CELEX: 62011CJ0607
Direktiv 2001/29/EF
artikel 3, stk. 1
tredjemands spredning over internettet af udsendelser fra kommercielle fjernsynsforetagender
»Live streaming«
overføring til almenheden

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (
EFT L 167, s. 10
).
Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem på den ene side ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 Ltd, ITV Digital Channels Ltd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd og ITV Studios Ltd og på den anden side TVCatchup Ltd (herefter »TVC«) vedrørende sidstnævntes spredning over internettet og nærmest uden tidsmæssig forskydning af tv-udsendelser, der blev udsendt af sagsøgerne i hovedsagen.
Retsforskrifter
EU-retten
23. og 27. betragtning til direktiv 2001/29 bestemmer:
»(23)
Dette direktiv bør medføre en yderligere harmonisering af ophavsmænds ret til overføring til almenheden. Denne ret skal opfattes bredt som omfattende enhver overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Denne ret omfatter enhver sådan form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til almenheden, herunder udsendelse i radio og fjernsyn. Denne ret bør dog ikke omfatte andre handlinger.
[…]
(27)
Den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, udgør dog ikke i sig selv overføring i henhold til dette direktiv.«
Direktivets artikel 3, der har overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser«, bestemmer:
»Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.
[…]
3.   Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«
Artikel 2 i Rådets direktiv 93/83/EØF af 27. september 1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel (
EFT L 248, s. 15
) bestemmer:
»[…] medlemsstaterne [skal] give en ophavsmand eneret til at tillade tilgængeliggørelse for almenheden via satellit af ophavsretligt beskyttede værker.«
Direktivets artikel 8, stk. 1, bestemmer:
»Medlemsstaterne skal sikre, at viderespredning pr. kabel af radio- og tv-udsendelser fra andre medlemsstater på deres territorium sker under overholdelse af gældende bestemmelser vedrørende ophavsret og [beslægtede] rettigheder, og at en sådan viderespredning finder sted på grundlag af individuelle eller kollektive kontraktmæssige aftaler mellem indehaverne af ophavsret eller beslægtede rettigheder og kabeldistributørerne.«
Engelsk ret
Section 20 i lov af 1988 om ophavsret, design og patent (Copyright, Designs and Patents Act 1988) i den affattelse, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og som har overskriften »krænkelse ved overføring til almenheden«, bestemmer:
»1.
Overføring til almenheden er begrænset af ophavsretten til
a)
et litterært, dramatisk, musikalsk eller kunstnerisk værk
b)
en lydoptagelse eller film, eller
c)
et radio- eller tv-udsendt værk.
2.
Henvisningerne i dette afsnit til overføring til almenheden skal forstås som overføringer til almenheden ved elektronisk transmission og omfatter i forbindelse med et værk
a)
radio- og tv-udsendelse af et værk
b)
tilrådighedsstillelse for offentligheden af værket ved elektronisk transmission på en sådan måde, at medlemmer af offentligheden kan få adgang hertil fra et sted og på et tidspunkt, som de selv har valgt.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Sagsøgerne i hovedsagen er kommercielle fjernsynsforetagender, som i henhold til national lovgivning ejer ophavsretten til deres tv-programmer samt til de film og øvrige elementer, som indgår i deres udsendelser. De finansieres af reklamer, der medtages i deres udsendelser.
TVC udbyder på internettet tjenester vedrørende spredning af tv-udsendelser. Disse tjenester giver brugerne mulighed for via internettet at modtage streaming af »live« gratis tv-udsendelser, herunder tv-udsendelser, der udsendes af sagsøgerne i hovedsagen.
TVC sikrer sig, at brugerne kun får adgang til indhold, som de allerede lovligt kan se i Det Forenede Kongerige via deres tv-licens. De vilkår, som brugerne skal acceptere, omfatter indehavelse af en gyldig tv-licens og en begrænsning af TVC’s tjenester til Det Forenede Kongerige. TVC’s hjemmeside indeholder en funktion, der gør det muligt at bekræfte, hvor brugeren befinder sig, og som nægter brugeren adgang, når de betingelser, der stilles til forbrugeren, ikke er opfyldt.
TVC’s tjenester finansieres af reklamer. Der vises en audiovisuel reklame, før live streamingen af den omhandlede udsendelse kan ses. Reklamerne i de oprindelige udsendelser bibeholdes uændret og sendes til brugeren som en del af streamingen. Der vises ligeledes »indsatte« (»in skin«) reklamer på brugerens computer eller på andre af brugerens apparater.
TVC anvender i forbindelse med sin virksomhed fire grupper af servere, nemlig erhvervelsesservere, kodningsservere, oprindelsesservere og randservere.
De indgangssignaler, som TVC anvender, er normale jord- og satelitbaserede sendesignaler, der transmitteres af sagsøgerne i hovedsagen. Signalerne fanges ved hjælp af en antenne og overføres til erhvervelsesserverne, der trækker individuelle videostreaminger ud af det modtagne signal uden at ændre dem. Kodningsserverne omdanner disse streaminger til et andet komprimeringsformat. Oprindelsesserverne bearbejder dernæst nogle videostreaminger med henblik på at udsende dem over internettet i forskellige formater. Derudover behandles de kanaler, der udbydes af TVC, kun yderligere, såfremt mindst én bruger anmoder om den pågældende kanal. Hvis der ikke kommer en anmodning om en given kanal, opgives signalet.
Randserverne skaber forbindelse med brugerens computer eller mobiltelefon over internettet. Når en randserver modtager en anmodning om en kanal fra en bruger, logger den sig på den oprindelsesserver, som sender denne kanal, medmindre den pågældende kanal allerede sendes af randserveren til en anden bruger. Randserverens software skaber en særskilt streaming til hver bruger, der anmoder om en kanal ved dens mellemkomst. En individuel pakke med data rettes således mod en individuel bruger og ikke mod en gruppe af brugere.
De streaminger, der leveres af randserverne, kan forekomme i forskellige formater. De anvendte formater er Adobe Flash-streaminger til computere, HTTP-streaminger til bærbare Apple-apparater samt RTSP-streaminger til Android- og Blackberry-mobiltelefoner.
Sagsøgerne i hovedsagen anlagde en sag mod TVC ved High Court of Justice (England & Wales) (Chancery Division) om krænkelse af deres ophavsrettigheder til deres udsendelser og film bl.a. som følge af en overføring til almenheden, som er forbudt i henhold til Section 20 i lov af 1988 om ophavsret, design og patent i den affattelse, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.
Ifølge den forelæggende ret gør dommen af 7. december 2006, SGAE (sag
C-306/05, Sml. I, s. 11519
), og dommen af 13. oktober 2011, Airfield og Canal Digitaal (forenede sager
C-431/09 og C-432/09, Sml. I, s. 9363
), det ikke muligt klart at afgøre, om en organisation som TVC foretager en »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når den med fuldt kendskab til følgerne af sine handlinger og med henblik på at tiltrække et publikum til sine egne udsendelser og reklamer på internettet sender tv-udsendelser til medlemmer af dette publikum, som ville have haft ret til at skaffe sig adgang til det oprindelige tv-signal ved at anvende deres egne fjernsyn eller bærbare computere i deres hjem.
På denne baggrund har High Court of Justice (England & Wales) (Chancery Division) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Omfatter retten til at tillade eller forbyde en »trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker« i […] artikel 3, stk. 1, [i direktiv 2001/29] et tilfælde, hvor:
a)
ophavsmænd tillader, at deres værker medtages i en jordbaseret frit tilgængelig tv-udsendelse, som er beregnet til modtagelse enten på hele en medlemsstats område eller inden for et geografisk område i en medlemsstat
b)
en tredjemand (dvs. en anden organisation end det oprindelige tv-selskab) leverer en tjeneste, hvorved individuelle abonnenter inden for et bestemt område for modtagelse af udsendelsen, som lovligt kunne modtage udsendelsen på en tv-modtager i deres eget hjem, kan logge på tredjemandens server og modtage udsendelsens indhold ved hjælp af streaming over internettet?
2)
Vil svaret på ovenstående spørgsmål være et andet, hvis:
a)
tredjemandens server kun tillader en »en-til-en«-forbindelse for hver abonnent, hvorved hans eller hendes egen internetforbindelse til serveren og enhver datapakke sendt af serveren til internettet kun er rettet mod denne individuelle abonnent?
b)
tredjemandens tjeneste finansieres af reklamer, som præsenteres »pre-roll« (dvs. i tidsrummet efter, at abonnenten logger på, men inden han eller hun begynder at modtage udsendelsens indhold) eller »in-skin« (dvs. inden for rammen af det visningssoftware, som fremviser det modtagne program på abonnentens visningssoftware, men uden for programbilledet), men de oprindelige reklamer i udsendelsen præsenteres for abonnenten på det tidspunkt, hvor tv-selskabet har indsat dem i programmet?
c)
den indgribende organisation:
i)
leverer en alternativ tjeneste i forhold til det oprindelige tv-selskab, hvorved den handler i direkte konkurrence med det oprindelige tv-selskab om brugerne, eller
ii)
handler i direkte konkurrence med det oprindelige tv-selskab om reklameindtægter?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål og det andet spørgsmål, litra a)
Med det første spørgsmål og det andet spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at det omfatter en viderespredning af værker, der medtages i en jordbaseret tv-udsendelse
—
der foretages af en anden organisation end det oprindelige fjernsynsforetagende
—
ved hjælp af streaming over internettet, der stilles til rådighed for denne organisations abonnenter, som kan modtage denne viderespredning ved at logge sig på organisationens server
—
forudsat at disse abonnenter befinder sig inden for området for modtagelse af den pågældende jordbaserede tv-udsendelse, og at de lovligt kan modtage den på en tv-modtager.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det primære formål med direktiv 2001/29 er at indføre et højt beskyttelsesniveau for ophavsmænd, således at disse kan modtage et passende vederlag for anvendelsen af deres værker, bl.a. i tilfælde af en overføring til almenheden. Det følger heraf, at begrebet »overføring til almenheden« skal forstås i bred forstand, således som det i øvrigt udtrykkeligt fremgår af 23. betragtning til dette direktiv (SGAE-dommen, præmis 36, og dom af 4.10.2011, forenede sager
C-403/08 og C-429/08, Football Association Premier League m.fl., Sml. I, s. 9083
, præmis 186).
For det første skal indholdet af begrebet »overføring« fastlægges, og det skal afgøres, om den aktivitet, der udøves i hovedsagen, falder inden for dets anvendelsesområde.
I denne forbindelse bemærkes, at direktiv 2001/29 ikke på udtømmende vis definerer begrebet overføring. Der skal således foretages en præcisering af betydningen og rækkevidden af dette begreb på grundlag af den sammenhæng, hvori det indgår, samt i lyset af det formål, der er nævnt i denne doms præmis 20.
Det følger særligt af 23. betragtning til direktiv 2001/29, at ophavsmænds ret til overføring til almenheden omfatter enhver overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra den trådbundne eller trådløse overføring, herunder udsendelse i radio og fjernsyn, finder sted. Det følger endvidere af direktivets artikel 3, stk. 3, at tilladelsen til at medtage beskyttede værker i en overføring til almenheden ikke udtømmer retten til at tillade eller forbyde andre overføringer til almenheden af disse værker.
Det følger heraf, at EU-lovgiver ved at regulere de situationer, hvori et givent værk anvendes på flere forskellige måder, ønskede, at hver transmission eller retransmission af et værk, som gør anvendelse af en specifik teknisk fremgangsmåde, i princippet skal tillades individuelt af ophavsmanden til det omhandlede værk.
Disse konstateringer understøttes i øvrigt af artikel 2 og 8 i direktiv 93/83, som opstiller et krav om en ny tilladelse til en samtidig, uændret og uforkortet viderespredning via satellit eller kabel af oprindelige tv- eller radioudsendelser, som indeholder beskyttede værker, selv om disse udsendelser allerede kan modtages i deres dækningsområde ved hjælp af andre tekniske midler, såsom radiobølger eller jordbaserede netværk.
Henset til, at en tilrådighedsstillelse af værker gennem en viderespredning på internettet af en jordbaseret tv-udsendelse sker ved at følge en særlig teknisk fremgangsmåde, der er forskellig fra den oprindelige overføring, må den anses for en »overføring« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Følgelig må en sådan viderespredning ikke foretages uden tilladelse fra ophavsmændene til de værker, der viderespredes, når disse overføres til almenheden.
Den pågældende konklusion kan ikke drages i tvivl af TVC’s indsigelse om, at en tilrådighedstillelse af værkerne på internettet, som den, der er foretaget i hovedsagen, udgør et rent teknisk middel til at sikre eller forbedre modtagelsen af den jordbaserede tv-udsendelse i modtageområdet.
Det fremgår ganske vist af Domstolens praksis, at et rent teknisk middel til at sikre eller forbedre modtagelsen af den oprindelige udsendelse i modtageområdet ikke udgør en »overføring« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 (jf. i denne retning dommen i sagen Football Association Premier League m.fl., præmis 194, og dommen i sagen Airfield og Canal Digitaal, præmis 74 og 79).
Indgreb ved et sådant teknisk middel må således begrænses til at opretholde eller forbedre kvaliteten af modtagelsen af en allerede eksisterende transmission og kan ikke anvendes med henblik på en anden transmission end denne.
I denne sag består TVC’s indgreb imidlertid i en anden transmission af de omhandlede beskyttede værker end den, der blev foretaget af det pågældende fjernsynsforetagende. TVC’s indgreb tilsigter på ingen måde at opretholde eller forbedre kvaliteten af den transmission, der blev foretaget af dette selskab. På denne baggrund kan det pågældende indgreb ikke anses for et rent teknisk middel som omhandlet i denne doms præmis 28.
For det andet skal beskyttede værker for at falde ind under begrebet »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 tillige effektivt overføres til en »almenhed«.
Det fremgår i denne forbindelse af Domstolens praksis, at begrebet almenhed, som den pågældende bestemmelse henviser til, angiver et ubestemt antal potentielle modtagere og desuden indebærer et betydeligt antal personer (jf. i denne retning SGAE-dommen, præmis 37 og 38 og den deri nævnte retspraksis).
Hvad særligt angår dette sidstnævnte kriterium skal der tages hensyn til den kumulative virkning af, at værkerne stilles til rådighed for de potentielle modtagere. I den forbindelse er det navnlig relevant, hvor mange personer der har sideløbende adgang til det samme værk, og hvor mange personer der har adgang til værket efter hinanden (SGAE-dommen, præmis 39).
I denne sammenhæng er det uden betydning, om de potentielle modtagere opnår adgang til de kommunikerede værker ved hjælp af en en-til-en-forbindelse. Denne teknik hindrer nemlig ikke et betydeligt antal personer i at have sideløbende adgang til det samme værk.
I det foreliggende tilfælde bemærkes, at den i hovedsagen omhandlede viderespredning af værkerne over internettet er rettet mod alle personer med bopæl i Det Forenede Kongerige, som råder over en internetforbindelse, og som påstår at have en tv-licens i denne stat. Disse personer har mulighed for at få sideløbende adgang til de beskyttede værker gennem »live streaming« af tv-udsendelserne på internettet.
Den pågældende viderespredning er således rettet mod et ubestemt antal potentielle modtagere og omfatter et betydeligt antal personer. Det skal følgelig fastslås, at de beskyttede værker gennem den omhandlede retransmission faktisk overføres til en »almenhed« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.
TVC har imidlertid gjort gældende, at den i hovedsagen omhandlede viderespredning ikke opfylder den betingelse om et nyt publikum, som følger af SGAE-dommen (præmis 40), dommen i sagen Football Association Premier League m.fl. (præmis 197) og dommen i sagen Airfield og Canal Digitaal (præmis 72). Modtagerne af den retransmission, der foretages af TVC, har nemlig ret til at se tv-udsendelsen med det identiske indhold ved hjælp af deres fjernsyn.
I denne forbindelse bemærkes, at de tilfælde, der blev behandlet i de sager, der gav anledning til de pågældende domme, klart adskiller sig fra tilfældet i hovedsagen. I de pågældende sager behandlede Domstolen nogle tilfælde, hvori en operatør ved en bevidst handling havde givet adgang til en udsendelse, der indeholdt beskyttede værker, for et nyt »publikum«, som de pågældende ophavsmænd ikke havde taget hensyn til, da de tillod den pågældende transmission.
Hovedsagen vedrører derimod en transmission af værker i en jordbaseret tv-udsendelse og tilrådighedsstillelse af samme værker over internettet. Som det følger af denne doms præmis 24-26, skal hver af disse to transmissioner tillades individuelt og særskilt af de pågældende ophavsmænd, henset til, at hver enkelt af disse transmissioner foretages under specifikke tekniske forhold efter en forskellig form for transmission af de beskyttede værker, og hver enkelt er rettet mod et publikum. På denne baggrund er det ikke længere fornødent at undersøge betingelsen om et nyt publikum, som kun er relevant i de tilfælde, som Domstolen udtalte sig om i de sager, der gav anledning til SGAE-dommen, dommen i sagen Football Association Premier League m.fl. og dommen i sagen Airfield og Canal Digitaal.
På baggrund af det ovenstående skal det første spørgsmål og det andet spørgsmål, litra a), besvares med, at begrebet »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at det omfatter en retransmission af værker, der medtages i en jordbaseret tv-udsendelse
—
der foretages af en anden organisation end det oprindelige fjernsynsforetagende
—
ved hjælp af streaming over internettet, der stilles til rådighed for denne organisations abonnenter, som kan modtage denne retransmission ved at logge sig på organisationens server
—
selv om disse abonnenter befinder sig i modtageområdet for den pågældende jordbaserede tv-udsendelse og lovligt kan modtage denne på en tv-modtager.
Det andet spørgsmål, litra b)
Med det andet spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om svaret på det første spørgsmål påvirkes af den omstændighed, at en retransmission som den i hovedsagen omhandlede finansieres af reklamer og således sker med vinding for øje.
I denne forbindelse har Domstolens ganske vist anført, at det forhold, at en »overføring« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 sker med vinding for øje, ikke er uden relevans (dommen i sagen Football Association Premier League m.fl., præmis 204). Domstolen har imidlertid medgivet, at en sådan karakter ikke nødvendigvis er en ufravigelig betingelse, som er afgørende for, om der forligger en overføring til almenheden (jf. i denne retning SGAE-dommen, præmis 44).
Det forhold, at der foreligger vinding for øje, er således ikke afgørende for, om en retransmission som den i hovedsagen omhandlede kan kvalificeres som en »overføring« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.
Det andet spørgsmål, litra b), skal derfor besvares med, at svaret på det første spørgsmål ikke påvirkes af den omstændighed, at en retransmission som den i hovedsagen omhandlede finansieres af reklamer og således sker med vinding for øje.
Det andet spørgsmål, litra c)
Med det andet spørgsmål, litra c), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om svaret på det første spørgsmål påvirkes af den omstændighed, at en retransmission som den i hovedsagen omhandlede foretages af en organisation, som er i direkte konkurrence med det oprindelige fjernsynsforetagende.
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at fastslå, at det hverken følger af direktiv 2001/29 eller af Domstolens praksis, at et konkurrenceforhold mellem organisationer, der foretager sideløbende transmissioner af ophavsretligt beskyttede værker eller successive retransmissioner af disse, er relevant for spørgsmålet, om en transmission skal kvalificeres som en »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.
Det andet spørgsmål, litra c), skal derfor besvares med, at svaret på det første spørgsmål ikke påvirkes af den omstændighed, at en retransmission som den i hovedsagen omhandlede foretages af en organisation, der er i direkte konkurrence med det oprindelige fjernsynsforetagende.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

1)
Begrebet »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at det omfatter en retransmission af værker, der medtages i en jordbaseret tv-udsendelse
—
der foretages af en anden organisation end det oprindelige fjernsynsforetagende
—
ved hjælp af streaming over internettet, der stilles til rådighed for denne organisations abonnenter, som kan modtage denne retransmission ved at logge sig på organisationens server
—
selv om disse abonnenter befinder sig i modtageområdet for den pågældende jordbaserede tv-udsendelse og lovligt kan modtage denne på en tv-modtager.

2)
Svaret på det første spørgsmål påvirkes ikke af den omstændighed, at en retransmission som den i hovedsagen omhandlede finansieres af reklamer og således sker med vinding for øje.

3)
Svaret på det første spørgsmål påvirkes ikke af den omstændighed, at en retransmission som den i hovedsagen omhandlede foretages af en organisation, der er i direkte konkurrence med det oprindelige fjernsynsforetagende.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.