CELEX: 62010CJ0510
Tillnärmning av lagstiftning
Upphovsrätt och närstående rättigheter
Direktiv 2001/29/EG
Artikel 5.2 d
Rätt till överföring av verk till allmänheten
Undantag från rätten till mångfaldigande
Efemära upptagningar av verk som utförs av radio- och televisionsföretag med hjälp av egen utrustning och för användning i de egna sändningarna
Upptagningar som utförs med hjälp av en utomstående persons utrustning
Skyldighet för radio- och televisionsföretag att betala ersättning för alla skadliga verkningar av den utomstående personens handlande och underlåtenhet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5.2 d och skäl 41 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (
EGT L 167, s. 10
), där det föreskrivs undantag från upphovsmannens ensamrätt till mångfaldigande av sitt verk ”för efemära upptagningar av verk som utförs av radio- och televisionsföretag med hjälp av egen utrustning och för användning i de egna sändningarna”.
Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, DR och TV2 Danmark A/S (nedan kallat TV2 Danmark), två danska radio- och televisionsföretag, och, å andra sidan, upphovsrättsorganisationen NCB – Nordisk Copyright Bureau (nedan kallat NCB). Målet avser upptagningar som utförts i samband med tv-program som nämnda radio- och televisionsföretag beställt hos en utomstående person för att användas vid företagens egna sändningar.
Tillämpliga bestämmelser
Internationell rätt
WIPO:s fördrag om upphovsrätt
Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) antog den 20 december 1996 i Genève WIPO:s fördrag om upphovsrätt. Detta fördrag har godkänts på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (
EGT L 89, s. 6
).
I artikel 1.4 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt föreskrivs att de fördragsslutande parterna ska iaktta artiklarna 1–21 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (reviderad i Paris den 24 juli 1971), i dess lydelse efter ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen).
Bernkonventionen
I artikel 1 i Bernkonventionen föreskrivs följande:
”De länder för vilka denna konvention gäller, bildar en union för skydd av upphovsmäns rättigheter till deras litterära och konstnärliga verk.”
Artikel 11 bis i Bernkonventionen har följande lydelse:
”1.   Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt:
1)
att låta utsända sina verk i radio eller att offentligt framföra verken genom varje annan anordning för trådlös utsändning av tecken, ljud eller bilder,
...
3.   Där annat icke avtalats, innefattar tillstånd som givits enligt bestämmelserna under 1. icke tillstånd att överföra radioutsändning av verket på anordning för upptagning av ljud eller bilder. Det är dock förbehållet [Bern]unionsländernas lagstiftning att ge regler om efemära upptagningar, som göres av radioföretag med dess egna hjälpmedel och för dess egna utsändningar. Genom sådan lagstiftning får även medges att upptagningar, som äger ovanlig dokumentarisk karaktär, bevaras i officiella arkiv.”
Unionsrätten
I skäl 41 i direktiv 2001/29 anges följande:
”När undantaget eller inskränkningen för efemära upptagningar som utförs av radio- och televisionsföretag tillämpas är det underförstått att företagets egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör en person som agerar på radio- och televisionsföretagets vägnar och under dess ansvar.”
I artikel 2 i direktivet, vilken har rubriken ”Rätten till mångfaldigande”, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a)
för upphovsmän: av deras verk,
...”
I artikel 3.1 i direktivet, som har rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.”
I punkterna 2 och 5 i artikel 5 i direktivet, som har rubriken ”Undantag och inskränkningar”, föreskrivs följande:
”2.   Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
...
d)
För efemära upptagningar av verk som utförs av radio- och televisionsföretag med hjälp av egen utrustning och för användning i de egna sändningarna; bevarande av dessa inspelningar i officiella arkiv får tillåtas med hänvisning till deras särskilda dokumentära värde.
...
5.   De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”
Nationell rätt
I 31 § upphovsrättslagen (ophavsretslov), i dess lydelse enligt lovbekendtgørelse nr 202 av den 27 februari 2010 (nedan kallad upphovsrättslagen), föreskrivs följande:
”Radio- och televisionsföretag som har rätt att sända ut ett verk får, för användning vid egna utsändningar, ta upp verket på band, film eller andra anordningar genom vilka det kan återges. Rätten att göra det upptagna verket tillgängligt för allmänheten är beroende av i övrigt gällande bestämmelser. Kulturministern kan meddela närmare föreskrifter om villkoren för att företa sådana upptagningar och om användningen och förvaringen av upptagningarna.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Kärandena i målet vid den nationella domstolen är DR, ett licensfinansierat statsägt radio- och televisionsföretag som har en skyldighet att som självständigt offentligt organ utöva public service-verksamhet i form av utsändning av tv-program, och TV2 Danmark, ett reklamfinansierat statsägt kommersiellt televisionsföretag som likaledes har en skyldighet att utöva public service-verksamhet i form av utsändning av tv-program.
De radio- och tv-program som DR och TV2 Danmark sänder kan vara internt producerade program eller program som produceras av en utomstående enligt särskilt avtal i syfte att de ska sändas för första gången av DR eller TV2 Danmark.
Svaranden i målet vid den nationella domstolen, NCB, är ett bolag som förvaltar upphovsmäns, kompositörers och musikförlags rättigheter till inspelning och kopiering av musikaliska verk i flera nordiska och baltiska länder.
Målet vid den nationella domstolen rör frågan huruvida undantaget för efemära upptagningar också omfattar upptagningar som utförts av externa, juridiskt självständiga tv-produktionsbolag i sådana fall då DR eller TV2 Danmark har beställt upptagningarna från de aktuella produktionsbolagen för att de ska sändas för första gången av DR eller TV2 Danmark.
DR och TV2 Danmark har gjort gällande att det inte har någon betydelse för upphovsrättsinnehavarna om upptagningen av det program som ska sändas utförs av personalen hos radio- och televisionsföretaget, med hjälp av detta företags utrustning, eller av en anställd hos det utomstående bolag som radio- och televisionsföretaget har gett i uppdrag att ansvara för produktionen, med hjälp av detta bolags utrustning. DR och TV2 Danmark har hävdat att det i 31 § upphovsrättslagen inte uppställs något villkor om att radio- och televisionsföretaget är skyldiga att utföra upptagningarna ”med hjälp av egen utrustning”. Enligt dansk rätt saknar det således betydelse för tillämpningen av undantaget avseende upptagningar för användning vid utsändning om det är anställda hos radio- och televisionsföretaget eller anställda hos en utomstående som utför upptagningen.
NCB har däremot gjort gällande att det i unionsrätten uppställs som villkor att produktionen ska ha gjorts ”med hjälp av egen utrustning” och att detta villkor även är tillämpligt enligt upphovsrättslagen. NCB har även hävdat att villkoret att produktionen ska ha skett ”med hjälp av egen utrustning” endast är uppfyllt om den externa, självständiga producenten agerar på televisionsföretagets vägnar och under dess ansvar. Enligt NCB ska uttrycket ”agerar på televisionsföretagets vägnar och under dess ansvar” tolkas så, att televisionsföretaget gentemot tredje man bär ansvaret för producentens handlande och underlåtenhet, som om televisionsföretaget självt hade stått för upptagningarna.
Mot denna bakgrund beslutade Østre Landsret att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Ska uttrycken ’med hjälp av egen utrustning’ i artikel 5.2 d i [direktiv 2001/29] och ’på radio- och televisionsföretagets vägnar och under dess ansvar’ i skäl 41 i samma direktiv tolkas enligt nationell rätt eller enligt unionsrätten?
2)
Ska det läggas till grund att ordalydelsen i artikel 5.2 d i [direktiv 2001/29] är ’på radio- och televisionsföretagets vägnar och under dess ansvar’, såsom bestämmelsen är avfattad i den danska, den engelska och den franska språkversionen, eller ’på radio- och televisionsföretagets vägnar eller under dess ansvar’, såsom bestämmelsen är avfattad i den tyska språkversionen?
3)
För det fall uttrycken i fråga 1 ska tolkas enligt unionsrätten, vilka kriterier ska den nationella domstolen använda vid den konkreta bedömningen av huruvida en upptagning, som utförts av en utomstående (nedan kallad producenten) för användning vid ett radio- och televisionsföretags utsändningar, har utförts ’med hjälp av [detta företags] egen utrustning’ och ’på radio- och televisionsföretagets vägnar [och/eller] under dess ansvar’ på ett sådant sätt att upptagningen omfattas av undantaget i artikel 5.2 d i [direktiv 2001/29]?
I samband med svaret på fråga 3 anmodas EU-domstolen att särskilt besvara följande frågor:
a)
Ska uttrycket ’med hjälp av egen utrustning’ i artikel 5.2 d i [direktiv 2001/29] tolkas så, att en upptagning som utförts av producenten för användning vid ett radio- och televisionsföretags utsändningar endast omfattas av undantaget i artikel 5.2 d i direktivet om radio- och televisionsföretaget gentemot tredje man ansvarar för producentens handlande och underlåtenhet i samband med upptagningen, som om det var fråga om radio- och televisionsföretagets eget handlande och underlåtenhet?
b)
Är villkoret att upptagningen ska utföras ’på radio- och televisionsföretagets vägnar [och/eller] under dess ansvar’ uppfyllt då ett radio- och televisionsföretag har uppdragit åt producenten att utföra upptagningen med det syftet att radio- och televisionsföretaget ska kunna sända ut den aktuella upptagningen och under förutsättning att radio- och televisionsföretaget har rätt att sända ut upptagningen?
Det anmodas även om ett klarläggande av om, och i så fall i vilken utsträckning, följande omständigheter kan eller ska beaktas då fråga 3 b besvaras:
i)
Frågan huruvida det är radio- och televisionsföretaget eller producenten som enligt avtalet mellan dessa parter har rätt att träffa de slutliga och avgörande konstnärliga/redaktionella besluten avseende det beställda programmets innehåll.
ii)
Frågan huruvida radio- och televisionsföretaget gentemot tredje man ansvarar för producentens åligganden i samband med upptagningen, som om det var fråga om radio- och televisionsföretagets eget handlande och underlåtenhet.
iii)
Frågan huruvida producenten enligt avtalet med radio- och televisionsföretaget har en skyldighet att tillhandahålla det aktuella programmet till ett bestämt pris och att, inom ramen för detta pris, bära alla utgifter som kan uppkomma i samband med upptagningen.
iv)
Frågan huruvida det är radio- och televisionsföretaget eller producenten som bär ansvaret för den aktuella upptagningen gentemot tredje man.
c)
Är villkoret att upptagningen ska utföras ’på radio- och televisionsföretagets vägnar [och/eller] under dess ansvar’ uppfyllt då ett radio- och televisionsföretag har uppdragit åt producenten att utföra upptagningen, med det syftet att radio- och televisionsföretaget ska kunna sända ut den aktuella upptagningen och under förutsättning att radio- och televisionsföretaget har rätt att sända ut upptagningen, i ett sådant fall då producenten i avtalet med radio- och televisionsföretaget har påtagit sig det ekonomiska och juridiska ansvaret för (i) samtliga med upptagningen förbundna kostnader, mot betalning av ett på förhand fastställt belopp, (ii) rättighetsförvärv och (iii) oförutsedda omständigheter, såsom förseningar i upptagningen och avtalsbrott, utan att radio- och televisionsföretaget gentemot tredje man ansvarar för producentens åligganden rörande upptagningen, som om det var fråga om radio- och televisionsföretagets eget handlande och underlåtenhet?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Upptagande till sakprövning
DR och TV2 Danmark har, i egenskap av radio- och televisionsföretag, hävdat att de frågor som ställts inte kan upptas till sakprövning av det skälet att de svar som skulle kunna ges under alla omständigheter saknar betydelse för avgörandet av målet vid den nationella domstolen.
DR och TV2 Danmark har ifrågasatt om direktiv 2001/29 – vars tolkning är föremål för de frågor som ställts i detta mål om förhandsavgörande – är relevant för att avgöra den tvist som föreligger i målet vid den nationella domstolen. De har särskilt hävdat att uttrycket ”med hjälp av egen utrustning och för användning i de egna sändningarna” i den danska språkversionen av artikel 5.2 d i direktiv 2001/29 inte förekommer i 31 § upphovsrättslagen och att det således inte är tillämpligt i det nationella målet.
Domstolen erinrar i detta hänseende om att det – inom ramen för det samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna som har inrättats genom artikel 267 FEUF – uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken tvisten anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i det nationella målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen (dom av den 14 december 2006 i mål
C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, REG 2006, s. I-11987
, punkt 16 och där angiven rättspraxis).
Om de frågor som ställts av en nationell domstol avser tolkningen av en unionsbestämmelse, är domstolen följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande. Detta gäller under förutsättning att det inte är uppenbart att begäran om förhandsavgörande i själva verket syftar till att få domstolen att uttala sig, utan att det föreligger en verklig tvist eller att avge rådgivande utlåtanden om allmänna eller hypotetiska frågor, att den begärda tolkningen av unionsrätten saknar samband med de verkliga omständigheterna eller saken i målet eller att domstolen inte har kännedom om de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt kunna besvara de frågor som ställts till den (domen i det ovannämnda målet Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
Så är emellertid inte fallet med avseende på förevarande begäran om förhandsavgörande. Ingen av ovannämnda omständigheter, vilka domstolen skulle kunna lägga till grund för att inte ta upp begäran till prövning, föreligger i förevarande fall. Det framgår tydligt av beslutet om hänskjutande att svaren på de ställda frågorna, vilka avser tolkningen av flera unionsbestämmelser, är nödvändiga för att den nationella domstolen ska kunna komma fram till en juridisk kvalificering av de upptagningar som DR och TV2 Danmark beställt hos de externa och juridiskt självständiga tv-produktionsbolagen och, sålunda, avgöra det mål som är anhängigt vid den.
Härav följer att de frågor som ställts kan tas upp till sakprövning och ska besvaras.
Den första frågan
Den nationella domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida uttrycket ”med hjälp av egen utrustning” i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, såsom det förtydligats i skäl 41 i direktivet, ska tolkas enligt nationell rätt eller enligt unionsrätten.
Domstolen erinrar inledningsvis om att medlemsstaterna, enligt artikel 2 i direktiv 2001/29, i princip ska föreskriva en ensamrätt för upphovsmännen att tillåta eller förbjuda, direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande av deras verk, oavsett metod och form och oavsett om det gäller hela eller en del av det aktuella verket.
Medlemsstaterna får emellertid, enligt artikel 5.2 d i direktivet, föreskriva undantag eller inskränkningar från upphovsmannens ensamrätt till mångfaldigande av sitt verk för efemära upptagningar av verk som utförs av radio- och televisionsföretag ”med hjälp av egen utrustning” och för användning i de egna sändningarna.
Det kan till en början konstateras att ordalydelsen i sistnämnda bestämmelse direkt bygger på ordalydelsen i artikel 11 bis.3 i Bernkonventionen.
Även om unionen inte är part i Bernkonventionen är den ändå – enligt artikel 1.4 i WIPO:s fördrag om upphovsrätt, i vilket unionen är part och vilket utgör en del av dess rättsordning samt vilket direktiv 2001/29 har till syfte att genomföra – skyldig att följa artiklarna 1–21 i Bernkonventionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2011 i de förenade målen C-403/08 och C-429/08, REU 2011, s. I-9083, punkt 189 och där angiven rättspraxis). Unionen är följaktligen skyldig att följa bland annat artikel 11 bis i Bernkonventionen (se, analogt, dom av den 9 februari 2012 i mål C-277/10, Luksan, punkt 59).
Enligt artikel 11 bis.3 i Bernkonventionen är det uttryckligen förbehållet Bernunionsländernas lagstiftning att reglera efemära upptagningar, som görs av radioföretag med dess egna hjälpmedel och för dess egna utsändningar.
Därmed måste unionslagstiftaren, genom att anta direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, anses ha utövat den befogenhet som tidigare var förbehållen medlemsstaterna på immaterialrättsområdet. Inom tillämpningsområdet för detta direktiv måste Europeiska unionen anses ha trätt i medlemsstaternas ställe, vilket innebär att medlemsstaterna inte längre har befogenhet att genomföra de aktuella bestämmelserna i Bernkonventionen (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Luksan, punkt 64).
Det var mot den bakgrunden som unionslagstiftaren gav medlemsstaterna möjlighet att i nationell rätt införa undantag för efemära upptagningar, såsom framgår av artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, och förtydligade räckvidden av detta undantag genom att, i skäl 41 i direktivet, ange att ett radio- och televisionsföretags egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör en person som agerar ”på radio- och televisionsföretagets vägnar [och/eller] under dess ansvar”.
Enligt fast rättspraxis följer det, såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen, att en bestämmelse i unionsrätten som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för att bestämma dess innebörd och tillämpningsområde normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen (se, bland annat, dom av den 18 januari 1984 i mål
327/82, Ekro, REG 1984, s. 107
, punkt 11, av den 19 september 2000 i mål
C-287/98, Linster, REG 2000, s. I-6917
, punkt 43, av den 16 juli 2009 i mål
C-5/08, Infopaq International, REG 2009, s. I-6569
, punkt 27, och av den 18 oktober 2011 i mål C-34/10, Brüstle, REU 2011, s. I-9821, punkt 25).
Det finns ingen hänvisning till de nationella rättsordningarna i direktiv 2001/29 vad gäller betydelsen av uttrycket ”med hjälp av egen utrustning” i artikel 5.2 d i direktivet. Det framgår således att detta uttryck, vid tillämpningen av direktivet, måste anses utgöra ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas enhetligt i unionen.
Denna slutsats stöds av syftet och målet med direktiv 2001/29. Ändamålet med direktiv 2001/29 – vilket grundar sig bland annat på artikel 95 EG och syftar till harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätten och närstående rättigheter i informationssamhället, liksom till att hindra snedvridningar av konkurrensen inom den inre marknaden som beror på skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftningar (dom av den 12 september 2006 i mål
C-479/04, Laserdisken, REG 2006, s. I-8089
, punkterna 26 och 31–34) – förutsätter nämligen att självständiga begrepp utvecklas i unionsrätten. Unionslagstiftarens avsikt att uppnå en enhetlig tolkning av direktiv 2001/29 återspeglas bland annat i skäl 32 i direktivet. I detta skäl uppmanas medlemsstaterna att tillämpa undantag och inskränkningar från rätten till mångfaldigande samstämmigt i syfte att säkerställa en fungerande inre marknad.
Även om medlemsstaterna, enligt vad som framgår av punkt 32 i denna dom, har rätt att införa undantag för efemära upptagningar i sin nationella rättsordning, skulle en tolkning – enligt vilken de medlemsstater som använt den möjlighet som ges i unionsrätten och har infört ett sådant undantag skulle vara fria att, på ett icke harmoniserat sätt, precisera gränserna för undantaget, särskilt vad gäller det slag av utrustning som använts vid utförandet av de efemära upptagningarna – strida mot syftet med direktiv 2001/29, såsom det angetts i föregående punkt. Gränserna för undantaget skulle nämligen i så fall kunna variera från en medlemsstat till en annan, vilket skulle kunna ge upphov till potentiella inkonsekvenser (se analogt, vad gäller begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, dom av den 21 oktober 2010 i mål C-467/08, Padawan, REU 2010, s. I-10055, punkterna 34–36).
Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras enligt följande: Uttrycket ”med hjälp av egen utrustning” i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29 ska ges en självständig och enhetlig tolkning i unionsrätten.
Den andra frågan
Den nationella domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, läst mot bakgrund av skäl 41 i direktivet, ska tolkas så, att ett radio- och televisionsföretags egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör en person som agerar ”på radio- och televisionsföretagets vägnar och under dess ansvar” eller så, att ett radio- och televisionsföretags egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör en person som agerar ”på radio- och televisionsföretagets vägnar eller under dess ansvar”.
Inledningsvis kan det konstateras att de olika språkversionerna av skäl 41 i direktiv 2001/29 skiljer sig åt.
I vissa språkversioner (den tjeckiska, den tyska och den maltesiska versionen) anges i detta skäl att ett radio- och televisionsföretags egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör en person som agerar ”på radio- och televisionsföretagets vägnar eller under dess ansvar”. Vid första påseende innebär denna lydelse att det, för att upptagningar som ett radio- och televisionsföretag utfört för användning i de egna sändningarna men med hjälp av en utomståendes persons utrustning ska omfattas av undantaget i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29 för efemära upptagningar, räcker att den aktuella utomstående personen antingen agerar ”på radio- och televisionsföretaget vägnar” eller ”under dess ansvar”.
I andra språkversioner, vilka utgör det stora flertalet (den bulgariska, den spanska, den danska, den estniska, den grekiska, den engelska, den franska, den lettiska, den litauiska, den ungerska, den nederländska, den polska, den rumänska, den slovakiska, den slovenska, den finska och den svenska versionen) anges i skäl 41 i direktiv 2001/29 att ett radio- och televisionsföretags egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör en person som agerar ”på radio- och televisionsföretagets vägnar och under dess ansvar”. Vid första anblicken framgår det av denna version av texten att det, för att upptagningar som ett radio- och televisionsföretag utfört för användning i de egna sändningarna men med hjälp av en utomståendes persons utrustning ska omfattas av undantaget i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29 för efemära upptagningar, krävs att den aktuella utomstående personen uppfyller vart och ett av de i bestämmelsen angivna villkoren.
Den nationella domstolen har således ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida de två villkor som anges i skäl 41 i direktiv 2001/29 ska anses vara alternativa eller kumulativa.
Inledningsvis ska det framhållas att den ställda frågan inte kan besvaras endast genom en ren bokstavstolkning av det aktuella skälet, eftersom en sådan tolkning oundvikligen leder till ett resultat
contra legem
utifrån ordalydelsen av antingen den ena eller den andra av de ovannämnda språkversionerna.
Enligt fast rättspraxis kan den formulering som använts i en av språkversionerna av en unionsbestämmelse inte ensam ligga till grund för tolkningen av denna bestämmelse eller i detta hänseende tillmätas större betydelse än övriga språkversioner. Detta skulle strida mot kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten (se dom av den 12 november 1998 i mål
C-149/97, Institute of the Motor Industry, REG 1998, s. I-7053
, punkt 16, och av den 3 april 2008 i mål
C-187/07, Endendijk, REG 2008, s. I-2115
, punkt 23).
I händelse av att det finns skillnader mellan två språkversioner av en unionsbestämmelse ska bestämmelsen i fråga således tolkas mot bakgrund av sammanhanget i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 oktober 1977 i mål
30/77, Bouchereau, REG 1977, s. 1999
, punkt 14, svensk specialutgåva, volym 3, s. 959, av den 7 december 2000, i mål
C-482/98, Italien mot kommissionen, REG 2000, s. I-10861
, punkt 49, och av den 1 april 2004 i mål
C-1/02, Borgmann, REG 2004, s. I-3219
, punkt 25).
När det gäller det sammanhang som skäl 41 i direktiv 2001/29 ingår i framgår det i princip av artikel 2 i detta direktiv att mångfaldigandet av ett skyddat verk kräver upphovsmannens tillåtelse.
Det framgår emellertid av artikel 5.2 d i direktiv 2001/29 att de radio- och televisionsföretag som har tillåtelse att sända det skyddade verket i medlemsstater som har antagit sådana bestämmelser, undantagsvis, kan utföra kompletterande efemära upptagningar av nämnda verk utan att det krävs ett särskilt tillstånd till ett sådant mångfaldigande från upphovsmannen.
I detta hänseende krävs det såväl enligt artikel 11 bis.3 i Bernkonventionen som enligt artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, vilken syftar till att införliva konventionsbestämmelsen, att de efemära upptagningarna utförs med hjälp av radio- och televisionsföretagets ”egen utrustning”.
Enligt sistnämnda bestämmelse, läst mot bakgrund av skäl 41 i direktiv 2001/29, omfattar begreppet radio- och televisionsföretagets ”egen utrustning”, vid tillämpningen av undantaget för efemära upptagningar, sådan utrustning som tillhör en person som agerar på radio- och televisionsföretagets vägnar och/eller under dess ansvar.
Enligt denna bestämmelse krävs det således inte, med hänsyn till vad som anges i skäl 41 i direktiv 2001/29, att radio- och televisionsföretaget självt utför de efemära upptagningarna, samtidigt som det anges att för det fall en utomstående person utför upptagningarna ska de anses ha utförts med hjälp av radio- och televisionsföretagets ”egen utrustning”.
Med detta villkor har unionslagstiftaren önskat bibehålla ett nära samband mellan den utomstående personen och radio- och televisionsföretaget, för att säkerställa att den utomstående personen inte självständigt kan utnyttja undantaget för efemära upptagningar, vilket endast gäller för radio- och televisionsföretag.
Det är av denna anledning som unionslagstiftaren, i skäl 41 i direktiv 2001/29, har angett två hypotetiska fall som vart och ett bygger på ett särskilt förhållande mellan radio- och televisionsföretaget och den utomstående person som, i förekommande fall, anförtrotts utförandet av de efemära upptagningarna.
Det första fallet, där den utomstående personen agerar ”på radio- och televisionsföretagets vägnar”, förutsätter att det finns ett direkt och omedelbart samband mellan de två parterna, vilket innebär att den aktuella utomstående personen i princip inte har något utrymme för självständigt handlande. Detta samband är otvetydigt i förhållande till tredje man, eftersom allt handlande från den utomstående personens sida per definition oundgängligen ska tillskrivas radio- och televisionsföretaget.
Det andra fallet, där den utomstående personen agerar ”under [radio- och televisionsföretagets] ansvar”, innebär att det föreligger ett mer komplext och indirekt samband mellan de båda parterna, vilket ger den utomstående personen en viss frihet vid användningen av sin utrustning, samtidigt som tredje mans intressen gentemot radio- och televisionsföretaget skyddas på det sättet att det är sistnämnda företag som är slutgiltigt ansvarigt för den aktuella användningen och, därmed, ersättningsansvarigt gentemot tredje man, i synnerhet gentemot upphovsmännen.
Härav följer att vart och ett av de två villkor som anges i skäl 41 i direktiv 2001/29, i sig och oberoende av varandra, kan uppfylla syftet med artikel 5.2 d i direktivet, läst mot bakgrund av skäl 41 i samma direktiv, såsom närmare beskrivits i punkt 51 i denna dom.
Mot bakgrund härav ska de två villkoren förstås såsom likvärdiga och således alternativa.
Till stöd för denna lösning talar även – vid bedömningen av domstolens tolkningsmöjligheter – den omständigheten att den innebär att radio- och televisionsföretagen i högre utsträckning kan utnyttja den näringsfrihet som fastställs i artikel 16 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, utan att det har någon skadlig inverkan på upphovsrättens innehåll.
Mot denna bakgrund ska den andra frågan besvaras enligt följande: Artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, läst mot bakgrund av skäl 41 i direktivet, ska tolkas så, att ett radio- och televisionsföretags egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör utomstående personer som agerar på radio- och televisionsföretagets vägnar eller under detta företags ansvar.
Den tredje frågan
Den nationella domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i vilka kriterier som ska tillämpas när det konkret ska fastställas huruvida en upptagning som utförts av ett radio- och televisionsföretag för användning i de egna sändningarna med hjälp av en utomstående persons utrustning omfattas av undantaget för efemära upptagningar i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29.
Det framgår av artikel 5.2 d, jämförd med skäl 41 i direktiv 2001/29, såsom det tolkats i punkt 58 i denna dom, att en sådan upptagning omfattas av undantaget för efemära upptagningar, om den utomstående personen kan anses agera antingen ”på radio- och televisionsföretagets vägnar” eller ”under dess ansvar”.
Härav följer att det först ska bedömas huruvida den aktuella utomstående personen kan anses agera ”på radio- och televisionsföretagets vägnar”. Med hänsyn till att detta förhållande, såsom angetts i punkt 53 i denna dom, i princip är otvetydigt framgår det som huvudregel klart om så är fallet och det är därför inte nödvändigt att i detta hänseende ange några särskilda kriterier.
För det fall den aktuella utomstående personen inte kan anses handla ”på radio- och televisionsföretagets vägnar” ska det därefter bedömas huruvida denna person åtminstone kan anses agera ”under [radio- och televisionsföretagets] ansvar”.
Så är endast fallet om radio- och televisionsföretaget är skyldigt att ansvara för allt handlande som en sådan utomstående person företar i samband med mångfaldigandet av det skyddade verket, i synnerhet gentemot de upphovsmän som är innehavare av de aktuella rättigheterna.
Vid denna bedömning är det av avgörande betydelse att radio- och televisionsföretaget är skyldigt att gentemot tredje man, i synnerhet de upphovsmän som kan lida skada av en olaglig upptagning av deras verk, ersätta alla skadliga verkningar på grund av handlande och underlåtenhet som den utomstående personen – exempelvis ett externt och juridiskt självständigt tv-produktionsbolag – begått i samband med den aktuella upptagningen, som om det var fråga om radio- och televisionsföretagets eget handlande och underlåtenhet.
Såsom generaladvokaten har angett i punkt 87 i sitt förslag till avgörande saknar det däremot betydelse vem som har fattat det slutliga konstnärliga eller redaktionella beslutet avseende innehållet i det mångfaldigade program som radio- och televisionsföretaget beställt. Med hänsyn till undantagsbestämmelsen i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29 är det nämligen endast begreppet upptagning, i betydelsen utrustning för tekniskt mångfaldigande, som är viktigt.
Mot bakgrund av ovanstående ankommer det på den nationella domstolen att bedöma huruvida de aktuella upptagningarna, med beaktande av omständigheterna i det mål den har att avgöra, har utförts av en person som kan anses på ett konkret sätt agera ”på radio- och televisionsföretagets vägnar” eller åtminstone ”under dess ansvar”.
Mot denna bakgrund ska den tredje frågan besvaras enligt följande: Vid fastställandet av huruvida en upptagning som utförts av ett radio- och televisionsföretag för användning i de egna sändningarna med hjälp av en utomstående persons utrustning omfattas av undantaget för efemära upptagningar i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida den utomstående personen, med beaktande av omständigheterna i det nationella målet, konkret kan anses agera ”på radio- och televisionsföretagets vägnar” eller åtminstone ”under dess ansvar”. När det gäller sistnämnda villkor är det avgörande att radio- och televisionsföretaget gentemot tredje man, i synnerhet de upphovsmän som kan lida skada av en olaglig upptagning av deras verk, är skyldigt att ersätta alla skadliga verkningar på grund av den utomstående personens – exempelvis ett externt och juridiskt självständigt tv-produktionsbolag – handlande och underlåtenhet i samband med den aktuella upptagningen, som om det var fråga om radio- och televisionsföretagets eget handlande och underlåtenhet.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttranden till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

1)
Uttrycket ”med hjälp av egen utrustning” i artikel 5.2 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska ges en självständig och enhetlig tolkning i unionsrätten.

2)
Artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, läst mot bakgrund av skäl 41 i direktivet, ska tolkas så, att ett radio- och televisionsföretags egen utrustning också omfattar sådan utrustning som tillhör utomstående personer som agerar på radio- och televisionsföretagets vägnar eller under detta företags ansvar.

3)
Vid fastställandet av huruvida en upptagning som utförts av ett radio- och televisionsföretag för användning i de egna sändningarna med hjälp av en utomstående persons utrustning omfattas av undantaget för efemära upptagningar i artikel 5.2 d i direktiv 2001/29, ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida den utomstående personen, med beaktande av omständigheterna i det nationella målet, konkret kan anses agera ”på radio- och televisionsföretagets vägnar” eller åtminstone ”under dess ansvar”. När det gäller sistnämnda villkor är det avgörande att radio- och televisionsföretaget gentemot tredje man, i synnerhet de upphovsmän som kan lida skada av en olaglig upptagning av deras verk, är skyldigt att ersätta alla skadliga verkningar på grund av den utomstående personens – exempelvis ett externt och juridiskt självständigt tv-produktionsbolag – handlande och underlåtenhet i samband med den aktuella upptagningen, som om det var fråga om radio- och televisionsföretagets eget handlande och underlåtenhet.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: danska.