CELEX: 62012CJ0336
Řízení o předběžné otázce
Veřejné zakázky
Směrnice 2004/18/ES
Zásada rovného zacházení
Omezené řízení
Oznámení o zakázce
Žádost o připojení poslední zveřejněné rozvahy k žádosti o účast
Nepředložení této rozvahy v žádosti některých uchazečů
Možnost veřejného zadavatele požádat tyto uchazeče o poskytnutí uvedené rozvahy po uplynutí lhůty pro předložení žádostí o účast

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu zásady rovného zacházení.
Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser (Ministerstvo pro výzkum, inovace a vysoké školství) a Manova A/S (dále jen „Manova“) ve věci zákonnosti zadávacího řízení provedeného Undervisningsministeriet (Ministerstvo školství, dále jen „ministerstvo“).
Právní rámec
Unijní právo
Druhý bod odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (
Úř. věst. L 134, s. 114
; Zvl. vyd. 06/07, s. 132) stanoví následující:
„Zadávání zakázek sjednaných v členských státech jménem státu, regionálních nebo místních orgánů a jiných veřejnoprávních subjektů musí dodržovat zásady Smlouvy [musí být v souladu se zásadami Smlouvy o ES], zejména se zásadou volného pohybu zboží, zásadou svobody usazování a zásadou svobodného poskytování služeb a se zásadami z nich odvozenými, jako je zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality a zásada transparentnosti […]“
Článek 2 této směrnice, který se týká zásad zadávání zakázek, stanoví následující:
„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“
Podle článku 21 uvedené směrnice se zadávání zakázek, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II B, řídí výhradně článkem 23, který se týká technických specifikací, a čl. 35 odst. 4, který se týká oznámení o výsledcích zadávacího řízení. Kategorie 24 této přílohy se vztahuje na vzdělávání a služby odborného vzdělávání.
Podle článku 51 směrnice 2004/18 „[v]eřejní zadavatelé mohou vyzvat hospodářské subjekty, aby doplnily nebo objasnily osvědčení a doklady předložené podle článků 45 až 50“.
Dánské právo
Směrnice 2004/18 byla v dánském právu provedena vyhláškou č. 937 ze dne 16. září 2004 (dále jen „vyhláška č. 937/2004“), která byla platná ke dni vyhlášení zadávacího řízení dotčeného v původním řízení. Podle čl. 1 odst. 1 vyhlášky č. 937/2004 je veřejný zadavatel povinen dodržovat ustanovení této směrnice, jejíž znění bylo uvedeno v příloze.
Oddíl II zákona o zadávání některých veřejných zakázek a zakázek financovaných z veřejných zdrojů (lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentlig støttede kontrakter), zveřejněného jako konsolidovaný zákon č. 1410 ze dne 7. prosince 2007, obsahuje ustanovení o zakázkách na dodávky a na služby. Podle čl. 15a odst. 1 tohoto zákona se tento oddíl použije na zakázky na služby, které jsou uvedeny v příloze II B směrnice 2004/18 a jejichž hodnota přesahuje 500000 dánských korun (DKK), jako je zakázka dotčená v původním řízení.
Podle § 15d odst. 1 uvedeného zákona je veřejný zadavatel v průběhu zadávacího řízení a při zadání zakázky povinen zabezpečit, „[…] že k výběru uchazečů dochází na základě objektivních, věcných a nediskriminačních kritérií a že mezi uchazeči nedochází k nerovnému zacházení.“
Spor v původním řízení a předběžná otázka
Ministerstvo oznámením zveřejněným dne 12. září 2008 vyhlásilo nabídkové řízení týkající se poskytování služeb nezbytných pro provoz sedmi poradenských center pro volbu studia (dále jen „centra pro volbu studia“) s účinností od 1. srpna 2009. Hodnota této zakázky přesahovala prahovou hodnotu pro použití směrnice 2004/18 stanovenou v jejím článku 7.
Dotčené služby spočívající zejména v poradenství uchazečům o studium, které se týká výběru vyššího vzdělávání a povolání, spadají do kategorie 24 přílohy II B směrnice 2004/18.
Vzhledem k tomu, že se ministerstvo domnívalo, že zakázka dotčená v původním řízení se týká složitých plnění vyžadujících jednání, řízení zahrnovalo první fázi předběžného výběru kandidátů.
Oddíl „Kvalitativní výběrová kritéria“ oznámení o vyhlášení veřejné zakázky obsahoval následující ustanovení:
„Aby bylo možné vyhodnotit nabídku, uchazeč musí prokázat technickou a finanční kvalifikaci poskytnutím následujících informací a musí splnit dále uvedené základní požadavky:
[…]
2°)
Předložit poslední rozvahu, je-li uchazeč povinen vypracovat takovou rozvahu.
3)
Seznam referencí […]
4)
Informace o pedagogické a technické kvalifikaci uchazeče. […]
Pokud [ministerstvo] dostane více než tři nabídky pro každou ze sedmi oblastí, z nichž každá splňuje všechny výše uvedené požadavky, výběr uchazečů, kteří budou vyzváni k předložení nabídek a k účasti na vyjednávacím řízení, se uskuteční prostřednictvím výběru těch uchazečů, kteří prokáží nejlepší a nejrelevantnější zkušenosti v souvislosti se službami, které jsou předmětem tohoto řízení. Referencím (3) je tedy přikládána větší váha než informacím o pedagogické a technické kvalifikaci (4)“.
V době uplynutí lhůty pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení, tedy ke dni 14. října 2008, deset podniků nebo institucí podalo přihlášku v rámci předběžného výběru kandidátů, včetně Syddansk Universitet (univerzita jižního Dánska, dále jen „JDU“), Københavns Universitet (univerzita v Kodani, dále jen „UK“) a společnosti Manova.
Žádosti o účast na zadávacím řízení podané JDU, jakož i UK neobsahovaly jejich rozvahu. UK v této souvislosti odkázala na svou internetovou stránku.
Dne 29. října 2008 ministerstvo zaslalo email oběma těmto univerzitám, v němž je vyzvalo, aby mu předložily jejich rozvahu, což UK provedla ještě tentýž den a JDU následující den.
Dne 4. listopadu 2008 devět kandidátů, včetně společnosti Manova, JDU a UK, postoupilo v rámci předběžného výběru kandidátů, přičemž tři kandidáti byli vyzváni k předložení nabídky pro každé centrum pro volbu studia. V případě dvou z těchto center byla tedy společnost Manova konkurentem buď JDU, nebo UK.
Dne 1. května 2009 na konci postupu hodnocení nabídek týkajících se těchto dvou center pro volbu studia, ministerstvo dospělo k závěru, že nabídky JDU a UK byly finančně výhodnější než nabídky společnosti Manova, která byla jediným dalším uchazečem, který nakonec předložil konkurenční nabídku týkající se uvedených center, a uzavřelo s těmito dvěma univerzitami smlouvy týkající se těchto center, které jsou stále platné.
Společnost Manova podala ke Klagenævnet for Udbud (odvolací komise v oblasti veřejných zakázek) odvolání proti rozhodnutí o přidělení těchto zakázek uvedeným univerzitám a tato komise rozhodnutím ze dne 10. března 2010 konstatovala, že ministerstvo porušilo zásadu rovného zacházení, když neodmítlo žádosti JDU a UK o účast na zadávacím řízení z důvodu, že jejich poslední rozvaha nebyla předložena současně s jejich žádostmi o účast v rámci předběžného výběru kandidátů, a proto zrušila uvedené smlouvy.
Dne 29. dubna 2010 podalo ministerstvo žalobu proti tomuto rozhodnutí. Věc byla postoupena Østre Landsret (regionální soud pro východní oblast).
Tento soud uvádí, že judikatura Klagenævnet for Udbud vyznívá v tom smyslu, že článek 51 směrnice 2004/18 a všeobecnější zásada rovného zacházení brání tomu, aby veřejný zadavatel vyzval uchazeče či zájemce k předložení informací, jejichž poskytnutí bylo podmínkou předložení žádostí o účast na zadávacím řízení nebo nabídek s tím, že jinak budou odmítnuty, přičemž tento uchazeč je nepředložil.
Předkládající soud taktéž uvádí, že vyhláška č. 712 ze dne 15. června 2011, která nahradila vyhlášku č. 937/2004 ode dne 1. července 2011, obsahuje článek 12, který veřejnému zadavateli, který obdržel nabídky či žádosti o účast na zadávacím řízení, které nejsou v souladu s formálními požadavky uvedenými v dokumentech týkajících se zakázky, například z důvodu chybějících dokumentů či informací, v zásadě umožňuje, aby je neodmítl, pokud přitom dodrží zásadu rovného zacházení.
Uvedený soud se domnívá, že existují pochybnosti ohledně přípustného chování veřejného zadavatele, pokud dokumenty, které tento soud pokládá za „historické“, nebyly připojeny k žádosti o účast na zadávacím řízení předložené uchazečem, a ohledně důsledků zásady rovného zacházení v takové situaci.
Za těchto podmínek se Østre Landsret rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Znamená zásada rovného zacházení, zakotvená v unijním právu, že veřejný zadavatel nesmí po uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast na zadávacím řízení požádat o poskytnutí poslední rozvahy uchazeče, která byla požadována v oznámení o předběžném výběru uchazečů, pokud daný uchazeč tento dokument nepřipojil ke své žádosti o účast na zadávacím řízení?“
K předběžné otázce
Podstatou předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda musí být zásada rovného zacházení vykládána v tom smyslu, že brání tomu, aby veřejný zadavatel požadoval od uchazeče po uplynutí lhůty pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení poskytnutí dokumentů popisujících situaci tohoto uchazeče, jako je zveřejněná rozvaha, jejíž předložení bylo vyžadováno v oznámení o zakázce, ale která nebyla připojena k žádosti tohoto uchazeče o účast na zadávacím řízení.
Úvodem je třeba připomenout, že ačkoli podle článku 21 směrnice 2004/18 zadávání veřejných zakázek na služby uvedené v příloze II B této směrnice podléhá pouze článku 23 a čl. 35 odst. 4 této směrnice, na takové zakázky se vztahují základní pravidla Smlouvy o FEU a obecné unijní právní zásady, pokud mají nepochybný přeshraniční význam. Soudní dvůr totiž konstatoval, že režim, který zavedl zákonodárce Unie pro zakázky týkající se služeb spadajících do této přílohy, nemůže být vykládán tak, že brání použití zásad vyplývajících z článků 43 ES a 49 ES, kterým nyní odpovídají články 49 SFEU a 56 SFEU (v tomto smyslu viz zejména rozsudek ze dne 18. listopadu 2010, Komise v. Irsko,
C-226/09, Sb. rozh. s. I-11807
, body 29 a 31).
Zdá se, že z vyjádření předložených Soudnímu dvoru vyplývá, že z pohledu samotného veřejného zadavatele jde o takový případ v původním řízení, jelikož v oznámení o zakázce bylo zejména požadováno, aby uchazeči čestně prohlásili, že mají zaplacené příspěvky na sociální zabezpečení a daně nejen v Dánsku, ale případně i v členském státě, kde jsou usazeni. Provedení nezbytných posouzení v tomto ohledu však přísluší předkládajícímu soudu.
Jedním z hlavních cílů pravidel unijního práva v oblasti veřejných zakázek je zajistit volný pohyb služeb a jejich otevření nenarušené hospodářské soutěži ve všech členských státech. Ke sledování tohoto dvojího cíle uplatňuje unijní právo zejména zásadu rovného zacházení s uchazeči nebo zájemci a povinnost transparentnosti, která z toho vyplývá.
Uplatňování zásady rovného zacházení v řízeních o zadání veřejné zakázky tedy není cílem samo o sobě, ale musí být chápáno z pohledu cílů, které sleduje.
Podle ustálené judikatury platí, že tato zásada vyžaduje, aby se srovnatelnými situacemi nebylo zacházeno odlišně a s odlišnými situacemi stejně, není-li taková odlišnost objektivně odůvodněna (viz rozsudek ze dne 3. března 2005, Fabricom,
C-21/03 a C-34/03, Sb. rozh. s. I-1559
, bod 27 a citovaná judikatura).
Zásada rovného zacházení a povinnost transparentnosti brání jakémukoli jednání mezi veřejným zadavatelem a zájemcem v rámci řízení o zadání veřejné zakázky, z čehož vyplývá, že nabídka nemůže být po jejím předložení v zásadě změněna ani z podnětu veřejného zadavatele, ani z podnětu zájemce. Z toho vyplývá, že veřejný zadavatel nemůže požadovat objasnění od zájemce, o jehož nabídce se domnívá, že je nepřesná nebo neodpovídá technickým specifikacím zadávací dokumentace (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. března 2012, SAG ELV Slovensko a další, C‑599/10, body 36 a 37).
Soudní dvůr však upřesnil, že článek 2 směrnice 2004/18 nebrání tomu, aby údaje týkající se nabídky mohly být přesně opraveny nebo doplněny, zejména když je zřejmé, že vyžadují pouhé objasnění nebo že je třeba odstranit zjevné administrativní chyby (výše uvedený rozsudek SAG ELV Slovensko a další, bod 40).
Soudní dvůr v uvedeném rozsudku vymezil některé požadavky týkající se této možnosti písemně žádat od zájemců objasnění jejich nabídky.
Zaprvé musí být žádost o objasnění nabídky, která může být zaslána až poté, co se veřejný zadavatel seznámil se všemi nabídkami, v zásadě rovnocenným způsobem zaslána všem zájemcům, kteří se nacházejí ve stejné situaci (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek SAG ELV Slovensko a další, body 42 a 43).
Žádost se dále musí týkat všech bodů nabídky, které je třeba objasnit (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek SAG ELV Slovensko a další, bod 44).
Tato žádost kromě toho nemůže vést k tomu, že dotčený zájemce předložií dokumenty, které by se ve skutečnosti mohly jevit jako nová nabídka (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek SAG ELV Slovensko a další, body 40).
Konečně je třeba obecně konstatovat, že veřejný zadavatel musí při výkonu posuzovací pravomoci v rozsahu, v jakém jde o možnost žádat od uchazečů objasnění jejich nabídky, zacházet s jednotlivými uchazeči stejně a loajálně, tak aby žádost o objasnění nemohla být na konci řízení určeného k výběru nabídek vzhledem k jeho výsledku vnímána tak, že neoprávněně zvýhodňuje nebo znevýhodňuje jednoho nebo více uchazečů, kterým byla tato žádost zaslána (výše uvedený rozsudek SAG ELV Slovensko a další, bod 41).
Tento závěr týkající se nabídek předložených zájemci lze uplatnit i na žádosti o účast na zadávacím řízení předložené v rámci fáze předběžného výběru uchazečů v omezeném řízení.
Veřejný zadavatel tak může požadovat, aby údaje uvedené v takové žádosti byly přesně opraveny nebo doplněny v rozsahu, v jakém se taková žádost týká skutečností nebo údajů, jako je zveřejněná rozvaha, v jejichž případě lze objektivně ověřit, zda existovaly již před uplynutím lhůty stanovené pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení.
Je však třeba upřesnit, že by tomu bylo jinak, kdyby zadávací dokumentace vyžadovala poskytnutí chybějícího dokladu či informace pod hrozbou vyloučení. Veřejný zadavatel totiž musí přísně dodržovat kritéria, která sám stanovil (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. dubna 2004, Komise v. CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Recueil, s. I-3801
, bod 115).
V daném případě se zdá, že byly dodrženy podmínky uvedené v bodech 39 až 40 tohoto rozsudku. Provedení nezbytných posouzení v tomto ohledu však přísluší předkládajícímu soudu.
Vzhledem k výše uvedeným úvahám je na položenou otázku třeba odpovědět tak, že zásada rovného zacházení musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání tomu, aby veřejný zadavatel požadoval od uchazeče po uplynutí lhůty pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení poskytnutí dokumentů popisujících situaci tohoto uchazeče, jako je zveřejněná rozvaha, v jejichž případě lze objektivně ověřit, zda existovaly již před uplynutím lhůty stanovené pro předložení žádosti o účast na zadávacím řízení, pokud dokumentace týkající se dané veřejné zakázky nepožadovala jejich poskytnutí výslovně pod hrozbou vyloučení žádosti o účast. Taková žádost o poskytnutí dokumentů nesmí neoprávněně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat jednoho nebo více uchazečů, kterým byla zaslána.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (desátý senát) rozhodl takto:

Zásada rovného zacházení musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání tomu, aby veřejný zadavatel požadoval od uchazeče po uplynutí lhůty pro předložení žádostí o účast na zadávacím řízení poskytnutí dokumentů popisujících situaci tohoto uchazeče, jako je zveřejněná rozvaha, v jejichž případě lze objektivně ověřit, zda existovaly již před uplynutím lhůty stanovené pro předložení žádosti o účast na zadávacím řízení, pokud dokumentace týkající se dané veřejné zakázky nepožadovala jejich poskytnutí výslovně pod hrozbou vyloučení žádosti o účast. Taková žádost o poskytnutí dokumentů nesmí neoprávněně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat jednoho nebo více uchazečů, kterým byla zaslána.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: dánština.