CELEX: 62011TJ0249
Gemenskapsvarumärke
Invändningsförfarande
Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett figurmärke föreställande en kyckling
Äldre nationellt figurmärke föreställande en kyckling
Relativt registreringshinder
Varu- och tjänsteslagslikhet
Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009

Bakgrund till tvisten
Marsalman, SL ingav den 18 februari 2008 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11
, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (
EUT L 78, s. 1
).
Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29, 35 och 39 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivningar:
—
Klass 29: ”Kyckling”.
—
Klass 35: ”Reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import; grossist- och detaljförsäljning av alla slags livsmedelsprodukter och försäljning via globala datornät av alla slags livsmedelsprodukter”.
—
Klass 39: ”Transport, förvaring och distribution av kycklingar”.
Denna ansökan offentliggjordes i
Bulletinen för gemenskapsvarumärken
nr 28/2008 av den 14 juli 2008.
Sanco, SA, som är sökande i målet, framställde den 14 oktober 2008, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket för de varor och tjänster som nämnts i punkt 3 ovan.
Invändningen grundades på det äldre spanska figurmärke som återges nedan:
Detta varumärke betecknade varor som omfattas av klasserna 29 och 31 och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivningar:
—
Klass 29: ”Kött, fjäderfä och vilt, köttbitar”.
—
Klass 31: ”Levande djur”.
Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 a och b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009).
Den 13 april 2010 biföll invändningsenheten delvis invändningen och avslog därvid registreringsansökan för ”kyckling” i klass 29 och för ”grossist- och detaljförsäljning av alla slags livsmedelsprodukter och försäljning via globala datornät av alla slags livsmedelsprodukter” i klass 35. Invändningsenheten avslog dock invändningen avseende ”reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import” i klass 35 och ”transport, förvaring och distribution av kycklingar” i klass 39.
Sökanden överklagade den 14 juni 2010 invändningsenhetens beslut att delvis avslå sökandens invändning till harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 17 februari 2011 (nedan kallat det angripna beslutet) och fastställde därvid invändningsenhetens beslut att delvis avslå invändningen. Överklagandenämnden ansåg att omsättningskretsen omfattade både genomsnittskonsumenten i den breda allmänheten och genomsnittskonsumenten i en mer specialiserad omsättningskrets. Dessutom gjorde överklagandenämnden bedömningen att de tjänster som registreringsansökan avsåg, det vill säga ”reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import” och ”transport, förvaring och distribution av kycklingar” inte liknade de varor som omfattades av det äldre varumärket, det vill säga ”kött, fjäderfä och vilt, köttbitar” och ”levande djur”. Med hänsyn till att de varor och tjänster som omfattades av de motstående varumärkena inte var av liknande slag, fastslog överklagandenämnden att det inte förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre nationella figurmärket och att det saknades anledning att jämföra kännetecknen i fråga.
Parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet och avslå ansökan om registrering av det sökta varumärket för samtliga varor och tjänster som avses i ansökan, och
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
1.
Yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Inledande synpunkter
I det angripna beslutet gjorde överklagandenämnden i huvudsak bedömningen att i avsaknad av likhet – mellan, å ena sidan, de varor som skyddas av det äldre varumärket och, å andra sidan, ”reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import” och ”transport, förvaring och distribution av kycklingar” som avses i ansökan – finns det inte någon risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 mellan varumärkena i fråga. Överklagandenämnden angav därvid att det saknades anledning att jämföra kännetecknen i fråga (punkterna 22 och 25 i det angripna beslutet). Sökanden anser att det angripna beslutet strider mot artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, eftersom de varor som omfattades av det äldre varumärket liknar de tjänster som avses med det sökta varumärket.
Om innehavaren av ett äldre varumärke framställer en invändning ska, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, det varumärke som ansökan gäller inte registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten inom det område där det äldre varumärket är skyddat förväxlar varumärkena.
För det fall de varor och tjänster som omfattas av kännetecknen i fråga inte är identiska eller är av liknande slag, kan det således inte föreligga någon risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 29 september 1998 i mål
C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507
, punkt 22).
Det föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling ska det göras en helhetsbedömning, med utgångspunkt i hur omsättningskretsen uppfattar de ifrågavarande kännetecknen och varorna eller tjänsterna samt mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål
T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821
, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att en låg varu- och tjänsteslagslikhet kan kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål
C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I-3819
, punkt 19).
Mot bakgrund av det ovan anförda påpekar tribunalen att det endast är i de fall där det fastställs att det helt saknas varu- och tjänsteslagslikhet som slutsatsen kan dras att det saknas risk för förväxling mellan varumärkena, utan att det behöver göras någon helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet med utgångspunkt i hur omsättningskretsen uppfattar de ifrågavarande kännetecknen och varorna eller tjänsterna.
I förevarande fall ska det följaktligen prövas huruvida överklagandenämnden, utan att göra något fel, kunde fastställa att det helt saknas varu- och tjänsteslagslikhet och att det därför inte fanns någon risk för förväxling mellan varumärkena, utan att göra någon helhetsbedömning av risken för förväxling.
Jämförelsen mellan varorna och tjänsterna i fråga
Principiella överväganden
Vid bedömningen av varu- eller tjänsteslagslikheten ska, enligt fast rättspraxis, samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål
T-443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån - Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), REG 2007, s. II-2579
, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
Tribunalen erinrar om att kompletterande varor eller tjänster utgörs av varor eller tjänster mellan vilka det finns ett nära samband, i den meningen att den ena varan är nödvändig eller viktig för användningen av den andra, och att konsumenterna därför kan ha uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor eller tillhandahållandet av dessa tjänster (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 21 nämnda målet PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, punkt 48, och av den 22 januari 2009 i mål
T-316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån - easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s. II-43
, punkt 57, och där angiven rättspraxis). Vid bedömningen av huruvida varorna och tjänsterna kompletterar varandra ska det således till syvende och sist beaktas hur viktig konsumenterna anser att ena varan eller tjänsten är för användningen av en annan vara eller tjänst.
Följaktligen krävs för bedömningen av varu- och tjänsteslagslikheten, mot bakgrund av huruvida varorna och tjänsterna konkurrerar med eller kompletterar varandra, att det först fastställs vilka som konsumerar dessa varor och tjänster.
– Omsättningskretsen
Vid helhetsbedömningen av risken för förväxling ska en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varu- eller tjänsteslaget beaktas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 13 februari 2007 i mål
T-256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån - Altana Pharma (RESPICUR), REG 2007, s. II-449
, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
Den omsättningskrets som är relevant vid bedömningen av risken för förväxling utgörs av de användare som kan tänkas använda både de varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärket och de varor och tjänster som omfattas av det sökta varumärket (se tribunalens dom av den 24 maj 2011 i mål T-408/09, ancotel mot harmoniseringsbyrån – Acotel (ancotel), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall gjorde överklagandenämnden bedömningen att reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import samt transport, förvaring och distribution av kycklingar utgör tjänster avsedda för den breda allmänheten och en specialiserad omsättningskrets. Överklagandenämnden påpekade därefter att vissa av dessa tjänster i allmänhet riktade sig till handelsföretag. Överklagandenämnden drog därför slutsatsen att den omsättningskrets som var relevant vid bedömningen av risken för förväxling bestod av både genomsnittskonsumenten i den breda allmänheten och genomsnittskonsumenten i en mer specialiserad omsättningskrets (se punkt 19 i det angripna beslutet).
Tribunalen gör bedömningen att överklagandenämnden med rätta fastställde att nämnda tjänster var avsedda för kommersiella aktörer. Det är nämligen dessa aktörer som typiskt sett efterfrågar sådana tjänster. Vidare kan det inte uteslutas att vissa av dessa tjänster är avsedda för den breda allmänheten. När det gäller ”kött, fjäderfä och vilt, köttbitar” och ”levande djur” påpekar tribunalen att dessa varor köps av både enskilda och kommersiella aktörer, även om det är så att dessa varor produceras av kommersiella aktörer och att uppfödning av levande djur mest utförs av kommersiella aktörer.
Av detta följer att överklagandenämnden inte gjorde något fel när den fastställde att omsättningskretsen för varorna och tjänsterna i fråga omfattade både kommersiella aktörer och enskilda.
– Likheten mellan å ena sidan varorna i fråga och å andra sidan reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import
I det angripna beslutet gjorde överklagandenämnden bedömningen att ”kött, fjäderfä och vilt, köttbitar” och ”levande djur”, som omfattas av det äldre varumärket, inte liknade ”reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import”, som omfattas av det sökta varumärket.
Sökanden har ifrågasatt denna bedömning med hänvisning till att de ifrågavarande tjänsterna och varorna har samband med varandra och till att omsättningskretsen kan tro att de ifrågavarande varorna och tjänsterna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Harmoniseringsbyrån har i sin tur ifrågasatt sökandens bedömning och i huvudsak hänvisat till övervägandena i det angripna beslutet.
I detta hänseende påpekar tribunalen inledningsvis att överklagandenämnden med rätta gjorde bedömningen att kött, fjäderfä, vilt, köttbitar och levande djur skiljer sig från reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import när det gäller deras art, avsedda ändamål och användningsområde. Dessa varor och tjänster är varken utbytbara eller konkurrerande i förhållande till varandra. Detta har heller inte ifrågasatts av sökanden.
När det gäller distributionskanalerna gjorde överklagandenämnden bedömningen, vilken inte har ifrågasatts av sökanden, att dessa var olika med anledning av att det var föga troligt, eller rentav omöjligt, att en bondgård eller en fågelfarm används för att till företag erbjuda reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import. Överklagandenämnden kunde, utan att göra något fel, dra slutsatsen att distributionskanalerna för dessa varor och tjänster var olika.
Såsom påpekats i punkt 21 ovan ska det vid bedömningen av varu- eller tjänsteslagslikheten emellertid också beaktas huruvida varorna och tjänsterna kompletterar varandra.
I det hänseendet gjorde överklagandenämnden bedömningen att de varor som omfattades av det äldre märket å ena sidan och reklamtjänster, företagsagenturer, franchisingtjänster, export och import å andra sidan inte ens kompletterar varandra. Arten av och användningsområdet och distributionskanalerna för varor såsom levande djur och kycklingar har nämligen inte något samband med nämnda tjänster, vilket en konsument med lätthet uppfattar (se punkt 23 i det angripna beslutet).
Överklagandenämnden gjorde sålunda bedömningen att de ifrågavarande varorna och tjänsterna ur omsättningskretsens synvinkel inte kompletterar varandra, eftersom det saknas samband mellan deras art, användningsområde och distributionskanaler.
Såsom påpekats i punkt 22 ovan ska emellertid frågan huruvida varor och tjänster kompletterar varandra, vid bedömningen av risken för förväxling, inte prövas med utgångspunkt i om det för omsättningskretsen föreligger ett samband mellan de ifrågavarande varorna och tjänsterna när det gäller deras art, användningsområde och distributionskanaler. Denna prövning ska istället ske med utgångspunkt i om det finns ett nära samband mellan ifrågavarande varor och tjänster, det vill säga att den ena är nödvändig eller viktig för användningen av den andra, så att omsättningskretsen därmed kan få uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor eller tillhandahållandet av dessa tjänster.
Av detta följer att överklagandenämnden gjorde fel när den – endast av det skälet att det saknades samband mellan varornas och tjänsternas art, användningsområde och distributionskanaler – drog slutsatsen att de inte kompletterade varandra. Överklagandenämnden beaktade nämligen därvid återigen varornas och tjänsternas art, användningsområde och distributionskanaler, utan att uttala sig om hur viktig den ena tjänsten eller varan är för den andra ur omsättningskretsens synvinkel.
När det gäller det samband mellan användningen av ifrågavarande varor och användningen av ifrågavarande tjänster som överklagandenämnden åberopat, påpekar tribunalen att detta kriterium inte gör det möjligt att fullt ut pröva huruvida produkterna och tjänsterna är nödvändiga eller viktiga för varandra, vilket krävs vid bedömningen av huruvida varorna och tjänsterna kompletterar varandra. Den omständigheten att användningen av en vara eller tjänst saknar samband med användningen av en annan vara eller tjänst innebär nämligen inte i samtliga fall att användningen av den ena inte är viktig eller nödvändig för användningen av den andra.
Tribunalen konstaterar således att överklagandenämnden gjorde en felaktig prövning bland annat av frågan huruvida tjänsterna avseende reklam, företagsagenturer, franchising, export och import – såsom det uppfattas av en yrkesman som köper in kycklingar eller kött – var viktiga vid inköp av kycklingar och kycklingkött, vilket kan ge uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor och tillhandahållandet av dessa tjänster.
Denna brist i överklagandenämndens prövning åskådliggörs av harmoniseringsbyråns påstående vid tribunalen att en köttproducent kan tillhandahålla en import- eller exporttjänst till sina kunder avseende sina egna varor. I sådana fall kan det nämligen inte uteslutas att omsättningskretsen för dessa varor anser att en import- eller exporttjänst är viktig för inköp av dessa varor, vilket leder till uppfattningen att varorna och tjänsterna kommer från samma företag. Harmoniseringsbyrån har påpekat att import- och exporttjänsten inte tillhandahålls mot betalning och inte erbjuds tredje parter. Detta argument påverkar dock inte den bedömning som tribunalen gjort ovan. Det har nämligen för det första, när det gäller harmoniseringsbyråns påstående, inte visats att nämnda tjänster erbjuds gratis eller att de inte snarare utgör en del av försäljningserbjudandet. För det andra ska det i vilket fall som helst prövas vilken uppfattning omsättningskretsen har när det gäller frågan huruvida det föreligger ett tillräckligt nära samband mellan varorna och tjänsterna. I förevarande fall har emellertid överklagandenämnden underlåtit att pröva dessa faktorer.
Tribunalen konstaterar därför att överklagandenämnden, genom att inte beakta dessa faktorer, gjorde ett fel vid bedömningen av huruvida de varor som omfattas av det äldre varumärket och tjänsterna avseende reklam, företagsagenturer, franchising, export och import, som omfattas av det sökta varumärket, kompletterar varandra.
Detta fel innebar att överklagandenämnden inte beaktade alla faktorer som är relevanta vid prövningen av likheten mellan de ifrågavarande varorna och tjänsterna. I avsaknad av en bedömning som beaktar samtliga relevanta faktorer för prövningen av likheten mellan de ifrågavarande varorna och tjänsterna, ska det angripna beslutet ogiltigförklaras i denna del.
– Likheten mellan varorna i fråga och tjänsterna avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar
I det angripna beslutet gjorde överklagandenämnden bedömningen att det saknades likhet mellan tjänsterna avseende ”transport, förvaring och distribution av kycklingar”, som omfattas av det sökta varumärket, och ”kött, fjäderfä och vilt, köttbitar” och ”levande djur”, som omfattas av det äldre varumärket.
Sökanden har ifrågasatt denna bedömning och därvid gjort gällande att det, mot bakgrund av sambandet mellan marknaderna för de ifrågavarande varorna och tjänsterna, är mycket osannolikt att ett varumärke kan avse en av dessa tjänster oberoende av varan.
I detta hänseende påpekar tribunalen inledningsvis att sökanden inte har ifrågasatt överklagandenämndens bedömning att de varor och tjänster som nämnts i punkt 43 ovan är olika på grund av deras art, syfte och avsedda ändamål. Tribunalen delar överklagandenämndens bedömning i detta avseende. Transport, förvaring och distribution av kycklingar är nämligen inte av samma art och har inte samma ändamål eller samma användningsområde som kött, fjäderfä, vilt, köttbitar och levande djur. Det är inte heller så att de ifrågavarande varorna och tjänsterna konkurrerar med varandra eller kan bytas mot varandra. De ifrågavarande tjänsterna kan nämligen inte ersätta kött eller levande djur.
Av den omständigheten att de ifrågavarande varorna och tjänsterna är olika på grund av deras art, syfte och avsedda ändamål, drog överklagandenämnden slutsatsen att de företag som är specialiserade inom transportområdet och de företag som är specialiserade på produktion av de varor som omfattas av det äldre varumärket också är olika (se punkt 24 i det angripna beslutet).
Tribunalen påpekar emellertid att den omständigheten att produktion av kött, fjäderfä, vilt och köttbitar samt uppfödning av levande djur och tillhandahållande av tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar utgör en specialisering, inte nödvändigtvis innebär att de företag som erbjuder nämnda tjänster inte är desamma som de som ägnar sig åt produktion av nämnda varor. Såsom överklagandenämnden angav i det angripna beslutet är det nämligen möjligt att de företag som ägnar sig åt uppfödning av kyckling och levande djur också transporterar, förvarar och distribuerar sina varor för egen räkning (se punkt 24 i det angripna beslutet).
För att pröva huruvida de ifrågavarande varorna och tjänsterna kompletterar varandra, ska det inte göras någon bedömning av företagens specialisering utan av huruvida konsumenterna av de ifrågavarande varorna och tjänsterna kan få uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor och tillhandahållandet av dessa tjänster på grund av att det finns ett samband mellan varorna och tjänsterna. Den omständigheten att det finns företag som är specialiserade på produktion av de varor som omfattas av det äldre varumärket och tillhandahållande av tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar är följaktligen inte tillräcklig för att fastställa att de ifrågavarande varorna och tjänsterna inte kompletterar varandra.
Överklagandenämnden gjorde också bedömningen att omsättningskretsen för de ifrågavarande varorna och tjänsterna var olika på grund av de aktuella företagens specialisering, vilket innebar att det saknades industriellt eller kommersiellt samband mellan dessa företag. Närmare bestämt gjorde överklagandenämnden bedömningen att tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar på grund av dessa tjänsters särskilda art i allmänhet var avsedda för företag och kommersiella aktörer i en mycket begränsad sektor. Därav drog överklagandenämnden slutsatsen att denna omsättningskrets avvek från den som erbjöds de varor som omfattades av det äldre varumärket, vilket enligt överklagandenämnden uteslöt att det förelåg ett industriellt eller kommersiellt samband mellan dessa företag (se punkt 24 i det angripna beslutet). Harmoniseringsbyrån har förespråkat detta tillvägagångssätt i sin svarsinlaga.
I detta hänseende påpekar tribunalen att tjänsterna avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar, som omfattas av det sökta varumärket, är tjänster som är avsedda för kommersiella aktörer. Däremot är de varor som omfattas av det äldre varumärket avsedda både för den breda allmänheten och för kommersiella aktörer. Även om kött, fjäderfä, vilt och köttbitar är varor som är avsedda för den breda allmänheten, kan de nämligen också vara avsedda för kommersiella inköpare. Levande djur, däribland kycklingar, är i huvudsak avsedda för kommersiella aktörer.
Eftersom dessa varor är avsedda för en kommersiell omsättningskrets var det fel av överklagandenämnden att fastställa att denna omsättningskrets avvek från den för tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar. En omsättningskrets bestående av kommersiella aktörer kan nämligen köpa både varorna i fråga och de ovannämnda tjänsterna.
När det gäller förekomsten av ett nära samband mellan nämnda varor och tjänster, påpekar tribunalen att det för utnyttjande av en tjänst avseende transport, förvaring eller distribution av kycklingar krävs att man har kycklingar att transportera, förvara eller distribuera. I denna mening är kycklingar nödvändiga för användningen av tjänster avseende transport, förvaring eller distribution av kycklingar. För en kycklinguppfödare kan det på motsatt sätt vara viktigt att ha tillgång till en tjänst avseende transport, förvaring eller distribution av kycklingarna. Ur denna synvinkel föreligger det ett nära samband mellan tjänsterna avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar, som omfattas av det sökta varumärket, och kycklingar, som omfattas av det äldre varumärket. Eftersom termen ”kyckling” också avser köttet från djuret, föreligger detta samband inte bara för levande djur utan också för kött och fjäderfä som omfattas av det äldre varumärket.
Den kommersiella användaren av dessa varor och tjänster, det vill säga ett företag som köper kycklingar i stort antal och som också har behov av tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar, kan dessutom få uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för produktionen av dessa varor och tillhandahållandet av dessa tjänster. Eftersom vissa producenter också erbjuder transporttjänster, kan köparen av kycklingar nämligen få uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för produktionen av dessa varor och tillhandahållandet av dessa tjänster.
Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att det saknas likhet mellan ifrågavarande varor och tjänster av skäl som liknar de som anförts i punkt 40 ovan. Harmoniseringsbyrån anser nämligen att när en kycklingproducent transporterar, förvarar eller distribuerar sina egna kycklingar, kan inte tjänsterna avseende transport, förvaring och distribution anses vara tjänster som tillhandahålls tredje parter mot ersättning. Harmoniseringsbyrån anser att det endast rör sig om tjänster som är ”interna” eller underordnade i förhållande till produktionen av kycklingar, vilket innebär att producenten i fråga inte agerar på marknaden för tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar. Till stöd för detta argument har harmoniseringsbyrån dels gjort gällande en analog tillämpning av nödvändigheten av att bevisa ett offentligt användande av ett varumärke för att styrka att det faktiskt använts, dels åberopat förstainstansrättens bedömning i domen av den 7 februari 2006 i mål T-202/03, Alecansan mot harmoniseringsbyrån - CompUSA (COMP USA) (ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 47).
I detta hänseende påpekar tribunalen inledningsvis, i likhet med det som anförts i punkt 40 ovan, att överklagandenämnden inte på något sätt underbyggde sitt påstående att det inte rör sig om en tjänst som tillhandahålls tredje parter mot ersättning när producenter transporterar, förvarar eller distribuerar sina egna kycklingar. Av den omständigheten att ett företag som föder upp kycklingar också i samband därmed erbjuder en transporttjänst för kycklingar, kan emellertid inte slutsatsen dras att denna tjänst inte tillhandahålls mot ersättning. Av ett sådant erbjudande kan inte heller slutsatsen dras att det företag som erbjuder dessa tilläggstjänster inte agerar på marknaden för tjänster avseende transport av kycklingar. Den omständigheten att en kycklingproducent erbjuder transporttjänster för sina kycklingar innebär nämligen att denne konkurrerar med företag som erbjuder tjänster avseende transport av kycklingar. På grund av detta agerar denna producent på nämnda marknad.
Tribunalen påpekar vidare, och mer grundläggande, att bedömningen av varors och tjänsters kompletterande art för prövningen av huruvida det finns en likhet mellan varorna och tjänsterna inte görs utifrån den omständigheten att varorna och tjänsterna är ”interna” eller inte i den mening som avses i harmoniseringsbyråns argumentation (se punkt 54 ovan). Denna bedömning görs istället med utgångspunkt i omsättningskretsens uppfattning att ett och samma företag eller olika företag ansvarar för tillverkningen av varorna eller tillhandahållandet av tjänsterna (se punkt 22 ovan). Överklagandenämndens tillvägagångssätt, som förordats av harmoniseringsbyrån, för prövningen av huruvida de ifrågavarande varorna och tjänsterna kompletterar varandra är således felaktigt.
I det enda syftet att åskådliggöra det felaktiga i det av harmoniseringsbyrån förordade tillvägagångssättet påpekar tribunalen även följande. I förevarande fall skulle detta tillvägagångssätt innebära att när ett företag som avser att både köpa kycklingar och låta någon transportera dem har att göra med dels en kycklingproducent som agerar på marknaden under ett visst varumärke, dels en tillhandahållare av tjänster avseende transport av kycklingar som agerar på denna marknad under ett identiskt varumärke som ovannämnda producent, så riskerar detta företag inte att få uppfattningen att dessa varor och tjänster kommer från samma företag, eftersom när en kycklingproducent erbjuder en transporttjänst är denna tjänst endast en ”intern” eller underordnad tjänst i förhållande till kycklingproduktionen och producenten finns därmed inte på marknaden för kycklingtransporter. Enligt det tillvägagångssätt som harmoniseringsbyrån förespråkar finns det nämligen inte någon likhet mellan kycklingproduktion och tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar, vilket innebär att identiska varumärken kan finnas för dessa varor och tjänster utan att det föreligger någon risk för att de som konsumerar dessa varor och tjänster förväxlar varumärkena med varandra.
Av de skäl som anförts i punkt 53 ovan kan emellertid den som köper kycklingar i stort antal och samtidigt har behov av en transporttjänst för kycklingar anse att det föreligger ett betydande samband mellan kycklingproduktionen och tjänsterna avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar, vilket innebär att den som konsumerar dessa varor och tjänster kan få uppfattningen att de kommer från ett och samma företag.
Eftersom närvaron på marknaden, såsom harmoniseringsbyrån i förevarande fall definierat närvaron (se punkt 54 ovan), inte kan beaktas, kan tribunalen inte godta analogin med de regler som gäller, inom ramen för ett invändningsförfarande, för verkligt bruk av ett äldre varumärke.
När det gäller harmoniseringsbyråns åberopande av domen i det ovannämnda målet COMP USA, konstaterar tribunalen att det målet skiljer sig från förevarande mål på det sättet att det målet avsåg informationsvaror och informationstjänster som såldes på distans. I det målet ansågs det fysiska sändandet av mjukvara och datorer som köpts eller hyrts från ett företag som saluför sina varor via internet, endast utgöra verkställandet av ett distansförsäljningsavtal eller av ett serviceavtal utan samband med transporttjänsterna (domen i det ovannämnda målet COMP USA, punkt 47). Till skillnad från det målet kan det i förevarande mål, med anledning av att harmoniseringsbyrån inte har visat att så är fallet, inte anses att transport, förvaring och distribution av kycklingar endast utgör verkställandet av försäljningen av kycklingar eller av ett serviceavtal utan samband med tjänsterna avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar.
Överklagandenämnden kunde således inte direkt utesluta att de varor som omfattas av det äldre varumärket, å ena sidan, och de tjänster som avser transport, förvaring och distribution av kycklingar, å andra sidan, kompletterar varandra. Det kan åtminstone konstateras att kycklingar, å ena sidan, och de tjänster som avser transport, förvaring och distribution av kycklingar, å andra sidan, kompletterar varandra.
För att bedöma likheten mellan de ifrågavarande varorna och tjänsterna ålåg det överklagandenämnden att beakta alla relevanta faktorer som avser förhållandet mellan varorna och tjänsterna. Oberoende av skillnaderna mellan, å ena sidan, kycklingkött och levande kött och, å andra sidan, tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar, när det gäller deras art, avsedda ändamål och användning och deras konkurrerande karaktär, borde överklagandenämnden ha kommit fram till att de till viss del kompletterade varandra. När samtliga faktorer som är relevanta för bedömningen av likheten mellan varorna och tjänsterna beaktas, framgår det att överklagandenämnden gjorde fel då den kom fram till att varorna och tjänsterna inte alls liknade varandra.
Det angripna beslutet ska således ogiltigförklaras även i den del där överklagandenämnden slog fast att de varor som omfattas av det äldre varumärket helt saknar likhet med de tjänster avseende transport, förvaring och distribution av kycklingar som omfattas av det sökta varumärket.
2.
Yrkandet om att tribunalen ska avslå ansökan om registrering av det sökta gemenskapsvarumärket
Sökanden har yrkat att tribunalen ska avslå ansökan om registrering av det sökta gemenskapsvarumärket för samtliga varor och tjänster som avses i ansökan.
I detta hänseende påpekar tribunalen att den domstolskontroll som tribunalen utövar är en legalitetskontroll. Om det föreligger ett fel kan tribunalen ogiltigförklara överklagandenämndens beslut och, om så har yrkats, ändra beslutet. Det åligger inte tribunalen att registrera eller inte registrera ett varumärke. Enligt artikel 266 FEUF och artikel 65.6 i förordning nr 207/2009 ska harmoniseringsbyrån nämligen vidta de åtgärder som krävs för att följa en eventuell dom om ogiltigförklaring som meddelas av unionsdomstolen. Det ankommer inte heller på tribunalen att rikta förelägganden till harmoniseringsbyrån. Det åligger nämligen harmoniseringsbyrån att rätta sig efter domslutet och domskälen i tribunalens dom (se tribunalens dom av den 21 juni 2012 i mål T-276/09, Kavaklidere-Europe mot harmoniseringsbyrån - Yakult Honsha (Yakut), punkt 17 och där angiven rättspraxis).
I den mån som sökandens yrkande ska förstås som ett yrkande om att tribunalen ska förelägga harmoniseringsbyrån att inte registrera det sökta varumärket för någon av de varor eller tjänster som avses i ansökan, ska yrkandet avvisas.
I den mån som yrkandet ska förstås som ett yrkande om att tribunalen ska ändra det angripna beslutet på så sätt att tribunalen ersätter nämnda beslut med ett beslut som förordnar att det sökta varumärket inte får registreras för de tjänster som ansökan inte avslogs för i invändningsenhetens beslut, erinrar tribunalen om följande. Tribunalens behörighet att ändra överklagandenämndens beslut innebär inte att tribunalen får ersätta överklagandenämndens bedömning med sin egen. Inte heller får tribunalen göra bedömningar av frågor som överklagandenämnden ännu inte tagit ställning till (domstolens dom av den 5 juli 2011 i mål C-263/09 P, Edwin mot harmoniseringsbyrån, REU 2011, s. I-5853, punkt 72).
Tribunalens behörighet att ändra beslut ska således i princip endast avse de fall där tribunalen – efter att ha prövat överklagandenämndens bedömning – på grundval av fastlagda rättsliga och faktiska omständigheter kan bestämma det beslut som överklagandenämnden var skyldig att fatta (domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet Edwin mot harmoniseringsbyrån, punkt 72).
Så är emellertid inte fallet i förevarande mål. Det i punkt 29 och följande punkter nämnda metodfel som överklagandenämnden gjorde vid bedömningen av varu- och tjänsteslagslikheten – det vill säga att överklagandenämnden inte på ett lämpligt sätt beaktade att varorna och tjänsterna kompletterade varandra – innebär nämligen att tribunalen behöver göra bedömningar av frågor som överklagandenämnden inte tagit ställning till. Såsom framgår av punkt 43 och följande punkter måste det dessutom anses att vissa av de ifrågavarande varorna och tjänsterna liknar varandra om än i ringa utsträckning, vilket innebär att överklagandenämnden borde ha gjort en bedömning av likheten mellan de aktuella varumärkena och en helhetsbedömning av risken för förväxling. Detta gjorde dock inte överklagandenämnden.
Således ogillar tribunalen sökandens yrkande om att tribunalen ska avslå registreringsansökan även för det fall detta yrkande ska förstås som ett ändringsyrkande.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån i huvudsak har tappat målet, ska sökandens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande:

1)
Det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 17 februari 2011 (ärende R 1073/2010-2) ogiltigförklaras.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Harmoniseringsbyrån ska ersätta rättegångskostnaderna.

Azizi
Frimodt Nielsen
Buttigieg
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 maj 2013.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: spanska.