CELEX: 62012CJ0047
Præjudiciel forelæggelse
artikel 49 TEUF og 54 TEUF
etableringsfrihed
artikel 63 TEUF og 65 TEUF
frie kapitalbevægelser
skattelovgivning
selskabsskat
en medlemsstats lovgivning, der har til formål at fjerne dobbeltbeskatning af udloddet udbytte
modregningsmetode, der anvendes på udbytte, der udloddes af selskaber, som er hjemmehørende i samme medlemsstat som det modtagende selskab
fritagelsesmetode, der anvendes på udbytte, der udloddes af selskaber, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat end det modtagende selskab eller i et tredjeland
forskellig behandling af det udbyttemodtagende selskabs underskud

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 49 TEUF og 54 TEUF om etableringsfrihed samt af artikel 63 TEUF og 65 TEUF om de frie kapitalbevægelser.
Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem Kronos International Inc. (herefter »Kronos«), der er et selskab stiftet i henhold til lovgivningen i staten Delaware (Amerikas Forenede Stater), og Finanzamt Leverkusen (herefter »Finanzamt«) vedrørende modregning af tysk selskabsskat for årene 1991-2001 i selskabsskat, der er betalt i udlandet af Kronos’ udbytteudloddende datterselskaber.
Retsforskrifter
Tysk ret
For selskabsbeskatning, herunder modregning, fastsættelse og tilbagebetaling, for så vidt angår årene 1991-2000 henviste § 49, stk. 1, i Körperschaftsteuergesetz (lov om selskabsskat, BGBl. 1991 I, s. 638, herefter »KStG af 1991«) til bestemmelserne i Einkommensteuergesetz (lov om indkomstskat, BGBl. 1990 I, s. 1898, herefter »EStG af 1990«).
§ 36, stk. 2, nr. 3, i EStG af 1990 bestemmer følgende vedrørende den ordning, der kaldes »fuldstændig modregning«:
»(2)   Følgende modregnes i indkomstskatten:
[...]
3.
Selskabsskat indbetalt af selskaber eller sammenslutninger, der er ubegrænset selskabsskattepligtige, svarende til 3/7 af indtægterne i henhold til § 20, stk. 1, nr. 1 eller 2, for så vidt som disse ikke stammer fra udbyttedeling, der indebærer brug af egenkapital i medfør af § 30, stk. 2, nr. 1, i [KStG af 1991]. Det samme gælder indtægter i henhold til § 20, stk. 2, nr. 2, litra a), fra selskabsdeltagerens første overdragelse af kuponer eller andre rettigheder. I disse tilfælde er den selskabsskat, der modregnes, begrænset til 3/7 af det uddelte beløb i tilknytning til de overdragede rettigheder. […] Selskabsskatten modregnes ikke:
[...]
f)
når indtægterne ikke er blevet bogført på tidspunktet for fastlæggelse af beskatningsgrundlaget.
[...]«
§ 36, stk. 4, i EStG af 1990 bestemte:
»Såfremt der efter fradrag er et overskydende beløb, der ikke er til fordel for den skattepligtige, skal den skattepligtige (den betalingspligtige) straks betale dette beløb, såfremt det overskydende beløb svarer til allerede forfalden forskudsindkomstskat, der endnu ikke er blevet erlagt. I andre tilfælde betales beløbet i den måned, der følger skatteansættelsen (endelig betaling). Såfremt der efter fradrag er et overskydende beløb til fordel for den skattepligtige, udbetales dette overskydende beløb til den skattepligtige efter meddelelse af skatteansættelsen.«
I forbindelse med omlægningen af modregningsordningen til en ordning kaldet »halvindkomstbeskatning« ophævede den tyske lovgiver § 36, stk. 2, nr. 3, i EStG af 1990. Det fremgår imidlertid af såvel forelæggelsesafgørelsen som den tyske regerings indlæg, at ordningen om fuldstændig modregning i medfør af overgangsbestemmelser fortsat fandt anvendelse på udbytte modtaget i 2001.
§ 26, stk. 7, i KStG af 1991 i den affattelse, der fandt anvendelse frem til 1993, og samme lovs § 8 b, stk. 5, i den affattelse, der fandt anvendelse fra 1994 (herefter »KStG af 1994«), bestemte følgende:
»Såfremt udbytteandele, der udloddes af et udenlandsk selskab, i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst er fritaget for selskabsskat, på betingelse af at der indehaves en minimumskapitalandel, finder fritagelsen anvendelse uafhængigt af den minimumsprocentsats for kapitalandelen, der er fastsat i overenskomsten, såfremt andelen mindst andrager 10%.«
Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne
I henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået med Kongeriget Danmark, Den Franske Republik, Det Forenede Kongerige og Canada er Forbundsrepublikken Tyskland forpligtet til fra tysk beskatning at fritage udbytte, som hidrører fra kapitalandele, der enten når eller overskrider en bestemt tærskel, og som er skattepligtigt i den stat, hvor det udloddende selskab er beliggende.
I de fleste tilfælde er den angivne tærskel med hensyn til kapitalandelen fastsat til 10%. Overenskomsten med Det Forenede Kongerige fastsatte dog en tærskel på 25%, hvilket også var tilfældet for overenskomsten med Canada for skatteåret 2000, mens den tærskel, der fandt anvendelse i 2001, var på 10%.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Kronos er holdingselskab for en koncern. Selskabet har sit vedtægtsmæssige hjemsted i De Forenede Stater og sin direktion i Tyskland, hvor det har en filial og siden 1989 har været registreret i handelsregistret. Kronos blev oprettet for at sikre en ensartet ledelse af koncernens europæiske og canadiske datterselskaber. Siden 1989 har Kronos ejet 99,95% af kapitalandelene i det tyske selskab Kronos Titan GmbH, og Kronos havde med såvel dette selskab som andre tyske selskaber indgået aftaler om kontrol og overførsel af overskud.
I den periode, der er omhandlet i hovedsagen, dvs. årene 1991-2001, ejede Kronos direkte andele i følgende selskaber:
—
Société Industrielle du Titane (Frankrig), en andel på mellem 92,941% og 93,771% fra 1991-2001
—
Kronos Norge (Norge), en andel på 100% mellem 1991 og 1998
—
Kronos UK Ltd (Det Forenede Kongerige), en andel på 100% mellem 1991 og 2001
—
Kronos Europa SA (Belgien), en andel på mellem 98,4% og 100% mellem 1991 og 1998
—
Kronos Denmark ApS (Danmark), en andel på 100% mellem 1999 og 2001, og
—
Kronos Canada Inc. (Canada), en andel på 100% fra 1991-2001.
I 2000 og 2001 ejede Kronos indirekte kapitalandele i selskaberne Kronos Europa SA (Belgien) og Kronos Norge (Norge) gennem sit datterselskab Kronos Denmark ApS, som Kronos ejede 100%. Kronos Denmark ApS’ kapitalandele i koncernens belgiske og norske selskaber var på henholdsvis 99,99% og 100%.
Den selskabsskat, som Kronos skulle betale i Tyskland for årene 1991-2001, fremgik af skatteansættelser, i påkommende tilfælde berigtigede, der blev udstedt mellem 2004 og 2010. Under hensyntagen til underskud eller overført underskud, der beløb sig til ca. 150-480 mio. tyske mark (DEM), fastsatte ovennævnte skatteansættelser som følge af udbetaling af udbytte selskabsskatten for 1991 til 4190788,57 EUR og for 1992, ligeledes som følge af udbetaling af udbytte, til 2050183,81 EUR. For hvert af skatteårene fra 1993-2001 var skattebeløbet derimod på nul.
Det udbytte, der blev udbetalt af udenlandske datterselskaber, og som var skattefritaget i medfør af de respektive dobbeltbeskatningsoverenskomster, der fandt anvendelse, blev ikke taget i betragtning ved beregningen af det relevante grundlag for skatteansættelserne og konstateringen af underskud.
I denne forbindelse anmodede Kronos om modregning i den selskabsskat, det skulle betale i Tyskland, af den selskabsskat og kapitalindkomstskat, som dets datterselskaber og datterdatterselskaber etableret i andre medlemsstater (Belgien, Frankrig og Det Forenede Kongerige) og tredjelande (Canada og Norge) havde betalt mellem 1991 og 2001, idet en sådan modregning i givet fald ville føre til tilbagebetaling af skat.
Ved afgørelse af 15. december 2005 afslog Finanzamt Leverkusen at imødekomme denne anmodning. Dette afslag var begrundet i bestemmelserne i § 36, stk. 2, nr. 3, litra f), i EStG af 1990, sammenholdt med § 49, stk. 1, i KStG af 1991, hvorefter modregning af selskabsskat af udbytte kun er mulig, når dette udbytte er bogført som skattepligtige indtægter. Da udbytte af udenlandsk oprindelse imidlertid var skattefritaget i medfør af § 26, stk. 7, i KStG af 1991 for så vidt angår årene 1991-1993, kunne det ikke tages i betragtning som skattepligtige indtægter på tidspunktet for skatteansættelsen.
Ved afgørelse af 10. januar 2007 afviste Finanzamt Leverkusen Kronos’ klage over opgørelsen og modregningen af skattetilgodehavendet i form af selskabsskat for skatteåret 1994.
Den 7. februar 2007 anlagde Kronos annullationssøgsmål ved Finanzgericht Köln mod denne afgørelse og passivitetssøgsmål vedrørende opgørelsen af selskabsskat for skatteårene 1991-1993 og 1995-2001.
På det nuværende trin i de nationale retsforhandlinger har Kronos nedlagt påstand om modregning af et beløb på 201966724 EUR, der er betalt i udenlandsk selskabsskat. I dette beløb indgår for det første skat betalt af Kronos’ datterselskaber i Frankrig for årene 1991-2001, i Det Forenede Kongerige for årene 1997 og 1999 samt i Canada for årene 2000 og 2001 svarende til et beløb på 78501794 EUR. For det andet vedrører Kronos’ påstand modregning af udbytte, som Kronos har modtaget fra sit danske datterselskab i løbet af 2000 og 2001, af selskabsskat betalt af de belgiske og norske datterdatterselskaber, dvs. et beløb på i alt 123448418 EUR, samt modregning af dansk selskabsskat svarende til 16512 EUR.
Kronos har endvidere nedlagt påstand om modregning af et beløb på 1795525 EUR for kapitalindkomstskat vedrørende de datterselskaber, der er etableret i Frankrig og Det Forenede Kongerige, såfremt indtægterne fra udbytte skal behandles som skattepligtige.
På denne baggrund har den forelæggende ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er nægtelse af adgang til modregning af selskabsskat med den begrundelse, at udlodning af udbytte fra kapitalselskaber i tredjelande til tyske kapitalselskaber er skattefritaget, for hvilken fritagelse det efter national ret blot kræves, at det kapitalselskab, der modtager udbytte, mindst skal eje 10% af det udloddende selskab, alene et spørgsmål, der henhører under etableringsfriheden som omhandlet i artikel 49 TEUF, sammenholdt med artikel 54 TEUF, eller tillige under kapitalens frie bevægelighed som omhandlet i artikel 63 TEUF, 64 TEUF og 65 TEUF, når det selskab, der modtager udbytte, reelt ejer en andel på 100%?
2)
Skal bestemmelserne vedrørende etableringsfrihed (nu artikel 49 TEUF) og i givet fald også vedrørende kapitalens frie bevægelighed (indtil 1993 artikel 67 EF, nu artikel 63 TEUF, 64 TEUF og 65 TEUF) fortolkes således, at de er til hinder for en ordning, hvorefter skattefritagelsen for udbytte fra udenlandske datterselskaber også indebærer, at der ikke er adgang til modregning og tilbagebetaling af selskabsskat, der er erlagt af disse udlodninger af udbytte, selv om moderselskabet har haft underskud, når udlodninger fra indenlandske datterselskaber er omfattet af en lempelse i form af adgang til modregning af selskabsskatten?
3)
Skal bestemmelserne om etableringsfrihed (nu artikel 49 TEUF) og i givet fald om kapitalens frie bevægelighed (indtil 1993 artikel 67 EF, nu artikel 63 TEUF, 64 TEUF og 65 TEUF) fortolkes således, at de er til hinder for en ordning, der udelukker, at der kan ske modregning og tilbagebetaling af selskabsskat, erlagt af udbytte fra (underliggende) datterselskaber, der er skattefri i datterselskabets hjemland, når udbyttet (videre)udloddes til det indenlandske moderselskab og ligeledes er skattefrit i Tyskland, men som i kraft af rent nationale konstruktioner i givet fald giver mulighed for hos datterselskabet at foretage modregning af selskabsskat erlagt af udbytte fra et underliggende datterselskab og at foretage modregning af selskabsskat erlagt af udbytte, der udloddes af datterselskabet, hos moderselskabet, såfremt dette har haft underskud?
4)
Såfremt bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed finder anvendelse, opstår der – afhængig af besvarelsen af spørgsmål 2 – et yderligere spørgsmål for så vidt angår udbytte fra Canada:
Skal den gældende artikel 64, stk. 1, TEUF fortolkes således, at den tillader Forbundsrepublikken Tysklands anvendelse af bestemmelser i national ret og i dobbeltbeskatningsoverenskomster, der i det væsentlige er uændrede siden den 31. december 1993, og følgelig fortsat [udelukker] adgangen til at modregne canadisk selskabsskat erlagt af udbytte, der er fritaget for skat i Tyskland?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Om det første spørgsmål
Indledende bemærkninger
Selv om den forelæggende ret med affattelsen af det første spørgsmål udelukkende henviser til udbytte udloddet af selskaber, der er etableret i tredjelande, må det fastslås, at det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at spørgsmålets rækkevidde ligeledes omfatter udbytte udloddet af selskaber, der er etableret i andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland.
I medfør af § 36, stk. 2, nr. 3, i EStG af 1990 modregnes selskabsskat ikke, når indtægterne ikke er blevet bogført på tidspunktet for fastlæggelse af beskatningsgrundlaget.
I hovedsagen var udbyttet udloddet af selskaber, der var hjemmehørende i en anden medlemsstat eller i et tredjeland, ikke blevet bogført på tidspunktet for fastlæggelse af beskatningsgrundlaget for det selskab, der modtog nævnte udbytte, som følge af, at der for disse selskabers vedkommende blev anvendt den fritagelsesmetode, der er fastsat i dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Forbundsrepublikken Tyskland.
I denne henseende har den forelæggende ret anført, at de bestemmelser, der er relevante for proceduren til fastlæggelse af skattebeløbet, således som de følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster og i givet fald af bestemmelserne i § 26, stk. 7, i KStG af 1991 for så vidt angår årene 1991-1993 og i § 8b, stk. 5, i KStG af 1994 for så vidt angår årene 1994-2000, ikke kun finder anvendelse på kapitalandele, der gør det muligt at udøve afgørende indflydelse på det pågældende selskab, og at den tyske lovgiver, idet denne har indført en tærskel på 10%, ikke har tilsigtet at henvise til en væsentlig kapitalandel i betydningen bestemmende indflydelse.
Den forelæggende ret har endvidere anført, at Kronos gennem hele den periode, som hovedsagen vedrører, ejede kapitalandele på ca. 93%-100% i de forskellige datterselskaber, der udbetalte udbyttet.
Endelig bemærkes, at ifølge den forelæggende rets oplysninger er Kronos’ vedtægtsmæssige hjemsted beliggende i De Forenede Stater og dets direktion i Tyskland, hvor det har en filial og er registreret i handelsregistret. Det er ubestridt, at Kronos er et selskab, der er stiftet i henhold til lovgivningen i staten Delaware. Den tyske regering har i denne henseende fremhævet, at i henhold til artikel XXV, stk. 5, i venskabs-, handels- og søfartsaftalen mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Amerikas Forenede Stater af 29. oktober 1954 (BGBl. 1956 II, s. 487) skal selskaber stiftet i henhold til amerikansk ret anerkendes som sådanne i Tyskland.
Under disse omstændigheder skal det første spørgsmål forstås således, at det ønskes oplyst, om spørgsmålet om foreneligheden med EU-retten af en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, ikke kan modregne selskabsskat, der er betalt af udbytteudloddende kapitalselskaber i en anden medlemsstat eller i et tredjeland, idet dette udbytte er skattefritaget i den førstnævnte medlemsstat, såfremt udlodningen sker på baggrund af en andel på mindst 10% af kapitalen i det udloddende selskab, og når den faktiske andel ejet af det udbyttemodtagende kapitalselskab i det foreliggende tilfælde er på over 90%, og det modtagende selskab er stiftet i henhold til lovgivningen i et tredjeland, skal vurderes på grundlag af artikel 49 TEUF og 54 TEUF eller snarere på grundlag af artikel 63 TEUF og 65 TEUF.
Om den omhandlede frihed
Det følger af Domstolens faste praksis, at den skattemæssige behandling af udbytte kan henhøre under artikel 49 TEUF om etableringsfriheden og artikel 63 TEUF om de frie kapitalbevægelser (domme Haribo Lakritzen Hans Riegel og Österreichische Salinen, C‑436/08 og C‑437/08,
EU:C:2011:61
, præmis 33, Accor, C‑310/09,
EU:C:2011:581
, præmis 30, og Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11,
EU:C:2012:707
, præmis 89).
Hvad angår spørgsmålet, om en national lovgivning henhører under den ene eller anden bestemmelse om fri bevægelighed, følger det af fast retspraksis, at det er nødvendigt at inddrage formålet med den pågældende lovgivning (dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 90 og den deri nævnte retspraksis).
En national lovgivning, der kun finder anvendelse på kapitalandele, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift, henhører under anvendelsesområdet for artikel 49 TEUF om etableringsfriheden (jf. domme Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04,
EU:C:2006:774
, præmis 37, Idryma Typou, C‑81/09,
EU:C:2010:622
, præmis 47, Accor,
EU:C:2011:581
, præmis 32, Scheunemann, C‑31/11,
EU:C:2012:481
, præmis 23, og Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 91).
Nationale bestemmelser, der finder anvendelse på kapitalandele erhvervet med det ene formål at investere uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den, skal derimod alene vurderes på baggrund af de frie kapitalbevægelser (domme Haribo Lakritzen Hans Riegel og Österreichische Salinen,
EU:C:2011:61
, præmis 35, Accor,
EU:C:2011:581
, præmis 32, Scheunemann,
EU:C:2012:481
, præmis 23, og Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 92).
I hovedsagen følger det af såvel de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Forbundsrepublikken Tyskland har indgået med Kongeriget Danmark, Den Franske Republik, og – for så vidt angår skatteåret 2001 – Canada, som den samlede anvendelse af § 8b, stk. 5, i KStG af 1994 og de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Forbundsrepublikken Tyskland har indgået med Det Forenede Kongerige og Canada – for så vidt angår skatteåret 2000 – at udbytte, der udbetales til selskaber, der er hjemmehørende i Tyskland, af selskaber, der er hjemmehørende i andre stater, er fritaget for tysk selskabsskat, såfremt det udbyttemodtagende selskabs kapitalandel i det udbytteudloddende selskab når tærsklen på 10%.
En sådan tærskel gør det ganske vist muligt at udelukke investeringer, der foretages uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den, fra fritagelsens anvendelsesområde.
I modsætning til hvad den tyske regering har gjort gældende, medfører en sådan tærskel imidlertid ikke i sig selv, at fritagelsen kun finder anvendelse på kapitalandele, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift. Domstolen har således allerede fastslået, at en kapitalandel af en sådan størrelse ikke nødvendigvis medfører, at indehaveren heraf udøver en klar indflydelse på beslutningerne i det selskab, hvori han er aktionær (jf. i denne retning dom ITELCAR og Fazenda Pública, C‑282/12,
EU:C:2013:629
, præmis 22).
Den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning finder følgelig ikke alene anvendelse på udbytte, som modtages af et hjemmehørende selskab på grundlag af en kapitalandel, som giver en klar indflydelse på beslutningerne i det selskab, der udlodder nævnte udbytte, og giver førstnævnte selskab mulighed for at træffe afgørelse om dets drift, men også på udbytte, som modtages på grundlag af en kapitalandel, som ikke giver en sådan indflydelse.
I tilfælde, hvor formålet med en lovgivning ikke gør det muligt at fastslå, om lovgivningen overvejende henhører under artikel 49 TEUF eller 63 TEUF, har Domstolen allerede fastslået, at for så vidt som den nationale lovgivning vedrører udbytte, som hidrører fra en medlemsstat, skal Domstolen tage hensyn til de faktiske omstændigheder i det foreliggende tilfælde med henblik på at fastslå, om den situation, der er omhandlet i tvisten i hovedsagen, henhører under artikel 49 TEUF eller 63 TEUF (jf. i denne retning domme Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 93 og 94 og den deri nævnte retspraksis, Beker, C‑168/11,
EU:C:2013:117
, præmis 27 og 28, og Bouanich, C‑375/12,
EU:C:2014:138
, præmis 30).
For så vidt angår den skattemæssige behandling af udbytte, der hidrører fra et tredjeland, har Domstolen derimod fastslået, at det er tilstrækkeligt at undersøge den nationale lovgivnings formål med henblik på at vurdere, om den skattemæssige behandling af dette udbytte henhører under EUF-traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser, idet en national lovgivning vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte, der hidrører fra et tredjeland, ikke kan henhøre under artikel 49 TEUF (jf. i denne retning dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 96 og 97).
Domstolen har således fastslået, at et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, og som i et selskab, der er hjemmehørende i et tredjeland, besidder en kapitalandel, der giver det en klar indflydelse på sidstnævnte selskabs beslutninger og mulighed for at træffe afgørelse om dette selskabs drift, kan påberåbe sig artikel 63 TEUF med henblik på at anfægte foreneligheden med denne bestemmelse af en lovgivning i nævnte medlemsstat vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte hidrørende fra nævnte tredjeland, som ikke udelukkende finder anvendelse på situationer, hvor moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab (jf. dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 104).
Heraf følger, at når en national lovgivning vedrørende behandlingen af udbytte ikke har til formål udelukkende at finde anvendelse på situationer, hvor moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab, skal der tages hensyn til, hvor stor en kapitalandel det udbyttemodtagende selskab ejer i det udbytteudloddende selskab, for så vidt som både artikel 49 TEUF og 63 TEUF kan påberåbes i det foreliggende tilfælde, og størrelsen af kapitalandelen gør det muligt at fastslå, om den omhandlede situation henhører under den eller den anden af de to friheder, der respektivt sikres ved disse to EU-retlige bestemmelser.
For så vidt som kun de frie kapitalbevægelser – henset til, at det udbytteudloddende selskab er beliggende i et tredjeland – kan påberåbes over for en national lovgivning vedrørende behandling af det udbytte, der udloddes af nævnte selskab, skal der ikke tages hensyn til størrelsen af kapitalandelen i det udloddende selskab. Et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, kan nemlig påberåbe sig artikel 63 TEUF med henblik på at anfægte en sådan lovgivnings lovlighed, uanset hvor stor en kapitalandel selskabet besidder i det udbytteudloddende selskab, der har hjemsted i et tredjeland (jf. i denne retning dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 99 og 104).
Denne argumentation finder ligeledes anvendelse, i analogi hermed, når kun de frie kapitalbevægelser kan påberåbes, henset til begrænsningerne i det personelle anvendelsesområde for etableringsfriheden.
Dette er tilfældet i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor det udbyttemodtagende selskab er et selskab, der er stiftet i henhold til lovgivningen i et tredjeland.
EUF-traktatens regler om etableringsfrihed finder således kun anvendelse på statsborgere fra en EU-medlemsstat (jf. i denne retning dom Ferrer Laderer, C‑147/91,
EU:C:1992:278
, præmis 9).
Selskaber, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Unionen, ligestilles for så vidt angår anvendelsen af EUF-traktatens bestemmelser om etableringsfrihed i henhold til artikel 54 TEUF med fysiske personer, der er statsborgere i medlemsstaterne (dom National Grid Indus, C‑371/10,
EU:C:2011:785
, præmis 25).
Et selskab, der ikke er stiftet i henhold til lovgivningen i en medlemsstat, kan derfor ikke være omfattet af etableringsfriheden.
Denne bemærkning berøres ikke af Kronos’ argument, hvorefter et selskab fra et tredjeland ikke må udsættes for skattemæssig forskelsbehandling i forhold til et tysk selskab og derfor skal kunne påberåbe sig den frihed, der er indeholdt i artikel 49 TEUF.
Da der ikke findes en ensartet definition i EU-retten af, hvilke selskaber etableringsretten gælder for, i henhold til ét enkelt tilknytningskriterium, som fastsætter, hvilken national lovgivning der finder anvendelse på et selskab, er spørgsmålet om, hvorvidt artikel 49 TEUF finder anvendelse på et selskab, der påberåber sig den grundlæggende frihed, som er fastsat i denne artikel, et forudgående spørgsmål, som på EU-rettens nuværende udviklingstrin således kun kan besvares i henhold til den nationale lovgivning, som finder anvendelse (jf. domme Cartesio, C‑210/06,
EU:C:2008:723
, præmis 109, og National Grid Indus,
EU:C:2011:75
, præmis 26).
En medlemsstat kan således definere den tilknytning, som kræves af et selskab, for at det kan anses for at være stiftet i henhold til national ret og dermed er omfattet af etableringsretten (jf. i denne retning domme Cartesio,
EU:C:2008:723
, præmis 110, og National Grid Indus,
EU:C:2011:785
, præmis 27).
En medlemsstat kan imidlertid ikke ensidigt udvide det personelle anvendelsesområde for det kapitel af traktaten, der omhandler etableringsfriheden, hvis formål er at sikre etableringsfriheden alene for medlemsstaternes statsborgere (jf. i denne retning kendelse Lasertec, C‑492/04,
EU:C:2007:273
, præmis 27).
Det skal derfor konkluderes, at i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor etableringsfriheden ikke kan påberåbes som følge af det udbyttemodtagende selskabs tilknytning til et tredjelands retsorden, skal en national lovgivning vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte, der hidrører fra en anden medlemsstat eller et tredjeland, som ikke udelukkende finder anvendelse på situationer, hvor moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab, bedømmes på grundlag af artikel 63 TEUF.
Et selskab, der er stiftet i henhold til lovgivningen i et tredjeland og er hjemmehørende i en medlemsstat, kan følgelig påberåbe sig denne bestemmelse med henblik på at anfægte en sådan lovgivnings lovlighed, uanset hvor stor en kapitalandel selskabet besidder i det udbytteudloddende selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat eller et tredjeland.
Det bemærkes endvidere, at Domstolen har fastslået, at eftersom traktaten ikke udvider etableringsfriheden til tredjelande, bør det undgås, at fortolkningen af artikel 63, stk. 1, TEUF for så vidt angår forbindelserne til tredjelande gør det muligt for erhvervsdrivende, som ikke er omfattet af det territoriale anvendelsesområde for etableringsfriheden, at drage fordel heraf (dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 100).
Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 64 i forslaget til afgørelse, foreligger der imidlertid ikke en sådan risiko i en situation som den i hovedsagen. Den tyske lovgivning vedrører nemlig ikke betingelser for adgang til markedet i et tredjeland for et selskab med hjemsted i nævnte medlemsstat eller betingelser for adgang til markedet i nævnte medlemsstat for et selskab med hjemsted i et tredjeland. Lovgivningen omhandler udelukkende den skattemæssige behandling af udbytte, der hidrører fra investeringer, som udbyttemodtageren har foretaget i et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat eller i et tredjeland.
Under disse omstændigheder skal det første spørgsmål herefter besvares med, at spørgsmålet om foreneligheden med EU-retten af en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, ikke kan modregne selskabsskat, der er betalt af udbytteudloddende kapitalselskaber i en anden medlemsstat eller i et tredjeland, idet dette udbytte er skattefritaget i den førstnævnte medlemsstat, såfremt udlodningen sker på baggrund af en andel på mindst 10% af kapitalen i det udloddende selskab, og når den faktiske andel ejet af det udbyttemodtagende kapitalselskab i det foreliggende tilfælde er på mere end 90%, og det modtagende selskab er stiftet i henhold til lovgivningen i et tredjeland, skal bedømmes på grundlag af artikel 63 TEUF og 65 TEUF.
Om det andet spørgsmål
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 TEUF og i givet fald artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for anvendelsen af fritagelsesmetoden på udbytte, der udloddes af selskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater eller i tredjelande, mens modregningsmetoden anvendes på udbytte, der udloddes af selskaber, der er hjemmehørende i samme medlemsstat som det modtagende selskab, når modregningsmetoden i tilfælde, hvor dette modtagende selskab har underskud, medfører, at den skat, der er betalt af det hjemmehørende udloddende selskab, helt eller delvist tilbagebetales.
Henset til besvarelsen af det første spørgsmål skal det andet spørgsmål udelukkende behandles på grundlag af de frie kapitalbevægelser.
Kronos har i denne henseende gjort gældende, at som følge af tilbagetalingen af den skat, som er betalt af det udbytteudloddende selskab, er det i en situation, hvor det udbyttemodtagende selskab har underskud, mere fordelagtigt at investere i et hjemmehørende selskab end at investere i et ikke-hjemmehørende selskab.
Modregningsordningen svarer desuden ikke til fritagelsesordningen, når også beskatningen i Tyskland af udbyttets videreudlodning til aktionærerne tages i betragtning.
I denne forbindelse bemærkes indledningsvis, at det udelukkende påhviler den forelæggende ret at fastlægge indholdet af de spørgsmål, den vil forelægge Domstolen (dom Kersbergen-Lap og Dams-Schipper, C‑154/05,
EU:C:2006:449
, præmis 21).
Med det andet spørgsmål spørger den forelæggende ret imidlertid ikke Domstolen om virkningerne af den skattemæssige behandling af udbytte, der udloddes af hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber, for aktionærerne i det udbyttemodtagende selskab, når udbyttet eventuelt videreudloddes til nævnte aktionærer, men udelukkende om virkningerne af denne skattemæssige behandling for så vidt angår det udbyttemodtagende selskab.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indeholder således hverken oplysninger om, at situationen for aktionærerne af den forelæggende ret anses for at være relevant, oplysninger om den skattemæssige behandling af udbytte, der eventuelt videreudloddes af det modtagende selskab, eller oplysninger om, hvilke virkninger anvendelsen af fritagelsesmetoden og modregningsmetoden i et modtagende selskab medfører for den skattemæssige situation for aktionærerne i nævnte selskab.
Domstolen har endvidere allerede fastslået, at den skattemæssige situation for deltagerne i et investeringsorgan er uden relevans for bedømmelsen af, om en national lovgivning er diskriminerende eller ej, når det sondringskriterium for, hvilken skattemæssig behandling der finder anvendelse, som er fastsat i den omhandlede nationale lovgivning, ikke er den skattemæssige situation for deltagerne i investeringsorganet, men udelukkende investeringsorganets vedtægter i forhold til, om det er hjemmehørende eller ej (jf. i denne retning dom Santander Asset Management SGIIC m.fl., C‑338/11 – C‑347/11,
EU:C:2012:286
, præmis 28 og 41).
Hvad angår den i hovedsagen omhandlede skattelovgivning skal det fastslås, at den fastsætter et sondringskriterium på grundlag af, om en indtægt tages i betragtning på tidspunktet for fastsættelse af beskatningsgrundlaget, hvilket medfører en forskellig behandling af udbytte alt efter det udbytteudloddende selskabs hjemsted.
Med denne præcisering for øje skal det med henblik på at besvare det forelagte spørgsmål imidlertid bemærkes, at artikel 63 TEUF pålægger en medlemsstat, der anvender en ordning til undgåelse af økonomisk dobbeltbeskatning af udbytte, der udbetales til hjemmehørende selskaber af andre hjemmehørende selskaber, at behandle udbytte, der udbetales til hjemmehørende af ikke-hjemmehørende selskaber, på tilsvarende måde (jf. domme Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, præmis 72, Harribo Lakritzen Hans Riegel og Österreichische Saline,
EU:C:2011:61
, præmis 156, og Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 38).
Domstolen har endvidere fastslået, at en medlemsstat med henblik på at undgå kædebeskatning af udbytte, som modtages af et hjemmehørende selskab, i princippet frit kan vælge at anvende fritagelsesmetoden, når udbyttet udbetales af et hjemmehørende selskab, og modregningsmetoden, når udbyttet udbetales af et ikke-hjemmehørende selskab. Disse to metoder modsvarer nemlig hinanden, forudsat at den skattesats, der anvendes på udbytte af udenlandsk oprindelse, ikke er højere end den skattesats, der anvendes på udbytte af indenlandsk oprindelse, og skattegodtgørelsen mindst svarer til det beløb, der er betalt i den medlemsstat, hvor det udloddende selskab er hjemmehørende, op til et maksimum svarende til det beløb, som beskatningen udgør i den medlemsstat, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende (dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
Analogt hermed kan en medlemsstat med henblik på at undgå kædebeskatning af udbytte, som modtages af et hjemmehørende selskab, i princippet også frit vælge at anvende modregningsmetoden, når udbyttet udbetales af et hjemmehørende selskab, og fritagelsesmetoden, når udbyttet udbetales af et ikke-hjemmehørende selskab.
Da der således ikke på EU-rettens nuværende udviklingstrin er fastsat generelle kriterier for fordelingen af medlemsstaternes kompetence vedrørende afskaffelse af dobbeltbeskatning inden for Unionen (domme Kerckhaert og Morres, C‑513/04,
EU:C:2006:713
, præmis 22, og Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑157/10,
EU:C:2011:813
, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis), kan enhver medlemsstat frit tilrettelægge sin beskatningsordning for udloddet overskud, for så vidt som den omhandlede ordning ikke indebærer en forskelsbehandling, som er forbudt ved traktaten (dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, præmis 40).
Uanset hvilken mekanisme der anvendes for at undgå eller lempe kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning, er den frie bevægelighed, som er sikret ved traktaten, til hinder for, at en medlemsstat behandler udbytte af udenlandsk oprindelse mindre fordelagtigt end udbytte af indenlandsk oprindelse, medmindre den forskellige behandling vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige, eller den er begrundet i tvingende almene hensyn (jf. i denne retning domme Lenz, C‑315/02,
EU:C:2004:446
, præmis 20-49, Manninen, C‑319/02,
EU:C:2004:484
, præmis 20-55, og Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, præmis 46).
Som det er anført i denne doms præmis 64, var udbytte, der blev modtaget af et selskab, der var hjemmehørende i Tyskland, i den i hovedsagen omhandlede periode undergivet en forskellig behandling, alt efter hvor det udbytteudloddende selskab var hjemmehørende.
Udbytte udloddet af selskaber hjemmehørende i Tyskland blev således beskattet i denne medlemsstat, og den selskabsskat, som det udloddende selskab havde betalt vedrørende det udloddede udbytte, blev delvist modregnet, når det modtagende selskab ikke udloddede udbyttet, og fuldt modregnet, når nævnte selskab videreudloddede udbyttet.
I en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor det udbyttemodtagende selskab desuden havde underskud, blev det udbytte, der blev udbetalt af et hjemmehørende selskab, taget i betragtning ved fastsættelsen af det modtagende selskabs skattebeløb, hvilket medførte, at underskuddet blev helt eller delvist udlignet og dermed formindsket, eller at underskuddet ikke blev overført til et senere eller tidligere skatteår. Når indtægterne fra udbytte, der blev udbetalt af hjemmehørende selskaber, ikke oversteg det modtagende selskabs underskud, skulle sidstnævnte ikke betale skat, og skattegodtgørelsen for den skat, der var blevet betalt af det udbytte, som det tyske datterselskab havde udbetalt, blev tilbagebetalt.
Udbytte udloddet af et selskab, der var hjemmehørende i en anden medlemsstat eller i et tredjeland, var derimod skattefritaget i Tyskland og blev ikke taget i betragtning ved fastsættelsen af det udbyttemodtagende selskabs skattebeløb. Dette udbytte havde derfor ingen indflydelse på hverken det modtagende selskabs skattegrundlag eller på selskabets eventuelle fremførselsberettigede underskud.
Eftersom det modtagende selskab ikke havde betalt skat i Tyskland af det modtagne udbytte – uafhængigt af, hvilken skattesats de indtægter, der lå til grund for udbyttet, var undergivet hos det udloddende selskab, og af, hvilket beløb sidstnævnte reelt havde betalt i skat – gjorde fritagelsesmetoden det endvidere muligt i givet fald at bevare fordelen af en lavere beskatning i den stat, hvor det udbytteudloddende selskab var hjemmehørende.
Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen var det hjemmehørende udbyttemodtagende selskab derudover fritaget for den administrative byrde, der er forbundet med modregningsmetoden.
Da udbytte udloddet af ikke-hjemmehørende selskaber sluttelig ikke blev taget i betragtning på tidspunktet for fastsættelse af det modtagende selskabs skattebeløb, medførte fritagelsesmetoden, at udloddet udbytte endvidere ikke blev økonomisk dobbeltbeskattet i en situation, hvor det modtagende selskab havde underskud eller kunne gøre tidligere underskud gældende i forbindelse med det pågældende skatteår.
Fritagelsesmetoden og den omstændighed, at fritaget udbytte ikke havde indflydelse på det hjemmehørende modtagende selskabs underskud, fjernede risikoen for dobbeltbeskatning af nævnte udbytte for så vidt angik det selskab, der modtog udbyttet i den stat, hvor det var hjemmehørende.
Anvendelsen af fritagelsesmetoden på udbytte, der modtages af ikke-hjemmehørende selskaber, medfører følgelig ikke, henset til formålet om at undgå økonomisk dobbeltbeskatning, som forfølges med den i hovedsagen omhandlede lovgivning, at dette udbytte behandles mindre fordelagtigt i forhold til udbytte, der udloddes af hjemmehørende selskaber.
I en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor det modtagende selskab har underskud, kan tilbagebetalingen af skat, der er betalt af det udbytteudloddende selskab, anses for at være en likviditetsfordel.
Det følger ganske vist af Domstolens praksis, at udelukkelse af en likviditetsfordel i en grænseoverskridende situation, hvor den tildeles i en tilsvarende indenlandsk situation, udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser (jf. analogt dom Kommissionen mod Spanien, C‑269/09,
EU:C:2012:439
, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).
Inden for rammerne af hovedsagen kan såvel afslaget på tilbagebetaling som den således konstaterede forskelsbehandling imidlertid forklares med, at situationerne er objektivt forskellige. Hvad angår tilbagebetaling af den skat, der er betalt af det udbytteudloddende selskab, således som Kronos har nedlagt påstand om, befinder et selskab, der modtager udbytte af udenlandsk oprindelse, sig ikke i en situation, der er sammenlignelig med situationen for et selskab, der modtager udbytte af indenlandsk oprindelse.
Den forskel, der er på disse situationer, følger for det første af den omstændighed, at Forbundsrepublikken Tyskland ved indgåelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomster med andre medlemsstater og tredjelande har givet afkald på at udøve sin beskatningskompetence over for udbytte, som udloddes af selskaber, der er hjemmehørende i disse stater.
Domstolen har allerede fastslået, at kapitalens frie bevægelighed, som er fastslået i artikel 63, stk. 1, TEUF, ikke kan indebære, at det pålægges medlemsstaterne at gå videre end at ophæve den indenlandske indkomstskat, som aktionæren skal betale af det modtagne udenlandske udbytte, og tilbagebetale et beløb, der har oprindelse i en anden medlemsstats skattesystem (jf. analogt dom Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, præmis 52), idet den førstnævnte medlemsstats skattemæssige autonomi ellers ville blive begrænset af udøvelsen af den anden medlemsstats beskatningsbeføjelse (jf. bl.a. dom Meilicke m.fl., C‑262/09,
EU:C:2011:438
, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har endvidere fastslået, at egenskaben som den medlemsstat, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende, ikke kan indebære en forpligtelse for denne medlemsstat til at kompensere skattemæssige ulemper, der følger af en kædebeskatning, der i det hele er foretaget af en anden medlemsstat, på hvis område det udbytteudloddende selskab har hjemsted, i det omfang den førstnævnte medlemsstat hverken beskatter eller på anden måde hos de investeringsforeninger, der er hjemmehørende på deres område, tager hensyn til det modtagne udbytte (dom Orange European Smallcap Fund, C‑194/06,
EU:C:2008:289
, præmis 41).
I en situation, hvor medlemsstaten hverken udøver beskatningskompetence over indgående udbytte, beskatter det eller på anden måde tager det i betragtning hos det modtagende selskab, går dens forpligtelser som den medlemsstat, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende, følgelig ikke så vidt, at den skal kompensere den skattebyrde, der følger af en anden medlemsstats eller et tredjelands udøvelse af deres beskatningskompetence.
Heraf følger, at forpligtelserne for den stat, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende, som ikke udøver sin egen beskatningskompetence over dette udbytte, adskiller sig fra denne stats forpligtelser for så vidt angår behandlingen af beskatning foretaget af en anden medlemsstat, når denne første stat har valgt at beskatte nævnte udbytte, og den skal herved følgelig inden for grænserne af sin egen beskatning tage hensyn til den skattebyrde, der følger af den anden medlemsstats udøvelse af sin beskatningskompetence.
For det andet udgør den tilbagebetaling, som Kronos har gjort krav på, inden for rammerne af modregningsmetoden det logiske modstykke til, at udbytte tages i betragtning, og til en formindskelse af fremførelsesberettiget underskud, der er opnået tidligere. I mangel af en sådan tilbagebetaling kan den omstændighed, at udbyttet tages i betragtning, og formindskelsen af det modtagende selskabs underskud medføre økonomisk dobbeltbeskatning af dette udbytte i efterfølgende skatteår, når det modtagende selskab har et overskud (jf. i denne retning dom Cobelfret, C‑138/07,
EU:C:2009:82
, præmis 39 og 40, og kendelse KBC Bank og Beleggen, Risicokapitaal, Beheer, C‑439/07 og C‑499/07,
EU:C:2009:339
, præmis 39 og 40).
Inden for rammerne af fritagelsesmetoden findes der derimod ingen risiko for økonomisk dobbeltbeskatning med hensyn til det modtagne udbytte, eftersom underskuddet ikke formindskes. Den manglende tilbagebetaling har som modstykke, at udbyttet ikke tages i betragtning ved fastsættelsen af beskatningsgrundlaget.
Under disse omstændigheder skal det andet spørgsmål herefter besvares med, at artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for anvendelsen af fritagelsesmetoden på udbytte, der udloddes af selskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater eller i tredjelande, mens modregningsmetoden anvendes på udbytte, der udloddes af selskaber, der er hjemmehørende i samme medlemsstat som det modtagende selskab, og når modregningsmetoden i tilfælde, hvor dette modtagende selskab har underskud, medfører, at den skat, der er betalt af det hjemmehørende udloddende selskab, helt eller delvist tilbagebetales.
Om det tredje og det fjerde spørgsmål
Henset til besvarelsen af det andet spørgsmål er det ufornødent at besvare det tredje og det fjerde spørgsmål.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:

1)
Spørgsmålet om foreneligheden med EU-retten af en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, ikke kan modregne selskabsskat, der er betalt af udbytteudloddende kapitalselskaber i en anden medlemsstat eller i et tredjeland, idet dette udbytte er skattefritaget i den førstnævnte medlemsstat, såfremt udlodningen sker på baggrund af en andel på mindst 10% af kapitalen i det udloddende selskab, og når den faktiske andel ejet af det udbyttemodtagende kapitalselskab i det foreliggende tilfælde er på mere end 90%, og det modtagende selskab er stiftet i henhold til lovgivningen i et tredjeland, skal bedømmes på grundlag af artikel 63 TEUF og 65 TEUF.

2)
Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for anvendelsen af fritagelsesmetoden på udbytte, der udloddes af selskaber, der er hjemmehørende i andre medlemsstater eller i tredjelande, mens modregningsmetoden anvendes på udbytte, der udloddes af selskaber, der er hjemmehørende i samme medlemsstat som det modtagende selskab, og når modregningsmetoden i tilfælde, hvor dette modtagende selskab har underskud, medfører, at den skat, der er betalt af det hjemmehørende udloddende selskab, helt eller delvist tilbagebetales.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.