CELEX: 62010CJ0557
FFördragsbrott
Transport
Utveckling av gemenskapens järnvägar
Direktiv 91/440/EG
Artikel 5.3
Järnvägstransportföretag
Förvaltningsmässigt oberoende
Beslut om personal, tillgångar och upphandling
Artikel 7.3
Tilldelning av medel till infrastrukturförvaltaren
Direktiv 2001/14/EG
Artikel 6.1
Balans i räkenskaperna
Lämpliga villkor
Ofullständigt införlivande

Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt dels artikel 5.3 i rådets direktiv 91/440/EEG av den 29 juli 1991 om utvecklingen av gemenskapens järnvägar (
EGT L 237, s. 25
; svensk specialutgåva, område 7, volym 4, s. 45), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/12/EG av den 26 februari 2001 (
EGT L 75, s. 1
) (nedan kallat direktiv 91/440), dels artikel 7.3 i direktiv 91/440 och artikel 6.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/14/EG av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturkapacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och utfärdande av säkerhetsintyg (
EGT L 75, s. 29
), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/58/EG av den 23 oktober 2007 (
EUT L 315, s. 44
) (nedan kallat direktiv 2001/14) genom att föreskriva att alla enskilda beslut om förvärv eller överlåtelse av andelar i bolag som fattas av det offentliga järnvägstransportsföretaget CP Comboios de Portugal EPE (nedan kallat CP) ska underställas regeringens godkännande och genom att inte vidta de nationella åtgärder som är nödvändiga för att uppfylla skyldigheten att bestämma villkor för att säkerställa balans i räkenskaperna för infrastrukturförvaltaren, Rede Ferroviária Nacional – REFER EP (nationella järnvägsnätet, nedan kallat REFER).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätten
I artikel 3 i direktiv 91/440 anges följande:
”I detta direktiv avses med
—
järnvägsföretag
: varje offentligt eller privat företag med tillstånd i enlighet med gällande gemenskapslagstiftning vars huvudsakliga verksamhet består i att tillhandahålla tjänster för transport av gods och/eller passagerare på järnväg med kravet att företaget måste tillhandahålla dragkraft; detta gäller även företag som endast tillhandahåller dragkraft,
– …”
I artikel 4.1 i direktiv 91/440, som återfinns i avsnitt 2 under rubriken ”Förvaltningsmässigt oberoende”, anges följande:
—
”Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att järnvägsföretagen när det gäller ledning, administration och intern kontroll över administrativa och ekonomiska frågor samt redovisning har en oberoende ställning i enlighet med vilken de framför allt har tillgångar, budget och räkenskaper, som är skilda från statens.”
I artikel 5.3 i direktiv 91/440 anges följande:
”I samband med riktlinjerna för den allmänna policyn som bestäms av staten och med hänsyn till nationella planer och kontrakt (som kan vara fleråriga) inklusive investeringar och ekonomiska planer, skall järnvägsföretag särskilt ha frihet att
…

fatta beslut om personal, tillgångar och upphandling,
…”
I artikel 7.3 i direktiv 91/440 anges följande:
”Medlemsstaterna får också med beaktande av artiklarna 73, 87 och 88 i fördraget tilldela infrastrukturförvaltaren tillräckliga medel i förhållande till uppgifterna, storleken och de finansiella kraven, särskilt för att täcka nya investeringar.”
I artikel 6.1 i direktiv 2001/14 anges följande:
”Medlemsstaterna skall bestämma villkor, inklusive i förekommande fall krav på förskottsbetalning, för att under normala verksamhetsförhållanden och över en rimlig tidsperiod säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan affärsverksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen.
Utan att det påverkar ett eventuellt långsiktigt mål enligt vilket användarna skall täcka infrastrukturkostnaderna för alla transportsätt på grundval av en intermodal rättvis och icke-diskriminerande konkurrens får en medlemsstat kräva att infrastrukturförvaltaren balanserar sin redovisning utan statlig finansiering, när järnvägstransporterna kan konkurrera med andra transportsätt, inom ramverket för avgifter enligt artiklarna 7 och 8.”
Portugisisk rätt
REFER bildades genom lagdekret nr 104/97 av den 29 april 1997 (
Diário da República
I, serie A, nr 99 av den 29 april 1997). Dess stadgar återfinns i bilaga I till lagdekretet.
I artikel 12.2 i nämnda lagdekret fastställs, enligt dess titel, syftet och tillämpningsområdet för dessa stadgar enligt följande:
”Regeringen ska följa företagets framtida utveckling för att se till att den ekonomiska och finansiella jämvikten upprätthålls och för att kontrollera regleringen av de skulder som har ådragits i syfte att bygga, installera och att renovera järnvägsinfrastrukturen, på ett sätt som inte är till men för en lämplig politik för att modernisera järnvägen.”
I lagdekret nr 270/2003 av den 28 oktober 2003 (
Diário da República
I, serie A, nr 250 av den 28 oktober 2003), fastställs villkoren för att tillhandahålla tjänster för järnvägstransport och villkoren för att förvalta järnvägsinfrastrukturen. Detta lagdekret reglerar, i enlighet med artikel 63, särskilt balansen i infrastrukturförvaltarens räkenskaper. I artikeln föreskrivs följande:
”1.   Det ska säkerställas att det i infrastrukturförvaltarens räkenskaper finns en balans mellan
a)
dels inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskottet från annan affärsverksamhet och den statliga finansieringen, i förekommande fall i form av förskottsbetalning,
b)
dels kostnaderna för att tillhandahålla den allmännyttiga tjänst som består i att förvalta och underhålla infrastrukturen.
2.   Utan att det påverkar ett eventuellt långsiktigt mål enligt vilket användarna gradvis ska täcka infrastrukturkostnaderna för alla transportsätt på grundval av en intermodal rättvis och icke-diskriminerande konkurrens, är infrastrukturförvaltaren skyldig att, med iakttagande av den struktur för prissättning som föreskrivs i detta kapitel, uppnå den balans som föreskrivs i punkt 1 utan statlig finansiering, om järnvägstransporten kan konkurrera med andra transportsätt, bland annat då de andra transportsätten har en motsvarande nivå för att internalisera miljökostnaderna.
3.   För att erhålla den balans som avses i punkt 1 och för att utvärdera det eventuella behovet att ersättas av staten för den allmännyttiga tjänst som består i att förvalta infrastrukturen, ska en avräkningsmetod antas som på ett transparent sätt visar att endast kostnader från förvaltning, underhåll och tillhandahållandet av infrastrukturen tas med i beräkningen.
…
7.   Enligt punkt 1 b i denna artikel, anses inte finansiella och extraordinära kostnader som kostnader för att tillhandahålla den allmännyttiga tjänst som består i att förvalta infrastrukturen.
8.   Extraordinära kostnader som härrör från naturkatastrofer ska ersättas av staten.”
Genom lagdekret nr 300/2007 av den 23 augusti 2007 (
Diário da República 1
a
, serie A, nr 162, av den 23 augusti 2007), ändrades det system som reglerar statens konkurrensutsatta område och offentliga företag i Portugal.
I artikel 10 i detta lagdekret anges följande:
”1.   De rättigheter som tillfaller staten som aktieägare ska utövas av generaldirektoratet för skatter och finanser som, med iakttagande av riktlinjerna i följande artikel och efter det att samråd har skett, kan delegera befogenheter genom förordning som gemensamt utfärdas av de ansvariga ministrarna inom detta område.
…
3.   De rättigheter som avses i föregående stycken kan utövas indirekt via bolag som enbart ägs av staten.”
Artikel 37.1 i samma lagdekret avser bildandet av bolag och förvärv eller överlåtelse av ägarandelar. I artikeln föreskrivs följande:
”… att staten eller andra statliga organ och andra statliga företag går in som ägare när bolag bildas och när ägarandelar förvärvas eller överlåtes ska godkännas av finansministern och den ansvariga ministern inom området …
…”
I lagdekret nr 137-A/2009, av den 12 juni 2009 (
Diário da República
I, nr 112, tillägg av den 12 juni 2009), regleras CP:s rättsliga karaktär och verksamhetsföremål, och i bilaga I fastställs de stadgar som reglerar nämnda företag.
Artikel 2 i lagdekretet har följande lydelse:
”Rättslig karaktär
[CP] är ett konkurrensutsatt företag i offentlig ägo som är en juridisk person, är självständigt i fråga om administration och budget och har egna tillgångar som förvaltas och kontrolleras av de regeringsmedlemmar som är ansvariga för finans och transport.”
I artikel 1.1 i CP:s stadgar, under rubriken ”Namn och säte”, föreskrivs följande:
”[CP] är ett konkurrensutsatt företag i offentlig ägo som är en juridisk person, är självständigt i fråga om administration och budget och har egna tillgångar. Företaget har en rättskapacitet som omfattar samtliga rättigheter och skyldigheter som är nödvändiga eller lämpliga för att fullfölja dess verksamhetsföremål.”
CP:s verksamhetsföremål fastställs i artikel 2 i stadgarna. Där anges följande:
”1.   [CP:s] huvudsakliga verksamhetsföremål är att tillhandahålla tjänster för järnvägstransport av passagerare och gods på järnvägsspår, förgreningar och bibanor som utgör eller kan komma att utgöra det nationella järnvägsnätet.
…
3.   CP kan dessutom utöva följande verksamheter …
4.   [CP] kan inom ramen för det verksamhetsföremål som har fastställts i föregående punkt, göra följande:
a)
bilda företag och förvärva ägarandelar i enlighet med lagen,
…”
Enligt artikel 9 i stadgarna har CP följande behörighet:
”1.   Styrelsen har, i enlighet med lagen och stadgarna, samtliga befogenheter vad avser ledning och förvaltning.
2.   Det åligger särskilt styrelsen att:
…
1)
i enlighet med lagen fatta beslut om att bilda företag och att förvärva och överlåta ägarandelar,
…”
Artikel 21 ingår i kapitel IV i dessa stadgar, som har rubriken ”Förvaltning”. Under rubriken ”Riktlinjer för förvaltning” föreskrivs i artikeln följande:
”1.   Regeringen fastställer de allmänna mål som [CP] ska sträva efter och ser till att de är förenliga med den övergripande politiken och med politiken inom ett visst område, vilka är föreskrivna i lagstiftningen.
2.   Regeringen ska följa företagets utveckling för att säkerställa att standarden är lämplig för att tillgodose det kollektiva behovet, säkerställa den ekonomiska och finansiella balansen och att garantera att en lämplig politik genomförs för att modernisera järnvägsnätet.”
Det administrativa förfarandet
I en formell underrättelse av den 26 januari 2008 uppmärksammade kommissionen de portugisiska myndigheterna på att kommissionen hyste tvivel om att den nationella lagstiftning genom vilken bland annat direktiven 91/440 och 2001/14 hade införlivats var förenlig med gemenskapsrätten. De portugisiska myndigheterna svarade på den formella underrättelsen och ingav upplysningar och argument för att direktiven hade iakttagits i den portugisiska lagstiftningen.
Genom skrivelse av den 9 oktober 2009 skickade kommissionen ett motiverat yttrande till de portugisiska myndigheterna, i vilket den angav att den likväl fann att Republiken Portugal hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 5.3 och 7.3 i direktiv 91/440, och artikel 6.1 i direktiv 2001/14.
I skrivelse av den 14 december 2009 svarade de portugisiska myndigheterna på det motiverade yttrandet och lämnade olika förtydliganden.
Kommissionen ansåg inte att de portugisiska myndigheternas svar var tillfredsställande och beslutade att väcka förevarande talan.
Talan
Begäran om vilandeförklaring
Den portugisiska regeringen har i första hand framfört argument genom vilka det påstådda fördragsbrottet har bestritts. I andra hand har den portugisiska regeringen begärt att domstolen ska förklara målet vilande till den 31 december 2011, då de rättsliga åtgärder och kontraktsöverenskommelser träder i kraft som, enligt den portugisiska regeringen, förstärker järnvägstransportföretagens förvaltningsmässiga oberoende i förhållande till staten och ändrar systemet för uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastrukturen.
Domstolen erinrar om att enligt dess fasta praxis ska förekomsten av ett fördragsbrott bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet, och senare förändringar kan inte beaktas av domstolen (se, bland annat, domar av den 27 september 2007 i mål C-9/07, kommissionen mot Frankrike, punkt 8, och av den 18 november 2010 i mål C-48/10, kommissionen mot Spanien).
De argument som den portugisiska regeringen har framfört ska således prövas i förhållande till situationen vid tidpunkten för utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet och argument om den senare utvecklingen av den nationella lagstiftningen kan inte godtas.
Begäran om vilandeförklaring ska följaktligen avslås.
Den första anmärkningen: Åsidosättande av artikel 5.3 i direktiv 91/440
Parternas argument
Kommissionen har gjort gällande att den portugisiska lagstiftning enligt vilken CP förvaltas och kontrolleras av regeringsmedlemmar strider mot artikel 5.3 i direktiv 91/440.
Kommissionen grundar sig särskilt på att den portugisiska staten, genom den nationella lagstiftningen, kräver regeringens godkännande för CP:s samtliga enskilda beslut om förvärv eller överlåtelse av andelar i bolag.
Kravet på ett godkännande i förväg från regeringen för att utföra vissa typer av handlingar innebär att järnvägstransportföretagen inte kan anses vara oberoende, eller anses åtnjuta en självständig ställning i förhållande till staten eller frihet att sköta sin egen verksamhet i enlighet med unionsrättens krav.
Det framgår nämligen tydligt av artikel 5.3 i direktiv 91/440 att staten inte ska utöva något inflytande på de enskilda besluten om förvärv eller överlåtelse av tillgångar. Trots att det i samma artikel föreskrivs att sådana beslut ska fattas i samband med riktlinjerna för den allmänna policy som bestäms av staten, kan det i dessa riktlinjer endast fastställas vilka kriterier som ska beaktas i besluten.
Kommissionen anser även att regeringens inblandning i CP:s förvaltning går utöver vad som endast är utövandet av aktieägarens rättigheter, eftersom staten i egenskap av aktieägare ingriper genom den kontroll som finans- och transportministrarna utövar på grundval av andra bestämmelser som är tillämpliga på hela den offentliga sektorn.
Den portugisiska regeringen har bestritt kommissionens slutsatser och anfört att kravet på godkännande av en minister för förvärv eller avyttring av ägarandelar är tillämpligt på alla slags offentliga företag. Detta krav hänger samman med statens roll som aktieägare. Den portugisiska regeringen har tillagt att beslut om att köpa eller sälja ägarandelar fattas inom bolagsorganen, så att järnvägsföretagets förvaltningsmässiga oberoende säkerställs, i enlighet med kraven i artikel 5.3 i direktiv 91/440.
Domstolens bedömning
Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 28 i sitt förslag till avgörande, framtvingar direktiven 91/440 och 2001/14 inte en privatisering av järnvägarna. Tvärtom, i artikel 3 i direktiv 91/440 definieras ”järnvägsföretag” som ”varje privat eller offentligt företag”. Den historiska aktören inom järnvägssektorn kan alltså förbli offentlig.
Vidare föreskrivs i artikel 4.1 i direktiv 91/440, i avsnitt II som har rubriken ”Förvaltningsmässigt oberoende”, att järnvägsföretag ”skall ha en oberoende ställning som innebär att de skall hålla i synnerhet tillgångar, budget och bokföring åtskilda från statens”.
Kommissionen har i huvudsak kritiserat Republiken Portugal för att dess system innebär att krav ställs på att tranportministern i förväg ska godkänna CP:s samtliga köp eller försäljningar av aktier, i och med att CP har kvar sin ställning som en fullständigt offentlig enhet, såsom framgår av artikel 37.1 i lagdekret nr 300/2007. Med anledning av att detta förhandsgodkännande krävs av järnvägstransportföretag för att utföra vissa handlingar, kan järnvägstransportföretagen varken anses vara oberoende eller självständiga i förhållande till staten, då de inte är fria att sköta sin egen verksamhet.
Kommissionen anser att det tydligt framgår av artikel 5.3 i direktiv 91/440 att staten inte ska utöva något inflytande på enskilda beslut om förvärv eller överlåtelse av tillgångar. I nämnda bestämmelse föreskrivs nämligen att järnvägsföretagen särskilt har frihet att fatta beslut om personal, tillgångar och upphandling.
Tredje skälet i direktiv 91/440 och skäl 8 i direktiv 2001/12 om ändring i direktiv 91/440 innebär att det måste säkerställas att järnvägstransportföretag ges en oberoende ställning i förhållande till staten och fritt kan sköta sin egen verksamhet.
Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 33 i sitt förslag till avgörande, är det förvisso riktigt att artikel 5.3 i direktiv 91/440 möjliggör för medlemsstaterna att fastställa riktlinjerna för den allmänna policy som bestäms av staten, men staten ska likväl inte, med beaktande av syftet med det förvaltningsmässiga oberoendet för järnvägstransportföretag, utöva inflytande över de enskilda besluten om överlåtelse eller förvärv av tillgångar.
Genom att uppställa krav på att samtliga enskilda beslut om förvärv eller överlåtelse av andelar i bolag ska godkännas av regeringen, har den portugisiska lagstiftningen ställt CP under en extern politisk kontroll som inte alls motsvarar de handlings- och kontrollmöjligheter som en aktieägare har i ett privaträttsligt aktiebolag.
Domstolen konstaterar följaktligen att den portugisiska staten har fortsatt att ha en väsentlig roll i järnvägstransportföretagens interna beslutsförfarande, som inte är förenlig med den frihet som järnvägsföretagen tillerkänts, att fatta beslut om de tillgångar de förvaltar.
Vidare är det förvisso riktigt att Republiken Portugal i ett lagförslag som ännu inte hade antagits när fristen för det motiverade yttrandet löpte ut, har tagit bort kravet på godkännande i förväg. Enligt den rättspraxis som anges i punkt 24 i förevarande dom ska emellertid förekomsten av ett fördragsbrott bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet, och senare förändringar kan inte beaktas av domstolen.
Under dessa omständigheter finner domstolen att kommissionens första anmärkning är välgrundad.
Den andra anmärkningen: Åsidosättande av artikel 7.3 i direktiv 91/440 och artikel 6.1 i direktiv 2001/14
Parternas argument
Kommissionen har erinrat om att enligt artikel 7.3 i direktiv 91/440 och artikel 6.1 i direktiv 2001/14 är medlemsstaterna skyldiga att bestämma villkor för att säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper. Kommissionen anser dock att situationen i Portugal är sådan att inkomsterna från infrastrukturavgifterna, den statliga finansieringen och överskottet från annan affärsverksamhet inte räcker för att få balans i räkenskaperna för infrastrukturförvaltaren REFER.
Kommissionen har hävdat att trots att den portugisiska staten enligt bestämmelserna i den portugisiska rätten är skyldig att följa utvecklingen av det företag som förvaltar infrastrukturen för att säkerställa dess ekonomiska och finansiella balans och är skyldig att följa infrastrukturförvaltarens finansiella situation, har utvecklingen vad gäller REFER:s ekonomiska obalans inte varit positiv.
Den portugisiska regeringen har bekräftat att den förbundit sig att tillsammans med infrastrukturförvaltaren REFER, genom avtal som löper under flera år, fastställa standarden på den allmännyttiga tjänst som består i att förvalta infrastrukturen och den motsvarande ekonomiska kompensationen. Det kommer på så sätt att bli möjligt att uppnå en balans i REFER:s räkenskaper, genom vilken en viss given nivå för den tekniska och driftsmässiga kvaliteten fastställs, medan de offentliga myndigheterna åtar sig att bidra med det belopp som motsvarar den nödvändiga investeringsvolymen och den allmännyttiga tjänstens art.
Den portugisiska regeringen har påpekat att det är planerat att avtal ska ingås med CP och REFER om de allmännyttiga tjänsterna med beaktande av, för det första, en tydlig definition av de skyldigheter som följer av den allmännyttiga tjänsten, för det andra, behovet av att rationalisera eller sätta ned driftskostnaderna och, för det tredje, den nödvändiga, gradvisa och progressivt ökande konvergensen mellan den aktuella allmännyttiga tjänsten och den tillhörande offentliga finansiella ersättningen.
Den portugisiska regeringen har slutligen anfört att den har inlett ett förfarande för att anta lagstiftningsåtgärder för att dels förstärka järnvägsföretagets förvaltningsmässiga oberoende i förhållande till staten, dels främja balansen i infrastrukturförvaltarens räkenskaper genom att vidta lämpliga åtgärder, detta bland annat genom att ändra systemet för uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastrukturen och genom att i avtal med REFER fastställa de skyldigheter och rättigheter som hör samman med byggande, underhåll och finansiering av infrastrukturen.
Domstolens bedömning
Det räcker att konstatera att Republiken Portugal inte har bestritt att den, när fristen för det motiverade yttrandet löpte ut, inte hade vidtagit de åtgärder som var nödvändiga för att uppfylla de skyldigheter som anges i artikel 7.3 i direktiv 91/440 och artikel 6.1 i direktiv 2001/14, enligt vilka medlemsstaterna är skyldiga att bestämma villkor för att säkerställa balans i infrastrukturförvaltarens räkenskaper.
Såsom domstolen har konstaterat i punkterna 24 och 25 i förevarande dom ska dess prövning av omständigheterna ske mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angetts i det motiverade yttrandet.
Under dessa omständigheter finner domstolen att kommissionens andra anmärkning är välgrundad.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Republiken Portugal ska ersätta rättegångskostnaderna. Republiken Portugal har tappat målet, och kommissionens yrkande ska därför bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

1)
Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt dels artikel 5.3 i rådets direktiv 91/440/EEG av den 29 juli 1991 om utvecklingen av gemenskapens järnvägar, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/12/EG av den 26 februari 2001, dels artikel 7.3 i direktiv 91/440, i dess lydelse enligt direktiv 2001/12, och artikel 6.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2001 om tilldelning av infrastrukturkapacitet, uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur och utfärdande av säkerhetsintyg, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/58/EG av den 23 oktober 2007, genom att föreskriva att alla enskilda beslut om förvärv eller överlåtelse av andelar i bolag som fattas av det offentliga järnvägstransportsföretaget CP Comboios de Portugal EPE ska underställas regeringens godkännande och genom att inte vidta de nationella åtgärder som är nödvändiga för att uppfylla skyldigheten att bestämma villkor för att säkerställa balans i räkenskaperna för infrastrukturförvaltaren, Rede Ferroviária Nacional – REFER EP.

2)
Republiken Portugal ska ersätta rättegångskostnaderna.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: portugisiska.