CELEX: 62012CJ0327
Artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF
offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder
virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse
begreber
organer, der kontrollerer og certificerer, at de virksomheder, der udfører offentlige arbejder, overholder de i loven fastsatte betingelser
artikel 49 TEUF
etableringsfrihed
restriktion
begrundelse
beskyttelse af modtagerne af ydelserne
kvaliteten af certificeringstjenesten

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF.
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Ministero dello Sviluppo economico (ministeriet for økonomisk udvikling, herefter »ministeriet«) og Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (den italienske tilsynsmyndighed for offentlige indkøb, herefter »myndigheden«) mod SOA Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione SpA (herefter »SOA Nazionale Costruttori«) i forbindelse med ministeriet og myndighedens erklæring om, at ophævelsen ved lov af obligatoriske minimumstariffer ved udførelsen af erhvervsmæssige aktiviteter ikke finder anvendelse med hensyn til de ydelser, der tilbydes af selskaber, der fungerer som attesteringsorganer (Società Organismi di Attestazione, herefter »SOA-selskaber«).
Retsforskrifter
EU-retten
Artikel 52, stk. 1, første punktum, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT L 134, s. 114
) fastsætter følgende:
»Medlemsstaterne kan enten indføre officielle lister over godkendte entreprenører, leverandører eller tjenesteydere eller indføre attestering, der foretages af offentligretlige eller privatretlige organer.«
Italiensk ret
Lovdekret nr. 163 af 12. april 2006 vedrørende loven om offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter i henhold til direktiv 2004/17/EF og direktiv 2004/18/EF (almindeligt tillæg til GURI nr. 100, af 2.5.2006, herefter »lovdekretet«) bestemmer i artikel 40:
»1.   Personer, der udfører offentlige arbejder under enhver form, skal være godkendt og sikre, at deres virksomhed er baseret på principper af kvalitet, professionalisme og loyalitet. Ligeledes skal de af virksomhedens produkter, processer, tjenester og kvalitetssystemer, som anvendes af disse personer, certificeres i overensstemmelse med gældende lovgivning.
2.   Forordningen [...] regulerer ordningen for en ensartet attestering for alle personer, der udfører offentlige arbejder under enhver form på over 150000 EUR, under hensyntagen til arbejdernes art og værdi. Forordningen […] giver også mulighed for regelmæssig revision af attesteringskategorierne og eventuel fastsættelse af nye kategorier.
3.   Attesteringsordningen gennemføres af privatretlige attesteringsorganer, som godkendes hertil af myndigheden. Attesteringsvirksomhed udføres under overholdelse af objektivitetsprincippet og sikring af, at der ikke foreligger nogen kommercielle eller finansielle interesser, som kan medføre partisk eller diskriminerende adfærd. Ved udøvelsen af attesteringsvirksomhed med hensyn til personer, der udfører offentlige arbejder, udfører SOA-selskaberne en opgave af offentligretlig karakter [...] Hvis selskaberne udsteder falske certifikater, finder straffelovens artikel 476 og 479 anvendelse. Inden udstedelsen af certifikaterne kontrollerer SOA-selskaberne, at alle de betingelser, der kræves af den ansøgende virksomhed, er opfyldt. Attesteringsorganerne har til opgave at attestere, at godkendte personer:
a)
råder over et certifikat, der attesterer, at deres kvalitetssystem opfylder de europæiske normer [...] og gældende national lovgivning, og som er udstedt af organer, der er godkendt i henhold til de europæiske normer [...] Godkendte organer er forpligtet til at optage den i dette punkt omhandlede certificering for virksomheder, der udfører offentlige arbejder, på den officielle liste, som er oprettet hos det italienske akkrediteringsorgan [...]
b)
overholder de almindelige, teknisk-organisatoriske og økonomisk-finansielle betingelser, der er fastsat i de gældende [EU-]bestemmelser om attestering. De certifikater, som af bygherrer udstedes til virksomheder, der udfører offentlige arbejder, udgør en del af de teknisk-organisatoriske betingelser [...]
4.   Forordningen vedrører først og fremmest:
[…]
b)
attesteringsorganernes fremgangsmåder, godkendelseskriterier og disses eventuelle bortfald samt de subjektive, organisatoriske, finansielle og tekniske betingelser, som kræves opfyldt af de nævnte organer
c)
de nærmere fremgangsmåder for attesteringen af, at godkendte personer råder over et kvalitetssystem, som er certificeret i overensstemmelse med stk. 3, litra a), og overholder betingelserne i stk. 3, litra b), og fremgangsmåderne for en eventuel årlig kontrol af disse betingelser i forhold til prognosen
d)
de almindelige betingelser […] og teknisk-organisatoriske og økonomisk-finansielle betingelser, der er fastsat i stk. 3, litra b), herunder foranstaltninger vedrørende arbejdets art og omfang […]
e)
med forbehold for, at det ikke er muligt at fravige minimumstarifferne – kriterierne for fastsættelse af de tariffer, som finder anvendelse på attesteringsvirksomhed
f)
de nærmere fremgangsmåder for kontrol af attesteringen; dennes varighed er på fem år, idet en kontrol af, om de almindelige betingelser og betingelserne vedrørende strukturel kapacitet, som skal anføres i loven, fortsat er opfyldt, foretages inden udgangen af det tredje år; varigheden af gyldigheden af de almindelige og særlige kategorier, som er genstand for den i stk. 2 omhandlede revision; tariffen for kontrollen af, om betingelserne fortsat er opfyldt, er proportional med attesteringstariffen, uden at overskride tre femtedele af attesteringstariffen
f
a) de nærmere fremgangsmåder inden for deres respektive kompetencer for at sikre en samlet indsats for tilsyn af attesteringsorganer ved at anvende strukturer og ressourcer, der allerede er tilgængelige i denne henseende, uden at nye eller øgede udgifter derved skal dækkes af offentlige midler
g)
økonomiske sanktioner og forbud indtil bortfald af tilladelsen for de af SOA-selskaberne begåede uregelmæssigheder og ulovligheder ved meddelelsen af certifikater samt i tilfælde af SOA-selskabernes udvisning af passivitet i anledning af myndighedens anmodning om oplysninger og dokumenter som led i dens tilsynsfunktion, ud fra et proportionalitetskriterium og under overholdelse af kontradiktionsprincippet
g
a) de i artikel 6, stk. 11, omhandlede økonomiske sanktioner og sanktioner i form af forbud, herunder bortfald af kvalificeringsattesteringen, for de erhvervsdrivende, som ikke besvarer myndighedens anmodninger om oplysninger og dokumenter som led i dens tilsyn af attesteringsordningen, eller som afgiver falske oplysninger eller skrivelser
h)
udarbejdelse på regionalt plan af lister over personer, der har opnået den i stk. 3 omhandlede attestering; disse lister udarbejdes og opbevares hos myndigheden, der sikrer offentliggørelsen heraf i Osservatorio.
[…]
6.   Forordningen definerer de specifikke økonomisk-finansielle og teknisk-organisatoriske betingelser, som ansøgere til en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, der ikke har til hensigt at udføre arbejderne med deres egen virksomhed, skal opfylde.
[...]
9 a.   SOA-selskaberne har ansvaret for opbevaring af de dokumenter og skrivelser, der anvendes til at udstede certifikaterne, herunder efter ophøret af attesteringsvirksomheden. SOA-selskaberne er også forpligtet til at give adgang til de nævnte dokumenter og skrivelser til de i forordningen angivne personer, herunder i tilfælde af suspension eller bortfald af tilladelsen til at udøve attesteringsvirksomhed; i tilfælde af manglende overholdelse finder de administrative økonomiske sanktioner i artikel 6, stk. 11, anvendelse. SOA-selskaberne er under alle omstændigheder forpligtet til at opbevare de i første punktum nævnte dokumenter og skrivelser i ti år eller den i forordningen angivne periode […]
9 b.   SOA-selskaberne er forpligtet til at underrette myndigheden om iværksættelsen af en procedure for kontrol af, om betingelserne med hensyn til en virksomhed og dens resultat er opfyldt. SOA-selskaberne skal fastslå, at kvalificeringsattesteringen bortfalder, hvis de konstaterer, at attesteringen blev udstedt, uden at de i forordningen foreskrevne betingelser er opfyldt, eller såfremt disse betingelser ikke længere er opfyldt; i tilfælde af manglende overholdelse fastslår myndigheden, at SOA-selskabets tilladelse til at udøve attesteringsvirksomhed bortfalder.
9 c.   Hvis der afgives falske erklæringer eller fremlægges falske dokumenter med henblik på tilladelsen, underretter SOA-selskaberne myndigheden herom, der – hvis den finder, at der er tale om svig eller grov uagtsomhed under hensyn til omfanget og grovheden af de faktiske forhold, som er genstand for den falske erklæring, eller fremlæggelsen af de falske dokumenter – foretager en edb-registrering [...] med henblik på udelukkelse fra udbudsprocedurer og underleverandørvirksomhed […] for en ét-årig periode, hvorefter registreringen slettes og under alle omstændigheder mister sin effektivitet.«
Lovdekret nr. 223 af 4. juli 2006 – Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (hasteforanstaltninger til økonomisk og social genopretning, begrænsning og rationalisering af offentlige udgifter samt foranstaltninger vedrørende indtægter og bekæmpelse af skatteunddragelse) (GURI nr. 153 af 4.7.2006), som efter ændringer blev ophøjet til lov ved lov nr. 248 af 4. august 2006 (almindeligt tillæg til GURI nr. 186 af 11.8.2006, herefter »lovdekret nr. 223/2006«), ophævede ved lovdekretets artikel 2, stk. 1, litra a), bestemmelserne om pligten til at anvende faste tariffer eller minimumstariffer »for så vidt angår liberale og intellektuelle erhverv«.
Præsidentdekret nr. 207 af 5. oktober 2010 om gennemførelse og anvendelse af lovdekret nr. 163 (almindeligt tillæg til GURI nr. 288 af 10.12.2010, herefter »præsidentdekret nr. 207/2010«) om ophævelse af præsidentdekret nr. 34 af 25. januar 2000 bestemmer i artikel 60, stk. 2-4:
»2.   Attestering er obligatorisk for enhver, der udfører offentlige arbejder, som overdrages af en bygherre, hvis værdi overstiger 150000 EUR.
3.   […] den i henhold til dette afsnit udstedte kvalificeringsattestering udgør en nødvendig og tilstrækkelig betingelse for at godtgøre, at kravene til teknisk og finansiel formåen er opfyldt med henblik på at få tildelt offentlige arbejder.
4.   Bygherrerne kan ikke kræve, at tilbudsgivere godtgør, at de er kvalificerede i henhold til andre fremgangsmåder, procedurer og betingelser end de i dette afsnit fastsatte […]«
Artikel 68 i dekret nr. 207/2010 bestemmer:
»1.   SOA-selskabernes udøvelse af attesteringsvirksomheden med hensyn til kvalifikationen [...] er betinget af en tilladelse fra myndigheden.
2.   SOA-selskaberne indgiver en ansøgning om godkendelse, som skal ledsages af følgende dokumenter:
a)
selskabets stiftelsesoverenskomst og vedtægter
b)
en liste over selskabsdeltagere og en erklæring om eventuelle kontrol- eller forbindelsessituationer mellem virksomheder
c)
SOA-selskabets organigram, herunder et CV for det personale, der udgør en del heraf
d)
en erklæring fra den retlige repræsentant på de i den gældende lovgivning fastsatte vilkår og former om, at der ikke foreligger de situationer, der er omhandlet i artikel 64, stk. 6, med hensyn til SOA-selskabet, dets bestyrelsesmedlemmer, retlige repræsentanter eller tekniske direktører og personale [...]
e)
udskrift af strafferegistret for bestyrelsesmedlemmerne, de retlige repræsentanter, de tekniske direktører og personalet [...]
f)
et dokument med en beskrivelse af de procedurer, som i overensstemmelse med de af myndigheden fastsatte bestemmelser skal anvendes ved udøvelsen af attesteringsvirksomhed
g)
en forsikringspoliceaftale indgået med det forsikringsselskab, som er blevet godkendt til at dække den forbundne risiko, som pligten henviser til, for dækning af ansvaret i forbindelse med den udøvede virksomhed, og hvis højeste beløb er mindst seks gange så høj som den forventede omsætning.
[...]«
Artikel 70 i dekret nr. 207/2010 bestemmer:
»1.   SOA-selskaberne skal ved udøvelsen af attesteringsvirksomhed:
a)
handle med omhu, loyalitet og på en gennemsigtig måde under overholdelse af de principper, der er omhandlet i lovens artikel 2
b)
indhente de nødvendige oplysninger fra de personer, som skal godkendes, og handle på en måde, der sikrer information i passende omfang
c)
handle for at sikre upartiskhed og ligebehandling
d)
sikre og bevare den uafhængighed, der er påkrævet efter lovens bestemmelser og nærværende dekret
e)
råde over midler og procedurer, herunder for intern kontrol, der kan sikre effektivitet og loyalitet
f)
efterprøve rigtigheden og indholdet af de erklæringer, certifikater og dokumenter […], der fremlægges af de personer, som attesteringen skal udstedes til, og at de betingelser, der er fastsat i artikel 78, fortsat er opfyldt
g)
udstede kvalificeringsattesteringen i overensstemmelse med de af virksomheden fremlagte dokumenter, som er efterprøvet i overensstemmelse med punkt f).
2.   SOA-selskaberne skal i forbindelse med evalueringen og efterprøvelsen af attesteringen tilvejebringe økonomisk-finansielle oplysninger, såsom prognoser og oplysninger om organisatoriske ændringer og ændringer af virksomhedernes juridiske form, herunder fra handels-, industri- og håndværksrådets database.
3.   Med henblik på gennemførelsen af deres institutionelle opgaver kan SOA-selskaberne ikke anvende ydelser leveret af tredjemand til deres egen organisation. SOA-selskaberne er under alle omstændigheder ansvarlige for enhver aktivitet, som direkte eller indirekte udøves på deres vegne.
4.   Enhver kvalificeringsattestering eller fornyelse af en sådan attestering samt alle supplerende revisions- eller ændringsaktiviteter skal betales til en bestemt pris på grundlag af det samlede beløb og antallet af generelle eller specielle kategorier, for hvilke der ansøges om attestering, i henhold til de beregningsmetoder, der er angivet i bilag C – del I. Vedrørende permanente sammenslutninger mindskes den pris, som SOA tager for sine aktiviteter med 50%; for virksomheder, som har opnået attestering i udbudsprocedurer vedrørende klassifikation II, mindskes prisen for den af SOA foretagne aktivitet med 20%.
5.   De i henhold til stk. 4 fastsatte beløb anses for minimumspriser for den ydede tjeneste. Det debiterede beløb må ikke overstige det dobbelte af den pris, der er fastsat i henhold til kriterierne i stk. 4. Hver aftale, som strider mod dette, er ugyldig. Hele beløbet skal betales inden udstedelse, revision eller ændring af et certifikat; en forsinkelse på mindre end seks måneder tillades, såfremt en stående betalingsordre på en løbende bankkonto for hele beløbet er blevet oprettet og fremsendt til SOA-selskabet på tidspunktet for udstedelsen af certifikatet.
6.   SOA-selskaberne overfører certifikaterne til myndigheden senest 15 dage efter udstedelsen på de i artikel 8, stk. 7, fastsatte vilkår.
7.   Inden for en frist på ti dage underretter SOA-selskaberne i overensstemmelse med lovens artikel 40, stk. 9 b, myndigheden om iværksættelsen af en procedure for kontrol af, om betingelserne med hensyn til en virksomhed og dens resultat er opfyldt.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
I notater af 20. september 2010 fastslog ministeriet og myndigheden, at artikel 2 i lovdekret nr. 223/2006 om ophævelsen af obligatoriske minimumstariffer ved udførelsen af erhvervsmæssige aktiviteter ikke fandt anvendelse på tjenester ydet af SOA-selskaber, og besluttede ikke at efterkomme SOA Nazionale Costruttoris forslag om at tilbyde virksomheder rabatter på de beløb, som opkræves med henblik på udstedelsen af kvalificeringsattesteringer.
SOA Nazionale Costruttori anlagde sag ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio med påstand om annullation af disse notater.
Ved dom af 1..juni 2011 gav denne ret SOA Nazionale Costruttori medhold.
Ministeriet og myndigheden appellerede denne dom til Consiglio di Stato.
Ifølge den forelæggende ret kan henvisningen i artikel 2, stk. 1, litra a), i lovdekret nr. 223/2006 til »intellektuelle« erhverv ikke omfatte de aktiviteter, der udøves af SOA-selskaberne, som udfører en offentlig attesteringsfunktion. Denne funktion består således i at udstede attester, som udgør en nødvendig og tilstrækkelig betingelse for at godtgøre, at en virksomhed opfylder kravene til teknisk og finansiel formåen med henblik på at få tildelt offentlige arbejder.
Desuden er SOA-selskabernes aktiviteter af eksklusiv karakter, idet disse selskaber ikke må udøve andre aktiviteter og ikke er selvstændige, eftersom de er undergivet retsregler og myndighedens tilsyn.
Den forelæggende ret er følgelig af den opfattelse, at den i lovdekret nr. 223/2006 fastsatte ophævelse af minimumstarifferne ikke kan finde anvendelse på de fastsatte tariffer for SOA-selskabernes attesteringsvirksomhed.
Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om foreneligheden af de relevante nationale bestemmelser, for så vidt angår SOA-selskabernes attesteringsvirksomhed, med EU-reglerne.
Retten rejser nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt SOA-selskaberne på grundlag af bestemmelserne i EUF-traktaten om konkurrence og etableringsfrihed deltager i udøvelsen af offentlig myndighed, og om den omhandlede nationale lovgivning om minimumstariffer er forenelig med de nævnte bestemmelser.
På denne baggrund har Consiglio di Stato besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er de [EU-]retlige principper på konkurrenceområdet og artikel 101 [TEUF], 102 [TEUF] og 106 [TEUF] til hinder for anvendelsen af tarifferne fastsat i [præsidentdekret nr. 34 af 25. januar 2000 og præsidentdekret nr. 207/2010] for attesteringsvirksomhed udført af [SOA-selskaber]?«
Om det præjudicielle spørgsmål
Formaliteten
Associazione nazionale Società Organismi di Attestazione (herefter »Unionsoa«) har gjort gældende, at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal afvises, da den er uden betydning for afgørelsen i hovedsagen, eftersom den forelæggende ret allerede har konstateret, at den nationale lovgivning om SOA-selskabernes tariffer er begrundet.
I denne henseende skal der henvises til, at der ifølge Domstolens faste praksis er formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge, er relevante (jf. dom af 30.5.2013, sag C-651/11, X, ECLI:EU:C:2013:346, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (jf. X-dommen, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid fastslås, at det ikke klart fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med hovedsagens genstand, eller at det spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, er af hypotetisk karakter.
Den forelæggende ret, for hvilken der er nedlagt påstand om ændring af Tribunale amministrativo regionale per il Lazios dom, hvori det blev fastslået, at det er muligt at fravige minimumstariffer for den attesteringsvirksomhed, der udøves af SOA-selskaberne, har således lagt til grund, at afgørelsen af tvisten i hovedsagen afhænger af spørgsmålet om, hvorvidt de EU-retlige konkurrenceregler er til hinder for en national lovgivning, som pålægger SOA-selskaber en ordning med minimumstariffer for deres tjenester. Den forelæggende ret har derfor endnu ikke foretaget en endelig bedømmelse af den nationale lovgivning vedrørende de nævnte tariffer.
Under disse omstændigheder skal Consiglio di Statos spørgsmål besvares.
Om realiteten
Med spørgsmålet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om bestemmelserne i traktaten om konkurrence og etableringsfrihed skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger SOA-selskaber en ordning med minimumstariffer for de certificeringstjenester, som ydes til virksomheder, der ønsker at deltage i procedurer for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.
Om de EU-retlige konkurrenceregler
Med henblik på at besvare dette spørgsmål skal det for det første undersøges, om SOA-selskaberne i forbindelse med deres attesteringsvirksomhed udgør »virksomheder« som omhandlet i artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF.
I denne henseende fremgår det af Domstolens faste praksis, at begrebet »virksomhed« inden for EU-konkurrencerettens område omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (jf. dom af 23.4.1991, sag
C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979
, præmis 21). Enhver virksomhed, hvorved der udbydes varer og tjenesteydelser på et bestemt marked, udgør en økonomisk virksomhed (jf. dom af 25.10.2001, sag
C-475/99, Ambulanz Glöckner, Sml. I, s. 8089
, præmis 19). Til gengæld har aktiviteter, der henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer, ikke en økonomisk karakter, der begrunder anvendelsen af konkurrencereglerne i traktaten (jf. dom af 12.7.2012, sag C-138/11, Compass-Datenbank, ECLI:EU:C:2012:449, præmis 36).
I det foreliggende tilfælde har den italienske lovgiver i medfør af artikel 52, stk. 1, i direktiv 2004/18 indført en certificeringsordning, som foretages af private organer, dvs. SOA-selskaberne. Disse er kommercielle virksomheder, der har fået overdraget at udføre certificeringstjenester, idet opnåelse af et egnet certifikat er en nødvendig betingelse for interesserede parters deltagelse i kontrakter om offentlige arbejder under betingelser, der er reguleret af den nationale lovgivning.
SOA-selskabernes virksomhed er imidlertid af økonomisk karakter. Disse udsteder nemlig mod vederlag certifikater og udelukkende på grundlag af den faktiske efterspørgsel på markedet. Desuden bærer de de økonomiske risici, der er forbundet med denne virksomhed (jf. i denne retning dom af 18.6.1998, sag
C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851
, præmis 37).
Den nationale lovgivning fastsætter bl.a., at SOA-selskaberne kontrollerer den tekniske og finansielle formåen hos de virksomheder, som er underkastet certificering, rigtigheden og indholdet af de erklæringer, certifikater og dokumenter, der fremlægges af de personer, som attesten udstedes til, samt at betingelserne vedrørende ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold fortsat er opfyldt.
SOA-selskaberne er i forbindelse med denne kontrol forpligtet til at videregive de fornødne oplysninger til myndigheden, som udøver kontrol med lovligheden af attesteringsvirksomheden, idet disse selskaber kan pålægges sanktioner i tilfælde af, at de har misligholdt deres forpligtelser i henhold til den gældende nationale lovgivning.
I modsætning til den situation, som forelå i den sag, der gav anledning til dom af 26. marts 2009, SELEX Sistemi Integrati mod Kommissionen (sag
C-113/07 P, Sml. I, s. 2207
, præmis 76), udfører SOA-selskaberne ikke en standardiseringsopgave. Disse virksomheder har ingen beslutningskompetence, der henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.
Som det fremgår af sagsakterne, opererer de virksomheder, som udøver attesteringsvirksomhed – dvs. SOA-selskaberne – således som generaladvokaten har anført i punkt 57 i forslaget til afgørelse, under normale konkurrencevilkår.
Virksomheder, der ønsker at deltage i procedurer for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, er ikke retligt forpligtet til at anvende et bestemt SOA-selskabs certificeringstjenester.
Under disse omstændigheder må det, ligesom Domstolen har fastslået, at en bilfabrikant, for så vidt som den opererer på markedet for bilcertificering ved at udstede typeattester med henblik på registrering (dom af 11.11.1986, sag
226/84, British Leyland mod Kommissionen, Sml. s. 3263
), er en virksomhed, fastslås, at SOA-selskaberne i forbindelse med deres attesteringsvirksomhed må betragtes som virksomheder som omhandlet i artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF.
Det må for det andet undersøges, om artikel 101 TEUF og 102 TEUF finder anvendelse i en situation som den, der foreligger i hovedsagen, hvor reglerne om minimumstariffer for certificeringstjenester er fastsat af staten.
Det bemærkes herved, som det fremgår af Domstolens faste praksis, at selv om artikel 101 TEUF og 102 TEUF udelukkende vedrører virksomheders adfærd og ikke omfatter love eller administrative bestemmelser, som er fastsat af medlemsstaterne, forholder det sig ikke desto mindre således, at disse artikler, sammenholdt med artikel 4, stk. 3, TEU, som opstiller en samarbejdsforpligtelse mellem Den Europæiske Union og medlemsstaterne, pålægger medlemsstaterne ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger – selv ikke i form af love eller administrative bestemmelser – som kan ophæve den effektive virkning af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler (jf. dom af 5.12.2006, forenede sager
C-94/04 og C-202/04, Cipolla m.fl., Sml. I, s. 11421
, præmis 46, og af 1.7.2010, sag
C-393/08, Sbarigia, Sml. I, s. 6337
, præmis 31).
Der foreligger en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, sammenholdt med artikel 4, stk. 3, TEU, såfremt en medlemsstat enten foreskriver eller fremmer indgåelse af aftaler i strid med artikel 101 TEUF eller forstærker sådanne aftalers virkninger, eller såfremt den fratager de af den udstedte retsforskrifter deres statslige karakter ved at uddelegere ansvaret for at træffe beslutninger om økonomisk intervention til private erhvervsdrivende, eller foreskriver eller fremmer misbrug af dominerende stilling (jf. i denne retning dommen i sagen Cipolla m.fl., præmis 47).
Der er intet i sagens akter, således som de er forelagt Domstolen, som giver grundlag for at fastslå, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning har sådanne virkninger. Det er i øvrigt åbenlyst, at den pågældende medlemsstat ikke har uddelegeret ansvar for at træffe beslutninger om intervention, som har økonomisk interesse, til private erhvervsdrivende.
Under disse omstændigheder skal det for det tredje undersøges, om artikel 106 TEUF finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, idet artikel 106 TEUF, stk. 1, forbyder medlemsstaterne for så vidt angår virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens regler, navnlig de i artikel 101 TEUF og 102 TEUF nævnte.
En statslig foranstaltning kan anses for at tildele en eksklusiv eller særlig rettighed som omhandlet i artikel 106, stk. 1, TEUF, såfremt den indrømmer et begrænset antal virksomheder en beskyttelse, og denne er egnet til på afgørende vis at påvirke andre virksomheders mulighed for at udøve den pågældende økonomiske virksomhed inden for samme område på i det væsentlige tilsvarende vilkår (jf. Ambulanz Glöckner-dommen præmis 24).
Den omstændighed, at opgaverne i forbindelse med certificering i det foreliggende tilfælde er blevet tildelt alle SOA-selskaberne, og kun disse selskaber, kan ikke anses for at tildele SOA-selskaberne særlige eller eksklusive rettigheder. Samtlige SOA-selskaber har således de samme rettigheder og kompetencer inden for rammerne af det relevante marked for certificeringstjenester, idet der ikke blev skabt nogen konkurrencemæssig fordel til gavn for visse virksomheder, der driver virksomhed på dette marked, til skade for andre virksomheder, som leverer de samme ydelser. Det fremgår desuden, at godkendelsen til at oprette nye SOA-selskaber ikke er forbeholdt et begrænset antal organer, men at den gives til ethvert organ, som opfylder de i denne doms præmis 7 nævnte betingelser.
SOA-selskaberne kan derfor ikke betragtes som virksomheder, der af den pågældende medlemsstat har fået tillagt særlige eller eksklusive rettigheder som omhandlet i artikel 106, stk. 1, TEUF.
Henset til det ovenfor anførte må det fastslås, at artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger SOA-selskaber en ordning med minimumstariffer for de certificeringstjenester, som ydes til virksomheder, der ønsker at deltage i procedurer for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.
Om etableringsfriheden
Det bemærkes, at artikel 49 TEUF er til hinder for begrænsninger i etableringsfriheden. Denne bestemmelse forbyder enhver form for national foranstaltning, der kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve den i traktaten sikrede etableringsfrihed. Restriktionsbegrebet omfatter foranstaltninger truffet af en medlemsstat, som, selv om de anvendes uden forskel, påvirker adgangen til markedet for virksomheder fra andre medlemsstater og således hindrer samhandelen inden for Fællesskabet (jf. dom af 28.4.2009, sag
C-518/06, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3491
, præmis 63 og 64, og af 7.3.2013, sag C-577/11, DKV Belgium, ECLI:EU:C:2013:146, præmis 31-33).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at samtlige elementer i hovedsagen kun har tilknytning til én medlemsstat, dvs. Den Italienske Republik. Det må således først undersøges, om Domstolen i den foreliggende sag har kompetence til at udtale sig om traktatbestemmelsen om etableringsfrihed, dvs. artikel 49 TEUF (dom af 11.3.2010, sag
C-384/08, Attanasio Group, Sml. I, s. 2055
, præmis 22).
Traktatens bestemmelser om de grundlæggende friheder finder principielt kun anvendelse på en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der gælder uden forskel for italienske statsborgere og statsborgere fra andre medlemsstater, såfremt lovgivningen vedrører situationer, der har en forbindelse med samhandelen inden for Fællesskabet (jf. Attanasio Group-dommen, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
Det kan imidlertid i det foreliggende tilfælde på ingen måde udelukkes, at virksomheder med hjemsted i andre medlemsstater end Den Italienske Republik har været eller er interesseret i at udøve attesteringsvirksomhed i sidstnævnte medlemsstat (jf. i denne retning Attanasio Group-dommen, præmis 24).
Selv i en situation, hvor samtlige elementer i hovedsagen kun har tilknytning til én medlemsstat, kan en besvarelse i øvrigt være relevant for den forelæggende ret, navnlig når det er et krav i den nationale lovgivning, at en national statsborger skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat vil kunne støtte på EU-retten i en tilsvarende situation (jf. dom af 1.6.2010, forenede sager
C-570/07 og C-571/07, Blanco Pérez og Chao Gómez, Sml. I, s. 4629
, præmis 39).
Med hensyn til artikel 51 TEUF, i henhold til hvilken virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, ikke er omfattet af traktatens bestemmelser om etableringsfrihed, bemærkes det, at denne undtagelse ikke finder anvendelse i hovedsagen.
Denne undtagelse skal således begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (dom af 24.5.2011, sag
C-47/08, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4105
, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis).
Henset til bemærkningerne i denne doms præmis 28-35 kan det ikke hævdes, at SOA-selskabernes attesteringsvirksomhed er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
Som generaladvokaten har anført i punkt 47 og 48 i forslaget til afgørelse, er beslutningen om at certificere eller ikke at certificere den tekniske kontrol, der i realiteten blot består i at tage det resultat, der er fastlagt under den tekniske inspektion, til efterretning, ikke omfattet af anvendelsesområdet for fravigelsen i artikel 51 TEUF, eftersom den dels ikke indebærer nogen beslutningsautonomi, der kan udgøre udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed, dels træffes inden for rammerne af et direkte statsligt tilsyn (jf. analogt dom af 22.10.2009, sag
C-438/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 10219
, præmis 41 og 45). Ligeledes kan den vejledende og forberedende funktion, som er tilkendt private organer over for tilsynsmyndigheden, ikke betragtes som direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 51 TEUF (jf. dom af 29.11.2007, sag
C-404/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 10239
, præmis 44).
I det foreliggende tilfælde kan SOA-selskabernes kontrol af den tekniske og finansielle formåen hos de virksomheder, som er underkastet certificering, af rigtigheden og indholdet af de erklæringer, certifikater og dokumenter, der fremlægges af de personer, som attesten udstedes til, samt af, at betingelserne vedrørende ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold fortsat er opfyldt, ikke betragtes som en virksomhed, der henhører under udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed. Denne kontrol er i det hele reguleret i de nationale lovbestemmelser. Desuden skal den foretages under et direkte statsligt tilsyn og har til formål at gøre opgaven på området for offentlige bygge- og anlægskontrakter lettere for ordregivere, da målet er at sætte dem i stand til at varetage deres opgave ved at have et præcist og indgående kendskab til ordregiveres tekniske og finansielle formåen.
Den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning skal derfor vurderes i relation til artikel 49 TEUF.
– Om der foreligger en begrænsning af etableringsfriheden
De i hovedsagen anfægtede nationale bestemmelser forbyder virksomheder, som leverer certificeringstjenester, at fravige de i italiensk ret fastsatte minimumstariffer. Således som generaladvokaten har anført i punkt 51 i forslaget til afgørelse, kan disse regler gøre det mindre attraktivt for virksomheder med hjemsted i en anden medlemsstat end Den Italienske Republik at udøve etableringsfriheden på markedet for de nævnte tjenester.
Forbuddet fratager nemlig de virksomheder, der har hjemsted i en anden medlemsstat end Den Italienske Republik, og som opfylder betingelserne i den italienske lovgivning, muligheden for ved fastsættelse af lavere salærer end dem, der er fastsat af den italienske lovgiver, at konkurrere mere effektivt med de virksomheder, som er fast etableret i den pågældende medlemsstat og derfor råder over bedre faciliteter end virksomheder, der har hjemsted i en anden medlemsstat, med henblik på at tiltrække et klientel (jf. analogt dom af 5.10.2004, sag
C-442/02, CaixaBank France, Sml. I, s. 8961
, præmis 13, og dommen i sagen Cipolla m.fl., præmis 59).
På denne baggrund skal en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede anses for at udgøre en restriktion for etableringsfriheden.
– Om begrundelsen for restriktionen for etableringsfriheden
En restriktion for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser kan være berettiget, såfremt den er begrundet i tvingende almene hensyn, er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål (jf. DKV Belgium-dommen, præmis 38).
Unionsoa og den italienske regering er af den opfattelse, at formålet med den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning er at sikre SOA-selskabernes uafhængighed og kvaliteten af de af sidstnævnte selskaber leverede certificeringstjenester. Konkurrence mellem SOA-selskaberne med hensyn til de tariffer, som forhandles med kunderne, og muligheden for at fastsætte tarifferne på et meget lavt niveau, risikerer at skade selskabernes uafhængighed over for de nævnte kunder og påvirke kvaliteten af certificeringstjenesterne negativt.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at den almene interesse, der er forbundet med at beskytte tjenesteydelsesmodtagere, kan berettige til en begrænsning i den frie udveksling af tjenesteydelser (jf. dom af 30.3.2006, sag
C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Sml. I, s. 2941
, præmis 38).
I det foreliggende tilfælde har SOA-selskaberne for det første ansvar for certificering af virksomheder, idet opnåelse af et egnet certifikat er en nødvendig betingelse for interesserede virksomheders deltagelse i kontrakter om offentlige arbejder. I denne forbindelse har den italienske lovgivning til formål at sikre, at der ikke foreligger nogen kommercielle eller finansielle interesser, som kan medføre partisk eller diskriminerende adfærd hos SOA-selskaberne med hensyn til de nævnte virksomheder.
For det andet må SOA-selskaberne, som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, kun udøve certificeringsvirksomhed. Desuden skal selskaberne i overensstemmelse den nationale lovgivning råde over midler og procedurer, der kan sikre effektivitet og loyalitet ved leveringen af deres tjenesteydelser.
Det er på baggrund af beskyttelsen af tjenesteydelsesmodtagerne, at SOA-selskabernes uafhængighed i forhold til deres kunders særinteresser får særlig betydning. En vis begrænsning af muligheden for at forhandle priserne på tjenesteydelser med disse kunder kan styrke SOA-selskabernes uafhængighed.
Det må derfor fastslås, således som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 58 i forslaget til afgørelse, at fastsættelsen af minimumstariffer for leveringen af sådanne tjenesteydelser i princippet har til formål at sikre disses gode kvalitet og er egnet til at sikre virkeliggørelsen af formålet om at beskytte modtagerne af de nævnte tjenester.
Det skal imidlertid fremhæves, at den i hovedsagen omhandlede nationale ordning vedrørende tarifferne – og især metoden for beregningen af minimumstarifferne – skal stå i rimeligt forhold til virkeliggørelsen af det i den foregående præmis nævnte formål.
I det foreliggende tilfælde er det i den italienske lovgivning fastsat, at enhver kvalificeringsattestering eller fornyelse af en sådan attestering samt alle supplerende revisions- eller ændringsaktiviteter skal betales til en minimumstarif på grundlag af det samlede beløb og antallet af generelle eller specielle kategorier, for hvilke der ansøges om attestering.
Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om denne lovgivning går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå det i denne doms præmis 65 nævnte formål. Med henblik herpå skal retten især tage hensyn til metoden for beregningen af minimumstarifferne på grundlag af bl.a. det antal arbejdskategorier, for hvilke der udstedes et certifikat.
På baggrund af det ovenfor anførte må det fastslås, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger SOA-selskaber minimumstariffer for de certificeringstjenester, som ydes til virksomheder, der ønsker at deltage i procedurer for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, udgør en restriktion for etableringsfriheden som omhandlet i artikel 49 TEUF, men en sådan lovgivning er egnet til at sikre virkeliggørelsen af formålet om at beskytte modtagerne af de nævnte tjenester. Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, henset især til metoden for beregningen af minimumstarifferne på grundlag af bl.a. det antal af arbejdskategorier, for hvilke der udstedes et certifikat, om denne nationale lovgivning går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå dette formål.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger selskaber, der fungerer som attesteringsorganer (Società Organismi di Attestazione), en ordning med minimumstariffer for de certificeringstjenester, som ydes til virksomheder, der ønsker at deltage i procedurer for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.

En sådan national lovgivning udgør en restriktion for etableringsfriheden som omhandlet i artikel 49 TEUF, men er egnet til at sikre virkeliggørelsen af formålet om at beskytte modtagerne af de nævnte tjenester. Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, henset især til metoden for beregningen af minimumstarifferne på grundlag af bl.a. det antal af arbejdskategorier, for hvilke der udstedes et certifikat, om denne nationale lovgivning går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå dette formål.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.