CELEX: 62014CJ0508
Præjudiciel forelæggelse
direktiv 2002/22/EF (forsyningspligtdirektivet)
beregning af omkostningerne ved forsyningspligten
hensyntagen til egenkapitalforrentningen
direkte virkning
anvendelse ratione temporis

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 12 og 13 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (forsyningspligtdirektivet) (
EFT L 108, s. 51
).
Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Český telekomunikační úřad (den tjekkiske tilsynsmyndighed for telekommunikation) og på den anden side T Mobile Czech Republic a.s. (herefter »T Mobile Czech Republic«) og Vodafone Czech Republic a.s. vedrørende Český telekomunikační úřads afgørelse af 23. februar 2011, hvorved myndigheden fastlagde det tab, der var forbundet med varetagelse af forsyningspligt i 2004, som Telefónica Czech Republic a.s. (herefter »Telefónica Czech Republic«) nu O2 Czech Republic a.s. (herefter »O2 Czech Republic«), havde lidt (herefter »O2 Czech Republic«).
Retsforskrifter
EU-retten
Artikel 2 i akten vedrørende vilkårene for Den Tjekkiske Republiks, Republikken Estlands, Republikken Cyperns, Republikken Letlands, Republikken Litauens, Republikken Ungarns, Republikken Maltas, Republikken Polens, Republikken Sloveniens og Den Slovakiske Republiks tiltrædelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europæiske Union (
EUT 2003 L 236, s. 33
, herefter »tiltrædelsesakten«) bestemmer, at fra tiltrædelsesdatoen er bestemmelserne i de oprindelige traktater og de retsakter, der er vedtaget af institutionerne og Den Europæiske Centralbank før tiltrædelsen, bindende for de nye medlemsstater og gælder i disse stater på de vilkår, som er fastsat i disse traktater og i tiltrædelsesakten.
I fjerde betragtning til direktiv 2002/22 anføres, at »[s]ikring af forsyningspligtydelser (dvs. ydelse af et bestemt minimum af tjenester til alle slutbrugere til en rimelig pris) kan indebære ydelse af nogle tjenester til nogle slutbrugere til priser, der afviger fra de priser, der fremstår af normale markedsbetingelser[; y]delse af kompensation til virksomheder, der er udpeget til at levere sådanne tjenester under sådanne omstændigheder behøver ikke at medføre nogen konkurrenceforvridning, når blot de udpegede virksomheder får kompensation for de specifikke nettoomkostninger derved, og nettoomkostningsbyrden inddækkes på en konkurrenceneutral måde«.
18. betragtning til direktivet lyder:
»Medlemsstaterne skal om nødvendigt fastlægge ordninger til finansiering af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, såfremt det godtgøres, at forpligtelserne kun kan opfyldes med tab til følge eller er forbundet med netto-omkostninger, der ligger uden for normal forretningsstandard. Det er vigtigt at sikre, at nettoomkostningerne i forbindelse med forsyningspligten beregnes korrekt, og at eventuel finansiering så vidt muligt sker uden at påvirke konkurrencen og virksomhederne samt i overensstemmelse med bestemmelserne i traktatens artikel 87 og 88.«
Artikel 3, stk. 2, i direktiv 2002/22 bestemmer:
»Medlemsstaterne fastlægger den mest effektive og hensigtsmæssige strategi til sikring af forsyningspligtens varetagelse under iagttagelse af principperne om objektivitet, transparens, ikke-diskriminering og proportionalitet. De skal minimere konkurrenceforvridning, navnlig udbud af tjenester til priser eller på betingelser eller vilkår, der afviger fra almindelige forretningsmæssige betingelser, idet de samtidig tilgodeser samfundsinteresser.«
Samme direktivs artikel 12 med overskriften »Beregning af omkostninger ved forsyningspligt« bestemmer i stk. 1 følgende:
»Hvis de nationale tilsynsmyndigheder finder, at varetagelsen af forsyningspligten, som den er fastlagt i artikel 3-10, kan udgøre en urimelig byrde for virksomheder med forsyningspligt, beregner de nettoomkostningerne herved.
De nationale tilsynsmyndigheder skal med henblik herpå:
a)
beregne nettoomkostningerne ved den pågældende forsyningspligt, idet der tages hensyn til eventuelle markedsfordele, som en virksomhed, der udpeges til at varetage forsyningspligt, nyder godt af, jf. bilag IV, del A, eller
b)
anvende de nettoomkostninger ved varetagelse af forsyningspligt, der bestemmes ved den i artikel 8, stk. 2, omhandlede udpegningsmetode.«
Artikel 13 i direktiv 2002/22 med overskriften »Finansiering af forsyningspligten« bestemmer i stk. 1:
»Såfremt de nationale tilsynsmyndigheder på grundlag af den i artikel 12 omhandlede nettoomkostningsberegning mener, at en virksomhed pålægges en urimelig byrde, skal medlemsstaterne efter anmodning fra en udpeget virksomhed beslutte at:
a)
indføre en ordning, der på transparente vilkår giver den pågældende virksomhed kompensation fra offentlige midler for de beregnede nettoomkostninger, og/eller
b)
dele nettoomkostningerne ved forsyningspligten mellem udbydere af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester.«
Bilag IV, del A, andet afsnit, til nævnte direktiv beskriver, hvorledes nettoomkostningerne ved forsyningspligten skal udregnes på følgende måde:
»De nationale tilsynsmyndigheder tager alle midler under overvejelse med henblik på at give virksomhederne (udpegede eller ikke-udpegede) det fornødne incitament til at udbyde forsyningspligtydelser på en omkostningseffektiv måde. Nettoomkostningerne ved forsyningspligten beregnes som forskellen mellem de nettodriftsomkostninger, en udpeget virksomhed har med denne pligt, og de nettodriftsomkostninger, den ville have uden denne pligt. Dette gælder, uanset om den pågældende medlemsstats net er fuldt udbygget eller stadig under etablering eller udbygning. Der lægges vægt på, at omkostninger, som den udpegede virksomhed ville have valgt at undgå, hvis der ikke havde været nogen forsyningspligt, vurderes så korrekt som muligt. Der tages ved beregningen af nettoomkostningerne højde for de fordele, herunder immaterielle fordele, der kommer forsyningspligtudbydere til gode.«
Artikel 5, stk. 5, i Kommissionens afgørelse 2012/21/EU af 20. december 2011 om anvendelse af bestemmelserne i artikel 106, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (
EUT L 7 s. 3
), bestemmer:
»I denne afgørelse forstås ved »rimelig fortjeneste« den forrentning af kapitalen, som en gennemsnitsvirksomhed vil betinge sig, hvis den skal udføre en given tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i hele overdragelsesperioden, og som tager hensyn til virksomhedens risiko. Ved »kapitalforrentningen« forstås den interne rente af den investerede kapital, som virksomheden tjener i løbet af overdragelsesperioden. Risikoniveauet afhænger af den berørte sektor, typen af tjenesteydelse og kompensationens karakteristika.«
Punkt 61 i Kommissionens meddelelse om anvendelsen af Den Europæiske Unions statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (
EUT 2012 C 8, s. 4
) bestemmer navnlig:
»Ved rimelig fortjeneste forstås den forrentning af kapitalen […] i hele overdragelsesperioden, som en gennemsnitsvirksomhed betinger sig, hvis den skal udføre en given tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, under hensyntagen til virksomhedens risiko. Risikoniveauet afhænger af den pågældende sektor, tjenesteydelsens art og kompensationsmekanismen. Forrentningen bør så vidt muligt beregnes ud fra forrentningen af kapitalen i forbindelse med lignende former for kontrakter om offentlig tjeneste på konkurrencevilkår (f.eks. kontrakter, der tildeles ved offentligt udbud). I sektorer, hvor der ikke findes nogen virksomhed, der kan sammenlignes med den, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, kan der henvises til sammenlignelige virksomheder i andre medlemsstater eller om nødvendigt i andre sektorer, forudsat at der tages hensyn til de særlige forhold, der gør sig gældende i hver sektor.«
I fodnoten til det pågældende punkt 61 anføres, at »[f]orrentning af kapitalen er her den interne rente af den investerede kapital, som virksomheden tjener i projektets løbetid, dvs. den interne rente af kontraktens pengestrømme«.
Tjekkisk ret
I 2004 blev varetagelse af forsyningspligt og finansiering heraf reguleret ved lov nr. 151/2000 Sb. om telekommunikation og om ændring af andre love i den affattelse, der var gældende i 2004 (herefter »lov om telekommunikation«). Denne lovs § 31 med overskriften »Påviseligt tab« er affattet som følger:
»1)   Forsyningspligtudbyderen har ret til godtgørelse af det påviselige tab.
2)   Ved påviseligt tab forstås forskellen mellem de økonomisk begrundede omkostninger, herunder en rimelig fortjeneste, som en indehaver af en telekommunikationslicens pådrager sig ved varetagelsen af forsyningspligten, og som den pågældende udbyder ikke ville have pådraget sig, hvis han ikke havde været pålagt forsyningspligten, og de indtægter, indehaveren af telekommunikationslicensen opnår ved varetagelsen af den pågældende forsyningspligt.
3)   Såfremt indehaveren af en telekommunikationslicens ud over den tjeneste, der er omfattet af forsyningspligten, også udbyder andre telekommunikationstjenester eller udøver andre aktiviteter, er han forpligtet til at føre særskilt regnskab for de omkostninger og indtægter, der er knyttet til de tjenester, der udbydes inden for rammerne af forsyningspligten.
4)   Metoden til beregning af det påviselige tab, dokumenterne til støtte for beregningen af det påviselige tab og afgrænsningen af den rimelige fortjeneste fastlægges ved en gennemførelsesbestemmelse.«
Lov om telekommunikation blev efterfulgt af transport- og kommunikationsministeriets bekendtgørelse nr. 235/2001 Sb. om nærmere fastlæggelse af beregningen og godtgørelsen af det påviselige tab, som en indehaver af en telekommunikationslicens har pådraget sig ved varetagelse af forsyningspligten. Denne bekendtgørelses § 2 med overskriften »Beregningsmetode for det påviselige tab« bestemmer:
»1)   Forsyningspligtudbyderen skal beregne det påviselige tab ved at udfinde forskellen mellem summen af indtægter fra varetagelsen af de tabsgivende tjenester på den ene side og summen af de økonomisk begrundede omkostninger ved varetagelsen af disse tjenester og en rimelig fortjeneste på den anden. Forsyningspligtudbyderen skal forelægge beregningen af det påviselige tab på en af Český telekomunikační úřadudstedt formular.
2)   Med henblik på vurderingen af, om omkostningerne er økonomisk begrundede, har forsyningspligtudbyderen pligt til forelægge Český telekomunikační úřad et særskilt regnskab for de omkostninger og indtægter, der er knyttet til tjenesterne leveret inden for rammerne af forsyningspligten i henhold til § 34, stk. 2, litra a), i lov [om telekommunikation], og dette skal ske inden den 31. maj for hvert kalenderår.«
Den pågældende bekendtgørelses § 3 med overskriften »Dokumenter til støtte for beregningerne af det påviselige tab« bestemmer:
»1)   Forsyningspligtudbyderen skal sammen med beregningen af det påviselige tab for det pågældende år for Český telekomunikační úřad fremlægge
a)
en regnskabsbalance, der foretages i henhold til den særlige lovgivning herom
b)
et driftsregnskab for omkostninger og indtægter
c)
det resultat, der fremgår af det særskilte regnskab for omkostninger og indtægter i henhold til § 34, stk. 2, litra a) i lov [om telekommunikation] og til metoden for fastlæggelse af de økonomisk begrundede omkostninger; oplysningerne vedrørende de tabsgivende tjenester skal inddeles efter de forskellige poster for omkostninger og indtægter og efter den opbygning, der er angivet i bilag 1
d)
en oversigt over fordelingen af materielle og immaterielle aktiver i afskrivningsprofilerne med anvendelse af en koefficient ved fremskyndet afskrivning og en angivelse af klassificeringsmetoderne vedrørende den egenkapital, der er anvendt til anskaffelsen af disse aktiver
e)
en oversigt over ydede rabatter efter deres type.
2)   Forsyningspligtudbyderen skal efter anmodning give Český telekomunikační úřad mulighed for at efterprøve oplysningerne vedrørende beregningen af det påviselige tab, herunder den rimelige fortjeneste, på grundlag af teknisk dokumentation, statistikker og originale regnskabsdokumenter.
3)   Český telekomunikační úřad har pligt til at opbevare opgørelsen over det påviselige tab, forsyningspligtudbyderens fremsendte dokumenter samt de anvendte dokumenter til efterprøvelse af beregningen af det påviselige tab i en periode på fem år efter det pågældende år.«
Samme bekendtgørelses § 4 med overskriften »Afgrænsning af den rimelige fortjeneste« bestemmer:
»Med henblik på opgørelse af det påviselige tab fastsættes den rimelige fortjeneste på baggrund af den bogførte værdi af den egenkapital, som forsyningspligtudbyderen har anvendt til anskaffelse af materielle eller immaterielle aktiver, der anvendes ved varetagelsen af de tabsgivende tjenester. Forsyningspligtudbyderen skal beregne den rimelige fortjeneste i henhold til den metode, der er anført i bilag 3.«
Bilag 3 til transport- og kommunikationsministeriets bekendtgørelse nr. 235/2001 Sb. med overskriften »Beregning af den rimelige fortjeneste« bestemmer:
»1.
Forsyningspligtudbyderen skal beregne den rimelige fortjeneste efter følgende formel:
PZ = 0,145 × VJZS
I formlen:
PZ = rimelig fortjeneste
VJZS = den bogførte værdi af den egenkapital, der er anvendt til anskaffelse af langsigtede materielle og immaterielle aktiver, der anvendes ved varetagelsen af de tabsgivende tjenester.
2.
Den bogførte værdi af egenkapitalen fastsættes i overensstemmelse med bestemmelserne på regnskabsområdet.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 27. september 2010 traf Český telekomunikační úřad en afgørelse, der tiltrådte størrelsen af det tab, der var blevet anmeldt af Telefónica Czech Republic som følge af varetagelsen af forsyningspligten i 2004. Ved beregningen af dette tab blev udbyderens rimelige fortjeneste i henhold til den nationale ret, der var gældende indtil den 30. april 2005, medregnet i nettoomkostningerne ved forsyningspligten. Český telekomunikační úřad tiltrådte inden for rammerne af proceduren for administrative klager denne afgørelse ved afgørelse af 23. februar 2011.
Mobile Czech Republic og Vodafone Czech Republic a.s. anlagde forvaltningsretsager til prøvelse af denne afgørelse ved Městský soud v Praze (Prags byret), som annullerede den pågældende afgørelse, idet den fandt den ulovlig som følge af tilsidesættelse af direktiv 2002/22.
Ifølge Městský soud v Praze var § 31 i lov om telekommunikation i strid med dette direktivs artikel 12 og 13, idet tjekkisk ret foreskrev en fastlæggelse af størrelsen af tabet og en metode til beregning og fastlæggelse af det påviselige tab, der var forskellige fra dem, der er fastsat i direktivet. Det var således med urette, at Český telekomunikační úřad i henhold til national ret tog hensyn til ethvert tab af en hvilken som helst karakter, selv om der i henhold til direktiv 2002/22 kun skulle have været taget hensyn til tab, der udgjorde en »urimelig byrde« således som præciseret af Domstolen i dom Kommissionen mod Belgien (
C-222/08
,
EU:C:2010:583
, præmis
,
,
og
). Endvidere gav den nationale ret ikke ved fastlæggelsen af størrelsen af tabet mulighed for at tage hensyn til de immaterielle fordele ved levering af forsyningspligtydelserne.
Městský soud v Praze fandt, at betingelserne for, at direktiv 2002/22 finder direkte anvendelse, var opfyldt, eftersom den bestemmelse, der er fastsat i dette direktiv, er klar og ubetinget, selv om indholdet af det retlige udtryk »urimelig byrde« skal præciseres af den administrative eller retslige myndighed. Det er ikke muligt at foretage en fortolkning af tjekkisk ret, der er i overensstemmelse med direktiv 2002/22, eftersom den tjekkiske retsorden forbyder Český telekomunikační úřad ikke i sin afgørelse at tage hensyn til, at den rimelige fortjeneste skal medregnes i nettoomkostningerne ved forsyningspligten.
Městský soud v Praze anerkendte, at dette direktivs direkte virkning ikke må være til skade for privatpersoner, men kvalificerede Telefónica Czech Republic, hvoraf 51% af aktierne var ejet af den tjekkiske stat, som værende under statens kontrol og således undergivet det pågældende direktivs direkte virkning, og fandt, at direktiv 2002/22 tidsmæssigt fandt anvendelse på forsyningspligtydelser, der blev leveret i hele kalenderåret 2004, og således ligeledes på perioden forud for Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af Den Europæiske Union den 1. maj 2004.
Český telekomunikační úřad iværksatte kassationsanke til Nejvyšší správní soud (Den Tjekkiske Republiks øverste forvaltningsdomstol) til prøvelse af Městský soud v Prazes dom.
Hvad angår spørgsmålet om det i henhold til direktiv 2002/22 er muligt i nettoomkostningerne ved forsyningspligten ligeledes at medregne den rimelige fortjeneste, der er fastsat i national ret, er Nejvyšší správní soud på grundlag af en ordlydsfortolkning af den opfattelse, at en fortjeneste, hvad enten den er rimelig eller ej, ikke kan anses for en udgiftspost, der henhører under begrebet »nettoomkostninger« ved forsyningspligten, som det erklæres og bestemmes i direktivet. Man skal imidlertid være opmærksom på, at nettoomkostningerne i henhold til det pågældende direktiv også kan omfatte de delvise omkostninger for »egenkapitalen«, som forsyningspligtudbyderen har afholdt. Disse omkostninger er, om end det ikke er helt hensigtsmæssigt, i henhold til de nationale bestemmelser omfattet af udtrykket »rimelig fortjeneste«. Nejvyšší správní soud finder det derfor nødvendigt at forelægge Domstolen et spørgsmål om, hvorvidt artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at begrebet »nettoomkostninger« ved forsyningspligten er til hinder for, at nettoomkostningerne, således som beregnet, også omfatter »den rimelige fortjeneste« for udbyderen af den tjeneste, der er omfattet af forsyningspligten, endog udtrykt i form af omkostninger til kapitalinvesteringer på op til 14,5% af egenkapitalens bogførte værdi.
Under disse omstændigheder har Nejvyšší správní soud besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 12 og 13 i [direktiv 2002/22] fortolkes således, at begrebet »nettoomkostninger« ved forsyningspligten som fastlagt ved direktivet er til hinder for, at udbyderens »rimelige fortjeneste« medregnes i beløbet for de fastlagte nettoomkostninger ved den pågældende forsyningspligt?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, har disse bestemmelser (artikel 12 og 13) i direktiv 2002/22 da direkte virkning?
3)
Hvis artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 har direkte virkning, kan denne virkning da påberåbes over for et erhvervsdrivende selskab, hvori en medlemsstat ejer (kontrollerer) 51% af aktierne – i dette tilfælde Telefónica Czech Republic a.s. – dvs. er selskabet en »statslig enhed« eller ej?
4)
Såfremt det første til det tredje spørgsmål besvares bekræftende, kan direktiv 2002/22 da også finde anvendelse på forhold, der gjorde sig gældende i perioden inden Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af Den Europæiske Union (fra den 1.1 til den 30.4.2004)?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at nettoomkostningerne ved forsyningspligten omfatter »den rimelige fortjeneste« for udbyderen af den af forsyningspligten omfattede tjeneste.
Eftersom T-Mobile Czech Republic og O2 Czech Republic er af den opfattelse, at den forelæggende rets spørgsmål ikke vedrører den væsentligste del af tvisten i hovedsagen, har de for Domstolen forelagt flere nye spørgsmål bl.a. vedrørende fastlæggelsen af de poster, der kan medregnes i nettoomkostningerne ved forsyningspligten samt fastlæggelsen af »den urimelige byrde«, der skal bæres af en virksomhed, som er udpeget til at varetage en forsyningspligt.
Det følger af artikel 267 TEUF, at det tilkommer den nationale ret og ikke parterne i hovedsagen at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål. Retten til at bestemme, hvilke spørgsmål der skal forelægges Domstolen, tilkommer således alene den nationale ret, og parterne kan ikke ændre deres indhold (jf. bl.a. dom Singer,
44/65
,
EU:C:1965:122
, s. 1198, og i denne retning dom Santesteban Goicoechea,
C-296/08 PPU
,
EU:C:2008:457
, præmis
).
Det ville endvidere være uforeneligt med Domstolens opgaver i henhold til traktatens artikel 267 TEUF og med Domstolens forpligtelse til at give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol at acceptere anmodninger fra parterne i hovedsagen om ændring af spørgsmålene, når henses til, at det i henhold til denne bestemmelse kun er forelæggelsesafgørelserne, der meddeles de pågældende parter (jf. bl.a. dom Phytheron International,
C-352/95
,
EU:C:1997:170
, præmis
, og i denne retning dom Santesteban Goicoechea,
C-296/08 PPU
,
EU:C:2008:457
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af selve ordlyden af forelæggelsesafgørelsen, der er blevet meddelt de berørte, som er omfattet af artikel 23 i statutten for Domstolen, at Nejvyšší správní soud har spurgt Domstolen om princippet om hensyntagen til en forrentning af den egenkapital, der investeres af den virksomhed, som er udpeget til at varetage en forsyningspligt, med henblik på at fastlægge størrelsen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, idet den ønsker at råde over oplysninger, der gør det muligt for den at bedømme, om der kan tages hensyn til denne egenkapitalforrentning, når den udgør 14,5% af den bogførte værdi af den egenkapital, der investeres af denne virksomhed.
Den forelæggende ret har derimod ikke henvist til et behov for at besvare andre spørgsmål vedrørende fastlæggelse af de poster, der kan medregnes i nettoomkostningerne ved forsyningspligten eller den »urimelige byrde«, som den virksomhed, der er udpeget til at varetage forsyningspligten, skal bære.
Der skal derfor foretages en besvarelse af den forelæggende rets første spørgsmål, uden at det er fornødent ligeledes at besvare de nye spørgsmål, som T Mobile Czech Republic og O2 Czech Republic har stillet.
Ifølge artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 skal der med henblik på fastlæggelse af størrelsen af den kompensation, som en virksomhed, der er udpeget til at varetage en forsyningspligt, har krav på, først foretages en beregning af nettoomkostningerne ved forsyningspligten for den virksomhed, der er udpeget til at varetage denne, og dernæst skal de nationale tilsynsmyndigheder, såfremt de mener, at en virksomhed pålægges en urimelig byrde, beslutte at indføre en ordning, der på transparente vilkår giver den pågældende virksomhed kompensation for de beregnede nettoomkostninger, og/eller dele nettoomkostningerne ved forsyningspligten mellem udbydere af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester.
Ifølge bilag IV, del A, andet afsnit, til direktiv 2002/22 beregnes nettoomkostningerne som forskellen mellem de nettodriftsomkostninger, en udpeget virksomhed har med denne pligt, og de nettodriftsomkostninger, den ville have uden denne pligt. Ved denne beregning og som medgivet af alle de berørte, der har afgivet indlæg til Domstolen, skal der tages hensyn til låneomkostninger eller egenkapitalomkostninger, når den udpegede virksomhed har måttet gøre brug af kapital for at gennemføre de nødvendige investeringer til varetagelse af forsyningspligten.
Det er i denne henseende uden betydning, at denne post i nettoomkostningerne ikke i den nationale lovgivning optræder under angivelsen »rimelig fortjeneste«, eftersom den rent faktisk udgør en omkostning, der bæres af forsyningspligtudbyderen.
Selv om direktiv 2002/22 ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til muligheden for at medregne egenkapitalomkostninger eller en »rimelig fortjeneste« ved beregningen af de nettoomkostninger, der bæres af den virksomhed, som varetager forsyningspligten, gør en formålsfortolkning af direktivet det imidlertid muligt at konkludere dette.
Artikel 3, stk. 2, i direktiv 2002/22 fremhæver behovet for at sikre forsyningspligtens varetagelse ved at vælge den mest effektive strategi og minimere konkurrenceforvridninger på markedet. Som anført i fjerde betragtning til dette direktiv kan sikring af forsyningspligtydelser indebære ydelse af nogle tjenester til nogle slutbrugere til priser, der afviger fra de priser, der fremstår af normale markedsbetingelser Dette er grunden til, at EU-lovgiver, som det fremgår af 18. betragtning til samme direktiv, har fastlagt, at medlemsstaterne om nødvendigt skal fastlægge ordninger til finansiering af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, såfremt det godtgøres, at forpligtelserne kun kan opfyldes med tab til følge eller er forbundet med nettoomkostninger, der ligger uden for normal forretningsstandard (jf. dom Base m.fl.,
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
).
Omkostningerne ved den investerede kapital udgør en del af de samlede omkostninger, der afholdes af en virksomhed, som opererer inden for normal forretningsstandard. De skal således ligeledes medregnes ved beregningen af de nettoomkostninger, der er forbundet med forsyningspligten, for at gøre det muligt for den virksomhed, som er udpeget til at varetage en forsyningspligt, at få godtgjort de særlige påløbne nettoomkostninger, uden at denne virksomhed afviger fra normal forretningsstandard eller lider et tab.
Endvidere, og således som det fremgår af 18. betragtning til direktiv 2002/22, skal den finansiering, der eventuelt ydes med henblik på at kompensere for de nettoomkostninger, der følger af forsyningspligten, være i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 107 TEUF og 108 TEUF. Som anført af Europa-Kommissionen skal der ved fortolkningen af begrebet »nettoomkostninger« i henhold til dette direktiv således tages hensyn til bestemmelserne vedrørende bedømmelsen af kompensationen for at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse på grundlag af artikel 107 TEUF.
I denne forbindelse har Domstolen allerede fastslået, at den kompensation, der udgør modydelsen til de ydelser, der leveres af de modtagende virksomheder til opfyldelse af forsyningspligten, ikke må overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af denne forsyningspligt, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forsyningspligten (jf. analogt dom Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg,
C-280/00
,
EU:C:2003:415
, præmis
).
For så vidt angår metoden for beregning af forrentningen af egenkapitalen fremgår det af 18. betragtning til direktiv 2002/22, at nettoomkostningerne i forbindelse med forsyningspligten skal beregnes korrekt, og at eventuel finansiering så vidt muligt skal ske uden at påvirke konkurrencen og virksomhederne. Godtgørelsen af kapitalen skal derfor være nødvendig og rimelig og være en direkte følge af den investering, der foretages til varetagelse af forsyningspligten, og må ikke føre til en overkompensation for den pågældende udbyder.
Som anført af Český telekomunikační úřad og Kommissionen indeholder punkt 61 i Kommissionens meddelelse om anvendelsen af Den Europæiske Unions statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse og artikel 5, stk. 1, i afgørelse 2012/21 angivelser af, hvorledes den »rimelige fortjeneste«, som modsvarer forrentningen af en kapital, skal bedømmes. Selv om denne meddelelse ikke udgør en bindende retsregel, kan den dog tjene som inspirationskilde ved fortolkningen af begrebet »nettoomkostninger« i henhold til direktiv 2002/22.
Ifølge samme meddelelses punkt 61 og artikel 5, stk. 5, i afgørelse 2012/21 skal der ved »rimelig fortjeneste« forstås den forrentning af kapitalen, som en gennemsnitsvirksomhed vil betinge sig, hvis den skal udføre en given tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i hele overdragelsesperioden, og som tager hensyn til virksomhedens risiko. Denne sidstnævnte afhænger af den berørte sektor, typen af tjenesteydelse og kompensationsmekanismens karakteristika. Ved denne kapitalforrentning forstås den interne rente af den investerede kapital, som virksomheden tjener i løbet af overdragelsesperioden. Kapitalforrentningen kan fastlægges ved at basere sig på sammenlignelige virksomheder.
Det er på baggrund af disse forskellige oplysninger, at det tilkommer den nationale ret at efterprøve, om den årlige forrentning, som anvendes i den nationale lovgivning, opfylder kriterierne i denne doms præmis 40-43, såfremt den fastlægges til en fast sats og udgør 14,5% af den bogførte værdi af den egenkapital, der investeres af den virksomhed, som er udpeget til at varetage en forsyningspligt.
Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at nettoomkostningerne ved forsyningspligten omfatter »den rimelige fortjeneste« for udbyderen af den tjeneste, som er omfattet af forsyningspligten, der udgøres af den egenkapitalforrentning, som en virksomhed, der kan sammenlignes med forsyningspligtudbyderen, vil betinge sig, hvis den skal udføre en given tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i hele overdragelsesperioden, og som tager hensyn til virksomhedens risiko.
Det andet og det tredje spørgsmål
Såfremt den forelæggende ret i forlængelse af den undersøgelse, der påhviler den i henhold til denne doms præmis 44, kan konstatere, at den omhandlede nationale lovgivning ikke svarer til det, der er angivet inden for rammerne af besvarelsen af det første spørgsmål, skal der foretages en besvarelse af det andet og det tredje spørgsmål, hvormed den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at de har direkte virkning, og – i bekræftende fald – om de kan påberåbes over for et erhvervsdrivende selskab, hvori en medlemsstat ejer 51% af aktierne.
Ifølge fast retspraksis kan et direktiv ikke i sig selv skabe forpligtelser for en borger, men kun skabe rettigheder. Det følger heraf, at en borger ikke kan påberåbe sig et direktiv over for en medlemsstat, når der er tale om en forpligtelse for staten, der er direkte forbundet med opfyldelsen af en anden forpligtelse, der i medfør af dette direktiv påhviler en tredjemand (jf. domme Wells,
C-201/02
,
EU:C:2004:12
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og Arcor m.fl.
C-152/07 – C-154/07
,
EU:C:2008:426
, præmis
).
Derimod kan blotte negative følgevirkninger for tredjemands rettigheder – selv hvis de klart kan fastslås – ikke begrunde, at en borger nægtes adgang til at påberåbe sig bestemmelser i et direktiv over for den berørte medlemsstat (jf. domme Wells,
C-201/02
,
EU:C:2004:12
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og Arcor m.fl.,
C-152/07 – C-154/07
,
EU:C:2008:426
, præmis
).
I hovedsagen vedrører den tvist, der er indbragt for den forelæggende ret, privatpersoner og den berørte medlemsstat, som handler gennem de nationale tilsynsmyndigheder, som udstedte den anfægtede afgørelse.
Det skal dernæst konstateres, at O2 Czech Republic udgør en tredjemand i forhold til den tvist, der er indbragt for den forelæggende ret, og kan kun påføres negative følgevirkninger, som ikke kan anses for pligter, der er pålagt i henhold til de direktiver, som er påberåbt for den forelæggende ret. Det følger heraf, at spørgsmålet om, hvorvidt denne virksomhed har en statslig karakter, ikke er relevant.
Henset til det ovenstående skal der foretages en undersøgelse af, om artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 opfylder betingelserne for at have direkte virkning.
Det følger i denne forbindelse af fast retspraksis, at borgere i alle tilfælde, hvor bestemmelserne i et direktiv ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise, ved de nationale domstole kan påberåbe sig disse bestemmelser over for staten, når den ikke har gennemført det korrekt (jf. domme Pfeiffer m.fl.,
C-397/01 – C-403/01
,
EU:C:2004:584
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og Arcor m.fl.,
C-152/07 – C-154/07
,
EU:C:2008:426
, præmis
).
Artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 opfylder disse kriterier, eftersom de klart angiver, at en eventuel finansiering af forsyningspligten skal ske på grundlag af en beregning af nettoomkostningerne, som skal fortolkes som omfattende ligeledes en »rimelig fortjeneste«, som svarer til forrentningen af en kapital, og at denne pligt ikke er undergivet nogen betingelse. Selv om direktiv 2002/22 overlader en vis skønsmargen til de nationale tilsynsmyndigheder ved gennemførelsen af disse bestemmelser, berører denne omstændighed imidlertid ikke den præcise og ubetingede karakter af den pligt, der følger af de nævnte bestemmelser (jf. analogt dom GMAC UK,
C-589/12
,
EU:C:2014:2131
, points 29, 30 og 32).
Det følger af det ovenstående, at det andet og det tredje spørgsmål skal besvares med, at artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at de har direkte virkning og direkte kan påberåbes af borgere ved en national domstol med henblik på at anfægte en afgørelse fra den nationale tilsynsmyndighed.
Det fjerde spørgsmål
Med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at det finder anvendelse ved fastlæggelsen af størrelsen af nettoomkostningerne ved den forsyningspligt, der varetages af den udpegede virksomhed i den periode, der ligger forud for Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af Unionen, dvs. for 2004 mellem den 1. januar og den 30. april 2004.
Tiltrædelsesaktens artikel 2 bestemmer, at fra tiltrædelsesdatoen er bestemmelserne i de oprindelige traktater og de retsakter, der er vedtaget af institutionerne og Den Europæiske Centralbank før tiltrædelsen, bindende for de nye medlemsstater og gælder i disse stater på de vilkår, som er fastsat i disse traktater og i tiltrædelsesakten.
Som fremhævet af Kommissionen indeholder den pågældende akt imidlertid ingen særlige bestemmelser vedrørende anvendelsen af artiklerne i direktiv 2002/22 inden de berørte medlemsstaters tiltrædelse.
Da der ikke foreligger sådanne bestemmelser, finder direktiv 2002/22 anvendelse på Den Tjekkiske Republik fra datoen for dens tiltrædelse af Unionen i henhold til tiltrædelsesaktens artikel 2, 53 og 54 (jf. i denne retning dom Saldanha og MTS,
C-122/96
,
EU:C:1997:458
, præmis
, kendelse Pannon,
C-143/09
,
EU:C:2009:564
, præmis
, dom Elektrownia Pątnów II,
C-441/08
,
EU:C:2009:698
, præmis
, og kendelse RANI Slovakia,
C-298/09
,
EU:C:2010:343
, præmis
).
Det følger heraf, at direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at det ikke finder anvendelse ved fastlæggelsen af størrelsen af nettoomkostningerne ved den forsyningspligt, der varetages af den udpegede virksomhed i den periode, som ligger forud for Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af Unionen, dvs. for 2004 i perioden fra den 1. januar til den 30. april 2004.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

1)
Artikel 12 og 13 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (forsyningspligtdirektivet) skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at nettoomkostningerne ved forsyningspligten omfatter »den rimelige fortjeneste« for udbyderen af den tjeneste, som er omfattet af forsyningspligten, der udgøres af den egenkapitalforrentning, som en virksomhed, der kan sammenlignes med forsyningspligtudbyderen, vil betinge sig, hvis den skal udføre en given tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i hele overdragelsesperioden, og som tager hensyn til virksomhedens risiko.
2)
Artikel 12 og 13 i direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at de har direkte virkning og direkte kan påberåbes af borgere ved en national domstol med henblik på at anfægte en afgørelse fra den nationale tilsynsmyndighed.
3)
Direktiv 2002/22 skal fortolkes således, at det ikke finder anvendelse ved fastlæggelsen af størrelsen af nettoomkostningerne ved den forsyningspligt, der varetages af den udpegede virksomhed i den periode, som ligger forud for Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af Unionen, dvs. for 2004 i perioden fra den 1. januar til den 30. april 2004.

Underskrifter
(
*
)   Processprog: tjekkisk.