CELEX: 62013CJ0015
Verejné zmluvy na dodanie tovaru
Smernica 2004/18/ES
Uzavretie zmluvy bez vykonania verejného obstarávania
Uzavretie ‚in house‘
Úspešný uchádzač právne odlišný od verejného obstarávateľa
Podmienka ‚obdobnej kontroly‘
Verejný obstarávateľ a úspešný uchádzač, medzi ktorými neexistuje vzťah kontroly
Tretí orgán verejnej moci, ktorý vykonáva nad verejným obstarávateľom čiastočnú kontrolu a nad úspešným uchádzačom kontrolu, ktorú možno kvalifikovať ako ‚obdobnú‘
‚Interná horizontálna operácia‘

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 2 písm. a) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (
Ú. v. EÚ L 134, s. 114
; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu, ktorého účastníkmi sú na jednej strane Technische Universität Hamburg‑Harburg (Technická univerzita Hamburg, ďalej len „univerzita“) a Hochschul‑Informations‑System GmbH (ďalej len „HIS“) a na druhej strane Datenlotsen Informationssysteme GmbH, týkajúceho sa regulárnosti postupu, ktorým univerzita zadala zákazku priamo HIS bez uplatnenia postupov verejného obstarávania stanovených smernicou 2004/18.
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 2004/18 stanovuje regulačný rámec, ktorý sa uplatňuje na zadávanie zákaziek verejnými obstarávateľmi.
Článok 1 tejto smernice s nadpisom „Vymedzenie pojmov“ vo svojom odseku 2 písm. a) stanovuje:
„‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice.“
Odsek 8 tohto článku 1 znie:
„Výrazy ‚zhotoviteľ‘, ‚dodávateľ‘ a ‚poskytovateľ služieb‘ znamenajú akúkoľvek fyzickú alebo právnickú osobu alebo verejný subjekt alebo skupinu takýchto osôb a/alebo inštitúcií, ktoré na trhu ponúkajú vykonanie prác a/alebo diela, výrobky alebo služby.
Výraz ‚hospodársky subjekt‘ sa rovnako vzťahuje na pojmy zhotoviteľ, dodávateľ a poskytovateľ služieb. Používa sa iba v záujme zjednodušenia.
…“
Článok 1 ods. 9 smernice 2004/18 podrobne vymedzuje subjekty, ktoré sa považujú za verejných obstarávateľov a ktoré musia pri uzatváraní odplatných zmlúv s hospodárskymi subjektmi použiť postupy verejného obstarávania podľa pravidiel tejto smernice.
Článok 7 smernice 2004/18 s nadpisom „Prahové hodnoty pre verejné zákazky“ stanovuje predpokladané hodnoty, od ktorých sa pridelenie zákazky musí uskutočniť podľa pravidiel tejto smernice. Tieto hodnoty sa pravidelne menia a prispôsobujú hospodárskym okolnostiam nariadeniami Komisie. V čase skutkového stavu vo veci samej bola prahová hodnota týkajúca sa verejných zákaziek, ktoré zadali iní verejní obstarávatelia než ústredné orgány štátnej správy, stanovená na 193000 eur nariadením Komisie (ES) č. 1177/2009 z 30. novembra 2009 (
Ú. v. EÚ L 314, s. 64
).
Uzavretie verejnej zmluvy bez použitia postupov stanovených smernicou 2004/18 – Uzavretie
„in house
“
Podmienky takého uzavretia boli stanovené a rozvinuté judikatúrou Súdneho dvora, podľa ktorej uskutočnenie verejného obstarávania v súlade so smernicou 2004/18 nie je povinné za predpokladu, že verejný obstarávateľ vykonáva nad osobou, ktorá je od neho právne odlišná, obdobnú kontrolu, ako vykonáva nad vlastnými útvarmi, a táto osoba uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, v ktorých vlastníctve je (pozri v tomto zmysle rozsudok Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, bod 50).
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
Univerzita je verejnou vysokou školou Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (Spolková krajina slobodné a hanzové mesto Hamburg, ďalej len „mesto Hamburg“). Je inštitúciou, ktorá sa spravuje verejným právom, v zmysle článku 1 ods. 9 smernice 2004/18, a teda aj verejným obstarávateľom. S cieľom zakúpiť systém informačného manažmentu vysokej školy vykonala univerzita hodnotenie, v ktorého rámci porovnala informačné systémy spoločností Datenlotsen Informationssysteme GmbH a HIS. Na základe tohto hodnotenia sa univerzita rozhodla pre kúpu systému pochádzajúceho od HIS a uzavrela s ňou 7. apríla 2011 zmluvu, čím priamo zadala zákazku bez uplatnenia postupov verejného obstarávania upravených smernicou 2004/18. Predpokladaná hodnota tejto zákazky bola 840000 eur.
Zo spisového materiálu, ktorý má Súdny dvor k dispozícii, vyplýva, že HIS je obchodnou spoločnosťou s ručením obmedzeným, na ktorej základnom imaní má tretinový podiel Spolková republika Nemecko a dvojtretinový podiel šestnásť nemeckých spolkových krajín, pričom podiel mesta Hamburg zodpovedá 4,16 % tohto imania. Podľa § 2 stanov tejto spoločnosti je jej predmetom činnosti podpora vysokých škôl a príslušných správnych orgánov v ich úsilí o zabezpečenie racionálneho a hospodárneho plnenia úloh vysokých škôl. Informačné systémy HIS sa používajú vo viac než 220 verejných a cirkevných vysokých školách v Nemecku.
Podľa § 12 ods. 1 stanov HIS sa dozorná rada tejto spoločnosti skladá z desiatich členov, z ktorých sedem je menovaných na návrh konferencie ministrov spolkových krajín, dvaja na návrh konferencie rektorov vysokých škôl, ktorá združuje nemecké verejné alebo štátom uznané univerzity a vysoké školy, a jeden na návrh spolkových orgánov. V zmysle § 15 ods. 1 stanov má HIS poradný výbor (Kuratorium), pričom 19 z jeho 37 členov pochádza z konferencie ministrov spolkových krajín. Pokiaľ ide o objem činnosti HIS, 5,14 % obratu tejto spoločnosti zodpovedá činnostiam, ktoré sú vykonávané na účet iných subjektov než verejných vysokých škôl.
Priame uzavretie zmluvy medzi univerzitou a HIS je podľa zmluvných strán odôvodnené okolnosťou, že aj keď medzi týmito dvomi subjektmi neexistuje vzťah kontroly, podmienka „obdobnej kontroly“ zavedená už citovanou judikatúrou Súdneho dvora je splnená vzhľadom na skutočnosť, že obidva subjekty podliehajú kontrole mesta Hamburg.
Datenlotsen Informationssysteme GmbH podala proti rozhodnutiu o priamom uzavretí tejto zmluvy opravný prostriedok na Vergabekammer mesta Hamburg, čo je príslušný prvostupňový orgán v oblasti verejného obstarávania, ktorý mu vyhovel. Tento orgán usúdil, že podmienky, ktoré judikatúra Súdneho dvora vyžaduje na pridelenie zákazky „in house“, neboli v danej veci splnené. Konkrétne nebola splnená podmienka „obdobnej kontroly“, keďže univerzita ako verejný obstarávateľ nebola schopná vykonávať voči HIS obdobnú kontrolu, ako vykonáva voči vlastným útvarom. Univerzita síce je právnickou osobou verejného práva mesta Hamburg a toto mesto má 4,16 % podiel na základnom imaní HIS. Univerzita a mesto Hamburg sú však odlišné právnické osoby.
Rovnako ani okolnosť, že mesto Hamburg kontroluje univerzitu i HIS, nepostačuje na to, aby uvedená podmienka bola splnená, lebo taká forma „nepriamej kontroly“ nemá nijakú oporu v judikatúre Súdneho dvora. Vergabekammer navyše poznamenáva, že univerzita disponuje autonómiou a že kontrola zákonnosti a účelnosti, ktorú voči nej vykonáva mesto Hamburg vo vzťahu k správe zverených prostriedkov, sa nerovná riadiacej právomoci, ktorou musí disponovať verejný obstarávateľ. Nemožno hovoriť ani o kontrole, ktorú by mesto Hamburg vykonávalo nad spoločnosťou HIS, keďže mesto nemá stáleho zástupcu v dozornej rade tejto spoločnosti.
HIS a univerzita napadli toto rozhodnutie Vergabekammer na vnútroštátnom súde.
Tento súd poznamenáva, že otázka, intenzívne rozoberaná v právnej vede na vnútroštátnej úrovni, či sa na uzavretie zmluvy, ku ktorému dôjde v rámci vzťahu medzi tromi osobami, kvalifikované ako „interná horizontálna operácia“, vzťahuje judikatúra pochádzajúca z rozsudku Teckal (
EU:C:1999:562
), nebola až doteraz predmetom judikatúry Súdneho dvora. Domnieva sa, že zmysel a účel vyňatia uzavretí zmlúv „in house“, ktoré zaviedol uvedený rozsudok, by mohol umožniť, aby sa na interné horizontálne operácie, o aké ide vo veci samej, vzťahovalo toto vyňatie. Poukazuje však na to, že v danej veci nejde o spoluprácu na miestnej úrovni v zmysle judikatúry Súdneho dvora (rozsudky Komisia/Nemecko, C‑480/06,
EU:C:2009:357
, ako aj Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a i., C‑159/11,
EU:C:2012:817
), lebo univerzita ani HIS nie sú orgánmi verejnej moci a HIS nie je priamo poverená výkonom činnosti vo verejnom záujme.
Vnútroštátny súd uvádza, že podľa štatútov verejných vysokých škôl disponujú tieto školy širokou autonómiou v oblastiach výskumu a výučby a že výkon týchto autonómnych právomocí podlieha iba kontrole zákonnosti. Zmluva, o akú ide vo veci samej, však patrí do oblasti správy prostriedkov zverených univerzite, v ktorej majú príslušné orgány kontrolnú právomoc zahŕňajúcu aj možnosť zrušiť alebo zmeniť rozhodnutia prijaté v oblasti nákupov.
Vnútroštátny súd sa teda domnieva, že v oblasti nadobúdania tovaru a služieb verejnými vysokými školami je podmienka „obdobnej kontroly“ splnená. Kladie si však otázku, či táto podmienka nevyžaduje, aby kontrola zahŕňala všetky oblasti činnosti podriadeného subjektu, takže obmedzenie pôsobnosti tejto kontroly na zmluvy na dodanie tovaru a služieb by neumožňovalo dospieť k záveru, že uvedená podmienka je splnená. V tomto smere vyznieva judikatúra Súdneho dvora, podľa ktorej verejný obstarávateľ musí mať možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele i na významné rozhodnutia podriadeného subjektu.
Pokiaľ ide o kontrolu, ktorú mesto Hamburg vykonáva voči HIS, vnútroštátny súd uvádza, že skutočnosť, že mesto Hamburg má iba 4,16 % podiel na základnom imaní tejto spoločnosti a nemá stáleho zástupcu v jej dozornej rade, by mohla vyznievať proti existencii obdobnej kontroly, ako vykonáva nad vlastnými útvarmi. Pokiaľ ide o druhú podmienku zavedenú judikatúrou Súdneho dvora, týkajúcu sa „podstatnej časti činnosti“ úspešného uchádzača, vnútroštátny súd sa domnieva, že táto podmienka je v danej veci splnená, lebo činnosť HIS je vo veľkej väčšine zameraná na verejné vysoké školy a ostatná činnosť tejto spoločnosti má doplnkový charakter.
Vzhľadom na tieto úvahy Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg rozhodol prerušiť konanie a položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Má sa pod pojmom ‚verejná zákazka‘ v zmysle článku 1 ods. 2 písm. a) smernice 2004/18… rozumieť aj zmluva, v prípade ktorej síce verejný obstarávateľ nevykonáva nad dodávateľom kontrolu podobnú kontrole vykonávanej nad svojím vlastným útvarom, avšak tak verejný obstarávateľ, ako aj dodávateľ podliehajú kontrole rovnakého orgánu, ktorý je verejným obstarávateľom v zmysle smernice 2004/18, a obstarávateľ, ako aj dodávateľ v podstate vykonávajú činnosť pre svoj spoločný orgán (horizontálna operácia in‑house)?
V prípade kladnej odpovede na prvú otázku:
2.
Musí sa kontrola obdobná kontrole vykonávanej nad vlastným útvarom vzťahovať na celú činnosť dodávateľa alebo postačuje, ak sa obmedzí na oblasť verejného obstarávania?“
O prejudiciálnych otázkach
Svojimi otázkami, ktoré je potrebné preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má článok 1 ods. 2 písm. a) smernice 2004/18 vykladať v tom zmysle, že zmluva, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uzavretá medzi na jednej strane univerzitou, ktorá je verejným obstarávateľom a ktorá je v oblasti nákupov tovaru a služieb kontrolovaná niektorou nemeckou spolkovou krajinou, a na druhej strane súkromnoprávnym podnikom, ktorý je vo vlastníctve spolkového štátu a nemeckých spolkových krajín vrátane uvedenej spolkovej krajiny, predstavuje verejnú zákazku v zmysle tohto ustanovenia.
Podľa judikatúry Súdneho dvora je hlavným cieľom pravidiel práva Únie v oblasti verejného obstarávania otvorenie neskreslenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch v oblastiach vykonávania prác, dodávok tovaru alebo poskytovania služieb, čo so sebou prináša pre každého verejného obstarávateľa povinnosť uplatňovať relevantné pravidlá práva Únie, ak sú splnené nimi stanovené podmienky (pozri v tomto zmysle rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, bod 44).
Preto treba každú výnimku z uplatnenia tejto povinnosti vykladať reštriktívne (pozri rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, bod 46).
Súdny dvor dospel k záveru, že na uplatnenie postupov zadávania verejných zákaziek stanovených smernicou 2004/18 podľa článku 1 ods. 2 písm. a) tejto smernice v zásade postačuje, aby došlo k uzavretiu odplatnej zmluvy medzi verejným obstarávateľom a osobou, ktorá je od neho právne odlišná (pozri v tomto zmysle rozsudok Teckal,
EU:C:1999:562
, bod 50).
Výnimka z uplatňovania tejto zásady uznaná Súdnym dvorom, ktorá sa týka uzatvárania zmlúv „in house“, je odôvodnená úvahou, že orgán verejnej moci, ktorý je verejným obstarávateľom, má možnosť plniť jemu zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými bez toho, aby bol nútený obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria k jeho útvarom, a že túto výnimku možno rozšíriť na situácie, v ktorých je druhou zmluvnou stranou subjekt právne odlišný od verejného obstarávateľa, pokiaľ verejný obstarávateľ vykonáva nad úspešným uchádzačom obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi a tento subjekt uskutočňuje podstatnú časť svojej činnosti s verejnými obstarávateľom alebo obstarávateľmi, v ktorých vlastníctve je (pozri v tomto zmysle rozsudky Teckal,
EU:C:1999:562
, bod 50, ako aj Stadt Halle a RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, body 48 a 49). V takých prípadoch možno usudzovať, že verejný obstarávateľ použil vlastné prostriedky.
Súdny dvor okrem toho vysvetlil pojem „obdobná kontrola“, keď uviedol, že verejný obstarávateľ musí mať možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele i na významné rozhodnutia úspešného uchádzača a že kontrola, ktorú verejný obstarávateľ vykonáva, musí byť účinná, štrukturálna a funkčná (pozri v tomto zmysle rozsudok Econord, C‑182/11 a C‑183/11,
EU:C:2012:758
, bod 27, ako aj citovanú judikatúru).
Okrem toho Súdny dvor uznal, že za istých podmienok môže „obdobnú kontrolu“ vykonávať spoločne viacero orgánov verejnej moci, ktoré spoločne vlastnia úspešného uchádzača (pozri v tomto zmysle rozsudok Econord,
EU:C:2012:758
, body 28 až 31, ako aj citovanú judikatúru).
Vo veci samej je nesporné, že medzi univerzitou ako verejným obstarávateľom a HIS ako úspešným uchádzačom neexistuje vzťah kontroly. Univerzita totiž nemá nijaký podiel na základnom imaní tohto subjektu ani žiadneho zástupcu v jeho riadiacich orgánoch.
V dôsledku toho v situácii, o akú ide vo veci samej, neexistuje dôvod na uznanie výnimky, pokiaľ ide o uzatváranie zmlúv „in house“, teda osobitný vnútorný vzťah medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom.
Na takú situáciu sa preto nemôže vzťahovať uvedená výnimka, lebo inak by sa rozšírili hranice jej uplatňovania, ktoré sú jasne vymedzené judikatúrou Súdneho dvora, čo by mohlo významne obmedziť pôsobnosť zásady uvedenej v bode 24 tohto rozsudku.
Navyše treba uviesť, že v každom prípade na základe spisového materiálu, ktorý má Súdny dvor k dispozícii, a so zreteľom na judikatúru, ako je uvedená vyššie, mesto Hamburg nevykonáva voči univerzite „obdobnú kontrolu“.
Je totiž namieste konštatovať, že kontrola, ktorú mesto Hamburg vykonáva voči univerzite, sa vzťahuje len na časť jej činnosti, a to iba na oblasť nákupov, ale nie na oblasti výučby a výskumu, v ktorých univerzita disponuje širokou autonómiou. Uznať existenciu „obdobnej kontroly“ v takej situácii čiastočnej kontroly by bolo v rozpore s judikatúrou citovanou v bode 26 tohto rozsudku.
Za týchto okolností nie je potrebné skúmať, či sa výnimka týkajúca sa uzatvárania zmlúv „in house“ môže uplatňovať na „interné horizontálne“ operácie, teda na situáciu, v ktorej rovnakí verejní obstarávatelia vykonávajú „obdobnú kontrolu“ voči dvom odlišným hospodárskym subjektom, z ktorých jeden zadá zákazku druhému.
Pokiaľ ide o uplatniteľnosť judikatúry týkajúcej sa spolupráce medzi územnými celkami, ktorá vyplýva z rozsudkov Komisia/Nemecko (
EU:C:2009:357
) a Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a i. (
EU:C:2012:817
), vo veci samej, treba rovnako ako vnútroštátny súd z dôvodov uvedených v bode 16 tohto rozsudku konštatovať, že podmienky na uplatnenie výnimky, ktorú stanovuje táto judikatúra, nie sú splnené.
Spolupráca zavedená medzi univerzitou a HIS totiž nie je určená na plnenie spoločnej služby vo verejnom záujme v zmysle judikatúry (pozri rozsudok Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a i.,
EU:C:2012:817
, body 34 a 37).
Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba na prejudiciálne otázky odpovedať tak, že článok 1 ods. 2 písm. a) smernice 2004/18 sa má vykladať v tom zmysle, že zmluva, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uzavretá medzi na jednej strane univerzitou, ktorá je verejným obstarávateľom a ktorá je v oblasti nákupov tovaru a služieb kontrolovaná niektorou nemeckou spolkovou krajinou, a na druhej strane súkromnoprávnym podnikom, ktorý je vo vlastníctve spolkového štátu a nemeckých spolkových krajín vrátane uvedenej spolkovej krajiny, predstavuje verejnú zákazku v zmysle tohto ustanovenia, a preto musí podliehať pravidlám zadávania verejných zákaziek, ktoré stanovuje táto smernica.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (piata komora) rozhodol takto:

Článok 1 ods. 2 písm. a) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa má vykladať v tom zmysle, že zmluva, ktorej predmetom je dodanie tovaru, uzavretá medzi na jednej strane univerzitou, ktorá je verejným obstarávateľom a ktorá je v oblasti nákupov tovaru a služieb kontrolovaná niektorou nemeckou spolkovou krajinou, a na druhej strane súkromnoprávnym podnikom, ktorý je vo vlastníctve spolkového štátu a nemeckých spolkových krajín vrátane uvedenej spolkovej krajiny, predstavuje verejnú zákazku v zmysle tohto ustanovenia, a preto musí podliehať pravidlám zadávania verejných zákaziek, ktoré stanovuje táto smernica.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: nemčina.