CELEX: 62011TJ0289
Конкуренция
Административно производство
Решение за извършване на проверка
Правомощия на Комисията за проверка
Право на защита
Пропорционалност
Задължение за мотивиране

Обстоятелства, предхождащи спора
Жалбоподателите Deutsche Bahn AG, DB Mobility Logistics AG, DB Netz AG, DB Energie GmbH, Deutsche Umschlaggesellsschaft Schiene-Straße mbH (DUSS), DB Schenker Rail GmbH и DB Schenker Rail Deutschland AG, както и всички пряко или непряко контролирани от Deutsche Bahn юридически лица образуват международно предприятие, което осъществява дейности в областта на националния и международния превоз на стоки и пътници, логистиката и предоставянето на допълнителни услуги в железопътния транспорт. Засегнатите от настоящите дела дъщерни дружества са притежавани изцяло, пряко или непряко, от Deutsche Bahn.
Първа проверка
Първо решение за проверка
С Решение C (2011) 1774 от 14 март 2011 г. (преписки COMP/39.678 и COMP/39.731) (наричано по-нататък „първото решение за проверка“) Европейската комисия разпорежда извършването на проверка в Deutsche Bahn и във всички пряко или непряко контролирани от него юридически лица в съответствие с член 20, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ L 1, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
Член 1 от първото решение за проверка гласи:
„В Deutsche Bahn AG, […] както и във всички контролирани от него пряко или непряко юридически лица, включително DB Mobility Logistics AG, DB Energie GmbH, DB Schenker Rail GmbH и DB Schenker Rail Deutschland AG, трябва да се извърши проверка на тяхното поведение, което е възможно да представлява нарушение на член 102 от ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП в областта на железопътния транспорт и предоставянето на допълнителни услуги в държавите членки, в които съответните дъщерни дружества от групата DB участват в железопътния превоз на пътници и стоки, по-специално в Германия. Това поведение е свързано с вероятно неоправдано преференциално отношение от страна на DB Energie GmbH спрямо други дъщерни дружества от групата DB, по-конкретно под формата на схема за отстъпки във връзка със снабдяването с тягово електрозахранване, която позволява на групата DB да препятства по-нататък конкуренцията на пазара на железопътния транспорт.
Проверката може да се осъществи във всички помещения на групата Deutsche Bahn AG (по-специално в помещенията на Deutsche Bahn AG на адрес: Potsdamer Platz 2, 10785 Берлин, Германия, [на] DB Mobility Logistics AG — Potsdamer Platz 2, 10785 Берлин, Германия, [на] DB Energie GmbH — Pfarrer-Perabo-Platz 2, 60326 Франкфурт на Майн, Германия, на DB Schenker Rail GmbH — Rheinstrasse 2, 55116 Майнц, Германия, [на] DB Schenker Rail Deutschland AG — Rheinstrasse 2, 55116 Майнц, Германия).
Deutsche Bahn AG, както и всички контролирани от него пряко или непряко юридически лица, включително DB Mobility Logistics AG, DB Energie GmbH, DB Schenker Rail GmbH и DB Schenker Rail Deutschland AG, трябва да позволят осъществяването на проверка от упълномощените от Комисията длъжностни лица и другите придружаващи ги лица, както и от служителите на органите за защита на конкуренцията в съответната държава членка и упълномощените или определени от тези органи служители, които съдействат на споменатите длъжностни лица и техните придружители, чрез получаването на достъп до всички помещения, площи и транспортни средства в обичайното работно време на офисите. По искане на споменатите длъжностни лица и техните придружители те им предоставят за проверка книжата и всяка друга професионална документация, независимо от техния носител, като им позволят да проверяват тези книжа и други документи на място и да правят от тях копия или извлечения или да получават такива под каквато и да е форма. Те трябва да им позволят запечатването на всички търговски помещения, книги или документи в периода на проверката и доколкото това е необходимо за нейните цели. По искане на посочените длъжностни лица и техните придружители те предоставят незабавно обяснения на място за обстоятелствата, които се отнасят до предмета и целта на проверката, позволявайки на всички представители или членове на персонала да дават такива обяснения. Те трябва да позволят записването под каквато и да е форма на дадените обяснения“.
В член 2 от първото решение за проверка Комисия уточнява, че проверката може да започне на 29 март 2011 г. В член 3 от решението тя посочва, че Deutsche Bahn, както и всички пряко или непряко контролирани от него юридически лица се уведомяват за решението за проверка непосредствено преди самата проверка.
Първото решение за проверка е мотивирано по следния начин:
„Комисията разполага с информация, че DB Energie е могла да приложи преференциално отношение към съответните дъщерни дружества от групата DB, които присъстват на пазара на железопътния превоз на пътници и стоки в държавите членки, където тези дъщерни дружества осъществяват дейност и по-специално в Германия посредством схема за отстъпки, свързана със снабдяването с тягово електрозахранване. Това преференциално отношение би могло по-конкретно да е следствие от структурата на предлаганите от DB Energie отстъпки и евентуално да не бъде обективно оправдано. Комисията разполага с данни, които сочат, че DB Energie е могло още отпреди — поне от 2002 г. — да прилага подобни схеми за отстъпки за снабдяване с тягово електрозахранване. Освен това не е изключено DB Energie да е прилагало тези схеми за отстъпки или подобни на тях схеми и преди това. Предполага се, че този търговски подход позволява на съответните дъщерни дружества от групата DB да получават предимство спрямо своите конкуренти по-нататък по веригата на пазара на железопътния транспорт в държавите членки, в които тези дъщерни дружества от групата DB осъществяват дейности в областта на железопътния превоз на пътници и стоки, по-специално в Германия, и че групата DB може по този начин да препятства конкуренцията на тези пазари. Ако се установи, че описаните по-горе практики отговарят на действителността, те представлява нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП.
Необходимо е Комисията да направи проверки на основание член 20 от Регламент № 1/2003, за да разгледа всички релевантни обстоятелства, които са свързани с предполагаемите съгласувани практики и с общия контекст, като определи точната степен на участие на съответните юридически лица.
Решенията за определяне на цените в групата DB вероятно са вземани на различни равнища в предприятието. Възможно е освен това относими доказателства да бъдат открити и в дъщерните дружества от групата DB, ползващи се изглежда от потенциално неоправдани изгодни цени, което позволява да се препятства конкуренцията на пазара на железопътния транспорт. Следователно налице са улики, че във всяко от местата, изброени в член 1 от настоящото решение, могат да бъдат открити доказателства.
Съгласно информацията, с която разполага Комисията, прилаганата преди от DB Energie ценова система на германския пазар на железопътния превоз на пътници и стоки вече е била предмет на спорове в Германия, по които страни са били регулаторните органи и органите за защита на конкуренцията. Поради това съответните юридически лица вече знаят, че регулаторните органи и органите за защита на конкуренцията упражняват контрол върху тяхната система за определяне на тарифите. Освен това Комисията е установила в миналото, че практиките на групата DB в областта на определянето на цените нарушават член 102 ДФЕС, нещо което е потвърдено от съдилищата на Европейския съюз. Следователно съответните юридически лица биха могли да се опитат да прикрият, да отстранят или да отрекат доказателства, които са свързани с тези практики, за да предотвратят разкриването на евентуални незаконни практики в областта на определянето на цените.
За да се гарантира ефикасността на проверките, е от съществено значение те да се осъществят едновременно на различни места и без предварително да се предупреждават юридическите лица, за които се предполага, че са участвали в нарушението.
За целта проверката на юридическите лица е необходимо да се разпореди съгласно член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003“.
Провеждане на първата проверка
На 29 март 2011 г. сутринта 32 длъжностни лица на Комисията се представят в помещенията на жалбоподателите в Берлин (Германия), във Франкфурт на Майн (Германия) и в Майнц (Германия) и им връчват първото решение за проверка, прието на основание член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003.
Жалбоподателите се свързват със своите адвокати, които присъстват на проверката още от първия ден. Те не повдигат възражения срещу проверката, нито възразяват срещу непредставянето на съдебно разрешение. След връчването те не се противопоставят и на проверката въз основа на член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003. Поради това в никой момент Комисията не прибягва до съдействието на властите на държавата членка в съответствие със същия член 20, параграф 6 от посочения регламент.
След връчването на първото решение за проверка представители на предприятието подписват протокола за връчване. Те предоставят на проверяващите органиграмите и телефонните указатели на предприятието, отговарят на въпроси относно самоличността на някои служители, придружават проверяващите в кабинетите на проверяваните лица и не повдигат възражения срещу претърсването на тези кабинети. Наличните преписки в посочените кабинети са разгледани, някои от тях цялостно. По някои ключови думи проверяващите проучват и електронни документи като електронни писма.
Между сутринта на 29 март 2011 г. и около 14,00 ч. на 31 март 2011 г. проверяващите установяват в помещенията на DB Schenker Rail Deutschland в Майнц документи, въз основа на които Комисията приема, че може да се предположи за наличието на друго антиконкурентно поведение. Това антиконкурентно поведение имало за цел да се дискриминират конкурентите в областта на железопътния транспорт посредством управляваната от жалбоподателите инфраструктура и някои свързани с нея услуги. Когато даден документ се е оказвал недвусмислено свързван с тези нови подозрения, той е бил съхраняван отделно.
Комисията приема за необходимо да предприеме разследване спрямо DUSS, което довежда до приемането на второто решение за проверка.
Първата проверка в Deutsche Bahn и DB Mobility Logistics в Берлин приключва на 31 март 2011 г.
Втора проверка
Второ решение за проверка
С Решение C (2011) 2365 от 30 март 2011 г. (преписки COMP/39.678 и COMP/39.731) (наричано по-нататък „второто решение за проверка“) Комисията разпорежда извършването на проверка в Deutsche Bahn и във всички пряко или непряко контролирани от него юридически лица в съответствие с член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003.
Член 1 от второто решение за проверка гласи:
„В Deutsche Bahn AG, […] както и във всички контролирани от него пряко или непряко юридически лица, включително DB Mobility Logistics AG, DB Netz AG, Deutsche Umschlagegesellsschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH, DB Schenker Rail GmbH и DB Schenker Rail Deutschland AG, трябва да се извърши проверка на тяхното поведение, което е възможно да представлява нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП в областта на железопътния транспорт и предоставянето на допълнителни услуги в държавите членки, в които съответните дъщерни дружества от групата DB участват в железопътния транспорт, по-специално в Германия. Това поведение е свързано с вероятно неоправдана дискриминация от страна на Deutsche Umschlagegesellschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH по отношение на конкурентите на групата DB, която да позволи на последната да препятства по-нататък конкуренцията на пазара на железопътния транспорт. Проверката може да се осъществи във всички помещения на групата Deutsche Bahn AG […]“.
В член 2 от второто решение за проверка Комисията уточнява, че проверката може да започне на 30 март 2011 г. В член 3 от същото решение тя посочва, че Deutsche Bahn, както и всички пряко или непряко контролирани от него юридически лица, се уведомяват за решението за проверка непосредствено преди самата проверка.
Второто решение за проверка е мотивирано по следния начин:
„Въз основа на информацията, с която вече разполага, Комисията има данни, че е възможно DUSS да създава неблагоприятни условия за конкурентите, осъществяващи дейност на пазара на железопътния транспорт в Германия, като затруднява достъпа им до терминалите на DB или като ги дискриминира, което би му позволило да злоупотребява със своето господстващо положение на пазара. По-специално това би могло да следва от обстоятелството, че DUSS предоставя неподходящ достъп до терминалите, извършва по-слабо ефикасни услуги или отказва достъпа до терминали. Комисията има данни, че тези практики се прилагат от 2007 г. Предполага се, че този търговски подход позволява на съответните дъщерни дружества от групата DB да получават предимство спрямо своите конкуренти по-нататък по веригата на пазара на железопътния транспорт в държавите членки, в които тези дъщерни дружества от групата DB осъществяват дейности в областта на железопътния транспорт, по-специално в Германия, и че групата DB може по този начин да препятства конкуренцията на тези пазари. […]
На 29 март 2011 г., при извършването на проверки в помещенията на групата DB за установяването на евентуални практики с незаконни цени, Комисията е уведомена, че доказателства, които са свързани с посочените практики, се намират във владение на юридически лица от групата DB. Поради това съответните юридически лица биха могли да се опитат да прикрият, да отстранят или да отрекат тези доказателства и други свързани с тези практики обстоятелства, за да предотвратят разкриването на евентуални незаконни практики.
Освен това в хода на посочените проверки Комисията получава информация за съществуването на доказателства относно възможно антиконкурентно поведение, изразяващо се в стратегическо прибягване до инфраструктурата, управлявана от дружествата от групата DB, и до извършването на железопътни услуги. Това предполагаемо поведение засяга в частност достъпа до съоръжения за поддръжка и поправка и извършването на свързани с тях услуги. Подобно поведение изглежда има за цел да предотврати или препятства дейността на конкурентите на групата DB в областта на железопътния транспорт.
[…]“.
Провеждане на втората проверка
На 31 март 2011 г., около 14,00 ч., в хода на първата проверка Комисията връчва на жалбоподателите второто решение за проверка от 30 март 2011 г.
Подпомагани от своите адвокати, жалбоподателите не повдигат възражения срещу второто решение за проверка и не възразяват срещу непредставянето на съдебно разрешение. След връчването те не се противопоставят и на проверката въз основа на член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003. Поради това в никой момент Комисията не прибягва до съдействието на властите на държавата членка в съответствие със същия член 20, параграф 6 от посочения регламент.
Втората проверка в DB Schenker Rail Deutschland приключва на 1 април 2011 г. в Майнц.
Трета проверка
Трето решение за проверка
С Решение C (2011) 5230 от 14 юли 2011 г. (преписка COMP/39.678 и COMP/39.731) (наричано по-нататък „третото решение за проверка“) Комисията разпорежда извършването на проверка в Deutsche Bahn и във всички контролирани от него пряко или непряко юридически лица в съответствие с член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003.
Член 1 от третото решение за проверка гласи:
„В дружеството Deutsche Bahn AG, […] както и във всички контролирани от него пряко или непряко юридически лица, включително Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene Strasse (DUSS) mbh, DB Netz AG, DB Schenker Rail GmbH и DB Schenker Rail Deutschland AG, трябва да се извърши проверка на тяхното поведение, което е възможно да представлява нарушение на член 102 от ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП в областта на железопътния транспорт и предоставянето на допълнителни услуги в държавите членки, в които съответните дъщерни дружества от групата DB участват в железопътния транспорт, по-специално в Германия. Практиките се отнасят до евентуална неоправдана дискриминация на конкурентите на групата DB от страна на Deutsche Umschlagegesellschaft Schiene Strasse GmbH (DUSS) mbH, която дава възможност на групата DB да препятства конкуренцията по-нататък по веригата на пазара на железопътния транспорт и поради това да поставя конкурентите в неизгодно положение.
Проверката може да се осъществи във всички помещения на групата Deutsche Bahn AG […]“.
В член 2 от третото решение за проверка Комисията уточнява, че проверката може да започне на 26 юли 2011 г. В член 3 от това решение тя посочва, че Deutsche Bahn, както и всички пряко или непряко контролирани от него юридически лица се уведомяват за решението за проверка непосредствено преди самата проверка.
Третото решение за проверка е мотивирано по следния начин:
„– Комисията осъществява проверка за възможна антиконкурентна система, състояща се в стратегическо използване на инфраструктурата, управлявана от дружествата от групата DB. Тази предполагаема система включва практики, отнасящи се до достъпа до терминалите и образуването на свързаните с терминалите цени, както и до свързани с тях услуги. Тези практики биха могли да имат за цел да препятстват, да усложнят или да оскъпят дейностите на конкурентите на групата DB в областта на железопътния транспорт, за които достъпът до дадената инфраструктура е необходим. В рамките на тези разследвания Комисията предприе проверки от 29 март до 1 април 2011 г. в помещенията на дружествата DB AG, DB Mobility Logistics AG, DB Schenker Rail GmbH, DB Schenker Rail DE и DB Energie GmbH.
– Въз основа на информацията, с която вече разполага, включително — макар не изключително — тази, която е получена по време на споменатите проверки, Комисията събра улики, сочещи, че DUSS е възможно да поставя в неизгодно положение конкурентите на пазара на железопътния транспорт в Германия чрез препятстване, усложняване или оскъпяване на достъпа до терминалите, по-специално като предоставя неподходящ или по-скъп достъп до терминалите, предлагайки по-слабо ефикасни или по-скъпи услуги, свързани с тях, или като отказва достъпа до терминали или до свързани с тях услуги. Подобни практики е възможно да не са обективно оправдани. Комисията разполага с улики, водещи до заключението, че някои от тези практики са били осъществявани поне от 2007 г. Освен това Комисията е запозната с документ, в който се посочва за евентуално предоставена от DUSS на DB Schenker Rail DE „скрита отстъпка“. Съгласно документа тя е била потвърдена през 2010 г. Комисията не разполага с данни относно влизането в сила на тази отстъпка.
– Предполага се, че разглежданите дъщерни дружества от групата DB, в частност DB Schenker Rail DE, получават благодарение на тези практики предимство пред своите конкуренти по-нататък по веригата на пазара на железопътния транспорт в държавите членки, в които тези дъщерни дружества от групата DB осъществяват дейности на пазара на железопътния транспорт — по-специално в Германия, — и че това позволява на групата DB да препятства конкуренцията на тези пазари“.
Провеждане на третата проверка
На 26 юли 2011 г. около 9,30 ч. длъжностните лица на Комисията се представят в помещенията на DUSS и връчват на жалбоподателите третото решение за проверка, прието на основание член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003.
Подпомагани от своите адвокати, жалбоподателите не повдигат възражения срещу третото решение за проверка и не възразяват срещу непредставянето на съдебно разрешение. След връчването те не се противопоставят и на проверката въз основа на член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003. Поради това в никой момент Комисията не прибягва до съдействието на властите на държавата членка в съответствие със същия член 20, параграф 6 от посочения регламент.
Третата проверка приключва на 29 юли 2011 г.
Производство и искания на страните
Жалбоподателите подават настоящите жалби в секретариата на Общия съд на 10 юни и 5 октомври 2011 г.
С определения от 12 януари, 31 януари и 12 март 2012 г. Съветът на Европейския съюз, Надзорният орган на ЕАСТ и Кралство Испания са допуснати да встъпят по дела T‑289/11, T‑290/11 и T‑521/11 в подкрепа на исканията на Комисията, а Надзорният орган на ЕАСТ е допуснат да използва английски език за целите на писмената и устната фаза на производството.
Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (четвърти състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на предвидените в член 64 от Процедурния правилник на Общия съд процесуално-организационни действия поставя писмени въпроси на страните и на два пъти иска от тях да представят определени документи. Страните изпълняват тези искания в определените срокове.
За целите на устната фаза на производството и на съдебното решение дела T‑289/11, T‑290/11 и T‑521/11 са съединени с определение на председателя на четвърти състав на Общия съд от 22 януари 2013 г.
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание от 9 април 2013 г.
Жалбоподателите искат от Общия съд:
—
да отмени първото, второто и третото решение за проверка на Комисията,
—
при условията на евентуалност да уважи възражението за незаконосъобразност на член 20, параграфи 4—8 от Регламент № 1/2003,
—
да отмени всички мерки, взети въз основа на проверките, проведени в изпълнение на първото, второто и третото решение за проверка,
—
да осъди по-специално Комисията да върне всички копия от документи, направени в рамките на проверките, при условие че бъдещите решения на Комисията могат да бъдат отменени от Общия съд,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията, подкрепяна от Кралство Испания, иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбите,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
Съветът иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбите, доколкото се основават на възражението за незаконосъобразност на член 20, параграфи 4—8 от Регламент № 1/2003,
—
да се произнесе по съдебните разноски.
Надзорният орган на ЕАСТ иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбите.
От правна страна
Жалбоподателите изтъкват по същество пет правни основания в подкрепа на своите жалби за отмяна.
Първите две правни основания са изведени, от една страна, от нарушение на основното право на жалбоподателите на неприкосновеност на тяхното жилище (член 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз (
ОВ C 83, 2010 г., стр. 389
) и член 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“) поради липсата на поискано предварително съдебно разрешение, и от друга страна, от нарушение на основното право на жалбоподателите на ефективна съдебна защита (член 47 от Хартата на основните права и член 6 от ЕКПЧ) поради липсата на предварително съдебно разрешение и липсата на упражнен в разумен срок пълен съдебен контрол над решенията за проверка както от фактическа, така и от правна страна.
В отговор на писмен въпрос на Общия съд жалбоподателите повдигат с реплика в подкрепа на първото правно основание и при условията на евентуалност възражение за незаконосъобразност на член 20, параграфи 4—8 от Регламент № 1/2003, в случай че Общия съд приеме, че този регламент не изисква предварителното получаване на съдебно разрешение.
Третото правно основание е изведено от нарушение на правото на защита, доколкото втората и третата проверка били основани на информация, получена неправомерно в хода на първата проверка. Според жалбоподателите в хода на първата проверка Комисията умишлено е търсила данни за DUSS, макар тази проверка да се е отнасяла само до захранването с електрическа енергия на теглителните средства (наричана по-нататък „ЕТС“).
Четвъртото правно основание е изведено от нарушение на правото на защита поради несъразмерно широкото описание на предмета на проверките в член 1 на всяко от трите решения за проверки, в частност по отношение на естеството на поведението, което се вменява във вина, географския обхват на пазара и продължителността на предполагаемите нарушения.
Петото правно основание, отчасти общо за трите дела, е изведено от нарушение на принципа на пропорционалност. Жалбоподателите твърдят по същество, че Комисията е надхвърлила подходящото и необходимото за достигане на преследваната цел.
Комисията счита за недопустими и/или във всички случаи за необосновани петте правни основания, изведени в подкрепа на първото искане на жалбоподателите. Тя счита второто, третото и четвъртото искане на жалбоподателите за недопустими.
По първото правно основание, изведено от нарушението на правото на неприкосновеност на жилището поради липсата на предварително съдебно разрешение
С първото правно основание жалбоподателите твърдят, че доколкото трите решения за проверки са били взети без предварително съдебно разрешение, те не зачитат гаранциите, предоставени от установения в член 7 от Хартата на основните права и в член 8 от ЕКПЧ принцип на неприкосновеност на жилището.
С реплика, при условията на евентуалност — ако Общият съд прецени, че Регламент № 1/2003 не изисква приемането на предварително съдебно разрешение и следователно че за Комисията е било невъзможно да представи искане за получаване на такова оправомощаване — жалбоподателите повдигат възражение за незаконосъобразност с оглед на член 20, параграфи 4—8 от Регламент № 1/2003.
Комисията оспорва както обосноваността, така и допустимостта на първото правно основание и на възражението за незаконосъобразност.
По допустимостта
Комисията повдига две отделни възражения за недопустимост.
На първо място, Комисията, подкрепена от Кралство Испания, счита, че първото правно основание, посочено в подкрепа на първото искане, което има за цел отмяната на трите решения за проверки, по същество е несъстоятелно, а оттук и че то е недопустимо с оглед на постоянната съдебна практика (Решение на Съда от 17 октомври 1989 г. по дело Dow Chemical Ibérica и др./Комисия,
97/87-99/87, Recueil, стр. 3165
, точки 40 и 41 и Решение на Общия съд от 8 март 2007 г. по дело France Télécom/Комисия,
T-339/04, Сборник, стр. II-521
, точка 54). Според нея, дори да се предположи, че правното основание на жалбоподателите е основателно, то би могло да засегне само законосъобразността на провеждането на проверките, а не законосъобразността на самото решение за проверките.
С оглед на това, първо, следва да се приеме, че в писмените си становища Комисията установява погрешна връзка между несъстоятелността на дадено правно основание или оплакване и неговата допустимост. Всъщност, да се квалифицира дадено правно основание или оплакване като несъстоятелно, означава да се вземе предвид, без да е необходимо да се разглежда неговата основателност, че то не би могло да повлияе на разрешаването на спора. Напротив, недопустимо правно основание или оплакване, което при все това би могло да повлияе на разрешаването на спора, не е било повдигано при условия, които да позволят на Съда да прецени неговата основателност. Следователно, противно на твърдението на Комисията, несъстоятелността на даден довод при всички случаи не е от естество да доведе до неговата недопустимост.
Второ, аргументацията на Комисията относно несъстоятелността на доводите на жалбоподателите се основава на погрешно тълкуване на първото правно основание.
В Решение по дело Dow Cheminal Ibérica и др./Комисия, точка 46 по-горе (точки 40 и 41) и в Решение по дело France Télécom/Комисия, точка 44 по-горе (точка 54), посочени от Комисията в подкрепа на нейните доводи, съдилищата на Съюза напомнят, че съгласно постоянната съдебна практика законосъобразността на даден акт трябва да се преценява въз основа на правните и фактическите обстоятелства, съществуващи към датата на приемането му, и поради това прилагането на решение, с което се разпорежда проверка, не се отразява върху законосъобразността на решението, с което се разпорежда проверката.
Със своето първо правно основание обаче жалбоподателите искат Общият съд да установи ново формално изискване, което би се отнасяло до законосъобразността на решенията за проверки. Всъщност, доколкото според използваните от жалбоподателите понятия дадено решение за проверка трябва по необходимост да е „свързано“ или „приобщено“ към получаването на оправомощаване, то първото правно основание трябва да се разбира в смисъл, че само решенията за проверки, които предвиждат предварителното получаване на съдебно оправомощаване, биха могли законосъобразно да бъдат приети от Комисията.
При тези условия доводите на Комисията трябва да се отхвърлят, доколкото правното основание на жалбоподателите не е нито несъстоятелно, нито недопустимо.
На второ място, що се отнася до повдигнатото с репликата възражение за незаконосъобразност, Комисията, подкрепена от Надзорния орган на ЕАСТ, счита, че то е закъсняло по смисъла на член 48, параграф 2 от Процедурния правилник.
Съветът счита, че възражението за незаконосъобразност е допустимо само доколкото се отнася до член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, което е правното основание за приемане на решенията за проверка. Член 20, параграф 5 от този регламент е недопустим, доколкото няма никаква връзка с обстоятелствата и доколкото жалбоподателите формално не са противопоставили на проверките възражението за незаконосъобразност по член 20, параграфи 5—8 от същия регламент.
Жалбоподателите оспорват закъснелия характер на възражението за незаконосъобразност, тъй като то само уточнявало основното искане.
В това отношение следва да се приеме, че с първото правно основание жалбоподателите мълчаливо оспорват законосъобразността на Регламент № 1/2003, въз основа на който е прието решението. Доколкото не предвижда изрично задължение за Комисията да получи съдебно оправомощаване от Общия съд или от национална юрисдикция, Регламент № 1/2003 не бил съобразен с разпоредбите на Хартата на основните права и на ЕКПЧ в съответствие с тълкуването на Европейски съд по правата на човека (наричан по-нататък „ЕСПЧ“). Поради това, противно на твърдението на Комисията и на Надзорния орган на ЕАСТ, следва да се приеме, че изрично повдигнатото с репликата възражение за незаконосъобразност представлява направено в точка 17 от репликата разширение на правно основание, което е мълчаливо, но ясно повдигнато с жалбата (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 18 ноември 2004 г. по дело Ferriere Nord/Комисия,
T-176/01, Recueil, стр. II-3931
, точка 136 и цитираната съдебна практика).
При все това, както Съветът основателно напомня, инцидентно повдигнатото възражение за незаконосъобразност по член 277 ДФЕС във връзка с основното оспорване на законосъобразността на дадено решение е допустимо само когато съществува връзка между оспорвания акт и нормата, по отношение на която е повдигнато възражението за незаконосъобразност. Доколкото обаче целта на член 277 ДФЕС не е да позволи на някоя от страните да оспорва приложимостта на който и да е акт с общо приложение в полза на който и да е иск или жалба, то обхватът на възражението за незаконосъобразност трябва да бъде сведен до необходимото за разрешаването на спора. От това следва, че актът с общо приложение, по отношение на който е повдигнато възражението за незаконосъобразност, следва пряко или непряко да е приложим към случая, който е предмет на иска или жалбата и трябва да съществува пряка правна връзка между оспореното индивидуално решение и разглеждания акт с общо приложение (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 26 октомври 1993 г. по дело Reinarz/Комисия,
T-6/92 и T-52/92, Recueil, стр. II-1047
, точка 57 и цитираната съдебна практика).
В конкретния случай първото, второто и третото решение за проверка са били приети единствено на основание член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003. Член 20, параграф 5 от същия регламент няма връзка с настоящия спор и липсата на оспорване от жалбоподателите е направило безполезно прибягването до предвидения в член 20, параграфи 6—8 от Регламент № 1/2003 механизъм.
При тези условия следва да се счита, че възражението за незаконосъобразност е допустимо само доколкото се отнася до член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003.
По съществото на спора
На първо място жалбоподателите се основават на развитието на съдебната практика на ЕСПЧ, в частност в Решение по дело Société Colas Est и др. c/у Франция (16 април 2002 г.,
Recueil des arrêts et décisions
, 2002‑III), Решение по дело Société Canal Plus и др. с/у Франция (21 декември 2010 г., req. 29408/08) и Решение по дело Société Métallurgique Liotard Frères c/у Франция (5 май 2011 г., req. 29598/08), за да твърдят, че решение за проверка, което не е свързано или приобщено към съдебно разпореждане, даващо предварително разрешение, нарушава правата им по член 7 от Хартата на основните права. Също така ЕСПЧ посочил, че проверките без предварително съдебно оправомощаване са непропорционални с оглед на преследваните цели.
Според жалбоподателите предварително съдебно оправомощаване вече било необходимо в повечето държави членки, сред които е Германия. Освен това те подчертават, че такова оправомощаване е вече необходимо по отношение на предвидените в член 21, параграф 3 от Регламент № 1/2003 помещения. Понастоящем Комисията била единствен съдник на собствените си действия при проверки на помещения на предприятията.
На второ място жалбоподателите твърдят, че необходимостта от представяне на предварително съдебно оправомощаване не се ограничавала до случаите, при които предприятието оспорва проверката по смисъла на член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003. Всъщност те считат, първо, че нарушението на основните права настъпва в момента, в който длъжностните лица на Комисията влязат в предприятието, второ, че предприятието няма нито времето, нито средствата да проверява при пристигането на длъжностните лица на Комисията пропорционалния характер на проверката, трето, че Комисията има право да предприема пряко принудителни мерки като запечатване на помещения или налагане на глоби, и четвърто, че възможността за противопоставяне на проверката или на неподходящото поведение на длъжностните лица на Комисията остава теоретична, като се има предвид опасността при подобни случаи от налагане на глоба по реда на член 23, параграф 1, буква в) от Регламент № 1/2003, както това станало видно, от една страна, от процедурата, неправомерно образувана от Комисията срещу Sanofi Aventis (документ на Комисията с номер MEMO/08/357 от 2 юни 2008 г.) за санкциониране на предприятието за това, че е поискало да се противопостави на проверката, и от друга страна, от провеждането на първата проверка, по време на която длъжностните лица на Комисията заплашили да закрият компютърната система на жалбоподателите, ако не получат паролите за достъп до пощенските кутии на определени служители на жалбоподателите.
С репликата си жалбоподателите посочват, от една страна, че съгласно съдебната практика на ЕСПЧ единствено положение на неминуема опасност в областта на наказателното право може да оправдае липсата на предварително съдебно оправомощаване, и от друга страна, че Регламент № 1/2003 не би бил правомерен, ако не допуска получаването на предварително оправомощаване.
Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателите.
В самото начало трябва да се посочи, че за преценяване на основателността на първото правно основание е необходимо да се разгледа по същество въпросът дали въведената с Регламент № 1/2003 система е съобразена с основните права. Поради това Общият съд счита, че основателността на възражението за незаконосъобразност по отношение на член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 следва да се прецени при разглеждането на основателността на първото правно основание.
В това отношение трябва да се посочи, че упражняването на предоставените на Комисията от член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 правомощия за проверка на дадено предприятие представлява очевидно вмешателство в неговото право на зачитане на личния живот, жилището и кореспонденцията му. Това не се оспорва от Комисията или от встъпилите на настоящите производства страни. Следователно поставеният в случая въпрос е дали липсата на предварително съдебно оправомощаване води по необходимост до незаконосъобразност на административната намеса и евентуално дали въведената с Регламент № 1/2003 система предоставя достатъчно закрилящи гаранции при липсата на предварително съдебно оправомощаване.
В своята неотдавнашна съдебна практика (ЕСПЧ, Решение по дело Harju c/у Финландия от 15 февруари 2011 г., req. 56716/09, точки 40 и 44 и Решение по дело Heino c/у Финландия от 15 февруари 2011 г., req. 56715/09, точки 40 и 44) ЕСПЧ подчертава важността да бъде предприето много по-сериозно разглеждане на гаранциите, когато проверките биха могли да се осъществят при липса на предварително съдебно оправомощаване. Той ясно установява принципа, съгласно който липсата на предварително съдебно оправомощаване може да се компенсира чрез осъществен след проверката пълен контрол.
Поради това трябва да се приеме, че с оглед на неотдавнашната съдебна практика на ЕСПЧ липсата на предварително съдебно оправомощаване сама по себе си не е от естество да доведе до незаконосъобразност на дадена намеса по смисъла на член 8 от ЕКПЧ.
Доводите на жалбоподателите, които целят да омаловажат значението на Решение на ЕСПЧ по дело Heino c/у Финландия и Решение на ЕСПЧ по дело Harju c/у Финландия, точка 66 по-горе, не могат да поставя под съмнение този извод.
Според жалбоподателите от тези решения следвало, че единствено положение на неминуема опасност с оглед на предотвратяването на престъпление би могло да оправдае липсата на предварително съдебно оправомощаване.
Подобно на Комисията обаче, трябва да се подчертае, че от една страна, точка 31 от Решение на ЕСПЧ по дело Harju c/у Финландия, точка 66 по-горе, на което се основават жалбоподателите, за да обърнат внимание на важността на наличието на неминуема опасност, се намира в частта от решението, която обобщава доводите на ответника, а не в тази, в която се съдържа преценката на ЕСПЧ. От друга страна, трябва да се посочи, че преценката на ЕСПЧ не се основава изобщо на наличието на неминуема опасност, противно на твърденията на жалбоподателите. Впрочем наличието на неминуема опасност не е решаващо обстоятелство и в Решение на ЕСПЧ по дело Mastepan c/у Русия (14 януари 2012 г., req. 3708/03) и Решение на ЕСПЧ по дело Varga c/у Румъния (1 април 2008 г., req. 73957/01). Накрая, както с основание подчертава Комисията, фактът, че Решение на ЕСПЧ по дело Harju c/у Финландия и Решение на ЕСПЧ по дело Heino c/у Финландия, точка 66 по-горе, се отнасят до наказателното право, подсилва тяхното значение по отношение на настоящите производства.
Несъстоятелни са и доводите на жалбоподателите, които целят да докажат, че в Решение на ЕСПЧ по дело Société Colas Est и др. с/у Франция, точка 59 по-горе, е възприето изцяло приложимо към настоящия случай разрешение.
В действителност от това решение, и в частност от точка 49, следва, че липсата на предварително оправомощаване е само един от елементите, които ЕСПЧ е взел предвид, за да приеме, че има нарушение на член 8 от ЕКПЧ. В частност ЕСПЧ взема предвид обема на правомощията, с които разполага компетентният орган, обстоятелствата на вмешателството и обстоятелството, че съществувалата към дадената епоха система е предвиждала само ограничен брой гаранции. Това положение е различно от положението, което е преобладаващо в правото на Съюза (вж. точки 74—99 по-долу).
Въпреки че, противно на твърденията на жалбоподателите, липсата на предварително съдебно оправомощаване не е от естество сама по себе си да доведе до незаконосъобразност на дадено вмешателство, следва да се разгледа дали въведената с Регламент № 1/2003 система, в частност член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 и начинът, по който той е приложен с приемането на трите решения за проверки, предоставя подходящи и достатъчни гаранции, които съответстват на едно достатъчно строго поставяне в рамки на правомощията на Комисията. Всъщност ЕСПЧ постоянно напомня, че приемливата степен на защита срещу представляващата посегателство намеса по член 8 от ЕКПЧ предполага наличието на правна рамка и на строги граници (ЕСПЧ, Решение по дело Harju c/у Финландия, точка 66 по-горе, точка 39, Решение по дело Heino c/у Финландия, точка 66 по-горе, точка 40, Решение по дело Varga c/у Румъния, точка 70 по-горе, точка 70 и Решение по дело Société Canal Plus и др. c/у Франция, точка 59 по-горе, точка 54).
Във връзка с това следва да се посочи наличието на пет категории гаранции, които се отнасят, първо, до мотивите за решенията за проверка, второ, до наложените на Комисията граници при осъществяване на проверките, трето, до невъзможността Комисията да осъществи проверките чрез сила, четвърто, до намесата на националните власти, и пето, до съществуването на последващи средства за защита.
На първо място, що се отнася до мотивирането на решенията, с които се разпорежда проверка, от съдебната практика е видно, че то има за цел да се разкрие обоснованият характер на предвидената намеса в съответните предприятия (вж. Решение по дело France Télécom/Комисия, точка 44 по-горе, точка 57 и цитираната съдебна практика). По-нататък, това решение трябва да е съобразено с предвиденото в член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003. Така в решението трябва да се посочват предметът и целта на проверката, датата, на която тя да започне, и санкциите по членове 23 и 24 от същия регламент, както и правото на обжалване на решението пред Съда. От съдебната практика следва, че в мотивите също трябва да се посочат хипотезите и презумпциите, които Комисията възнамерява да провери (Решение на Общия съд от 12 юли 2007 г. по дело CB/Комисия, T‑266/03, непубликувано в Сборника, точки 36 и 37).
Комисията обаче не е длъжна нито да даде правилна правна квалификация на предполагаемите нарушения, нито да предостави на предприятието цялата информация, с която разполага, нито да посочи периода, през който предполагаемото нарушение е било извършено (Решение по дело France Télécom/Комисия, точка 44 по-горе, точка 58).
Въпреки това, за да гарантира възможността на предприятието да се възползва от правото си на оспорване, решението за проверка, освен изброените в член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 формални елементи, трябва да съдържа описание на характеристиките на подозираното нарушение, като посочва пазара, който се предполага, че е засегнат, и естеството на подозираните ограничения на конкуренцията, както и областите, които са засегнати от подозираното нарушение, предмет на проверката, разяснение в какво се е изразило предполаганото участие на предприятието в нарушението, какво се издирва и обстоятелствата, които трябва да бъдат проверени (вж. Решение по дело France Télécom/Комисия, точка 44 по-горе, точка 59 и цитираната съдебна практика).
Контролирането на мотивите на дадено решение позволява на съда да следи за спазването на принципа за защита срещу произволните или непропорционални вмешателства и на правото на защита (Решение по дело France Télécom/Комисия, точка 44 по-горе, точка 57), имайки предвид същевременно необходимостта от запазване на определена свобода на действие на Комисията, без която разпоредбите на Регламент № 1/2003 биха се оказали лишени от всякакво полезно действие (Определение на Съда от 17 ноември 2005 г. по дело Minoan lines/Комисия, C‑121/04 P, непубликувано в Recueil, точка 36).
На второ място, за Комисията съществуват ограничения при провеждането на дадена проверка.
Първо, документите, които нямат професионално естество, тоест тези, които нямат отношение към дейността на предприятието на пазара, са изключени от предоставеното на Комисията поле за разследване (Решение на Съда от 18 май 1982 г. по дело AM & S/Комисия,
155/79, Recueil, стр. 1575
, точка 16 и Решение на Съда от 22 октомври 2002 г. по дело Roquette Frères,
C-94/00, Recueil, стр. I-9011
, точка 45).
Второ, предприятията, които са обект на проверка, разпоредена с решение за проверка, имат възможността да ползват правна помощ или още възможността да запазят поверителността на кореспонденцията между адвокати и клиенти, като тази последна гаранция е изключена по отношение на информацията, разменена между съответното предприятие и адвокат, който е в работни отношения с него (Решение на Съда от 14 септември 2010 г. по дело Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия,
C-550/07 P, Сборник, стр. I-8301
, точки 40—44).
Трето, макар Регламент № 1/2003 да възлага на проверяваното предприятие задължение за активно съдействие, Комисията не може да задължи дадено предприятие да даде отговори, чрез които би признало съществуването на нарушението, което Комисията трябва да докаже (Решение на Съда от 18 октомври 1989 г. по дело Orkem/Комисия,
374/87, Recueil, стр. 3283
, точка 35). Този принцип, развит в рамките на прилагането на член 11 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 г., първи регламент за прилагането на член [81 ЕО] и член [82 ЕО] (
ОВ 13, 1962 г., стр. 204
), се прилага и спрямо въпросите, които проверяващите биха могли да зададат при проверка по реда на член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003.
Четвърто, следва да се спомене наличието на обяснителни бележки, които са представени на предприятията заедно с решенията за проверка. Тези обяснителни бележки определят възприетата от Комисията методология за провеждане на дадена проверка. Следователно те уточняват по полезен начин съдържанието на принципа на зачитане на правото на защита и принципа на добрата администрация, както те се разбират от Комисията.
Обяснителните бележки уточняват начина, по който трябва да се проведат някои етапи от проверката. Елементи, които са уточнени в посочените обяснителни бележки, са задължението за цитиране на имената на оправомощените от Комисията или от подходящия национален орган за защита на конкуренцията длъжностни лица (точка 1), задължението за запознаване с решението, допускащо проверката (точка 3), изчерпателно посочване на правомощията на длъжностните лица (точка 4), правото на прибягване до услугите на адвокат (точка 6), условията за записване на предоставените от служителите на предприятието устни обяснения (точки 7 и 8), условията за консултиране, търсене и копиране на някои електронни документи (точки 10 и 11), решенията за ползване на запис на някои данни, предоставени на електронен носител (точки 11 и 12), възможността за получаване на подписан опис на копираните елементи (точка 12) и условията за поверително ползване на някои данни или някои търговски тайни след разследването (точки 13 и 14). Тези елементи представляват също така полезна за предприятието информация, когато неговите представители трябва да преценят докъде се простира задължението им за съдействие.
На трето място, противно на твърдението на жалбоподателите, Комисията не разполага с крайни средства за принуда, които да правят недействителна възможността за оспорване на практика на проверката по реда на член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003.
В действителност, първо, видно от съдебната практика, при провеждането на проверка длъжностните лица на Комисията имат възможността по-специално да получат документите, които изискват, да влизат в избраните от тях помещения и да им бъде представено съдържанието на посочените от тях мебели. От друга страна, те не могат да получат принудително достъп до помещения или мебели, или да принудят персонала на предприятието да им предостави такъв достъп, нито да осъществят претърсване без разрешение от отговорните лица в предприятието (Решение на Съда от 21 септември 1989 г. по дело Hoechst/Комисия,
46/87 и 227/88, Recueil, стр. 2859
, точка 31).
Второ, съвкупността от правилата, които уреждат, от една страна, мотивирането на решенията за проверка (вж. точки 75—78 по-горе), и от друга страна, провеждането на проверките (вж. точки 79—84 по-горе), позволяват на предприятията да използват ефективно своето право на оспорване в съответствие с член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003 при пристигането на проверяващите, в момента, в който се запознават с решението за проверка или в който и да е друг момент от осъществяване на проверката.
Във връзка с това следва да се посочи възможността за представителите на предприятията, засегнати от проверките, да впишат в протокол всяка предполагаема нередност, която е настъпила при провеждане на проверката, или всяко тяхно оплакване, без обаче да се противопоставят формално на проверката по смисъла на член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003, както и да използват всяко средство на тяхно разположение, за да запазят веществени доказателства относно тези нередности.
Трето, трябва да се напомни, че при пристигането си в помещенията на предприятието Комисията трябва да му предостави разумен, но кратък срок за разглеждане с помощта на неговите адвокати на решението за проверка. Освен това, що се отнася до довода на жалбоподателите, че нарушението на основните права станало в момента, в който длъжностните лица на Комисията проникнали в предприятието, Общият съд счита, подобно на Комисията, че проверката в никакъв случай не започва преди връчването на решението и самият факт на проникване в предприятието с цел да се осъществи връчването не представлява нарушение на основно право. По-нататък, в хода на проверката Комисията трябва също да предостави на предприятието кратък срок за консултиране със своите адвокати, преди да направи копия, да предприеме запечатвания или да изиска устни обяснения.
Четвърто, в този контекст следва да се напомни, че Комисията може да прибегне до предвидения в член 23 от Регламент № 1/2003 механизъм на санкции само в случай на очевидно препятстване или злоупотреба с правото на оспорване. Следователно Комисията не би могла да използва този механизъм на санкции като заплаха, за да получи отстъпки от предприятията, които надхвърлят строгите рамки на тяхното задължение за съдействие. Във връзка с това трябва да се припомни, че всяко решение, прието на основание член 23 от Регламент № 1/2003, може да бъде предмет на контрол от съда на Съюза.
На четвърто място, по отношение на гаранциите, предоставени от предвидената в член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003 процедура на оспорване, следва да се приеме, че Комисията е длъжна да потърси съдействието на националните власти в държавата, на чиято територия трябва да се осъществи проверката. Тази процедура задейства прилагането на контролните и евентуално съдебни механизми на съответната държава членка.
Когато е потърсено съдействието на националния компетентен орган, съответната държава членка трябва да осигури ефикасността на действието на Комисията и да спазва различни основни принципи на правото на Съюза, в частност защитата срещу произволните или непропорционални вмешателства на публичната власт в частната сфера на физическите и юридическите лица (Решение по дело Hoechst/Комисия, точка 86 по-горе, точка 33 и Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точка 35).
Компетентният национален орган, независимо дали е съдебен или не, трябва да провери дали предвидените принудителни мерки не са произволни или прекомерни спрямо проверявания предмет. Комисията трябва да следи съответният национален орган да разполага с всички необходими елементи, позволяващи му да упражни този контрол, и при провеждане на принудителните процедури да следи за спазване на правилата на националното право (Решение по дело Hoechst/Комисия, точка 86 по-горе, точки 34 и 35 и Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точки 36 и 37).
Следва да се добави, както основателно посочва Комисията, че компетентният за допускането на принудителни мерки национален съд може да отправи до Съда преюдициално запитване. Освен това членове 95 и 105 от Процедурния правилник на Съда допускат националният съд да отправи преюдициално запитване чрез осигуряване на анонимност или по реда на бързото производство. Накрая, националният съд може при определени условия да реши да спре процедурата по оправомощаване в изчакване на отговора на Съда по преюдициалното запитване (вж. в този смисъл Решение на Съда от 9 ноември 1995 г. по дело Atlanta Fruchthandelsgesellschaft и др., C‑465/93, Recuueil, стр. I‑3761, точка 23).
На пето място, определянето на рамките на вмешателството, каквото представлява дадена проверка, се основава и на последващия контрол от съда на Съюза за законосъобразността на решението, разпореждащо проверката.
Във връзка с това член 20, параграф 8, последно изречение от Регламент № 1/2003 предвижда:
„Законосъобразността на решението на Комисията е обект на съдебен контрол само от Съда на Европейските общности“.
Видно от точка 66 по-горе, съществуването на последващ пълен съдебен контрол е особено важно, тъй като той би могъл да компенсира липсата на предварително съдебно оправомощаване. В дадения случай съдът на Съюза упражнява пълен контрол от фактическа и правна страна върху решенията за проверка (във връзка с това вж. също точка 112 по-долу).
Освен това, както основателно подчертава Комисията, жалбоподателите могат да постигнат спиране на изпълнението на дадено решение за проверка, като едновременно с жалба за отмяна подадат молба за допускане на обезпечение по реда на член 278 ДФЕС, евентуално придружена с молба по смисъла на член 105, параграф 2 от Процедурния правилник.
Накрая, член 340, втора алинея ДФЕС дава основание за предявяване на иск за ангажиране на извъндоговорната отговорност на Съюза.
Общият съд счита, че съвкупността от посочените по-горе пет категории гаранции в случая е била налице. В частност трите решения за проверка съдържат предвидените в член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 елементи. Комисията се е погрижила да посочи имената на адресатите, причините, поради които подозира наличието на представляваща нарушение практика, вида на практиките, които предположително биха могли да се окажат антиконкурентни, съответния пазар на стоки и услуги, географския пазар, на който се предполага, че практиките са били осъществявани, взаимоотношението между тези предполагаеми практики и поведението на предприятието — адресат на решенията, длъжностните лица, оправомощени да осъществят проверката, наличните средства на тяхно разположение и задълженията на компетентните лица в предприятието, датата и мястото на проверката, предвидените санкции в случай на препятстване, възможността за обжалване и условията за това. Видно от анализа на четвъртото правно основание, следва да се приеме, че тези елементи са били правилно включени в трите решения за проверка (вж. точка 184 по-долу).
По отношение на провеждането на първата проверка и, от една страна, довода на жалбоподателите, че длъжностно лице на Комисията заплашило да закрие компютърната им система, ако не получи паролите за достъп до пощенските кутии на определени сътрудници, трябва да се посочи, освен обстоятелството, че Комисията оспорва това твърдение, че адвокатите на жалбоподателите формално не са протоколирали този предполагаем инцидент, поради което не е налице никакво доказателство в тази насока. Освен това жалбоподателите не оспорват версията от писмената защита на Комисията, според която въпреки нейните разпореждания те са блокирали достъпа до компютри и електронни пощенски кутии за особено дълъг период от време — до втория ден на проверката, без Комисията да е прибягвала до съдействие от националните власти за налагането на принудителни мерки. От друга страна, що се отнася до преписката Sanofi Aventis, от материалите в нея, и в частност от документа на Комисията с номер MEMO/08/357 от 2 юни 2008 г., е видно, че Комисията е възнамерявала да санкционира не самото противопоставяне поначало на проверката, а противопоставянето в конкретния случай на възможността Комисията да направи копия от някои документи. Впрочем тази процедура е била прекратена.
С оглед на изложените в точки 65—101 по-горе съображения, първото правно основание и възражението за незаконосъобразност, доколкото то се отнася до член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, следва да се отхвърлят като неоснователни.
По второто правно основание, изведено от нарушението на правото на ефективна съдебна защита
Жалбоподателите се основават главно на Решение на ЕСПЧ по дело Société Métallurgique Liotard Frères c/у Франция и Решение на ЕСПЧ по дело Société Canal Plus и др. c/у Франция, точка 59 по-горе, за да твърдят, че преди вмешателството, каквото представлява проверката, е трябвало да получат възможност за обжалване от фактическа и правна страна по смисъла на член 47 от Хартата на основните права и на член 6, параграф 1 от ЕКПЧ.
Жалбоподателите посочват в частност, че нито процедурата по член 20, параграф 8 от Регламент № 1/2003, която дава право на националния съдебен орган да прецени непроизволния и пропорционален характер на принудителните мерки, необходими за привеждане в изпълнение на решението на Комисията за проверка в случай на оспорване, нито контролът от страна на съда на Съюза спазват изведените от съдебната практика на ЕСПЧ условия.
В отговор на зададен от Общия съд писмен въпрос жалбоподателите уточняват, че от една страна, според тях член 6, параграф 1 ЕКПЧ задължава Комисията да получи предварително съдебно оправомощаване, в рамките на което националният съд да контролира необходимостта и пропорционалността от фактическа и правна страна на проверката. От друга страна, член 6, параграф 1 ЕКПЧ изисквал пълен съдебен контрол над решението за проверка в разумен срок след началото на проверката.
От една страна, Комисията счита правното основание на жалбоподателите за несъстоятелно и следователно за недопустимо, а от друга страна, оспорва направеното от тях тълкуване на Решение на ЕСПЧ по дело Société Métallurgique Liotard Frères c/у Франция, точка 59 по-горе. Според нея ефективен последващ съдебен контрол е достатъчен, като Общият съд може да упражни такъв контрол.
Най-напред, що се отнася до допустимостта, вече бе припомнено в точка 47 по-горе, че несъстоятелността на даден довод при всички случаи не е от естество да доведе до неговата недопустимост.
По отношение на необходимостта да се получи предварително съдебно оправомощаване, чрез настоящото правно основание, както и чрез първото правно основание (вж. във връзка с това точки 49—51 по-горе) жалбоподателите искат Общият съд да установи ново формално изискване, което да се отнася до законосъобразността на решенията за проверки. Настоящото правно основание следва да се разбира в смисъл, че приемането на решение за проверка трябва да се намира в зависимост от получаването от Комисията на предварително съдебно оправомощаване, постановено вследствие на осъществен пълен контрол както от фактическа, така и от правна страна, по смисъла на член 6, параграф 1 от ЕКПЧ. Следователно, доколкото се отнася до необходимостта от получаване на предварително съдебно оправомощаване, второто правно основание не може да се разглежда като несъстоятелно.
Във връзка с това, по отношение на доводите на жалбоподателите на първо място следва да се посочи, че направеното от тях тълкуване на Решение на ЕСПЧ по дело Société Métallurgique Liotard Frères c/у Франция и Решение на ЕСПЧ по дело Société Canal Plus и др. c/у Франция, точка 59 по-горе, е погрешно.
В действителност следва да се посочи, както прави Комисията, че видно от тези решения, се има предвид именно интензивността на контрола, а не моментът на неговото осъществяване. Този контрол трябва да се упражнява по отношение на всички фактически и правни обстоятелства и трябва да позволи подходящо поправяне на положението в случай, при който дадено действие, за което е прието, че е нередно, вече е настъпило (ЕСПЧ, Решение по дело Société Canal Plus и др. c/у Франция, точка 59 по-горе, точка 36).
На второ място, дадено решение за проверка може да бъде обжалвано на основание член 263 ДФЕС. Поради това, противно на твърденията на жалбоподателите, липсата на упражнен ex ante пълен контрол от страна на национален орган, който оправомощава за това, е при всички случаи без значение. Член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 предвижда подобен контрол от съда на Съюза и задължава за него да се указва в решението, с което се разпорежда провеждането на проверка в помещенията на предприятието. В случая Комисията е спазила това формално изискване при приемането на първото, второто и третото решение за проверка, а жалбоподателите са знаели, че могат да обжалват необходимостта от провеждане на проверката, за което свидетелстват настоящите производства.
На трето място, не би могло сериозно да се оспорва, че Общият съд може да упражнява контрол по отношение на фактите, а не само да изпълнява функцията на „касационен съд“, както твърдят жалбоподателите. Всъщност съдът на Съюза, произнасяйки се по жалба за отмяна на основание член 263 ДФЕС срещу решение за проверка, упражнява контрол по отношение както на правото, така и на фактите и има право да прецени доказателствата и да отмени обжалваното решение. От съдебната практика следва, че в рамките на упражнявания от него контрол на решенията за проверки съдът на Съюза може да се окаже принуден да провери съществуването на достатъчно сериозни улики, позволяващи да се подозира нарушение на правилата на конкуренцията от съответните предприятия (вж. Решение по дело Roquette Frère, точка 80 по-горе, точки 54 и 55 и цитираната съдебна практика). От тези съображения следва освен това, че трябва да се отхвърли вторият довод на жалбоподателите (вж. точка 105 по-горе) — че предполагаемата липса на пълен съдебен контрол на решенията за проверка след началото на посочените проверки нарушава член 6, параграф 1 от ЕКПЧ.
На четвърто място трябва да се подчертае, както основателно припомня Комисията, че евентуалната отмяна на решението за проверка или установяването на нередност при провеждането на предприетите от упълномощените длъжностни лица мерки правят невъзможно за институцията да използва събраните в хода на спорните действия данни за целите на процедурата по нарушение (Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точка 49).
Поради това второто правно основание следва да се отхвърли изцяло като неоснователно.
По третото правно основание относно нарушението на правото на защита на жалбоподателите с оглед на нередностите, които засягат провеждането на първата проверка
Жалбоподателите твърдят по същество, че второто и третото решение за проверка се основават на данни, получени неправомерно в хода на първата проверка. По този начин по време на първата проверка Комисията умишлено търсела данни за DUSS, макар тази проверка да се е отнасяла само до снабдяването с ЕТС. Така Комисията нарушила правото на защита на жалбоподателите.
В частност жалбоподателите твърдят, първо, че Комисията претърсвала систематически кабинета на г‑н M., отговарящ за правния надзор в DB Schenker Rail Deutschland в Майнц, което включвало поради това систематично проверяване на документи, очевидно нямащи нищо общо с ЕТС. Именно в този кабинет Комисията открила по-специално някои електронни писма, отнасящи се до DUSS, очевидно без никаква връзка с предмета на първата проверка, които са били проучени и отразени от длъжностните лица г‑н V. G. и г‑н T. B. въпреки протестите на адвокат M. После в същия кабинет длъжностното лице г‑н V. G. проучило известен брой други документи, отнасящи се до DUSS.
Второ, при осъщественото от тях електронно търсене длъжностните лица на Комисията използвали някои ключови думи, свързани изключително с DUSS, а именно „NBS“, „[S.]“, „[T.]“ и „[G.]“. Що се отнася до ключовата дума „[T.]“, жалбоподателите подчертават, че единственият клиент на DB Energie за ЕТС, и поради това единственият конкурент на групата DB, е предприятието TXL, дъщерно дружество на предприятието T., което е било обект на отделно търсене. По отношение на ключовата дума „NBS“ жалбоподателите оспорват, че длъжностните лица на Комисията не са знаели нейното значение, най-вече предвид присъствието на г‑н N., служител на Bundesnetzagentur (наричано по-нататък „BNetzA“) — експерт в тази област, който по необходимост познавал това широко използвано в нея съкращение. Също така било неправдоподобно длъжностните лица на Комисията да извършват задълбочено търсене, без да се осведомят предварително за значението на тази ключова дума.
Трето, длъжностно лице на Комисията проверило архивите на DB Schenker Rail Deutschland в Майнц и фотокопирало документ, озаглавен „Европейска стратегия за терминалите Stinnes Intermodal от 17 януари 2006 г.“, който очевидно също нямал връзка с предмета на проверката.
Четвърто, самите длъжностни лица на Комисията признали в хода на проверката наличието на проблем, свързан с обстоятелството, че в първото решение за проверка не е споменато поведението на DUSS.
Пето, жалбоподателите твърдят, че според данните в преписката няколко дена преди началото на първата проверка Комисията е поискала от предприятието T. да ѝ потвърди дали все още поддържа жалбата си от 16 март 2011 г., което показвало намерението на Комисията да търси информация за DUSS при първата проверка. Впрочем 32-те длъжностни лица на Комисията били уведомени точно преди проверката за съществуването на жалбата срещу DUSS. Потвърждение за това било и обстоятелството, че в предмета на писмото си от 16 март 2011 г., свързано с преписката DUSS, предприятието T. изрично споменало референтния номер, който Комисията използва в решението за проверка на ЕТС от 14 март 2011 г. („COMP 39.678“).
Шесто, жалбоподателите искат адв. M. и адв. P. да бъдат разпитани в съответствие с член 68, параграф 1 от Процедурния правилник.
Комисията твърди, от една страна, че доводите на жалбоподателите са несъстоятелни и оттук — недопустими, тъй като тя разполагала с достатъчно доказателства, предхождащи първата проверка, които обосновавали втората и третата проверка. Що се отнася по-специално до третото решение за проверка, тя подчертава, че то е основано единствено на налични преди първата проверка данни и на такива, които са събрани при втората проверка. От друга страна, Комисията отхвърля всички доводи на жалбоподателите като неоснователни.
Най-напред, що се отнася до доводите на Комисията относно допустимостта, достатъчно е да се припомни, че несъстоятелността на даден довод не може да доведе до неговата недопустимост (вж. точка 47 по-горе).
По-нататък, следва да се напомни приетото вече от Съда, че информацията, събрана в хода на проверките, не трябва да се използва с цел, различна от посочената в решението за проверка. Това изискване цели да опази, освен професионалната тайна, и правата на защита на предприятията. Тези права биха се оказали сериозно накърнени, ако Комисията можеше да се позовава по отношение на предприятията на доказателства, които — получени в хода на една проверка — биха били чужди на предмета и целта ѝ (вж. по отношение на Регламент № 17 Решение на Съда от 17 октомври 1989 г. по дело Dow Benelux/Комисия,
85/87, Recueil, стр. 3137
, точка 18).
Въпреки това оттук не би могло да се заключи, че на Комисията е забранено да образува процедура по разследване, за да провери точността или да допълни информацията, с която се е запознала случайно в хода на предходна проверка, тогава когато тази информация сочи, че е налице поведение, което противоречи на предвидените в Договора правила на конкуренцията (вж. по отношение на Регламент № 17 Решение по дело Dow Benelux/Комисия, точка 124 по-горе, точка 19).
Щом Комисията е получила тези документи отново въз основа на оправомощаване или на решения и ги е използвала за целта, която е указана в съответното оправомощаване или решение, тя е спазила правото на защита на предприятията, както то следва от член 20 на Регламент № 1/2003 (Решение на Общия съд от 20 април 1999 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij и др./Комисия,
T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 и T-335/94, Recueil, стр. II-931
, точка 476).
Обстоятелството, че Комисията е получила за първи път документи по дадена процедура, не предоставя абсолютна защита до степен тези документи да не могат да бъдат правомерно изискани в рамките на друга процедура и използвани като доказателство. В противен случай предприятията биха били насърчени при проверка в рамките на дадена първа процедура да предоставят всички документи, които позволяват да се установи друго нарушение, и така да се обезопасят от всяко свързано с това преследване. Подобно разрешение би надхвърлило необходимото за запазването на професионалната тайна и правото на защита и поради това би представлявало необосновано препятствие пред осъществяването от Комисията на нейната задача да следи за спазването на правилата на конкуренцията в общия пазар (Решение от 20 април 1999 г. по дело Limburgse Vinyl Maatschappij/Комисия, точка 126 по-горе, точка 477).
Освен това следва да се напомни, че правомощията на Комисията да разследва биха били безполезни, ако тя трябва да се ограничи до изискването на документи, които сама е в състояние да открие предварително и точно. Напротив, подобно право предполага възможността да се търсят различни данни, които все още не са известни или напълно установени (Решение по дело Hoechst/Комисия, точка 86 по-горе, точка 27 и Решение на Общия съд от 11 декември 2003 г. по дело Ventouris/Комисия,
T-59/99, Recueil, стр. II-5257
, точка 122).
В светлината на тези принципи следва да бъдат разгледани доводите, на които жалбоподателите се позовават.
Преди да се предприеме това разглеждане, следва да се направят две предварителни бележки. Първата се отнася до довода на Комисията, че третото правно основание на жалбоподателите било несъстоятелно, тъй като, за да обоснове втората и третата проверка, тя разполагала с достатъчно данни, предхождащи първата проверка. Във връзка с това следва да се посочи, че от материалите по делото е видно, че Комисията се е основала и на информацията, събрана по време на първата проверка.
Всъщност, ако в това отношение третото решение за проверка е ясно (съображение 7), то второто решение за проверка не уточнява откъде точно идва информацията, въз основа на която то е било взето (съображение 6).
В писмената си защита Комисията твърди, че преди първата проверка е имала съмнения относно възможни антиконкурентни действия от страна на DUSS. В рамките на процесуално-организационните действия Общият съд поиска от Комисията да посочи основания за тези съмнения. Комисията предостави на Общия съд жалба от предприятието T. От жалбата на предприятието Т. става ясно, че DUSS му е отказало благоприятни условия на достъп до терминала Мюнхен-Рийм.
Следователно преди първата проверка Комисията е разполагала с данни, които са могли да подхранват сериозни съмнения относно възможни антиконкурентни действия от страна на DUSS.
Противно на твърденията на Комисията обаче това не е от естество да направи несъстоятелно правното основание на жалбоподателите. Всъщност обстоятелството, че второто решение за проверка е било прието по време на провеждането на първата проверка, посочва значението на събраните тогава данни за образуването на втората проверка. Тъй като, видно от съображение 7 от решението, отнасящо се до посочената проверка, третата проверка е била безспорно основана отчасти на данни, събрани в хода на първите две проверки, то следва да се приеме, че условията, при които са били събрани данните относно DUSS по време на първата проверка, са от естество да засегнат законосъобразността на второто и третото решение за проверка. Поради това доводът на Комисията за несъстоятелността на третото правно основание на жалбоподателите трябва да се отхвърли.
Втората предварителна бележка се отнася до доказателствената стойност на помощните справки на жалбоподателите. Във връзка с това трябва да се посочи, както основателно подчертава и Комисията, че тези помощни справки са написани поне месец след края на първата проверка, с изключение на помощната справка на адв. U. P. от 4 април 2011 г. Най-често цитираната помощна справка — тази на адв. M. — е написана два месеца след настъпването на фактите. Освен това твърденията на представителите на жалбоподателите се основават до голяма степен на предположения относно намеренията на проверяващите, които не са подкрепени с факти.
Трябва също така да се посочи, че тези факти са единствените доказателства, представени от жалбоподателите. В нито един момент представителите на жалбоподателите не са се противопоставили формално по смисъла на член 20, параграф 6 от Регламент № 1/2003, нито са отразили някакво недоволство в протокол, който да подлежи на контрол в рамките на настоящото производство. Представителите на жалбоподателите е следвало да впишат формално в протокол всички свои оплаквания още в момента, в който са били извършени твърдените злоупотреби, и да използват всяко средство, с което са разполагали, за да запазят веществени доказателства (вж. точка 88 по-горе). Следователно оспореното от Комисията твърдение на жалбоподателите, че при първата проверка някои длъжностни лица потвърдили устно неправомерния характер на засегналото DUSS претърсване, не се основава на никакъв писмен протокол, нито на какъвто и да е друг документ, съставен от жалбоподателите към момента на настъпване на спорните обстоятелства. При отсъствието на подобни формални доказателства наличието на целенасочено издирване извън предмета на първото решение за проверка се затруднява още повече. Освен това следва да се посочи, че адв. M. и адв. P. са автори на някои от споменатите помощни справки, което означава, че материалите по делото пред Общия съд вече съдържат тяхното изложение на обстоятелствата, при които е проведена първата проверка. При тези условия вече не изглежда необходимо те да бъдат изслушвани, както бе поискано от жалбоподателите.
Основно следва да се разгледат последователно доводите на жалбоподателите относно, първо, щателното претърсване на кабинета на г‑н M., второ, относно някои спорни документи и ключови думи, и трето, относно поведението на Комисията преди началото на първата проверка.
Относно щателното претърсване на кабинета на г‑н M.
Жалбоподателите твърдят, че Комисията претърсила методично кабинета на г‑н M., което следователно включвало систематично проверяване на документи, очевидно нямащи нищо общо с ЕТС. Именно в този кабинет тя открила по-специално две електронни писма, отнасящи се до DUSS, очевидно без никаква връзка с предмета на проверката, които са били проучени и отразени от длъжностните лица г‑н V. G. и г‑н T. B. въпреки протестите на адв. M. После в същия кабинет г‑н V. G. проучил известен брой други документи, отнасящи се до DUSS.
Във връзка с това още в самото начало следва да се подчертае, че когато обстоятелствата подсказват това, Комисията може да претърсва щателно съдържанието на някои кабинети или класьори, макар да няма ясни индикации, че данните, свързани с предмета на разследването, се намират там. Всъщност, както основателно подчертава Комисията, да се ограничи влизането в помещения или разглеждането на класьори, които явно имат връзка с предмета на разследването, би означавало да не ѝ се позволи да намери определени важни доказателства. Тези доказателства биха могли например да бъдат скрити или препратките към тях да са неверни.
Освен това в самото начало връзката с предмета на разследването не е непременно лесноустановима и затова само щателно разглеждане би позволило нейното откриване. Както подчертава Комисията, тъй като нейните длъжностни лица невинаги имат отлични технически познания във всички области, които са засегнати от разследването, те невинаги могат да определят веднага релевантността на даден документ, поради което по необходимост осъществяват относително широко издирване.
В случая, що се отнася до кабинета на г‑н M., са съществували основателни причини за задълбочено издирване. Всъщност от материалите по делото следва, че г‑н M. е бил директор по управлението, регламентирането и покупките на DB Schenker Rail Deutschland и е бил компетентен за закупуването на услуги. В това качество той е договарял с DB Energie снабдяването с ЕТС. DB Schenker Rail Deutschland е притежавано от DB Schenker Rail, което на свой ред, като дъщерно дружество за транспорт на стоки на DB Group, е един от най-големите клиенти на DB Energie. Следователно тази информация, която не се оспорва от жалбоподателите, е дала основание за задълбочено издирване в кабинета на г‑н M.
Във връзка с това следва да се уточни, че първата проверка е проведена на три места, а посочените в точки 116—118 по-горе инциденти, описани от жалбоподателите, са настъпили само на едно от тях (в Майнц). Впрочем тези инциденти са били свързани по същество само с един кабинет и с три от общо 32 упълномощени от Комисията длъжностни лица. По-нататък, трябва да се приеме, че броят на спорните документи, които са единадесет, изглежда твърде малък в сравнение с общия брой съответни документи, които са около 1000 копирани и още повече проучени документи. Най-сетне, Комисията накрая е взела копия само от четири документа, отнасящи се до DUSS.
При тези условия трябва се отхвърлят като неоснователни доводите на жалбоподателите относно систематичното претърсване на кабинета на г‑н M.
Относно спорните документи и ключови думи
Жалбоподателите твърдят, от една страна, че при първата проверка Комисията разгледала и отчасти копирала документи, които явно нямат никаква връзка с предмета на проверката. От друга страна, при осъщественото от тях електронно търсене длъжностните лица на Комисията използвали също някои ключови думи, свързани изключително с DUSS, а не с ЕТС.
Във връзка с това следва да се подчертае отново, че макар съгласно помощните справки представителите на жалбоподателите да са обърнали внимание на обстоятелството, че някои от разгледаните от Комисията документи според тях нямат връзка с предмета на първата проверка, те изобщо не са възразили или съставили формално протокол с оплакване.
Първо, що се отнася до единадесетте спорни документа, те се състоят най-напред от две първоначални електронни писма, открити в кабинета на г‑н M. в следобеда на 29 март 2011 г. След подробно разглеждане тези електронни писма са били отбелязани със „знаменце“ от длъжностните лица г‑н V. G. и г‑н T. B. Сутринта на 30 март 2011 г. в кабинета на г‑н M. са открити други седем документа, от които пет са електронни писма. Сутринта на 31 март 2011 г. длъжностно лице на Комисията открива в архивите на DB Schenker Rail Deutschland в Майнц документ, озаглавен „Европейска стратегия за терминалите Stinnes Intermodal от 17 януари 2006 г.“. Накрая, в своя реплика жалбоподателите споменават за друго електронно писмо на г‑н M. от 2 ноември 2006 г., имащо за предмет „пилотен проект за разтоварната гара Мюнхен Рийм“.
Видно от писмените становища на страните, Комисията е взела копие от четири от тези единадесет документа, а именно електронно писмо на г‑н L. до г‑н F. от 6 ноември 2006 г., имащо за предмет „осъществяването на сортиране на терминал Мюнхен Рийм“, електронно писмо на г‑н S. до г‑н M. от 15 септември 2006 г. с предмет „преместване на разтоварната гара Мюнхен-Рийм“, електронно писмо на г‑н M. от 2 ноември 2006 г., имащо за предмет „пилотен проект за разтоварната гара Мюнхен Рийм“ и документа „Европейска стратегия за терминалите Stinnes Intermodal от 17 януари 2006 г.“
Следователно трябва да се прави разлика между четирите копирани документа и седемте документа, които не са копирани.
Що се отнася до документа „Европейска стратегия за терминалите Stinnes Intermodal от 17 януари 2006 г.“ в архивите в Майнц, длъжностното лице на Комисията твърди, че е го е намерило на 31 март 2011 г. към 12,30 ч. Той извадил оригинала от класьора, за да обсъди с колеги съдържанието му. След като му направил копие, той върнал оригинала в класьора, в който го е намерил. Това не се оспорва от жалбоподателите. От помощната справка на адв. D. става ясно, че „[г‑н M.] отиде в архивното помещение [… ; т]ой бе явно объркан от броя на документите, събрани там в различни кашони и шкафове, така че просто избра напосоки няколко кашона“. Следователно според представителя на жалбоподателите така г‑н М. е попаднал „случайно“ на някои документи, което не съвпада с твърдението за неправомерно целенасочено издирване. Редица други изявления от помощните справки, каквито са изброените от Комисията в нейната писмена защита, също допринасят за потвърждаването на случайния характер на осъщественото от длъжностните лица издирване.
Относно другите три документа — всичките намерени в кабинета на г‑н M., — те се отнасят до терминал Мюнхен Рийм и до DUSS и в тях действително става дума за въпроси, които са повдигнати в жалбата на предприятието T.
Най-напред, в това отношение е установено, че Комисията е имала действителни основания да предприеме задълбочено издирване в този кабинет (вж. точка 141 по-горе). По-нататък, следва да се приеме, че заглавието и съдържанието на даден документ не са непременно решаващи, за да се определи дали действително документът е бил намерен случайно, както с основание подчертава Комисията. Накрая, никой елемент от помощните справки не може да докаже, че при задълбоченото издирване длъжностните лица на Комисията са осъществили целенасочено издирване на тези три документа.
По отношение на другите седем документа, следва да се посочи, че за разлика от другите четири копирани документа в тях няма позоваване на DUSS или на терминал Мюнхен Рийм. Преимуществено става дума за документи, които се отнасят до композирането на влакове при недискриминационни условия.
При тези обстоятелства, след анализиране на единадесетте спорни документа, следва да се приеме, че не са налице доказателства за съществуването на неправомерно целенасочено издирване.
Второ, що се отнася до използваните от длъжностните лица на Комисията ключови думи от следобеда на 29 март 2011 г. до връчването на второто решение за проверка на 31 март 2011 г. в около 14,00 ч., жалбоподателите дават четири примера за такива ключови думи: „NBS“, „[S.]“, „[T.]“ и „[G.]“.
От помощната справка е видно, че длъжностните лица на Комисията са използвали по време на трите дена и в трите населени места много голям брой ключови думи. По искане на Общия съд Комисията представи списъкът с ключовите думи, които са били съобщени на проверяващите лица в началото на първата проверка. Този списък съдържа около 90 ключови думи. Следователно спорните ключови думи представляват само малък процент от всичките ключови думи, които са били използвани. Също така трябва да се подчертае, че използван по време на проверка списък с ключови думи може да бъде изменен в зависимост от получените в хода на проверката сведения.
Относно ключовата дума „NBS“, действително тя е използвана едва в края на първата проверка на 31 март, в около 11,30 ч. Според Комисията длъжностните лица не знаели значението на това съкращение и го използвали само при бързо търсене, за да установят наличието на връзка с ЕТС. Във връзка с това най-напред трябва да се подчертае, че „NBS“ означава „Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen“, тоест „условия за използване на обслужващата инфраструктура“. Тъй като снабдяването с ЕТС е било условие sine qua non за получаването на достъп до електрифицираната мрежа, не би могло веднага да се отхвърли съществуването на връзка с условията за използване на обслужващата инфраструктура. По-нататък, от помощната справка на адв. D. става ясно, че тя е счела тази ключова дума за недостатъчна да направи извод за липсата на връзка с цените на ЕТС. Поради това не е възразила срещу издирването. Накрая, при всички случаи, противно на твърдението на жалбоподателите, не изглежда нелогично да се използва непозната ключова дума, за да се провери въз основа на получените резултати дали тя е свързана със съответната проблематика.
По отношение на ключовата дума „[S.]“ не се оспорва, че тя се отнася до г‑н S., който е един от ръководителите на DUSS. Преди края на май 2009 г. той е работил в DB Schenker Rail, тоест в едно от дъщерните дружества на групата DB, евентуално облагодетелствано от поведението на DB Energie. Следователно е възможно издирването от страна на проверяващите да е засягало само предшестващия период на неговата дейност, както твърди Комисията.
По отношение на ключовата дума „[T.]“ обяснението на Комисията е убедително. Според Комисията, тъй като предприятието T. е конкурент на Deutsche Bahn и поради това потенциално дискриминиран потребител на DB Energie, търсенето на информация за него в рамките на първата проверка е било правомерно. Този извод не се поставя под съмнение от твърдението на жалбоподателите, че единственият клиент на DB Energie за ЕТС, и следователно единственият конкурент на групата DB, е предприятието TXL, тоест дъщерно дружество на предприятието T., което впрочем е било обект на отделно проучване. Според Комисията в действителност предприятието T. подало жалба и по отношение на ЕТС. Освен това напълно е възможно в случая служителите на групата DB да се позовават по-скоро на дружеството майка, отколкото на дъщерното дружество, посочвайки последното — нещо, което прави правомерно използването на ключовата дума „[T.]“ от страна на проверяващите лица от Комисията.
По повод на ключовата дума „[G.]“, тя се отнася до г‑н G. S., който е отговарящ за инфраструктурата на коловозите и за съоръженията на DB Schenker Rail Deutschland. На 29 март 2011 г. следобед проверяващите намират в кабинета на г‑н М. електронно писмо, изпратено от неговата пощенска кутия. Съгласно помощната справка на адв. M. това електронно писмо се е отнасяло до мерки в областта на цените на съоръженията за композиране на влакове. Съгласно помощната справка на адв. S. длъжностните лица на Комисията използвали тази ключова дума в следобеда на 30 март 2011 г., тъй като не открили повече намереното от тях предишния ден електронно писмо, което се потвърждава от Комисията. Според Комисията длъжностните лица, които не са могли да проучат подробно на 29 март 2011 г. това електронно писмо, отнасящо се до определена ценова система, са искали да установят дали то е било свързано с ценовите системи на ЕТС и да научат повече за сферата на дейност на г‑н G S. Следователно изборът на тази ключова дума е бил оправдан.
При тези условия доводите на жалбоподателите относно спорните документи и ключови думи трябва да се отхвърлят като неоснователни.
Относно поведението на Комисията преди началото на първата проверка
Жалбоподателите подчертават, че съгласно материалите по делото Комисията поискала от предприятието T. няколко дни преди началото на първата проверка да ѝ потвърди дали още поддържа жалбата си от 16 март 2011 г., което указвало на намерението на Комисията да издирва данни относно DUSS в хода на първата проверка. Впрочем 32-те длъжностни лица на Комисията били уведомени за съществуването на жалбата относно DUSS точно преди проверката. Също така потвърждение за това се откривало и в обстоятелството, че в предмета на писмото му от 16 март 2011 г. относно свързаната с DUSS преписка предприятието T. изрично споменавало референтния номер, използван от Комисията в решението за проверка на ЕТС от 14 март 2011 г. („COMP 39.678“).
Най-напред, що се отнася до въпросите, които повдигат жалбоподателите във връзка с факта, че преди първото решение за проверка Комисията е посочила на своите длъжностни лица наличието на съмнения по отношение на DUSS, следва да се посочи, че е било правомерно длъжностните лица да се уведомят за общия контекст на делото.
По-нататък, що се отнася до взаимоотношенията между предприятието Т. и Комисията през месеците преди проверката, в отговор на поставен от Общия съд писмен въпрос Комисията пояснява, че предприятието T. е поискало с писмо от 26 януари 2011 г., и следователно по своя инициатива, среща, за да се осведоми за хода на процедурата, последвала подадената от нея жалба през май 2009 г. По време на срещата от 23 февруари 2011 г. Комисията е уточнила, че разглежда приоритетно отнасящата се до ЕТС жалба. Тогава представителят на предприятието T. обяснил на Комисията, че евентуално ще ѝ предостави данни относно DUSS, което той направил с допълнително писмо от 16 март 2011 г. При тези условия трябва да се приеме, че установените между предприятието Т. и Комисията контакти в месеците преди първата проверка не могат да докажат съществуването на неправомерно целенасочено издирване.
Поради това доводите на жалбоподателите относно поведението на Комисията преди началото на първата проверка трябва да се отхвърлят като неоснователни.
С оглед на съображенията, изложени в точки 123—164 по-горе, третото правно основание трябва да се отхвърли като неоснователно.
По четвъртото правно основание, отнасящо се до описанието на предмета на проверките в първото, второто и третото решение за проверка
По същество жалбоподателите считат, че първото, второто и третото решение за проверка нарушават правото им на защита поради несъразмерно широкото описание на предмета на проверките, имайки имат предвид доказателствата, с които Комисията е твърдяла, че разполага, по отношение, първо, на съответното поведение, което почти изцяло обхващало възможните проявления на поведението на DB Energie и на DUSS, второ, на географския обхват на пазара, който включвал всички държави членки, в които осъществяват дейност дъщерните дружества на групата DB, и трето, продължителността на предполагаемото нарушение, доколкото в това отношение първото, второто и третото решение за проверка не въвеждали никакво ограничение.
Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателите като неоснователни.
В това отношение следва да се напомни, че член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003 определя основните реквизити на решението, с което се разпорежда проверка, като задължава Комисията да посочи предмета и целта на проверката, датата, на която тя ще започне, санкциите, предвидени в членове 23 и 24 от посочения регламент, и правото да се обжалва това решение пред юрисдикциите на Съюза.
Така мотивирането на решенията, с които се разпорежда проверка, има за цел да се разкрие обоснованият характер на предвидената намеса в съответните предприятия, както и да се даде възможност на последните да установят какъв е обхватът на тяхното задължение за съдействие, като същевременно се гарантира правото им на защита (вж. относно Регламент № 17 Решение по дело Hoechst/Комисия, точка 86 по-горе, точка 29 и Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точка 47).
Изискването Комисията да укаже предмета и целта на проверката всъщност представлява основна гаранция за правото на защита на съответните предприятия, поради което обхватът на задължението за мотивиране на решенията за проверка не може да бъде ограничен по съображения за ефикасност на разследването. Във връзка с това, макар да е вярно, че не е длъжна нито да предостави на адресата на подобно решение цялата информация относно предполагаемите нарушения, с която разполага, нито да отграничи с точност съответния пазар, нито да даде правилна правна квалификация на тези нарушения, нито да посочи периода, през който те са били извършени, Комисията трябва да изложи възможно най-точно предположенията, които възнамерява да провери, тоест какво се издирва и обстоятелствата, които трябва да бъдат проверени (вж. относно Регламент № 17 Решение по дело Dow Benelux/Комисия, точка 124 по-горе, точка 10, Решение по дело Hoechst/Комисия, точка 86 по-горе, точка 41 и Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точка 48).
За тази цел Комисията също така е длъжна в решението, с което се разпорежда проверка, да опише основните характеристики на подозираното нарушение, като посочи пазара, който се предполага, че е засегнат, и естеството на подозираните ограничения на конкуренцията, и да разясни в какво се е изразило предполаганото участие в нарушението на предприятието, обект на проверката, както и правомощията, предоставени на разследващите органи на Съюза (вж. относно Регламент № 17 Решение на Съда от 26 юни 1980 г. по дело National Panasonic/Комисия,
136/79, Recueil, стр. 2033
, точка 26 и Решение на Съда по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точки 81, 83 и 99).
За да покаже, че проверката е оправдана, Комисията е длъжна подробно да изложи в решението, с което се разпорежда проверка, че разполага със съществени сведения и улики, които ѝ дават сериозни основания да подозира наличие на нарушението, в извършването на което е заподозряно предприятието, обект на проверката (вж. относно Регламент № 17 Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точки 55, 61 и 99).
Първото решение за проверка
Според жалбоподателите следва да се приеме, че описаният в член 1 от първото решение за проверка предмет е несъразмерно широкообхватен, тъй като посоченото поведение основно било свързано с „вероятно неоправдано преференциално отношение от страна на DB Energie спрямо други дъщерни дружества от групата DB, по-конкретно под формата на схема за отстъпки“ във връзка с установеното в Германия снабдяване с ЕТС.
Член 1 от първото решение за проверка определя предмета на проверката като отнасящ се до дискриминационно поведение, което не е изключено да приеме форма, различна от тази на схема за отстъпки. Видно обаче от цитираната в точка 171 по-горе съдебна практика, от Комисията се изисква само да опише основните характеристики на подозираното нарушение, в частност естеството на подозираните ограничения на конкуренцията. Като е уточнила, че подозираното ограничение на конкуренцията представлява дискриминационно поведение под формата основно на практикуване на дискриминационни цени, следва да се приеме, че Комисията е изпълнила това изискване.
Освен това диспозитивът на решението трябва по необходимост да се разглежда в светлината на неговите мотиви. Изглежда обаче, че макар даденото поведение да не е ограничено изключително до въведената след 2002 г. схема за отстъпки, отнасящата се до ЕТС (16,7 Hz) ценова схема действително е била почти изцяло предмет на проверката. От съображение 6 от първото решение за проверка следва още, че сведенията, с които е разполагала Комисията, се отнасят само до тарифните практики.
Следователно, макар да не е изключено значителна част от поведението на DB Energie да е било предмет на проверката, все пак, от една страна, не е било включено „евентуално почти цялото“ възможно поведение на DB Energie, противно на твърдението на жалбоподателите, и от друга страна, предположенията, които Комисията е възнамерявала да провери, са ясно посочени в съответствие с цитираната в точки 170 и 171 по-горе съдебна практика. Освен това при всички случаи не може просто да се отхвърли възможността дадена проверка да се отнася до цялостното поведение на предприятието, в частност когато то осъществява ограничен брой дейности. Следователно доводите на жалбоподателите за поведението, до което се отнася първото решение за проверка, трябва да се отхвърлят като неоснователни.
На второ място, по отношение на географския аспект следва да се напомни, първо, че съгласно съдебната практика Комисията не е длъжна да отграничава с точност съответния пазар (вж. точка 170 по-горе). По-нататък, трябва да се посочи, че дори ограничена в рамките на Германия дискриминационна схема за отстъпки би могла да се характеризира с предоставянето на недължимо конкурентно предимство на другите дъщерни дружества от групата DB върху всички пазари надолу по веригата, на които те осъществяват дейност. Както обаче подчертава Комисията, без това да се оспорва от жалбоподателите, от една страна, някои дъщерни дружества от групата DB са със седалище извън Германия, и от друга страна, пазарът на железопътен превоз на стоки е международна дейност, в рамките на която групата DB се конкурира с чуждестранни оператори. Следователно Комисията не е била длъжна да сведе предмета на първата проверка до Германия.
На трето място, що се отнася до времевия аспект, трябва да се обърне внимание, от една страна, че съгласно съдебната практика Комисията не е длъжна да посочи периода, през който са били извършени нарушенията (вж. точка 170 по-горе), и от друга страна, че видно от шесто съображение от първото решение за проверка — на което обръща внимание Комисията, — разглежданото поведение би могло да датира отпреди 2002 г. Следователно, противно на твърдението на жалбоподателите, предметът на проверката не трябва да се ограничава до периода след 2002 г.
Поради това доводите на жалбоподателите по отношение на предмета на първото решение за проверка, за който се твърди, че бил несъразмерно широкообхватен, трябва да се отхвърлят като неоснователни.
Второто и третото решение за проверка
По отношение на второто и третото решение за проверка следва да се посочи, на първо място, че диспозитивът и мотивите, които са свързани с разглежданото поведение, с географските и с времевите аспекти, в тези две решения по същество са идентични. Следователно доводите на жалбоподателите относно несъразмерно широкообхватния предмет на двете решения могат да се разгледат заедно.
На второ място, що се отнася до разглежданото поведение, трябва да се посочи, че във второто и третото решение за проверка то е описано по достатъчно точен начин, предвид изискванията на цитираната в точки 170 и 171 по-горе съдебна практика. Най-напред, видно от член 1 и съображение 6 от второто решение за проверка, от една страна, и от член 1 и съображения 6—8 от третото решение за проверка, от друга страна, разглежданото поведение е свързано с различни практики на DUSS, които имат дискриминационен характер спрямо конкурентите, в частност предоставянето на неподходящ достъп до терминалите, извършването на по-слабо ефикасни услуги и отказът на достъп до терминали. Уточнява се също така, че пазарът надолу по веригата е пазарът на железопътния транспорт. Накрая, подобно на Комисията, следва да се посочи, че видно от петото правно основание, изложено съответно в дело T‑290/11 и в дело T‑521/11, жалбоподателите са разбрали за кое точно поведение се отнася проверката. Следователно във второто и третото решение за проверка описанието на основните характеристики на подозираното нарушение е достатъчно.
На трето място, по отношение на географския аспект Комисията не е била длъжна да свежда до Германия обхвата на предмета на втората и третата проверка, но е могла да го разшири до всички държава членки. Всъщност нарушението, което е предмет на проверките, е възможно да породи последици и надолу по веригата на международния пазар на услуги в железопътния превоз на пътници и стоки. Както подчертава Комисията, дори да се вземе под внимание само използването от DUSS на инфраструктурното оборудване в Германия, последиците биха могли да се проявят и в други държави членки. Всъщност, видно в частност от жалбата на предприятието T., предоставена на Общия съд в рамките на процесуално-организационните действия, използването на терминалите в Германия може да се отрази на конкурентите, които желаят да доставят транспортни услуги на или от други държави членки. Освен това трябва да се подчертае, както прави Комисията, че решенията за проверка са адресирани не само до DUSS, но и до цялата група DB, тоест и до субекти, които имат седалище извън Германия и осъществяват международни дейности.
На четвърто място, що се отнася до времевия аспект, трябва да се припомни, че съгласно съдебната практика Комисията не е била длъжна да определя периода, през който са били извършени нарушенията (вж. точка 170 по-горе). Освен това, от една страна, Комисията основателно подчертава, че ако е разполагала с данни, сочещи, че разглежданото поведение е въведено поне от 2007 г., това не изключва възможността то да е било въведено по-рано. От друга страна, Комисията твърди, че е разполагала с улики за скрито предоставена от DUSS на DB Schenker Rail Deutschland отстъпка, без да е известна датата на нейното влизане в сила. Следователно за Комисията не е имало основания да ограничава действието във времето на второто и третото решение за проверка.
С оглед на гореизложеното четвъртото правно основание следва да се отхвърли като неоснователно.
По петото правно основание, изведено от нарушението на принципа на пропорционалност
По същество жалбоподателите твърдят, че първото, второто и третото решение за проверка са непропорционални. С тях Комисията надхвърлила това, което е подходящо и необходимо за постигане на преследваната цел.
По отношение на първото решение за проверка жалбоподателите подчертават, първо, че разглежданата схема за отстъпки била прилагана по прозрачен начин от 2003 г. Сключваният с всеки клиент договор за снабдяване с ЕТС, в който се съдържала тарифната схема, както и структурата на схемата за отстъпки се намирали на разположение в интернет. Поради това нямало никакво основание да се подозира наличието на тайни уговорки, които да обосноват извършването на проверка. Второ, схемата за отстъпки била контролирана многократно от националните власти и съдилищата и била обявена за съвместима с „правото на картелите“. Уведомена за тези процедури, Комисията е могла да получи цялата относима информация в рамките на сътрудничеството си с Bundeskartellamt (наричана по-нататък „BKartA“) в съответствие с член 12, параграф 1 от Регламент № 1/2003. Трето, позоваването в първото решение за проверка на решение отпреди петнадесет години (вж. точка 221 по-долу), в което впрочем жалбоподателите не са скривали доказателства, за да се обоснове необходимостта от извършването на проверка, не било подходящо и означавало наличието на „презумпция за недобросъвестност“, която е несъвместима с гарантираната с член 6, параграф 2 ЕКПЧ презумпция за невиновност. Четвърто, предприемането на проверка било неподходящо предвид естеството на търсената информация. Пето, първото решение за проверка не уточнявало защо Комисията, която е знаела за съществуването на схемата за отстъпки от 2006 г., е чакала повече от пет години, за да предприеме тази проверка. Шесто, вътрешни документи, каквито са субективните оценки на сътрудниците, нямали никакво отношение към установяването на обективно обоснования характер на поведение, което се санкционира по реда на член 102 ДФЕС.
Предвид всички тези обстоятелства, от една страна, не би имало никакво основание да се мисли, че в случая жалбоподателите са пожелали да прикрият доказателства, и от друга страна, с оглед на принципа на пропорционалност би било недостатъчно да се поиска предоставяне на информация по реда на член 18 от Регламент № 1/2003, каквото е искането от 4 август 2011 г.
С реплика жалбоподателите твърдят, че не би могло да се осъществи контрол на необходимостта и пропорционалността на решението за проверка, без да се разгледа естеството на уликите, с които е разполагала Комисията. Поради това те предлагат Общият съд да изиска от Комисията да представи тези улики.
В съдебното заседание жалбоподателите посочиха, че иззетите временно при първата проверка документи, отнасящи се до втората проверка, не са могли да бъдат оставени настрана, в запечатан кабинет, в очакване по-късно да им се направят копия.
По отношение на второто и третото решение за проверка жалбоподателите възразяват първо срещу липсата на компетентност на Комисията, доколкото достъпът до железопътната инфраструктура се уреждал изключително от национални секторни правила. Във всички случаи проверка от страна на Комисията не можела да се счита за необходима, предвид широките правомощия на германския секторен регулаторен орган BNetzA. Второ, Комисията трябвало да съгласува действията си с BNetzA, за да получи информация и да избегне паралелни процедури. Трето, Комисията можела да получи необходимите данни чрез искане за предоставяне на информация по член 18 от Регламент № 1/2003, в частност по отношение на третото решение за проверка. Всъщност в случай на последователни проверки трябвало да съществуват особено сериозни причини, които да ги обосновават.
Според Комисията всички доводи на жалбоподателите трябва да се отхвърлят като неоснователни.
Във връзка с това следва да се напомни, че принципът на пропорционалност, който е част от общите принципи на правото на Съюза, изисква актовете на институциите на Съюза да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на преследваната цел, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, е уместно да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, и че породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с преследваните цели (вж. в този смисъл Решение на Съда от 13 ноември 1990 г. по дело Fedesa и др.,
C-331/88, Recueil, стр. I-4023
, точка 13 и Решение на Съда от 14 юли 2005 г. по дело Нидерландия/Комисия,
C-180/00, Recueil, стр. I-6603
, точка 103).
Когато става дума за решение, с което се разпорежда проверка, спазването на принципа на пропорционалност предполага предвидените мерки да не пораждат неудобства, които са несъразмерни и неприемливи от гледна точка на преследваните с разглежданата проверка цели (вж. относно Регламент № 17 Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точка 76). Изборът, който обаче прави Комисията между проверка, извършвана въз основа на обикновено упълномощаване, и проверка, разпоредена с решение, зависи не от обстоятелства като особено тежкото положение, крайната неотложност или необходимостта от пълна поверителност, а от изискванията на подходящо с оглед на особеностите на случая разследване. Поради това, когато решение за проверка цели единствено да даде възможност на Комисията да събере необходимите данни, за да прецени дали е налице нарушение на Договора, това решение не нарушава принципа на пропорционалност (вж. относно Регламент № 17 Решение по дело National Panasonic/Комисия, точка 171 по-горе, точки 28—30 и Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точка 77).
По принцип Комисията следва да прецени дали дадено сведение е необходимо за разкриване на нарушение на правилата на конкуренцията, като дори вече да разполага с улики или даже с доказателства за наличието на нарушение, Комисията може с основание да счете за необходимо да разпореди допълнителни проверки, които да ѝ дадат възможност да определи по-точно обхвата или продължителността на нарушението (вж. относно Регламент № 17 Решение по дело Orkem/Комисия, точка 81 по-горе, точка 15 и Решение по дело Roquette Frères, точка 80 по-горе, точка 78).
В светлината на тези принципи следва да се преценят изложените от жалбоподателите доводи.
Най-напред трябва да се отхвърлят като просрочени съгласно член 48, параграф 2 от Процедурния правилник изложените в репликата и в съдебното заседание оплаквания на жалбоподателите, от една страна, относно обстоятелството, че не би могло да се осъществи контрол на необходимостта и пропорционалността на първото решение за проверка, без да се разгледа естеството на уликите, с които е разполагала Комисията, и от друга страна, относно обстоятелството, че отнасящите се до втората проверка документи, оставени настрана при първата проверка, не е могло да бъдат съхранявани в запечатан кабинет.
Всъщност трябва да се посочи, че съгласно член 48, параграф 2 от Процедурния правилник в хода на производството не могат да се въвеждат нови правни основания, освен ако не почиват на правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството. В случая, както основателно посочва Комисията, изложените от жалбоподателите оплаквания не могат да се разглеждат като уточнение на правни основания, предявени преди това пряко или косвено с образуващата производството жалба и имащи тясна връзка с тях. Следователно тези оплаквания трябва да се обявят за недопустими.
Поради това не следва по-конкретно да се уважава искането на жалбоподателите за представяне на уликите, с които е разполагала Комисията преди първата проверка.
По отношение на другите оплаквания на жалбоподателите, на първо място трябва да се посочи, че те включват определен брой доводи, целящи да се докаже, от една страна, че Комисията не е била компетентна да извършва проверка в техните помещения поради наличието на секторни правила, уреждащи на национално равнище транспортния сектор. От друга страна, проверките не били пропорционални, тъй като Комисията можела да получи цялата необходима информация чрез националните власти, които са се произнасяли в миналото с известен брой решения и присъди по отношение на същите практики.
Във връзка с това следва да се напомни, първо, че съгласно постоянната съдебна практика, за да изпълни възложената ѝ от Договора роля, Комисията не може да е обвързана от решение, постановено от национална юрисдикция в приложение на член 101, параграф 1 и член 102 ДФЕС. Следователно във всеки момент Комисията може да взема конкретни решения за прилагането на членове 101 и 102 ДФЕС, дори когато дадено споразумение или практика вече е предмет на решение на национална юрисдикция и планираното от Комисията решение е в противоречие с посоченото юрисдикционно решение (вж. Решение на Общия съд по дело France Télécom/Комисия, точка 44 по-горе, точка 79 и Решение на Общия съд от 10 април 2008 г. по дело Deutsche Telekom/Комисия,
T-271/03, Сборник, стр. II-1747
, точка 120 и цитираната съдебна практика).
Също така в точка 263 от Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия, точка 200 по-горе, Общият съд потвърждава, че наличието на секторни правила е без значение за преценката на пропорционалността на решение на Комисията в областта на конкуренцията. Този принцип важи по отношение както на окончателно решение, така и на решение за проверка.
Накрая, в Решение по дело France Télécom/Комисия, точка 44 по-горе (точки 79, 80 и 86) и в Решение по дело CB/Комисия, точка 75 по-горе (точка 48) Общият съд припомня, че провеждането преди на срещи между Комисията и жалбоподателите или обстоятелството, че национален орган се е сезирал с делото, не е от естество да засегне правомощието за провеждане на разследване, което Регламент № 1/2003 предоставя на Комисията.
Второ, трябва да се подчертае, както прави Комисията, че няма никакво основание да се презумира, че националните власти са разгледали всички относими въпроси и са събрали всички фактически обстоятелства в хода на посочените от жалбоподателите административни и съдебни процедури. Впрочем от материалите по делото следва, че между жалбоподателите и националните органи е имало срещи само във връзка със системата на снабдяване с ЕТС, което не се оспорва от жалбоподателите. Следователно BKartA и BNetzA никога не са откривали във връзка с това формална процедура по разследване.
Трето, следва да се посочи, че Комисията излага определен брой факти, които жалбоподателите не оспорват. Според Комисията решението на Oberlandesgericht Frankfurt-am-Main (Окръжен съд Франкфурт на Майн, Германия), с което се отхвърля оплакването за нарушение на националните правила на конкуренцията по отношение на схемата за отстъпки и на което се позовават жалбоподателите, се отнася само до националното право на конкуренцията, а не до правото на Съюза. По-нататък, това решение встъпило в сила, тъй като между жалбоподателите по посоченото дело и тези по настоящото дело било сключено извънсъдебно споразумение в хода на въззивното обжалване. Освен това в рамките на обжалването BKartA изрично изтъкнала антиконкурентния характер на разглежданата схема за отстъпки, което поставило под съмнение твърдението на жалбоподателите по настоящото производство, че националните власти са утвърдили схемата за отстъпки. Комисията посочва още, че това съдебно решение е било произнесено през 2006 г. и се е отнасяло до събития от 2003 г., въпреки че осъщественото от нея разследване включва и най-близкото минало. Накрая, решението на Oberlandesgericht Frankfurt било опровергано от решение на същата юрисдикция непосредствено след това, което вероятно обяснявало извънсъдебното споразумение по първото дело.
Следователно, предвид точки 199—204 по-горе, всички доводи, целящи да докажат липсата на компетентност на Комисията или непропорционалния характер на проверките поради наличието на предходни решения на национални органи, трябва да се отхвърлят като неоснователни.
На второ място, относно довода на жалбоподателите, че предвид принципа на пропорционалност в случая било достатъчно да се поиска предоставяне на информация по реда на член 18 от Регламент № 1/2003, следва да се приеме, че с оглед на техния контекст разпоредените три проверки не са непропорционални.
В действителност първо следва да се напомни, че от една страна, съгласно цитираната в точки 193 и 194 по-горе съдебна практика изборът, който прави Комисията между проверка, разпоредена с решение, и друга, по-малко обременителна контролна мярка, зависи от необходимостта от подходящо с оглед на особеностите на случая разследване. От друга страна, именно Комисията трябва да прецени дали дадено сведение е необходимо за разкриване на нарушение на правилата на конкуренцията. Освен това следва да се посочи, че правомощията на Комисията да разследва биха били безполезни, ако тя трябва да се ограничи до изискването на документи, които сама е в състояние да открие предварително и точно. Напротив, подобно право предполага възможността да се търсят различни данни, които все още не са известни или напълно установени (Решение по дело Hoechst/Комисия, точка 86 по-горе, точка 27 и Решение по дело Ventouris/Комисия, точка 128 по-горе, точка 122). Следователно Комисията разполага по необходимост с определена свобода на преценка относно избора на разследващата мярка.
Второ, по отношение на първото решение за проверка, в случая трябва да се посочи най-напред, както прави Комисията, че тъй като търсените данни са съдържали сведения, потвърждаващи наличието на евентуално намерение за отстраняване на конкуренти чрез неоправдано преференциално отношение спрямо дружествата от същата група посредством схема за отстъпки за снабдяване с ЕТС, то Комисията е могла да пристъпи към тази проверка, за да проведе подходящо разследване по делото. Всъщност трудно е да се приеме, че тези данни са могли евентуално да се окажат на разположение на Комисията по друг начин освен чрез проверка. Както основателно подчертава Комисията, искане за предоставяне на информация по член 18 от Регламент № 1/2003 не ѝ гарантира предоставяне от предприятията на уличаващи ги документи, каквито са електронните писма.
По-нататък следва да се приеме, че предположително откритият обществен достъп до доказателствата, тоест до договора за снабдяване с ЕТС, не е бил достатъчен, за да се докажат с точност наличието и характеристиките на предполагаемото нарушение на член 102 ДФЕС. Всъщност, както подчертава Комисията, данните на разположение в интернет не позволяват да се узнае по-специално кои предприятия са се ползвали действително от отстъпките и какъв е бил размерът на тези отстъпки. Те не позволяват също така да се установи търговската стратегия на предприятието и нейното отражение. Доказването обаче на активна антиконкурентна стратегия на предприятието е важно, тъй като наличието на такава стратегия позволява, от една страна, да се разкрият различни фактически обстоятелства, които тогава биха могли да се квалифицират като представляващи злоупотреба, и от друга страна, както посочва Комисията, тя може да представлява отегчаващо обстоятелство. Впрочем жалбоподателите потвърждават тази фактическа обстановка, обяснявайки в своята реплика, че търсената информация не съществувала сама по себе си, тъй като за нея било необходимо да се синтезират налични документи, които обаче не били на разположение.
Във връзка с това трябва да се отхвърли и доводът на жалбоподателите, че необходимостта да се групират данните предполагала по-скоро да се подаде искане за предоставяне на информация, отколкото да се извърши проверка. Всъщност, след като тези данни не са били на разположение, опасността от унищожаване на доказателствата винаги е била налице. Освен това обстоятелството, че Комисията е постъпила по различен начин в други предходни производства, както твърдят жалбоподателите, за да установи каква е търговската стратегия на съответните предприятия, само по себе си не е от естество да ограничи възможността на Комисията да прави проверки в рамките на настоящите производства. Във връзка с това следва да се посочи, че при всички случаи жалбоподателите нито са уточнили на кои предходни производства се позовават, нито са посочили някакво конкретно обстоятелство, позволяващо да се направи сравнение между фактите от споменатите производства и тези от настоящите производства.
Освен това, що се отнася до довода, че вътрешни документи, каквито са субективните оценки на сътрудниците, нямали никакво отношение към установяването на обективно обоснования характер на дадено поведение с оглед на член 102 ДФЕС, следва да се приеме, че проверката не имала за основна цел a priori да се събират свидетелски показания от сътрудниците. При всички случаи, в зависимост от обстоятелствата на случая, събирането на свидетелски показания на сътрудници може да се окаже необходимо, за да се получат определени преценки по отношение на свързани с дейността или стратегията на предприятието фактически обстоятелства.
Накрая, що се отнася до довода, че искане за предоставяне на информация по реда на член 18 от Регламент № 1/2003 щяло да бъде достатъчно, доколкото Комисията подала такова искане на 4 август 2011 г., тоест доколкото Комисията е могла да получи от жалбоподателите в хода на процедурата информация чрез други способи, освен чрез извършването на проверка, то следва да се посочи, както основателно подчертава Комисията, че подаването от нея на искане за предоставяне на информация след втората и третата проверка няма отношение към определянето дали с оглед на принципа на пропорционалност тези проверки са били оправдани, за да се установи съществуването на нарушение на член 102 ДФЕС.
Трето, по отношение на второто и третото решение за проверка, следва да се посочи, че жалбоподателите не извеждат никакъв нов довод в сравнение с доводите, изложени във връзка с първата проверка, който да подкрепи тяхното оплакване, че искане за предоставяне на информация по член 18 на Регламент № 1/2003 щяла да бъде достатъчно. Във връзка с третото решение за проверка те считат, че в случай на последователни проверки трябвало да съществуват най-малкото особено сериозни причини, които да ги обосновават.
При всички положения трябва да се посочи най-напред, че поне някои от данните, търсени чрез второто и третото решение за проверка, евентуално са подсказвали наличието на намерение за извършване на нарушение и е можело да се намират в помещенията на жалбоподателите. От тези решения е видно, че става дума за данни, отнасящи се до различни практики на DUSS, които имат дискриминационен характер спрямо конкурентите, в частност предоставянето на неподходящ достъп до терминалите, извършването на по-слабо ефикасни услуги и отказът на достъп до терминали. Трудно е обаче да се приеме, че в случая подобни данни биха били предоставени доброволно на Комисията в рамките на поискано по реда на член 18 от Регламент № 1/2003 предоставяне на информация, в частност предвид възможната опасност за предприятието при констатиране на нарушение на член 102 ДФЕС.
По-нататък, изложените в точки 209 и 211 по-горе мотиви за това, че е важно да бъдат потвърдени наличието на активна антиконкурентна стратегия на предприятието и субективните преценки на сътрудниците, важат и по отношение на второто и третото решение за проверка. Впрочем следва да се напомни, че противно на твърдението на жалбоподателите, Комисията е имала компетентност да извърши проверка и не е трябвало да я съгласува с националните власти (вж. точки 199—205 по-горе).
Накрая, що се отнася до довода, че следва да има особено сериозни причини, които да обосновават последователните проверки, действително в случай на последователни проверки, за да ги предприеме, Комисията разполага с определена информация, получена в хода на предишни проверки. Това обаче, противно на твърдението на жалбоподателите, не предполага, че Комисията трябва да получи допълнителната информация, която тя счита за необходима, посредством подаване на искане за предоставяне на информация по член 18 от Регламент № 1/2003 или че единствено особено сериозни причини могат да обосноват нова проверка. В действителност съгласно цитираната в точки 193 и 194 по-горе съдебна практика изборът, който прави Комисията, между проверка, разпоредена с решение, и друга контролна мярка, не зависи непременно от обстоятелства като особено тежкото положение, крайната неотложност или необходимостта от пълна поверителност, а от изискванията на подходящо с оглед на особеностите на случая разследване. По този начин Комисията може правомерно да счете за необходимо да разпореди допълнителни проверки, за да установи съществуването на подозираното нарушение, въпреки че разполага вече с улики и дори доказателства за наличието на нарушение, които е получила в хода на предишни проверки.
С оглед на изложените в точки 206—216 по-горе съображения следва да се отхвърлят всички доводи на жалбоподателите относно твърдението, че искане за предоставяне на информация по член 18 от Регламент № 1/2003 щяло да е достатъчно в случая, поради което и решенията за проверки били непропорционални.
На трето място, не е състоятелен доводът на жалбоподателите, че липсвало доказателство за съществуването на реална опасност от унищожаване или прикриване на документи в случай на подаване на искане за предоставяне на информация по член 18 от Регламент № 1/2003.
Първо, нито Регламент № 1/2003, нито съдебната практика въвеждат подобно ограничение. Второ, това не е било единственото основание, мотивирало решението на Комисията за извършване на проверки, противно на твърдението на жалбоподателите, тъй като същественото основание е било да се издирят намиращи се при жалбоподателите данни, които именно биха могли да установят наличието на стратегия за отстраняване на конкурентите. Трето, по посочените в точки 208—214 по-горе съображения доводът, изведен от предполагаемата липса на данни за съществуваща опасност от унищожаване, трябва да се отхвърли, предвид обстоятелствата по случая. Четвърто, наличието на съдебно решение на Oberlandesgericht Frankfurt-am-Main (вж. точка 204 по-горе) не води до заключението, че не е съществувала опасност от унищожаване на данни, както твърдят жалбоподателите.
На четвърто място, по отношение на довода за предполагаемото нарушение на презумпцията за невиновност следва да се напомни, че принципът на презумпцията за невиновност, който следва по-специално от член 6, параграф 2 ЕКПЧ, е част от основните права, които съгласно практиката на Съда се закрилят от правния ред на Съюза.
В случая, видно от десето съображение от първото решение за проверка, Комисията действително се позовава на Определение на Съда от 27 април 1999 г. по дело Deutsche Bahn/Комисия (
C-436/97 P, Recueil, стр. I-2387
) и на Решение на Общия съд от 21 октомври 1997 г. по дело Deutsche Bahn/Комисия (
T-229/94, Recueil, стр. II-1689
), с които е потвърдено свързано с други обстоятелства нарушение от страна на жалбоподателите на член 102 ДФЕС поради техни тарифни практики, за да се обоснове опасността разглежданите предприятия да се опитат да прикрият или унищожат доказателства. Правдоподобно е обяснението на Комисията, че позоваването на тези дела е единствено с цел да се подчертае, че жалбоподателите неизбежно са съзнавали възможните последици от констатирането на нарушение и че поради това е можело да поискат да унищожат доказателства в случай на подаване на искане за предоставяне на информация по член 18 от Регламент № 1/2003. Също така това обстоятелство може да е било от значение за избора да се предприемат различни разследващи мерки. Накрая, следва да се напомни, че първото, второто и третото решение за проверка са решения, с които се разпорежда една проверка и поради това те не съдържат нито санкция, нито някакъв елемент, който да констатира чиято и да било вина. При тези условия следва да се приеме, че оплакването, изведено от нарушение на презумпцията за невиновност, трябва да се отхвърли като неоснователно.
На пето място, що се отнася до твърдението на жалбоподателите, че не разбират защо, след като Комисията е знаела за съществуването на схемата за отстъпки от 2006 г., е изчакала повече от пет години, преди да предприеме проверката, достатъчно е да се посочи, от една страна, че макар Комисията да е разполагала от 2006 г. с данни, даващи ѝ право да извърши проверки, както посочват жалбоподателите, то подобна констатация няма отношение към пропорционалния характер на тези проверки. От друга страна, трябва да се напомни, че Комисията следва да прецени доколко е подходящо да започне разследване и че правилата относно давността съществуват в защита на предприятията.
С оглед на всички тези обстоятелства, в настоящото дело не изглежда Комисията да е действала непропорционално по отношение на преследваната цел и поради това да е нарушила принципа на пропорционалност, тъй като прибягването до проверки, разпоредени съгласно член 20, параграф 4 от Регламент № 1/2003, е било подходящо с оглед на особеностите на случая.
При тези условия петото правно основание следва да се отхвърли като частично недопустимо и частично неоснователно.
По третото и четвъртото искане в жалбата
С изложените в жалбата им трето и четвърто искане жалбоподателите претендират Общия съд да отмени, от една страна, всички мерки, взети въз основа на разглежданите в настоящото дело проверки, и от друга страна, да осъди Комисията да върне всички копия от документи, направени в рамките на тези проверки.
По отношение на третото искане в жалбата трябва да се посочи, че на този етап не е възможно да се определи достатъчно точно предметът на направеното от жалбоподателите искане. В частност не е възможно да се установи дали това искане е насочено към обжалваеми по смисъла на член 263 ДФЕС актове. Поради това третото искане в жалбата трябва да се обяви за недопустимо, доколкото не може да се приеме за достатъчно точно съгласно член 21 от Статута на Съда и член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник.
По отношение на четвъртото искане в жалбата следва да се посочи, както изтъква Комисията, че като искат от Общия съд да се произнесе по последиците от отмяната на решенията за проверка, жалбоподателите целят да получат декларация относно последиците от евентуално отменително съдебно решение, което би представлявало и задължително указание към Комисията за неговото изпълнение. Тъй като обаче в рамките на контрола за законосъобразност по член 263 ДФЕС Общият съд не е компетентен да произнася декларативни решения (вж. в този смисъл Определение на Съда от 9 декември 2003 г. по дело Италия/Комисия,
C-224/03, Recueil, стр. I-14751
, точки 20—22) или да дава задължителни указания, макар те да имат връзка с условията за изпълнение на неговите решения (Определение на председателя на Съда от 26 октомври 1995 г. по дело Pevasa и Inpesca/Комисия,
C-199/94 P и C-200/94 P, Recueil, стр. I-3709
, точка 24), то четвъртото искане на жалбоподателите трябва да се обяви за явно недопустимо (Решение на Общия съд от 4 февруари 2009 г. по дело Omya/Комисия,
T-145/06, Сборник, стр. II-145
, точка 23).
От всичко изложено по-горе следва, че настоящите жалби трябва да се отхвърлят изцяло.
По съдебните разноски
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателите по дело T‑289/11, дело T‑290/11 и дело T‑521/11 са загубили тези дела, те следва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски по всяко от тях, в съответствие с искането на Комисията.
Съветът, Надзорният орган на ЕАСТ и Кралство Испания понасят направените от тях съдебни разноски в съответствие с разпоредбите на член 87, параграф 4, първа и втора алинея от Процедурния правилник.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (четвърти състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбите.

2)
Осъжда Deutsche Bahn AG, DB Mobility Logistics AG, DB Energie GmbH, DB Netz AG, DB Schenker Rail GmbH, DB Schenker Rail Deutschland AG и Deutsche Umschlaggesellsschaft Schiene-Straße mbH (DUSS) да понесат направените от Европейската комисия съдебни разноски, както и съдебните разноски, направени от тях.

3)
Съветът на Европейския съюз, Надзорният орган на ЕАСТ и Кралство Испания понасят направените от тях съдебни разноски.

Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 6 септември 2013 година.
Подписи
Съдържание

Обстоятелства, предхождащи спора

Първа проверка

Първо решение за проверка

Провеждане на първата проверка

Втора проверка

Второ решение за проверка

Провеждане на втората проверка

Трета проверка

Трето решение за проверка

Провеждане на третата проверка

Производство и искания на страните

От правна страна

По първото правно основание, изведено от нарушението на правото на неприкосновеност на жилището поради липсата на предварително съдебно разрешение

По допустимостта

По съществото на спора

По второто правно основание, изведено от нарушението на правото на ефективна съдебна защита

По третото правно основание относно нарушението на правото на защита на жалбоподателите с оглед на нередностите, които засягат провеждането на първата проверка

Относно щателното претърсване на кабинета на г‑н M.

Относно спорните документи и ключови думи

Относно поведението на Комисията преди началото на първата проверка

По четвъртото правно основание, отнасящо се до описанието на предмета на проверките в първото, второто и третото решение за проверка

Първото решение за проверка

Второто и третото решение за проверка

По петото правно основание, изведено от нарушението на принципа на пропорционалност

По третото и четвъртото искане в жалбата

По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: немски.