CELEX: 62011CJ0159
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγία 2004/18/EΚ
Άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχεία α΄ και δ΄
Υπηρεσίες
Μελέτη και εκτίμηση της σεισμικής τρωτότητας νοσοκομειακών υποδομών
Σύμβαση που έχει συναφθεί μεταξύ δύο δημοσίων φορέων, εκ των οποίων ο ένας είναι πανεπιστήμιο
Δημόσιος φορέας που μπορεί να χαρακτηριστεί ως οικονομικός φορέας
Σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας
Αντιπαροχή που δεν υπερβαίνει τα πραγματοποιηθέντα έξοδα

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και δʹ, του άρθρου 2, του άρθρου 28, καθώς και του παραρτήματος II A, κατηγορίες 8 και 12, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 1422/2007 της Επιτροπής, της 4ης Δεκεμβρίου 2007 (
ΕΕ L 317, σ. 34
, στο εξής: οδηγία 2004/18).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο της εκδικάσεως διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Azienda Sanitaria Locale di Lecce (τοπική υγειονομική υπηρεσία του Lecce, στο εξής: ASL) καθώς και του Università del Salento (πανεπιστήμιο του Salento, στο εξής: πανεπιστήμιο) και, αφετέρου, του Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (σύλλογος μηχανικών της επαρχίας του Lecce) κ.λπ. με αντικείμενο τη σύμβαση συμβουλευτικών υπηρεσιών που συνήψε η ASL και το πανεπιστήμιο (στο εξής: σύμβαση συμβουλευτικών υπηρεσιών) όσον αφορά τη μελέτη καθώς και την εκτίμηση της σεισμικής τρωτότητας των νοσοκομειακών υποδομών της επαρχίας του Lecce.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Κατά την αιτιολογική σκέψη 2 της οδηγίας 2004/18:
«Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Εντούτοις, για δημόσιες συμβάσεις που υπερβαίνουν κάποια αξία, είναι σκόπιμο να εκπονούνται διατάξεις κοινοτικού συντονισμού των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη αυτών των συμβάσεων, οι οποίες να βασίζονται σε αυτές τις αρχές προκειμένου να διασφαλίζουν τα αποτελέσματά τους και να εγγυώνται το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. [...]»
Το άρθρο 1 της οδηγίας αυτής ορίζει τα εξής:
«[...]
α)
Οι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας.
[...]
δ)
Οι “δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών” είναι δημόσιες συμβάσεις, πλην των δημόσιων συμβάσεων έργων ή προμηθειών, που έχουν ως αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ.
[...]
8.   Ως “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή φορέας του δημοσίου, ή κοινοπραξία αυτών των προσώπων ή/και οργανισμών, που προσφέρει αντιστοίχως την εκτέλεση εργασιών ή/και έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά.
Ο όρος “οικονομικός φορέας” καλύπτει ταυτόχρονα τις έννοιες “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” και χρησιμοποιείται μόνο για λόγους απλούστευσης του κειμένου.
[...]
9.   Ως “αναθέτουσες αρχές” νοούνται: το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μίας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
[...]»
Κατά το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας, «[ο]ι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια».
Δυνάμει του άρθρου 7, στοιχείο βʹ, η οδηγία 2004/18 εφαρμόζεται, μεταξύ άλλων, στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές άλλες από τις κεντρικές κυβερνητικές αρχές που κατονομάζονται στο παράρτημα IV της οδηγίας αυτής, υπό την προϋπόθεση ότι πρόκειται για συμβάσεις που δεν εμπίπτουν στις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο αυτό και εφόσον η εκτιμώμενη αξία τους εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (στο εξής: ΦΠΑ) είναι ίση ή μεγαλύτερη από το ποσό των 206000 ευρώ.
Κατά το άρθρο 9, παράγραφοι 1 και 2, της εν λόγω οδηγίας, ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας δημόσιας συμβάσεως βασίζεται στο συνολικό πληρωτέο ποσό, εκτός ΦΠΑ, όπως εκτιμάται από την αναθέτουσα αρχή κατά τον χρόνο της αποστολής της προκηρύξεως του διαγωνισμού ή, αναλόγως της περιπτώσεως, κατά τον χρόνο που η αναθέτουσα αρχή αρχίζει τη διαδικασία αναθέσεως της συμβάσεως.
Το άρθρο 20 της οδηγίας 2004/18 ορίζει ότι οι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες απαριθμούμενες στο παράρτημα ΙΙ Α της οδηγίας αυτής συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 23 έως 55 αυτής, εκ των οποίων το άρθρο 28 ορίζει ότι, «[γ]ια τη σύναψη των δημόσιων συμβάσεών τους, οι αναθέτουσες αρχές εφαρμόζουν τις εθνικές διαδικασίες, αναπροσαρμοσμένες για τους σκοπούς της [εν λόγω] οδηγίας».
Το παράρτημα II A της οδηγίας 2004/18 περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τις ακόλουθες κατηγορίες υπηρεσιών:
—
κατηγορία 8, υπηρεσίες έρευνας και ανάπτυξης, με εξαίρεση εκείνες των οποίων τα αποτελέσματα δεν ανήκουν αποκλειστικά στην αναθέτουσα αρχή ή/και στους αναθέτοντες φορείς για ιδία χρήση κατά την άσκηση της δραστηριότητάς της και η παροχή της υπηρεσίας δεν αμείβεται εξ ολοκλήρου από την αναθέτουσα αρχή ή/και από τους αναθέτοντες φορείς, και
—
κατηγορία 12, υπηρεσίες αρχιτέκτονα, υπηρεσίες μηχανικού και ολοκληρωμένες υπηρεσίες μηχανικού, υπηρεσίες πολεοδομικού σχεδιασμού και αρχιτεκτονικής τοπίου, συναφείς υπηρεσίες παροχής επιστημονικών και τεχνικών συμβουλών, υπηρεσίες τεχνικών δοκιμών και αναλύσεων.
Το ιταλικό δίκαιο
Κατά το άρθρο 15, παράγραφος 1, του νόμου 241 της 7ης Αυγούστου 1990, περί νέων ρυθμίσεις στον τομέα της διοικητικής διαδικασίας και της προσβάσεως στα διοικητικά έγγραφα (legge n. 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi,
GURI
αριθ. 192, της 18ης Αυγούστου 1990, σ. 7), «οι φορείς της δημόσιας διοικήσεως έχουν πάντοτε τη δυνατότητα να συνάπτουν μεταξύ τους συμφωνίες για την από κοινού άσκηση δραστηριοτήτων προς το κοινό συμφέρον».
Το άρθρο 66 του προεδρικού διατάγματος 382 της 11ης Ιουλίου 1980, περί αναδιοργανώσεως της πανεπιστημιακής εκπαιδεύσεως, όσον αφορά τις εκπαιδευτικές και τις πειραματικές εφαρμογές σε ζητήματα οργανώσεως και διδασκαλίας (decreto del Presidente della Repubblica – Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica, τακτικό συμπλήρωμα στην
GURI
αριθ. 209, της 31ης Ιουλίου 1980), ορίζει τα εξής:
«Τα πανεπιστήμια δύνανται, εφόσον αυτό δεν εμποδίζει την άσκηση της επιστημονικής και της διδακτικής λειτουργίας τους, να ασκούν ερευνητικές και συμβουλευτικές δραστηριότητες στο πλαίσιο συμβάσεων και συμφωνιών με δημόσιους και ιδιωτικούς φορείς. Η εκτέλεση των εν λόγω συμβάσεων και συμφωνιών ανατίθεται, κατά κανόνα, στα τμήματα [των πανεπιστημίων] ή, εφόσον αυτά δεν έχουν συσταθεί, στα πανεπιστημιακά ινστιτούτα, στις πανεπιστημιακές κλινικές ή σε μεμονωμένους διδάσκοντες πλήρους απασχολήσεως.
Τα έσοδα από τις παροχές που εκτελούνται στο πλαίσιο των συμβάσεων ή συμφωνιών της προηγούμενης παραγράφου κατανέμονται βάσει κανονισμού τον οποίο εγκρίνει το διοικητικό συμβούλιο του πανεπιστημίου βάσει προτύπου [...] που καταρτίζει το υπουργείο παιδείας.
Το διδακτικό και λοιπό προσωπικό που συμμετέχει στην εκτέλεση των συναφών παροχών δύναται να αμείβεται με ποσό που δεν υπερβαίνει ετησίως το 30 τοις εκατό των συνολικών αποδοχών του. Σε κάθε περίπτωση, το ποσό που καταβάλλεται στο προσωπικό για τον σκοπό αυτό δεν υπερβαίνει το 50 τοις εκατό των συνολικών εσόδων από την εκτέλεση των [εν λόγω] παροχών.
Ο κανονισμός που προβλέπεται στη δεύτερη παράγραφο καθορίζει το ποσό που αντιστοιχεί στα γενικά έξοδα με τα οποία βαρύνεται το πανεπιστήμιο, καθώς και τα κριτήρια βάσει των οποίων αποδίδεται στο προσωπικό το προβλεπόμενο από την τρίτη παράγραφο ποσό. Το υπόλοιπο ποσό προορίζεται για την απόκτηση διδακτικού και επιστημονικού υλικού καθώς και για λειτουργικά έξοδα των τμημάτων, των ινστιτούτων και των κλινικών που εκτελούν τις συμβάσεις και τις συμφωνίες.
Από τα συνολικά έσοδα κάθε παροχής, τα οποία πρέπει να κατανέμονται σύμφωνα με όσα προβλέπονται στη δεύτερη παράγραφο, αφαιρούνται σε κάθε περίπτωση εκ των προτέρων τα έξοδα στα οποία υποβάλλεται το πανεπιστήμιο για την εκτέλεση των εν λόγω παροχών.
Τα έσοδα από τις μνημονευόμενες στην προηγούμενη παράγραφο δραστηριότητες εγγράφονται στο ενεργητικό του ισολογισμού του πανεπιστημίου.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
Με την απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2009, ο γενικός διευθυντής της ASL ενέκρινε τη συγγραφή υποχρεώσεων σχετικά με την εκ μέρους του πανεπιστημίου εκπόνηση μελέτης και εκτιμήσεως της σεισμικής τρωτότητας των νοσοκομειακών υποδομών της επαρχίας του Lecce, και ιδίως των κτιρίων «στρατηγικής σημασίας», βάσει των πρόσφατων εθνικών νομοθετικών ρυθμίσεων στον τομέα της ασφάλειας των υποδομών (στο εξής, αντιστοίχως: συγγραφή υποχρεώσεων και μελέτη).
Κατά τη συγγραφή υποχρεώσεων, η μελέτη αυτή περιλαμβάνει, για κάθε επιμέρους κτίριο, τις ακόλουθες τρεις πτυχές:
—
προσδιορισμό τόσο της δομικής τυπολογίας των υλικών που χρησιμοποιήθηκαν για την ανέγερση όσο και των μεθόδων υπολογισμού, συνοπτικό έλεγχο της πραγματικής καταστάσεως σε σχέση με την τεκμηρίωση που υφίσταται για κάθε κατασκευή,
—
έλεγχο της συμμορφώσεως προς τους ισχύοντες κανόνες δομήσεως, συνοπτική ανάλυση της συνολικής σεισμικής αντοχής του κτιρίου, ενδεχομένως επιτόπιες αναλύσεις δομικών στοιχείων ή υποσυστημάτων κρίσιμων για τον προσδιορισμό της συνολικής σεισμικής αντοχής, και
—
αξιολόγηση των αποτελεσμάτων της προηγούμενης πτυχής και συμπλήρωση τεχνικών δελτίων δομικής διαρθρώσεως· ειδικότερα: εκθέσεις σχετικά με την παρατηρηθείσα δομική τυπολογία, τα υλικά και την κατάσταση συντηρήσεως της κατασκευής, με ειδικότερη αναφορά στις πτυχές που ασκούν σημαντική επιρροή στη σεισμική αντοχή σε σχέση με τη σεισμική επικινδυνότητα της περιοχής όπου βρίσκεται το έργο· κατάρτιση τεχνικών δελτίων ταξινομήσεως της σεισμικής τρωτότητας των νοσοκομείων· σύνταξη τεχνικών εκθέσεων σχετικά με τα δομικά στοιχεία ή υποσυστήματα τα οποία θεωρούνται κρίσιμα για την εξακρίβωση της σεισμικής τρωτότητας· προκαταρκτικές εισηγήσεις και συνοπτική περιγραφή των προτεινόμενων εργασιών σεισμικής προσαρμογής ή βελτιώσεως που θα μπορούσαν να πραγματοποιηθούν λαμβανομένης υπόψη της σεισμικής επικινδυνότητας, με ειδικότερη αναφορά στα πλεονεκτήματα και στους περιορισμούς των διάφορων διαθέσιμων τεχνολογιών σε τεχνικό και οικονομικό επίπεδο.
Η σύμβαση συμβουλευτικών υπηρεσιών που συνήφθη στις 22 Οκτωβρίου 2009 σε σχέση με τη μελέτη προβλέπει μεταξύ άλλων τα εξής:
—
η μέγιστη διάρκεια της συμβάσεως ορίζεται σε 16 μήνες,
—
η μελέτη ανατίθεται στην τεχνική ομάδα κατασκευών η οποία μπορεί να ζητήσει τη συνδρομή εξωτερικών συνεργατών υψηλών προσόντων,
—
η μελέτη αυτή πραγματοποιείται στο πλαίσιο στενής συνεργασίας μεταξύ των ομάδων εργασίας της ASL και του πανεπιστημίου, με σκοπό την επίτευξη του στόχου ο οποίος αποτελεί την τρίτη πτυχή της μελέτης,
—
την επιστημονική ευθύνη αναλαμβάνουν δύο πρόσωπα τα οποία ορίζονται, αντιστοίχως, από καθέναν από τους αντισυμβαλλομένους,
—
η ASL αποκτά την κυριότητα του συνόλου των αποτελεσμάτων της πειραματικής δραστηριότητας, αλλά δεσμεύεται να κάνει ρητή μνεία του πανεπιστημίου, σε περίπτωση δημοσιεύσεως των αποτελεσμάτων στον τεχνικό-επιστημονικό τύπο· το πανεπιστήμιο έχει τη δυνατότητα να χρησιμοποιεί τα αποτελέσματα για επιστημονικές δημοσιεύσεις ή ανακοινώσεις, κατόπιν άδειας της ASL, και
—
η ASL χορηγεί στο πανεπιστήμιο για το σύνολο των παροχών το ποσό των 200000 ευρώ, εκτός ΦΠΑ, καταβλητέο σε τέσσερις δόσεις· εντούτοις, σε περίπτωση πρόωρης λύσεως της συμβάσεως, το πανεπιστήμιο δικαιούται ποσό το οποίο αντιστοιχεί στο τμήμα της εργασίας που έχει ολοκληρωθεί και αναλογεί στα πραγματοποιηθέντα έξοδα και στις δαπάνες σε σχέση με τις νομικές υποχρεώσεις που αναλήφθηκαν στο πλαίσιο της εκπονήσεως της μελέτης.
Όπως προκύπτει από την ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία, το ποσό των 200000 ευρώ έχει κατανεμηθεί ως εξής:
—
αγορά και χρήση τεχνικών μέσων: 20000 ευρώ,
—
έξοδα αποστολών του προσωπικού: 10000 ευρώ,
—
έξοδα προσωπικού: 144000 ευρώ,
—
γενικά έξοδα: 26000 ευρώ.
Ομοίως προκύπτει ότι τα έξοδα προσωπικού, τα οποία ανέρχονται σε 143999,58 ευρώ, και κατόπιν στρογγυλοποιήσεως σε 144000 ευρώ, αντιστοιχούν στις εξής εκτιμήσεις:
—
χορήγηση τριών υποτροφιών για έρευνα διάρκειας ενός έτους: 57037,98 ευρώ·
—
αμοιβή αναπληρωτή καθηγητή για 180 ώρες το έτος 2009 (ωρομίσθιο 45,81 ευρώ) και για 641 ώρες το έτος 2010 (ωρομίσθιο 48,93 ευρώ): 39609,93 ευρώ·
—
αμοιβή τακτικού ερευνητή για 170 ώρες το έτος 2009 (ωρομίσθιο 25,91 ευρώ) και για 573 ώρες το έτος 2010 (ωρομίσθιο 32,23 ευρώ): 22936,95 ευρώ·
—
αμοιβή επίκουρου ερευνητή για 170 ώρες το 2009 (ωρομίσθιο 20,50 ευρώ) και για 584 ώρες το 2010 (ωρομίσθιο 26,48 ευρώ): 18949,32 ευρώ·
—
αμοιβή τεχνικού σε εργαστήριο για 70 ώρες το 2009 (ωρομίσθιο 20,48 ευρώ) και για 190 ώρες το 2010 (ωρομίσθιο 21,22 ευρώ): 5465,40 ευρώ.
Διάφοροι επαγγελματικοί σύλλογοι και ενώσεις καθώς και διάφορες επιχειρήσεις προσέβαλαν με προσφυγές την απόφαση περί εγκρίσεως της συγγραφής υποχρεώσεων καθώς και όλες τις προπαρασκευαστικές, συναφείς ή μεταγενέστερες πράξεις, ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Lecce (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας Puglia, επαρχιακό τμήμα Lecce), προβάλλοντας μεταξύ άλλων την παραβίαση της εθνικής νομοθεσίας και της νομοθεσίας της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Το εν λόγω δικαστήριο έκανε δεκτές τις προσφυγές, εκτιμώντας ότι η ανατεθείσα μελέτη συνιστούσε σύμβαση υπηρεσιών μηχανικού κατά την έννοια της ιταλικής νομοθεσίας.
Στο πλαίσιο των εφέσεων που άσκησαν κατά των σχετικών αποφάσεων, η ASL και το πανεπιστήμιο υποστηρίζουν ότι, κατά το ιταλικό δίκαιο, η σύμβαση συμβουλευτικών υπηρεσιών αποτελεί συμφωνία συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων με αντικείμενο δραστηριότητες γενικού συμφέροντος. Η έναντι αντιπαροχής –ήτοι αμοιβής που πάντως περιορίζεται στα πραγματοποιηθέντα έξοδα– συμμετοχή του πανεπιστημίου στη σύμβαση αυτή εμπίπτει στο πλαίσιο των θεσμικών του δραστηριοτήτων. Επίσης υποστηρίχθηκε ότι η μελέτη έχει ανατεθεί σε ερευνητικούς φορείς καθώς και ότι έχει ως αντικείμενό της έρευνα η οποία θα διεξαχθεί μέσω πειραματικών εφαρμογών και αναλύσεων εκτός πλαισίου τυποποιημένων μεθόδων και εκτός διαδικασιών που έχουν κωδικοποιηθεί ή ακολουθούνται παγίως στην επιστημονική θεωρία. Η νομιμότητα τέτοιων συμφωνιών συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου.
Το αιτούν δικαστήριο εκθέτει ότι οι προβλεπόμενες στο άρθρο 15 του νόμου 241 της 7ης Αυγούστου 1990 συμφωνίες μεταξύ δημοσίων φορέων αποσκοπούν στον συντονισμό της δράσεως διαφόρων διοικητικών φορέων, καθένας από τους οποίους επιδιώκει την εξυπηρέτηση συγκεκριμένης πτυχής του δημοσίου συμφέροντος, και αποτελούν μορφή συνεργασίας που καθιστά δυνατή την αποτελεσματικότερη και οικονομικότερη διαχείριση των δημόσιων υπηρεσιών. Τέτοιες συμφωνίες μπορούν να συνάπτονται όταν ένας δημόσιος φορέας προτίθεται να αναθέσει εξ επαχθούς αιτίας σε άλλο δημόσιο φορέα μια υπηρεσία και η υπηρεσία αυτή εμπίπτει στις αρμοδιότητες της διοικήσεως, συμφώνως προς τους θεσμικούς σκοπούς των φορέων που μετέχουν στη συμφωνία.
Πάντως, το Consiglio di Stato διερωτάται εάν η σύναψη συμφωνίας μεταξύ δημοσίων φορέων έρχεται σε αντίθεση με την αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού σε περίπτωση που ένας από τους μετέχοντες φορείς μπορεί να θεωρηθεί ως οικονομικός φορέας, ιδιότητα που ισχύει για οποιονδήποτε φορέα του Δημοσίου προσφέρει υπηρεσίες στην αγορά, ανεξαρτήτως του αν ο φορέας αυτός έχει κατά κύριο λόγο κερδοσκοπικό χαρακτήρα, διαθέτει την οργανωτική δομή επιχειρήσεως ή δραστηριοποιείται επί τακτικής βάσεως στην αγορά. Το αιτούν δικαστήριο κάνει συναφώς μνεία της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 23ης Δεκεμβρίου 2009,
C-305/08, CoNISMa (Συλλογή 2009, σ. I-12129)
. Υπ’ αυτό το πρίσμα, δεδομένου ότι το πανεπιστήμιο έχει την ικανότητα να μετέχει σε δημόσιους διαγωνισμούς, οι συμβάσεις που συνάπτει με τις αναθέτουσες αρχές εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων εφόσον οι συμβάσεις αυτές αφορούν, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης, υπηρεσίες έρευνας οι οποίες προφανώς δεν είναι ασύμβατες με τις υπηρεσίες που απαριθμούνται στις κατηγορίες 8 και 12 του παραρτήματος II A της οδηγίας 2004/18.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Consiglio di Stato ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο ερώτημα:
«Αντίκειται στην [οδηγία 2004/18], και ειδικότερα στο άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και δʹ, στο άρθρο 2, στο άρθρο 28 και στο παράρτημα ΙΙ [A], κατηγορίες 8 και 12, η εθνική ρύθμιση που επιτρέπει τη σύναψη εγγράφων συμφωνιών μεταξύ δύο αναθετουσών αρχών με αντικείμενο τη μελέτη και την εκτίμηση της σεισμικής τρωτότητας νοσοκομειακών υποδομών, ήτοι παροχή η οποία θα πρέπει να εκτελεστεί σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία σχετικά με την ασφάλεια των υποδομών και ιδίως των κτιρίων “στρατηγικής σημασίας” και έναντι αντιπαροχής που δεν υπερβαίνει τα έξοδα που συνεπάγεται η εκτέλεση της παροχής, στην περίπτωση που η ανάδοχος δημόσια υπηρεσία μπορεί να έχει την ιδιότητα του οικονομικού φορέα;»
Επί του προδικαστικού ερωτήματος
Με το προδικαστικό του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατά βάση να διευκρινιστεί εάν η οδηγία 2004/18 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση που επιτρέπει τη χωρίς διαγωνισμό σύναψη συμβάσεως με την οποία δύο δημόσιοι φορείς καθιερώνουν μεταξύ τους συνεργασία, όπως η υπό κρίση στην κύρια δίκη.
Επιβάλλεται προκαταρκτικώς η παρατήρηση ότι η εφαρμογή της οδηγίας 2004/18 σε ορισμένη δημόσια σύμβαση τελεί υπό την προϋπόθεση ότι η εκτιμώμενη αξία της συμβάσεως δεν υπολείπεται του κατώτερου ορίου που ορίζεται στο άρθρο 7, στοιχείο βʹ, αυτής, λαμβανομένης υπόψη της αγοραίας κανονικής αξίας των έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενο της δημόσιας συμβάσεως. Σε αντίθετη περίπτωση, εφαρμόζονται οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ, ιδίως η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι η σύμβαση εμφανίζει ένα βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον υπό το πρίσμα, μεταξύ άλλων, της σημασίας της και του τόπου εκτελέσεώς της (βλ., επ’ αυτού, ιδίως, απόφαση της 15ης Μαΐου 2008,
C-147/06 και C-148/06, SECAP και Santorso, Συλλογή 2008, σ. I-3565
, σκέψεις 20, 21 και 31 καθώς και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εντούτοις, το γεγονός ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη σύμβαση ενδέχεται να υπάγεται είτε στην οδηγία 2004/18 είτε στους θεμελιώδεις κανόνες και στις γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ δεν ασκεί επιρροή στην απάντηση που πρέπει να δοθεί στο υποβληθέν ερώτημα. Πράγματι, τα κριτήρια που έχει καθορίσει η νομολογία του Δικαστηρίου προκειμένου να εκτιμάται εάν είναι υποχρεωτική ή μη η διεξαγωγή διαγωνισμού ισχύουν τόσο για την ερμηνεία της οδηγίας αυτής όσο και για την ερμηνεία των εν λόγω κανόνων και αρχών της Συνθήκης ΛΕΕ (βλ., επ’ αυτού, απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2009,
C-573/07, Sea, Συλλογή 2009, σ. I-8127
, σκέψεις 35 έως 37).
Με αυτά τα δεδομένα, πρέπει να επισημανθεί ότι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18, η εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση που συνάπτεται εγγράφως μεταξύ ενός οικονομικού φορέα και μιας αναθέτουσας αρχής με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών που περιλαμβάνονται στο παράρτημα II A της οδηγίας αυτής συνιστά δημόσια σύμβαση.
Συναφώς, πρώτον, είναι άνευ σημασίας το γεγονός ότι ο οικονομικός φορέας είναι ο ίδιος μία αναθέτουσα αρχή (βλ., επ’ αυτού, απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999,
C-107/98, Teckal, Συλλογή 1999, σ. I-8121
, σκέψη 51). Άνευ σημασίας επίσης είναι το γεγονός ότι ο φορέας αυτός δεν ασκεί κατά κύριο λόγο κερδοσκοπική δραστηριότητα, δεν διαθέτει την οργανωτική δομή επιχειρήσεως και δεν δραστηριοποιείται επί τακτικής βάσεως στην αγορά (βλ., επ’ αυτού, προαναφερθείσα απόφαση CoNISMa, σκέψεις 30 και 45).
Ειδικότερα, όσον αφορά φορείς όπως τα δημόσια πανεπιστημιακά ιδρύματα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι τέτοιοι φορείς έχουν, καταρχήν, τη δυνατότητα να μετέχουν σε δημόσιους διαγωνισμούς για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών. Εντούτοις, τα κράτη μέλη δύνανται να θεσπίζουν ρυθμίσεις που διέπουν τις δραστηριότητες των φορέων αυτών και, ειδικότερα, να τους επιτρέπουν ή να τους απαγορεύουν να δραστηριοποιούνται στην αγορά λαμβανομένων υπόψη των θεσμικών και καταστατικών τους σκοπών. Πάντως, εφόσον και κατά το μέτρο που στους ως άνω φορείς έχει αναγνωριστεί η δυνατότητα παροχής ορισμένων υπηρεσιών στην αγορά, δεν μπορεί να τους απαγορευθεί η συμμετοχή σε διαγωνισμό με αντικείμενο τις επίμαχες υπηρεσίες (βλ., επ’ αυτού, προαναφερθείσα απόφαση CoNISMa, σκέψεις 45, 48, 49 και 51). Εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο επισήμανε ότι το άρθρο 66, πρώτο εδάφιο, του προεδρικού διατάγματος 382 της 11ης Ιουλίου 1980 επιτρέπει ρητώς στα δημόσια πανεπιστήμια να παρέχουν υπηρεσίες έρευνας και συμβουλευτικές υπηρεσίες σε δημόσιους ή ιδιωτικούς φορείς κατά το μέτρο στο οποίο η δραστηριότητα αυτή δεν θίγει τη εκπαιδευτική αποστολή των πανεπιστημίων.
Δεύτερον, δραστηριότητες όπως αυτές που αποτελούν το αντικείμενο της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως, μολονότι, όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο, ενδέχεται να άπτονται της επιστημονικής έρευνας, εντούτοις, ως εκ του περιεχομένου και, άρα, της πραγματικής τους φύσεως, εμπίπτουν είτε στο πλαίσιο των υπηρεσιών έρευνας και ανάπτυξης κατά το παράρτημα II A, κατηγορία 8, της οδηγίας 2004/18 είτε στο πλαίσιο των υπηρεσιών μηχανικού και συναφών υπηρεσιών παροχής επιστημονικών και τεχνικών συμβουλών κατά την κατηγορία 12 του εν λόγω παραρτήματος.
Τρίτον, όπως εξέθεσε η γενική εισαγγελέας στα σημεία 32 έως 34 των προτάσεών της και όπως προκύπτει από την τρέχουσα και συνήθη έννοια του όρου «εξ επαχθούς αιτίας», μια σύμβαση δεν παύει να αποτελεί δημόσια σύμβαση απλώς και μόνο επειδή η αντιπαροχή περιορίζεται στην επιστροφή των εξόδων που δαπανήθηκαν για την παροχή της συμφωνημένης υπηρεσίας.
Υπό την επιφύλαξη των ελέγχων τους οποίους οφείλει να διενεργήσει το αιτούν δικαστήριο, προκύπτει ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη σύμβαση συγκεντρώνει όλα τα χαρακτηριστικά που εκτέθηκαν στις σκέψεις 26 έως 29 της παρούσας αποφάσεως.
Όπως όμως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων δεν εμπίπτουν δύο τύποι συμβάσεων που συνάπτουν οι δημόσιοι φορείς.
Πρώτον, πρόκειται για τις συμβάσεις που συνάπτει ένας δημόσιος φορέας με πρόσωπο που είναι νομικά αυτοτελές έναντι του δημόσιου φορέα, εφόσον ο φορέας αυτός ασκεί επί του εν λόγω προσώπου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών και εφόσον το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το μεγαλύτερο τμήμα των δραστηριοτήτων του με τον ελέγχοντα ή τους ελέγχοντες φορείς (βλ., επ’ αυτού, προαναφερθείσα απόφαση Teckal, σκέψη 50).
Εντούτοις, δεν αμφισβητείται ότι η ως άνω εξαίρεση δεν εφαρμόζεται σε περίπτωση όπως αυτή της κύριας δίκης, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από την απόφαση του αιτούντος δικαστηρίου, η ASL δεν ασκεί έλεγχο επί του πανεπιστημίου.
Δεύτερον, πρόκειται για τις συμβάσεις που καθιερώνουν συνεργασία μεταξύ δημοσίων φορέων με αντικείμενο τη διασφάλιση της εκπληρώσεως ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, κοινής στους μετέχοντες φορείς (βλ., επ’ αυτού, απόφαση της 9ης Ιουνίου 2009,
C-480/06, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2009, σ. I-4747
, σκέψη 37).
Στην περίπτωση αυτή, οι κανόνες του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων δεν εφαρμόζονται υπό την προϋπόθεση πάντως ότι οι συμβάσεις αυτές έχουν συναφθεί αποκλειστικά από δημόσιους φορείς, χωρίς τη συμμετοχή ιδιώτη, ότι καμία ιδιωτική επιχείρηση δεν περιέρχεται σε προνομιακή θέση έναντι των ανταγωνιστών της και ότι η συνεργασία την οποία καθιερώνουν οι εν λόγω φορείς διέπεται αποκλειστικά από εκτιμήσεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος (βλ., επ’ αυτού, προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκέψεις 44 και 47).
Μολονότι, όπως επισήμανε το αιτούν δικαστήριο, μια σύμβαση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη εμφανίζεται να πληροί ορισμένα από τα κριτήρια που μνημονεύθηκαν στις δυο προηγούμενες σκέψεις της παρούσας αποφάσεως, εντούτοις η σύμβαση αυτή δεν εξέρχεται του πεδίου εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων παρά μόνον εφόσον πληροί το σύνολο των εν λόγω κριτηρίων.
Συναφώς, από τις επισημάνσεις της αποφάσεως του αιτούντος δικαστηρίου προφανώς προκύπτει ότι, πρώτον, η σύμβαση αυτή περιλαμβάνει από απόψεως περιεχομένου σειρά στοιχείων εκ των οποίων ένα μεγάλο, αν όχι το κυριότερο, τμήμα αντιστοιχεί σε δραστηριότητες τις οποίες αναλαμβάνουν γενικά οι μηχανικοί ή οι αρχιτέκτονες και οι οποίες, καίτοι έχουν επιστημονικό έρεισμα, εντούτοις δεν επέχουν θέση επιστημονικής έρευνας. Κατά συνέπεια, σε αντίθεση με όσα διαπίστωσε το Δικαστήριο στη σκέψη 37 της προαναφερθείσας αποφάσεως Επιτροπή κατά Γερμανίας, η αποστολή δημόσιας υπηρεσίας που αποτελεί το αντικείμενο της καθιερωθείσας με την εν λόγω σύμβαση συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων προφανώς δεν διασφαλίζει την εκπλήρωση κοινής μεταξύ της ASL και του πανεπιστημίου αποστολής δημόσιας υπηρεσίας.
Δεύτερον, η επίμαχη στην κύρια δίκη σύμβαση θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια να ευνοηθούν ιδιωτικές επιχειρήσεις στην περίπτωση που οι εξωτερικοί συνεργάτες υψηλών προσόντων τους οποίους επιτρέπεται να απασχολήσει το πανεπιστήμιο για την εκπλήρωση ορισμένων παροχών προέρχονται και από τον ιδιωτικό τομέα.
Εντούτοις, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να προβεί στους απαραίτητους σχετικούς ελέγχους.
Επομένως, στο υποβληθέν προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση που επιτρέπει τη χωρίς διαγωνισμό σύναψη συμβάσεως με την οποία ορισμένοι δημόσιοι φορείς καθιερώνουν μεταξύ τους συνεργασία, εφόσον η σύμβαση αυτή δεν έχει ως αντικείμενο τη διασφάλιση της εκπληρώσεως ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους ως άνω φορείς, δεν διέπεται αποκλειστικά από εκτιμήσεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος ή μπορεί να περιαγάγει ορισμένη ιδιωτική επιχείρηση σε προνομιακή θέση έναντι των ανταγωνιστών της, στοιχεία τα οποία εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σε αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφαίνεται:

Το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση που επιτρέπει τη χωρίς διαγωνισμό σύναψη συμβάσεως με την οποία ορισμένοι δημόσιοι φορείς καθιερώνουν μεταξύ τους συνεργασία, εφόσον η σύμβαση αυτή δεν έχει ως αντικείμενο τη διασφάλιση της εκπληρώσεως ορισμένης αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής στους ως άνω φορείς, δεν διέπεται αποκλειστικά από εκτιμήσεις και επιταγές που προσιδιάζουν στην επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος ή μπορεί να περιαγάγει ορισμένη ιδιωτική επιχείρηση σε προνομιακή θέση έναντι των ανταγωνιστών της, στοιχεία τα οποία εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.