su acuerdo con las conclusiones de tal reunión.
Procede recordar, a este respecto, que la aplicación del artículo 101 TFUE no supone una actuación ni aun un conocimiento por parte de los socios o de los gerentes principales de la empresa afectada, sino la actuación de una persona autorizada a obrar por cuenta de la empresa (sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión,
100/80 a 103/80, Rec. p. 1825
, apartado 97).
Por otra parte, tal como señaló la Comisión, la participación en acuerdos colusorios prohibidos por el Tratado FUE normalmente es una actividad clandestina que no está sujeta a reglas formales. Es poco común que un representante de una empresa participe en una reunión provisto de un mandato para cometer una infracción.
Además, según reiterada jurisprudencia, cuando se haya probado que una empresa ha participado en reuniones entre empresas con un carácter claramente contrario a la competencia, corresponde a esa empresa aportar indicios apropiados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que participaba en ellas con unas intenciones diferentes a las de éstos. Para que la participación de un empresa en una reunión de ese tipo no pueda considerarse una aprobación tácita de una iniciativa ilícita ni una adhesión a su resultado, dicha empresa debe distanciarse públicamente de tal iniciativa de modo que los demás participantes consideren que pone fin a su participación, o bien denunciarla ante los órganos administrativos (sentencia de 3 de mayo de 2012, Comap/Comisión, C-290/11 P, apartados 74 y 75, y la jurisprudencia citada).
Teniendo en cuenta estos elementos, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que para comprobar la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia no es necesario que se demuestre un comportamiento personal del representante legal de una empresa ni la autorización personal por dicho representante, mediante un mandato, de la conducta de su empleado que participó en una reunión contraria a la competencia.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial
Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 101 TFUE, apartado 3, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a un acuerdo prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, el cual, por su naturaleza, tuvo como efecto expulsar del mercado a un competidor individualmente determinado del que después se demostró que efectuaba operaciones de compraventa de divisas mediante anotaciones en cuenta en el correspondiente mercado sin disponer de la licencia exigida para ello por la ley nacional.
Dado que el artículo 101 TFUE, apartado 3, sólo puede aplicarse cuando se ha comprobado la existencia de un acuerdo prohibido por dicho artículo 101, la respuesta del Tribunal de Justicia se basa en la premisa de que así ha sido.
Tal como la Comisión recordó, para que se aplique la excepción contemplada en el artículo 101 TFUE, apartado 3, es necesario que se cumplan acumulativamente los cuatro requisitos previstos en él. En primer lugar, que los acuerdos contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, en segundo lugar, que reserven a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, en tercer lugar, que no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos y, en cuarto lugar, que no ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Corresponde a quien invoca dicha disposición demostrar, mediante argumentos y pruebas convincentes, que concurren los requisitos exigidos para obtener una exención (sentencia GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, antes citada, apartado 82).
En sus observaciones, Slovenská sporitel’ňa alega que el hecho de que un acuerdo contrario a la competencia tenga por objeto impedir que otro competidor actúe de forma ilegal en el mercado al no disponer de la autorización exigida debería justificar la aplicación de la excepción prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 3, ya que, según esta empresa, tal acuerdo protege las condiciones de una competencia sana y, en consecuencia, está encaminado, más en general, a fomentar el progreso económico en el sentido de dicha disposición.
Procede señalar que Slovenská sporitel’ňa sólo invoca uno de los cuatro requisitos acumulativos contemplados por el artículo 101 TFUE, apartado 3.
Aun cuando tal requisito se cumpliera, no parece que el acuerdo colusorio de que se trata cumpla los otros tres y, más en particular, el tercero, que establece que no deben imponerse a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos contemplados por el primer requisito establecido en el artículo 101 TFUE, apartado 3. En efecto, aunque el motivo invocado por las partes en dicho acuerdo colusorio hubiera consistido en obligar a Akcenta a respetar la normativa eslovaca, éstas, tal como se ha recordado en el apartado 20 de la presente sentencia, deberían haber presentado una denuncia al respecto ante las autoridades competentes, en vez de expulsar ellas mismas del mercado a esa empresa competidora.
De estos elementos se deduce que el artículo 101 TFUE, apartado 3, debe interpretarse en el sentido de que sólo puede aplicarse a un acuerdo prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando la empresa que invoca dicha disposición ha probado que se cumplen acumulativamente los cuatro requisitos establecidos por el artículo 101 TFUE, apartado 3.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

1)
El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una empresa perjudicada por un acuerdo colusorio que tiene por objeto restringir el juego de la competencia operara de manera presuntamente ilegal en el mercado de referencia cuando se concluyó dicho acuerdo carece de relevancia para determinar si tal acuerdo colusorio constituye una infracción de la citada disposición.

2)
El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que para comprobar la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia no es necesario que se demuestre un comportamiento personal del representante legal de una empresa ni la autorización personal por dicho representante, mediante un mandato, de la conducta de su empleado que participó en una reunión contraria a la competencia.

3)
El artículo 101 TFUE, apartado 3, debe interpretarse en el sentido de que sólo puede aplicarse a un acuerdo prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando la empresa que invoca dicha disposición ha probado que se cumplen acumulativamente los cuatro requisitos establecidos por el artículo 101 TFUE, apartado 3.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: eslovaco.