CELEX: 62012CJ0047
Procedimiento prejudicial
Artículos 49 TFUE y 54 TFUE
Libertad de establecimiento
Artículos 63 TFUE y 65 TFUE
Libre circulación de capitales
Legislación tributaria
Impuesto sobre sociedades
Normativa de un Estado miembro destinada a suprimir la doble imposición de los beneficios distribuidos
Régimen de imputación aplicado a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes del mismo Estado miembro que la sociedad beneficiaria
Régimen de exención aplicado a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes de otro Estado miembro que la sociedad beneficiaria o de un tercer Estado
Diferencia de tratamiento de las pérdidas de la sociedad beneficiaria de los dividendos

La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE, relativos a la libertad de establecimiento, y de los artículos 63 TFUE y 65 TFUE, relativos a la libre circulación de capitales.
La referida petición se planteó en el marco de un litigio sustanciado entre Kronos International Inc. (en lo sucesivo, «Kronos»), sociedad constituida con arreglo al Derecho del Estado de Delaware (Estados Unidos de América), y el Finanzamt Leverkusen (en lo sucesivo, «Finanzamt») en relación con la imputación, al impuesto alemán sobre sociedades y respecto de los ejercicios 1991 a 2001, del impuesto sobre sociedades pagado en el extranjero por las filiales de Kronos que habían distribuido dividendos.
Marco jurídico
Derecho alemán
Por lo que atañe a los ejercicios 1991 a 2000, en lo referente a la aplicación de la tributación societaria, incluidas la imputación, liquidación y devolución pecuniaria del impuesto sobre sociedades, el artículo 49, apartado 1, de la Körperschaftsteuergesetz (Ley alemana del impuesto sobre sociedades, BGBl. 1991, I, p. 638; en lo sucesivo, «KStG de 1991») remitía a las disposiciones de la Einkommensteuergesetz (Ley alemana del impuesto sobre la renta, BGBl. 1990, I, p. 1898; en lo sucesivo, «EStG de 1990»).
El artículo 36, apartado 2, número 3, de la EStG de 1990 regulaba de la manera siguiente el régimen denominado de «imputación íntegra»:
«(2)   […] Se imputarán al impuesto sobre la renta:
[…]
3.
El impuesto sobre sociedades de una sociedad o asociación íntegramente sujeta al impuesto sobre sociedades, hasta los 3/7 de las rentas en el sentido del artículo 20, apartado 1, números 1 o 2, en la medida en que dichas rentas no provengan de una distribución de dividendos que suponga la utilización de capitales propios en el sentido del artículo 30, apartado 2, número 1, de la Einkommensteuergesetz. Lo mismo sucederá con las rentas en el sentido del artículo 20, apartado 2, número 2, letra a), obtenidas de la primera transmisión por el socio de cupones u otros derechos; en dichos casos, el impuesto sobre sociedades imputable se limitará a los 3/7 del importe distribuido mediante los derechos transmitidos. […] No se imputará el impuesto sobre sociedades:
[…]
f)
cuando las rentas no se hayan contabilizado al calcular la base imponible […]»
El artículo 36, apartado 4, de la EStG de 1990 establecía lo siguiente:
«Si, tras la liquidación, resultara una cantidad a abonar, el sujeto pasivo (deudor tributario) deberá ingresarla de inmediato, siempre que dicha cantidad responda a un pago a cuenta del impuesto sobre la renta ya devengado y aún no abonado; en los demás casos, deberá ingresarla durante el mes siguiente a la notificación de la liquidación (pago definitivo). Si, tras la liquidación, resultara una cantidad a devolver al sujeto pasivo, la misma le será abonada tras la notificación correspondiente.»
En el contexto del paso del régimen de imputación al denominado de «imposición del 50 % de la renta», el legislador alemán eliminó el artículo 36, apartado 2, número 3, de la EStG de 1990. No obstante, de la resolución de remisión y de las observaciones del Gobierno alemán se desprende que, como consecuencia de las disposiciones transitorias, el régimen de imputación íntegra seguía aplicándose a los dividendos percibidos durante el ejercicio 2001.
El artículo 26, apartado 7, de la KStG de 1991, en la versión vigente hasta 1993, y el artículo 8 b, apartado 5, de la misma Ley, en la versión vigente desde 1994 (en lo sucesivo, «KStG de 1994»), preveían lo siguiente:
«Si, en virtud de un convenio destinado a evitar la doble imposición, la percepción de beneficios que distribuye una sociedad extranjera resulta exenta del impuesto sobre sociedades pero la exención se somete a la condición de la tenencia de una participación mínima determinada, dicha exención será de aplicación con independencia del porcentaje de participación mínimo fijado por el convenio, con tal de que la participación alcance el 10 %.»
Convenios para evitar la doble imposición
De conformidad con los Convenios suscritos con el Reino de Dinamarca, la República Francesa, el Reino Unido y Canadá para evitar la doble imposición, la República Federal de Alemania se obliga a eximir del impuesto alemán los dividendos procedentes de participaciones que alcancen o superen un umbral determinado y que estén sujetos a tributación en el Estado de la sociedad que haya distribuido los dividendos.
En la mayoría de los casos, el umbral de participación indicado era del 10 %. No obstante, el Convenio suscrito con el Reino Unido establecía un umbral del 25 %, al igual que lo hacía para el ejercicio 2000 el Convenio suscrito con Canadá, mientras que para el ejercicio 2001 el umbral aplicable en este último caso era del 10 %.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Kronos es la sociedad «holding» de un grupo societario. Su domicilio social está en Estados Unidos y su sede de dirección en Alemania, donde dispone de una sucursal y figura inscrita en el Registro mercantil desde 1989. Fue creada con el fin de ejercer la dirección única de las filiales europeas y canadienses del grupo. Posee desde 1989 el 99,95 % de las participaciones de la sociedad alemana Kronos Titan GmbH, con la cual, además de con otras sociedades alemanas, le unían contratos de toma de control y transferencia de beneficios.
Durante el período de tiempo del asunto principal, esto es, los ejercicios 1991 a 2001, Kronos participaba de manera directa en las sociedades siguientes:
—
Société Industrielle du Titane (Francia), con una participación de entre el 92,941 % y el 93,771 % entre los ejercicios 1991 y 2001;
—
Kronos Norge (Noruega), con una participación del 100 % entre los ejercicios 1991 y 1998;
—
Kronos UK Ltd (Reino Unido), con una participación del 100 % entre los ejercicios 1991 y 2001;
—
Kronos Europa SA (Bélgica), con una participación de entre el 98,4 % y el 100 % entre los ejercicios 1991 y 1998;
—
Kronos Denmark ApS (Dinamarca), con una participación del 100 % entre los ejercicios 1999 y 2001;
—
Kronos Canada Inc. (Canadá), con una participación del 100 % entre los ejercicios 1991 y 2001.
Por mediación de su filial Kronos Denmark ApS (Dinamarca), del 100 % de cuyo capital era titular, Kronos ostentaba asimismo durante los ejercicios 2000 y 2001 participaciones indirectas en las sociedades Kronos Europa SA (Bélgica) y Kronos Norge (Noruega). Las participaciones de Kronos Denmark ApS en las sociedades belga y noruega del grupo alcanzaban el 99,99 % y el 100 %, respectivamente.
Entre 2004 y 2010, se giraron a Kronos liquidaciones (en algunos casos corregidas) por el impuesto alemán sobre sociedades adeudado por los ejercicios del período 1991-2001. Teniendo en cuenta pérdidas y la compensación o el traslado de pérdidas por importes que oscilaban entre unos 150 y unos 840 millones de marcos alemanes (DEM), las liquidaciones antes citadas del impuesto sobre sociedades arrojaron la cantidad de 4190788,57 euros, merced al pago de dividendos, para el ejercicio 1991, y de 2050183,81 euros, también por el pago de dividendos, para el ejercicio 1992. En cambio, el importe del impuesto del período 1993-2001 fue de 0.
Al calcular la base correspondiente de las notificaciones de liquidación y de la contabilización de pérdidas no se tuvieron en cuenta los dividendos abonados por filiales extranjeras cuando resultaban exentos del impuesto gracias a los Convenios de doble imposición respectivos.
En este contexto, Kronos solicitó que se imputasen al impuesto sobre sociedades que adeudaba en Alemania, el impuesto sobre sociedades y el impuesto sobre rentas de capital pagados entre los ejercicios 1991 y 2001 por aquéllas de sus filiales y subfiliales que estaban establecidas en otros Estados miembros (Bélgica, Francia y Reino Unido) o en terceros Estados (Canadá y Noruega), imputación que debía dar lugar en su caso a una devolución pecuniaria.
Mediante resolución de 15 de diciembre de 2005, el Finanzamt Leverkusen denegó dicha solicitud. La resolución denegatoria se basaba en las disposiciones del artículo 36, apartado 2, número 3, letra f), de la EStG de 1990, en relación con el artículo 49, apartado 1, de la KStG de 1991, en virtud de las cuales la imputación del impuesto sobre sociedades que grava los dividendos sólo es posible cuando dichos dividendos se contabilizan como rentas imponibles. Pues bien, al liquidar el impuesto no cabía considerar como rentas imponibles los dividendos de origen extranjero que resultaban exentos en virtud de los artículos 26, apartado 7, de la KStG de 1991, por lo que se refiere a los ejercicios 1991 a 1993, y 8 b, apartado 5, de la KStG de 1994, respecto de los ejercicios siguientes.
Mediante resolución de 10 de enero de 2007, el Finanzamt Leverkusen desestimó por infundado el recurso interpuesto por Kronos en la parte que se refiere a la notificación de la liquidación e imputación de la carga fiscal correspondientes al impuesto sobre sociedades del ejercicio de 1994.
El 7 de febrero de 2007, Kronos interpuso ante el Finanzgericht Köln un recurso de anulación contra la referida resolución, además de un recurso por omisión en relación con la liquidación del impuesto sobre sociedades correspondiente a los ejercicios comprendidos entre 1991 y 1993 y entre 1995 y 2001.
En la fase actual del procedimiento nacional, Kronos solicita que se impute un importe de 201966724 euros, equivalente a las cuotas tributarias abonadas por las sociedades extranjeras. Dicho importe incluye, por una parte, el impuesto de los ejercicios 1991 a 2001 abonado por las filiales de Kronos en Francia, el de los ejercicios 1997 a 1999 abonado en el Reino Unido y el de los ejercicios 2000 y 2001 abonado en Canadá, lo que hace un total de 78501794 euros. Por otra parte, la solicitud de Kronos tiene por objeto la imputación, a los dividendos que percibió de su filial danesa durante los ejercicios 2000 y 2001, de las cuotas respectivas del impuesto sobre sociedades abonadas por las subfiliales belga y noruega, equivalentes a 123 448 418 euros, y la imputación de 16512 euros del impuesto danés sobre sociedades.
Además, en el supuesto de que se deban tratar como rentas sujetas al impuesto los ingresos derivados de los dividendos, Kronos solicita que se impute la cantidad de 1795525 euros en concepto del impuesto sobre las rentas de capital relativo a las filiales establecidas en Francia y el Reino Unido.
En tales circunstancias, el tribunal remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
La exclusión de la imputación de toda carga fiscal correspondiente al impuesto sobre sociedades, como consecuencia de la exención fiscal concedida a sociedades de capital alemanas por dividendos que perciben de sociedades de capital situadas en terceros países, exención para la que las disposiciones nacionales lo único que exigen es que la sociedad de capital que percibe los dividendos posea al menos el 10 % de la sociedad que los reparte, ¿está comprendida únicamente en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 54 TFUE, o, en el caso de que la participación efectiva de la sociedad beneficiaria de los dividendos ascienda al 100 %, está comprendida también en el ámbito de la libre circulación de capitales en el sentido de los artículos 63 TFUE a 65 TFUE?
2)
Las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (actualmente artículo 49 TFUE) y, en su caso, también a la libre circulación de capitales (contenidas hasta 1993 en el artículo 67 CE y actualmente en los artículos 63 TFUE a 65 TFUE), ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa que no permita, cuando los dividendos repartidos por sociedades filiales extranjeras disfrutan de exención fiscal, imputar el impuesto sobre sociedades que recae sobre dichos dividendos y obtener con ello una devolución pecuniaria, incluso en los casos en que la matriz registra pérdidas, mientras que respecto a los dividendos repartidos por filiales nacionales sí se prevé tal beneficio fiscal?
3)
Las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (actualmente artículo 49 TFUE) y, en su caso, también a la libre circulación de capitales (contenidas hasta 1993 en el artículo 67 CE y actualmente en los artículos 63 TFUE a 65 TFUE), ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa que no permita imputar el impuesto sobre sociedades que recae sobre los dividendos que reparten sociedades subfiliales de primer grado o ulteriores y obtener con ello una devolución pecuniaria, cuando dichos dividendos disfrutan de exención fiscal en el país de la filial, son a su vez pagados por esa filial a la matriz nacional y disfrutan de exención fiscal también en Alemania, mientras que, en el contexto puramente nacional, sí permite, en su caso, cuando la matriz registra pérdidas, obtener una devolución pecuniaria, mediante por una parte la imputación por la filial del impuesto sobre sociedades que recae sobre los dividendos de la subfilial de primer grado, y por otra la imputación por la matriz del impuesto que recae sobre los dividendos de la filial?
4)
En caso de que también sean de aplicación las normas relativas a la libre circulación de capitales, se plantea una cuestión adicional, relativa a los dividendos canadienses, en función de la respuesta que se dé a la segunda cuestión prejudicial:
El actual artículo 64 TFUE, apartado 1, ¿debe interpretarse en el sentido de que es admisible que la República Federal de Alemania siga aplicando normas nacionales y convenios fiscales bilaterales cuyo contenido no ha variado en lo esencial desde el 31 de diciembre de 1993, los cuales, por tanto, siguen excluyendo la imputación de todo crédito fiscal correspondiente al impuesto sobre sociedades canadiense que recae sobre unos dividendos que, a su vez, disfrutan de exención fiscal en Alemania?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión prejudicial
Observaciones preliminares
Es preciso indicar que, si bien la formulación de la primera cuestión prejudicial del tribunal remitente menciona sólo los dividendos distribuidos por sociedades establecidas en terceros Estados, de la resolución de remisión se desprende que dicha cuestión se refiere también a los dividendos distribuidos por sociedades establecidas en otros Estados miembros distintos de la República Federal de Alemania.
De conformidad con el artículo 36, apartado 2, número 3, letra f), de la EStG de 1990, no se imputará el impuesto sobre sociedades cuando las rentas no se hayan contabilizado al calcular la base imponible.
En el asunto principal, los dividendos distribuidos por sociedades residentes en otro Estado miembro o un tercer Estado no se contabilizaron al calcular la base imponible de la sociedad que percibió los mismos, puesto que se les aplicó el régimen de exención previsto en los Convenios de doble imposición suscritos por la República Federal de Alemania.
A este respecto, el tribunal remitente señala que los preceptos relevantes para el procedimiento de cálculo de la cuota, resultantes de los Convenios de doble imposición y, en su caso, de las disposiciones del artículo 26, apartado 7, de la KStG de 1991 para los ejercicios 1991 a 1993 y del artículo 8 b, apartado 5, de la KStG de 1994 para los ejercicios 1994 a 2000, no son de aplicación únicamente a las participaciones que permitan ejercer influencia determinante en las decisiones de la sociedad de que se trate y que, al establecer un umbral de aplicación del 10 %, el legislador alemán no tenía en mente una participación sustancial en el sentido de relación de dominio.
El tribunal remitente indica asimismo que, durante todo el período de tiempo del asunto principal, Kronos ostentaba participaciones aproximadas de entre el 93 % y el 100 % en las distintas filiales que distribuyeron los dividendos.
Por último, es conveniente señalar que, según indica el tribunal remitente, el domicilio social de Kronos está en Estados Unidos y su sede de dirección en Alemania, donde dispone de una sucursal y figura inscrita en el Registro mercantil. Es pacífico que la sociedad Kronos fue creada con arreglo a la legislación del Estado de Delaware. El Gobierno alemán precisa a este respecto que, a tenor del artículo XXV, apartado 5, del Tratado de amistad, comercio y navegación, suscrito el 29 de octubre de 1954 entre la República Federal de Alemania y los Estados Unidos de América (BGBl. 1956 II, p. 487), las sociedades constituidas según Derecho estadounidense serán reconocidas como tales en Alemania.
En tales circunstancias, procede considerar que, mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea que se dilucide si debe apreciarse a la luz de los artículos 49 TFUE y 54 TFUE o, por el contrario, a la luz de los artículos 63 TFUE y 65 TFUE la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una normativa nacional, como la del litigio principal, según la que una sociedad residente en un Estado miembro no puede imputar las cuotas del impuesto sobre sociedades abonadas en otro Estado miembro o un tercer Estado por sociedades que han distribuido dividendos, como consecuencia de la exención fiscal de que gozan dichos dividendos en el primer Estado miembro cuando se derivan de participaciones sociales que alcanzan al menos el 10 % del capital de la sociedad que ha distribuido esos dividendos, en una situación en que la sociedad beneficiaria de los dividendos ostenta una participación efectiva superior al 90 % y ha sido creada de conformidad con la legislación de un tercer Estado.
Sobre la libertad en cuestión
Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el tratamiento fiscal de los dividendos puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE, relativo a la libertad de establecimiento, y en el del artículo 63 TFUE, relativo a la libre circulación de capitales (sentencias Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen, C‑436/08 y C‑437/08,
EU:C:2011:61
, apartado 33; Accor, C‑310/09,
EU:C:2011:581
, apartado 30, y Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11,
EU:C:2012:707
, apartado 89).
En cuanto a si una legislación nacional se inscribe en el ámbito de una u otra de las libertades de circulación, de jurisprudencia reiterada se desprende que procede tomar en consideración el objeto de la legislación de que se trate (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 90 y jurisprudencia citada).
Está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE, relativo a la libertad de establecimiento, una legislación nacional destinada a aplicarse únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia efectiva en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta (véanse las sentencias Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04,
EU:C:2006:774
, apartado 37; Idryma Typou, C‑81/09,
EU:C:2010:622
, apartado 47; Accor,
EU:C:2011:581
, apartado 32; Scheunemann, C‑31/11,
EU:C:2012:481
, apartado 23, y Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 91).
En cambio, las disposiciones nacionales aplicables a participaciones adquiridas únicamente con el objetivo de realizar una inversión de capital y sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa deben examinarse exclusivamente en relación con la libre circulación de capitales (sentencias Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Salinen,
EU:C:2011:61
, apartado 35; Accor,
EU:C:2011:581
, apartado 32; Scheunemann,
EU:C:2012:481
, apartado 23, y Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 92).
En el asunto principal, de los Convenios de doble imposición suscritos por la República Federal de Alemania con el Reino de Dinamarca, la República Francesa y, por lo que se refiere al ejercicio 2001, Canadá, y de la aplicación del artículo 8 b, apartado 5, de la KStG de 1994, en relación con los Convenios de doble imposición suscritos por la República Federal de Alemania con el Reino Unido y Canadá, por lo que se refiere al ejercicio 2000, resulta que los dividendos pagados a sociedades residentes en Alemania por las sociedades residentes en dichos Estados resultan exentos del impuesto alemán sobre sociedades cuando las participaciones de la sociedad beneficiaria de los dividendos en la sociedad que los distribuye alcanzan un umbral del 10 %.
Ciertamente, el referido umbral permite excluir del ámbito de aplicación de la exención las inversiones realizadas únicamente con el objetivo de realizar una inversión de capital y sin intención de influir en la gestión y en el control de la empresa.
Sin embargo, a diferencia de lo que alega el Gobierno alemán, el referido umbral no supone, por sí mismo, que la exención resulte aplicable únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia efectiva en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta. Efectivamente, el Tribunal de Justicia tiene ya declarado que una participación de tal magnitud no implica necesariamente que el titular de esa participación ejerza una influencia efectiva en las decisiones de la sociedad de la que es accionista (véase, en ese sentido, la sentencia ITELCAR, C‑282/12,
EU:C:2013:629
, apartado 22).
Por lo tanto, la normativa nacional de que se trata en el litigio principal se aplica no sólo a los dividendos que percibe una sociedad residente sobre la base de una participación que confiere una influencia efectiva en las decisiones de la sociedad que distribuye dichos dividendos y permite determinar las actividades de ésta, sino también a los dividendos percibidos sobre la base de una participación que no confiere tal influencia.
Enfrentado a una legislación nacional cuyo objeto no permite determinar si está comprendida de modo preponderante en el artículo 49 TFUE o en el artículo 63 TFUE, el Tribunal de Justicia tiene declarado que, siempre y cuando la legislación nacional se refiera a dividendos que tengan su origen en un Estado miembro, es preciso tener en cuenta los elementos fácticos del caso concreto para determinar si la situación contemplada en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación de una u otra de dichas disposiciones (véanse, en este sentido, las sentencias Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartados 93 y 94 y jurisprudencia citada; Beker, C‑168/11,
EU:C:2013:117
, apartados 27 y 28, y Bouanich, C‑375/12,
EU:C:2014:138
, apartado 30).
En cambio, por lo que se refiere al tratamiento fiscal de dividendos que tienen su origen en un tercer Estado, el Tribunal de Justicia ha declarado que el examen del objeto de una legislación nacional basta para apreciar si el tratamiento fiscal de dividendos originarios de un tercer país está comprendido en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre circulación de capitales, puesto que una legislación relativa al tratamiento fiscal de dividendos originarios de terceros países no puede estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartados 96 y 97).
Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que una sociedad residente en un Estado miembro y titular de una participación en una sociedad residente en un tercer país que le confiere una influencia efectiva en las decisiones de esta última sociedad y le permite determinar sus actividades, puede invocar el artículo 63 TFUE para cuestionar la conformidad con este artículo de una legislación del referido Estado miembro relativa al tratamiento fiscal de dividendos originarios de dicho tercer país, cuando tal legislación no es aplicable exclusivamente a situaciones en las que la sociedad matriz ejerce una influencia determinante en la sociedad que distribuye los dividendos (véase la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 104).
De lo anterior se deduce que, cuando la legislación nacional relativa al tratamiento de los dividendos no sea de aplicación exclusiva a situaciones en las que la sociedad matriz ejerce una influencia determinante en la sociedad que distribuye los dividendos, deberá tenerse en cuenta la importancia de la participación que ostenta la sociedad beneficiaria de los dividendos en la sociedad que los distribuye, siempre y cuando en el asunto se puedan invocar tanto el artículo 49 TFUE como el artículo 63 TFUE y la importancia de dicha participación permita determinar si la situación de la que se ocupa la norma está comprendida en una u otra de las libertades consagradas, respectivamente, por ambas disposiciones del Derecho de la Unión.
Cuando, habida cuenta de la localización en un tercer Estado de la sociedad que distribuye los dividendos, sólo quepa invocar la libre circulación de capitales frente a la legislación nacional relativa al tratamiento de los dividendos distribuidos por dicha sociedad, no se tendrá en cuenta la importancia de las participaciones que ostente en la sociedad que los distribuye. Efectivamente, una sociedad residente en un Estado miembro, con independencia de la magnitud de la participación que posea en la sociedad que distribuye dividendos y que está establecida en un tercer país, puede invocar el artículo 63 TFUE para cuestionar la legalidad de tal normativa (véase, en este sentido, la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartados 99 y 104).
El referido razonamiento será asimismo de aplicación, por analogía, cuando, en función de los límites del ámbito personal de aplicación de la libertad de establecimiento, sólo se pueda invocar la libre circulación de capitales.
Tal es el caso de una situación, como la del asunto principal, en la que la sociedad beneficiaria de los dividendos está constituida de conformidad con la legislación de un tercer Estado.
Efectivamente, las normas del Tratado sobre libertad de establecimiento sólo son de aplicación a los nacionales de los Estados miembros de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia Ferrer Laderer, C‑147/91,
EU:C:1992:278
, apartado 9).
En virtud del artículo 54 TFUE, las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedan equiparadas, a efectos de la aplicación de las disposiciones del Tratado en materia de libertad de establecimiento, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros (sentencia National Grid Indus, C‑371/10,
EU:C:2011:785
, apartado 25).
Por consiguiente, las sociedades que no se han constituido de conformidad con la legislación de un Estado miembro no pueden acogerse a la libertad de establecimiento.
La referida consideración no queda desvirtuada por la alegación de Kronos de que las sociedades de terceros Estados no puedan ser discriminadas fiscalmente en relación con las sociedades alemanas y por lo tanto deban tener derecho a invocar la libertad recogida en el artículo 49 TFUE.
Efectivamente, a falta de una definición uniforme dada por el Derecho de la Unión de las sociedades que pueden gozar del derecho de establecimiento en función de un criterio de conexión único que determine el Derecho nacional aplicable a una sociedad, si el artículo 49 TFUE se aplica o no a una sociedad que invoca la libertad fundamental consagrada en dicho artículo constituye una cuestión previa que, en el estado actual del Derecho de la Unión, sólo puede ser respondida sobre la base del Derecho nacional aplicable (véanse las sentencias Cartesio, C‑210/06,
EU:C:2008:723
, apartado 109, y National Grid Indus,
EU:C:2011:785
, apartado 26).
En consecuencia, cada Estado miembro dispone de la facultad de definir el criterio de conexión que se exigirá a una sociedad para que pueda considerársela constituida de conformidad con el Derecho nacional de dicho Estado y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento (véanse, en este sentido, las sentencias Cartesio,
EU:C:2008:723
, apartado 110, y National Grid Indus,
EU:C:2011:785
, apartado 27).
No obstante, los Estados miembros no pueden ampliar unilateralmente el ámbito personal de aplicación del capítulo del Tratado relativo a la libertad de establecimiento, pues el objetivo de éste es asegurar dicha libertad exclusivamente en provecho de los nacionales de los Estados miembros (véase, en este sentido, el auto Lasertec, C‑492/04,
EU:C:2007:273
, apartado 27).
Por consiguiente, procede declarar que en una situación, como la del litigio principal, en la que no cabe invocar la libertad de establecimiento dado que la sociedad beneficiaria de los dividendos está ligada al ordenamiento jurídico de un tercer Estado, es a la luz del artículo 63 TFUE a la que debe apreciarse una normativa nacional relativa al tratamiento fiscal de dividendos originarios de otro Estado miembro o un tercer Estado, cuando dicha normativa no es aplicable exclusivamente a situaciones en que la sociedad matriz ejerce una influencia determinante en la sociedad que distribuye los dividendos.
Por lo tanto, las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un tercer Estado y residentes en un Estado miembro, con independencia de la magnitud de la participación que posean en la sociedad que distribuye dividendos y que está establecida en otro Estado miembro o un tercer país, pueden invocar el referido artículo para cuestionar la legalidad de tal normativa.
Es preciso además señalar que el Tribunal de Justicia tiene declarado que, dado que el Tratado no amplía la libertad de establecimiento a terceros países, es necesario evitar que la interpretación del artículo 63 TFUE, apartado 1, por lo que se refiere a las relaciones con terceros países, permita que operadores económicos que excedan los límites del ámbito territorial de aplicación de la libertad de establecimiento extraigan provecho de ésta (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 100).
Ahora bien, tal como, en lo esencial, señaló el Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, tal riesgo no existe en una situación como la del litigio principal. Efectivamente, la normativa alemana no contempla los requisitos de acceso al mercado de una sociedad de este Estado miembro en un tercer país o de una sociedad de un tercer país en dicho Estado miembro. Sólo se refiere al tratamiento fiscal de dividendos derivados de inversiones efectuadas por el beneficiario de éstos en una sociedad establecida en otro Estado miembro o un tercer país.
En tales circunstancias, procede contestar a la primera cuestión prejudicial que debe apreciarse a la luz de los artículos 63 TFUE y 65 TFUE la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una normativa nacional, como la del litigio principal, según la que una sociedad residente en un Estado miembro no puede imputar las cuotas del impuesto sobre sociedades abonadas en otro Estado miembro o un tercer Estado por sociedades que han distribuido dividendos, como consecuencia de la exención fiscal de que gozan dichos dividendos en el primer Estado miembro cuando se derivan de participaciones sociales que alcanzan al menos el 10 % del capital de la sociedad que los ha distribuido, en una situación en que la sociedad beneficiaria de los dividendos ostenta una participación efectiva superior al 90 % y ha sido creada de conformidad con la legislación de un tercer Estado.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en lo esencial, si el artículo 49 TFUE y, en su caso, el artículo 63 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se aplique el régimen de exención a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes de otros Estados miembros y terceros Estados mientras que a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes del mismo Estado miembro que la sociedad beneficiaria se les aplica en cambio el régimen de imputación, imputación que da lugar a que, cuando la sociedad beneficiaria registra pérdidas, se produzca una devolución pecuniaria total o parcial de la cuota del impuesto abonada por la sociedad residente que ha distribuido los dividendos.
Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, la segunda cuestión prejudicial debe considerarse exclusivamente desde el prisma de la libre circulación de capitales.
A este respecto, Kronos argumenta que, a causa de la devolución pecuniaria del impuesto abonado por la sociedad que ha distribuido dividendos, en una situación en que la sociedad que percibe esos dividendos registre pérdidas, la inversión en sociedades residentes será más provechosa que la inversión en sociedades no residentes.
Por otra parte, asimismo según Kronos, cuando también se tiene en cuenta la tributación a que están sometidos en Alemania los dividendos a la hora de ser redistribuidos a los accionistas, el régimen de imputación no es equivalente al de exención.
En este contexto, y con carácter preliminar, es preciso recordar que corresponde exclusivamente al tribunal remitente definir el objeto de las cuestiones que quiere plantear al Tribunal de Justicia (sentencia Kersbergen-Lap y Dams-Schipper, C‑154/05,
EU:C:2006:449
, apartado 21).
Pues bien, mediante su segunda cuestión prejudicial, el referido órgano jurisdiccional no pregunta al Tribunal de Justicia sobre los efectos que surte en los accionistas de la sociedad beneficiaria de dividendos el tratamiento fiscal de dichos dividendos cuando son primero distribuidos por sociedades residentes y no residentes y luego, en su caso, redistribuidos a dichos accionistas, sino sólo sobre los efectos de ese tratamiento fiscal por lo que se refiere a la sociedad beneficiaria de los dividendos.
Efectivamente, la petición de decisión prejudicial no contiene ninguna indicación de que el tribunal remitente juzgara que la situación de los accionistas resulte pertinente, ni datos relativos al tratamiento fiscal de los dividendos que redistribuya, en su caso, la sociedad beneficiaria de los mismos, ni tampoco datos sobre los efectos que la aplicación de los regímenes de exención e imputación a la sociedad beneficiaria de los dividendos surta en la situación fiscal de los accionistas de dicha sociedad.
Por otra parte el Tribunal de Justicia tiene ya declarado que la situación fiscal de los partícipes de entidades de inversión carece de pertinencia a efectos de apreciar si una normativa nacional tiene carácter discriminatorio cuando el criterio de distinción del tratamiento fiscal aplicable establecido por la normativa nacional controvertida no es la situación fiscal del partícipe, sino únicamente el estatuto de residente o no residente de la propia entidad de inversión (véase, en este sentido, la sentencia Santander Asset Management SGIIC y otros, C‑338/11 a C‑347/11,
EU:C:2012:286
, apartados 28 y 41).
La normativa fiscal nacional controvertida en el litigio principal establece un criterio de distinción basado en la consideración o no de una renta al calcular la base imponible, lo cual da lugar a un tratamiento diferenciado de los dividendos según cuál sea el lugar de residencia de la sociedad que los distribuye.
Una vez precisado lo anterior, para contestar a la cuestión prejudicial planteada debe recordarse que el artículo 63 TFUE impone a los Estados miembros que, en el supuesto de percepción por parte de sociedades residentes de dividendos distribuidos por otras sociedades residentes, disponen de un sistema para evitar la doble imposición económica: la obligación de conceder un tratamiento equivalente a los dividendos que las sociedades residentes perciben de sociedades no residentes (véanse las sentencias Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, apartado 72; Haribo Lakritzen Hans Riegel y Österreichische Saline,
EU:C:2011:61
, apartado 156, y Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 38).
El Tribunal de Justicia tiene declarado asimismo que los Estados miembros son libres, en principio, para evitar la doble imposición en cadena de los dividendos percibidos por las sociedades residentes optando por el régimen de exención cuando los distribuyen sociedades residentes y por el régimen de imputación cuando los distribuyen sociedades no residentes. Ambos métodos son equivalentes siempre que el tipo impositivo que recaiga sobre los dividendos de origen extranjero no sea superior al tipo impositivo aplicado a los dividendos de origen nacional y que el crédito fiscal sea al menos igual al importe abonado en el Estado miembro de la sociedad que distribuye beneficios hasta el límite de la cuantía impositiva aplicada en el Estado miembro de la sociedad beneficiaria (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 39 y jurisprudencia citada).
Por analogía, los Estados miembros son asimismo libres, en principio, para evitar la doble imposición en cadena de los dividendos percibidos por sociedades residentes optando por el régimen de imputación cuando los distribuyen sociedades residentes y por el régimen de exención cuando los distribuyen sociedades no residentes.
Efectivamente, dado que el Derecho de la Unión, en su estado actual, no prescribe criterios generales para el reparto de competencias entre los Estados miembros por lo que se refiere a la eliminación de la doble imposición dentro de la Unión (sentencias Kerckhaert y Morres, C‑513/04,
EU:C:2006:713
, apartado 22, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑157/10,
EU:C:2011:813
, apartado 31 y jurisprudencia citada), los Estados miembros siguen teniendo libertad para organizar su sistema de tributación de los beneficios distribuidos, siempre que el sistema en cuestión no implique discriminaciones prohibidas por el Tratado (sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, apartado 40).
Cualquiera que sea el mecanismo adoptado para evitar o atenuar la doble imposición en cadena o la doble imposición económica, las libertades de circulación garantizadas por el Tratado se oponen a que los Estados miembros traten de manera menos ventajosa los dividendos de origen extranjero que los dividendos de origen nacional, a menos que esta diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o resulte justificada por razones imperiosas de interés general (véanse, en este sentido, las sentencias Lenz, C‑315/02,
EU:C:2004:446
, apartados 20 a 49; Manninen, C‑319/02,
EU:C:2004:484
, apartados 20 a 55, y Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, apartado 46).
Tal como se ha señalado en el apartado 64 anterior, durante el período de tiempo del asunto principal, los dividendos percibidos por sociedades residentes en Alemania estaban sometidos a un tratamiento diferenciado según cuál fuera el lugar de residencia de la sociedad que los distribuía.
Efectivamente, los dividendos distribuidos por sociedades residentes en Alemania tributaban en dicho Estado miembro, y el impuesto sobre sociedades abonado en concepto de dichos dividendos por la sociedad que los distribuía se imputaba en parte cuando la sociedad beneficiaria no redistribuía los dividendos y se imputaba totalmente cuando sí los redistribuía.
En una situación, como la del litigio principal, en que, por otra parte, la sociedad beneficiaria de los dividendos había sufrido pérdidas, el dividendo abonado por una sociedad residente se tomaba en cuenta al liquidar el impuesto que recaía sobre dicha sociedad beneficiaria, lo cual daba lugar a que se enjugaran total o parcialmente esas pérdidas y, con ello, a minorarlas o evitar su compensación con ejercicios anteriores o su traslado a otros posteriores. Cuando las rentas de los dividendos abonados por sociedades residentes no superaban las pérdidas registradas por la sociedad beneficiaria, el importe de la cuota tributaria que ésta última debía pagar era cero y se producía la devolución pecuniaria de la carga fiscal correspondiente al impuesto que había gravado los dividendos abonados por la filial alemana.
En cambio, los dividendos distribuidos por sociedades residentes en otros Estados miembros o terceros Estados resultaban exentos fiscalmente en Alemania y no se tomaban en cuenta al liquidar el impuesto que recaía sobre la sociedad beneficiaria. Por consiguiente, dichos dividendos no incidían ni en la base imponible de la sociedad beneficiaria ni en las pérdidas que ésta pudiera, en su caso, compensar con ejercicios anteriores o trasladar a otros posteriores.
Por otra parte, dado que en Alemania la sociedad beneficiaria no pagaba impuestos por los dividendos percibidos, con independencia del tipo impositivo al que estuvieran sometidos los beneficios subyacentes de la sociedad que los distribuía y del importe que ésta última hubiera realmente pagado por dicho impuesto, el régimen de exención permitía, en su caso, seguir beneficiándose de una tributación inferior en el Estado de la sociedad que distribuía los dividendos.
Tal como se desprende de la resolución de remisión, la sociedad residente que percibía los dividendos quedaba además liberada de la carga administrativa que el régimen de imputación conlleva.
Por último, como los dividendos distribuidos por sociedades no residentes no se tenían en cuenta a la hora de liquidar el impuesto de la sociedad beneficiaria, el régimen de exención suponía que, en los casos en que la sociedad beneficiaria de los dividendos registrara pérdidas o pudiera compensar pérdidas de ejercicios anteriores, los dividendos distribuidos tampoco quedaban sometidos a doble imposición económica.
El régimen de exención y el hecho de que los dividendos exentos no incidan en el importe de las pérdidas de la sociedad beneficiaria residente eliminan el riesgo de doble imposición de dichos beneficios en lo que atañe a dicha sociedad beneficiaria en su Estado de residencia.
Por lo tanto, desde el punto de vista del objetivo de evitar la doble imposición económica que persigue la normativa nacional controvertida en el litigio principal, la aplicación del régimen de exención a los dividendos percibidos de sociedades no residentes no da lugar a un tratamiento menos beneficioso que el de los dividendos distribuidos por sociedades residentes.
En una situación, como la del asunto principal, en que la sociedad beneficiaria de los dividendos registra pérdidas, podría considerarse que la devolución pecuniaria del impuesto abonado por la sociedad que distribuye los dividendos es una ventaja de tesorería.
Cierto es que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, excluir una ventaja de tesorería en una situación con elementos transfronterizos mientras que sí se acepta en una situación equivalente que carece de tales elementos constituye una restricción a la libre circulación de capitales (véase, por analogía, la sentencia Comisión/España, C‑269/09,
EU:C:2012:439
, apartado 59 y jurisprudencia citada).
Sin embargo, en el contexto del asunto principal, la denegación de la devolución pecuniaria y la diferencia de tratamiento que ello supone se explican por una diferencia objetiva de la situación. Efectivamente, por lo que respecta a la devolución pecuniaria del impuesto abonado por la sociedad que distribuye los dividendos, que es lo solicitado por Kronos, las sociedades que perciben dividendos de origen extranjero no se encuentran en una situación comparable a la de las sociedades que perciben dividendos de origen nacional.
La diferencia que existe entre ambas situaciones estriba, en primer lugar, en que, como consecuencia de la firma de Convenios de doble imposición con otros Estados miembros y terceros Estados, la República Federal de Alemania ha renunciado a ejercer su potestad tributaria sobre los dividendos distribuidos por sociedades que residen en dichos Estados.
El Tribunal de Justicia tiene ya declarado que la libre circulación de capitales consagrada en el artículo 63 TFUE, apartado 1, no puede tener como consecuencia obligar a los Estados miembros a ir más allá de la anulación del impuesto nacional sobre la renta que debe abonar el accionista en concepto de los dividendos de origen extranjero percibidos, y a devolver un importe que tiene su origen en el sistema fiscal de otro Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, apartado 52), para no restringir la autonomía fiscal del primer Estado miembro mediante el ejercicio de la potestad fiscal del otro Estado miembro (véase, en particular, la sentencia Meilicke y otros, C‑262/09,
EU:C:2011:438
, apartado 33 y jurisprudencia citada).
Además, el Tribunal de Justicia ya declaró en su día que la condición de Estado miembro de residencia de la sociedad beneficiaria de los dividendos no puede suponer que ese Estado miembro quede obligado a compensar una desventaja fiscal resultante de una imposición en cadena íntegramente efectuada por el Estado miembro en cuyo territorio está establecida la sociedad que distribuye tales dividendos, dado que el primer Estado miembro no grava ni tiene en cuenta de manera distinta los dividendos percibidos por lo que respecta a las instituciones de inversión colectiva establecidas en su territorio (sentencia Orange European Smallcap Fund, C‑194/06,
EU:C:2008:289
, apartado 41).
Por lo tanto, en una situación en que el Estado miembro de que se trate no ejerce su potestad tributaria sobre los dividendos procedentes del extranjero, pues ni los grava ni los tiene en cuenta de manera distinta por lo que respecta a la sociedad beneficiaria de los mismos, las obligaciones de aquél como Estado de residencia de la sociedad que percibe dichos beneficios no alcanzan al deber de compensar la carga tributaria que se deriva del ejercicio de la potestad tributaria de otro Estado miembro o un tercer Estado.
De lo anterior se deduce que las obligaciones del Estado de residencia de la sociedad beneficiaria de los dividendos que no ejerce su propia potestad fiscal sobre los mismos se distinguen, en lo que respecta al tratamiento de la tributación aplicada por otro Estado miembro, de las que le incumben cuando sí decide gravar dichos dividendos y debe, por tanto, tener en cuenta, dentro de los límites de su propia tributación, la carga tributaria que se deriva del ejercicio de la potestad tributaria de ese otro Estado miembro.
En segundo lugar, la devolución pecuniaria interesada por Kronos constituye, en el contexto de un régimen de imputación, el complemento lógico de la toma en consideración de los dividendos, y de la minoración de las pérdidas trasladables que se ha efectuado con anterioridad. Efectivamente, a falta de dicha devolución, la toma en consideración de esos dividendos y la minoración de las pérdidas de la sociedad beneficiaria pueden dar lugar a que los dividendos se vean gravados por una doble imposición económica en ejercicios fiscales posteriores, cuando los resultados de la sociedad sean positivos (véanse, en este sentido, la sentencia Cobelfret, C‑138/07,
EU:C:2009:82
, apartados 39 y 40, y el auto KBC Bank y Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, C‑439/07 y C‑499/07,
EU:C:2009:339
, apartados 39 y 40).
En cambio, cuando se trata del régimen de exención, dado que las pérdidas no se minoran, no existe riesgo alguno de doble imposición económica de los dividendos percibidos. La contrapartida de la falta de devolución pecuniaria es que los dividendos no se toman en consideración al calcular la base imponible.
En tales circunstancias, procede contestar a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que se aplique el régimen de exención a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes de otros Estados miembros y terceros Estados mientras que a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes del mismo Estado miembro que la sociedad beneficiaria se les aplica en cambio el régimen de imputación, imputación que da lugar a que, cuando la sociedad beneficiaria registra pérdidas, se produzca una devolución pecuniaria total o parcial de la cuota del impuesto abonada por la sociedad residente que ha distribuido los dividendos.
Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta
Habida cuenta de la respuesta dada a la segunda cuestión prejudicial, no procede responder a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1)
Debe apreciarse a la luz de los artículos 63 TFUE y 65 TFUE la compatibilidad con el Derecho de la Unión de una normativa nacional, como la del litigio principal, según la que una sociedad residente en un Estado miembro no puede imputar las cuotas del impuesto sobre sociedades abonadas en otro Estado miembro o un tercer Estado por sociedades que han distribuido dividendos, como consecuencia de la exención fiscal de que gozan dichos dividendos en el primer Estado miembro cuando se derivan de participaciones sociales que alcanzan al menos el 10 % del capital de la sociedad que los ha distribuido, en una situación en que la sociedad beneficiaria de los dividendos ostenta una participación efectiva superior al 90 % y fue creada de conformidad con la legislación de un tercer Estado.

2)
El artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que se aplique el régimen de exención a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes de otros Estados miembros y terceros Estados mientras que a los dividendos distribuidos por sociedades que son residentes del mismo Estado miembro que la sociedad beneficiaria se les aplica en cambio el régimen de imputación, imputación que da lugar a que, cuando la sociedad beneficiaria registra pérdidas, se produzca una devolución pecuniaria total o parcial de la cuota del impuesto abonada por la sociedad residente que ha distribuido los dividendos.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.