CELEX: 62013CJ0568
Преюдициално запитване
Обществени поръчки за услуги
Директива 92/50/ЕИО
Член 1, буква в) и член 37
Директива 2004/18/ЕО
Член 1, параграф 8, първа алинея и член 55
Понятия „доставчик на услуги“ и „икономически оператор“
Университетско публичноправно болнично заведение
Образувание, което е юридическо лице с предприемаческа и организационна самостоятелност
Дейност, която е главно нестопанска
Институционална цел да се предоставят здравни услуги
Възможност да се предоставят аналогични услуги на пазара
Допускане до участие в процедура за възлагане на обществена поръчка

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, буква в) и член 37 от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (
ОВ L 209, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50) и на член 1, параграф 8, първа алинея и член 55 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, 2008 г., стр. 282
).
Запитването е представено в рамките на спор между Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze (университетско болнично заведение Careggi, наричано по-нататък „Azienda“) и Data Medical Service Srl (наричано по-нататък „Data Medical Service“) относно правилността на изключването от участие на първото образувание в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги.
Правна уредба
Правото на Съюза
Член 1, буква в) от Директива 92/50 гласи:
„[И]
зпълнител на услуги
“ е всяко физическо или юридическо лице, включително публичноправна организация, което предлага услуги […]“.
Съгласно член 37 от тази директива:
„Ако за дадена поръчка офертите изглеждат с необичайно ниска стойност, възложителят, преди да ги отхвърли, отправя искане в писмена форма за уточнения относно съставните елементи на офертата, които смята за значими, и проверява тези съставни елементи след надлежно изслушване на страните, като взема предвид представените обяснения.
Възлагащият орган може да вземе предвид обясненията, които са обективно обосновани, включително икономичността на строителния метод или избраното техническо решение или изключително благоприятните условия, с които разполага оферентът при изпълнението на работата, или оригиналността на работата, предложена от оферента.
Ако в документите, отнасящи се до поръчката, е предвидено възлагането на поръчката на най-ниската офертна цена, възлагащият орган трябва да уведоми Комисията за отхвърлянето на оферти, чиито цени счита за прекалено ниски“.
Съображение 1 от Директива 2004/18 обявява, че тази директива преработва в единствен текст, за целите на прозрачността, предходните директиви, приложими в областта на обществените поръчки за услуги, доставки и строителство, и е основана на практиката на Съда.
Съгласно съображение 4 от посочената директива:
„Държавите членки следва да гарантират, че участието на публичноправна организация като оферент в процедура за възлагане на обществена поръчка няма да причини нарушение на конкуренцията по отношение на частноправните оференти“.
Член 1, параграф 8, първа и втора алинея от същата директива предвижда:
„Понятията „изпълнител на строителство“, „изпълнител на доставки“ и „изпълнител на услуги“ означават всяко физическо или юридическо лице или публичноправно образувание или група от такива лица и/или организации, които предлагат на пазара, съответно, изпълнението на строителство и/или строеж, стоки или услуги.
Понятието „икономически оператор“ обхваща едновременно понятията за изпълнител на строителство, изпълнител на доставки и изпълнител на услуги. То се използва единствено с цел опростяване на текста“.
Член 55 от Директива 2004/18, озаглавен „Необичайно ниски цени на оферти“, има следния текст:
„1.   Ако за дадена поръчка офертите се окажат с необичайно ниски цени по отношение на стоките, строителството или услугите, възлагащият орган, преди да отхвърли тези оферти, изисква уточнения в писмен вид относно съставните елементи на офертата, които той сметне за уместни.
Тези уточнения могат да бъдат свързани по-специално със:
a)
ефективността на строителния метод, производствения процес или на предоставяните услуги;
б)
избраните технически решения и/или наличието на изключително благоприятни условия за оферента за изпълнение на строежа, доставката на стоки или предоставянето на услуги;
в)
оригинално решение, предложено от оферента относно строителството, доставките или услугите;
г)
съответствието с разпоредбите, свързани със закрила на заетостта и условията на труд, които са в сила там, където се изпълнява поръчката;
д)
възможността оферентът да получи държавна помощ.
2.   Възлагащият орган проверява тези съставни елементи, като провежда консултации с оферента, като взема предвид представените доказателства.
3.   Когато възлагащият орган установи, че офертата е с необичайно ниска цена, тъй като оферентът е получил държавна помощ, офертата може да бъде отхвърлена само на това основание единствено след консултации с оферента, когато последният не може да докаже в достатъчен срок, определен от възлагащия орган, че съответната помощ е предоставена законно. Когато възлагащият орган отхвърли оферта при тези обстоятелства, той информира Комисията за това“.
Италианското право
От член 3 от Законодателен декрет № 502/1992 от 30 декември 1992 г. относно реформата в здравеопазването (decreto legislativo № 502 Riordino della disciplina in materia sanitaria) (редовна притурка на GURI, бр. 305 от 30 декември 1992 г.), съгласно тълкуването му, дадено от Corte costituzionale (Конституционен съд), произтича, че здравните заведения са публичноправни стопански организации, които „изпълняват своите задачи от предимно техническо естество в правноорганизационната форма на публичноправни организации с предприемаческа самостоятелност, въз основа на общите указания, съдържащи се в регионалните санитарни планове и на указанията за прилагане, които са им предоставени от Giunte regionali [регионалните съвети]“.
Съгласно член 3, алинея 1 bis от този декрет:
„В зависимост от следването на техните институционални цели местните санитарни единици се учредяват като образувания с юридическа правосубектност по публичното право и със стопанска самостоятелност; тяхната организация и функциониране се уреждат с atto aziendale [акт, с който се определят отговорностите в управлението на заведението, по-конкретно в бюджетно отношение] по частното право, при спазване на принципите и критериите, предвидени от регионалните разпоредби. В atto aziendale се определят оперативните структури с управленска и професионално-техническа самостоятелност, които са длъжни да представят подробно приключване на сметките“.
Директива 92/50 е транспонирана в италианския правов ред със Законодателен декрет № 157 от 17 март 1995 г. (редовна притурка на GURI, бр. 104 от 6 май 1995 г.).
Съгласно член 2, алинея 1 от този декрет:
„За възлагащи органи се считат администрациите на държавата, регионите, автономните области Тренто и Болцано, териториалните публичноправни единици, останалите публичноправни единици с нестопанска цел, публичноправните организации, каквото и да е тяхното наименование“.
Член 5, алинея 2, буква h) от посочения декрет предвижда, че той не се прилага за „обществени поръчки за услуги, възложени на публичноправна организация, която е възлагащ орган по смисъла на член 2, въз основа на изключително право, с което разполага по силата на законови, подзаконови или административни разпоредби, при условие че тези мерки са съвместими с договора“.
Директива 2004/18 е транспонирана в италианския правов ред със Законодателен декрет № 163/2006 от 12 април 2006 г. (редовна притурка на GURI, бр. 100 от 2 май 2006 г.), който кодифицира правилата за обществените поръчки.
Член 19, алинея 2 от този декрет гласи:
„Настоящият кодекс не се прилага за обществени поръчки за услуги, възлагани от възлагащ орган или от възлагаща публичноправна организация на друг възлагащ орган или на асоциация от възлагащи органи, които имат изключителни права за предоставянето на такива услуги по силата на законови, подзаконови или административни разпоредби, при условие че тези разпоредби са съвместими с договора“.
Член 34, алинея 1 от посочения декрет определя лицата, оправомощени да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, и има следния текст:
„Допускат се до участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, без да се засягат изрично посочените ограничения, следните лица:
a)
самостоятелните предприемачи, включително занаятчиите, търговските дружества и кооперациите;
b)
консорциумите между трудово-производителни кооперативни дружества […], както и консорциумите между занаятчийски предприятия […];
c)
постоянни обединения, създадени под формата на консорциум по смисъла на член 2615 ter от Гражданския кодекс между индивидуални предприемачи, включително занаятчии, търговски дружества или трудово-производителни кооперации в съответствие с разпоредбите на член 36;
d)
временни обединения на конкуренти, създадени от лицата, посочени в букви a), b) и c) […];
e)
обикновени обединения на конкуренти по член 2602 от Гражданския кодекс, създадени от лицата, посочени в букви a), b), и c) от настоящата алинея, включително под формата на дружества по смисъла на член 2615 ter от Гражданския кодекс […];
e
bis) обединения на предприятия, които се присъединяват към мрежов договор по смисъла на член 3, алинея 4 ter от Декрет-закон № 5 от 10 февруари 2009 г. […];
f)
лицата, сключили договор за европейско обединение по икономически интереси (ЕОИИ) по смисъла на Законодателен декрет № 240 от 23 юли 1991 г. […];
f
bis) икономическите оператори по смисъла на член 3, алинея 22, установени в други държави членки и създадени в съответствие с действащото законодателство в съответната държава“.
Буква f bis е добавена в член 34, алинея 1 от Законодателен декрет № 163/2006 с приемането на Законодателен декрет № 152 от 11 септември 2008 г. (редовна притурка на GURI, бр. 231 от 2 октомври 2008 г.), вследствие на производство за установяване на нарушение, започнато срещу Италианската република от Комисията, която е подчертала, че директивите в областта на обществените поръчки не позволяват да се ограничава възможността за участие на определени категории икономически оператори в процедурите за възлагане.
Членове 86—88 от Законодателен декрет № 163/2006 предвиждат механизмите на проверка на необичайността на офертата, въз основа на които възлагащият орган може да реши да изключи оферент от разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка.
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
С обявление, публикувано на 5 октомври 2005 г., Regione Lombardia (регион Ломбардия) започва процедура за възлагане на обществена поръчка, с прилагане на критерия за икономически най-изгодната оферта, за тригодишна услуга по обработка на данни за външно оценяване на качеството на лекарствата. Установеното и упражняващо дейността си в регион Тоскана Azienda участва в тази процедура и е класирано на първо място, главно поради цената, на която предлага услугите си, с около 59 % по-ниска от тази на оферента, класиран на второ място, Data Medical Service. Вследствие на проверката на евентуално необичайния характер на тази оферта с решение на Regione Lombardia от 26 май 2006 г. поръчката е възложена на Azienda.
Data Medical Service обжалва решението за възлагане на поръчката пред Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (административен съд, регион Ломбардия), като изтъква, че спечелилият оферент е трябвало да бъде изключен от процедурата, поради това че съгласно приложимата правна уредба публичноправно образувание не може да участва в процедура за възлагане, и във всички случаи с мотива, че неговата икономическа оферта е с необичайно ниска стойност предвид размера на предложеното намаление.
С решение от 24 ноември 2006 г. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia е уважил първото предявено основание. Като се основава на прочита на член 5, алинея 2, буква h) от Законодателен декрет № 157/1995 във връзка с членове 19 и 34 от Законодателен декрет № 163/2006, тази юрисдикция приема, че макар последните две разпоредби да са били неприложими ratione temporis в конкретния случай, за публичноправните образувания като Azienda е налице формална забрана за участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, като при определени условия тези образувания могат единствено да се ползват от пряко възлагане на поръчка. Действително, Azienda в качеството му на публичноправно образувание, предназначено изключително да управлява флорентинската обществена болница, не може да действа в условия на свободна конкуренция с частноправни лица.
Azienda обжалва това решение пред Consiglio di Stato (Държавен съвет), върховната административна юрисдикция в Италия.
Тази юрисдикция отбелязва в самото начало, че независимо от факта, че разглежданата поръчка междувременно е била изцяло изпълнена, Azienda продължава да има интерес да се признае неговото право да участва в обществени поръчки.
По-нататък, Consiglio di Stato отбелязва, че първият въпрос, който се поставя в случая, е този за точното определение на понятието за икономически оператор по смисъла на правото на Съюза и за възможността в него да се включи университетско публичноправно болнично заведение. Що се отнася до естеството на тези заведения в рамките на „aziendalizzazione“, тоест преминаването към предприемачески модел, Consiglio di Stato подчертава, че този процес е довел до преобразуването на съществуващите „местни здравни единици“, които са били в основата на администрациите, действащи на общинско равнище, в предприятия с юридическа правосубектност и стопанска самостоятелност, а именно организационна, имуществена, счетоводна и управленска самостоятелност, което дава основание на част от авторите в доктрината и на съдебната практика да квалифицират здравните заведения, включително болничните, като „публичноправни стопански организации“. Същевременно публичноправният характер на тези образувания изглеждал безспорен. Целта на дейността им не била предимно стопанска и те разполагали с административни правомощия в стриктен смисъл, по-специално за извършване на проверки и налагане на санкции.
Consiglio di Stato изразява съмнение, че при тези условия все още може да се твърди, както прави Tribunal Amministrativo Regionale per la Lombardia, че в италианското право съществува категорична забрана такива образувания, като публичноправни стопански организации, да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки в качеството на „обикновен конкурент“. В това отношение той се позовава на практиката на Съда, по-конкретно на решения ARGE (C‑94/99,
EU:C:2000:677
), CoNISMa (C‑305/08,
EU:C:2009:807
) и Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др. (C‑159/11,
EU:C:2012:817
), от които следвало, че всяко образувание, което се счита годно да гарантира изпълнението на обществена поръчка, има право да участва в нея, независимо от неговия статут — частноправен или публичноправен.
Тази съдебна практика била следвана от голяма част от италианските съдилища, които освен това подчертавали, че списъкът, фигуриращ в член 34 от Законодателен декрет № 163/2006, не може да се счита за ограничителен. Consiglio di Stato счита, че тази съдебна практика, общностна и национална, не допуска член 5, алинея 2, буква b) от Законодателен декрет № 157/1995 и член 34 от Законодателен декрет № 163/2006 да бъдат тълкувани в смисъл, че изключват a priori възможността болнично заведение да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. Всъщност такава принципна забрана нямала повече основание за съществуване.
Това обаче не означава да се разреши безусловно на такива заведения да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки. Според Consiglio di Stato същата съдебна практика е развила две ограничения в това отношение, първото е дейността, за която е обявена разглежданата процедура, да служи за постигане на институционалните цели на съответното публичноправно образувание, а второто — да не е налице конкретна национална правна разпоредба, забраняваща тази дейност, по-специално поради възможно нарушаване на конкуренцията.
Що се отнася до първото ограничение, Consiglio di Stato е на мнение, че публичноправните болнични заведения, и на още по-силно основание университетските, развиват и важни дейности на преподаване и научни изследвания — институционални цели, по отношение на които може да се твърди, че съответстват на услугата, за която се отнася разглежданата по делото, с което е сезиран, обществена поръчка, а именно обработката на данни. По отношение на второто ограничение Consiglio di Stato смята, че възможността за организация, ползваща се от публично финансиране, да участва свободно в обществена поръчка, поставя проблема за равното третиране на различни конкуренти: от една страна, тези, които трябва да останат на пазара, от друга страна, тези, които могат да разчитат и на финансиране с публични средства и по този начин са в състояние да представят оферти, които един частноправен субект никога не би могъл да представи. Следователно трябва да се търсят коригиращи механизми, предназначени да уравновесят изходната неравнопоставеност между различните икономически оператори, механизми, които трябва да надхвърлят процедурите за проверка на евентуално необичайния характер на офертите.
С оглед на тези съображения Consiglio di Stato решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
[Допуска] ли член 1 от Директива [92/50], във връзка със заместилия го член 1, параграф 8 от Директива [2004/18], национална правна уредба, която да се тълкува в смисъл, че изключва [Azienda], в качеството му на болнично предприятие с характер на публичноправно стопанско образувание, от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки?.
2)
Допуска ли правото на Съюза в областта на обществените поръчки — по-специално общите принципи на свободна конкуренция, на пропорционалност и на недопускане на дискриминация — национална правна уредба, която позволява на определен субект, от вида на [Azienda], който получава постоянно публични средства и е пряк изпълнител на публична здравна услуга, да извлече от тази ситуация определящо конкурентно предимство в условията на конкуренция с други икономически оператори — както е видно от размера на предложеното намаление — без същевременно да са предвидени коригиращи мерки, имащи за цел да се предотврати нарушаване на конкуренцията по такъв начин?“.
По преюдициалните въпроси
По първия въпрос
Този въпрос води началото си от съмненията, изразени от запитващата юрисдикция за това дали приложимата италианска правна уредба, тълкувана в смисъл, че съдържа обща забрана за всички публичноправни образувания, следователно включително университетските публичноправни болнични заведения като Azienda, да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки, може да се счита за съответстваща на приложимата практика на Съда в областта на обществените поръчки.
С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 1, буква в) от Директива 92/50 допуска национално законодателство, което изключва участието на публичноправно болнично заведение като разглежданото по главното производство в процедури за възлагане на обществени поръчки, поради качеството му на публичноправно стопанско образувание.
Предварително следва да се отбележи, че макар поставеният от запитващата юрисдикция въпрос да се отнася както до член 1, буква в) от Директива 92/50, така и до член 1, параграф 8, първа алинея от Директива 2004/18, разглежданата по главното производство поръчка се урежда ratione temporis от Директива 92/50. Всъщност от точка 19 от настоящото решение е видно, че Regione Lombardia започва разглежданата в делото по главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка с обявление, публикувано на 5 октомври 2005 г. По силата на членове 80 и 82 от Директива 2004/18 обаче същата отменя Директива 92/50 едва от 31 януари 2006 г. По този начин разглежданата по главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка е уредена от правните норми, които са в сила към датата на публикуване на обявлението за обществена поръчка.
По-нататък, следва да се отбележи, че възможността за участие на публичноправни стопански образувания в обществени поръчки, успоредно с участието на частноправни икономически оператори, ясно произтича от текста на член 1, буква в) от Директива 92/50, според който „изпълнител на услуги“ е всяко физическо или юридическо лице, включително публичноправна организация, което предлага услуги. Такава възможност за участие впрочем е призната от Съда в решение Teckal (C‑107/98,
EU:C:1999:562
, т. 51) и е повторена в последващите решения ARGE (
EU:C:2000:677
, т. 40), CoNISMa (
EU:C:2009:807
, т. 38) и Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др. (
EU:C:2012:817
, т. 26).
Съдът подчертава също в това отношение, че една от целите на правилата на Съюза в областта на обществените поръчки е отварянето за възможно най-широка конкуренция (вж. в този смисъл решение Bayerischer Rundfunk и др., C‑337/06,
EU:C:2007:786
, т. 39), отваряне, което е и в интерес на съответния възлагащ орган, който по този начин ще разполага с по-голям избор, що се отнася до икономически най-изгодната и най-подходяща за удовлетворяване на нуждите на съответната част от обществото оферта. Стеснителното тълкуване на понятието „икономически оператор“ би довело до това договорите между възлагащите органи и организациите, чиято основна цел е нестопанска, да не бъдат разглеждани като „обществени поръчки“ и до възможността те да бъдат сключвани чрез пряко договаряне и спрямо тях да не се прилагат правилата на Съюза в областта на равното третиране и прозрачността, което би противоречало на целта на тези правила (вж. в този смисъл решение CoNISMa,
EU:C:2009:807
, т. 37 и 43).
Така Съдът прави извода, че както от правилата на Съюза, така и от съдебната практика произтича, че до участие като оферент или кандидат се допуска всяко лице или образувание, което с оглед на оповестените в обявление за обществена поръчка условия счита, че е в състояние да осигури изпълнението на поръчката, независимо дали неговото положение се урежда от публичното или от частното право, както и от въпроса дали редовно или спорадично развива дейност на пазара (вж. в този смисъл решение CoNISMa,
EU:C:2009:807
, т. 42).
Както е видно от текста на член 26, параграф 2 от Директива 92/50, държавите членки имат възможност да признаят или да не признаят на определени категории икономически оператори правото да предоставят определени услуги. По този начин държавите членки могат да регламентират дейността на образувания с нестопанска цел и с предмет на дейност, насочен основно към преподаване и изследване, като университети и изследователски институти. Държавите членки могат, по-конкретно, да разрешат или да не разрешат на такива образувания да развиват дейност на пазара в зависимост от обстоятелството дали въпросната дейност е съвместима с техните институционални и уставни цели. Въпреки това, ако и доколкото такива образувания имат право да предлагат срещу възнаграждение определени услуги на пазара, макар и спорадично, държавите членки не могат да им забранят да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки за същите услуги. Всъщност подобна забрана не би била съвместима с член 1, букви а) и в) от Директива 92/50 (що се отнася до съответните разпоредби от Директива 2004/18, вж. решения CoNISMa,
EU:C:2009:807
, т. 47—49, както и Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др.,
EU:C:2012:817
, т. 27).
Както посочва представителят на италианското правителство в хода на съдебното заседание пред Съда, университетските публичноправни болнични заведения като разглежданото по главното производство, като „публичноправни стопански организации“, според тяхната квалификация на национално равнище имат право да извършват възмездно дейност на пазара в сектори, съвместими с тяхната институционална и уставна задача. В делото по главното производство впрочем изглежда, че услугите, за които е разглежданата обществена поръчка, не са несъвместими с институционалните и уставните цели на Azienda. При тези обстоятелства, които запитващата юрисдикция трябва да провери, Azienda в съответствие с практиката на Съда, посочена в точка 36 от настоящото решение, не може да бъде възпрепятствано да участва в тази поръчка.
Следователно на първия поставен въпрос трябва да се отговори, че член 1, буква в) от Директива 92/50 не допуска национално законодателство, което изключва участието на публичноправно болнично заведение като разглежданото по главното производство в процедури за възлагане на обществени поръчки, поради качеството му на публичноправно стопанско образувание, ако и доколкото това образувание има право да извършва дейност на пазара в съответствие с институционалните и уставните си цели.
По втория въпрос
С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали разпоредбите на Директива 92/50, и по-специално общите принципи на свободна конкуренция, на пропорционалност и на недопускане на дискриминация, които са в основата на тази директива, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национално законодателство, което позволява на публичноправно болнично заведение като разглежданото по главното производство да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка и да представи оферта, с която никой не може да се конкурира, благодарение на получаваните от него публични средства, без да са предвидени коригиращи мерки, имащи за цел да се предотвратят евентуални нарушения на конкуренцията, произтичащи от това.
В мотивите към този въпрос Consiglio di Stato изразява съмнения дали процедурата за проверка на необичайно ниските оферти по член 37 от Директива 92/50 може да се счита за достатъчно средство за предотвратяване на такива нарушения на конкуренцията.
В това отношение, макар запитващата юрисдикция да счита за желателно да се търсят коригиращи механизми, предназначени да уравновесят изходната неравнопоставеност между различните икономически оператори и които трябва да надхвърлят процедурите за проверка на евентуално необичайния характер на офертите, трябва да се констатира, че законодателят на Съюза, въпреки че му е известно различното естество на конкурентите, участващи в дадена обществена поръчка, не е предвидил други механизми, освен този за проверка и евентуално отхвърляне на офертите с необичайно ниски цени.
Освен това следва да се припомни, че възлагащите органи трябва да третират икономическите оператори равнопоставено и по недискриминационен начин и да действат в условията на прозрачност.
Същевременно разпоредбите на Директива 92/50 и практиката на Съда не позволяват да се изключи, a priori и без друго разглеждане, от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка оферент само поради това че благодарение на получаваните от него субсидии той е в състояние да прави оферти на цени, чувствително по-ниски от тези на оферентите, които не получават субсидии (вж. в този смисъл решения ARGE,
EU:C:2000:677
, т. 25—27 и CoNISMa,
EU:C:2009:807
, т. 34 и 40).
При наличието на някои особени обстоятелства обаче възлагащият орган има задължението или най-малкото възможността да вземе предвид съществуването на субсидии, и по-специално на помощи, които не са в съответствие с Договора, с цел евентуалното изключване на оферентите, които се ползват от тях (вж. в този смисъл решения ARGE,
EU:C:2000:677
, т. 29 и CoNISMa,
EU:C:2009:807
, т. 33).
В това отношение, както отбелязва Комисията в хода на съдебното заседание пред Съда, обстоятелството, че съответното публичноправно заведение разполага с отделно счетоводство за услугите, упражнявани от него на пазара и останалите му дейности, може да даде възможност да се провери дали една оферта е с необичайно ниска цена поради действието на елемент на държавна помощ. Възлагащият орган обаче не може от липсата на такова счетоводно разделяне да направи извода, че подобна оферта е направена възможна чрез получаването на субсидия или на държавна помощ, която не е в съответствие с Договора.
Следва да се подчертае също, че от текста на член 37, параграфи 1 и 3 от Директива 92/50 произтича, че възможността да се отхвърли оферта с необичайно ниска цена не се ограничава само до случая, когато твърде ниската цена, предложена в тази оферта, е обоснована от получаването на незаконна или несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ. Всъщност тази възможност има по-общ характер.
От една страна, от текста на тази разпоредба следва, че възлагащият орган при проверката на необичайно ниската цена на една оферта има задължението да изисква от кандидата да представи необходимите доказателства, че неговата оферта е сериозна (вж. в този смисъл решение SAG ELV Slovensko и др., C‑599/10,
EU:C:2012:191
, т. 28).
Ето защо наличието на действително състезателно обсъждане между възлагащия орган и кандидата на подходящ етап от процедурата по разглеждането на офертите, за да може кандидатът да докаже, че офертата му е сериозна, съставлява едно от изискванията на Директива 92/50, въведено, за да се предотврати произволът от страна на възлагащия орган и да се гарантира честна конкуренция между предприятията (вж. в този смисъл решение SAG ELV Slovensko и др.,
EU:C:2012:191
, т. 29).
От друга страна, трябва да се отбележи, че член 37 от Директива 92/50 не съдържа определение за понятието „оферта с необичайно ниска стойност“. Следователно държавите членки, и в частност възлагащите органи, трябва да определят начина на изчисление на праг на необичайност, който съставлява „оферта с необичайно ниска стойност“ по смисъла на тази разпоредба (вж. в този смисъл решение Lombardini и Mantovani, C‑285/99 и C‑286/99,
EU:C:2001:640
, т. 67).
При това положение законодателят на Съюза е уточнил в тази разпоредба, че необичайно ниският характер на стойността на една оферта трябва да се преценява „спрямо услугата“. Така възлагащият орган може при проверката си на необичайно ниската стойност на една оферта, за да гарантира честна конкуренция, да вземе предвид не само обстоятелствата, посочени в член 37, параграф 2 от Директива 92/50, но и всички релевантни елементи по отношение на разглежданата услуга (вж. в този смисъл решение SAG ELV Slovensko и др.,
EU:C:2012:191
, т. 29 и 30).
Следователно на втория въпрос трябва да се отговори, че разпоредбите на Директива 92/50, и по-специално общите принципи на свободна конкуренция, на пропорционалност и на недопускане на дискриминация, които са в основата на тази директива, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство, което позволява на публичноправно болнично заведение като разглежданото по главното производство, което участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, да представи оферта, с която никой не може да се конкурира, благодарение на получаваните от него публични средства. Същевременно при проверката на необичайно ниския характер на стойността на една оферта на основание член 37 от тази директива възлагащият орган може да вземе предвид наличието на публично финансиране, с което разполага това заведение, с оглед на възможността да отхвърли тази оферта.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

1)
Член 1, буква в) от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги не допуска национално законодателство, което изключва участието на публичноправно болнично заведение като разглежданото по главното производство в процедури за възлагане на обществени поръчки, поради качеството му на публичноправно стопанско образувание, ако и доколкото това образувание има право да извършва дейност на пазара в съответствие с институционалните и уставните си цели.

2)
Разпоредбите на Директива 92/50, и по-специално общите принципи на свободна конкуренция, на пропорционалност и на недопускане на дискриминация, които са в основата на тази директива, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство, което позволява на публичноправно болнично заведение като разглежданото по главното производство, което участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, да представи оферта, с която никой не може да се конкурира, благодарение на получаваните от него публични средства. Същевременно при проверката на необичайно ниския характер на стойността на една оферта на основание член 37 от тази директива възлагащият орган може да вземе предвид наличието на публично финансиране, с което разполага това заведение, с оглед на възможността да отхвърли тази оферта.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.