CELEX: 62011TJ0289
Ανταγωνισμός
Διοικητική διαδικασία
Απόφαση περί διενέργειας ελέγχου
Εξουσίες ελέγχου της Επιτροπής
Δικαιώματα άμυνας
Αναλογικότητα
Υποχρέωση αιτιολογήσεως

Ιστορικό της διαφοράς
Η Deutsche Bahn AG, η DB Mobility Logistics AG, η DB Netz AG, η DB Energie GmbH, η Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße mbH (DUSS), η DB Schenker Rail GmbH και η DB Schenker Rail Deutschland AG, προσφεύγουσες, καθώς και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από την Deutsche Bahn, αποτελούν μια διεθνή επιχείρηση που δραστηριοποιείται στον τομέα των εθνικών και διεθνών εμπορευματικών και επιβατικών μεταφορών, της υλικοτεχνικής υποδομής και της παροχής παρεπόμενων προς τις σιδηροδρομικές μεταφορές υπηρεσιών. Οι θυγατρικές εταιρίες που εμπλέκονται στις παρούσες υποθέσεις ανήκουν, άμεσα ή έμμεσα, κατά ποσοστό 100 % στην Deutsche Bahn.
Πρώτος έλεγχος
Πρώτη απόφαση περί ελέγχου
Με την απόφαση C(2011) 1774 της 14ης Μαρτίου 2011 (υποθέσεις COMP/39.678 και COMP/39.731) (στο εξής: πρώτη απόφαση περί ελέγχου) η Ευρωπαϊκή Επιτροπή διέταξε την Deutsche Bahn και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτή να υποβληθούν σε έλεγχο, σύμφωνα με το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 [EK] και 82 [EK] (
EE L 1, σ. 1
).
Το άρθρο 1 της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου έχει ως εξής:
«Η Deutsche Bahn AG, […] καθώς και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από την τελευταία, συμπεριλαμβανομένων των DB Mobility Logistics AG, DB Energie GmbH, DB Schenker Rail GmbH και DB Schenker Rail Deutschland AG, υποχρεούνται να υποβληθούν σε έλεγχο σχετικά με συμπεριφορές τους που ενδέχεται να αντιβαίνουν στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ και το άρθρο 54 της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών και της παροχής παρεπόμενων υπηρεσιών, στα κράτη μέλη όπου δραστηριοποιούνται οι οικείες θυγατρικές εταιρίες του ομίλου DB στον τομέα των επιβατικών και εμπορευματικών σιδηροδρομικών μεταφορών, ιδίως στη Γερμανία. Οι συμπεριφορές αυτές σχετίζονται με μια ενδεχομένως αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση που επιφυλάσσει η DB Energie GmbH σε άλλες θυγατρικές του ομίλου DB, ιδίως με τη μορφή ενός συστήματος εκπτώσεων για την παροχή ηλεκτρικού ρεύματος έλξεως, η οποία επιτρέπει στον όμιλο DB να παρεμποδίζει τον ανταγωνισμό στις κατάντη αγορές σιδηροδρομικών μεταφορών.
Ο έλεγχος μπορεί να πραγματοποιηθεί σε κάθε χώρο του ομίλου Deutsche Bahn AG (ιδίως στους χώρους της Deutsche Bahn AG, Potsdamer Platz 2, 10785 Βερολίνο, Γερμανία, [της] DB Mobility Logistics AG, Potsdamer Platz 2, 10785 Βερολίνο, Γερμανία, [της] DB Energie GmbH, Pfarrer-Perabo-Platz 2, 60326 Φρανκφούρτη επί του Μάιν, της Schenker Rail GmbH, Rheinstrasse 2, 55116 Mainz, Γερμανία, [της] DB Schenker Rail Deutschland AG, Rheinstrasse 2, 55116 Mainz, Γερμανία).
Η Deutsche Bahn AG και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από την τελευταία, συμπεριλαμβανομένων των DB Mobility Logistics AG, DB Energie GmbH, DB Schenker Rail GmbH και DB Schenker Rail Deutschland AG, υποχρεούνται να επιτρέπουν στους υπαλλήλους και στα λοιπά συνοδεύοντα άτομα που έχουν εξουσιοδοτηθεί από την Επιτροπή για τη διενέργεια ελέγχου, καθώς επίσης και στους υπαλλήλους της αρχής ανταγωνισμού του οικείου κράτους μέλους και σε εκείνους που έχουν εξουσιοδοτηθεί ή διορισθεί από αυτή, οι οποίοι παρέχουν τη συνδρομή τους στους υπαλλήλους και στα προαναφερθέντα πρόσωπα, να εισέρχονται σε κάθε χώρο, γήπεδο και μεταφορικό μέσο κατά τη διάρκεια του συνήθους ωραρίου λειτουργίας των γραφείων. Μετά από αίτημα των υπαλλήλων και των προαναφερθέντων προσώπων, τους επιδεικνύουν τα βιβλία καθώς και κάθε άλλο έγγραφο επαγγελματικής δραστηριότητας, ανεξαρτήτως της μορφής αποθηκεύσεώς του, για τους σκοπούς του ελέγχου, και τους επιτρέπουν να ελέγξουν τα βιβλία και τα άλλα έγγραφα επιτόπου και να λάβουν ή να αποκτήσουν αντίγραφο ή απόσπασμα υπό οποιαδήποτε μορφή. Τους επιτρέπουν να σφραγίσουν οποιονδήποτε επαγγελματικό χώρο καθώς και βιβλία ή έγγραφα κατά τη διάρκεια του ελέγχου και στον βαθμό που αυτό απαιτείται για τον έλεγχο. Μετά από αίτημα των υπαλλήλων ή των προαναφερθέντων προσώπων, παρέχουν αμέσως επί τόπου επεξηγήσεις περί των γεγονότων που σχετίζονται με το αντικείμενο και τον σκοπό του ελέγχου και δίνουν την άδεια σε κάθε εκπρόσωπο και μέλος του προσωπικού να παράσχει τέτοιες επεξηγήσεις. Δέχονται να καταγράφονται οι επεξηγήσεις αυτές σε οποιαδήποτε μορφή.»
Στο άρθρο 2 της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου η Επιτροπή διευκρινίζει ότι ο έλεγχος μπορεί να αρχίσει στις 29 Μαρτίου 2011. Στο άρθρο 3 της ίδιας αποφάσεως επισημαίνει ότι η απόφαση περί ελέγχου θα κοινοποιηθεί στην Deutsche Bahn και σε όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτή, αμέσως πριν από τον έλεγχο.
Η πρώτη απόφαση περί ελέγχου έχει την εξής αιτιολογία:
«Η Επιτροπή διαθέτει ενδείξεις ότι η DB Energie είχε τη δυνατότητα να εφαρμόσει καθεστώς προνομιακής μεταχειρίσεως στις οικείες θυγατρικές του ομίλου DB που έχουν παρουσία στις αγορές επιβατικών και εμπορευματικών σιδηροδρομικών μεταφορών, στα κράτη μέλη όπου δραστηριοποιούνται οι θυγατρικές αυτές, ιδίως στη Γερμανία, μέσω ενός συστήματος εκπτώσεων στην παροχή ηλεκτρικού ρεύματος έλξεως. Αυτή η προνομιακή μεταχείριση μπορούσε να είναι το αποτέλεσμα ιδίως της δομής των προσφερόμενων από την DB Energie εκπτώσεων και ενδεχομένως δεν μπορούσε να αιτιολογηθεί με αντικειμενικό τρόπο. Η Επιτροπή διαθέτει ενδείξεις ότι η DB Energie ενδέχεται να έχει ήδη εφαρμόσει παρόμοια συστήματα εκπτώσεων για την παροχή ηλεκτρικού ρεύματος έλξεως στο παρελθόν, τουλάχιστον από το 2002. Εξάλλου, δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι η DB Energie εφάρμοζε αυτά τα συστήματα εκπτώσεων ή παρόμοια συστήματα ήδη πριν από αυτό το έτος. Εικάζεται ότι αυτή η εμπορική μέθοδος επιτρέπει στις οικείες θυγατρικές του ομίλου DB να αποκτούν πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών τους στις κατάντη αγορές σιδηροδρομικών μεταφορών, στα κράτη μέλη όπου δραστηριοποιούνται οι θυγατρικές του ομίλου DB στον τομέα των επιβατικών και εμπορευματικών σιδηροδρομικών μεταφορών, ιδίως στη Γερμανία, και ότι ο όμιλος DB μπορεί με τον τρόπο αυτό να παρεμποδίζει τον ανταγωνισμό στις εν λόγω αγορές. Οι συμπεριφορές που περιγράφηκαν ανωτέρω, εάν αποδειχθεί ότι έλαβαν χώρα, συνιστούν παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο.
Προκειμένου να εξετασθεί το σύνολο των κρίσιμων περιστατικών που σχετίζονται με τις εικαζόμενες εναρμονισμένες πρακτικές και με το γενικότερο πλαίσιο και να καθοριστεί επακριβώς ο βαθμός συμμετοχής κάθε εμπλεκόμενου νομικού προσώπου, απαιτείται η Επιτροπή να πραγματοποιήσει ελέγχους σύμφωνα με το άρθρο 20 του κανονισμού 1/2003.
Οι αποφάσεις σχετικά με τον καθορισμό τιμών εντός του ομίλου DB πιθανώς λαμβάνονται σε διαφορετικά επίπεδα της επιχειρήσεως. Εξάλλου, είναι πιθανό τα κρίσιμα αποδεικτικά στοιχεία να μπορούν να βρεθούν επίσης στις θυγατρικές του ομίλου DB οι οποίες φαίνεται να επωφελούνται από προνομιακές τιμές, ενδεχομένως αδικαιολόγητες, με αποτέλεσμα την παρεμπόδιση του ανταγωνισμού στις αγορές σιδηροδρομικών μεταφορών. Συνεπώς, υπάρχουν ενδείξεις ότι τα αποδεικτικά στοιχεία θα μπορούσαν να βρεθούν σε κάθε έναν από τους χώρους που απαριθμούνται στο άρθρο 1 της παρούσας αποφάσεως.
Σύμφωνα με τις πληροφορίες που διαθέτει η Επιτροπή, το σύστημα τιμών που εφάρμοζε στο παρελθόν η DB Energie στις γερμανικές αγορές επιβατικών και εμπορευματικών σιδηροδρομικών μεταφορών έχει ήδη αποτελέσει αντικείμενο δικαστικών διαφορών στη Γερμανία, στις οποίες είχαν λάβει μέρος οι ρυθμιστικές αρχές και οι αρχές του ανταγωνισμού. Συνεπώς, τα εμπλεκόμενα νομικά πρόσωπα γνωρίζουν ότι οι ρυθμιστικές αρχές και οι αρχές ανταγωνισμού ελέγχουν το σύστημα τιμολογήσεώς τους. Εξάλλου, η Επιτροπή έχει διαπιστώσει στο παρελθόν ότι οι πρακτικές του ομίλου DB στον τομέα του καθορισμού των τιμών παραβίαζαν το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, πράγμα που επιβεβαιώθηκε από τα δικαιοδοτικά όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Συνεπώς, τα εμπλεκόμενα νομικά πρόσωπα θα μπορούσαν να προσπαθήσουν να αποκρύψουν, να αφαιρέσουν ή να αρνηθούν αποδεικτικά στοιχεία που σχετίζονται με αυτές τις πρακτικές, προκειμένου να εμποδίσουν την αποκάλυψη ενδεχόμενων παράνομων πρακτικών στον τομέα του καθορισμού των τιμών.
Προκειμένου να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα των ελέγχων είναι αναγκαίο οι έλεγχοι να πραγματοποιηθούν χωρίς να ειδοποιηθούν προηγουμένως τα νομικά πρόσωπα που εικάζεται ότι συμμετείχαν στην παράβαση, και να διεξαχθούν ταυτοχρόνως σε περισσότερους χώρους.
Για τον σκοπό αυτό απαιτείται να εκδοθεί απόφαση σύμφωνα με το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003, διατάσσουσα έλεγχο των νομικών προσώπων.»
Διεξαγωγή του πρώτου ελέγχου
Το πρωί της 29ης Μαρτίου 2011, 32 υπάλληλοι της Επιτροπής μετέβησαν στις εγκαταστάσεις των προσφευγουσών στο Βερολίνο, στη Φρανκφούρτη επί του Μάιν και στο Mainz και τους κοινοποίησαν την πρώτη απόφαση περί ελέγχου, η οποία είχε ληφθεί δυνάμει του άρθρου 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003.
Οι προσφεύγουσες επικοινώνησαν με τους δικηγόρους τους, οι οποίοι παρέστησαν στον έλεγχο από την πρώτη ημέρα. Δεν προέβαλαν αντιρρήσεις για τον έλεγχο ούτε κατήγγειλαν τη μη επίδειξη δικαστικής άδειας. Ούτε, άλλωστε, εναντιώθηκαν στη διενέργεια του ελέγχου, επικαλούμενες το άρθρο 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003, μετά την κοινοποίηση. Συνεπώς, η Επιτροπή σε κανένα στάδιο της διαδικασίας δεν ζήτησε τη συνδρομή των αρχών του κράτους μέλους, κατ’ εφαρμογή του ίδιου άρθρου 20, παράγραφος 6, του ανωτέρω κανονισμού.
Κατόπιν επιδόσεως της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου, εκπρόσωποι της επιχειρήσεως υπέγραψαν την έκθεση επιδόσεως. Παρέδωσαν στους ελεγκτές τα οργανογράμματα και τους τηλεφωνικούς καταλόγους της επιχειρήσεως, απάντησαν σε ερωτήματα σχετικά με την ταυτότητα ορισμένων υπαλλήλων, συνόδευσαν τους ελεγκτές στα γραφεία αυτών των προσώπων και δεν εναντιώθηκαν στην έρευνα των γραφείων αυτών. Οι φάκελοι που υπήρχαν στα γραφεία υποβλήθηκαν σε έλεγχο, ενίοτε στο σύνολό τους. Οι ελεγκτές πραγματοποίησαν επίσης έρευνα ηλεκτρονικών εγγράφων, όπως μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, χρησιμοποιώντας ορισμένες λέξεις-κλειδιά.
Μεταξύ του πρωινού της 29ης Μαρτίου 2011 και της 31ης Μαρτίου 2011, περί ώρα 14:00, οι ελεγκτές της Επιτροπής ανακάλυψαν στους χώρους της DB Schenker Rail Deutschland στο Mainz έγγραφα τα οποία σύμφωνα με την Επιτροπή άφηναν υπόνοιες ως προς την ύπαρξη και άλλης συμπεριφοράς αντίθετης στον ανταγωνισμό. Αυτή η αντιανταγωνιστική συμπεριφορά φερόταν να έχει ως σκοπό δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος των ανταγωνιστών στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών, μέσω της υποδομής που διαχειρίζονταν οι προσφεύγουσες και ορισμένων συναφών υπηρεσιών. Κάθε φορά που κάποιο έγγραφο συνδεόταν σαφώς με αυτές τις νέες υποψίες, το έγγραφο αυτό φυλασσόταν χωριστά.
Η Επιτροπή έκρινε απαραίτητο να διεξαγάγει έρευνα σε βάρος της DUSS, γεγονός το οποίο οδήγησε στην έκδοση δεύτερης αποφάσεως περί ελέγχου.
Ο πρώτος έλεγχος ολοκληρώθηκε ως προς την Deutsche Bahn και την DB Mobility Logistics στο Βερολίνο στις 31 Μαρτίου 2011.
Δεύτερος έλεγχος
Δεύτερη απόφαση περί ελέγχου
Με την απόφαση C(2011) 2365 της 30ής Μαρτίου 2011 (υποθέσεις COMP/39.678 και COMP/39.731) (στο εξής: δεύτερη απόφαση περί ελέγχου) η Επιτροπή διέταξε την Deutsche Bahn και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτή να υποβληθούν σε έλεγχο, σύμφωνα με το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003.
Το άρθρο 1 της δεύτερης αποφάσεως περί ελέγχου έχει ως εξής:
«H Deutsche Bahn AG, […] καθώς επίσης και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από την τελευταία, συμπεριλαμβανομένων των DB Mobility Logistics AG, DB Netz AG, Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH, DB Schenker Rail GmbH και DB Schenker Rail Deutschland AG, υποχρεούνται να υποβληθούν σε έλεγχο σχετικά με συμπεριφορές τους που ενδέχεται να αντιβαίνουν στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ και το άρθρο 54 της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών και της παροχής παρεπόμενων υπηρεσιών στα κράτη μέλη όπου δραστηριοποιούνται οι οικείες θυγατρικές εταιρίες του ομίλου DB στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών, ιδίως στη Γερμανία. Οι συμπεριφορές αυτές σχετίζονται με ενδεχομένως αδικαιολόγητες δυσμενείς διακρίσεις εκ μέρους της Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH σε βάρος ανταγωνιστών του ομίλου DB, προκειμένου να επιτρέψει στον τελευταίο να παρεμποδίσει τον ανταγωνισμό στις κατάντη αγορές σιδηροδρομικών μεταφορών. Ο έλεγχος μπορεί να πραγματοποιηθεί σε κάθε χώρο του ομίλου Deutsche Bahn AG […].»
Στο άρθρο 2 της δεύτερης αποφάσεως περί ελέγχου η Επιτροπή διευκρινίζει ότι ο έλεγχος μπορεί να αρχίσει στις 30 Μαρτίου 2011. Στο άρθρο 3 της ίδιας αποφάσεως επισημαίνει ότι αυτή η απόφαση περί ελέγχου θα κοινοποιηθεί στην Deutsche Bahn και σε όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτή, αμέσως πριν από τον έλεγχο.
Η δεύτερη απόφαση περί ελέγχου έχει την εξής αιτιολογία:
«Βάσει των πληροφοριών που κατέχει ήδη, η Επιτροπή διαθέτει ενδείξεις ότι η DUSS ενδεχομένως έθετε σε μειονεκτική θέση τους ανταγωνιστές που δραστηριοποιούνταν στη Γερμανία στις αγορές των σιδηροδρομικών μεταφορών, δυσχεραίνοντας την πρόσβασή τους στους τερματικούς σταθμούς της DB ή προβαίνοντας σε δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος τους, πράγμα που της επέτρεπε να καταχράται τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά. Αυτό θα μπορούσε ιδίως να συνάγεται από το γεγονός ότι η DUSS δεν παρέχει την κατάλληλη πρόσβαση στους τερματικούς σταθμούς, παρέχει λιγότερο αποτελεσματικές υπηρεσίες ή αρνείται την πρόσβαση σε τερματικούς σταθμούς. Η Επιτροπή έχει ενδείξεις ότι αυτές οι πρακτικές εφαρμόζονται από το 2007. Εικάζεται ότι αυτή η εμπορική μέθοδος επιτρέπει στις οικείες θυγατρικές εταιρίες του ομίλου DB να αποκτούν πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών τους στις κατάντη αγορές σιδηροδρομικών μεταφορών, στα κράτη μέλη όπου δραστηριοποιούνται αυτές οι θυγατρικές του ομίλου DB στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών, ιδίως στη Γερμανία, και ότι ο όμιλος DB μπορεί με τον τρόπο αυτό να παρεμποδίσει τον ανταγωνισμό στις εν λόγω αγορές. […]
Κατά τη διάρκεια ελέγχων που πραγματοποιήθηκαν στις 29 Μαρτίου 2011 στους χώρους του ομίλου DB για την αναζήτηση ενδεχόμενων πρακτικών παράνομων τιμολογήσεων, η Επιτροπή πληροφορήθηκε ότι αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν τις ανωτέρω πρακτικές βρίσκονταν στην κατοχή νομικών προσώπων του ομίλου DB. Συνεπώς, τα εμπλεκόμενα νομικά πρόσωπα θα μπορούσαν να προσπαθήσουν να αποκρύψουν, να αφαιρέσουν ή να αρνηθούν αυτά τα αποδεικτικά στοιχεία και άλλα στοιχεία που σχετίζονται με αυτές τις πρακτικές, προκειμένου να εμποδίσουν την αποκάλυψη ενδεχόμενων παράνομων πρακτικών.
Εξάλλου, κατά τη διάρκεια των ανωτέρω ελέγχων περιήλθαν στην Επιτροπή πληροφορίες για την ύπαρξη αποδεικτικών στοιχείων περί ενδεχόμενης αντιανταγωνιστικής συμπεριφοράς συνδεόμενης με τη στρατηγική χρήση της υποδομής την οποία διαχειρίζονται εταιρίες του ομίλου DB και με την παροχή σιδηροδρομικών υπηρεσιών. Αυτή η εικαζόμενη συμπεριφορά αφορά ιδίως την πρόσβαση σε εγκαταστάσεις συντηρήσεως και επισκευής και την παροχή παρεπόμενων υπηρεσιών. Τέτοιες συμπεριφορές απέβλεπαν προφανώς στην παρεμπόδιση ή την παρεμβολή προσκομμάτων στις δραστηριότητες που ασκούνται από τους ανταγωνιστές του ομίλου DB στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών.
[…]»
Διεξαγωγή του δεύτερου ελέγχου
Κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου η Επιτροπή κοινοποίησε στις προσφεύγουσες, στις 31 Μαρτίου 2011, περί ώρα 14:00, τη δεύτερη απόφαση περί ελέγχου της 30ής Μαρτίου 2011.
Οι προσφεύγουσες, επικουρούμενες από τους δικηγόρους τους, δεν προέβαλαν αντιρρήσεις στη δεύτερη απόφαση περί ελέγχου και δεν κατήγγειλαν τη μη επίδειξη δικαστικής άδειας. Ούτε, άλλωστε, εναντιώθηκαν στη διενέργεια του ελέγχου, επικαλούμενες το άρθρο 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003, μετά την κοινοποίηση. Συνεπώς, η Επιτροπή σε κανένα στάδιο της διαδικασίας δεν ζήτησε τη συνδρομή των αρχών του κράτους μέλους κατ’ εφαρμογή του ίδιου άρθρου 20, παράγραφος 6, του ανωτέρου κανονισμού.
Ο δεύτερος έλεγχος ολοκληρώθηκε ως προς την DB Schenker Rail Deutschland στο Mainz την 1η Απριλίου 2011.
Τρίτος έλεγχος
Τρίτη απόφαση περί ελέγχου
Με την απόφαση C(2011) 5230 της 14ης Ιουλίου 2011 (υπόθεση COMP/39.678 και COMP/39.731) (στο εξής: τρίτη απόφαση περί ελέγχου) η Επιτροπή διέταξε την Deutsche Bahn και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτή να υποβληθούν σε έλεγχο, σύμφωνα με το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003.
Το άρθρο 1 της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου έχει ως εξής:
«Η εταιρία Deutsche Bahn AG […] καθώς επίσης και όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από την τελευταία, συμπεριλαμβανομένων των Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße (DUSS) mbΗ, DB Netz AG, DB Schenker Rail GmbH και DB Schenker Rail Deutschland AG, υποχρεούνται να υποβληθούν σε έλεγχο σχετικά με συμπεριφορές τους που ενδέχεται να αντιβαίνουν στα άρθρα 102 ΣΛΕΕ και 54 της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών και των παρεπόμενων υπηρεσιών, στα κράτη μέλη όπου δραστηριοποιούνται οι οικείες θυγατρικές εταιρίες του ομίλου DB στον τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών, ιδίως στη Γερμανία. Οι πρακτικές αφορούν πιθανή αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση σε βάρος των ανταγωνιστών του ομίλου DB εκ μέρους της Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH, η οποία επιτρέπει στον όμιλο να παρεμποδίζει τον ανταγωνισμό στις κατάντη αγορές των σιδηροδρομικών μεταφορών και επομένως να επιβάλλει στους ανταγωνιστές ένα ανταγωνιστικό μειονέκτημα.
Ο έλεγχος μπορεί να πραγματοποιηθεί σε κάθε χώρο του ομίλου Deutsche Bahn AG […].»
Στο άρθρο 2 της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου η Επιτροπή διευκρινίζει ότι ο έλεγχος μπορεί να αρχίσει στις 26 Ιουλίου 2011. Στο άρθρο 3 της ίδιας αποφάσεως επισημαίνει ότι αυτή η απόφαση περί ελέγχου θα κοινοποιηθεί στην Deutsche Bahn και σε όλα τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από αυτή, αμέσως πριν από τον έλεγχο.
Η τρίτη απόφαση περί ελέγχου έχει την εξής αιτιολογία:
«– Η Επιτροπή διεξάγει έρευνα σχετικά με ένα πιθανώς αντιανταγωνιστικό σύστημα στρατηγικής χρήσεως της υποδομής την οποία διαχειρίζονται εταιρίες του ομίλου DB. Το εικαζόμενο αυτό σύστημα περιλαμβάνει πρακτικές που αφορούν την πρόσβαση στους τερματικούς σταθμούς και τον καθορισμό τιμών για τους τερματικούς σταθμούς καθώς και για παρεπόμενες υπηρεσίες. Αυτές οι πρακτικές θα μπορούσαν να έχουν ως σκοπό να παρεμποδίσουν, να περιπλέξουν ή να καταστήσουν περισσότερο δαπανηρές τις δραστηριότητες των ανταγωνιστών του ομίλου DB στο τομέα των σιδηροδρομικών μεταφορών, για τους οποίους είναι απαραίτητη η πρόσβαση στην υποδομή αυτή. Στο πλαίσιο των ερευνών της η Επιτροπή προέβη, από τις 29 Μαρτίου έως την 1η Απριλίου 2011, σε ελέγχους στους χώρους των εταιριών DB AG, DB Mobility Logistics AG, DB Schenker Rail GmbH, DB Schenker Rail DE και DB Energie GmbH.
– Βάσει πληροφοριών που είχε ήδη στην κατοχή της, συμπεριλαμβανομένων –αν και όχι αποκλειστικά– αυτών που αποκτήθηκαν κατά τη διάρκεια των ανωτέρω ελέγχων, η Επιτροπή συγκέντρωσε ενδείξεις ότι η DUSS ενδεχομένως έθετε σε δυσμενή θέση τους ανταγωνιστές που δραστηριοποιούνταν στις αγορές των σιδηροδρομικών μεταφορών στη Γερμανία, παρεμποδίζοντας, περιπλέκοντας ή καθιστώντας πιο επαχθή την πρόσβαση στους τερματικούς σταθμούς, ιδίως παρέχοντας ακατάλληλη ή ακριβότερη πρόσβαση στους τερματικούς σταθμούς, προσφέροντας λιγότερο αποτελεσματικές ή ακριβότερες παρεπόμενες υπηρεσίες ή αρνούμενη την πρόσβαση σε τερματικούς σταθμούς ή σε παρεπόμενες υπηρεσίες. Τέτοιες πρακτικές πιθανόν να μην είναι αντικειμενικά δικαιολογημένες. Η Επιτροπή διαθέτει ενδείξεις που δικαιολογούν την υπόνοια ότι κάποιες από αυτές τις πρακτικές εφαρμόζονταν τουλάχιστον από το 2007. Εξάλλου, έχει περιέλθει σε γνώση της Επιτροπής έγγραφο το οποίο αναφέρεται σε πιθανή «κρυφή έκπτωση» εκ μέρους του DUSS προς την DB Schenker Rail DE. Σύμφωνα με το έγγραφο, αυτή θα παρέμενε σε ισχύ το 2010. Η Επιτροπή δεν διαθέτει ενδείξεις σχετικά με την έναρξη της εφαρμογής της εκπτώσεως αυτής.
– Εικάζεται ότι οι εμπλεκόμενες θυγατρικές του ομίλου DB, ιδίως η DB Schenker Rail DE, αποκτούν, χάρη στις πρακτικές αυτές, ανταγωνιστικό πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών τους στις κατάντη αγορές σιδηροδρομικών μεταφορών, στα κράτη μέλη όπου οι θυγατρικές αυτές του ομίλου DB δραστηριοποιούνται στην αγορά των σιδηροδρομικών μεταφορών, ιδίως στη Γερμανία, και ότι αυτό επιτρέπει στον όμιλο DB να παρεμποδίζει τον ανταγωνισμό στις ανωτέρω αγορές.»
Διεξαγωγή του τρίτου ελέγχου
Στις 26 Ιουλίου 2011, περί ώρα 9:30, υπάλληλοι της Επιτροπής μετέβησαν στις εγκαταστάσεις της DUSS και παρέδωσαν στις προσφεύγουσες την τρίτη απόφαση περί ελέγχου, η οποία είχε ληφθεί σύμφωνα με το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003.
Οι προσφεύγουσες, επικουρούμενες από τους δικηγόρους τους, δεν προέβαλαν αντιρρήσεις στην τρίτη απόφαση περί ελέγχου και δεν κατήγγειλαν τη μη επίδειξη δικαστικής άδειας. Ούτε, άλλωστε, εναντιώθηκαν στη διενέργεια του ελέγχου, επικαλούμενες το άρθρο 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003, μετά την κοινοποίηση. Συνεπώς, η Επιτροπή σε κανένα στάδιο της διαδικασίας δεν ζήτησε τη συνδρομή των αρχών του κράτους μέλους, κατ’ εφαρμογή του ίδιου άρθρου 20, παράγραφος 6, του ανωτέρω κανονισμού.
Ο τρίτος έλεγχος ολοκληρώθηκε στις 29 Ιουλίου 2011.
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
Με δικόγραφα που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 10 Ιουνίου και στις 5 Οκτωβρίου 2011, οι προσφεύγουσες άσκησαν τις παρούσες προσφυγές.
Με διατάξεις της 12ης Ιανουαρίου, της 31ης Ιανουαρίου και της 12ης Μαρτίου 2012, επετράπη στο Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στην Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και στο Βασίλειο της Ισπανίας να παρέμβουν στις υποθέσεις T‑289/11, T‑290/11 και T‑521/11 υπέρ της Επιτροπής και επετράπη στην Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ να κάνει χρήση της αγγλικής γλώσσας στο πλαίσιο της γραπτής και της προφορικής διαδικασίας.
Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (τέταρτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία και, στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας τα οποία προβλέπονται στο άρθρο 64 του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, έθεσε γραπτές ερωτήσεις στους διαδίκους και τους ζήτησε να προσκομίσουν ορισμένα έγγραφα, δύο φορές. Οι διάδικοι ανταποκρίθηκαν εντός των προθεσμιών που είχαν τεθεί.
Με διάταξη του προέδρου του τέταρτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου, της 22ας Ιανουαρίου 2013, οι υποθέσεις T‑289/11, T‑290/11 και T‑521/11 ενώθηκαν προς διευκόλυνση της προφορικής διαδικασίας και την έκδοση αποφάσεως.
Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις που υπέβαλε το Γενικό Δικαστήριο κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 9ης Απριλίου 2013.
Οι προσφεύγουσες ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να ακυρώσει την πρώτη, τη δεύτερη και την τρίτη απόφαση της Επιτροπής περί διενέργειας ελέγχου·
—
επικουρικώς, να κάνει δεκτή την ένσταση ελλείψεως νομιμότητας του άρθρου 20, παράγραφοι 4 έως 8, του κανονισμού 1/2003·
—
να ακυρώσει κάθε μέτρο που ελήφθη βάσει των ελέγχων που διενεργήθηκαν δυνάμει της πρώτης, της δεύτερης και της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου·
—
ιδίως, να καταδικάσει την Επιτροπή να επιστρέψει όλες τις φωτοτυπίες εγγράφων που έγιναν στο πλαίσιο των ελέγχων, επί ποινή ακυρώσεως μελλοντικών αποφάσεων της Επιτροπής από το Δικαστήριο·
—
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από το Βασίλειο της Ισπανίας, ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει τις προσφυγές·
—
να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα.
Το Συμβούλιο ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει τις προσφυγές, στο μέτρο που στηρίζονται στην ένσταση ελλείψεως νομιμότητας του άρθρου 20, παράγραφοι 4 έως 8, του κανονισμού 1/2003·
—
να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων.
Η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
—
να απορρίψει τις προσφυγές.
Σκεπτικό
Προς στήριξη των προσφυγών τους οι προσφεύγουσες προβάλλουν, κατ’ ουσίαν, πέντε λόγους.
Οι δύο πρώτοι λόγοι αντλούνται, αφενός, από προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος των προσφευγουσών στο απαραβίαστο της κατοικίας [άρθρο 7 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (
ΕΕ 2010, C 83, σ. 389
) και άρθρο 8 της Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, που υπεγράφη στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 (στο εξής: ΕΣΔΑ)], λόγω της ελλείψεως προηγούμενης δικαστικής άδειας και, αφετέρου, από προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος των προσφευγουσών στην αποτελεσματική δικαστική προστασία (άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και άρθρο 6 της ΕΣΔΑ), λόγω της ελλείψεως προηγούμενης δικαστικής άδειας και της ελλείψεως πλήρους δικαστικού ελέγχου των αποφάσεων περί ελέγχου, τόσο από πραγματικής όσο και από νομικής απόψεως, εντός εύλογης προθεσμίας.
Κατά το στάδιο υποβολής του υπομνήματος απαντήσεως, οι προσφεύγουσες, μετά από γραπτή ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, προέβαλαν, επικουρικώς, προς στήριξη του πρώτου λόγου, ένσταση ελλείψεως νομιμότητας του άρθρου 20, παράγραφοι 4 έως 8, του κανονισμού 1/2003, για την περίπτωση που το Γενικό Δικαστήριο ήθελε κρίνει ότι ο κανονισμός αυτός δεν απαιτεί την προηγούμενη λήψη δικαστικής άδειας.
Ο τρίτος λόγος αντλείται από προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας, κατά το ότι ο δεύτερος και ο τρίτος έλεγχος στηρίχθηκαν σε πληροφορίες που είχαν αποκτηθεί παρανόμως κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου. Σύμφωνα με τις προσφεύγουσες, η Επιτροπή προέβη σκοπίμως σε αναζήτηση πληροφοριών σχετικά με την DUSS κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου, ενώ το εύρος του ελέγχου αυτού περιοριζόταν στο ζήτημα του εφοδιασμού με ηλεκτρικό ρεύμα των μέσων έλξεως (στο εξής: ΗΡΕ).
Ο τέταρτος λόγος αντλείται από προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας, λόγω υπέρμετρα ευρείας περιγραφής του αντικειμένου των ελέγχων στο άρθρο 1 των τριών αποφάσεων περί ελέγχου, ιδίως όσον αφορά τη φύση των επίδικων συμπεριφορών, το γεωγραφικό εύρος της αγοράς καθώς και τη διάρκεια των εικαζόμενων παραβάσεων.
Ο πέμπτος λόγος, εν μέρει κοινός στις τρεις υποθέσεις, αντλείται από παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή υπερέβη τα όρια του πρόσφορου και του αναγκαίου για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού.
Η Επιτροπή θεωρεί ότι οι πέντε λόγοι που προβάλλονται προς στήριξη του πρώτου αιτήματος είναι απαράδεκτοι και/άλλως, σε κάθε περίπτωση, αβάσιμοι. Θεωρεί ότι το δεύτερο, το τρίτο και το τέταρτο αίτημα είναι απαράδεκτα.
Επί του πρώτου λόγου, ο οποίος αντλείται από προσβολή του δικαιώματος στο απαραβίαστο της κατοικίας, λόγω ελλείψεως προηγούμενης δικαστικής άδειας
Με τον πρώτο τους λόγο οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι οι τρεις αποφάσεις περί ελέγχου, λόγω του ότι ελήφθησαν χωρίς να υφίσταται προηγούμενη δικαστική άδεια, παραβιάζουν τις εγγυήσεις που απορρέουν από την αρχή του απαραβίαστου της κατοικίας, όπως αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 7 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ.
Επικουρικώς, κατά το στάδιο υποβολής του υπομνήματος απαντήσεως, για την περίπτωση που το Γενικό Δικαστήριο ήθελε κρίνει ότι ο κανονισμός 1/2003 δεν απαιτεί τη λήψη προηγούμενης δικαστικής άδειας και που, συνεπώς, η Επιτροπή δεν είχε τη δυνατότητα υποβολής αιτήσεως περί χορηγήσεως σχετικής εντολής, οι προσφεύγουσες προβάλλουν ένσταση ελλείψεως νομιμότητας κατά του άρθρου 20, παράγραφοι 4 έως 8, του κανονισμού 1/2003.
Η Επιτροπή αμφισβητεί τόσο το βάσιμο όσο και το παραδεκτό του πρώτου λόγου καθώς και της ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας.
Επί του παραδεκτού
Η Επιτροπή προβάλλει δύο διαφορετικές ενστάσεις απαραδέκτου.
Πρώτον, η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από το Βασίλειο της Ισπανίας, θεωρεί ότι ο πρώτος λόγος, ο οποίος προβάλλεται προς στήριξη του πρώτου αιτήματος για την ακύρωση των τριών αποφάσεων περί ελέγχου, είναι κατ’ ουσίαν αλυσιτελής, και για τον λόγο αυτό απαράδεκτος, σύμφωνα με πάγια νομολογία (απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Οκτωβρίου 1989,
97/87 έως 99/87, Dow Chemical Ibérica κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1989, σ. 3165
, σκέψεις 40 και 41, και απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 8ης Μαρτίου 2007,
T-339/04, France Télécom κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. ΙΙ-521
, σκέψη 54). Κατά την Επιτροπή, ακόμη και αν υποτεθεί ότι ο λόγος της προσφυγής είναι βάσιμος, αυτό θα επηρέαζε μόνο τη νομιμότητα της διεξαγωγής του ελέγχου και όχι τη νομιμότητα της ίδιας της αποφάσεως περί ελέγχου.
Ως προς το ζήτημα αυτό πρέπει, πρώτον, να επισημανθεί ότι η Επιτροπή στα δικόγραφά της εσφαλμένα συνδέει το αλυσιτελές ενός λόγου ή μιας αιτιάσεως με το παραδεκτό αυτών. Στην πραγματικότητα, ο χαρακτηρισμός ενός λόγου ή μιας αιτιάσεως ως αλυσιτελών έχει την έννοια ότι, χωρίς να απαιτείται να εξετασθεί το βάσιμό τους, αυτά δεν είναι ικανά να ασκήσουν επιρροή στην επίλυση της ένδικης διαφοράς. Αντιθέτως, ένας λόγος ή μια αιτίαση που είναι απαράδεκτα, μολονότι θα μπορούσαν να ασκήσουν επιρροή στην επίλυση της ένδικης διαφοράς, δεν προβλήθηκαν υπό τις προϋποθέσεις που θα επέτρεπαν στον δικαστή να κρίνει το βάσιμο αυτών. Συνεπώς, αντίθετα προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, το αλυσιτελές ενός επιχειρήματος, σε κάθε περίπτωση, δεν συνεπάγεται το απαράδεκτο αυτού.
Δεύτερον, η επιχειρηματολογία της Επιτροπής που καταλήγει στο συμπέρασμα ότι τα επιχειρήματα των προσφευγουσών είναι αλυσιτελή στηρίζεται σε εσφαλμένη ερμηνεία του πρώτου λόγου ακυρώσεως.
Στις αποφάσεις που προαναφέρθηκαν στη σκέψη 46, Dow Cheminal Ibérica κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψεις 40 και 41) και France Télécom κατά Επιτροπής (σκέψη 54), στις οποίες αναφέρεται η Επιτροπή προς στήριξη της επιχειρηματολογίας της, ο δικαστής της Ένωσης υπενθύμισε ότι για την εκτίμηση της νομιμότητας μιας πράξεως πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, σύμφωνα με πάγια νομολογία, τα υφιστάμενα κατά τον χρόνο εκδόσεώς της νομικά και πραγματικά στοιχεία και ότι, για τον λόγο αυτό, η νομιμότητα της αποφάσεως περί ελέγχου δεν επηρεάζεται από τον τρόπο με τον οποίο εφαρμόστηκε η απόφαση αυτή.
Αντιθέτως, με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως οι προσφεύγουσες ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο να αναγνωρίσει μία νέα τυπική προϋπόθεση, η οποία θα ασκούσε επιρροή στη νομιμότητα των αποφάσεων περί ελέγχου. Συγκεκριμένα, στο μέτρο που, σύμφωνα με τη διατύπωση που χρησιμοποιούν οι προσφεύγουσες, μια απόφαση περί ελέγχου θα έπρεπε να αναγκαστικά να «συνδέεται» ή να «συνδυάζεται» με τη λήψη εντολής, ο πρώτος λόγος ακυρώσεως έχει την έννοια ότι μόνο αποφάσεις ελέγχου που προβλέπουν την προηγούμενη λήψη δικαστικής εντολής μπορούν να εκδοθούν νομίμως από την Επιτροπή.
Υπό τους όρους αυτούς, τα επιχειρήματα της Επιτροπής πρέπει να απορριφθούν, καθόσον ο λόγος ακυρώσεως των προσφευγουσών δεν είναι αλυσιτελής ούτε απαράδεκτος.
Δεύτερον, όσον αφορά την ένσταση ελλείψεως νομιμότητας η οποία προβλήθηκε κατά το στάδιο υποβολής του υπομνήματος απαντήσεως, η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, τη θεωρεί εκπρόθεσμη, κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας.
Το Συμβούλιο θεωρεί ότι η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας είναι παραδεκτή μόνο καθόσον βάλλει κατά του άρθρου 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003, το οποίο αποτελεί τη νομική βάση των αποφάσεων περί ελέγχου. Δεδομένου, όμως, ότι το άρθρο 20, παράγραφος 5, του κανονισμού αυτού δεν συνδέεται με τα πραγματικά περιστατικά και ότι οι προσφεύγουσες δεν είχαν εναντιωθεί επίσημα στη διενέργεια του ελέγχου, η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας του άρθρου 20, παράγραφοι 5 έως 8, αυτού του κανονισμού είναι, κατά συνέπεια, απαράδεκτη.
Οι προσφεύγουσες αρνούνται ότι η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας είναι εκπρόθεσμη, καθόσον αυτή απλώς παρείχε διευκρινίσεις σχετικά με την κύρια αίτηση.
Ως προς το ζήτημα αυτό πρέπει να επισημανθεί ότι με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως οι προσφεύγουσες αμφισβητούν εμμέσως τη νομιμότητα του κανονισμού 1/2003, δυνάμει του οποίου ελήφθη η απόφαση. Θεωρούν ότι, μη προβλέποντας ρητώς υποχρέωση της Επιτροπής να λάβει δικαστική εντολή, από το Γενικό Δικαστήριο ή από εθνικό δικαστήριο, ο κανονισμός 1/2003 δεν είναι σύμφωνος με τις απαιτήσεις του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και της ΕΣΔΑ, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ). Συνεπώς, κατά τις προσφεύγουσες, πρέπει να θεωρηθεί, σε αντίθεση προς αυτά που υποστηρίζουν η Επιτροπή και η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, ότι η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας που προβλήθηκε ρητώς στο υπόμνημα απαντήσεως, προβάλλεται προς επίρρωση, στο σημείο 17 του υπομνήματος απαντήσεως, ενός λόγου ακυρώσεως ο οποίος εμμέσως πλην σαφώς είχε προβληθεί στο δικόγραφο της προσφυγής (βλ. στο πνεύμα αυτό απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 18ης Νοεμβρίου 2004, Τ‑
176/01, Ferriere Nord κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. ΙΙ-3931
, σκέψη 136 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Ωστόσο, όπως ορθώς επισημαίνει το Συμβούλιο, ένσταση ελλείψεως νομιμότητας η οποία προβάλλεται παρεμπιπτόντως δυνάμει του άρθρου 277 ΣΛΕΕ, επ’ αφορμή προσβολής στο πλαίσιο ένδικης διαδικασίας της νομιμότητας μιας αποφάσεως, είναι παραδεκτή μόνον εφόσον υπάρχει συνάφεια μεταξύ της επίδικης πράξεως και του κανόνα του οποίου αμφισβητείται η νομιμότητα. Έτσι, καθόσον το άρθρο 277 ΣΛΕΕ δεν σκοπεί να παράσχει στον διάδικο τη δυνατότητα αμφισβητήσεως της εφαρμογής πράξεως γενικού χαρακτήρα προς στήριξη προσφυγής, η έκταση της ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας πρέπει να περιορίζεται σε ό,τι είναι αναγκαίο για την επίλυση της διαφοράς. Συνεπώς, η γενική πράξη της οποίας προβάλλεται η έλλειψη νομιμότητας πρέπει να είναι άμεσα ή έμμεσα εφαρμοστέα στην υπόθεση που αποτελεί το αντικείμενο της προσφυγής και πρέπει να υφίσταται άμεσος νομικός δεσμός μεταξύ της προσβαλλόμενης ατομικής αποφάσεως και της εν λόγω γενικής πράξεως (βλ., στο πνεύμα αυτό, απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 26ης Οκτωβρίου 1993,
T-6/92 και T-52/92, Reinarz κατά Επιτροπής, Συλλογή 1993, σ. ΙΙ-1047
, σκέψη 57 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, η πρώτη, η δεύτερη και η τρίτη απόφαση περί ελέγχου εκδόθηκαν αποκλειστικά δυνάμει του άρθρου 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003. Το άρθρο 20, παράγραφος 5, του κανονισμού αυτού δεν συνδέεται με την παρούσα διαφορά και η απουσία εναντιώσεως εκ μέρους των προσφευγουσών κατέστησε περιττή την προσφυγή στον μηχανισμό που προβλέπεται στις παραγράφους 6 έως 8 του άρθρου 20 του κανονισμού 1/2003.
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, κρίνεται ότι η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας είναι παραδεκτή μόνο καθόσον αφορά το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003.
Επί της ουσίας
Πρώτον, οι προσφεύγουσες στηρίζονται στην εξέλιξη της νομολογίας του ΕΔΔΑ, ιδίως στις αποφάσεις Société Colas Est κ.λπ. κατά Γαλλίας (της 16ης Απριλίου 2002,
Recueil des arrêts et décisions
2002‑III), Société Canal Plus κ.λπ. κατά Γαλλίας (της 21ης Δεκεμβρίου 2010, αριθ. προσφυγής 29408/08), και Société Métallurgique Liotard Frères κατά Γαλλίας (της 5ης Μαΐου 2011, αριθ. προσφυγής 29598/08), υποστηρίζοντας ότι απόφαση περί ελέγχου η οποία δεν συνδέεται ούτε συνδυάζεται με προηγούμενη δικαστική άδεια προσβάλλει τα δικαιώματά τους, τα απορρέοντα εκ του άρθρου 7 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων. Κατά τις προσφεύγουσες, το ΕΔΔΑ έχει επίσης κρίνει ότι έλεγχοι που διενεργούνται χωρίς προηγούμενη δικαστική άδεια είναι δυσανάλογοι σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό.
Κατά τις προσφεύγουσες, προηγούμενη δικαστική άδεια είναι καταρχάς απαραίτητη στα περισσότερα κράτη μέλη, περιλαμβανομένης της Γερμανίας. Υπογραμμίζουν, εξάλλου, ότι μια τέτοια άδεια είναι ήδη απαραίτητη στην περίπτωση των κατά το άρθρο 21, παράγραφος 3, του κανονισμού 1/2003 εγκαταστάσεων. Υποστηρίζουν ότι επί του παρόντος η Επιτροπή είναι ο μοναδικός κριτής των πράξεών της σε περίπτωση ελέγχου εγκαταστάσεων επιχειρήσεως.
Δεύτερον, οι προσφεύγουσες υπογραμμίζουν ότι η υποχρέωση επιδείξεως προηγούμενης δικαστικής άδειας δεν μπορεί να περιοριστεί μόνο στην περίπτωση που η επιχείρηση εναντιώνεται στη διενέργεια ελέγχου, κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003. Συγκεκριμένα, θεωρούν ότι, πρώτον, η προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων τελείται κατά τη στιγμή που οι υπάλληλοι της Επιτροπής εισέρχονται στην επιχείρηση, δεύτερον, ότι η επιχείρηση, κατά την άφιξη των υπαλλήλων της Επιτροπής, δεν διαθέτει ούτε τον χρόνο ούτε τα μέσα για να εξετάσει την αναλογικότητα του ελέγχου, τρίτον, ότι η Επιτροπή έχει την εξουσία να λαμβάνει μέτρα καταναγκασμού με άμεσο χαρακτήρα, όπως η σφράγιση χώρων ή η επιβολή προστίμων, και, τέταρτον, ότι η δυνατότητα εναντιώσεως στη διενέργεια του ελέγχου ή σε ανάρμοστες συμπεριφορές των υπαλλήλων της Επιτροπής είναι μόνο θεωρητική, δεδομένου του κινδύνου επιβολής προστίμου που διατρέχει στην περίπτωση αυτή, δυνάμει του άρθρου 23, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 1/2003, όπως αυτό προκύπτει αφενός από τη διαδικασία που κίνησε παρανόμως η Επιτροπή κατά της Sanofi Aventis (έγγραφο της Επιτροπής υπό τα στοιχεία MEMO/08/357 της 2ας Ιουνίου 2008), εν είδει κολασμού της ανωτέρω επιχειρήσεως, επειδή θέλησε να εναντιωθεί στον έλεγχο και, αφετέρου, από τη διεξαγωγή του πρώτου ελέγχου, κατά τη διάρκεια του οποίου οι υπάλληλοι της Επιτροπής απείλησαν ότι θα έθεταν εκτός λειτουργίας το σύστημα πληροφορικής των προσφευγουσών, σε περίπτωση που δεν αποκτούσαν τους κωδικούς προσβάσεως στους λογαριασμούς ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ορισμένων υπαλλήλων των προσφευγουσών.
Κατά το στάδιο υποβολής του υπομνήματος απαντήσεως, οι προσφεύγουσες υποστήριξαν, αφενός, ότι από τη νομολογία του ΕΔΔΑ προκύπτει ότι μόνο κατάσταση επικείμενου κινδύνου, στον τομέα του ποινικού δικαίου, μπορεί να δικαιολογήσει την απουσία προηγούμενης δικαστικής άδειας και, αφετέρου, ότι ο κανονισμός 1/2003 δεν είναι νόμιμος, αν θεωρηθεί ότι δεν επιτρέπει την προηγούμενη λήψη εντολής.
Η Επιτροπή αμφισβητεί τα επιχειρήματα των προσφευγουσών στο σύνολό τους.
Προκαταρκτικώς, πρέπει να επισημανθεί ότι, προκειμένου να κριθεί το βάσιμο του πρώτου λόγου της προσφυγής, πρέπει να εξετασθεί, κατά βάση, κατά πόσο το σύστημα που θεσπίστηκε με τον κανονισμό 1/2003 συνάδει με τα θεμελιώδη δικαιώματα. Συνεπώς, το Γενικό Δικαστήριο εκτιμά ότι το βάσιμο της ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας, καθόσον αυτή αφορά το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003, πρέπει να κριθεί στο πλαίσιο της εξετάσεως του βασίμου του πρώτου λόγου της προσφυγής.
Πρέπει να σημειωθεί, συναφώς, ότι η άσκηση των εξουσιών ελέγχου που απονέμονται στην Επιτροπή από το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003, σε βάρος επιχειρήσεως, αποτελεί προφανή επέμβαση στο δικαίωμά της στον σεβασμό της ιδιωτικής της ζωής, της κατοικίας και της αλληλογραφίας της. Αυτό δεν αμφισβητείται από την Επιτροπή ούτε από τις παρεμβαίνουσες στην παρούσα υπόθεση. Το ζήτημα που τίθεται, συνεπώς, εν προκειμένω, είναι κατά πόσο η απουσία προηγούμενης δικαστικής εντολής συνεπάγεται υποχρεωτικά την έλλειψη νομιμότητας της διοικητικής επεμβάσεως και, ενδεχομένως, εάν το σύστημα που θεσπίστηκε με τον κανονισμό 1/2003 προσφέρει επαρκώς προστατευτικές εγγυήσεις σε περίπτωση απουσίας προηγούμενης δικαστικής άδειας.
Στην πρόσφατη νομολογία του (ΕΔΔΑ, απόφαση Harju κατά Φινλανδίας της 15ης Φεβρουαρίου 2011, αριθ. προσφυγής 56716/09, σκέψεις 40 και 44, και Heino κατά Φινλανδίας της 15ης Φεβρουαρίου 2011, αριθ. προσφυγής 56715/09, σκέψεις 40 και 44) το ΕΔΔΑ υπογράμμισε ότι πρέπει να εξετάζεται αυστηρά η τήρηση των σχετικών εγγυήσεων, καθόσον ενδέχεται οι έλεγχοι να μπορούν να πραγματοποιηθούν χωρίς προηγούμενη δικαστική άδεια. Στη συνέχεια διατύπωσε με σαφήνεια την αρχή ότι η απουσία προηγούμενης δικαστικής άδειας μπορεί να αντισταθμιστεί από την πραγματοποίηση ολοκληρωμένου ελέγχου μετά τη διενέργεια της έρευνας.
Επομένως, επιβάλλεται η διαπίστωση, λαμβανομένης υπόψη της πρόσφατης νομολογίας του ΕΔΔΑ, ότι η απουσία προηγούμενης δικαστικής εντολής δεν μπορεί, αφεαυτής, να συνεπάγεται την έλλειψη νομιμότητας μιας επεμβάσεως, κατά την έννοια του άρθρου 8 της ΕΔΔΑ.
Τα επιχειρήματα των προσφευγουσών που σκοπούν να περιορίσουν την έκταση εφαρμογής των αποφάσεων του ΕΔΔΑ Heino κατά Φινλανδίας και Harju κατά Φινλανδίας, οι οποίες αναφέρθηκαν στη σκέψη 66 ανωτέρω, δεν είναι ικανά να κλονίσουν το συμπέρασμα αυτό.
Κατά τις προσφεύγουσες, από τις ανωτέρω αποφάσεις συνάγεται ότι μόνο κατάσταση επικείμενου κινδύνου, προκειμένου να αποτραπεί η τέλεση εγκλήματος, μπορεί να δικαιολογήσει την απουσία προηγούμενης δικαστικής άδειας.
Πρέπει, όμως, να υπογραμμιστεί, σύμφωνα και με την εκτίμηση της Επιτροπής, αφενός, ότι η σκέψη 31 της προαναφερθείσας στη σκέψη 66 αποφάσεως του ΕΔΔΑ Harju κατά Φινλανδίας, στο οποίο στηρίζονται οι προσφεύγουσες για να καταδείξουν τη σημασία της υπάρξεως επικείμενου κινδύνου, βρίσκεται στο τμήμα της αποφάσεως όπου συνοψίζεται η επιχειρηματολογία του διαδίκου κατά του οποίου στρεφόταν η προσφυγή και όχι στο τμήμα που περιλαμβάνει την κρίση του ΕΔΔΑ. Αφετέρου, διαπιστώνεται ότι η κρίση του ΕΔΔΑ ουδόλως στηρίζεται στην ύπαρξη επικείμενου κινδύνου, σε αντίθεση με όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες. Η ύπαρξη επικείμενου κινδύνου δεν αποτελεί, άλλωστε, καθοριστικό στοιχείο ούτε στις αποφάσεις του ΕΔΔΑ Mastepan κατά Ρωσίας (της 14ης Ιανουαρίου 2012, αριθ. προσφυγής 3708/03), και Varga κατά Ρουμανίας (της 1ης Απριλίου 2008, αριθ. προσφυγής 73957/01). Τέλος, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, το γεγονός ότι οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ Harju κατά Φινλανδίας και Heino κατά Φινλανδίας, που αναφέρθηκαν στη σκέψη 66 ανωτέρω, εμπίπτουν στον τομέα του ποινικού δικαίου, ενισχύει τη συνάφεια που παρουσιάζουν προς τις παρούσες υποθέσεις.
Εξάλλου, δεν μπορούν να γίνουν δεκτά ούτε τα επιχειρήματα με τα οποία οι προσφεύγουσες σκοπούν να αποδείξουν ότι θα μπορούσε να εφαρμοστεί εν προκειμένω αυτούσια η λύση που δόθηκε στην προαναφερθείσα στη σκέψη 59 απόφαση του ΕΔΔΑ Société Colas Est κ.λπ. κατά Γαλλίας.
Συγκεκριμένα, από την απόφαση αυτή, ιδίως από τη σκέψη 49, συνάγεται ότι η απουσία προηγούμενης εντολής αποτελεί ένα μόνο από τα στοιχεία που έλαβε υπόψη του το ΕΔΔΑ, προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι παραβιάστηκε το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. Το ΕΔΔΑ έλαβε ιδίως υπόψη το εύρος των εξουσιών που διέθετε η αρμόδια αρχή, τις περιστάσεις της επεμβάσεως και το γεγονός ότι το σύστημα της εποχής εκείνης προέβλεπε μόνο περιορισμένο αριθμό εγγυήσεων. Η κατάσταση αυτή είναι διαφορετική από την κατάσταση που ισχύει στο δίκαιο της Ένωσης (βλ. σκέψεις 74 έως 99 κατωτέρω).
Μολονότι η απουσία προηγούμενης δικαστικής εντολής δεν συνεπάγεται αφεαυτής την έλλειψη νομιμότητας μιας επεμβάσεως, σε αντίθεση με όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, πρέπει εντούτοις να εξεταστεί εάν το σύστημα που θεσπίστηκε με τον κανονισμό 1/2003, ιδίως με το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003, και ο τρόπος με τον οποίο αυτό εφαρμόστηκε με την έκδοση των τριών αποφάσεων περί ελέγχου, παρείχε πρόσφορες και επαρκείς εγγυήσεις συγκεκριμενοποιούμενες σε έναν αρκούντως αυστηρό περιορισμό των εξουσιών της Επιτροπής. Πράγματι, το ΕΔΔΑ παγίως επισημαίνει ότι ένας αποδεκτός βαθμός προστασίας από επεμβάσεις αντιβαίνουσες στο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ απαιτεί την ύπαρξη νομικού πλαισίου και στενών περιορισμών (ΕΔΔΑ, προαναφερθείσες στη σκέψη 66 αποφάσεις Harju κατά Φινλανδίας, σκέψη 39, και Heino κατά Φινλανδίας, σκέψη 40· προαναφερθείσα στη σκέψη 70 απόφαση Varga κατά Ρουμανίας, σκέψη 70, και προαναφερθείσα στη σκέψη 59 απόφαση Société Canal Plus κ.λπ. κατά Γαλλίας, σκέψη 54).
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, πρέπει να υπομνησθεί ότι υπάρχουν πέντε κατηγορίες εγγυήσεων που αφορούν, πρώτον, την αιτιολογία των αποφάσεων περί ελέγχου, δεύτερον, τους περιορισμούς που επιβάλλονται στην Επιτροπή κατά τη διενέργεια του ελέγχου, τρίτον, την αδυναμία της Επιτροπής να επιβάλει έλεγχο διά της βίας, τέταρτον, την παρέμβαση των εθνικών αρχών και, πέμπτον, την ύπαρξη ένδικων βοηθημάτων εκ των υστέρων.
Κατά πρώτο λόγο, όσον αφορά την αιτιολογία μιας αποφάσεως περί ελέγχου, σύμφωνα με τη νομολογία, αυτή έχει ως αντικείμενο να καταδείξει τον δικαιολογημένο χαρακτήρα της επεμβάσεως που σχεδιάζεται εντός των οικείων επιχειρήσεων (βλ. προαναφερθείσα στη σκέψη 44 απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής, σκέψη 57 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Επίσης, η απόφαση περί ελέγχου πρέπει να τηρεί τις προϋποθέσεις που τίθενται στο άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003. Στην απόφαση πρέπει επίσης να προσδιορίζονται το αντικείμενο και ο σκοπός του ελέγχου, να καθορίζεται η ημερομηνία ενάρξεώς του και να μνημονεύονται οι κυρώσεις που προβλέπονται από τα άρθρα 23 και 24 του ανωτέρω κανονισμού, καθώς και το δικαίωμα να ζητηθεί η εξέταση της αποφάσεως από το Δικαστήριο. Κατά τη νομολογία, η αιτιολογία πρέπει επίσης να αναφέρεται στις υποθέσεις και τις εικασίες των οποίων τη βασιμότητα θέλει να εξακριβώσει η Επιτροπή (απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 12ης Ιουλίου 2007, T‑266/03, CB κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψεις 36 και 37).
Ωστόσο, η Επιτροπή δεν υποχρεούται ούτε να προβαίνει σε ακριβή νομικό χαρακτηρισμό των εικαζόμενων παραβάσεων, ούτε να ενημερώνει την επιχείρηση για όλες τις πληροφορίες που έχει στη διάθεσή της, ούτε να αναφέρεται στην περίοδο κατά την οποία διαπράχθηκε η εικαζόμενη παράβαση (προαναφερθείσα στη σκέψη 44 απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής, σκέψη 58).
Παρά ταύτα, προκειμένου να διασφαλίζεται η δυνατότητα της επιχειρήσεως να κάνει χρήση του δικαιώματός της να αντιταχθεί στον έλεγχο, η απόφαση περί ελέγχου πρέπει, πέρα από τα τυπικά στοιχεία που απαριθμούνται στο άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003, να περιλαμβάνει περιγραφή των χαρακτηριστικών της εικαζόμενης παραβάσεως, προσδιορίζοντας τη φερόμενη ως οικεία αγορά και το είδος των εικαζόμενων περιορισμών του ανταγωνισμού, καθώς επίσης και τους τομείς που σχετίζονται με την εικαζόμενη παράβαση για την οποία γίνεται ο έλεγχος, διευκρινίσεις σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο εικάζεται ότι εμπλέκεται η επιχείρηση στην παράβαση, το αντικείμενο της έρευνας και τα στοιχεία των οποίων πρέπει να ελεγχθεί η βασιμότητα (βλ. προαναφερθείσα στη σκέψη 44 απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής, σκέψη 59 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Ο έλεγχος της αιτιολογίας μιας αποφάσεως επιτρέπει στον δικαστή να μεριμνά για την τήρηση της αρχής της προστασίας από τις αυθαίρετες και τις δυσανάλογα επαχθείς παρεμβάσεις και τον σεβασμό των δικαιωμάτων άμυνας (προαναφερθείσα στη σκέψη 44 απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής, σκέψη 57), έχοντας συγχρόνως κατά νου την ανάγκη να διατηρηθεί κάποιο περιθώριο κινήσεων της Επιτροπής, χωρίς το οποίο οι διατάξεις του κανονισμού 1/2003 θα στερούνταν κάθε πρακτικής αποτελεσματικότητας (διάταξη του Δικαστηρίου της 17ης Νοεμβρίου 2005, C‑121/04 P, Minoan lines κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 36).
Κατά δεύτερο λόγο, επιβάλλονται περιορισμοί στην Επιτροπή κατά τη διεξαγωγή ενός ελέγχου.
Πρώτον, αποκλείονται από το πεδίο έρευνας της Επιτροπής τα έγγραφα που δεν έχουν επαγγελματικό χαρακτήρα, δηλαδή τα έγγραφα που δεν αναφέρονται στη δραστηριότητα της επιχειρήσεως στην αγορά (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 18ης Μαΐου 1982,
155/79, AM & S κατά Επιτροπής, Συλλογή 1982, σ. 1575
, σκέψη 16, και της 22ας Οκτωβρίου 2002,
C-94/00, Roquette Frères, Συλλογή 2002, σ. Ι-9011
, σκέψη 45).
Δεύτερον, οι επιχειρήσεις που αποτελούν το αντικείμενο ελέγχου ο οποίος έχει διαταχθεί με σχετική απόφαση μπορούν να επωφεληθούν νομικής συνδρομής ή ακόμα και να διατηρήσουν το απόρρητο της αλληλογραφίας μεταξύ δικηγόρου και πελάτη, χωρίς όμως αυτή η τελευταία εγγύηση να ισχύει για πληροφορίες που αντηλλάγησαν μεταξύ δικηγόρου ο οποίος συνδέεται με σχέση εργασίας με την οικεία εταιρία και της εταιρίας αυτής (απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Σεπτεμβρίου 2010,
C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals και Akcros Chemicals κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. Ι-8301
, σκέψεις 40 έως 44).
Τρίτον, παρόλο που ο κανονισμός 1/2003 επιβάλλει υποχρέωση ενεργού συνεργασίας στην επιχείρηση που υποβάλλεται σε έλεγχο, η Επιτροπή δεν μπορεί να επιβάλει στην οικεία επιχείρηση την υποχρέωση να δώσει απαντήσεις με τις οποίες θα ομολογούσε την ύπαρξη της παραβάσεως της οποίας η απόδειξη βαρύνει την Επιτροπή (απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Οκτωβρίου 1989,
374/87, Orkem κατά Επιτροπής, Συλλογή 1989, σ. 3283
, σκέψη 35). Η αρχή αυτή, η οποία αναπτύχθηκε στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 11 του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτου κανονισμού εφαρμογής των άρθρων [81 ΕΚ] και [82 ΕΚ] (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25), εφαρμόζεται επίσης στις ερωτήσεις που ενδέχεται να θέσουν οι ελεγκτές στο πλαίσιο ελέγχου που πραγματοποιείται δυνάμει του άρθρου 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003.
Τέταρτον, πρέπει να επισημανθεί ότι υπάρχει ενημερωτικό σημείωμα το οποίο κοινοποιείται στις επιχειρήσεις μαζί με τις αποφάσεις ελέγχου. Αυτό το ενημερωτικό σημείωμα προσδιορίζει τη μεθοδολογία την οποία έχει υιοθετήσει η Επιτροπή για τη διεξαγωγή ελέγχων. Παρέχει συνεπώς χρήσιμες διευκρινίσεις για το περιεχόμενο της αρχής του σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας και της αρχής της χρηστής διοικήσεως, όπως αυτά γίνονται αντιληπτά από την Επιτροπή.
Αυτό το ενημερωτικό σημείωμα διευκρινίζει τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να διεξάγονται ορισμένες φάσεις του ελέγχου. Στο ίδιο σημείωμα διευκρινίζονται επίσης στοιχεία όπως η υποχρέωση να αναφέρονται τα ονόματα των υπαλλήλων που έχουν εξουσιοδοτηθεί από την Επιτροπή ή από την αρμόδια εθνική αρχή ανταγωνισμού (σημείο 1), η υποχρέωση κοινοποιήσεως της αποφάσεως που επιτρέπει τον έλεγχο (σημείο 3), η περιοριστική απαρίθμηση των εξουσιών των υπαλλήλων (σημείο 4), το δικαίωμα να ζητηθεί η συνδρομή δικηγόρου (σημείο 6), οι προϋποθέσεις καταγραφής των προφορικών εξηγήσεων των υπαλλήλων της επιχειρήσεως (σημεία 7 και 8), οι όροι εξετάσεως, ελέγχου και αντιγραφής ορισμένων ηλεκτρονικών εγγράφων (σημεία 10 και 11), οι λύσεις, από πλευράς διαχειρίσεως, σχετικά με τη διαφοροποιημένη εξέταση ορισμένων πληροφοριών που είναι αποθηκευμένες σε ηλεκτρονικά μέσα (σημεία 11 και 12), η δυνατότητα λήψεως ενός υπογεγραμμένου καταλόγου των φωτοτυπηθέντων εγγράφων (σημείο 12) και οι προϋποθέσεις εμπιστευτικής διαχειρίσεως ορισμένων πληροφοριών ή ορισμένων επιχειρηματικών μυστικών, μετά τον έλεγχο (σημεία 13 και 14). Τα ανωτέρω στοιχεία αποτελούν, επίσης, χρήσιμες πληροφορίες για την επιχείρηση, όταν οι εκπρόσωποί της χρειάζεται να εκτιμήσουν το εύρος της υποχρεώσεως συνεργασίας την οποία υπέχουν.
Κατά τρίτο λόγο, η Επιτροπή δεν διαθέτει υπερβολικά μέσα καταναγκασμού τα οποία θα ακύρωναν, στην πράξη, τη δυνατότητα εναντιώσεως στον έλεγχο, δυνάμει του άρθρου 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες.
Πράγματι, καταρχάς, προκύπτει από τη νομολογία ότι, κατά τη διενέργεια ελέγχου, οι υπάλληλοι της Επιτροπής έχουν, ιδίως, την ευχέρεια να ζητούν την προσκόμιση των εγγράφων που τους ενδιαφέρουν, να εισέρχονται στους χώρους που καθορίζουν και να λαμβάνουν γνώση του περιεχομένου των επίπλων ή σκευών που υποδεικνύουν. Αντιθέτως, δεν μπορούν να εισέρχονται βιαίως σε χώρους ή να παραβιάζουν έπιπλα και σκεύη ή να εξαναγκάζουν προς τούτο το προσωπικό της επιχειρήσεως ούτε να αναζητούν στοιχεία χωρίς την άδεια των υπευθύνων της επιχειρήσεως (απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Σεπτεμβρίου 1989,
46/87 και 227/88, Hoechst κατά Επιτροπής, Συλλογή 1989, σ. 2859
, σκέψη 31).
Δεύτερον, το σύνολο των κανόνων που διέπουν, αφενός, την αιτιολόγηση των αποφάσεων περί ελέγχου (βλ. σκέψεις 75 έως 78 ανωτέρω) και, αφετέρου, τη διεξαγωγή των ελέγχων (βλ. σκέψεις 75 έως 84 ανωτέρω) παρέχουν τη δυνατότητα στις επιχειρήσεις να ασκούν αποτελεσματικά το δικαίωμα εναντιώσεως, σύμφωνα με το άρθρο 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003, κατά την άφιξη των ελεγκτών, κατά τη στιγμή της κοινοποιήσεως της αποφάσεως περί ελέγχου και σε κάθε άλλο χρονικό σημείο κατά τη διεξαγωγή του ελέγχου.
Πρέπει να αναφερθεί, συναφώς, η δυνατότητα των εκπροσώπων των επιχειρήσεων στις οποίες γίνεται ο έλεγχος να καταγράψουν με τη μορφή πρακτικών κάθε εικαζόμενη παρατυπία που έλαβε χώρα κατά τη διεξαγωγή του ελέγχου και κάθε αιτίαση που θα μπορούσαν να προβάλουν, χωρίς ωστόσο να εναντιωθούν επισήμως στον έλεγχο, κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003, καθώς επίσης να κάνουν χρήση κάθε διαθέσιμου μέσου για να διατηρήσουν συγκεκριμένες αποδείξεις των παρατυπιών αυτών.
Τρίτον, υπενθυμίζεται ότι κατά την άφιξη εκπροσώπων της Επιτροπής στους χώρους της επιχειρήσεως πρέπει να παρασχεθεί στην επιχείρηση εύλογη αλλά σύντομη προθεσμία, προκειμένου η τελευταία να εξετάσει, με τη συνδρομή των δικηγόρων της, την απόφαση περί ελέγχου. Εξάλλου, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων τελείται κατά τη στιγμή που οι υπάλληλοι της Επιτροπής εισέρχονται στην επιχείρηση, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει, συμφωνώντας με την Επιτροπή, ότι ο έλεγχος δεν ξεκινά σε καμία περίπτωση πριν από την κοινοποίηση της αποφάσεως και ότι απλώς το γεγονός της εισόδου στην επιχείρηση με σκοπό την κοινοποίηση δεν συνιστά προσβολή θεμελιώδους δικαιώματος. Στη συνέχεια, κατά τη διάρκεια του ελέγχου, η Επιτροπή πρέπει επίσης να παράσχει σύντομη προθεσμία στην επιχείρηση για να συμβουλευθεί τους δικηγόρους της, πριν η πρώτη προχωρήσει σε φωτοτυπίες, θέσει σφραγίδες και ζητήσει προφορικές εξηγήσεις.
Τέταρτον, στο πλαίσιο αυτό υπενθυμίζεται ότι η Επιτροπή μπορεί να κάνει χρήση του μηχανισμού κυρώσεων που προβλέπεται στο άρθρο 23 του κανονισμού 1/2003, μόνο σε περίπτωση προφανούς παρεμποδίσεως ή καταχρήσεως του δικαιώματος εναντιώσεως. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν μπορεί να χρησιμοποιήσει αυτόν τον μηχανισμό κυρώσεων ως απειλή προκειμένου να υποχρεώσει τις επιχειρήσεις σε συμπεριφορές που υπερβαίνουν τα στενά όρια της υποχρεώσεως συνεργασίας που υπέχουν. Υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι κάθε απόφαση που εκδίδεται δυνάμει του άρθρου 23 του κανονισμού 1/2003 υπάγεται στον έλεγχο του δικαστή της Ένωσης.
Κατά τέταρτο λόγο, όσον αφορά τις εγγυήσεις που παρέχει η προβλεπόμενη στο άρθρο 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003 διαδικασία εναντιώσεως, διαπιστώνεται ότι η Επιτροπή είναι υποχρεωμένη να προσφεύγει στη συνδρομή των εθνικών αρχών του κράτους στο έδαφος του οποίου πρέπει να πραγματοποιηθεί ο έλεγχος. Αυτή η διαδικασία θέτει σε κίνηση τους μηχανισμούς ελέγχου, ενδεχομένως και δικαστικού, που προβλέπονται στο οικείο κράτος μέλος.
Όταν ζητείται η συνδρομή της αρμόδιας εθνικής αρχής, το οικείο κράτος μέλος οφείλει να διασφαλίσει την αποτελεσματικότητα των ενεργειών της Επιτροπής και να τηρήσει ορισμένες γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, ιδίως την προστασία των φυσικών και νομικών προσώπων έναντι αυθαιρέτων και δυσανάλογα επαχθών επεμβάσεων της δημόσιας αρχής στην ιδιωτική σφαίρα (προαναφερθείσα στη σκέψη 86 απόφαση Hoechst κατά Επιτροπής, σκέψη 33, και προαναφερθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψη 35).
Η αρμόδια εθνική αρχή, είτε είναι δικαστική είτε όχι, πρέπει να εξετάσει εάν τα μελετώμενα μέσα καταναγκασμού είναι αυθαίρετα ή υπερβολικά σε σχέση με το αντικείμενο του ελέγχου. Η Επιτροπή οφείλει να μεριμνά, ώστε η οικεία εθνική αρχή να έχει στη διάθεσή της όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για να μπορεί να ασκεί τον έλεγχο αυτό και να μεριμνά για την τήρηση των κανόνων του εθνικού δικαίου κατά την εφαρμογή των μέτρων καταναγκασμού (προαναφερθείσα στη σκέψη 86 απόφαση Hoechst κατά Επιτροπής, σκέψεις 34 και 35, και προαναφερθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψεις 36 και 37).
Πρέπει να προστεθεί ότι, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, ο εθνικός δικαστής που είναι αρμόδιος να επιτρέψει τα μέτρα καταναγκασμού μπορεί να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο. Εξάλλου, τα άρθρα 95 και 105 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου προβλέπουν τη δυνατότητα υποβολής από τον εθνικό δικαστή προδικαστικού ερωτήματος με διασφάλιση της ανωνυμίας και σύμφωνα με ταχεία διαδικασία. Τέλος, ο εθνικός δικαστής μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να αποφασίσει να αναστείλει τη διαδικασία εκδόσεως της εντολής, εν αναμονή της απαντήσεως του Δικαστηρίου επί του προδικαστικού ερωτήματος (βλ., στο πνεύμα αυτό, απόφαση του Δικαστηρίου της 9ης Νοεμβρίου 1995,
C-465/93, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft κ.λπ., Συλλογή 1995, σ. Ι-3761
, σκέψη 23).
Πέμπτον, η οριοθέτηση της επεμβάσεως που πραγματοποιείται με τον έλεγχο, εξασφαλίζεται επίσης μέσω του εκ των υστέρων ελέγχου, από τον δικαστή της Ένωσης, της νομιμότητας της αποφάσεως που διατάσσει τον έλεγχο.
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, το άρθρο 20, παράγραφος 8, τελευταία περίοδος, του κανονισμού 1/2003 ορίζει τα εξής:
«Η αρμοδιότητα για τον έλεγχο της νομιμότητας της απόφασης της Επιτροπής ανήκει αποκλειστικά στο Δικαστήριο.»
Όπως συνάγεται από τη σκέψη 66 ανωτέρω, η ύπαρξη πλήρους δικαστικού ελέγχου πραγματοποιούμενου εκ των υστέρων είναι ιδιαιτέρως σημαντική, καθόσον μπορεί να αντισταθμίσει την έλλειψη προηγούμενης δικαστικής εντολής. Στην περίπτωση αυτή, ο δικαστής της Ένωσης ασκεί πλήρη έλεγχο, πραγματικό και νομικό, επί των αποφάσεων περί ελέγχου (βλ. επίσης, στο πνεύμα αυτό, σκέψη 112 κατωτέρω).
Εξάλλου, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, οι προσφεύγουσες μπορούν να επιτύχουν την αναστολή εφαρμογής αποφάσεως περί ελέγχου, υποβάλλοντας, συγχρόνως με την προσφυγή ακυρώσεως, αίτηση ασφαλιστικών μέτρων δυνάμει του άρθρου 278 ΣΛΕΕ, ενδεχομένως συνοδευόμενη από αίτηση του άρθρου 105, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας.
Τέλος, το άρθρο 340, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ παρέχει την απαιτούμενη βάση για την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως λόγω εξωσυμβατικής ευθύνης της Ένωσης.
Το Γενικό Δικαστήριο εκτιμά ότι στην προκειμένη περίπτωση τηρήθηκαν και οι πέντε προαναφερθείσες κατηγορίες εγγυήσεων, στο σύνολό τους. Ειδικότερα, οι τρεις αποφάσεις ελέγχου περιλαμβάνουν τα στοιχεία που προβλέπονται στο άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003. Η Επιτροπή φρόντισε να εξειδικεύσει το όνομα των αποδεκτών, τους λόγους για τους οποίους είχε υπόνοιες για την ύπαρξη παραβατικής πρακτικής, το είδος των εικαζόμενων συμπεριφορών, στο μέτρο που θα μπορούσαν να αποδειχθούν αντίθετες προς τον ανταγωνισμό, την οικεία αγορά προϊόντων και υπηρεσιών, τη γεωγραφική αγορά στην οποία εικάζεται ότι αναπτύχθηκαν οι πρακτικές αυτές, τη σχέση μεταξύ των εικαζόμενων πρακτικών και της συμπεριφοράς της επιχειρήσεως που είναι ο αποδέκτης των αποφάσεων, τους υπαλλήλους που εξουσιοδοτούνται να διεξαγάγουν τον έλεγχο, τα μέσα που τίθενται στη διάθεσή τους και τις υποχρεώσεις που βαρύνουν τους αρμόδιους υπαλλήλους της επιχειρήσεως, την ημερομηνία και τους χώρους του ελέγχου, τις κυρώσεις που επαπειλούνται σε περίπτωση παρεμποδίσεως, τη δυνατότητα και τις προϋποθέσεις προσφυγής. Από την εξέταση του τέταρτου λόγου προσφυγής, διαπιστώνεται ότι αυτά τα στοιχεία συμπεριλήφθηκαν ορθώς στις τρεις αποφάσεις περί ελέγχου (βλ. σκέψη 184 κατωτέρω).
Όσον αφορά τη διεξαγωγή του πρώτου ελέγχου και, αφενός, το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι κάποιος υπάλληλος της Επιτροπής απείλησε ότι θα έθετε εκτός λειτουργίας το σύστημα πληροφορικής τους σε περίπτωση που δεν του έδιναν τους κωδικούς πρόσβασης στους λογαριασμούς ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ορισμένων συνεργατών, διαπιστώνεται, πέραν του ότι η Επιτροπή αρνείται τη διατύπωση τέτοιας απειλής, ότι οι δικηγόροι των προσφευγουσών δεν κατέγραψαν επισήμως αυτό το προβαλλόμενο περιστατικό, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει καμία σχετική απόδειξη. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν την εκδοχή που εμφανίζει η Επιτροπή στο υπόμνημα αντικρούσεως, σύμφωνα με την οποία, παρά τις εντολές της, οι προσφεύγουσες είχαν αποκλείσει την πρόσβαση σε υπολογιστές και σε λογαριασμούς ηλεκτρονικού ταχυδρομείου για ένα ιδιαίτερα μεγάλο χρονικό διάστημα, μέχρι τη δεύτερη μέρα του ελέγχου, χωρίς η Επιτροπή να προσφύγει στις εθνικές αρχές για τη λήψη μέτρων καταναγκασμού. Αφετέρου, όσον αφορά την υπόθεση Sanofi Aventis, από τα στοιχεία της δικογραφίας και ιδίως από το έγγραφο της Επιτροπής υπό τα στοιχεία MEMO/08/357, της 2ας Ιουνίου 2008, προκύπτει ότι η Επιτροπή εξέτασε το ενδεχόμενο επιβολής κυρώσεων όχι για αυτό καθαυτό το γεγονός της εναντιώσεως σε έναν έλεγχο, γενικά, αλλά για το γεγονός της εναντιώσεως, σε αυτή τη συγκεκριμένη περίπτωση, στη λήψη αντιγράφων ορισμένων εγγράφων από την Επιτροπή. Εξάλλου, η υπόθεση έχει τεθεί στο αρχείο.
Λαμβάνοντας υπόψη όσα εκτέθηκαν στις σκέψεις 65 έως 101 ανωτέρω, ο πρώτος λόγος προσφυγής και η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας, καθόσον αυτή βάλλει κατά του άρθρου 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003, απορρίπτονται ως αβάσιμα.
Επί του δεύτερου λόγου, ο οποίος αντλείται από προσβολή του δικαιώματος σε αποτελεσματική δικαστική προστασία
Οι προσφεύγουσες στηρίζονται κυρίως στις προαναφερθείσες στη σκέψη 59 αποφάσεις του ΕΔΔΑ, Société Métallurgique Liotard Frères κατά Γαλλίας και Société Canal Plus κ.λπ. κατά Γαλλίας, προκειμένου να υπογραμμίσουν ότι έπρεπε να έχουν τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής για πραγματικά και νομικά ζητήματα, κατά την έννοια του άρθρου 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και του άρθρου 6, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ, πριν από την εισβολή που πραγματοποιείται με τον έλεγχο.
Οι προσφεύγουσες προβάλλουν, ιδίως, ότι ούτε η διαδικασία του άρθρου 20, παράγραφος 8, του κανονισμού 1/2003, η οποία παρέχει στην εθνική δικαστική αρχή την εξουσία να κρίνει, σε περίπτωση εναντιώσεως, αν τα αναγκαία για την εφαρμογή της αποφάσεως της Επιτροπής μέτρα καταναγκασμού είναι αυθαίρετα ή δυσαναλόγως επαχθή, ούτε ο έλεγχος του δικαστή της Ένωσης ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις που τίθενται από τη νομολογία του ΕΔΔΑ.
Απαντώντας σε γραπτή ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου, οι προσφεύγουσες διευκρίνισαν ότι θεωρούν, αφενός, ότι το άρθρο 6, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ επιβάλλει στην Επιτροπή την υποχρέωση να ζητήσει προηγουμένως την έκδοση δικαστικής εντολής, στο πλαίσιο της οποίας ο εθνικός δικαστής εκτιμά την αναγκαιότητα και την αναλογικότητα του ελέγχου, τόσο από πραγματικής όσο και από νομικής απόψεως. Αφετέρου, θεωρούν ότι το άρθρο 6, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ απαιτεί πλήρη δικαστικό έλεγχο της αποφάσεως περί ελέγχου εντός εύλογης προθεσμίας από την έναρξη του ελέγχου.
Η Επιτροπή, αφενός, θεωρεί τον λόγο προσφυγής αλυσιτελή και συνεπώς απαράδεκτο και, αφετέρου, αμφισβητεί την ερμηνεία της προαναφερθείσας στη σκέψη 59 αποφάσεως του ΕΔΔΑ Société Métallurgique Liotard Frères κατά Γαλλίας, στην οποία προβαίνουν οι προσφεύγουσες. Θεωρεί ότι είναι επαρκής ένας αποτελεσματικός δικαστικός έλεγχος που πραγματοποιείται εκ των υστέρων και ότι το Δικαστήριο είναι σε θέση να ασκήσει έναν τέτοιο έλεγχο.
Προκαταρκτικώς, όσον αφορά το ζήτημα του παραδεκτού, επισημάνθηκε ήδη στη σκέψη 47 ανωτέρω ότι το αλυσιτελές ενός επιχειρήματος, σε κάθε περίπτωση, δεν συνεπάγεται το απαράδεκτο αυτού.
Όσον αφορά την υποχρέωση λήψεως προηγούμενης δικαστικής εντολής, οι προσφεύγουσες με τον παρόντα λόγο, όπως και με τον πρώτο λόγο (βλ., συναφώς, σκέψεις 49 έως 51 ανωτέρω), ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο να αναγνωρίσει μια νέα τυπική προϋπόθεση που θα ασκούσε επιρροή στη νομιμότητα των αποφάσεων περί ελέγχου. Ο παρών λόγος πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι προϋπόθεση της εκδόσεως αποφάσεως περί ελέγχου πρέπει να είναι η λήψη από την Επιτροπή προηγούμενης δικαστικής εντολής, εκδιδομένης μετά από πλήρη έλεγχο, ουσιαστικό και νομικό, κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ. Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος δεν μπορεί να θεωρηθεί αλυσιτελής, καθόσον αφορά την αναγκαιότητα λήψεως προηγούμενης δικαστικής εντολής.
Όσον αφορά τα επιχειρήματα που προβάλλουν σχετικώς οι προσφεύγουσες, πρώτον, επισημαίνεται ότι η ερμηνεία των προαναφερθεισών στη σκέψη 59 αποφάσεων του ΕΔΔΑ Société Métallurgique Liotard Frères κατά Γαλλίας και Société Canal Plus κ.λπ. κατά Γαλλίας, στην οποία προβαίνουν οι προσφεύγουσες, είναι εσφαλμένη.
Πράγματι, διαπιστώνεται, σύμφωνα και με την εκτίμηση της Επιτροπής, ότι από τις αποφάσεις αυτές προκύπτει ότι γίνεται αναφορά στην ένταση του ελέγχου και όχι στο χρονικό σημείο κατά το οποίο αυτός ασκείται. Ο έλεγχος αυτός πρέπει να εκτείνεται στο σύνολο των πραγματικών και νομικών στοιχείων και να επιτρέπει κατάλληλη επανόρθωση στην περίπτωση που κριθεί ότι έχει ήδη πραγματοποιηθεί κάποια παράνομη ενέργεια (ΕΔΔΑ, προαναφερθείσα στη σκέψη 59 απόφαση Société Canal Plus κ.λπ. κατά Γαλλίας, σκέψη 36).
Δεύτερον, μια απόφαση περί ελέγχου μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής δυνάμει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ. Συνεπώς, σε κάθε περίπτωση, η απουσία πλήρους προγενέστερου ελέγχου εκ μέρους εθνικής αρχής η οποία θα εξέδιδε εντολή, δεν έχει κάποιες επιπτώσεις, αντίθετα προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες. Το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003 θεσπίζει έναν τέτοιο έλεγχο από τον δικαστή της Ένωσης και επιβάλλει να γίνεται σχετική μνεία στην απόφαση που διατάσσει τη διεξαγωγή του ελέγχου στους χώρους της επιχειρήσεως. Εν προκειμένω, η Επιτροπή σεβάστηκε αυτή την τυπική προϋπόθεση κατά την έκδοση της πρώτης, της δεύτερης και της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου και οι προσφεύγουσες γνώριζαν ότι είχαν το δικαίωμα να ασκήσουν προσφυγή, με την οποία θα μπορούσαν να αμφισβητήσουν την αναγκαιότητα του ελέγχου, όπως αποδεικνύεται από τις παρούσες υποθέσεις.
Τρίτον, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί σοβαρά ότι το Γενικό Δικαστήριο είναι σε θέση να ασκήσει έλεγχο επί των πραγματικών περιστατικών και ότι δεν λειτουργεί αποκλειστικά ως «ακυρωτικό δικαστήριο», όπως υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες. Στην πραγματικότητα, ο δικαστής της Ένωσης, όταν αποφαίνεται επί προσφυγής ακυρώσεως δυνάμει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ κατά αποφάσεως περί ελέγχου, ασκεί έλεγχο τόσο επί των πραγματικών όσο και επί των νομικών ζητημάτων και έχει την εξουσία εκτιμήσεως των αποδείξεων και ακυρώσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Από τη νομολογία προκύπτει ότι, στο πλαίσιο του ελέγχου που ασκεί επί των αποφάσεων περί ελέγχου, ο δικαστής της Ένωσης μπορεί να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι υφίστανται επαρκώς σοβαρές ενδείξεις βάσει των οποίων δημιουργούνται υπόνοιες ότι οι οικείες επιχειρήσεις παρέβησαν τους κανόνες του ανταγωνισμού (βλ. προαναφερθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψεις 54 και 55 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Από αυτές τις σκέψεις συνάγεται, άλλωστε, ότι πρέπει να απορριφθεί το δεύτερο επιχείρημα των προσφευγουσών (βλ. σκέψη 105 ανωτέρω) σύμφωνα με το οποίο μια υποτιθέμενη απουσία πλήρους δικαστικού ελέγχου των αποφάσεων περί ελέγχου μετά την έναρξη των ελέγχων αυτών, θα αντέβαινε στο άρθρο 6, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ.
Τέταρτον, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι, όπως ορθώς υπενθυμίζει η Επιτροπή, η ενδεχόμενη ακύρωση της αποφάσεως περί ελέγχου ή ακόμα η διαπίστωση παρανομίας κατά την εκτέλεση των μέτρων που έλαβαν οι εντεταλμένοι υπάλληλοι, θα συνεπαγόταν την αδυναμία του οργάνου να κάνει χρήση των πληροφοριών που συνελέγησαν κατά τη διάρκεια των επίδικων ενεργειών, στο πλαίσιο της διαδικασίας παραβάσεως [των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού] (προαναφερθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψη 49).
Επομένως, ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος στο σύνολό του ως αβάσιμος.
Επί του τρίτου λόγου, ο οποίος αφορά την προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας των προσφευγουσών, λόγω παρατυπιών που στιγμάτισαν τη διεξαγωγή του πρώτου ελέγχου
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η δεύτερη και η τρίτη απόφαση περί ελέγχου στηρίζονται σε πληροφορίες οι οποίες είχαν αποκτηθεί παρανόμως κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου. Κατά τις προσφεύγουσες, η Επιτροπή σκοπίμως αναζήτησε πληροφορίες σχετικά με την DUSS κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου, παρόλο που ο έλεγχος αυτός αφορούσε μόνο τον εφοδιασμό με ΗΡΕ. Συνεπώς, θεωρούν ότι η Επιτροπή προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας των προσφευγουσών.
Ειδικότερα, οι προσφεύγουσες υπογραμμίζουν, πρώτον, ότι η Επιτροπή προέβη σε συστηματική έρευνα του γραφείου του Μ., υπεύθυνου για την «Παρακολούθηση νομικών ζητημάτων» της DB Schenker Rail Deutschland στο Mainz, και στο πλαίσιο αυτό προέβη σε συστηματικό έλεγχο εγγράφων που καταφανώς δεν είχαν καμία σχέση με το ΗΡΕ. Υποστηρίζουν ότι σε αυτό το γραφείο η Επιτροπή βρήκε, ιδίως, ορισμένα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που αφορούσαν την DUSS και τα οποία καταφανώς δεν είχαν καμία σχέση με το αντικείμενο του πρώτου ελέγχου, τα οποία εξετάσθηκαν και επισημάνθηκαν από τους υπαλλήλους V. G. και T. B., παρά τις διαμαρτυρίες του δικηγόρου Μ. Στη συνέχεια ο υπάλληλος V. G. εξέτασε κάποια ακόμη έγγραφα που αφορούσαν την DUSS στο ίδιο γραφείο.
Δεύτερον, κατά τις προσφεύγουσες, κατά τη διάρκεια της ηλεκτρονικής τους έρευνας, οι υπάλληλοι της Επιτροπής χρησιμοποίησαν ορισμένες λέξεις-κλειδιά που σχετίζονται αποκλειστικά με την DUSS, δηλαδή τις λέξεις «NBS», «[S.]», «[T.]» και «[G.]». Σχετικά με τη λέξη-κλειδί «[T.]», οι προσφεύγουσες υπογραμμίζουν ότι ο μοναδικός πελάτης της DB Energie για το ΗΡΕ και συνεπώς ο μοναδικός ανταγωνιστής του ομίλου DB είναι η επιχείρηση TXL, θυγατρική της επιχειρήσεως T., η οποία αποτέλεσε το αντικείμενο χωριστής αναζητήσεως. Όσον αφορά τη λέξη-κλειδί «NBS», οι προσφεύγουσες αμφισβητούν ότι οι υπάλληλοι της Επιτροπής αγνοούσαν τη σημασία της, ιδίως δεδομένης της παρουσίας του Ν., υπαλλήλου της Bundesnetzagentur (στο εξής: BNetzA), ειδικού στον τομέα αυτό, ο οποίος οπωσδήποτε γνώριζε αυτή τη συντομογραφία, που χρησιμοποιείται ευρέως στον συγκεκριμένο τομέα. Εξάλλου, επισημαίνουν ότι ήταν απίθανο οι υπάλληλοι της Επιτροπής να πραγματοποίησαν μια σε βάθος έρευνα χωρίς προηγουμένως να ενημερωθούν για τη σημασία αυτής της λέξεως-κλειδιού.
Τρίτον, υποστηρίζουν ότι κάποιος υπάλληλος της Επιτροπής πραγματοποίησε έρευνα στα αρχεία της DB Schenker Rail Deutschland στο Mainz και φωτοτύπησε ένα έγγραφο με τίτλο «Ευρωπαϊκή στρατηγική των τερματικών σταθμών Stinnes Intermodal της 17ης Ιανουαρίου 2006», το οποίο καταφανώς δεν είχε επίσης σχέση με το αντικείμενο του ελέγχου.
Τέταρτον, σύμφωνα με τις προσφεύγουσες, οι ίδιοι οι υπάλληλοι της Επιτροπής παραδέχθηκαν, κατά τη διάρκεια του ελέγχου, ότι υπήρχε πρόβλημα σχετικά με το ότι στην πρώτη απόφαση περί ελέγχου δεν γινόταν μνεία περί των συμπεριφορών της DUSS.
Πέμπτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου, η Επιτροπή, μερικές ημέρες πριν από την έναρξη του πρώτου ελέγχου, ζήτησε από την επιχείρηση Τ. να της επιβεβαιώσει εάν η από 16 Μαρτίου 2011 καταγγελία της παρέμενε σε ισχύ, πράγμα το οποίο αποδεικνύει την πρόθεση που είχε η Επιτροπή να αναζητήσει πληροφορίες σχετικά με την DUSS κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου. Επισημαίνουν ότι οι 32 υπάλληλοι της Επιτροπής είχαν, άλλωστε, ενημερωθεί για την ύπαρξη της καταγγελίας κατά της DUSS αμέσως πριν από τον έλεγχο. Εξάλλου, κατά τις προσφεύγουσες, αυτό αποδεικνύεται επίσης και από το γεγονός ότι στο θέμα της από 16 Μαρτίου 2011 επιστολής της σχετικά με τον φάκελο της DUSS η επιχείρηση Τ. σημείωσε εμφανώς τον αριθμό αναφοράς που χρησιμοποίησε η Επιτροπή στην απόφαση περί ελέγχου ΗΡΕ της 14ης Μαρτίου 2011 («COMP 39.678»).
Έκτον, οι προσφεύγουσες ζητούν την εξέταση των δικηγόρων M. και P., σύμφωνα με το άρθρο 68, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας.
Η Επιτροπή υποστηρίζει, αφενός, ότι τα επιχειρήματα των προσφευγουσών είναι αλυσιτελή και για τον λόγο αυτό απαράδεκτα, διότι ήδη πριν από τον πρώτο έλεγχο διέθετε επαρκή στοιχεία για να δικαιολογήσει τον δεύτερο και τον τρίτο έλεγχο. Όσον αφορά ειδικά την τρίτη απόφαση περί ελέγχου, υπογραμμίζει ότι αυτή στηριζόταν αποκλειστικά σε πληροφορίες που διέθετε πριν από τον πρώτο έλεγχο και σε πληροφορίες που συνελέγησαν κατά τον δεύτερο έλεγχο. Αφετέρου, η Επιτροπή απορρίπτει το σύνολο των επιχειρημάτων των προσφευγουσών, ως αβασίμων.
Καταρχάς, όσον αφορά τα επιχειρήματα της Επιτροπής σχετικά με το ζήτημα του παραδεκτού, αρκεί να υπομνησθεί ότι το αλυσιτελές ενός επιχειρήματος δεν συνεπάγεται το απαράδεκτο αυτού (βλ. σκέψη 47 ανωτέρω).
Εν συνεχεία, πρέπει να υπομνησθεί ότι το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι οι συλλεγείσες κατά τους ελέγχους πληροφορίες δεν πρέπει να χρησιμοποιούνται για σκοπούς άλλους πλην εκείνων που αναφέρονται στην απόφαση περί ελέγχου. Αυτή η υποχρέωση αποβλέπει, στην πραγματικότητα, στην προστασία, πέραν του επαγγελματικού απορρήτου, και των δικαιωμάτων άμυνας των επιχειρήσεων. Τα δικαιώματα αυτά θα διακυβεύονταν σοβαρώς, αν μπορούσε η Επιτροπή να επικαλείται σε βάρος επιχειρήσεων αποδείξεις οι οποίες, συλλεγείσες κατά τη διάρκεια ενός ελέγχου, είναι άσχετες προς το αντικείμενο και τον σκοπό του τελευταίου (βλ., σχετικά με τον κανονισμό 17, την απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Οκτωβρίου 1989,
85/87, Dow Benelux κατά Επιτροπής, Συλλογή 1989, σ. 3137
, σκέψη 18).
Ωστόσο, δεν μπορεί εξ αυτού να συναχθεί ότι απαγορεύεται στην Επιτροπή να κινεί διαδικασία έρευνας, προκειμένου να ελέγξει την ακρίβεια ή να συμπληρώσει στοιχεία που περιήλθαν παρεμπιπτόντως στη γνώση της κατά τη διάρκεια προγενέστερου ελέγχου, στην περίπτωση που από τα στοιχεία αυτά καταφαίνεται η ύπαρξη ενεργειών αντίθετων προς τους κανόνες περί ανταγωνισμού της Συνθήκης (βλ., σχετικά με τον κανονισμό 17, προπαρατεθείσα στη σκέψη 124 απόφαση Dow Benelux κατά Επιτροπής, σκέψη 19).
Εφόσον η Επιτροπή συνέλεξε εκ νέου τα έγγραφα αυτά βάσει εντολών ή αποφάσεων και τα χρησιμοποίησε για τον σκοπό που αναφερόταν σε αυτές τις εντολές ή τις αποφάσεις, τότε σεβάστηκε τα δικαιώματα άμυνας των επιχειρήσεων, όπως αυτά απορρέουν από το άρθρο 20 του κανονισμού 1/2003 (απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 20ής Απριλίου 1999,
T-305/94 έως T-307/94, T-313/94 έως T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 και T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. ΙΙ-931
, σκέψη 476).
Το γεγονός ότι η Επιτροπή αποκτά για πρώτη φορά κάποια έγγραφα στο πλαίσιο συγκεκριμένης υποθέσεως δεν παρέχει τόσο απόλυτη προστασία, ώστε τα έγγραφα αυτά να μην μπορούν νομίμως να ζητηθούν στο πλαίσιο άλλης υποθέσεως και να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικά στοιχεία. Άλλως, οι επιχειρήσεις θα ενθαρρύνονταν, κατά τον έλεγχο στο πλαίσιο της πρώτης υποθέσεως, να παρέχουν όλα τα έγγραφα από τα οποία αποδεικνύεται άλλη παράβαση και να προφυλάσσονται έτσι από κάθε σχετική δίωξη. Μια τέτοια λύση θα έβαινε πέραν του αναγκαίου μέτρου για τη διασφάλιση του επαγγελματικού απορρήτου και των δικαιωμάτων άμυνας και θα παρακώλυε, συνεπώς, αδικαιολόγητα την Επιτροπή στην εκπλήρωση της αποστολής της, που συνίσταται στη μέριμνα για την τήρηση των κανόνων του ανταγωνισμού στην κοινή αγορά (προαναφερθείσα στη σκέψη 126 απόφαση Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 477).
Εξάλλου, πρέπει να υπομνησθεί ότι οι εξουσίες έρευνας της Επιτροπής θα καθίσταντο άνευ αντικειμένου, εάν αυτή ήταν υποχρεωμένη να ζητεί μόνο την προσκόμιση εγγράφων τα οποία θα μπορούσε να προσδιορίσει επακριβώς εκ των προτέρων. Αντιθέτως, στο πλαίσιο των εξουσιών αυτών περιλαμβάνεται η ευχέρεια αναζητήσεως διαφόρων στοιχείων που δεν είναι ακόμη γνωστά ή πλήρως εξακριβωμένα (προαναφερθείσα στη σκέψη 86 απόφαση Hoechst κατά Επιτροπής, σκέψη 27, και απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 11ης Δεκεμβρίου 2003,
T-59/99, Βεντούρης κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. ΙΙ-5257
, σκέψη 122).
Τα επιχειρήματα που προβάλλουν οι προσφεύγουσες πρέπει να εξετασθούν υπό το πρίσμα αυτών των αρχών.
Πριν επιχειρηθεί αυτή η εξέταση, πρέπει να γίνουν δύο προκαταρκτικές παρατηρήσεις. Η πρώτη από αυτές αφορά το επιχείρημα της Επιτροπής ότι ο τρίτος λόγος των προσφευγουσών είναι αλυσιτελής, διότι αυτή διέθετε επαρκή στοιχεία πριν από τον πρώτο έλεγχο, για να δικαιολογήσει τον δεύτερο και τον τρίτο έλεγχο. Πρέπει να παρατηρηθεί, συναφώς, ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει ότι η Επιτροπή στηρίχθηκε επίσης σε στοιχεία που συγκέντρωσε κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου.
Συγκεκριμένα, ενώ η τρίτη απόφαση περί ελέγχου είναι σαφής ως προς το ζήτημα αυτό (αιτιολογική σκέψη 7), η δεύτερη απόφαση περί ελέγχου δεν διευκρινίζει με σαφήνεια την προέλευση των στοιχείων βάσει των οποίων εκδόθηκε (αιτιολογική σκέψη 6).
Στο υπόμνημα αντικρούσεως η Επιτροπή προέβαλε ότι ήδη πριν από τον πρώτο έλεγχο είχε υποψίες σχετικά με πιθανές συμπεριφορές της DUSS αντίθετες στον ανταγωνισμό. Στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας, το Γενικό Δικαστήριο ζήτησε από την Επιτροπή να τεκμηριώσει την ύπαρξη αυτών των υποψιών. Η Επιτροπή, τότε, προσκόμισε στο Δικαστήριο μια καταγγελία της επιχειρήσεως Τ. Από την καταγγελία αυτή προκύπτει ότι η DUSS τής είχε αρνηθεί την πρόσβαση στον τερματικό σταθμό München-Riem με ικανοποιητικούς όρους.
Συνεπώς, η Επιτροπή είχε στη διάθεσή της στοιχεία, πριν από τον πρώτο έλεγχο, ικανά να δημιουργήσουν σοβαρές υποψίες ως προς πιθανώς αντίθετες προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορές της DUSS.
Ωστόσο, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, κάτι τέτοιο δεν είναι ικανό να καταστήσει τον λόγο που προβάλλουν οι προσφεύγουσες αλυσιτελή. Πράγματι, το γεγονός ότι η δεύτερη απόφαση περί ελέγχου εκδόθηκε κατά τη διάρκεια της διεξαγωγής του πρώτου ελέγχου δείχνει τη σημασία που είχαν οι συλλεγείσες στη διαδικασία αυτή πληροφορίες για την έναρξη του δεύτερου ελέγχου. Δεδομένου ότι ο τρίτος έλεγχος είναι σαφές ότι στηρίζεται, εν μέρει, σε πληροφορίες συλλεγείσες κατά τη διάρκεια των δύο πρώτων ελέγχων, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 7 της αποφάσεως περί διενέργειας του εν λόγω ελέγχου, συνάγεται ότι οι συνθήκες υπό τις οποίες συνελέγησαν οι πληροφορίες που αφορούσαν την DUSS κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου είναι ικανές να επηρεάσουν τη νομιμότητα της δεύτερης και της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου. Συνεπώς, το επιχείρημα της Επιτροπής σχετικά με το αλυσιτελές του τρίτου λόγου είναι απορριπτέο.
Η δεύτερη προκαταρκτική παρατήρηση αφορά την αποδεικτική αξία των υπομνημάτων των προσφευγουσών. Διαπιστώνεται, συναφώς, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, ότι αυτά τα υπομνήματα συνετάγησαν τουλάχιστον έναν μήνα μετά το τέλος του πρώτου ελέγχου, με την εξαίρεση του υπομνήματος του U. P. της 4ης Απριλίου 2011. Το υπόμνημα στο οποίο γίνεται συχνότερα αναφορά, αυτό του δικηγόρου Μ., συνετάγη δύο μήνες μετά τα γεγονότα. Εξάλλου, τα επιχειρήματα των εκπροσώπων των προσφευγουσών στηρίζονται σε μεγάλο βαθμό σε εικασίες σχετικά με τις προθέσεις των διενεργούντων τον έλεγχο, οι οποίες δεν στηρίζονται σε πραγματικά στοιχεία.
Πρέπει να υπογραμμισθεί, επίσης, ότι αυτά τα πραγματικά στοιχεία αποτελούν τα μόνα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισαν οι προσφεύγουσες. Οι εκπρόσωποι των προσφευγουσών σε κανένα στάδιο δεν εναντιώθηκαν επισήμως, κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 6, του κανονισμού 1/2003, ούτε κατέγραψαν την παραμικρή δυσαρέσκεια με τη μορφή πρακτικών τα οποία θα μπορούσαν να ελεγχθούν στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας. Εναπόκειτο στους εκπροσώπους των προσφευγουσών να καταγράψουν με επίσημο τρόπο το σύνολο των αιτιάσεών τους κατά τη στιγμή της εκδηλώσεως των καταχρηστικών συμπεριφορών και να κάνουν χρήση κάθε διαθέσιμου μέσου για να διατηρήσουν συγκεκριμένες αποδείξεις (βλ. σκέψη 88 ανωτέρω). Το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι κάποιοι υπάλληλοι επιβεβαίωσαν προφορικά, κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου, ότι οι έρευνες σχετικά με την DUSS ήταν παράνομες, το οποίο αντικρούει η Επιτροπή, δεν στηρίζεται σε κάποιο πρακτικό το οποίο συνετάγη τη στιγμή εκείνη ούτε σε κάποιο άλλο έγγραφο που μπόρεσαν να συντάξουν οι προσφεύγουσες, όταν έλαβαν χώρα τα επίδικα περιστατικά. Ελλείψει τέτοιων επίσημων αποδείξεων, είναι αναπόφευκτα δυσκολότερο να αποδειχθεί η ύπαρξη έρευνας με αντικείμενο διαφορετικό εκείνου της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου. Εξάλλου, παρατηρείται ότι οι δικηγόροι Μ. και P. είναι οι συντάκτες ορισμένων από τα εν λόγω υπομνήματα, συνεπώς η δικογραφία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ήδη περιλαμβάνει τη δική τους περιγραφή των περιστάσεων υπό τις οποίες διεξήχθη ο πρώτος έλεγχος. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν κρίνεται χρήσιμη η εξέτασή τους, σύμφωνα με το αίτημα των προσφευγουσών.
Κατά κύριο λόγο, πρέπει να εξετασθούν διαδοχικά τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά, πρώτον, με την εξαντλητική έρευνα του γραφείου του Μ., δεύτερον, με ορισμένα επίμαχα έγγραφα και λέξεις-κλειδιά και, τρίτον, με τη συμπεριφορά της Επιτροπής πριν από την έναρξη του πρώτου ελέγχου.
Επί της εξαντλητικής έρευνας στο γραφείο του Μ.
Οι προσφεύγουσες υπογραμμίζουν ότι η Επιτροπή προέβη σε συστηματική έρευνα του γραφείου του Μ., η οποία περιλάμβανε τη συστηματική εξέταση εγγράφων τα οποία καταφανώς δεν είχαν καμία σχέση με το ΗΡΕ. Υποστηρίζουν ότι σε αυτό το γραφείο η Επιτροπή βρήκε, ιδίως, δύο μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που αφορούσαν την DUSS και τα οποία καταφανώς δεν είχαν καμία σχέση με το αντικείμενο του ελέγχου, τα οποία εξετάσθηκαν και επισημάνθηκαν από τους υπαλλήλους V. G. και T. B., παρά τις διαμαρτυρίες του δικηγόρου Μ. Στη συνέχεια ο V. G. εξέτασε κάποια ακόμη έγγραφα που αφορούσαν την DUSS στο ίδιο γραφείο.
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, πρέπει να υπογραμμισθεί εξαρχής ότι η Επιτροπή μπορεί να ερευνά εξαντλητικά το περιεχόμενο ορισμένων γραφείων ή φακέλων, όταν, παρόλο που δεν υπάρχει σαφής ένδειξη ότι βρίσκονται εκεί πληροφορίες που αφορούν το αντικείμενο της έρευνας, υπάρχουν, ωστόσο, στοιχεία που συνηγορούν υπέρ αυτού. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, εάν περιοριζόταν στο να εισέρχεται σε γραφεία ή να εξετάζει φακέλους που έχουν προφανή σχέση με το αντικείμενο του ελέγχου, θα διέτρεχε τον κίνδυνο να μην μπορέσει να βρει ορισμένα σημαντικά αποδεικτικά στοιχεία. Αυτά τα αποδεικτικά στοιχεία θα μπορούσαν, για παράδειγμα, να έχουν αποκρυβεί ή να έχουν καταχωριστεί με λάθος τρόπο.
Εξάλλου, δεν είναι κατ’ ανάγκη ευχερές να αναγνωρισθεί εξαρχής η σχέση με το αντικείμενο της έρευνας και ίσως μόνο κατόπιν ενδελεχούς εξετάσεως μπορεί αυτό να καταστεί δυνατό. Όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, δεδομένου ότι οι υπάλληλοί της δεν διαθέτουν πάντα πλήρη τεχνική γνώση του συνόλου των τομέων στους οποίους εκτείνεται ο έλεγχος, δεν είναι πάντα εφικτό να προσδιορίσουν αμέσως τη συνάφεια ενός εγγράφου, με αποτέλεσμα να πραγματοποιούν αναγκαστικά μια σχετικά ευρεία έρευνα.
Εν προκειμένω, όσον αφορά το γραφείο του Μ., υπήρχαν βάσιμοι λόγοι που δικαιολογούσαν μια σε βάθος έρευνα. Συγκεκριμένα, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει ότι ο Μ. ήταν διευθυντής διαχειρίσεως, ρυθμιστικών ζητημάτων και αγορών της DB Schenker Rail Deutschland και ήταν αρμόδιος για τις αγορές υπηρεσιών. Με αυτή του την ιδιότητα, διαπραγματευόταν τις συμβάσεις προμήθειας ΗΡΕ με την DB Energie. Η DB Schenker Rail Deutschland ανήκει στην DB Schenker Rail, η οποία, ως θυγατρική μεταφορών εμπορευμάτων του DB Group, είναι ένας από τους μεγαλύτερους πελάτες της DB Energie. Τα στοιχεία αυτά, τα οποία δεν αμφισβητήθηκαν από τις προσφεύγουσες, δικαιολογούσαν, επομένως, την εις βάθος έρευνα στο γραφείο του Μ.
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, διευκρινίζεται ότι ο πρώτος έλεγχος πραγματοποιήθηκε σε τρεις χώρους και ότι τα περιστατικά που περιέγραψαν οι προσφεύγουσες και στα οποία γίνεται αναφορά στις σκέψεις 116 έως 118 έλαβαν χώρα σε έναν μόνο από αυτούς (Mainz). Άλλωστε, αυτά τα περιστατικά αφορούν ουσιαστικά μόνο ένα γραφείο και τρεις υπαλλήλους επί συνόλου 32 εξουσιοδοτημένων από την Επιτροπή υπαλλήλων. Επίσης, διαπιστώνεται ότι ο αριθμός των επίμαχων εγγράφων, τα οποία ήταν έντεκα, φαίνεται πολύ μικρός σε σχέση με τον συνολικό αριθμό των σχετικών εγγράφων, δηλαδή περίπου 1000 έγγραφα των οποίων ελήφθη αντίγραφο και ακόμα περισσότερα έγγραφα τα οποία εξετάσθηκαν. Τέλος, η Επιτροπή τελικά έλαβε αντίγραφο από μόλις τέσσερα έγγραφα σχετικά με την DUSS.
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με τη συστηματική έρευνα στο γραφείο του Μ. είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Επί των επίμαχων εγγράφων και των λέξεων-κλειδιών
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, αφενός, ότι κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου η Επιτροπή εξέτασε και εν μέρει φωτοτύπησε έγγραφα τα οποία καταφανώς δεν είχαν σχέση με το αντικείμενο του ελέγχου. Αφετέρου, επισημαίνουν ότι κατά τη διάρκεια της ηλεκτρονικής τους έρευνας οι υπάλληλοι της Επιτροπής χρησιμοποίησαν ορισμένες λέξεις-κλειδιά που σχετίζονται αποκλειστικά με την DUSS και όχι με το ΗΡΕ.
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, υπογραμμίζεται εκ νέου ότι, ακόμη και αν προκύπτει από τα υπομνήματα ότι οι εκπρόσωποι της προσφεύγουσας επισήμαναν ότι ορισμένα από τα έγγραφα που εξέτασε η Επιτροπή δεν συνδέονταν, κατά τη γνώμη τους, με το αντικείμενο του πρώτου ελέγχου, ωστόσο σε κανένα χρονικό σημείο δεν αντιτάχθηκαν ούτε υπέβαλαν επίσημα καταγγελία.
Καταρχάς, όσον αφορά τα έντεκα επίμαχα έγγραφα, αυτά αποτελούνται, πρώτον, από δύο πρώτα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου τα οποία ανακαλύφθηκαν στο γραφείο του Μ. το απόγευμα της 29ης Μαρτίου 2011. Αυτά τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, αφού εξετάστηκαν λεπτομερώς, επισημάνθηκαν με ένα «σημαιάκι» από τους υπαλλήλους V. G. και T. B. Το πρωί της 30ής Μαρτίου 2011 ανακαλύφθηκαν στα γραφεία του Μ. επτά ακόμη έγγραφα, εκ των οποίων πέντε μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου. Το πρωί της 31ης Μαρτίου 2011 υπάλληλος της Επιτροπής βρήκε στα αρχεία της DB Schenker Rail Deutschland στο Mainz έγγραφο με τίτλο «Ευρωπαϊκή στρατηγική των τερματικών σταθμών Stinnes Intermodal της 17ης Ιανουαρίου 2006». Τέλος, κατά το στάδιο υποβολής του υπομνήματος απαντήσεως, οι προσφεύγουσες αναφέρουν ένα ακόμα μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Μ., με ημερομηνία 2 Νοεμβρίου 2006 και αντικείμενο ένα «Πιλοτικό πρόγραμμα σχετικά με τον σταθμό εκφορτώσεως του München-Riem».
Όπως προκύπτει από τα δικόγραφα των διαδίκων, η Επιτροπή φωτοτύπησε τέσσερα από αυτά τα έντεκα έγγραφα, δηλαδή ένα μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του L. προς τον F., με ημερομηνία 6 Νοεμβρίου 2006 και αντικείμενο τις «Υπηρεσίες διαλογής στoν σταθμό München-Riem», ένα μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του S. προς τον M., με ημερομηνία 15 Σεπτεμβρίου 2006 και αντικείμενο τις «Μετακινήσεις στον σταθμό φορτώσεως του München-Riem», το από 2 Νοεμβρίου 2006 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Μ., με αντικείμενο το «Πιλοτικό πρόγραμμα σχετικά με τον τερματικό σταθμό εκφορτώσεως του München-Riem», και το έγγραφο «Ευρωπαϊκή στρατηγική των τερματικών σταθμών Stinnes Intermodal της 17ης Ιανουαρίου 2006».
Συνεπώς, πρέπει να γίνει διαφοροποίηση μεταξύ των τεσσάρων εγγράφων τα οποία φωτοτυπήθηκαν και των επτά εγγράφων τα οποία δεν φωτοτυπήθηκαν.
Όσον αφορά το έγγραφο «Ευρωπαϊκή στρατηγική των τερματικών σταθμών Stinnes Intermodal της 17ης Ιανουαρίου 2006», το οποίο ανακαλύφθηκε στα αρχεία του Mainz, ο υπάλληλος της Επιτροπής επιβεβαιώνει ότι το εντόπισε περί ώρα 12:30 στις 31 Μαρτίου 2011. Υποστηρίζει ότι αφαίρεσε το πρωτότυπο από τον φάκελο, προκειμένου να συζητήσει με τους συναδέλφους του σχετικά με το περιεχόμενό του. Αφού το φωτοτύπησε, επέστρεψε το πρωτότυπο στον φάκελο στον οποίο το είχε βρει. Αυτό δεν αμφισβητήθηκε από τις προσφεύγουσες. Από το υπόμνημα του δικηγόρου D. προκύπτει ότι «[ο Μ.] πήγε στην αίθουσα του αρχείου […]· ήταν προφανής η αμηχανία του από το πλήθος των εγγράφων που βρίσκονταν εκεί αποθηκευμένα σε διάφορα χαρτοκιβώτια και ντουλάπες, τόσο που απλώς επέλεξε κάποια χαρτοκιβώτια στην τύχη». Συνεπώς, σύμφωνα με τον εκπρόσωπο των προσφευγουσών, ο υπάλληλος επέλεξε «δειγματοληπτικά» κάποια έγγραφα, πράγμα το οποίο δεν συνάδει με το επιχείρημα ότι επρόκειτο για παράνομη, στοχευμένη έρευνα. Πολλές ακόμη δηλώσεις που περιέχονται στα υπομνήματα, όπως αυτές που απαριθμεί η Επιτροπή στο υπόμνημα αντικρούσεως, επιβεβαιώνουν τον δειγματοληπτικό χαρακτήρα της έρευνας των υπαλλήλων.
Όσον αφορά τα υπόλοιπα τρία έγγραφα, τα οποία βρέθηκαν στο γραφείο του Μ., αυτά αφορούν τον τερματικό σταθμό München-Riem και την DUSS, και στην πραγματικότητα πρόκειται για θέματα τα οποία αναφέρονται στην καταγγελία της επιχειρήσεως Τ.
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, καταρχάς, αποδείχθηκε ότι η Επιτροπή είχε βάσιμους λόγους να προβεί σε ενδελεχή έρευνα σε αυτό το γραφείο (βλ. σκέψη 141 ανωτέρω). Επίσης, ο τίτλος και το περιεχόμενο ενός εγγράφου δεν είναι απαραιτήτως αποφασιστικής σημασίας για να καθοριστεί εάν το έγγραφο στην πραγματικότητα βρέθηκε κατά τύχη, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή. Τέλος, από κανένα στοιχείο των υπομνημάτων δεν μπορεί να αποδειχτεί ότι, στο πλαίσιο αυτής της ενδελεχούς έρευνας, οι υπάλληλοι της Επιτροπής προέβησαν σε στοχευμένη αναζήτηση αυτών των τριών εγγράφων.
Όσον αφορά τα υπόλοιπα επτά έγγραφα, διαπιστώνεται ότι, σε αντίθεση με τα τέσσερα έγγραφα τα οποία φωτοτυπήθηκαν, αυτά δεν περιλαμβάνουν κάποια αναφορά στην DUSS και στον τερματικό σταθμό München-Riem. Πρόκειται, ουσιαστικά, για έγγραφα σχετικά με το ζήτημα του σχηματισμού των αμαξοστοιχιών με όρους που να μην εισάγουν διακρίσεις.
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, διαπιστώνεται η απουσία πειστικών στοιχείων σχετικά με την ύπαρξη παράνομης στοχευμένης έρευνας, μετά την ανάλυση των έντεκα επίμαχων εγγράφων.
Δεύτερον, όσον αφορά τις λέξεις-κλειδιά που χρησιμοποίησαν οι υπάλληλοι της Επιτροπής από το απόγευμα της 29ης Μαρτίου 2011 έως την κοινοποίηση της δεύτερης αποφάσεως περί ελέγχου την 31η Μαρτίου 2011 περί ώρα 14:00, οι προσφεύγουσες δίνουν τέσσερα παραδείγματα τέτοιων λέξεων-κλειδιών: «NBS», «[S.]», «[T.]» και «[G.]».
Από τα υπομνήματα προκύπτει ότι οι υπάλληλοι της Επιτροπής χρησιμοποίησαν κατά τη διάρκεια των τριών ημερών και στους τρεις χώρους πολύ μεγάλο αριθμό λέξεων-κλειδιών. Κατόπιν αιτήματος του Γενικού Δικαστηρίου η Επιτροπή προσκόμισε τον κατάλογο με τις λέξεις-κλειδιά που κοινοποιήθηκε στους ελεγκτές κατά την έναρξη του πρώτου ελέγχου. Αυτός ο κατάλογος περιλαμβάνει περίπου 90 λέξεις-κλειδιά. Συνεπώς, οι επίδικες λέξεις-κλειδιά αντιπροσωπεύουν ένα ελάχιστο ποσοστό επί του συνόλου των λέξεων-κλειδιών που χρησιμοποιήθηκαν. Εξάλλου, υπογραμμίζεται ότι ο κατάλογος των λέξεων-κλειδιών που χρησιμοποιούνται κατά τη διενέργεια ενός ελέγχου μπορεί να εξελιχθεί, ανάλογα με τις γνώσεις που αποκτώνται κατά τη διάρκεια αυτού του ελέγχου.
Όσον αφορά τη λέξη-κλειδί «NBS», είναι αληθές ότι χρησιμοποιήθηκε μόνο κατά το τέλος του πρώτου ελέγχου, στις 31 Μαρτίου περί ώρα 11:30. Σύμφωνα με την Επιτροπή οι υπάλληλοι δεν γνώριζαν τη σημασία αυτής της συντομογραφίας και τη χρησιμοποίησαν, στο πλαίσιο μιας ταχείας έρευνας, μόνο για να αποδείξουν την ύπαρξη σχέσεως με το ΗΡΕ. Σχετικά με το ζήτημα αυτό, πρώτον, υπογραμμίζεται ότι «NBS» σημαίνει «Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen», δηλαδή «όροι χρήσεως των υποδομών παροχής υπηρεσιών». Δεδομένου ότι ο εφοδιασμός με ΗΡΕ είναι αναγκαίος όρος για την πρόσβαση στο ηλεκτροδοτούμενο δίκτυο, δεν μπορεί να αποκλειστεί εκ προοιμίου η ύπαρξη σχέσεως με τους όρους χρήσεως των υποδομών παροχής. Επίσης, από το υπόμνημα του δικηγόρου D. προκύπτει ότι ο τελευταίος είχε θεωρήσει ότι, σε ό,τι αφορά τη συγκεκριμένη λέξη-κλειδί, δεν μπορούσε να καταλήξει ότι δεν υφίσταται σχέση με τις τιμές του ΗΡΕ. Συνεπώς, δεν ήγειρε αντιρρήσεις στην έρευνα. Τέλος, σε κάθε περίπτωση, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, δεν φαίνεται παράλογη η χρήση μιας άγνωστης λέξεως-κλειδιού, προκειμένου να επαληθευτεί, με βάση τα αποτελέσματα που θα προκύψουν, εάν υφίσταται ή όχι σχέση με ένα δεδομένο ζήτημα.
Όσον αφορά τη λέξη-κλειδί «[S.]», δεν αμφισβητείται ότι παραπέμπει στον S., έναν διευθυντή της DUSS. Ο τελευταίος εργαζόταν πριν από το τέλος Μαΐου 2009 στην DB Schenker Rail, δηλαδή σε μία από τις θυγατρικές του ομίλου DB η οποία είχε ενδεχομένως ωφεληθεί από τη συμπεριφορά της DB Energie. Συνεπώς, είναι πιθανόν η έρευνα των ελεγκτών να αφορούσε μόνο την προγενέστερη περίοδο της δραστηριότητάς του, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή.
Όσον αφορά τη λέξη-κλειδί «[T.]», η εξήγηση της Επιτροπής είναι πειστική. Σύμφωνα με την Επιτροπή, δεδομένου ότι η επιχείρηση Τ. είναι ανταγωνίστρια της Deutsche Bahn και συνεπώς είναι ένας καταναλωτής ο οποίος έχει πιθανώς υποστεί δυσμενή διάκριση εκ μέρους της DB Energie, η αναζήτηση πληροφοριών σχετικών με αυτή ήταν θεμιτή στο πλαίσιο του πρώτου ελέγχου. Το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι ο μόνος πελάτης της DB Energie για το ΗΡΕ, και συνεπώς η μόνη ανταγωνίστρια του ομίλου DB, ήταν η επιχείρηση TXL, δηλαδή μια θυγατρική της επιχειρήσεως Τ., η οποία αποτέλεσε άλλωστε το αντικείμενο ξεχωριστής έρευνας, δεν μπορεί να κλονίσει το συμπέρασμα αυτό. Πράγματι, σύμφωνα με την Επιτροπή, η επιχείρηση Τ. είχε επίσης καταθέσει μια καταγγελία σχετικά με το ΗΡΕ. Εξάλλου, είναι πολύ πιθανό οι υπάλληλοι του ομίλου DB να αναφέρονται, ενίοτε, στη μητρική εταιρία αντί για τη θυγατρική, προκειμένου να μιλήσουν για την τελευταία, πράγμα το οποίο καθιστά θεμιτή τη χρήση της λέξεως-κλειδί «[Τ.]» από τους ελεγκτές της Επιτροπής.
Όσον αφορά τη λέξη-κλειδί «[G.]», αυτή παραπέμπει στον G. S., υπεύθυνο υποδομής σιδηροτροχιών και εγκαταστάσεων της DB Schenker Rail Deutschland. Οι ελεγκτές βρήκαν ένα μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στον φάκελο εισερχόμενης αλληλογραφίας στο γραφείο του Μ. το απόγευμα της 29ης Μαρτίου 2011. Σύμφωνα με το υπόμνημα του δικηγόρου Μ., αυτό το μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αφορούσε μέτρα σχετικά με τις τιμές για τις εγκαταστάσεις σχηματισμού αμαξοστοιχιών. Σύμφωνα με το υπόμνημα του δικηγόρου S., οι υπάλληλοι της Επιτροπής χρησιμοποίησαν αυτή τη λέξη-κλειδί το απόγευμα της 30ής Μαρτίου 2011, διότι δεν εύρισκαν πλέον το μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που είχαν εντοπίσει την προηγούμενη ημέρα, πράγμα το οποίο επιβεβαιώνεται από την Επιτροπή. Κατά την Επιτροπή, οι υπάλληλοι, οι οποίοι δεν είχαν τη δυνατότητα να μελετήσουν σε βάθος αυτό το μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στις 29 Μαρτίου 2011, ήθελαν να προσδιορίσουν εάν το μήνυμα αυτό, το οποίο αφορούσε ένα σύστημα τιμολογήσεως, σχετιζόταν με το σύστημα τιμολογήσεως στο ΗΡΕ και να αποκτήσουν περισσότερες πληροφορίες σχετικά με το πεδίο δραστηριότητας του G. S. Συνεπώς η επιλογή αυτής της λέξεως-κλειδιού ήταν δικαιολογημένη.
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με τα επίμαχα έγγραφα και τις λέξεις-κλειδιά είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Επί της συμπεριφοράς της Επιτροπής πριν από την έναρξη του πρώτου ελέγχου
Οι προσφεύγουσες υπογράμμισαν ότι, κατά τα στοιχεία της δικογραφίας, η Επιτροπή ζήτησε από την επιχείρηση Τ., μερικές ημέρες πριν από την έναρξη του πρώτου ελέγχου, να της επιβεβαιώσει εάν η από 16 Μαρτίου 2011 καταγγελία της παρέμενε σε ισχύ, πράγμα που καταδείκνυε την πρόθεση της Επιτροπής να αναζητήσει πληροφορίες για την DUSS κατά τη διεξαγωγή του πρώτου ελέγχου. Κατά τις προσφεύγουσες, οι 32 υπάλληλοι της Επιτροπής ενημερώθηκαν, άλλωστε, σχετικά με την ύπαρξη της καταγγελίας που αφορούσε την DUSS, αμέσως πριν από τον έλεγχο. Επισήμαναν ότι αυτό αποδεικνυόταν, επίσης, και από το γεγονός ότι στο περιεχόμενο της από 16 Μαρτίου 2011 επιστολής της σχετικά με τον φάκελο της DUSS η επιχείρηση Τ. ανέφερε ρητά τον αριθμό αναφοράς που χρησιμοποίησε η Επιτροπή στην απόφαση περί ελέγχου ΗΡΕ της 14ης Μαρτίου 2011 («COMP 39.678»).
Καταρχάς, όσον αφορά τα ερωτήματα που θέτουν οι προσφεύγουσες σχετικά με το ότι η Επιτροπή ανέφερε στους υπαλλήλους της ότι υπάρχουν υποψίες σε βάρος της DUSS πριν από την πρώτη απόφαση περί ελέγχου, κρίνεται ότι ήταν θεμιτό να ενημερώσει τους υπαλλήλους σχετικά με το ευρύτερο πλαίσιο της υποθέσεως.
Επίσης, όσον αφορά τις σχέσεις μεταξύ της επιχειρήσεως Τ. και της Επιτροπής κατά τους μήνες που προηγήθηκαν του ελέγχου, η τελευταία διευκρίνισε, απαντώντας σε γραπτό ερώτημα του Γενικού Δικαστηρίου, ότι η επιχείρηση Τ., με την από 26 Ιανουαρίου 2011 επιστολή της, και συνεπώς με δική της πρωτοβουλία, είχε ζητήσει συνάντηση για να ενημερωθεί για το στάδιο στο οποίο βρισκόταν η διαδικασία, σε συνέχεια της καταγγελίας που είχε υποβάλει τον Μάιο του 2009. Κατά τη συνάντηση που πραγματοποιήθηκε στις 23 Φεβρουαρίου 2011, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι θα επιλαμβανόταν της καταγγελίας σχετικά με το ΗΡΕ κατά προτεραιότητα. Ο εκπρόσωπος της επιχειρήσεως Τ. ενημέρωσε τότε την Επιτροπή ότι, ενδεχομένως, θα της διαβίβαζε πληροφορίες σχετικά με την DUSS, πράγμα το οποίο έκανε σε συμπληρωματική επιστολή της 16ης Μαρτίου 2011. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα διαπιστώνεται ότι οι επαφές μεταξύ της επιχειρήσεως Τ. και της Επιτροπής κατά τους μήνες που προηγήθηκαν του πρώτου ελέγχου δεν είναι ικανές να αποδείξουν την ύπαρξη παράνομης στοχευμένης έρευνας.
Συνεπώς, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με τη συμπεριφορά της Επιτροπής πριν από την έναρξη του πρώτου ελέγχου είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Λαμβανομένων υπόψη όσων εκτέθηκαν στις σκέψεις 123 έως 164 ανωτέρω, ο τρίτος λόγος απορρίπτεται ως αβάσιμος.
Επί του τέταρτου λόγου, ο οποίος αφορά την περιγραφή του αντικειμένου των ελέγχων στην πρώτη, τη δεύτερη και την τρίτη απόφαση περί ελέγχου
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η πρώτη, η δεύτερη και η τρίτη απόφαση περί ελέγχου προσβάλλουν τα δικαιώματα άμυνας αυτών, λόγω υπέρμετρα ευρείας περιγραφής του αντικειμένου των ελέγχων, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που υποστήριζε ότι διαθέτει η Επιτροπή, όσον αφορά πρώτον τις σχετικές συμπεριφορές, οι οποίες κάλυπταν σχεδόν το σύνολο των δυνατών συμπεριφορών της DB Energie και της DUSS, δεύτερον, τη γεωγραφική έκταση της αγοράς, η οποία περιλάμβανε το σύνολο των κρατών μελών όπου δραστηριοποιούνται οι θυγατρικές του ομίλου DB και, τρίτον, τη διάρκεια της εικαζόμενης παραβάσεως, στο μέτρο που η πρώτη, η δεύτερη και η τρίτη απόφαση περί ελέγχου δεν καθόριζαν κανέναν σχετικό περιορισμό.
Η Επιτροπή αμφισβητεί το σύνολο των επιχειρημάτων των προσφευγουσών ως αβασίμων.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003 ορίζει τα κρίσιμα στοιχεία τα οποία πρέπει να περιέχει η απόφαση που διατάσσει τη διενέργεια ελέγχου, επιβάλλοντας στην Επιτροπή την υποχρέωση να προσδιορίζει το αντικείμενο και τον σκοπό του διαταχθέντος ελέγχου, να καθορίζει την ημερομηνία ενάρξεώς του και να επισημαίνει τόσο τις κυρώσεις που προβλέπουν τα άρθρα 23 και 24 του εν λόγω κανονισμού όσο και τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του δικαιοδοτικού οργάνου της Ένωσης.
Επομένως, σκοπός της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως της αποφάσεως που διατάσσει τη διενέργεια ελέγχου είναι να καταφαίνεται ο δικαιολογημένος χαρακτήρας του σχεδιαζόμενου ελέγχου εντός των χώρων των οικείων επιχειρήσεων, καθώς και να παρέχεται σε αυτές η δυνατότητα να αντιληφθούν την έκταση της υποχρεώσεως συνεργασίας που υπέχουν, διασφαλιζομένης ταυτοχρόνως της προστασίας των δικαιωμάτων άμυνας αυτών (βλ., όσον αφορά τον κανονισμό 17, προαναφερθείσα στη σκέψη 86 απόφαση Hoechst κατά Επιτροπής, σκέψη 29, και προαναφερθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψη 47).
Η υποχρέωση της Επιτροπής να προσδιορίζει το αντικείμενο και τον σκοπό του ελέγχου συνιστά, στην πράξη, θεμελιώδη εγγύηση των δικαιωμάτων άμυνας των οικείων επιχειρήσεων και, συνεπώς, το εύρος της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως των αποφάσεων με τις οποίες διατάσσεται η διενέργεια ελέγχου δεν πρέπει να περιορίζεται για λόγους που αφορούν την αποτελεσματικότητα της έρευνας. Συναφώς, καίτοι είναι αληθές ότι η Επιτροπή δεν υποχρεούται ούτε να κοινοποιεί στον αποδέκτη μιας τέτοιας αποφάσεως όλες τις πληροφορίες που έχει στη διάθεσή της σχετικά με τις φερόμενες παραβάσεις, ούτε να καθορίζει επακριβώς την οικεία αγορά, ούτε να προβαίνει σε ακριβή νομικό χαρακτηρισμό των εν λόγω παραβάσεων, ούτε να αναφέρεται στην περίοδο κατά την οποία διαπράχθησαν οι παραβάσεις αυτές, εντούτοις οφείλει, αντιθέτως, να προσδιορίζει με τη μεγαλύτερη δυνατή ακρίβεια τις υποψίες των οποίων τη βασιμότητα πρόκειται να εξακριβώσει, ήτοι το αντικείμενο της έρευνας και τα στοιχεία του ελέγχου (βλ., όσον αφορά τον κανονισμό 17, προαναφερθείσα στη σκέψη 124 απόφαση Dow Benelux κατά Επιτροπής, σκέψη 10· προαναφερθείσα στη σκέψη 86 απόφαση Hoechst κατά Επιτροπής, σκέψη 41, και προαναφερθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψη 48).
Προς τούτο, η Επιτροπή υποχρεούται επίσης να περιλαμβάνει στην απόφαση που διατάσσει τη διενέργεια ελέγχου μια περιγραφή των ουσιωδών χαρακτηριστικών της εικαζομένης παραβάσεως, παρέχοντας στοιχεία για τη φερόμενη ως οικεία αγορά και για το είδος των εικαζομένων περιορισμών του ανταγωνισμού, διευκρινίζοντας τον ρόλο που τεκμαίρεται ότι έχει η οικεία επιχείρηση στην παράβαση και τις εξουσίες που απονέμονται στους εντεταλμένους για τη διενέργειά του υπαλλήλους της Ένωσης (βλ., όσον αφορά τον κανονισμό 17, απόφαση του Δικαστηρίου της 26ης Ιουνίου 1980, 136/79, National Panasonic κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1980/ΙΙ, σ. 347, σκέψη 26, και προπαρατεθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψεις 81, 83 και 99).
Προς απόδειξη του δικαιολογημένου χαρακτήρα του διαταχθέντος ελέγχου, πρέπει από τη σχετική απόφαση της Επιτροπής να προκύπτει, τεκμηριωμένα, ότι αυτή έχει υπόψη της σοβαρά στοιχεία και ουσιαστικές ενδείξεις που εγείρουν υπόνοιες περί παραβάσεως διαπραχθείσας από την επιχείρηση την οποία αφορά ο έλεγχος (βλ., όσον αφορά τον κανονισμό 17, προπαρατεθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψεις 55, 61 και 99).
Πρώτη απόφαση περί ελέγχου
Κατά τις προσφεύγουσες, το αντικείμενο της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου το οποίο περιγράφεται στο πρώτο άρθρο της εν λόγω αποφάσεως πρέπει να κριθεί υπέρμετρα ευρύ, στο μέτρο που οι αναφερόμενες συμπεριφορές περιγράφονται γενικά ως «ενδεχομένως αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση εκ μέρους της DB Energie GmbH προς άλλες θυγατρικές του ομίλου DB, ιδίως με τη μορφή ενός συστήματος εκπτώσεων» για την παροχή ΗΡΕ, η οποία πραγματοποιείται στη Γερμανία.
Το πρώτο άρθρο της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου προσδιορίζει ως αντικείμενο του ελέγχου συμπεριφορές που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, χωρίς να αποκλείει ότι οι τελευταίες μπορούν να έχουν άλλη μορφή από αυτή ενός συστήματος εκπτώσεων. Από την προαναφερθείσα, όμως, στη σκέψη 171 νομολογία προκύπτει ότι από την Επιτροπή απαιτείται μόνο μια περιγραφή των ουσιωδών χαρακτηριστικών της εικαζομένης παραβάσεως, ιδίως του είδους των εικαζόμενων περιορισμών του ανταγωνισμού. Κρίνεται ότι η Επιτροπή, διευκρινίζοντας ότι ο εικαζόμενος περιορισμός του ανταγωνισμού συνίσταται σε συμπεριφορά που εισάγει δυσμενείς διακρίσεις, η οποία έχει ιδίως τη μορφή πρακτικής τιμών που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, ικανοποίησε την απαίτηση αυτή.
Εξάλλου, το διατακτικό μιας αποφάσεως πρέπει υποχρεωτικά να εξετάζεται υπό το φως της αιτιολογίας της. Έτσι, φαίνεται ότι, παρόλο που οι επίμαχες συμπεριφορές δεν περιορίζονται αποκλειστικά στο σύστημα εκπτώσεων που εφαρμόστηκε μετά το 2002, το σύστημα τιμών που αφορούν το ΗΡΕ (16,7 Hz) αποτελεί σχεδόν αποκλειστικά το αντικείμενο του ελέγχου. Προκύπτει επίσης, από την αιτιολογική σκέψη 6 της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου, ότι οι ενδείξεις που διέθετε η Επιτροπή αφορούσαν μόνο τις τιμολογιακές πρακτικές.
Συνεπώς, παρόλο που δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι ένας σημαντικός αριθμός συμπεριφορών της DB Energie μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο του ελέγχου, ωστόσο αυτό δεν αναιρεί, αφενός, το γεγονός ότι, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, ο έλεγχος δεν αφορούσε «δυνητικά σχεδόν όλες» τις πιθανές συμπεριφορές της DB Energie και, αφετέρου, ότι προσδιορίζονται σαφώς οι υποψίες τη βασιμότητα των οποίων επρόκειτο να εξακριβώσει η Επιτροπή δυνάμει της προαναφερθείσας στις σκέψεις 170 και 171 νομολογίας. Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί να αποκλεισθεί εκ προοιμίου η δυνατότητα ένας έλεγχος να έχει ως αντικείμενο το σύνολο των συμπεριφορών μιας επιχειρήσεως, ιδίως όταν η τελευταία έχει περιορισμένο αριθμό δραστηριοτήτων. Συνεπώς, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με τις συμπεριφορές που περιγράφονται στην πρώτη απόφαση περί ελέγχου είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Δεύτερον, όσον αφορά τη γεωγραφική διάσταση, πρέπει να υπομνησθεί, καταρχάς, ότι, κατά τη νομολογία, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να καθορίζει επακριβώς την οικεία αγορά (βλ. σκέψη 170 ανωτέρω). Επίσης, διαπιστώνεται ότι ένα σύστημα εκπτώσεων που εισάγει δυσμενείς διακρίσεις, ακόμα και εάν περιορίζεται στη Γερμανία, θα μπορούσε να παράσχει ένα αθέμιτο ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στις υπόλοιπες θυγατρικές του ομίλου DB στο σύνολο των κατάντη αγορών, στις οποίες δραστηριοποιούνται. Όπως υπογραμμίζει, όμως, η Επιτροπή και δεν αμφισβητούν οι προσφεύγουσες, αφενός, ορισμένες θυγατρικές του ομίλου DB έχουν την έδρα τους εκτός της Γερμανίας και, αφετέρου, η αγορά σιδηροδρομικών μεταφορών εμπορευμάτων είναι μια δραστηριότητα με διεθνή χαρακτήρα, στο πλαίσιο της οποίας ο όμιλος DB ανταγωνίζεται αλλοδαπές επιχειρήσεις. Συνεπώς, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να περιορίσει το αντικείμενο του πρώτου ελέγχου εντός της Γερμανίας.
Τρίτον, όσον αφορά τη χρονική διάσταση, επισημαίνεται, αφενός, ότι κατά τη νομολογία, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να αναφέρεται στην περίοδο κατά την οποία διαπράχθησαν οι παραβάσεις (βλ. σκέψη 170 ανωτέρω) και, αφετέρου, ότι, όπως αναφέρει η Επιτροπή, από την αιτιολογική σκέψη 6 της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου συνάγεται ότι οι επίδικες συμπεριφορές ενδέχεται να ανάγονταν σε χρόνο προγενέστερο του έτους 2002. Συνεπώς, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, δεν υπήρχε λόγος να περιοριστεί το αντικείμενο του ελέγχου στην περίοδο μετά το έτος 2002.
Συνεπώς, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με το υποτιθέμενο υπέρμετρα ευρύ αντικείμενο της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Δεύτερη και τρίτη απόφαση περί ελέγχου
Σχετικά με τη δεύτερη και την τρίτη απόφαση περί ελέγχου, πρώτον, διαπιστώνεται ότι το διατακτικό και η αιτιολογία, όσον αφορά τις επίδικες συμπεριφορές και τη γεωγραφική και χρονική διάσταση, είναι, κατ’ ουσίαν όμοιες στις δύο αποφάσεις. Συνεπώς, τα επιχειρήματα των προσφευγουσών σχετικά με το υπέρμετρα ευρύ αντικείμενο αυτών των δύο αποφάσεων μπορούν να εξετασθούν από κοινού.
Δεύτερον, όσον αφορά τις επίμαχες συμπεριφορές, διαπιστώνεται ότι αυτές περιγράφονται στη δεύτερη και την τρίτη απόφαση περί ελέγχου με τρόπο αρκούντως ακριβή, λαμβανομένων υπόψη των απαιτήσεων της προαναφερθείσας στις σκέψεις 170 και 171 νομολογίας. Καταρχάς, συνάγεται, αφενός, από το πρώτο άρθρο και την αιτιολογική σκέψη 6 της δεύτερης αποφάσεως περί ελέγχου και, αφετέρου, από το πρώτο άρθρο και τις αιτιολογικές σκέψεις 6 έως 8 της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου ότι οι επίμαχες συμπεριφορές σχετίζονται με διάφορες πρακτικές της DUSS οι οποίες εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος των ανταγωνιστών, ιδίως με τη μη παροχή κατάλληλης προσβάσεως στους τερματικούς σταθμούς, με την παροχή λιγότερο αποτελεσματικών υπηρεσιών και με την άρνηση προσβάσεως στους τερματικούς σταθμούς. Διευκρινίζεται επίσης ότι η οικεία κατάντη αγορά είναι η αγορά των σιδηροδρομικών μεταφορών. Τέλος, επισημαίνεται ότι, σύμφωνα και με την εκτίμηση της Επιτροπής, από τον πέμπτο λόγο στην υπόθεση T‑290/11 και στην υπόθεση T‑521/11, αντίστοιχα, συνάγεται ότι οι προσφεύγουσες αντιλήφθηκαν ποιες συμπεριφορές αποτελούσαν το αντικείμενο του ελέγχου. Συνεπώς, η περιγραφή των ουσιωδών χαρακτηριστικών της εικαζομένης παραβάσεως στη δεύτερη και στην τρίτη απόφαση περί ελέγχου ήταν επαρκής.
Τρίτον, όσον αφορά τη γεωγραφική διάσταση, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να περιορίσει το αντικείμενο του δεύτερου και του τρίτου ελέγχου στη Γερμανία, αλλά μπορούσε να το επεκτείνει στο σύνολο των κρατών μελών. Πράγματι, η παράβαση που αποτελεί το αντικείμενο αυτών των ελέγχων μπορεί επίσης να έχει περαιτέρω επιπτώσεις στη διεθνή αγορά υπηρεσιών επιβατικών και εμπορευματικών σιδηροδρομικών μεταφορών. Όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, παρόλο που ελήφθη αποκλειστικά υπόψη η χρήση εκ μέρους της DUSS του εξοπλισμού υποδομών στη Γερμανία, τα αποτελέσματα μπορούσαν να εκτείνονται και σε άλλα κράτη μέλη. Πράγματι, προκύπτει, ιδίως από την καταγγελία της επιχειρήσεως T., η οποία προσκομίσθηκε στο Γενικό Δικαστήριο στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας, ότι η χρήση των τερματικών σταθμών στη Γερμανία μπορεί να έχει επιπτώσεις για τους ανταγωνιστές που επιθυμούν να παράσχουν υπηρεσίες μεταφορών προς ή από άλλα κράτη μέλη. Εξάλλου, υπογραμμίζεται, σύμφωνα και με την εκτίμηση της Επιτροπής, ότι οι αποφάσεις περί ελέγχου απευθύνονται συνολικά στον όμιλο DB και όχι μόνο στην DUSS, δηλαδή σε ορισμένους οργανισμούς που έχουν την έδρα τους εκτός της Γερμανίας και οι οποίοι αναπτύσσουν διεθνείς δραστηριότητες.
Τέταρτον, όσον αφορά τη χρονική διάσταση, πρέπει να υπομνησθεί εκ νέου ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη, κατά τη νομολογία, να αναφέρει την περίοδο κατά την οποία διεπράχθησαν οι παραβάσεις (βλ. σκέψη 170 ανωτέρω). Εξάλλου, η Επιτροπή ορθώς υπογραμμίζει, αφενός, ότι το ότι διέθετε στοιχεία που καταδείκνυαν ότι οι επίμαχες συμπεριφορές ασκούνταν τουλάχιστον από το 2007 δεν απέκλειε το ενδεχόμενο αυτές να είχαν τεθεί σε εφαρμογή και πριν από το έτος αυτό. Αφετέρου, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι είχε ενδείξεις σχετικά με κρυφή έκπτωση που παρασχέθηκε από την DUSS στην DB Schenker Rail Deutschland, χωρίς να είναι γνωστός ο χρόνος κατά τον οποίο αυτή τέθηκε σε εφαρμογή. Συνεπώς, δεν υπήρχε λόγος η Επιτροπή να περιορίσει τη χρονική διάρκεια της δεύτερης και της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου.
Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος
Επί του πέμπτου λόγου, ο οποίος αντλείται από παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας
Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η πρώτη, η δεύτερη και η τρίτη απόφαση περί ελέγχου παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας. Θεωρούν συνεπώς ότι η Επιτροπή υπερέβη το πρόσφορο και αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού.
Όσον αφορά την πρώτη απόφαση περί ελέγχου, οι προσφεύγουσες υπογραμμίζουν, πρώτον, ότι το επίμαχο σύστημα εκπτώσεων είχε τεθεί σε εφαρμογή κατά διαφανή τρόπο από το 2003. Εκθέτουν ότι η σύμβαση προμήθειας ΗΡΕ που συνάπτεται με κάθε πελάτη, στην οποία αναγράφεται το σύστημα τιμολογήσεως, καθώς και η δομή του συστήματος εκπτώσεων, ήταν διαθέσιμη στο διαδίκτυο. Υποστηρίζουν ότι δεν υπήρχε συνεπώς κανένας λόγος να γεννιούνται υποψίες σχετικά με την ύπαρξη κρυφών όρων, οι οποίες θα δικαιολογούσαν τη διενέργεια ελέγχου. Δεύτερον, υποστηρίζουν ότι αυτό το σύστημα εκπτώσεων είχε ελεγχθεί επανειλημμένως από τις εθνικές διοικητικές και δικαστικές αρχές και είχε κριθεί συμβατό με το «δίκαιο των συμπράξεων». Κατά τις προσφεύγουσες, η Επιτροπή, η οποία ήταν ενήμερη για τις διαδικασίες αυτές, μπορούσε να προμηθευτεί όλες τις κρίσιμες πληροφορίες στο πλαίσιο της προβλεπόμενης στο άρθρο 12, παράγραφος 1, του κανονισμού 1/2003 συνεργασίας της με το Bundeskartellamt (στο εξής: BKartA). Τρίτον, προβάλλουν ότι η επίκληση στην πρώτη απόφαση περί ελέγχου μιας αποφάσεως που είχε εκδοθεί πριν από δεκαπέντε χρόνια (βλ. σκέψη 221 κατωτέρω), στην οποία άλλωστε οι προσφεύγουσες δεν είχαν αποκρύψει αποδεικτικά στοιχεία, προκειμένου να δικαιολογηθεί η ανάγκη διενέργειας ελέγχου, δεν ήταν συναφής και συνεπαγόταν «τεκμήριο κακής πίστεως», αντίθετο προς το τεκμήριο αθωότητας που κατοχυρώνεται από το άρθρο 6, παράγραφος 2, της ΕΣΔΑ. Τέταρτον, κατά τις προσφεύγουσες, η διενέργεια ελέγχου ήταν απρόσφορη, δεδομένης της φύσεως των ζητούμενων πληροφοριών. Πέμπτον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η πρώτη απόφαση περί ελέγχου δεν διευκρίνιζε γιατί η Επιτροπή, η οποία από το 2006 γνώριζε την ύπαρξη αυτού του συστήματος εκπτώσεων, ανέμεινε για περισσότερα από πέντε έτη προτού προχωρήσει στη διενέργεια αυτού του ελέγχου. Έκτον, προβάλλουν ότι εσωτερικά έγγραφα, όπως υποκειμενικές κρίσεις συνεργατών, δεν ήταν συναφή, προκειμένου να αποδειχθεί ο αντικειμενικά αιτιολογημένος χαρακτήρας συμπεριφοράς που τιμωρείται δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Κατά τις προσφεύγουσες, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των ανωτέρω δεδομένων, αφενός, δεν υπήρχε κανένας λόγος να θεωρηθεί ότι οι προσφεύγουσες θα επιχειρούσαν στη συγκεκριμένη περίπτωση να αποκρύψουν αποδεικτικά στοιχεία και, αφετέρου, μια αίτηση παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003, όπως αυτή της 4ης Αυγούστου 2011, θα ήταν επαρκής από απόψεως αναλογικότητας.
Κατά το στάδιο υποβολής του υπομνήματος απαντήσεως οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι έλεγχος της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας της αποφάσεως περί ελέγχου δεν μπορεί να ασκηθεί χωρίς να εξετασθεί το είδος των ενδείξεων που διέθετε η Επιτροπή. Για τον λόγο αυτό πρότεινε στο Γενικό Δικαστήριο να ζητήσει από την Επιτροπή να προσκομίσει τις ενδείξεις αυτές.
Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση οι προσφεύγουσες επισήμαναν ότι τα έγγραφα που αφορούσαν τον δεύτερο έλεγχο, τα οποία κατασχέθηκαν προσωρινά κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου, δεν μπορούσαν να τεθούν κατά μέρος και να τοποθετηθούν σε ένα σφραγισμένο γραφείο έως ότου, αργότερα, φωτοτυπηθούν.
Όσον αφορά τη δεύτερη και την τρίτη απόφαση περί ελέγχου, οι προσφεύγουσες, πρώτον, προβάλλουν αναρμοδιότητα της Επιτροπής, στο μέτρο που η πρόσβαση στις σιδηροδρομικές υποδομές διέπεται αποκλειστικά από την εθνική τομεακή νομοθεσία. Υποστηρίζουν ότι, σε κάθε περίπτωση, δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί αναγκαία η διενέργεια ελέγχου από την Επιτροπή, λαμβανομένων υπόψη των εκτεταμένων εξουσιών της γερμανικής τομεακής ρυθμιστικής αρχής, της BNetzA. Δεύτερον, προβάλλουν ότι η Επιτροπή όφειλε να συνεργαστεί με την BNetzA προκειμένου να αποκτήσει πληροφορίες και να αποφευχθούν οι παράλληλες διαδικασίες. Τρίτον, υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή θα μπορούσε να αποκτήσει τις απαραίτητες πληροφορίες με μια αίτηση παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003, ιδίως όσον αφορά την τρίτη απόφαση περί ελέγχου. Κατά τις προσφεύγουσες, σε περίπτωση διαδοχικών ελέγχων πρέπει να υφίστανται ιδιαιτέρως σοβαροί λόγοι που να τους δικαιολογούν.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι όλα τα επιχειρήματα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.
Πρέπει να υπομνησθεί, συναφώς, ότι η αρχή της αναλογικότητας, η οποία εντάσσεται στις γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, απαιτεί οι πράξεις των οργάνων της Ένωσης να μην υπερβαίνουν τα όρια του κατάλληλου και αναγκαίου για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, εξυπακουομένου ότι, όταν υφίσταται δυνατότητα επιλογής μεταξύ περισσοτέρων καταλλήλων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο περιοριστικό και ότι οι δυσμενείς συνέπειες που προκύπτουν δεν πρέπει να είναι υπέρμετρες σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς (βλ. συναφώς αποφάσεις του Δικαστηρίου της 13ης Νοεμβρίου 1990,
C-331/88, Fedesa κ.λπ., Συλλογή 1990, σ. I-4023
, σκέψη 13, και της 14ης Ιουλίου 2005,
C-180/00, Κάτω Χώρες κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. Ι-6603
, σκέψη 103).
Στην περίπτωση αποφάσεως που διατάσσει τη διενέργεια ελέγχου, η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας συνεπάγεται ότι τα σχεδιαζόμενα μέτρα δεν πρέπει να έχουν δυσανάλογες και μη αποδεκτές αρνητικές συνέπειες σε σχέση με τους επιδιωκόμενους με τον οικείο έλεγχο σκοπούς (βλ., όσον αφορά τον κανονισμό 17, προπαρατεθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψη 76). Ωστόσο, η επιλογή της Επιτροπής μεταξύ του ελέγχου κατόπιν απλής εντολής και του διατασσομένου με απόφαση περί ελέγχου δεν εξαρτάται από περιστάσεις όπως η ιδιαίτερη βαρύτητα της καταστάσεως, το εξαιρετικά επείγον ή η ανάγκη απόλυτης διακριτικότητας, αλλά από τις ανάγκες της εφαρμογής ενός πρόσφορου μέτρου για τη συλλογή αποδεικτικών στοιχείων, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της συγκεκριμένης υποθέσεως. Συνεπώς, οσάκις αποκλειστικός σκοπός της διατάσσουσας τη διενέργεια ελέγχου αποφάσεως είναι να παράσχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να συλλέξει τα απαραίτητα στοιχεία για να εκτιμήσει την ενδεχόμενη ύπαρξη παραβάσεως των σχετικών διατάξεων της Συνθήκης, η απόφαση αυτή δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας (βλ., όσον αφορά τον κανονισμό 17, προπαρατεθείσα στην σκέψη 171 απόφαση National Panasonic κατά Επιτροπής, σκέψεις 28 έως 30, και προπαρατεθείσα στη σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψη 77).
Στην Επιτροπή εναπόκειται, καταρχήν, να εκτιμά αν ένα πληροφοριακό στοιχείο τής είναι απαραίτητο για να μπορέσει να εντοπίσει παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού και, ακόμη και στην περίπτωση που διαθέτει ήδη ενδείξεις ή και αποδεικτικά στοιχεία περί της υπάρξεως παραβάσεως, η Επιτροπή μπορεί νομίμως να διατάξει τη διενέργεια συμπληρωματικών ελέγχων που θα της παράσχουν τη δυνατότητα να διαπιστώσει με μεγαλύτερη ακρίβεια την έκταση ή τη διάρκεια της παραβάσεως αυτής (βλ., όσον αφορά τον κανονισμό 17, προπαρατεθείσα στη σκέψη 81 απόφαση Orkem κατά Επιτροπής, σκέψη 15, και προπαρατεθείσα στην σκέψη 80 απόφαση Roquette Frères, σκέψη 78).
Τα επιχειρήματα που προβάλλουν οι προσφεύγουσες πρέπει να εξετασθούν υπό το πρίσμα αυτών των αρχών.
Προκαταρκτικώς, απορρίπτονται ως εκπρόθεσμες, σύμφωνα με το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, οι αιτιάσεις που προβλήθηκαν από τις προσφεύγουσες κατά το στάδιο υποβολής του υπομνήματος απαντήσεως και κατά τη διεξαγωγή της προφορικής διαδικασίας, οι οποίες αφορούσαν, αφενός, το γεγονός ότι δεν μπορεί να ασκηθεί έλεγχος της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας της αποφάσεως περί ελέγχου, χωρίς να εξετασθεί το είδος των ενδείξεων που διέθετε η Επιτροπή, και, αφετέρου, ότι τα έγγραφα που αφορούσαν τον δεύτερο έλεγχο, τα οποία τέθηκαν κατά μέρος κατά τη διάρκεια του πρώτου ελέγχου, δεν μπορούσαν να τοποθετηθούν σε σφραγισμένο γραφείο.
Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, απαγορεύεται η προβολή νέων ισχυρισμών κατά τη διάρκεια της δίκης, εκτός αν αυτοί στηρίζονται σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία. Εν προκειμένω, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, οι αιτιάσεις που προέβαλαν οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να θεωρηθούν ανάπτυξη ισχυρισμών που είχαν ήδη προβληθεί, αμέσως ή εμμέσως, στο εισαγωγικό δικόγραφο, σε στενή συνάφεια προς αυτό. Κατά συνέπεια, οι αιτιάσεις αυτές πρέπει να κριθούν απαράδεκτες.
Συνεπώς, δεν συντρέχει λόγος να γίνει δεκτό το αίτημα των προσφευγουσών να προσκομισθούν οι ενδείξεις που είχε στη διάθεσή της η Επιτροπή πριν από τη διεξαγωγή του πρώτου ελέγχου.
Όσον αφορά τις υπόλοιπες αιτιάσεις των προσφευγουσών, διαπιστώνεται, πρώτον, ότι οι προσφεύγουσες προβάλλουν ορισμένα επιχειρήματα προκειμένου να θεμελιώσουν, αφενός, ότι η Επιτροπή δεν ήταν αρμόδια να προβεί σε έλεγχο στους χώρους της, λόγω της υπάρξεως τομεακής νομοθεσίας που διέπει τον τομέα των μεταφορών σε εθνικό επίπεδο. Αφετέρου, για να αποδείξουν ότι οι έλεγχοι δεν τηρούσαν την αρχή της αναλογικότητας, διότι η Επιτροπή μπορούσε να αποκτήσει το σύνολο των απαραίτητων πληροφοριών μέσω των εθνικών αρχών οι οποίες είχαν εκδώσει κατά το παρελθόν ορισμένες διοικητικές και δικαστικές αποφάσεις που αφορούσαν τις ίδιες πρακτικές.
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, πρέπει να υπομνησθεί, πρώτον, ότι από πάγια νομολογία προκύπτει ότι, προκειμένου να επιτελέσει την αποστολή που της έχει ανατεθεί από τη Συνθήκη, η Επιτροπή δεν μπορεί να δεσμεύεται από απόφαση εθνικού δικαστηρίου κατ’ εφαρμογή του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Συνεπώς, η Επιτροπή δικαιούται να λαμβάνει ανά πάσα στιγμή ατομικές αποφάσεις για την εφαρμογή των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ, ακόμα και όταν έχει ήδη εκδοθεί απόφαση εθνικού δικαστηρίου επί συμφωνίας ή πρακτικής και η αναμενόμενη απόφαση της Επιτροπής έρχεται σε σύγκρουση με την εν λόγω δικαστική απόφαση (βλ. προαναφερθείσα στη σκέψη 44 απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου France Télécom κατά Επιτροπής, σκέψη 79, και απόφαση της 10ης Απριλίου 2008,
T-271/03, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. ΙΙ-1747
, σκέψη 120 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Στη σκέψη 263 της προαναφερθείσας στη σκέψη 200 αποφάσεώς του Deutsche Telekom κατά Επιτροπής το Γενικό Δικαστήριο επιβεβαίωσε επίσης ότι η ύπαρξη τομεακής νομοθεσίας δεν ασκεί επιρροή στην εκτίμηση της αναλογικότητας μιας αποφάσεως της Επιτροπής στον τομέα του ανταγωνισμού. Αυτή η αρχή ισχύει τόσο για τελική απόφαση όσο και για απόφαση περί ελέγχου.
Τέλος, στην προαναφερθείσα στη σκέψη 44 απόφασή του France Télécom κατά Επιτροπής (σκέψεις 79, 80 και 86) και στην προαναφερθείσα στη σκέψη 75 απόφασή του CB κατά Επιτροπής (σκέψη 48) το Γενικό Δικαστήριο υπενθύμισε ότι η πραγματοποίηση προηγούμενων συναντήσεων μεταξύ της Επιτροπής και των προσφευγόντων ή το γεγονός ότι εθνική αρχή έχει επιληφθεί μιας υποθέσεως δεν είναι ικανά να επηρεάσουν τις εξουσίες έρευνας που διαθέτει η Επιτροπή δυνάμει του κανονισμού 1/2003.
Δεύτερον, υπογραμμίζεται ότι, και κατά την εκτίμηση της Επιτροπής, δεν υπάρχει κανένας λόγος να υποτεθεί ότι οι εθνικές αρχές εξέτασαν το σύνολο των κρίσιμων ζητημάτων και συνέλεξαν το σύνολο των πραγματικών στοιχείων κατά τη διάρκεια των διοικητικών και δικαστικών διαδικασιών στις οποίες αναφέρονται οι προσφεύγουσες. Εξάλλου, προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας και δεν αμφισβητείται από τις προσφεύγουσες ότι, όσον αφορά το ζήτημα του εφοδιασμού με ΗΡΕ, είχαν μόνο πραγματοποιηθεί συζητήσεις μεταξύ των προσφευγουσών και των εθνικών αρχών. Συνεπώς, η BKartA και η BNetzA δεν κίνησαν ποτέ επίσημη διαδικασία έρευνας σχετικά με το ζήτημα αυτό.
Τρίτον, διαπιστώνεται ότι η Επιτροπή προσκόμισε ορισμένα στοιχεία τα οποία δεν αμφισβήτησαν οι προσφεύγουσες. Κατά την Επιτροπή, η απόφαση του Oberlandesgericht FrankfurT‑am-Main (ανώτατου περιφερειακού δικαστηρίου της Φρανκφούρτης επί του Μάιν) η οποία απέρριψε την αιτίαση σχετικά με την παραβίαση των εθνικών κανόνων ανταγωνισμού όσον αφορά το σύστημα των εκπτώσεων, την οποία επικαλούνται οι προσφεύγουσες, αφορούσε μόνο το εθνικό δίκαιο ανταγωνισμού και όχι το δίκαιο της Ένωσης. Επίσης, κατά την Επιτροπή, ο λόγος για τον οποίο αυτή η απόφαση κατέστη απρόσβλητη ήταν ότι έλαβε χώρα εξωδικαστικός διακανονισμός μεταξύ των καταγγελλόντων στην εν λόγω υπόθεση και των προσφευγουσών κατά τη φάση των ένδικων μέσων. Εξάλλου, αναφέρει ότι στο πλαίσιο της εν λόγω άσκησης ένδικων μέσων, η BKartA επισήμανε ρητά τον αντιανταγωνιστικό χαρακτήρα του επίδικου συστήματος εκπτώσεων, πράγμα το οποίο κλονίζει το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι οι εθνικές αρχές επικύρωσαν το σύστημα των εκπτώσεων. Η Επιτροπή αναφέρει επίσης ότι αυτή η απόφαση εκδόθηκε το 2006 και αφορούσε περιστατικά που ανάγονταν στο 2003, ενώ η δική της έρευνα εκτείνεται επίσης και στην πρόσφατη περίοδο. Τέλος, υποστηρίζει ότι η απόφαση του Oberlandesgericht FrankfurT‑am-Main έρχεται σε αντίθεση με λίγο μεταγενέστερη απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, γεγονός το οποίο πιθανώς εξηγεί τον εξωδικαστικό συμβιβασμό στην πρώτη υπόθεση.
Συνεπώς, λαμβανομένων υπόψη των σκέψεων 199 έως 204 ανωτέρω, το σύνολο των επιχειρημάτων που σκοπούν να αποδείξουν την αναρμοδιότητα της Επιτροπής ή τον μη αναλογικό χαρακτήρα των ελέγχων, λόγω της υπάρξεως προηγούμενων εθνικών αποφάσεων, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.
Δεύτερον, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση θα ήταν αρκετή, με βάση την αρχή της αναλογικότητας, μια αίτηση παροχής πληροφοριών, δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003, διαπιστώνεται ότι οι τρεις διαταχθέντες έλεγχοι δεν φαίνονται δυσανάλογοι σε σχέση με το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται.
Συγκεκριμένα, πρώτον, υπενθυμίζεται ότι, δυνάμει της προαναφερθείσας στις σκέψεις 193 και 194 νομολογίας, αφενός, η επιλογή της Επιτροπής μεταξύ του διατασσόμενου με απόφαση περί ελέγχου και άλλου μέτρου έρευνας λιγότερο περιοριστικού εξαρτάται από τις ανάγκες της εφαρμογής ενός πρόσφορου μέτρου για τη συλλογή αποδεικτικών στοιχείων, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της προκειμένης περιπτώσεως. Αφετέρου, εναπόκειται στην Επιτροπή να εκτιμά αν ένα πληροφοριακό στοιχείο είναι απαραίτητο για να μπορέσει να εντοπίσει παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού. Εξάλλου, επισημαίνεται ότι οι εξουσίες έρευνας της Επιτροπής θα καθίσταντο άνευ αντικειμένου, αν ήταν υποχρεωμένη να ζητεί μόνο την προσκόμιση εγγράφων τα οποία θα μπορούσε να προσδιορίσει επακριβώς εκ των προτέρων. Αντιθέτως, στο πλαίσιο των εξουσιών αυτών έχει την ευχέρεια να αναζητεί διάφορα στοιχεία που δεν είναι ακόμη γνωστά ή πλήρως εξακριβωμένα (προαναφερθείσα στη σκέψη 86 απόφαση Hoechst κατά Επιτροπής, σκέψη 27, και προαναφερθείσα στη σκέψη 128 απόφαση Βεντούρης κατά Επιτροπής, σκέψη 122). Συνεπώς, η Επιτροπή διαθέτει οπωσδήποτε κάποιο περιθώριο εκτιμήσεως σχετικά με την επιλογή του συγκεκριμένου μέτρου έρευνας.
Δεύτερον, στην προκειμένη περίπτωση, όσον αφορά την πρώτη απόφαση περί ελέγχου, κρίνεται, καταρχάς, επίσης κατά την εκτίμηση της Επιτροπής, ότι στο μέτρο που οι πληροφορίες που αναζητούσε περιλάμβαναν στοιχεία που μπορούσαν να αποκαλύψουν ενδεχόμενη πρόθεση αποκλεισμού των ανταγωνιστών μέσω αδικαιολόγητης προνομιακής μεταχειρίσεως προς θυγατρικές εταιρίες του ίδιου ομίλου με ένα σύστημα εκπτώσεων για την παροχή ΗΡΕ, η Επιτροπή μπορούσε, για τον σκοπό της αποτελεσματικής συλλογής αποδεικτικών στοιχείων για την υπόθεση, να προχωρήσει στη διενέργεια αυτού του ελέγχου. Πράγματι, δύσκολα θα μπορούσε να γίνει αποδεκτό ότι αυτές οι πληροφορίες θα μπορούσαν ενδεχομένως να έχουν περιέλθει στην κατοχή της Επιτροπής με τρόπο άλλο από τη διενέργεια ενός ελέγχου. Όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, μια αίτηση παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003 δεν εγγυάται ότι οι επιχειρήσεις θα της διαβιβάσουν έγγραφα, όπως τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, τα οποία τις ενοχοποιούν.
Επίσης, διαπιστώνεται ότι τα στοιχεία που υποστηρίχθηκε ότι ήταν διαθέσιμα δημοσίως, δηλαδή η σύμβαση παροχής ΗΡΕ, δεν ήταν επαρκή, προκειμένου να καθοριστεί επακριβώς η ύπαρξη και τα όρια μιας πιθανής παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Πράγματι, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, οι πληροφορίες που ήταν διαθέσιμες στο διαδίκτυο δεν παρείχαν τη δυνατότητα ενημερώσεως, ιδίως, περί των επιχειρήσεων που επωφελούνται πράγματι των εκπτώσεων και περί των αντίστοιχων ποσών. Επίσης, δεν αποκαλύπτουν την εμπορική στρατηγική της επιχειρήσεως και τις συνέπειές της. Είναι σημαντικό, όμως, να επιβεβαιωθεί η ύπαρξη ενεργού αντιανταγωνιστικής στρατηγικής της επιχειρήσεως, διότι η ύπαρξη μιας τέτοιας στρατηγικής, αφενός, φωτίζει ορισμένα πραγματικά στοιχεία τα οποία μπορούν να χαρακτηρισθούν ως καταχρηστικά και, αφετέρου, μπορεί να αποτελεί επιβαρυντική περίσταση, όπως επισημαίνει η Επιτροπή. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες επιβεβαιώνουν το γεγονός αυτό, καθώς εξηγούν στο υπόμνημα απαντήσεως ότι οι ζητούμενες πληροφορίες δεν υπήρχαν σε αυτή τη μορφή, διότι απαιτούσαν τη συνολική εκτίμηση εγγράφων, τα οποία υφίσταντο μεν, αλλά δεν ήταν διαθέσιμα.
Σχετικά με το ζήτημα αυτό, πρέπει επίσης να απορριφθεί το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι μια αίτηση παροχής πληροφοριών ανταποκρίνεται περισσότερο στην ανάγκη αναδιατάξεως στοιχείων απ’ ό,τι η διενέργεια ενός ελέγχου. Πράγματι, στο μέτρο που οι πληροφορίες αυτές δεν ήταν διαθέσιμες, παρέμενε ο κίνδυνος καταστροφής αποδείξεων. Εξάλλου, το γεγονός ότι, όπως υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, η Επιτροπή ενήργησε με διαφορετικό τρόπο σε προηγούμενες υποθέσεις, προκειμένου να κατανοήσει την εμπορική στρατηγική των οικείων επιχειρήσεων, δεν είναι ικανό να περιορίσει την εξουσία της Επιτροπής να προβεί στη διενέργεια ελέγχου στις παρούσες υποθέσεις. Διαπιστώνεται, συναφώς, ότι οι προσφεύγουσες, σε κάθε περίπτωση, ούτε προσδιόρισαν τις προηγούμενες υποθέσεις στις οποίες αναφέρονται ούτε προσκόμισαν συγκεκριμένα στοιχεία που να επιτρέπουν να συγκριθούν οι περιστάσεις των εν λόγω υποθέσεων με τις περιστάσεις στις παρούσες υποθέσεις.
Εξάλλου, όσον αφορά το επιχείρημα ότι εσωτερικά έγγραφα, όπως υποκειμενικές κρίσεις συνεργατών, δεν είναι συναφή, προκειμένου να αποδειχθεί ο αντικειμενικά αιτιολογημένος χαρακτήρας μιας συμπεριφοράς βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, διαπιστώνεται ότι ο έλεγχος δεν είχε εκ των προτέρων ως κύριο σκοπό να συγκεντρώσει μαρτυρίες συνεργατών. Σε κάθε περίπτωση, μπορεί να είναι απαραίτητο, ανάλογα με τις περιστάσεις της υποθέσεως, να συγκεντρωθούν μαρτυρίες συνεργατών, προκειμένου να γίνουν ορισμένες εκτιμήσεις σχετικά με πραγματικά στοιχεία που αφορούν τη δραστηριότητα ή τη στρατηγική της επιχειρήσεως.
Τέλος, όσον αφορά το επιχείρημα ότι μια αίτηση παροχής πληροφοριών, δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003 θα ήταν επαρκής, καθόσον η Επιτροπή υπέβαλε στις 4 Αυγούστου 2011 μια τέτοια αίτηση, δηλαδή καθόσον η Επιτροπή μπόρεσε να αποκτήσει κατά τη διάρκεια της διαδικασίας πληροφορίες από τις προσφεύγουσες με μέσα άλλα από τη διενέργεια ελέγχου, επισημαίνεται, όπως ορθώς υπογράμμισε η Επιτροπή, ότι το γεγονός ότι η Επιτροπή υπέβαλε αίτηση παροχής πληροφοριών μετά τη διενέργεια του δεύτερου και του τρίτου ελέγχου δεν ασκεί επιρροή προκειμένου να κριθεί εάν οι έλεγχοι αυτοί ήταν δικαιολογημένοι, βάσει της αρχής της αναλογικότητας, ώστε να αποδειχθεί παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Τρίτον, όσον αφορά τη δεύτερη και την τρίτη απόφαση περί ελέγχου, διαπιστώνεται ότι οι προσφεύγουσες δεν προβάλλουν κανένα νέο επιχείρημα σε σχέση με τα επιχειρήματα που προέβαλαν σχετικά με τον πρώτο έλεγχο, προς στήριξη της αιτιάσεώς τους ότι μια αίτηση παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003 θα ήταν επαρκής. Προσθέτουν μόνο, όσον αφορά την τρίτη απόφαση περί ελέγχου, ότι, σε περίπτωση διαδοχικών ελέγχων, πρέπει να υφίστανται ιδιαιτέρως σοβαροί λόγοι που να τους δικαιολογούν.
Σε κάθε περίπτωση, διαπιστώνεται, καταρχάς, ότι τουλάχιστον ορισμένα από τα στοιχεία που αναζητήθηκαν στο πλαίσιο της δεύτερης και της τρίτης αποφάσεως περί ελέγχου μπορούσαν ενδεχομένως να αποκαλύψουν πρόθεση διάπραξης παραβάσεως και μπορούσαν να βρίσκονται στους χώρους των προσφευγουσών. Από τις αποφάσεις αυτές συνάγεται ότι πρόκειται για στοιχεία που σχετίζονται με διάφορες πρακτικές της DUSS, οι οποίες εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος των ανταγωνιστών, ιδίως με τη μη παροχή κατάλληλης προσβάσεως στους τερματικούς σταθμούς, με την παροχή λιγότερο αποτελεσματικών υπηρεσιών και με την άρνηση προσβάσεως στους τερματικούς σταθμούς. Δύσκολα, όμως, μπορεί να γίνει δεκτό ότι τα στοιχεία αυτά θα τα διαβίβαζαν, εν προκειμένω, οικειοθελώς στην Επιτροπή, στο πλαίσιο αιτήσεως παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003, ιδίως λόγω των κινδύνων που συνεπάγεται για την επιχείρηση η διαπίστωση παράβασης του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Επίσης, οι λόγοι που αναπτύσσονται στις σκέψεις 209 και 211 ανωτέρω, σχετικά με τη σημασία που έχει η επιβεβαίωση της υπάρξεως ενεργού αντιανταγωνιστικής στρατηγικής της επιχειρήσεως και των υποκειμενικών κρίσεων των συνεργατών, ισχύουν επίσης για τη δεύτερη και την τρίτη απόφαση περί ελέγχου. Εξάλλου, πρέπει να υπομνησθεί ότι, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, η Επιτροπή είχε αρμοδιότητα να διενεργήσει έλεγχο και δεν ήταν υποχρεωμένη να συντονιστεί με τις εθνικές αρχές (βλ. σκέψεις 199 έως 205 ανωτέρω).
Τέλος, όσον αφορά το επιχείρημα ότι πρέπει να υφίστανται ιδιαιτέρως σοβαροί λόγοι που να δικαιολογούν τη διενέργεια διαδοχικών ελέγχων, πράγματι, σε περίπτωση διαδοχικών ελέγχων, η Επιτροπή κατέχει ορισμένες πληροφορίες που έχουν αποκτηθεί κατά τη διενέργεια προηγούμενων ελέγχων, προτού προβεί στους ελέγχους αυτούς. Ωστόσο, αυτό δεν συνεπάγεται, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, ότι η Επιτροπή υποχρεούται να αποκτήσει τις επιπλέον πληροφορίες που κρίνει απαραίτητες μέσω μιας αιτήσεως παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003 ή ότι μόνο ιδιαιτέρως σοβαροί λόγοι μπορούν να δικαιολογήσουν τη διενέργεια νέου ελέγχου. Συγκεκριμένα, από την προαναφερθείσα στις σκέψεις 193 και 194 νομολογία, προκύπτει ότι η επιλογή της Επιτροπής μεταξύ του διατασσομένου με απόφαση περί ελέγχου και άλλου μέτρου έρευνας δεν εξαρτάται απαραιτήτως από περιστάσεις όπως η ιδιαίτερη βαρύτητα της καταστάσεως, το εξαιρετικά επείγον ή η ανάγκη απόλυτης διακριτικότητας, αλλά από τις ανάγκες της εφαρμογής ενός πρόσφορου μέτρου για τη συλλογή αποδεικτικών στοιχείων, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της συγκεκριμένης υποθέσεως. Συνεπώς, η Επιτροπή μπορεί νομίμως να κρίνει απαραίτητο να διατάξει τη διενέργεια συμπληρωματικών ελέγχων, προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη πιθανολογούμενης παράβασης, ακόμα και όταν ήδη διαθέτει ενδείξεις ή και αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία έχει αποκτήσει κατά τη διενέργεια προηγούμενων ελέγχων.
Βάσει των προαναφερθέντων στις σκέψεις 206 έως 216 ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί το σύνολο των επιχειρημάτων των προσφευγουσών περί του ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση ήταν επαρκής μια αίτηση παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003 και του ότι για τον λόγο αυτό οι αποφάσεις περί ελέγχου ήταν δυσανάλογες.
Τρίτον, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι απουσίαζε κάποιο στοιχείο από το οποίο θα προέκυπτε η ύπαρξη πραγματικού κινδύνου καταστροφής ή αποκρύψεως αποδείξεων σε περίπτωση αιτήσεως παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003, αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Πρώτον, ούτε ο κανονισμός 1/2003 ούτε η νομολογία εισάγουν έναν τέτοιο περιορισμό. Δεύτερον, αυτός δεν ήταν ο μόνος λόγος που δικαιολόγησε την απόφαση της Επιτροπής να διενεργήσει ελέγχους, σε αντίθεση με όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, καθώς ο βασικός λόγος ήταν η αναζήτηση στοιχείων τα οποία θα μπορούσαν να αποκαλύψουν ιδίως την ύπαρξη στρατηγικής αποκλεισμού των ανταγωνιστών και τα οποία θα μπορούσαν να βρίσκονται στην κατοχή των προσφευγουσών. Τρίτον, για τους λόγους που αναφέρονται στις σκέψεις 208 έως 214 ανωτέρω, το επιχείρημα που αντλείται από την υποτιθέμενη απουσία στοιχείων από τα οποία θα προέκυπτε ότι υπήρχε πραγματικός κίνδυνος καταστροφής, πρέπει να απορριφθεί, υπό το φως των περιστάσεων της παρούσας υποθέσεως. Τέταρτον, η ύπαρξη της αποφάσεως του Oberlandesgericht FrankfurT‑am-Main (βλ. σκέψη 204 ανωτέρω) δεν επιτρέπει το συμπέρασμα στο οποίο καταλήγουν οι προσφεύγουσες ότι δεν υπήρχε κίνδυνος καταστροφής δεδομένων.
Τέταρτον, όσον αφορά το επιχείρημα περί υποτιθέμενης παραβιάσεως του τεκμηρίου αθωότητας, υπενθυμίζεται ότι η αρχή του τεκμηρίου αθωότητας, όπως προκύπτει ιδίως από το άρθρο 6, παράγραφος 2, της ΕΣΔΑ, αποτελεί μέρος των θεμελιωδών δικαιωμάτων που, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, προστατεύονται στην έννομη τάξη της Ένωσης.
Εν προκειμένω, από την αιτιολογική σκέψη 10 της πρώτης αποφάσεως περί ελέγχου προκύπτει ότι η Επιτροπή αναφέρεται πράγματι στη διάταξη του Δικαστηρίου της 27ης Απριλίου 1999,
C-436/97 P, Deutsche Bahn κατά Επιτροπής (Συλλογή 1997, σ. Ι-2387)
και στην απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 21ης Οκτωβρίου 1997,
T-229/94, Deutsche Bahn κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. ΙΙ-1689)
, στις οποίες διαπιστώνεται παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ εκ μέρους των προσφευγουσών λόγω των τιμολογιακών τους πρακτικών, σε συνδυασμό με άλλα στοιχεία, προκειμένου να δικαιολογηθεί ο κίνδυνος οι οικείες επιχειρήσεις να αποπειραθούν να αποκρύψουν ή να καταστρέψουν αποδεικτικά στοιχεία. Η εξήγηση της Επιτροπής ότι έγινε αναφορά στις υποθέσεις αυτές με αποκλειστικό σκοπό να υπογραμμιστεί το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες είχαν οπωσδήποτε συναίσθηση των πιθανών συνεπειών της διαπιστώσεως παραβάσεως και ότι, επομένως, μπορούσαν να οδηγηθούν στην καταστροφή αποδεικτικών στοιχείων σε περίπτωση αιτήσεως παροχής πληροφοριών δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 1/2003 είναι εύλογη. Εξάλλου, το στοιχείο αυτό μπορεί να είναι κρίσιμο για την επιλογή μεταξύ των διαφορετικών μέτρων έρευνας. Τέλος, πρέπει να υπομνησθεί ότι η πρώτη, η δεύτερη και η τρίτη απόφαση περί ελέγχου είναι αποφάσεις που διατάσσουν τη διενέργεια ελέγχου και ότι, κατά συνέπεια, δεν περιλαμβάνουν ούτε κύρωση ούτε άλλο στοιχείο το οποίο να διαπιστώνει οποιαδήποτε ενοχή. Υπό τις συνθήκες αυτές, κρίνεται ότι η αιτίαση που αντλείται από παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
Πέμπτον, όσον αφορά το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι δεν αντιλαμβάνονται τον λόγο για τον οποίο η Επιτροπή ανέμενε για περισσότερα από πέντε έτη, προτού προχωρήσει στον έλεγχο, παρόλο που γνώριζε την ύπαρξη αυτού του συστήματος εκπτώσεων από το 2006, αφενός, αρκεί να επισημανθεί ότι, ακόμη κι αν η Επιτροπή διέθετε πληροφορίες οι οποίες της επέτρεπαν να προβεί σε ελέγχους ήδη από το 2006, όπως προβάλλουν οι προσφεύγουσες, μια τέτοια διαπίστωση δεν ασκεί επιρροή στον αναλογικό χαρακτήρα των ελέγχων αυτών. Αφετέρου, πρέπει να υπομνησθεί ότι εναπόκειται στην Επιτροπή να εκτιμά τη σκοπιμότητα για την έναρξη ενός ελέγχου και ότι οι κανόνες που αφορούν την παραγραφή υπάρχουν για την προστασία των επιχειρήσεων.
Βάσει του συνόλου των στοιχείων αυτών, δεν φαίνεται στην παρούσα υπόθεση η Επιτροπή να ενήργησε με τρόπο δυσανάλογο σε σχέση με τον επιδιωχθέντα σκοπό και να παραβίασε εξ αυτού του λόγου την αρχή της αναλογικότητας, καθώς η διενέργεια ελέγχων δυνάμει του άρθρου 20, παράγραφος 4, του κανονισμού 1/2003 ήταν πρόσφορη, δεδομένων των ιδιαιτεροτήτων της συγκεκριμένης υποθέσεως.
Υπό τα δεδομένα αυτά, ο πέμπτος λόγος πρέπει να απορριφθεί εν μέρει ως απαράδεκτος και εν μέρει ως αβάσιμος.
Επί του τρίτου και του τέταρτου αιτήματος
Με το τρίτο και το τέταρτο αίτημά τους οι προσφεύγουσες ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο, αφενός, να ακυρώσει κάθε μέτρο που ελήφθη βάσει των επίδικων ελέγχων στην παρούσα υπόθεση και, αφετέρου, να καταδικάσει την Επιτροπή να επιστρέψει όλες τις φωτοτυπίες των εγγράφων που έκανε στο πλαίσιο των εν λόγω ελέγχων.
Όσον αφορά το τρίτο αίτημα, διαπιστώνεται ότι δεν είναι δυνατό, στο παρόν στάδιο, να καθοριστεί επακριβώς το αντικείμενο του αιτήματος των προσφευγουσών. Ιδίως, δεν είναι δυνατόν να καθοριστεί εάν το τελευταίο στρέφεται κατά πράξεων που μπορούν να προσβληθούν κατά την έννοια του άρθρου 263 ΣΛΕΕ. Συνεπώς, το τρίτο αίτημα πρέπει να κριθεί απαράδεκτο, καθόσον δεν μπορεί να θεωρηθεί επαρκώς προσδιορισμένο, δυνάμει του άρθρου 21 του Οργανισμού του Δικαστηρίου και του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας
Όσον αφορά το τέταρτο αίτημα, πρέπει να παρατηρηθεί ότι, όπως υποστήριξε η Επιτροπή, οι προσφεύγουσες, ζητώντας από το Γενικό Δικαστήριο να αποφανθεί σχετικά με τις συνέπειες της ακυρώσεως των αποφάσεων περί ελέγχου, ζητούν να διατυπωθεί μια δήλωση για τις συνέπειες μιας ενδεχόμενης ακυρωτικής αποφάσεως, με την οποία θα καλείται επίσης επιτακτικώς η Επιτροπή να την εκτελέσει. Δεδομένου, όμως, ότι, στο πλαίσιο του ελέγχου νομιμότητας που ασκεί κατά το άρθρο 263 ΣΛΕΕ, το Γενικό Δικαστήριο δεν έχει αρμοδιότητα να εκδίδει αναγνωριστικές αποφάσεις (βλ., υπό την έννοια αυτή, διάταξη του Δικαστηρίου της 9ης Δεκεμβρίου 2003,
C-224/03, Ιταλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. I-14751
, σκέψεις 20 έως 22) ή διαταγές, έστω και αν αυτές αφορούν τον τρόπο εκτελέσεως των αποφάσεών του (διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 26ης Οκτωβρίου 1995,
C-199/94 P και C-200/94 P, Pevasa και Inpesca κατά Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. I-3709
, σκέψη 24), το τέταρτο αίτημα των προσφευγουσών πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτο (απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 4ης Φεβρουαρίου 2009,
T-145/06, Omya κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. II-145
, σκέψη 23).
Από το σύνολο των ανωτέρω σκέψεων προκύπτει ότι οι υπό κρίση προσφυγές πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους.
Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα. Δεδομένου ότι οι προσφεύγουσες στις υποθέσεις T‑289/11, T‑290/11 και T‑521/11 ηττήθηκαν, πρέπει να καταδικασθούν στα δικαστικά έξοδα σε καθεμία εκ των υποθέσεων αυτών σύμφωνα με τα σχετικά αιτήματα της Επιτροπής.
Το Συμβούλιο, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και το Βασίλειο της Ισπανίας φέρουν τα έξοδά τους, σύμφωνα με το άρθρο 87, παράγραφος 4, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας.

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τέταρτο τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Απορρίπτει τις προσφυγές.

2)
Η Deutsche Bahn AG, η DB Mobility Logistics AG, η DB Energie GmbH, η DB Netz AG, η DB Schenker Rail GmbH, η DB Schenker Rail Deutschland AG και η Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße mbH (DUSS) φέρουν τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή καθώς και τα δικά τους δικαστικά έξοδα.

3)
Το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και το Βασίλειο της Ισπανίας φέρουν τα έξοδά τους.

Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 6 Σεπτεμβρίου 2013.
(υπογραφές)
Περιεχόμενα

Ιστορικό της διαφοράς

Πρώτος έλεγχος

Πρώτη απόφαση περί ελέγχου

Διεξαγωγή του πρώτου ελέγχου

Δεύτερος έλεγχος

Δεύτερη απόφαση περί ελέγχου

Διεξαγωγή του δεύτερου ελέγχου

Τρίτος έλεγχος

Τρίτη απόφαση περί ελέγχου

Διεξαγωγή του τρίτου ελέγχου

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

Σκεπτικό

Επί του πρώτου λόγου, ο οποίος αντλείται από προσβολή του δικαιώματος στο απαραβίαστο της κατοικίας, λόγω ελλείψεως προηγούμενης δικαστικής άδειας

Επί του παραδεκτού

Επί της ουσίας

Επί του δεύτερου λόγου, ο οποίος αντλείται από προσβολή του δικαιώματος σε αποτελεσματική δικαστική προστασία

Επί του τρίτου λόγου, ο οποίος αφορά την προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας των προσφευγουσών, λόγω παρατυπιών που στιγμάτισαν τη διεξαγωγήτου πρώτου ελέγχου

Επί της εξαντλητικής έρευνας στο γραφείο του Μ.

Επί των επίμαχων εγγράφων και των λέξεων-κλειδιών

Επί της συμπεριφοράς της Επιτροπής πριν από την έναρξη του πρώτου ελέγχου

Επί του τέταρτου λόγου, ο οποίος αφορά την περιγραφή του αντικειμένουτων ελέγχων στην πρώτη, τη δεύτερη και την τρίτη απόφαση περί ελέγχου

Πρώτη απόφαση περί ελέγχου

Δεύτερη και τρίτη απόφαση περί ελέγχου

Επί του πέμπτου λόγου, ο οποίος αντλείται από παραβίαση της αρχήςτης αναλογικότητας

Επί του τρίτου και του τέταρτου αιτήματος

Επί των δικαστικών εξόδων
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.