CELEX: 62012CJ0553
Hogere voorziening
Mededinging
Artikelen 82 EG en 86, lid 1, EG
Handhaving van geprivilegieerde rechten die door de Helleense Republiek zijn toegekend aan een openbaar bedrijf voor de exploratie en ontginning van bruinkoollagen
Uitoefening van die rechten
Concurrentievoordeel op de markten van de levering van bruinkool en de groothandel in elektriciteit
Handhaving, uitbreiding of versterking van een machtspositie

Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie DEI/Commissie (T‑169/08, EU:T:2012:448; hierna: „bestreden arrest”), waarbij dit nietig heeft verklaard beschikking C(2008) 824 definitief van de Commissie van 5 maart 2008 inzake de toekenning of de instandhouding door de Helleense Republiek van rechten voor de winning van bruinkool ten voordele van Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) (hierna: „litigieuze beschikking”).
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
DEI is in 1950 opgericht als een overheidsbedrijf dat eigendom was van de Griekse Staat. DEI bezat in Griekenland het uitsluitende recht om elektriciteit op te wekken, te transporteren en te leveren. In 1996 is zij omgevormd tot een aandelenvennootschap, waarvan de Griekse Staat de enige aandeelhouder was.
Op 1 januari 2001 is DEI omgevormd tot een naamloze vennootschap overeenkomstig in het bijzonder Griekse wet nr. 2773/1999 inzake de liberalisering van de elektriciteitsmarkt (FEK A’ 286), die met name uitvoering heeft gegeven aan richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (
PB 1997, L 27, blz. 20
). Ingevolge artikel 43, lid 3, van die wet mag de deelneming van de Staat in het kapitaal van DEI in geen geval lager zijn dan 51 % van de aandelen met stemrecht, ook niet na een kapitaalverhoging. De Helleense Republiek hield ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking 51,12 % van de aandelen in deze onderneming. Sinds 12 december 2001 zijn de aandelen van DEI genoteerd aan de beurzen van Athene (Griekenland) en Londen (Verenigd Koninkrijk)
Alle Griekse elektriciteitscentrales op bruinkool behoren toe aan DEI. Volgens het Griekse instituut voor geologisch en mijnbouwkundig onderzoek werden de bekende reserves in alle bruinkoollagen in Griekenland op 1 januari 2005 geschat op 4415 miljoen ton. Volgens de Commissie is er nog een voorraad bruinkool van 4590 miljoen ton aanwezig in Griekenland.
De Helleense Republiek heeft DEI rechten toegekend voor de exploratie en ontginning van bruinkool in mijnen met een voorraad van ongeveer 2200 miljoen ton. 85 miljoen ton aan voorraden behoren aan particulieren toe. Voor andere openbare lagen, ongeveer 220 miljoen ton, zijn de exploratie‑ en ontginningsrechten toegekend aan andere particuliere personen, welke lagen ten dele de elektriciteitscentrales van DEI bevoorraden. Voor ongeveer 2000 miljoen ton bruinkoolvoorraad in Griekenland zijn nog geen ontginningsrechten verleend.
Naar aanleiding van de inwerkingtreding van richtlijn 96/92 is de Griekse elektriciteitsmarkt opengesteld voor mededinging. In mei 2005 is een verplichte dagmarkt opgericht voor alle verkopers en kopers van elektriciteit binnen het Griekse koppelnet, dat continentaal Griekenland en bepaalde Griekse eilanden omvat. Op die markt brengen de producenten en importeurs elektriciteit in en verkopen zij hun productie en hun import op dagelijkse basis.
In de loop van 2003 heeft de Commissie een klacht van een particulier ontvangen, die om geheimhouding van zijn identiteit heeft verzocht. Volgens deze klager was het besluit van de Griekse Staat om aan DEI krachtens Grieks wetsbesluit nr. 4029/1959 van 12 en 13 november 1959 (FEK A’ 250) en Griekse wet nr. 134/1975 van 23 en 29 augustus 1975 (FEK A’ 180) een exclusieve licentie voor de exploratie en ontginning van bruinkool in Griekenland toe te kennen, in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG. Na meerdere contacten met de Helleense Republiek tussen 2003 en 2008 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld.
Bij deze beschikking heeft de Commissie met name vastgesteld dat de toekenning en de instandhouding van die rechten in strijd was met artikel 86, lid 1, EG, gelezen in samenhang met artikel 82 EG, aangezien daardoor een situatie werd gecreëerd waarin de marktdeelnemers niet op gelijke voet toegang konden krijgen tot de primaire brandstoffen voor de productie van elektriciteit en DEI derhalve in staat was om haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland in stand te houden of te versterken en daarbij elke toetreding van nieuwe spelers tot de markt uit te sluiten of te verhinderen.
In de litigieuze beschikking geeft de Commissie aan dat de Helleense Republiek sinds de vaststelling van richtlijn 96/92, waarvan de omzettingstermijn verstreek op 19 februari 2001, wist dat de elektriciteitsmarkt diende te worden geliberaliseerd. Zij voegt eraan toe dat de Helleense Republiek overheidsmaatregelen heeft genomen die twee onderscheiden markten betroffen, te weten, enerzijds, de markt voor de levering van bruinkool en, anderzijds, de groothandelsmarkt voor elektriciteit, die de productie en de levering van elektriciteit in centrales omvat alsook de import van elektriciteit door middel van interconnectoren.
Volgens de Commissie bezat DEI op deze twee markten een machtspositie, aangezien haar marktaandeel daarop respectievelijk meer dan 97 % en meer dan 85 % bedroeg Bovendien was het niet erg waarschijnlijk dat een nieuwe speler zou toetreden die in staat zou kunnen zijn het aandeel van DEI van de groothandelsmarkt voor elektriciteit aanzienlijk te doen afnemen, terwijl ook van de importen, die 7 % van het totale verbruik vertegenwoordigden, geen reële concurrentiedruk op deze markt uitging.
Ten aanzien van de betrokken overheidsmaatregelen merkt de Commissie op dat DEI krachtens wetsbesluit nr. 4029/1959 en wet nr. 134/1975 de ontginningsrechten toegekend heeft gekregen voor 91 % van alle openbare bruinkoollagen waarvoor rechten zijn toegekend. Zij preciseert dat tijdens de periode waarin die maatregelen van toepassing waren geen enkel ander recht op een laag van beduiding is toegekend, niettegenstaande de door het nationale recht geboden mogelijkheden. Daarnaast geeft zij aan dat DEI zonder aanbesteding exploratierechten heeft gekregen met betrekking tot bepaalde ontginbare lagen waarvoor nog geen ontginningsrechten waren toegekend. De Commissie voegt daar tot slot aan toe dat bruinkoolcentrales, die in Griekenland de minst dure centrales zijn, het vaakst worden gebruikt, aangezien zij 60 % van de elektriciteit waarmee het koppelnet kan worden gevoed produceren.
Door aan DEI quasi-monopolistische ontginningsrechten voor bruinkool toe te kennen, die deze onderneming een bevoorrechte toegang waarborgen tot de meeste aantrekkelijke brandstof voor de productie van elektriciteit in Griekenland, en door deze rechten in stand te houden, heeft de Helleense Republiek ongelijke kansen geschapen voor de spelers op de groothandelsmarkt voor elektriciteit en dus de mededinging vervalst, waardoor zij de machtspositie van DEI in stand heeft gehouden of versterkt en elke toetreding van nieuwe spelers heeft uitgesloten of verhinderd, en dit ondanks de liberalisering van de groothandelsmarkt voor elektriciteit.
Met de litigieuze beschikking verzocht de Commissie de Helleense Republiek bovendien om haar binnen twee maanden vanaf de betekening daarvan in kennis te stellen van de maatregelen die zij voornemens was te nemen om de mededingingsverstorende gevolgen van de overheidsmaatregelen in kwestie op te heffen. Zij gaf daarbij ook aan dat deze maatregelen binnen acht maanden na deze beschikking moesten worden vastgesteld en uitgevoerd.
Beroep voor het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 mei 2008, heeft DEI beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld. In de loop van de procedure heeft de Helleense Republiek aan de zijde van DEI geïntervenieerd, terwijl Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) en Energeiaki Thessalonikis AE, naamloze vennootschappen die actief zijn op het gebied van de elektriciteitsproductie in Griekenland, aan de zijde van de Commissie hebben geïntervenieerd.
Ter ondersteuning van haar beroep heeft DEI vier middelen aangevoerd: ten eerste had de Commissie bij de toepassing van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout gemaakt; ten tweede had zij de motiveringsplicht van artikel 253 EG geschonden; ten derde had zij de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van gewettigd vertrouwen en bescherming van privé-eigendom geschonden en haar bevoegdheid misbruikt, en ten vierde had zij het evenredigheidsbeginsel geschonden.
Het eerste middel viel uiteen in vijf onderdelen, waarvan het tweede en het vierde gericht waren tegen de conclusie van de Commissie dat de uitoefening van de aan DEI toegekende rechten voor de ontginning van bruinkool tot gevolg had dat de machtspositie die zij op de markt voor bruinkool bezat, in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG werd uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit. Volgens het Gerecht voerde DEI dus in wezen twee argumenten tegen deze conclusie van de Commissie aan. Met haar eerste argument gaf DEI te kennen dat het voor het aantonen van een inbreuk op de combinatie van die bepalingen noodzakelijk is dat de betrokken onderneming een uitsluitend of bijzonder recht in de zin van artikel 86, lid 1, EG heeft, hetgeen niet het geval was.
Met het tweede argument, dat het Gerecht eerst heeft onderzocht, verweet DEI de Commissie dat zij niet had aangetoond dat DEI haar machtspositie op de betrokken markten daadwerkelijk of potentieel had misbruikt, hoewel artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG enkel mag worden toegepast indien dat bewijs is geleverd.
In punt 85 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat het geschil zich in casu toespitste op de vraag of de Commissie moest aantonen dat DEI haar machtspositie daadwerkelijk of potentieel had misbruikt, dan wel of zij ermee kon volstaan aan te tonen dat de betrokken overheidsmaatregelen de mededinging vervalsten door ten gunste van DEI ongelijke kansen voor de marktdeelnemers te scheppen.
Aangaande de markt voor de levering van bruinkool heeft het Gerecht in de punten 87 tot en met 89 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Helleense Republiek met de overheidsmaatregelen in kwestie aan DEI ontginningsrechten voor bruinkool had toegekend voor mijnen waarvan de voorraden ongeveer 2200 miljoen ton beliepen, dat deze maatregelen, die dateren van vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, in stand waren gelaten en nog steeds een invloed op de markt van de levering van bruinkool hadden en dat, niettegenstaande de interesse die de concurrenten van DEI hadden getoond, geen enkele marktdeelnemer van de Helleense Republiek ontginningsrechten voor bruinkoollagen had kunnen verkrijgen, hoewel Griekenland nog over ongeveer 2000 miljoen ton nog niet ontgonnen voorraden bruinkool beschikte.
Het Gerecht heeft echter geoordeeld dat de onmogelijkheid voor de andere marktdeelnemers om toegang tot de nog beschikbare bruinkoollagen te verkrijgen, niet kon worden toegerekend aan DEI, aangezien de toekenning van licenties voor de ontginning van bruinkool uitsluitend afhing van de wil van de Helleense Republiek. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat de rol van DEI op de betrokken markt beperkt bleef tot de ontginning van de lagen waarvoor zij de rechten bezat, aangezien de Commissie niet had gesteld dat DEI met betrekking tot de toegang tot de bruinkool misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de markt van de levering van deze grondstof.
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 90 tot en met 93 van het bestreden arrest de vaststelling van de Commissie onderzocht dat de onmogelijkheid voor de concurrenten van DEI om tot de markt van de levering van bruinkool toe te treden, gevolgen had voor de groothandelsmarkt voor elektriciteit. De Commissie had in dat verband betoogd dat aangezien bruinkool de aantrekkelijkste brandstof was in Griekenland, de ontginning ervan het mogelijk maakte om tegen lage variabele kosten elektriciteit op te wekken, die vervolgens op de verplichte dagmarkt kon worden verkocht met een interessantere winstmarge dan elektriciteit die met behulp van andere brandstoffen werd geproduceerd. Volgens de Commissie kon DEI aldus haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in stand houden of versterken en daarbij elke toetreding van nieuwe spelers tot de markt uitsluiten of verhinderen.
In punt 91 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eerst in herinnering geroepen dat na de liberalisering van de groothandelsmarkt voor elektriciteit een verplichte dagmarkt was gecreëerd in Griekenland, waarvan de werkingsregels niet in twijfel waren getrokken in de litigieuze beschikking en welke regels moesten worden nageleefd door zowel DEI als haar concurrenten, en dat DEI bovendien reeds vóór de liberalisering op deze markt aanwezig was. Vervolgens heeft het Gerecht het volgende opgemerkt:
„92
De Commissie heeft niet aangetoond dat de geprivilegieerde toegang tot bruinkool een situatie heeft kunnen doen ontstaan waarin [DEI] door de loutere uitoefening van haar ontginningsrechten, misbruik van haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit heeft kunnen maken of ertoe is gebracht dergelijk misbruik op die markt te maken. De Commissie verwijt [DEI] ook niet dat zij de machtspositie die zij op de markt van de levering van bruinkool bezat, zonder objectieve rechtvaardiging heeft uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit.
Door eenvoudigweg te constateren dat [DEI], een voormalige monopolistische onderneming, een machtspositie is blijven behouden op de groothandelsmarkt voor elektriciteit dankzij het voordeel dat de geprivilegieerde toegang tot bruinkool haar verleent, en dat deze situatie op die markt ongelijke kansen tussen [DEI] en de overige ondernemingen heeft geschapen, heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam vastgesteld of aangetoond tot welk misbruik, in de zin van artikel 82 EG, de betrokken overheidsmaatregel [DEI] heeft gebracht of kunnen brengen.”
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 94 tot en met 103 van het bestreden arrest de in de litigieuze beschikking aangehaalde vaste rechtspraak onderzocht volgens welke een lidstaat in strijd met de verboden van de artikelen 86, lid 1, EG en 82 EG handelt, wanneer de onderneming in kwestie door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende of bijzondere rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht. Na analyse van de arresten Raso e.a. (C‑163/96,
EU:C:1998:54
), Höfner en Elser (C‑41/90,
EU:C:1991:161
), Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90,
EU:C:1991:464
), Job Centre (C‑55/96,
EU:C:1997:603
) en MOTOE (C‑49/07,
EU:C:2008:376
) is het Gerecht in punt 103 van het bestreden arrest tot de volgende conclusie gekomen:
„Uit [die] arresten volgt dat het misbruik van een machtspositie van een onderneming met een uitsluitend of bijzonder recht hetzij kan resulteren uit de mogelijkheid om dit recht uit te oefenen op een wijze die misbruik oplevert, hetzij direct uit dit recht voortvloeit. Uit deze rechtspraak volgt evenwel niet dat het enkele feit dat de betrokken onderneming zich in een voordelige positie ten opzichte van haar concurrenten bevindt, vanwege een overheidsmaatregel, op zich machtsmisbruik vormt.”
Tot slot heeft het Gerecht in de punten 104 tot en met 118 van het bestreden arrest geantwoord op een laatste argument van de Commissie, die de litigieuze beschikking in overeenstemming achtte met de rechtspraak volgens welke een stelsel van onvervalste mededinging slechts kan worden gewaarborgd indien ervoor wordt gezorgd dat de onderscheiden marktdeelnemers gelijke kansen hebben. Dienaangaande had de Commissie betoogd dat een overheidsmaatregel die ertoe leidde dat marktdeelnemers ongelijke kansen kregen en dat de mededinging dus werd verstoord, in strijd was met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG.
In punt 105 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat uit de arresten waarop de Commissie zich had gebaseerd, te weten de arresten Frankrijk/Commissie (C‑202/88,
EU:C:1991:120
), GB‑Inno‑BM (C‑18/88,
EU:C:1991:474
) en Connect Austria (C‑462/99,
EU:C:2003:297
), niet volgt dat reeds sprake is van een inbreuk op artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG wanneer wordt vastgesteld dat een overheidsmaatregel de mededinging vervalst door een ongelijkheid van kansen tussen marktdeelnemers te creëren, zonder dat hoeft te worden aangetoond dat de onderneming misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie.
Na analyse van die arresten heeft het Gerecht in punt 113 van het bestreden arrest vastgesteld dat het Hof de door de Commissie aangehaalde formuleringen weliswaar had gebruikt, maar dat de Commissie die formuleringen niet geïsoleerd en zonder hun context mocht weergeven. Voorts heeft het in de punten 114 tot en met 117 vastgesteld dat de stelling van de Commissie evenmin steun vond in het arrest Dusseldorp e.a. (C‑203/96,
EU:C:1998:316
), dat zij ter terechtzitting had aangevoerd.
Op basis hiervan is het Gerecht in punt 118 van zijn arrest tot de slotsom gekomen dat uit die rechtspraak niet bleek dat de Commissie „niet gehouden was om het misbruik van de machtspositie waartoe de betrokken overheidsmaatregel [DEI] heeft gebracht of kon brengen, vast te stellen en aan te tonen”.
In de punten 87 tot en met 93 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen dergelijk misbruik had aangetoond in de litigieuze beschikking, zodat het Gerecht het tweede argument dat DEI in het kader van het tweede en het vierde onderdeel van haar eerste middel had aangevoerd gegrond heeft bevonden en de litigieuze beschikking nietig heeft verklaard, „zonder dat de overige aangevoerde grieven, onderdelen en middelen behoe[fd]en te worden onderzocht”.
Conclusies van partijen en procesverloop voor het Hof
De Commissie concludeert tot:
—
vernietiging van het bestreden arrest;
—
definitieve afdoening van het geschil;
—
verwijzing van DEI in de kosten van beide instanties.
DEI en de Helleense Republiek concluderen tot:
—
afwijzing van de hogere voorziening;
—
subsidiair, onderzoek van de overige middelen tot nietigverklaring die in zaak T‑169/08 zijn aangevoerd en nietigverklaring van de litigieuze beschikking;
—
verwijzing van de Commissie in de kosten van beide instanties.
Bij op 25 maart 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben Mytilinaios AE, Protergia AE en Alouminion AE verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de Commissie.
Bij beschikking van 11 juli 2013 heeft de vicepresident van het Hof dit verzoek ingewilligd.
Hogere voorziening
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan, ontleend aan in de eerste plaats een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG en in de tweede plaats een gebrekkige, onnauwkeurige en ontoereikende motivering.
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel, dat is gericht tegen de punten 94 tot en met 118 van het bestreden arrest, betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, door te oordelen dat zij het misbruik waartoe de overheidsmaatregel DEI heeft gebracht of kon brengen, moest vaststellen en aantonen.
De Commissie stelt dat wanneer artikel 82 EG in combinatie met artikel 86, lid 1, EG wordt toegepast op situaties waarin er ongelijke kansen tussen de marktdeelnemers zijn, en de mededinging dus wordt vervalst als gevolg van een overheidsmaatregel, de betrokken overheidsmaatregel op zich een inbreuk op artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG vormt. Het volstaat dus om aan te tonen dat deze maatregel ook daadwerkelijk tot een ongelijkheid van kansen heeft geleid door het geprivilegieerde overheidsbedrijf te bevoordelen, en daardoor de marktstructuur heeft aangetast door het voor deze onderneming mogelijk te maken dat zij haar machtspositie op een andere, naburige of lager gelegen, markt in stand kon houden, versterken of uitbreiden, bijvoorbeeld door de toetreding van nieuwe concurrenten tot deze markt te verhinderen.
De Commissie verwijt het Gerecht bijgevolg dat het de rechtspraak van het Hof verkeerd heeft toegepast op de feiten van het geding en dat het de grondslag van de litigieuze beschikking onjuist heeft opgevat. Zij merkt in dit verband op dat deze beschikking, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet was gebaseerd op de vaststelling dat het enkele feit dat DEI zich vanwege de overheidsmaatregelen in kwestie in een gunstigere positie bevond dan haar concurrenten, misbruik van een machtspositie opleverde. In deze beschikking heeft zij de inbreuk integendeel op gedetailleerde wijze toegelicht door uiteen te zetten dat de overheidsmaatregelen in kwestie een situatie hadden gecreëerd waarin DEI en haar concurrenten niet dezelfde kansen hadden en dat DEI, louter door de rechten uit te oefenen die zij van de Griekse Staat had gekregen, haar machtspositie kon uitbreiden van de markt van bruinkool (upstream) naar de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland (downstream). Deze uitbreiding tot de downstreammarkt zorgde voor een beperking van de mededinging op die markt, doordat toetreding van nieuwe concurrenten tot die markt werd uitgesloten, zelfs nadat zij was geliberaliseerd. Overigens is aan de concurrenten van DEI geen enkel recht op een beduidende laag bruinkool toegekend, hoewel deze daarom hadden verzocht.
De Commissie heeft voldaan aan alle vereisten die worden gesteld in de rechtspraak van het Hof over de toepassing van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, aangezien zij in de litigieuze beschikking heeft uitgelegd hoe, enerzijds, de handhaving van de litigieuze overheidsmaatregelen en, anderzijds, het loutere feit dat DEI de haar toegekende geprivilegieerde rechten uitoefende, alsook haar gedrag op de downstreammarkt, het risico hebben gecreëerd dat DEI haar machtspositie op deze markt misbruikte door de toetreding van nieuwe concurrenten uit te sluiten of te verhinderen.
DEI en de Helleense Republiek zijn van mening dat dit middel ongegrond is. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de Commissie zich slechts op artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG kan beroepen indien zij het bewijs levert van het misbruik waartoe de overheidsmaatregel in kwestie de betrokken onderneming heeft gebracht of heeft kunnen brengen. Het feit dat de overheidsmaatregel in kwestie leidt tot een situatie van ongelijke kansen, vormt een noodzakelijke, maar onvoldoende voorwaarde voor de toepassing van deze artikelen. De Commissie poogt in wezen artikel 86, lid 1, EG om te vormen tot een zelfstandige bepaling van hogere rang. Het Gerecht heeft deze rechtspraak integendeel juist toegepast op de onderhavige zaak.
Beoordeling door het Hof
Er dient aan te worden herinnerd dat in artikel 86, lid l, EG is bepaald dat de lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven welke in strijd is met de regels van het EG-Verdrag, met name die bedoeld in artikel 82 EG.
Die laatste bepaling verbiedt misbruik van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.
Er dient aan te worden herinnerd dat een lidstaat volgens de rechtspraak in strijd met de verbodsbepalingen van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG handelt wanneer hij bij wege van een wettelijke of bestuursrechtelijke maatregel een situatie schept waarin een openbaar bedrijf of een onderneming waaraan hij bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend, door de enkele uitoefening van die rechten misbruik maakt van zijn of haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin dat bedrijf of die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht (zie in die zin arresten Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punt 80, en MOTOE,
EU:C:2008:376
, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dat verband is niet vereist dat daadwerkelijk misbruik plaatsvindt (arresten GB-Inno-BM,
EU:C:1991:474
, punten 23‑25; Raso e.a.,
EU:C:1998:54
, punt 31, en MOTOE,
EU:C:2008:376
, punt 49).
Er is dus sprake van schending van die bepalingen wanneer een aan een lidstaat toerekenbare maatregel een risico van misbruik van een machtspositie doet ontstaan (zie arrest MOTOE,
EU:C:2008:376
, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het Verdrag voorziet, slechts kan worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers (zie arresten GB-Inno-BM,
EU:C:1991:474
, punt 25; MOTOE,
EU:C:2008:376
, punt 51, en Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat indien de ongelijkheid van kansen tussen de marktdeelnemers, en dus de vervalste mededinging, is toe te schrijven aan een overheidsmaatregel, een dergelijke maatregel dan in strijd is met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG (zie arrest Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punt 84).
Het Hof heeft overigens de gelegenheid gehad om dienaangaande te preciseren dat het feit dat een lidstaat door de toekenning van uitsluitende rechten een machtpositie creëert, weliswaar niet als zodanig onverenigbaar is met artikel 82 EG, maar dat het Verdrag de lidstaten wel verbiedt om maatregelen te nemen of te handhaven die deze bepaling haar nuttige werking kunnen ontnemen (arresten ERT, C‑260/89,
EU:C:1991:254
, punt 35; Corbeau, C‑320/91,
EU:C:1993:198
, punt 11, en Deutsche Post, C‑147/97 en C‑148/97,
EU:C:2000:74
, punt 39).
Uit de in de punten 41 tot en met 45 van dit arrest in herinnering gebrachte overwegingen volgt, zoals ook de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 55 van zijn conclusie, dat ongeacht of ook daadwerkelijk misbruik plaatsvindt sprake kan zijn van schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG. Van belang is alleen of de Commissie een mogelijk of reëel mededingingsverstorend gevolg vaststelt dat uit de betrokken overheidsmaatregel kan resulteren. Een dergelijke schending kan dus worden vastgesteld wanneer de betrokken overheidsmaatregelen de marktstructuur aantasten door ongelijke mededingingvoorwaarden voor de ondernemingen te scheppen, door het voor het overheidsbedrijf waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend, mogelijk te maken om haar machtspositie op een andere markt in stand te houden, bijvoorbeeld door nieuwe toetredingen daarop te belemmeren, te versterken of uit te breiden, waardoor de mededinging wordt beperkt, en zulks zonder dat hoeft te worden bewezen dat daadwerkelijk sprake is van misbruik.
In die omstandigheden volgt daaruit dat het, anders dan in de analyse van het Gerecht in de punten 105 en 118 van het bestreden arrest, volstaat dat wordt aangetoond dat dit mogelijk of reëel mededingingbeperkende gevolg uit de betrokken overheidsmaatregel kan resulteren en dat het niet noodzakelijk is om ander misbruik vast te stellen dan dat welk resulteert uit de situatie die door de betrokken overheidsmaatregel is gecreëerd. Hieruit volgt tevens dat het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven met zijn oordeel dat de Commissie, door eenvoudigweg te constateren dat de verzoekster, een voormalige monopolistische onderneming, een machtspositie is blijven behouden op de groothandelsmarkt voor elektriciteit dankzij het voordeel dat de geprivilegieerde toegang tot bruinkool haar verleent, en dat deze situatie op die markt ongelijke kansen tussen bedoelde verzoekster en de overige ondernemingen heeft geschapen, niet rechtens genoegzaam heeft geïdentificeerd of aangetoond tot welk misbruik, in de zin van artikel 82 EG, de betrokken overheidsmaatregel DEI heeft gebracht of kunnen brengen.
Bijgevolg slaagt het eerste middel en moet het bestreden arrest worden vernietigd, zonder dat het Hof het tweede middel in hogere voorziening, dat louter subsidiair is ten opzichte van het eerste middel, behoeft te onderzoeken.
Beroep voor het Gerecht
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof kan het Hof van Justitie, in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
In casu beschikt het Hof over de gegevens die noodzakelijk zijn om definitief uitspraak te doen op het tweede en het vierde onderdeel van het eerste middel van het beroep in eerste aanleg.
In punt 59 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat eerst het tweede onderdeel van het eerste middel moest worden onderzocht, dat was ontleend aan een blijk van een onjuiste opvatting van de Commissie doordat zij heeft verklaard dat het bestaan van uitsluitende of bijzondere rechten geen noodzakelijke voorwaarde voor schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG is, alsook het vierde onderdeel van dit middel, dat eraan is ontleend dat DEI haar machtspositie op de markt voor de levering van bruinkool niet heeft uitgebreid naar de groothandelsmarkt voor elektriciteit op grond van haar beweerde geprivilegieerde toegang tot een primaire brandstof.
In datzelfde punt heeft het Gerecht geoordeeld dat geen uitspraak behoefde te worden gedaan over de gegrondheid van de afbakening van de relevante markten waar de Commissie in de litigieuze beschikking van is uitgegaan, die voorwerp was van het eerste onderdeel van het door DEI als eerste aangevoerde middel, en derhalve over de vooronderstelling dat bij genoemde afbakening, anders dan DEI betoogde, geen kennelijke beoordelingsfout was gemaakt.
In casu, en op basis van diezelfde vooronderstelling, beschikt het Hof over de gegevens die noodzakelijk zijn om definitief uitspraak te doen op het tweede en het vierde onderdeel van het door DEI als eerste aangevoerde middel.
Tweede onderdeel van het eerste middel
Argumenten van partijen
DEI, daarin ondersteund door de Helleense Republiek, stelt dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de juridische kwalificatie van DEI als „overheidsbedrijf” volstond als grondslag voor schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG. Uit de rechtspraak volgt namelijk dat de Commissie, wil zij toepassing kunnen geven aan de theorie dat een overheidsbedrijf haar machtspositie van de ene markt naar een naburige en onderscheiden markt heeft uitgebreid, noodzakelijkerwijs moet aantonen dat de maatregel uitsluitende of bijzondere rechten toekent of versterkt. In casu is DEI geen houdster van een uitsluitend recht, daar zij niet de exclusiviteit voor de uitoefening van de betrokken economische activiteit heeft. Ook kunnen de exploratie- en ontginningsrechten van DEI niet als „bijzondere rechten” in de zin van artikel 86, lid 1, EG worden aangemerkt, aangezien deze aan een begrensd aantal begunstigden worden toegekend.
De Commissie, daarin ondersteund door de interveniënten, antwoordt hier in wezen op dat de werkingssfeer van de combinatie van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG niet beperkt is tot overheidsmaatregelen die bijzondere of uitsluitende rechten toekennen en dat dergelijke rechten in elk geval aan DEI zijn toegekend.
Beoordeling door het Hof
Uit de bewoordingen van artikel 86, lid 1, EG volgt dat deze bepaling van toepassing is op overheidsbedrijven en op ondernemingen waaraan de lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten toekennen. In casu staat vast dat DEI een overheidsbedrijf is.
Daarnaast is er in de punten 41 tot en met 44 van dit arrest aan herinnerd dat indien de ongelijkheid van kansen tussen de marktdeelnemers, en dus de vervalste mededinging, is toe te schrijven aan een overheidsmaatregel, een dergelijke maatregel dan in strijd is met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG.
DEI stelt dus ten onrechte dat volgens de rechtspraak van het Hof voor de toepassing van de theorie dat een overheidsbedrijf haar machtspositie van de ene markt naar een naburige en onderscheiden markt heeft uitgebreid, vereist is dat de Commissie aantoont dat de betrokken overheidsmaatregel uitsluitende of bijzondere rechten toekent of versterkt.
Het volstaat namelijk dat de betrokken maatregel een situatie schept waarin een openbaar bedrijf of een onderneming waaraan de staat bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend tot misbruik van haar machtspositie wordt gebracht (zie in die zin arrest Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Mitsdien moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Vierde onderdeel van het eerste middel
Argumenten van partijen
DEI bestrijdt de conclusie van de Commissie dat de uitoefening van de aan DEI toegekende rechten voor de ontginning van bruinkool tot gevolg had dat de machtspositie die zij op de markt voor de levering van bruinkool bezat, in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG werd uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit, aangezien in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de theorie van de uitbreiding van de machtspositie. Zij geeft in de eerste plaats te kennen dat in alle zaken waarin de Unierechter die theorie heeft toegepast, de onderneming een wettelijk of feitelijk monopolie op een markt had en bij de betrokken overheidsmaatregel uitsluitende of bijzondere rechten op een naburige en onderscheiden markt waren toegekend, hetgeen in casu niet het geval is. In de tweede plaats heeft DEI noch de regelgevende bevoegdheid op basis waarvan zij de activiteit van haar concurrenten kan bepalen noch de mogelijkheid om haar concurrenten kosten in rekening te brengen. In de derde plaats had de Commissie in het kader van haar onderzoek van het eventuele misbruik moeten nagaan welke weerslag deze vermeende schending op de consumentenbelangen had. In de vierde plaats heeft de Commissie bruinkool gedefinieerd als een onontbeerlijke productiefactor („essential facility”), zonder te hebben aangetoond dat bruinkool onontbeerlijk is om op de groothandelsmarkt voor elektriciteit te kunnen opereren.
De Helleense Republiek betoogt dat de Commissie geen enkele vorm van misbruik van een machtspositie door DEI vermeldt, bestaand of zelfs potentieel. In het onderhavige geschil is het bestaan van dergelijk misbruik een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde voor de toepassing van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG.
De Commissie, daarin ondersteund door de interveniënten, voert in de eerste plaats aan dat de overheidsmaatregelen waarop de artikelen 86, lid 1, EG en 82 EG kunnen worden toegepast, niet beperkt zijn tot bijzondere of uitsluitende rechten. In de tweede plaats hangt de vaststelling van een inbreuk op die bepalingen niet af van de uitoefening van regelgevende macht of bevoegdheden. In de derde plaats vereist de rechtspraak niet dat de mogelijke schade voor de consument als gevolg van een inbreuk op die bepalingen wordt onderzocht. In de vierde plaats heeft DEI ten onrechte gesteld dat de Commissie in de punten 132 en 238 van de litigieuze beschikking van oordeel was dat de toegang tot bruinkool een onontbeerlijke productiefactor („essential facility”) was.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moeten de argumenten van de Helleense Republiek om de hierboven in de punten 39 tot met 45 van dit arrest uiteengezette redenen worden afgewezen.
Voorts moet afwijzend worden geoordeeld ten aanzien van de vermeende „voorwaarden voor toepassing” van de theorie van de uitbreiding van de machtspositie, die zijn samengevat in punt 61 van dit arrest, die volgens DEI zouden voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof.
Er dient immers te worden herinnerd aan de vaste rechtspraak dat handelswijzen van een onderneming met een machtspositie die ten doel hebben om die positie naar een naburige maar onderscheiden markt uit te breiden door de mededinging te vervalsen, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG vormen (zie in die zin arrest Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punten 81 en 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tevens heeft het Hof reeds benadrukt dat de uitbreiding, zonder objectieve rechtvaardiging, van een machtspositie „als zodanig” in strijd is met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG, wanneer zij het gevolg is van een overheidsmaatregel. Aangezien de mededinging op die manier niet mag worden uitgeschakeld, mag zij zo evenmin worden vervalst (zie in die zin arrest Spanje e.a./Commissie, C‑271/90, C‑281/90 en C‑289/90,
EU:C:1992:440
, punt 36, en arrest GB-Inno-BM,
EU:C:1991:474
, punten 21, 23 en 24).
Het is dus niet noodzakelijk, zoals DEI beweert, dat de Commissie in alle gevallen aantoont dat de betrokken onderneming een monopolie heeft of dat de betrokken overheidsmaatregel aan haar uitsluitende of bijzondere rechten op een naburige en onderscheiden markt toekent, of dat zij over enige regelgevende bevoegdheid beschikt. Gelet op de rechtspraak die in herinnering is gebracht in de punten 41 tot en met 44 van dit arrest, moet ook de vermeende verplichting voor de Commissie om de weerslag van de schending van artikel 86, lid 1, EG juncto 82 EG op de consumentenbelangen aan te tonen, van de hand worden gewezen, waarbij overigens geldt dat dat laatste artikel alleen ziet op handelswijzen die ingrijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging (zie in die zin arrest Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72,
EU:C:1973:22
, punt 26). Tot slot berust het argument van DEI dat de Commissie heeft geoordeeld dat bruinkool een onontbeerlijke productiefactor is op een onjuiste premisse, aangezien de Commissie uitsluitend heeft verwezen naar de „quasi-monopolistische” positie van DEI op de groothandelsmarkt voor elektriciteit.
Derhalve moet het vierde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Gelet op een en ander moet het tweede en het vierde onderdeel van het als eerste door DEI bij het Gerecht aangevoerde middel worden afgewezen en moet de zaak naar het Gerecht worden terugverwezen opdat dit het eerste, derde en vijfde onderdeel van het eerste middel alsook de overige door DEI aangevoerde middelen kan onderzoeken.
Kosten
Aangezien de zaak naar het Gerecht wordt terugverwezen, moet de beslissing omtrent de kosten worden aangehouden.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie DEI/Commissie (T‑169/08,
EU:T:2012:448
) wordt vernietigd.

2)
De zaak wordt naar het Gerecht van de Europese Unie terugverwezen voor een uitspraak over de daarvoor aangevoerde middelen waarover het Hof van Justitie van de Europese Unie zich niet heeft uitgesproken.

3)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Grieks.