CELEX: 62013CJ0440
Procedimiento prejudicial
Contratos públicos de servicios
Directiva 2004/18/CE
Directiva 89/665/CEE
Situación personal del candidato o del licitador
Adjudicación provisional del contrato
Investigaciones penales contra el representante legal del adjudicatario
Decisión de la entidad adjudicadora de no adjudicar definitivamente el contrato y de cancelar la licitación
Control jurisdiccional

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 41, apartado 1, 43 y 45 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO L 134, p. 114
).
Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre Croce Amica One Italia Srl (en lo sucesivo, «Croce Amica One») y la Azienda Regionale Emergenza Urgenza (en lo sucesivo, «AREU»), en relación con la regularidad de la decisión de esta última, en su condición de poder adjudicador, de no adjudicar con carácter definitivo el contrato de que se trata a Croce Amica One, que había sido declarada adjudicataria provisional, y de cancelar la licitación.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
El artículo 41 de la Directiva 2004/18, que lleva por título «Información a los candidatos y a los licitadores», dispone en su apartado 1:
«Los poderes adjudicadores informarán cuanto antes a los candidatos y licitadores sobre las decisiones tomadas en relación [...] con la adjudicación del contrato [...], incluidos los motivos por los que hayan decidido renunciar [...] a adjudicar un contrato para el que se haya efectuado una convocatoria de licitación [...]; esta información se facilitará por escrito en caso de que así se solicite a los poderes adjudicadores.»
Con arreglo al artículo 43 de la citada Directiva, que lleva por título «Contenido de los informes escritos»:
«Respecto de todo contrato, [...] los poderes adjudicadores elaborarán un informe escrito, en el que se incluirá como mínimo la siguiente información:
[...]
h)
en su caso, los motivos por los que el poder adjudicador haya renunciado a adjudicar un contrato [...]
[...]»
El artículo 45 de la citada Directiva, que lleva por título «Situación personal del candidato o del licitador», dispone:
«1.   Quedará excluido de la participación en un contrato público cualquier candidato o licitador que haya sido condenado mediante sentencia firme, de la que tiene conocimiento el poder adjudicador, por uno o varios de los motivos que a continuación se enumeran:
a)
participación en una organización delictiva, tal y como se define en el apartado 1 del artículo 2 de la Acción Común 98/773/JAI del Consejo [(
DO 1998, L 351, p. 1
)];
b)
corrupción, tal y como se define, respectivamente, en el artículo 3 del acto del Consejo de 26 de mayo de 1997 [(
DO C 195, p. 1
)] y en el apartado 1 del artículo 3 de la Acción Común 98/742/JAI del Consejo [(
DO 1998, L 358, p. 2
)];
c)
fraude, según el artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas [(
DO 1995, C 316, p. 48
)];
d)
blanqueo de capitales, tal y como se define en el artículo 1 de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales [(
DO L 166, p. 77
), en su versión modificada por la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001 (
DO L 344, p. 76
)].
Los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho comunitario, las condiciones de aplicación del presente apartado.
[...]
2.   Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:
[...]
c)
que haya sido condenado por sentencia con autoridad de cosa juzgada según las disposiciones legales del país y en la que se aprecie un delito que afecte a su moralidad profesional;
d)
que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar;
[...]
g)
que se le considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida en aplicación de la presente Sección o que no haya proporcionado dicha información.
Los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho comunitario, las condiciones de aplicación del presente apartado.
[...]»
El artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (
DO L 395, p. 33
), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (
DO L 335, p. 31
) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), que lleva por título «Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso», enuncia en su apartado 1, párrafo tercero:
«En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2
septies
de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.»
Derecho italiano
La Directiva 2004/18 fue transpuesta en el ordenamiento jurídico italiano por el Decreto Legislativo n
o
163/2006, de 12 de abril de 2006 (suplemento ordinario a la GURI n
o
100, de 2 de mayo de 2006), de refundición de la normativa en materia de contratos públicos.
El artículo 38 de dicho Decreto Legislativo establece:
«1.   Quedarán excluidos de participar en los procedimientos de adjudicación [...] de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios [...] y no podrán celebrar los contratos correspondientes:
[...]
c)
quienes hayan sido condenados mediante sentencia con autoridad de cosa juzgada o resolución penal firme por delitos graves cometidos en perjuicio del Estado o de la Comunidad que afecten a su moralidad profesional; [...]
[...]
f)
quienes, según la apreciación motivada del poder adjudicador, sean culpables de negligencia grave o mala fe en la ejecución de las prestaciones que les haya atribuido el poder adjudicador que publicó el anuncio del contrato, o quienes hayan cometido un error grave en el ejercicio de su actividad profesional, constatado por cualquier medio de prueba por el poder adjudicador;
[…]».
El artículo 78, apartado 1, del mencionado Decreto Legislativo dispone:
«En relación con cualquier contrato [...], las entidades adjudicadoras elaborarán un informe escrito que contendrá como mínimo la siguiente información:
[...]
h)
en su caso, las razones por las que la Administración renunció a adjudicar un contrato [...]».
El artículo 79, apartado 1, de dicho Decreto Legislativo establece:
«Los poderes adjudicadores informarán con rapidez a los candidatos y a los licitadores de las decisiones tomadas relativas [...] a la adjudicación de un contrato [...], incluidos los motivos de la decisión [...] de no adjudicar un contrato que ha sido licitado [...]».
En el artículo 11, apartado 9, del Decreto Legislativo n
o
163/2006, se hace una referencia específica a la facultad de la Administración de revocar, suspender o modificar sus propios actos en los términos siguientes:
«Cuando haya surtido efecto la adjudicación definitiva, y sin perjuicio del ejercicio de la facultad de la Administración de revocar, suspender o modificar sus propios actos en los casos autorizados por las disposiciones vigentes, el contrato público se celebrará [...] en un plazo de sesenta días».
La facultad de la Administración de revocar sus propios actos se prevé, como principio general aplicable a todos los procedimientos administrativos, en el artículo 21
quinquies
de la Ley n
o
241 sobre nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derechos de acceso a los documentos administrativos (legge n. 241 — Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), de 7 de agosto de 1990 (GURI n
o
192, de 18 de agosto de 1990, p. 7). Dicho artículo es del siguiente tenor:
«Cuando concurran motivos de interés público o en el supuesto de modificación de la situación de hecho o incluso de una nueva evaluación del interés público inicial, la medida administrativa con efectos duraderos podrá ser revocada por el órgano que la ha adoptado o por otro órgano previsto por la Ley; por efecto de la revocación, la medida revocada se convierte en ineficaz».
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
El 28 de diciembre de 2010, la AREU inició un procedimiento abierto para la adjudicación de un contrato relativo al «servicio de transporte por carretera de órganos, tejidos y muestras biológicas, y de los equipos quirúrgicos y pacientes para realizar trasplantes». El contrato citado debía celebrarse con una duración de dos años, que podría prorrogarse otros doce meses, y se adjudicaría según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa.
Durante la evaluación de las ofertas técnicas, el comité de selección descartó tres de las cuatro sociedades que participaron en el procedimiento de adjudicación del contrato. La única sociedad que quedó en liza, a saber Croce Amica One, fue declarada adjudicataria, con carácter provisional, mediante decisión inscrita en un informe escrito de 10 de mayo de 2011. No obstante, dado que en este caso concurrían los requisitos previstos por la normativa nacional para la «verificación obligatoria de la anomalía de la oferta», toda vez que la puntuación atribuida al precio y la atribuida a los cuatro elementos de apreciación eran iguales o superiores a los cuatro quintos de los umbrales máximos correspondientes previstos por la convocatoria de la licitación, el poder adjudicador solicitó los justificantes relativos a la oferta técnica presentada por Croce Amica One. Tras llevar a cabo dicha verificación, el comité de selección declaró la oferta anómala, mediante decisión incorporada en un informe escrito de 23 de junio de 2011.
Al mismo tiempo, en el marco de las investigaciones penales preliminares iniciadas, en particular, contra el representante legal de Croce Amica One por delitos de estafa y de declaración falsa, los servicios competentes requisaron a efectos de prueba documentos relativos a la citada sociedad.
Mediante nota de 21 de julio de 2011, la AREU informó a Croce Amica One y a otra sociedad que había participado en el procedimiento de adjudicación controvertido en el litigio principal de que, en virtud de la facultad correspondiente a la Administración de revocar, suspender o modificar sus propios actos, incoaba un procedimiento para la anulación de la licitación.
El 8 de septiembre de 2011, el director general de la AREU decidió no efectuar la adjudicación definitiva del contrato a Croce Amica One y, al mismo tiempo, anular el procedimiento de licitación en su totalidad. Con esa medida, el poder adjudicador «consideró que, en el contexto citado, más allá de la anomalía de la oferta, la AREU no [podía], en cualquier caso, decidir, por razones evidentes de oportunidad y por motivos relacionados con los principios de buena administración, adjudicar el servicio al licitador Croce Amica One [...] y que, habida cuenta del carácter indispensable del servicio, tampoco [podía] esperar, para adjudicarlo, al resultado del procedimiento penal o incluso a la conclusión de la instrucción en curso».
El poder adjudicador no inició ningún nuevo procedimiento para la adjudicación del contrato público controvertido en el litigio principal y prorrogó la adjudicación del servicio relativo a dicho contrato a dos asociaciones.
Mediante recurso interpuesto el 2 de noviembre de 2011, Croce Amica One impugnó, ante el órgano jurisdiccional remitente, la decisión del poder adjudicador de 8 de septiembre de 2011 mencionada en el apartado 17 de la presente sentencia, solicitando su anulación y su suspensión provisional. Además, interpuso una acción de reparación del perjuicio que, en su opinión, resultaba de la citada decisión.
El 14 de mayo de 2013, el Tribunale di Milano decretó el procesamiento del representante legal de Croce Amica One, junto con otra persona acusada, en particular, del delito de obstrucción a los procedimientos públicos de licitaciones por presentar, para obtener la adjudicación del contrato, quince certificados falsos de participación en el curso de seguridad en la conducción de ambulancias.
El órgano jurisdiccional remitente considera que, de un modo general, sin perjuicio del ejercicio de la facultad correspondiente a la Administración de revocar, suspender o modificar sus propios actos en el marco de los contratos públicos, el poder adjudicador de que se trata, siguiendo, en apariencia, motivos de oportunidad administrativa derivados de la existencia de una investigación penal en marcha dirigida contra el representante legal de la sociedad que había sido declarada adjudicataria con carácter provisional, infringió el artículo 45 de la Directiva 2004/18, por lo que respecta, en particular, a la «situación personal del candidato o del licitador», que cita dicha disposición.
El órgano jurisdiccional remitente considera de ese modo que, en virtud de la citada disposición, un licitador únicamente puede quedar excluido en caso de condena mediante sentencia firme.
El órgano jurisdiccional remitente se pregunta también, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, acerca del alcance de su propia competencia al respecto, al considerar que tal competencia no puede limitarse a controlar los vicios externos de que adolece el ejercicio de las facultades administrativas. Dicho órgano considera que el hecho de no reconocer al juez de lo contencioso un poder amplio de control sobre los hechos o sobre los conceptos jurídicos como, en el presente asunto, la no constatación definitiva de la responsabilidad penal del representante legal de la sociedad que había sido declarada provisionalmente adjudicataria, contradice totalmente el tenor y el espíritu del artículo 45 de la Directiva 2004/18.
En esas circunstancias, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Es conforme con el Derecho comunitario que el poder adjudicador, en el ejercicio de una facultad de revocación en materia de contratos públicos, en aplicación del artículo 21
quinquies
de la Ley [n
o
241 de 7 de agosto de 1990], pueda decidir no proceder a la adjudicación definitiva de un contrato por el mero hecho de que está en curso una instrucción penal contra el representante legal de la sociedad provisionalmente adjudicataria?
2)
¿Es compatible con el Derecho comunitario una excepción al principio del carácter definitivo de la determinación de la responsabilidad penal, como se establece en el artículo 45 de la Directiva [2004/18], por motivos de oportunidad administrativa, cuya apreciación compete en exclusiva a la administración?
3)
¿Es compatible con el Derecho comunitario una excepción al principio del carácter definitivo de la determinación de la responsabilidad penal, como se establece en el artículo 45 de la Directiva [2004/18], en el supuesto de que la instrucción penal en curso verse sobre la comisión de un delito relacionado con el procedimiento de licitación objeto de la decisión adoptada por la Administración en ejercicio de su facultad de revocar, suspender o modificar sus propios actos?
4)
¿Es compatible con el Derecho comunitario que las decisiones adoptadas por un poder adjudicador en materia de contratos públicos estén sujetas a un control jurisdiccional pleno por parte de un órgano jurisdiccional de lo contencioso-administrativo nacional, en el ejercicio de una competencia atribuida a dichos órganos jurisdiccionales en materia de contratos públicos, y ello desde el punto de vista de la fiabilidad y de la adecuación de la oferta y, por tanto, más allá de los únicos supuestos de manifiesta falta de lógica, irracionalidad, motivación insuficiente o error de hecho?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre las cuestiones prejudiciales primera a tercera
Mediante dichas cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, se pregunta en esencia si el artículo 45 de la Directiva 2004/18, cuando no se cumplen los requisitos para la aplicación de las causas de exclusión previstas en ese artículo, se opone a que un poder adjudicador adopte una decisión por la que renuncie a adjudicar un contrato público licitado y no proceda a adjudicar definitivamente el citado contrato al único licitador que había quedado en liza y había sido declarado adjudicatario provisional.
La formulación de esas cuestiones y la referencia hecha al artículo 45 de la Directiva 2004/18 encuentran su origen en el hecho de que, el 8 de septiembre de 2011, el director general de la AREU decidió, por un lado, no llevar a cabo la adjudicación definitiva a Croce Amica One del contrato de que se trata en el litigio principal y, por otro lado, anular el procedimiento de licitación correspondiente.
Procede señalar antes de nada que, pese a que la petición de decisión prejudicial hace referencia al artículo 45 de la Directiva 2004/18, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el acto controvertido en el litigio principal constituye una decisión del poder adjudicador por la que se revoca la licitación y se anula el procedimiento de adjudicación. Tal decisión es distinta de la relativa a la exclusión de un licitador en virtud del artículo 45 de la citada Directiva.
En esas circunstancias, procede señalar que, aunque no se pusieron en conocimiento del Tribunal de Justicia los motivos exactos de la cancelación de la licitación controvertida en el litigio principal, parece que el órgano jurisdiccional remitente vincula el comportamiento del representante legal de Croce Amica One únicamente a las causas de exclusión relacionadas con el Derecho penal y que implican una condena firme, a saber, las previstas en el artículo 45, apartados 1 y 2, letra c), de la Directiva 2004/18. A este respecto, resulta útil aclarar que las causas de exclusión previstas en el artículo 45, apartado 2, letras d) y g), de dicha Directiva reconocen también a los poderes adjudicadores la facultad de excluir a todo operador económico que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar o que se considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas o que no haya proporcionado la información exigida para la selección cualitativa de las ofertas sin que se requiera que el operador económico haya sido condenado por sentencia firme.
Una decisión de revocar una licitación para un contrato público debe atenerse a lo dispuesto en los artículos 41, apartado 1, y 43 de la Directiva 2004/18.
El artículo 41, apartado 1, de la Directiva 2004/18 obliga a informar cuanto antes de una decisión de esa índole a los candidatos y licitadores y a señalar sus motivos, y el artículo 43 de la citada Directiva obliga a mencionar tales motivos en el informe escrito que debe elaborarse para todo contrato público. Pues bien, la Directiva 2004/18 no contiene ninguna disposición relativa a los requisitos de fondo o de forma de una decisión de ese tipo.
A este respecto, procede recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con arreglo a la cual el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (
DO L 199, p. 54
), disposición análoga a la del artículo 41, apartado 1, de la Directiva 2004/18, no establece que la renuncia del poder adjudicador a adjudicar un contrato público se limite a casos excepcionales o se base necesariamente en motivos graves (sentencia Fracasso y Leitschutz, C‑27/98,
EU:C:1999:420
, apartados 23 y 25).
Del mismo modo, el Tribunal de Justicia determinó que el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (
DO L 209, p. 1
), disposición también análoga a la del artículo 41, apartado 1, de la Directiva 2004/18, aunque obliga a la entidad adjudicadora a comunicar, en el caso de que decida cancelar la licitación relativa a un contrato público de servicios, los motivos de su decisión a los candidatos y a los licitadores, no implica que la entidad adjudicadora esté obligada a llevar a término el procedimiento de adjudicación (véase la sentencia HI, C‑92/00,
EU:C:2002:379
, apartado 41).
No obstante, el Tribunal de Justicia no ha dejado de señalar que la exigencia de comunicar los motivos que subyacen al acuerdo por el que se cancela la licitación obedece precisamente al empeño de garantizar un nivel mínimo de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos a los que se aplican las normas de Derecho de la Unión y, por lo tanto, la observancia del principio de igualdad de trato, que constituye la base de dichas normas (véase, en este sentido, la sentencia HI,
EU:C:2002:379
, apartados 45 y 46 y jurisprudencia citada).
El Tribunal de Justicia también determinó que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige que el acuerdo del poder adjudicador por el que se revoca la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser objeto de recurso y, en su caso, anulado, por haber infringido el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o las normas nacionales que transponen el referido Derecho. Además, el Tribunal de Justicia consideró que, incluso en el caso de que las entidades adjudicadoras ostenten, en virtud de las normas nacionales aplicables, una amplia facultad discrecional en cuanto a la revocación de la licitación, con arreglo a la Directiva 89/665 los órganos jurisdiccionales nacionales deben poder comprobar la compatibilidad de un acuerdo por el que se cancela una licitación con las normas pertinentes del Derecho de la Unión (véase la sentencia HI,
EU:C:2002:379
, apartados 55 y 62).
De ese modo, el Derecho de la Unión no se opone a que los Estados miembros establezcan, en su normativa, la posibilidad de adoptar una decisión de revocar una licitación. Los motivos de dicha decisión de revocación pueden basarse así en razones, relacionadas en particular con la apreciación de la oportunidad, desde el punto de vista del interés público, de llevar a término un procedimiento de licitación, habida cuenta, entre otras cosas, de la posible modificación del contexto económico o de las circunstancias de hecho, o incluso de las necesidades de la entidad adjudicadora de que se trata. Una decisión de ese tipo puede también motivarse por el nivel insuficiente de competencia, debido al hecho de que, al finalizar el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, únicamente quedara un licitador idóneo para ejecutar dicho contrato.
En consecuencia, sin perjuicio del cumplimiento de los principios de transparencia y de igualdad de trato, un poder adjudicador no puede estar obligado a llevar a término un procedimiento de adjudicación iniciado y a adjudicar el contrato de que se trata, incluso con el único licitador que queda en liza.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que los artículos 41, apartado 1, 43 y 45 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que, cuando no se cumplen los requisitos de aplicación de una causa de exclusión previstos en el citado artículo 45, éste no se opone a que un poder adjudicador adopte una decisión de renunciar a adjudicar un contrato público licitado y no llevar a cabo la adjudicación definitiva de dicho contrato al único licitador que quedaba en liza y que había sido declarado adjudicatario con carácter provisional.
Sobre la cuarta cuestión prejudicial
Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si, de conformidad con el Derecho de la Unión, el órgano jurisdiccional nacional competente puede ejercer un control jurisdiccional pleno sobre la decisión de un poder adjudicador, a saber, un control que le permita tener en cuenta la fiabilidad y la conformidad de las ofertas de los licitadores y sustituir con su propia apreciación la evaluación de la entidad adjudicadora relativa a la oportunidad de proceder a revocar la licitación.
Procede señalar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el acuerdo por el que se revoca una licitación para un contrato público de servicios forma parte de las «decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores», con respecto a las cuales, en virtud del artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a prever, en su Derecho nacional, procedimientos de recurso con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas materiales del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las disposiciones nacionales que transponen las referidas normas (véanse, en este sentido, las sentencias HI,
EU:C:2002:379
, apartados 53 a 55, y Koppensteiner, C‑15/04,
EU:C:2005:345
, apartado 29).
Dado que la Directiva 89/665 se limita a coordinar los mecanismos que existen en los Estados miembros para garantizar que las directivas que establecen normas materiales sobre contratos públicos se apliquen plena y efectivamente, dicha Directiva no concreta expresamente el alcance de los recursos que los Estados miembros deben prever a tal fin. Por consiguiente, la cuestión del alcance del control jurisdiccional ejercido en el marco de los recursos a que se refiere la Directiva 89/665 debe examinarse a la luz de la finalidad de ésta y procurando no menoscabar su eficacia (sentencia HI,
EU:C:2002:379
, apartados 58 y 59).
Procede recordar, a este respecto, que la función del sistema de recursos está regulada en el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665, con arreglo al cual, en lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
De ello se desprende que los procedimientos de recurso previstos por dicha disposición sirven para garantizar el cumplimiento de las normas pertinentes del Derecho de la Unión, en particular, las de la Directiva 2004/18, o de las disposiciones nacionales que transponen tales normas.
Cabe señalar que dicho control de legalidad no puede limitarse al carácter arbitrario de las decisiones de la entidad adjudicadora (véase, en ese sentido, la sentencia HI,
EU:C:2002:379
, apartado 63).
Por tanto, esos recursos tienen por objeto el ejercicio de un control de legalidad y no de un control de oportunidad.
A falta de normativa de la Unión específica en la materia, el control jurisdiccional debe regularse por las normas de procedimiento nacionales, sin perjuicio del cumplimiento de los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia HI,
EU:C:2002:379
, apartado 68). De ese modo, el legislador nacional puede conceder a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes facultades más amplias para ejercer un control de oportunidad.
En consecuencia, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos y, en particular, el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665, deben interpretarse en el sentido de que el control previsto en la citada disposición constituye un control de legalidad de las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las normas pertinentes del Derecho de la Unión o de las disposiciones nacionales que transponen las referidas normas, sin que dicho control pueda limitarse al mero examen del carácter arbitrario de las decisiones del poder adjudicador. No obstante, lo anterior no excluye la facultad del legislador nacional de conceder a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes la facultad de ejercer un control de oportunidad.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados al presentar observaciones ante el Tribunal de Justicia, distintos de aquellos en que hayan incurrido dichas partes, no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

1)
Los artículos 41, apartado 1, 43 y 45 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, deben interpretarse en el sentido de que, cuando no se cumplen los requisitos de aplicación de una causa de exclusión previstos en el citado artículo 45, éste no se opone a que un poder adjudicador adopte una decisión de renunciar a adjudicar un contrato público licitado y no llevar a cabo la adjudicación definitiva de dicho contrato al único licitador que quedaba en liza y que había sido declarado adjudicatario con carácter provisional.

2)
El Derecho de la Unión en materia de contratos públicos y, en particular, el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, deben interpretarse en el sentido de que el control previsto en la citada disposición constituye un control de legalidad de las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las normas pertinentes del Derecho de la Unión o de las disposiciones nacionales que transponen las referidas normas, sin que dicho control pueda limitarse al mero examen del carácter arbitrario de las decisiones del poder adjudicador. No obstante, lo anterior no excluye la facultad del legislador nacional de conceder a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes la facultad de ejercer un control de oportunidad.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.