CELEX: 62012CJ0612
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Nederlandse markt van wegenbouwbitumen
Vaststelling van de brutoprijs van wegenbouwbitumen
Vaststelling van een korting voor wegenbouwers
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 27
Rechten van de verdediging
Verlaging van de geldboete

Ballast Nedam NV (hierna: „Ballast Nedam”) verzoekt om vernietiging van het arrest Ballast Nedam/Commissie (T‑361/06, EU:T:2012:491; hierna: „bestreden arrest”) waarbij het Gerecht van de Europese Unie heeft verworpen haar beroep strekkende tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 4090 definitief van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] [zaak COMP/38.456 – Bitumen (Nederland)] (hierna: „litigieuze beschikking”) voor zover deze op haar betrekking heeft, en subsidiair, enerzijds tot gedeeltelijke nietigverklaring van die beschikking voor zover daarbij de duur van de inbreuk voor rekwirante is vastgesteld, en anderzijds tot verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete.
Toepasselijke bepalingen
Artikel 27, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) bepaalt:
„Alvorens een beschikking op grond van de artikelen 7, 8, 23 of artikel 24, lid 2, te geven, stelt de Commissie ondernemingen en ondernemersverenigingen die het voorwerp van haar procedure uitmaken in de gelegenheid hun standpunt ten aanzien van de door haar in aanmerking genomen bezwaren kenbaar te maken. De Commissie doet haar beschikkingen slechts steunen op de punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken. De klagers worden nauw bij de procedure betrokken.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 1 tot en met 7 van het bestreden arrest uiteengezet en kan als volgt worden samengevat.
Rekwirante leidt de groep Ballast Nedam, die actief is in de bouwsector in Nederland. Sinds 1995 zijn de wegenbouwactiviteiten van de groep gecentraliseerd in Ballast Nedam Grond en Wegen BV (hierna: „BNGW”), een 100 %‑dochteronderneming van Ballast Nedam Infra BV (hierna: „BN Infra”), die zelf een 100 %‑dochteronderneming van Ballast Nedam is. Sinds 1 oktober 2000 worden de wegenbouwactiviteiten van de groep Ballast Nedam rechtstreeks uitgeoefend door BN Infra.
Na een verzoek van British Petroleum plc om immuniteit tegen geldboeten op grond van de mededeling van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB C 45, blz. 3
) ter zake van een vermoedelijk kartel op de markt van wegenbouwbitumen in Nederland, heeft de Commissie op 1 en 2 oktober 2002 bij een aantal vennootschappen onaangekondigde verificaties verricht en verzoeken om inlichtingen gericht aan verschillende vennootschappen, waaronder BN Infra op 4 juli 2003. Deze laatste heeft daarop geantwoord op 12 september 2003. Op 10 februari 2004 heeft de Commissie een verzoek om inlichtingen gericht aan Ballast Nedam, die daarop heeft geantwoord op 9 maart 2004.
Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie de administratieve procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die zij de dag nadien heeft doen toekomen aan verschillende vennootschappen, waaronder Ballast Nedam en BN Infra. Ballast Nedam heeft daarop geantwoord op 20 mei 2005.
Op 13 september 2006 heeft de Commissie de litigieuze beschikking gegeven. Daarin heeft zij vastgesteld dat de vennootschappen waaraan de beschikking was gericht, hadden deelgenomen aan één enkele voortgezette inbreuk op artikel 81 EG door gedurende de betrokken perioden regelmatig voor de verkoop en afname van wegenbouwbitumen in Nederland gezamenlijke regelingen te treffen over de brutoprijs, over een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan de mededingingsregeling deelnemende wegenbouwers en over een lagere maximale korting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers.
Ballast Nedam en haar dochteronderneming BN Infra zijn aan deze inbreuk schuldig bevonden voor de periode van 21 juni 1996 tot en met 15 april 2002.
Gelet op het feit dat, enerzijds, BN Infra in de periode van 1 oktober 2000 tot en met 15 april 2002 rechtstreeks aan de inbreuk heeft deelgenomen en in de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000 het volledige kapitaal van BNGW in handen had, en anderzijds, Ballast Nedam rechtstreeks en indirect 100 % van het kapitaal van BN Infra en BNGW in handen had, is aan Ballast Nedam en BN Infra hoofdelijk een geldboete van 4,65 miljoen EUR opgelegd.
Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft Ballast Nedam verzocht om nietigverklaring van de litigieuze beschikking en, subsidiair, enerzijds om gedeeltelijke nietigverklaring van deze beschikking voor zover daarbij de duur van de inbreuk voor haar is vastgesteld, en anderzijds om verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete.
Ter ondersteuning van haar beroep heeft Ballast Nedam twee middelen aangevoerd.
Als tweede middel, het enige dat relevant is voor de onderhavige hogere voorziening, heeft Ballast Nedam aangevoerd dat de Commissie artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en de rechten van de verdediging heeft geschonden doordat zij in de mededeling van punten van bezwaar niet heeft aangegeven dat zij uitging van de aansprakelijkheid van Ballast Nedam voor de handelingen van haar dochteronderneming BNGW op grond dat eerstgenoemde in de periode van 21 juni 1996 tot 1 oktober 2000 daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op laatstgenoemde.
In punt 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht herinnerd aan de rechtspraak betreffende de vraag hoe nauwkeurig de mededeling van punten van bezwaar moet zijn opdat een onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is, haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de relevantie van de feiten die haar worden verweten. Volgens deze rechtspraak moet in de mededeling van punten van bezwaar met name worden vermeld in welke hoedanigheid de onderneming de gestelde feiten worden verweten (arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P,
EU:C:2009:500
, punt 39).
In de punten 68 tot en met 71 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het volgende overwogen:
„68
In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie er allereerst op gewezen dat elke betrokken bedrijvengroep één enkele onderneming vormde, en dat de moedermaatschappij van de groep in staat was beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van haar dochterondernemingen (punt 324). Vervolgens heeft zij aangegeven dat verzoekster aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen via de directeur van BNGW (punt [235] van de mededeling van punten van bezwaar) en daarna via BN Infra (punt 339 van de mededeling van punten van bezwaar), en dat zij op grond van het feit dat verzoekster via de tussenvennootschap Ballast Nedam Nederland de controle had over het volledige kapitaal van BN Infra (voorheen Ballast Nedam Wegenbouw BV en BNGW), vermoedde dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefende op het gedrag van deze twee dochterondernemingen. Tot slot heeft de Commissie een aantal aanvullende elementen aangedragen ten bewijze dat verzoekster en BN Infra één enkele onderneming vormden (punt 340 van de mededeling van punten van bezwaar). Gelet op al deze elementen heeft de Commissie beslist dat de mededeling van punten van bezwaar diende te worden gericht aan BN Infra omdat deze (en haar voorgangers) rechtstreeks aan de overeenkomsten had deelgenomen, en aan verzoekster omdat deze daaraan had deelgenomen via de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het gedrag van BN Infra (punt 342 van de mededeling van punten van bezwaar).
Uit het samenstel van deze elementen blijkt dat, ook al had de mededeling van punten van bezwaar met name ter zake van de relatie tussen BN Infra en BNGW duidelijker kunnen worden geformuleerd, de Commissie verzoekster voldoende elementen heeft verstrekt om te kunnen uitmaken welke feiten en omstandigheden zij ter ondersteuning van haar stelling inzake het bestaan van een inbreuk heeft gebruikt, en ondubbelzinnig heeft aangegeven welke rechtspersonen een geldboete konden verwachten. Het enkele feit dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar geen enkel aanvullend element heeft aangedragen ten bewijze dat verzoekster en BNGW één enkele onderneming vormden, volstaat immers niet om te oordelen dat zij niet duidelijk heeft aangegeven dat zij van plan was het vermoeden dat verzoekster daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op het commerciële gedrag van BN Infra en BNGW toe te passen. Het Gerecht is aldus van oordeel dat verzoekster, gelet op de in de mededeling van punten van bezwaar verstrekte informatie, er niet onkundig van kon zijn dat zij als moedermaatschappij van BNGW de geadresseerde van een eindbeschikking van de Commissie kon zijn.
Verder staat vast dat verzoekster als reactie op deze in de mededeling van punten van bezwaar geformuleerde stelling [...] heeft verklaard dat BN Infra niet de opvolger maar de 100 %‑moedermaatschappij van BNGW was, en argumenten heeft aangevoerd om aan te tonen dat BNGW een zelfstandige vennootschap was.
In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat verzoekster reeds in de fase van de mededeling van punten van bezwaar in staat is gesteld, de draagwijdte van het door de Commissie geformuleerde bezwaar inzake haar deelneming aan de inbreuk in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van BNGW te begrijpen en dus nuttig verweer te voeren tegen dit bezwaar.”
Het Gerecht heeft het beroep in zijn geheel verworpen.
Conclusies van partijen
Ballast Nedam verzoekt het Hof:
—
de beslissing van het Gerecht, zoals deze in het dictum van het bestreden arrest is geformuleerd, geheel of ten dele te vernietigen;
—
in geval van toewijzing van de hogere voorziening, de door Ballast Nedam in eerste aanleg geformuleerde vorderingen geheel of ten dele toe te wijzen, en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.
De Commissie verzoekt het Hof:
—
de hogere voorziening af te wijzen, en
—
rekwirante te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Ballast Nedam twee middelen aan, te weten schending van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van de rechten van de verdediging en onjuiste toepassing door het Gerecht van de fundamentele beginselen die toerekening aan moedermaatschappijen van door hun dochterondernemingen gepleegde inbreuken op het kartelrecht beheersen.
Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting betreffende de uitlegging van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en de rechten van de verdediging
Argumenten van partijen
Als eerste middel, dat tegen de punten 68 tot en met 71 van het bestreden arrest is gericht, voert Ballast Nedam aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 69 van dit arrest tot de slotsom te komen dat rekwirante, gelet op de in de mededeling van punten van bezwaar verstrekte informatie, er niet onkundig van kon zijn dat zij als moedermaatschappij van BNGW de geadresseerde van een eindbeschikking van de Commissie kon zijn.
Ballast Nedam betoogt dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar BNGW als inbreukpleger had moeten noemen en uitdrukkelijk had moeten aangeven dat Ballast Nedam gevaar liep hoofdelijk aansprakelijk te worden verklaard voor de betaling van de aan BNGW opgelegde geldboete. In punt 342 van de mededeling van punten van bezwaar wordt echter geen melding gemaakt van BNGW, aan wie de mededeling van punten van bezwaar overigens ook niet was gericht.
De Commissie voert aan dat het middel ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 64 van het bestreden arrest te herinneren aan de rechtspraak betreffende de vraag hoe nauwkeurig een mededeling van punten van bezwaar moet zijn opdat een onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is, haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de relevantie van de feiten die haar worden verweten.
Zoals uit punt 68 van het bestreden arrest blijkt, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar de banden tussen rekwirante en BN Infra heeft aangetoond en op grond daarvan in punt 342 van deze mededeling van punten van bezwaar heeft beslist dat de mededeling van punten van bezwaar diende te worden gericht aan BN Infra omdat deze (en haar voorgangers) rechtstreeks aan de overeenkomsten had deelgenomen, en aan rekwirante omdat deze daaraan had deelgenomen via de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op het gedrag van BN Infra.
Wat de deelneming van BNGW betreft, erkent het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar geen enkel aanvullend element heeft aangedragen ten bewijze dat rekwirante en BNGW één enkele onderneming vormden, en dat de mededeling van punten van bezwaar dienaangaande duidelijker had kunnen worden geformuleerd. Het heeft echter geoordeeld dat dit niet volstaat om aan te nemen dat de Commissie niet duidelijk heeft aangegeven dat zij van plan was toepassing te geven aan het vermoeden dat rekwirante daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op het commerciële gedrag van BN Infra en BNGW.
Daardoor heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het vereiste dat de mededeling van punten van bezwaar nauwkeurig moet zijn in die zin dat in de mededeling van punten van bezwaar met name moet worden vermeld in welke hoedanigheid de onderneming de gestelde feiten worden verweten (arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie,
EU:C:2009:500
, punt 39).
In punt 69 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers ten onrechte geoordeeld dat rekwirante er niet onkundig van kon zijn dat zij als moedermaatschappij van BNGW de geadresseerde van een eindbeschikking van de Commissie kon zijn, daar uit de vaststellingen van het Gerecht zelf blijkt dat de Commissie in punt 342 van de mededeling van punten van bezwaar niet heeft aangegeven dat deze mededeling van punten van bezwaar aan rekwirante was gericht omdat deze beslissende invloed had uitgeoefend op het commerciële gedrag van BNGW, en het Gerecht zelf erkent dat de mededeling van punten van bezwaar op dit punt niet duidelijk was.
Het Gerecht kon met name niet op goede gronden oordelen dat de vaststelling in punt 235 van de mededeling van punten van bezwaar dat rekwirante via de directeur van BNGW aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, aan rekwirante duidelijk te kennen gaf dat de Commissie van plan was haar als moedermaatschappij van BNGW afgeleid aansprakelijk te stellen, daar deze laatste in de mededeling van punten van bezwaar slechts als voorganger van BN Infra wordt vermeld.
Verder wordt de dubbelzinnigheid van de bewoordingen van de mededeling van punten van bezwaar nog versterkt door het feit dat aan BNGW geen mededeling van punten van bezwaar is gericht.
Uit de in punt 70 van het bestreden arrest vermelde reactie van rekwirante op de mededeling van punten van bezwaar met betrekking tot BNGW kan niet worden afgeleid dat rekwirante bij de lezing van de mededeling van punten van bezwaar begrepen had dat de Commissie haar aansprakelijk stelde voor de activiteiten van BNGW.
Gelet op een en ander heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de rechten van verdediging van rekwirante niet zijn geschonden.
Aangezien het eerste middel van de hogere voorziening gegrond is, dient de hogere voorziening te worden toegewezen en dient het bestreden arrest te worden vernietigd voor zover daarin afwijzend is beslist op het middel van rekwirante inzake schending van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en van de rechten van de verdediging tijdens de administratieve procedure die tot de litigieuze beschikking heeft geleid.
Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting betreffende de toerekening van de inbreuk aan Ballast Nedam
Als tweede middel, dat tegen de punten 72 tot en met 77 van het bestreden arrest is gericht, verwijt rekwirante het Gerecht dat het de betekenis van de argumenten die zij ter terechtzitting van 30 juni 2011 heeft voorgedragen, verkeerd heeft begrepen en als gevolg daarvan blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 75 van dat arrest te oordelen dat „[Ballast Nedam] [...] niet op goede gronden [kan] stellen dat de Commissie haar het inbreukmakende gedrag van BNGW in de periode van 21 juni 1996 tot [en met 30 september 2000] niet kon toerekenen en haar ook niet hoofdelijk tot betaling van de geldboete kon veroordelen”, aangezien niet was vastgesteld dat haar dochteronderneming BNGW een inbreuk had gemaakt.
Aangezien met dit middel, weliswaar op andere gronden dan die welke ter ondersteuning van het vorige middel zijn aangevoerd, eveneens wordt opgekomen tegen de toerekening aan rekwirante van de aansprakelijkheid voor het gedrag van haar dochteronderneming BNGW, kan het, zelfs al zou het gegrond zijn, niet tot een ruimere vernietiging van het bestreden arrest leiden dan die welke uit de aanvaarding van het eerste middel voortvloeit.
Het behoeft dus niet te worden onderzocht.
Beroep bij het Gerecht
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht in geval van gegrondheid van de hogere voorziening. Het Hof kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
Dat is in casu het geval.
Onder verwijzing naar haar in eerste aanleg geformuleerde opmerkingen vordert rekwirante in dit verband gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze beschikking voor zover deze op haar betrekking heeft, en verlaging van de hoofdelijke geldboete van 4,65 miljoen EUR die haar bij artikel 2, sub a, van die beschikking is opgelegd.
Enerzijds dient artikel 1, sub a, van de litigieuze beschikking nietig te worden verklaard voor zover daarbij het gedrag van BNGW in de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000 aan rekwirante is toegerekend, omdat rekwirante niet in staat is gesteld om tijdens de administratieve procedure nuttig verweer te voeren met betrekking tot haar deelneming aan de betrokken inbreuk als 100 %‑moedermaatschappij van BNGW.
Anderzijds heeft het Gerecht met betrekking tot het gedrag van BN Infra, waarvoor rekwirante eveneens aansprakelijk is gesteld in de litigieuze beschikking, het bedrag van de opgelegde geldboete definitief verminderd tot 3,45 miljoen EUR op grond van de vaststelling dat BN Infra niet afgeleid aansprakelijk kon worden gesteld voor het gedrag van BNGW in de periode van 21 juni 1996 tot 1 oktober 2000 (arrest Ballast Nedam Infra/Commissie, T‑362/06,
EU:T:2012:492
).
In deze omstandigheden wordt het bedrag van de geldboete die rekwirante bij artikel 2, sub a, van de litigieuze beschikking hoofdelijk is opgelegd, vastgesteld op 3,45 miljoen EUR.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de proceskosten wanneer het bij gegrondheid van de hogere voorziening zelf de zaak afdoet.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien het Hof de hogere voorziening van Ballast Nedam heeft toegewezen en de aan deze laatste opgelegde geldboete heeft verlaagd, dient te Commissie te worden verwezen in alle kosten van de onderhavige procedure. Gelet op het feit dat een deel van de door Ballast Nedam voor het Gerecht aangevoerde middelen definitief is afgewezen, dient elke partij haar eigen kosten betreffende de procedure in eerste aanleg te dragen.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:

1)
Het arrest Ballast Nedam/Commissie (T‑361/06) wordt vernietigd voor zover daarbij afwijzend is beslist op het middel van Ballast Nedam NV inzake schending van artikel 27, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [81 EG] en [82 EG], en van de rechten van de verdediging tijdens de administratieve procedure die heeft geleid tot beschikking C(2006) 4090 definitief van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] [zaak COMP/38.456 – Bitumen (Nederland)].

2)
Artikel 1, sub a, van beschikking C(2006) 4090 definitief wordt nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op de inbreuk op artikel 81 EG die Ballast Nedam NV in de periode van 21 juni 1996 tot en met 30 september 2000 heeft gepleegd.

3)
Artikel 2, sub a, van beschikking C(2006) 4090 definitief wordt nietig verklaard voor zover het bedrag van de door Ballast Nedam NV verschuldigde geldboete daarbij is vastgesteld op 4,65 miljoen EUR.

4)
Het bedrag van de geldboete die aan Ballast Nedam NV hoofdelijk is opgelegd bij artikel 2, sub a, van beschikking C(2006) 4090 definitief, wordt vastgesteld op 3,45 miljoen EUR.

5)
De Europese Commissie draagt alle kosten van de onderhavige hogere voorziening.

6)
Elke partij draagt haar eigen kosten betreffende de procedure in eerste aanleg.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Nederlands.