CELEX: 62012CJ0336
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Richtlijn 2004/18/EG
Beginsel van gelijke behandeling
Niet‑openbare procedure
Aankondiging van opdracht
Verzoek tot opneming van laatst gepubliceerde balans in inschrijvingsdossier
Ontbreken van die balans in dossier van bepaalde gegadigden
Mogelijkheid voor aanbestedende dienst die gegadigden te verzoeken die balans over te leggen na afloop van termijn voor indienen van inschrijvingsdossiers

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het beginsel van gelijke behandeling.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen het Ministerium for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (ministerie van Wetenschap, Innovatie en Hoger onderwijs) en Manova A/S (hierna: „Manova”) over de regelmatigheid van een door het Undervisningsministerium (ministerie van Onderwijs; hierna: „ministerie”) georganiseerde overheidsopdrachtenprocedure.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
) bepaalt:
„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het [EG‑]Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. [...]”
Artikel 2 van die richtlijn, betreffende de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten, luidt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet‑discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
Volgens artikel 21 van die richtlijn zijn voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B bij die richtlijn vermelde diensten alleen artikel 23, betreffende de technische specificaties, en artikel 35, lid 4, betreffende de aankondiging betreffende de resultaten van de procedure, van toepassing. Categorie 24 van die bijlage heeft betrekking op onderwijs.
Artikel 51 van richtlijn 2004/18 bepaalt dat „[d]e aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten”.
Deens recht
Richtlijn 2004/18 is in Deens recht omgezet bij besluit nr. 937 van 16 september 2004 (hierna: „besluit nr. 937/2004”), dat van kracht was op de datum waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdrachtenprocedure is georganiseerd. Krachtens § 1, lid 1, van besluit nr. 937/2004 moest de aanbestedende dienst voldoen aan de bepalingen van die richtlijn, waarvan de tekst in bijlage was opgenomen.
Titel II van de lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentlig støttede kontrakter (wet inzake aanbestedingen voor bepaalde overheidsopdrachten of met openbare middelen gefinancierde opdrachten), die is bekendgemaakt bij besluit nr. 1410 van 7 december 2007, is gewijd aan opdrachten voor leveringen en diensten. Volgens § 15a, lid 1, van die wet is die titel van toepassing op opdrachten voor in bijlage II B bij richtlijn 2004/18 bedoelde diensten met een waarde van meer dan 500000 Deense kroon (DKK), zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht.
Ingevolge § 15d, lid 1, van die wet moet de aanbestedende dienst ervoor zorgen dat tijdens de procedure en bij de gunning van de opdracht „[...] de inschrijvers worden gekozen op basis van objectieve, zakelijke en niet‑discriminerende criteria zonder discriminatie tussen de inschrijvers”.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
Bij een op 12 september 2008 bekendgemaakte aankondiging heeft het ministerie een aanbesteding uitgeschreven voor de diensten die vereist zijn voor de exploitatie van zeven centra voor oriëntatie en beroepsadvies (hierna: „oriëntatiecentra”) met ingang van 1 augustus 2009. De waarde van die opdracht overschreed de toepassingsdrempel van artikel 7 van richtlijn 2004/18.
De betrokken diensten, die voornamelijk bestaan in de oriëntatie van personen die een opleiding willen volgen bij de keuze van studies in het hoger onderwijs en van een beroep, vallen onder categorie 24 van bijlage II B bij richtlijn 2004/18.
Aangezien het ministerie van mening was dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht complexe diensten betrof waarover moest worden onderhandeld, bevatte de procedure een eerste fase van voorafgaande selectie.
Het punt van de aankondiging van de opdracht getiteld „Criteria voor kwalitatieve selectie” bepaalde:
„Inschrijvers die in aanmerking wensen te komen, moeten als basis voor de beoordeling van hun economische en technische kwalificaties de volgende informatie verstrekken en voldoen aan de gestelde minimumvereisten:
[...]
2)
Overlegging van de laatste balans van de inschrijver voor zover de inschrijver een balansplicht heeft.
3)
Referentielijst [...]
4)
Inlichtingen over de technische en onderwijskwalificaties van de inschrijver. [...]
Indien het ministerie [...] meer dan drie inschrijvingen voor elk van de zeven gebieden ontvangt waarbij alle voldoen aan voormelde voorwaarden, worden de inschrijvers die zullen worden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen en deel te nemen aan de daaropvolgende procedure van gunning door onderhandelingen gekozen via selectie van de inschrijvers die de beste en meest relevante ervaring inzake de te besteden diensten aantonen. Aan referenties (3) wordt dienovereenkomstig meer gewicht gehecht dan aan technische en onderwijskwalificaties (4)”.
Na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure, namelijk op 14 oktober 2008, hadden tien ondernemingen of instellingen een dossier voor de voorafgaande selectie ingediend, waaronder de Syddansk Universitet (universiteit van Zuid‑Denemarken; hierna: „SU”), de Københavns Universitet (universiteit van Kopenhagen; hierna: „KU”) en Manova.
De inschrijvingsdossiers van de SU en van de KU bevatten niet hun balans. De KU verwees dienaangaande naar haar internetsite.
Op 29 oktober 2008 heeft het ministerie beide universiteiten een e‑mail gestuurd met het verzoek hun balans over te leggen, hetgeen de KU op dezelfde dag en de SU de volgende dag heeft gedaan.
Op 4 november 2008 zijn negen gegadigden, waaronder Manova, de SU en de KU, uit de voorafgaande selectie gekomen. Drie gegadigden is verzocht om voor elk oriëntatiecentrum een inschrijving in te dienen. Voor twee van die centra ondervond Manova concurrentie van de SU of van de KU.
Op 1 mei 2009, aan het einde van de beoordelingsprocedure van de inschrijvingen voor die twee oriëntatiecentra, heeft het ministerie de inschrijvingen van de SU respectievelijk de KU goedkoper geacht dan die van Manova, de enige andere gegadigde die uiteindelijk een concurrerende inschrijving voor die centra had ingediend, en met die twee universiteiten de overeenkomsten inzake die centra gesloten, die nog steeds van kracht zijn.
Manova heeft bij het Klagenævn for Udbud (klachtencommissie voor overheidsopdrachten) beroep ingesteld tegen de beslissing om die percelen aan die universiteiten toe te kennen. Bij beslissing van 10 maart 2010 heeft die commissie vastgesteld dat het ministerie het beginsel van gelijke behandeling had geschonden doordat het de inschrijvingen van de SU en de KU niet had afgewezen, terwijl die universiteiten hun laatste balans niet tegelijk met hun verzoek tot deelneming aan de voorafgaande selectie hadden overgelegd, en derhalve heeft zij die overeenkomsten nietig verklaard.
Op 29 april 2010 heeft het ministerie tegen die beslissing beroep ingesteld. De zaak is naar het Østre Landsret (gerechtshof voor Oost‑Denemarken) verwezen.
Het Østre Landsret wijst erop dat volgens de rechtspraak van het Klagenævn for Udbud artikel 51 van richtlijn 2004/18 en, meer in het algemeen, het beginsel van gelijke behandeling zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst een gegadigde of een inschrijver om informatie verzoekt die op straffe van afwijzing vereist was om een aanmelding of inschrijving in te dienen, maar die laatstgenoemde niet heeft verstrekt.
De verwijzende rechter vermeldt voorts dat § 12 van besluit nr. 712 van 15 juni 2011, dat sinds 1 juli 2011 besluit nr. 937/2004 vervangt, de aanbestedende dienst die inschrijvingen of aanmeldingen heeft ontvangen die niet voldoen aan de in de aanbestedingsstukken gestelde vormvereisten, bijvoorbeeld omdat bepaalde stukken of informatie ontbreken, in beginsel de mogelijkheid biedt om die inschrijvingen of aanmeldingen niet af te wijzen, voor zover hij het beginsel van gelijke behandeling eerbiedigt.
Die rechter is van oordeel dat er twijfel bestaat over wat een aanbestedende dienst kan doen wanneer documenten die hij als „historisch” aanmerkt, niet zijn opgenomen in het dossier van een gegadigde, en over de gevolgen van het beginsel van gelijke behandeling in een dergelijke situatie.
Daarop heeft het Østre Landsret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Houdt het Unierechtelijke beginsel van gelijke behandeling in dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure de in de aankondiging van de aanbesteding vereiste informatie inzake de laatst gepubliceerde balans van de aanbieder niet mag vragen, wanneer de betrokken aanbieder die balans niet heeft verstrekt in zijn inschrijving voor prekwalificatie?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het beginsel van gelijke behandeling aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een overheidsopdracht een gegadigde verzoekt documenten over te leggen waarin diens situatie wordt beschreven, zoals de gepubliceerde balans, om de overlegging waarvan in de aankondiging van de opdracht werd verzocht, maar die niet waren opgenomen in het door die gegadigde ingediende inschrijvingsdossier.
Vooraf zij eraan herinnerd dat overeenkomstig artikel 21 van richtlijn 2004/18 voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B bij die richtlijn bedoelde diensten weliswaar alleen de artikelen 23 en 35, lid 4, van die richtlijn van toepassing zijn, maar dat die opdrachten aan de fundamentele Verdragsregels en de algemene beginselen van het Unierecht op die opdrachten zijn onderworpen wanneer zij een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de door de Uniewetgever vastgestelde regeling inzake de bekendmaking van opdrachten voor het verlenen van onder die bijlage vallende diensten niet aldus kan worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan de toepassing van de beginselen die voortvloeien uit de artikelen 43 EG en 49 EG, thans de artikelen 49 VWEU respectievelijk 56 VWEU (zie in die zin met name arrest van 18 november 2010, Commissie/Ierland,
C-226/09, Jurispr. blz. I-11807
, punten 29 en 31).
Uit de bij het Hof ingediende opmerkingen lijkt te volgen dat dit in het hoofdgeding het geval is vanuit de aanbestedende dienst zelf bekeken, aangezien de gegadigden in de aankondiging van de opdracht met name werd verzocht op erewoord te verklaren niet alleen in Denemarken, maar in voorkomend geval ook in hun lidstaat van vestiging, hun sociale premies en fiscale bijdragen te hebben betaald. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dienaangaande de nodige vaststellingen te doen.
Een van de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten is het garanderen van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. Teneinde dit tweeledige doel te bereiken, past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe.
De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormt derhalve niet een doel op zich, maar moet worden begrepen in het licht van de doelstellingen die met dat beginsel worden nagestreefd.
Volgens vaste rechtspraak vereist dat beginsel dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (zie arrest van 3 maart 2005, Fabricom,
C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559
, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht (zie in die zin arrest van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, punten 36 en 37).
Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).
Het Hof heeft in dat arrest bepaalde criteria ontwikkeld die grenzen stellen aan die mogelijkheid om inschrijvers schriftelijk om nadere toelichting bij hun inschrijving te verzoeken.
Allereerst moet een verzoek om nadere toelichting bij een inschrijving, dat pas nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen mag worden gedaan, in beginsel op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punten 42 en 43).
Voorts dient het verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die nadere toelichting behoeven (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 44).
Bovendien mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).
Ten slotte, en in het algemeen, moet de aanbestedende dienst in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 41).
Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet‑openbare procedure.
Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801
, punt 115).
In casu lijkt te zijn voldaan aan de in de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dienaangaande de nodige vaststellingen te doen.
Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een overheidsopdracht een gegadigde verzoekt documenten over te leggen waarin diens situatie wordt beschreven, zoals de gepubliceerde balans, en waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, voor zover de stukken van die aanbesteding niet uitdrukkelijk de overlegging ervan voorschreven op straffe van uitsluiting van de inschrijving. Een dergelijk verzoek mag niet ten onrechte in het voordeel of nadeel zijn van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek is gericht.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:

Het beginsel van gelijke behandeling moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een overheidsopdracht een gegadigde verzoekt documenten over te leggen waarin diens situatie wordt beschreven, zoals de gepubliceerde balans, en waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, voor zover de stukken van die aanbesteding niet uitdrukkelijk de overlegging ervan voorschreven op straffe van uitsluiting van de inschrijving. Een dergelijk verzoek mag niet ten onrechte in het voordeel of nadeel zijn van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek is gericht.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Deens.