CELEX: 62013CJ0270
Vorlage zur Vorabentscheidung
Freizügigkeit der Arbeitnehmer
Art. 45 Abs. 1 und 4 AEUV
Begriff des Arbeitnehmers
Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung
Amt des Präsidenten einer Hafenbehörde
Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse
Staatsangehörigkeitsvoraussetzung

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 45 AEUV, 49 AEUV und 51 AEUV, der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (
ABl. L 376, S. 36
) und der Art. 15 und 21 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Haralambidis, einem griechischen Staatsangehörigen, und Herrn Casilli wegen der Ernennung von Herrn Haralambidis zum Präsidenten der Autorità Portuale di Brindisi (Hafenbehörde von Brindisi).
Italienisches Recht
Art. 51 der italienischen Verfassung bestimmt: „Alle Staatsbürger des einen oder des anderen Geschlechts haben nach den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen gleichberechtigten Zugang zu öffentlichen Ämtern oder Wahlämtern“, und: „Das Gesetz kann für die Zulassung zu öffentlichen Ämtern oder Wahlämtern den Staatsbürgern die Italiener gleichstellen, die nicht zur Italienischen Republik gehören.“
Der Vorlageentscheidung ist zu entnehmen, dass die Wendung „die Italiener, die nicht zur Italienischen Republik gehören“ die Bürger italienischer Staatsangehörigkeit meint, die im Ausland ansässig sind.
Die Art. 38 Abs. 1 und 2 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 165 betreffend die allgemeinen Regeln über die Arbeitsorganisation in der öffentlichen Verwaltung (decreto legislativo n. 165, Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) vom 30. März 2001 (Supplemento ordinario zur GURI Nr. 106 vom 9. Mai 2001, im Folgenden: Decreto legislativo Nr. 165/01) bestimmt:
„(1)   Die Bürger der Mitgliedstaaten [der Europäischen Union] haben Zugang zu Ämtern in der öffentlichen Verwaltung, die nicht die unmittelbare oder mittelbare Ausübung öffentlicher Gewalt mit sich bringen und sich nicht auf den Schutz des nationalen Interesses beziehen.
(2)   Durch Verordnung des Präsidenten des Ministerrats … werden die Ämter und Aufgaben, für die die italienische Staatsangehörigkeit unverzichtbar ist, sowie die Voraussetzungen festgelegt, die für den Zugang [zu Ämtern], die den in Abs. 1 bezeichneten Bürgern offenstehen, unabdingbar sind.“
Die Verordnung Nr. 174 des Präsidenten des Ministerrats über die Festlegung der Regeln für den Zugang der Bürger der Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu Ämtern in der öffentlichen Verwaltung (Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, Regolamento recante norme sull’accesso dei cittadini degli Stati membri dell’Unione europea ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche) vom 7. Februar 1994 (GURI Nr. 61 vom 15. März 1994) führt die Ämter und Aufgaben auf, für die die italienische Staatsangehörigkeit erforderlich ist. Diese Verordnung wurde zur Durchführung der dem Decreto legislativo Nr. 165/01 vorausgegangenen gesetzesvertretenden Verordnung, nämlich des Decreto legislativo Nr. 29 vom 3. Februar 1993 (GURI Nr. 30 vom 6. Februar 1993), erlassen, dessen Fassung im Vergleich zu der des Decreto legislativo Nr. 165/01 keine erheblichen Unterschiede aufwies.
Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 174 vom 7. Februar 1994 sieht vor:
„(1)   Die Ämter in den öffentlichen Verwaltungen, für deren Zugang die italienische Staatsangehörigkeit unverzichtbare Voraussetzung ist, sind folgende:
…
b)
die höchsten Verwaltungsämter der peripheren Stellen der öffentlichen Verwaltungen, u. a. autonome Verwaltungen der nicht wirtschaftlich tätigen öffentlichen Einrichtungen, der Provinzen, der Gemeinden und der Regionen sowie der Banca d’Italia [Bank von Italien].“
Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass die Hafenbehörde eine öffentliche Einrichtung ist, die durch das Gesetz Nr. 84 über die Neuordnung der Rechtsvorschriften über Häfen (legge n. 84, Riordino della legislazione in materia portuale) vom 28. Januar 1994 (Supplemento ordinario zur GURI Nr. 28 vom 4. Februar 1994, im Folgenden: Gesetz Nr. 84/94) geschaffen wurde.
Art. 6 des Gesetzes Nr. 84/94 sieht vor:
„(1)   In den Häfen von Brindisi … wird … eine Hafenbehörde eingerichtet und mit den folgenden Aufgaben betraut:
a)
Leitung, Planung, Koordinierung, Förderung und Überwachung des Hafenbetriebs sowie sonstiger gewerblicher und industrieller Tätigkeiten in Häfen mit Regelungs- und Weisungsbefugnissen einschließlich in Bezug auf den Schutz vor den mit diesen Tätigkeiten verbundenen Unfallgefahren und den Arbeitsschutz …;
b)
ordentliche und außerordentliche Instandhaltung der gemeinschaftlichen Anlagen im Hafenbereich …;
c)
Übertragung und Überwachung von Tätigkeiten, die dazu bestimmt sind, an Hafennutzer gegen Entgelt Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu erbringen, die nicht mit durch Verordnung des Ministers für Infrastruktur und Verkehr bestimmten individuellen Hafentätigkeiten bzw. ‑arbeiten zusammentreffen und die nicht in engem Zusammenhang mit diesen stehen.
(2)   Die Hafenbehörde ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts und verfügt vorbehaltlich der Bestimmungen des Art. 12 sowohl über Verwaltungs- als auch innerhalb durch dieses Gesetz bestimmter Grenzen über Haushalts- und Finanzautonomie. Die Bestimmungen des Gesetzes vom 20. März 1975, Nr. 70, in später geänderter Fassung sowie die Bestimmungen des Decreto legislativo vom 3. Februar 1993, Nr. 29, in später geänderter und ergänzter Fassung gelten – mit Ausnahme des spezifisch in Art. 23 Abs. 2 des vorliegenden Gesetzes Vorgesehenen – nicht für sie.
(3)   Die Verwaltung des Vermögens und der Finanzen der Hafenbehörde wird durch eine vom Minister für Verkehr und Schifffahrt im Einvernehmen mit dem Finanzminister genehmigte Verordnung über das Haushaltswesen geregelt. Die Jahresabschlussrechnung der Hafenbehörde wird dem Haushaltsvoranschlag des Ministeriums für Verkehr und Schifffahrt für das Haushaltsjahr beigefügt, das auf dasjenige folgt, in dem dieser genehmigt worden ist.
(4)   Die Rechnungslegung der Finanzverwaltung der Hafenbehörde unterliegt der Kontrolle der Corte dei conti [italienischer Rechnungshof] …“
Art. 7 des Gesetzes Nr. 84/94 bestimmt:
„…
(2)   Die Vergütung des Präsidenten … wird von der Hafenbehörde getragen und vom Hafenkomitee innerhalb der Höchstgrenzen festgesetzt, die … durch Verordnung des Ministers für Verkehr und Schifffahrt festgelegt sind …
(3)   Durch Verordnung des Ministers für Verkehr und Schifffahrt wird der Präsident von seinem Amt abberufen und die Auflösung des Hafenkomitees angeordnet, wenn:
a)
nach Ablauf der Frist gemäß Art. 9 Abs. 3 Buchst. a der betriebliche Dreijahresplan nicht innerhalb der folgenden dreißig Tage genehmigt worden ist;
…
c)
die Jahresabschlussrechnung ein Defizit ausweist.“
In Art. 8 des Gesetzes Nr. 84/94 heißt es wie folgt:
„(1)   Der Präsident wird nach vorherigem Einverständnis der betreffenden Region durch Verordnung des Ministers für Verkehr und Schifffahrt aus drei Experten mit höchster und nachgewiesener beruflicher Qualifikation auf den Gebieten der Verkehrs- und Hafenwirtschaft ernannt …
(2)   Der Präsident vertritt die Hafenbehörde und bleibt vier Jahre im Amt; er kann nur ein Mal wieder ernannt werden …
(3)   Der Präsident der Hafenbehörde
a)
führt den Vorsitz des Hafenkomitees;
b)
legt dem Hafenkomitee den betrieblichen Dreijahresplan zur Genehmigung vor;
c)
legt dem Hafenkomitee das Hafenplanungsprogramm zur Genehmigung vor;
d)
legt dem Hafenkomitee die Entscheidungsentwürfe betreffend den geschätzten Haushalt und die Haushaltsanpassungen, die Jahresabschlussrechnung und die Vergütung des Generalsekretärs sowie die Durchführung der vertraglichen Vereinbarungen mit dem Personal des betriebstechnischen Sekretariats vor;
e)
schlägt dem Hafenkomitee Entwürfe für Entscheidungen betreffend die in Art. 6 Abs. 5 genannten Konzessionen vor;
f)
stellt die Koordinierung der von den verschiedenen öffentlichen Verwaltungen im Hafen ausgeübten Tätigkeiten sowie die Koordinierung und Überwachung der einer Zulassung oder einer Konzession unterliegenden Tätigkeiten und der Hafendienste sicher;
…
h)
verwaltet die im Staatseigentum stehenden, gemäß Art. 6 Abs. 7 im Zuständigkeitsbereich der Hafenbehörde belegenen Grundstücke auf der Grundlage der einschlägigen Gesetze und übt nach Anhörung des Hafenkomitees die in den Art. 36 bis 55 und 68 der [italienischen] Schifffahrtsordnung und den Durchführungsbestimmungen hierzu vorgesehenen Funktionen aus;
i)
übt die Befugnisse aus, die der Hafenbehörde durch die Art. 16 und 18 zugewiesen sind, und erteilt nach Anhörung des Hafenkomitees die in diesen Bestimmungen vorgesehenen Zulassungen und Konzessionen, wenn deren Laufzeit vier Jahre nicht überschreitet, unter Festlegung der Höhe der hierauf entfallenden zu entrichtenden Gebühren …;
l)
fördert die Gründung einer Hafenarbeitergewerkschaft …;
m)
gewährleistet die Schiffbarkeit der Hafengewässer … Für die Zwecke der Arbeiten des Ausbaggerns und der Instandhaltung des Meeresbodens kann er – unter Übernahme des Vorsitzes – eine Konferenz der Dienste mit den betroffenen Verwaltungen einberufen, die binnen einer Frist von sechzig Tagen abzuschließen ist. In unaufschiebbaren und dringenden Fällen kann er verbindliche Maßnahmen erlassen …;
n)
hat die Aufgabe, nach Anhörung der Seebehörde und der betroffenen Kommunalverwaltungen Vorschläge zur Festsetzung der Freizonen zu erarbeiten;
n-bis)
übt alle sonstigen Befugnisse aus, die durch dieses Gesetz nicht den anderen Organen der Hafenbehörde zugewiesen sind“.
Art. 12 („Aufsicht über die Hafenbehörde“) des Gesetzes Nr. 84/94 sieht vor:
„(1)   Die Hafenbehörde untersteht der Aufsicht des Ministers für Verkehr und Schifffahrt.
(2)   Der Genehmigung der Aufsichtsbehörde unterliegen Entscheidungen des Präsidenten und des Hafenkomitees über:
a)
die Genehmigung des Haushaltsvoranschlags, eventueller Abweichungen hiervon und der Jahresabschlussrechnung;
b)
die Bestimmung des Personals des betriebstechnischen Sekretariats; …“
Art. 18 des Gesetzes Nr. 84/94, auf den Art. 8 Abs. 3 Buchst. i dieses Gesetzes verweist, betrifft die „Konzession von Fahrgebieten und Anlegern“ und sieht vor, dass es Aufgabe der Hafenbehörde ist, mit diesen Konzessionen Unternehmen zu betrauen, die zur Durchführung des Hafenbetriebs und/oder der Erbringung von Hafendienstleistungen befugt sind. Dieser Artikel bestimmt ferner, dass auch die Durchführung und die Verwaltung von Arbeiten im Zusammenhang mit Seefahrts- und Hafentätigkeiten, die innerhalb des Hafens auszuführen sind, konzessionspflichtig ist und es der Hafenbehörde obliegt, die Konzession zu erteilen.
Aus der Antwort der italienischen Regierung auf die schriftlichen Fragen des Gerichtshofs ergibt sich, dass der Präsident einer Hafenbehörde die Verwaltungsbehörde ist, die zur Wahrnehmung der in Art. 54 des Schifffahrtsgesetzbuchs (Codice della Navigazione, approvato con R. D. 30 marzo 1942, n. 327, Parte aggiornata alla l. 7 marzo 2001, n. 51) vorgesehenen Aufgaben ermächtigt ist, nämlich zum Erlass eines administrativen Akts, mit dem demjenigen, der innerhalb des Hafens belegene Fahrgebiete des Seegebiets missbräuchlich in Anspruch nimmt, aufgegeben werden kann, sie in ihren Ausgangszustand zurückzuversetzen, und im Fall einer Nichtdurchführung die Möglichkeit einer Vornahme von Amts wegen auf Kosten des Betroffenen besteht.
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Am 6. April 2010, dem Tag, an dem die Amtszeit des Präsidenten der Hafenbehörde von Brindisi endete, wurde vom Minister für Infrastruktur und Verkehr (vormals Minister für Verkehr und Schifffahrt, im Folgenden: Minister) ein Verfahren zur Ernennung eines neuen Präsidenten eingeleitet.
Im Rahmen dieses Verfahrens schlugen die Provincia di Brindisi (Provinz Brindisi), die Comune di Brindisi (Gemeinde Brindisi) und die Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Brindisi (Kammer für Handel, Industrie, Handwerk und Landwirtschaft von Brindisi) gemäß Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 84/94 jeweils drei Experten auf den Gebieten der Wirtschaft, des Verkehrs und der Hafenwirtschaft vor, zu denen Herr Haralambidis und Herr Casilli gehörten.
Mit Verordnung vom 7. Juni 2011 ernannte der Minister Herrn Haralambidis zum Präsidenten der Hafenbehörde von Brindisi.
Herr Casilli erhob Klage beim regionalen Verwaltungsgericht von Apulien (Tribunale amministrativo regionale per la Puglia), mit der er die Nichtigerklärung dieser Verordnung begehrte. Zur Begründung seiner Klage machte Herr Casilli geltend, Herr Haralambidis könne nicht zum Präsidenten dieser Behörde ernannt werden, da er nicht die italienische Staatsangehörigkeit besitze.
Nachdem dieser Klage auf der Grundlage von Art. 51 der italienischen Verfassung stattgegeben worden war, legte Herr Haralambidis Berufung beim vorlegenden Gericht ein.
In seiner Vorlageentscheidung führt der Consiglio di Stato aus, dass sich im italienischen Recht die Frage der rechtlichen Qualifizierung der Hafenbehörden seit ihrer Einrichtung mehrfach gestellt habe und dass sie in der Rechtsprechung – einschließlich der des Consiglio di Stato – als „öffentliche Einrichtungen“ oder „wirtschaftlich tätige öffentliche Einrichtungen“ eingestuft würden.
In diesem Zusammenhang stellt das vorlegende Gericht klar, dass die Rechtsnatur der Hafenbehörde zu ermitteln sei, wenn eine natürliche Person mit einer anderen als der italienischen Staatsangehörigkeit zum Präsidenten ernannt werde, da es, falls dieser Behörde die Eigenschaft einer wirtschaftlich tätigen öffentlichen Einrichtung, die privatrechtlich handele, zuerkannt werde, kein Grund bestehe, Einwände gegen eine solche Ernennung zu erheben. Wenn derselben Behörde demgegenüber die Natur einer öffentlichen Einrichtung zuerkannt werde, die institutionell öffentlich-rechtlich handele und folglich
ipso iure
die Merkmale einer „öffentlichen Verwaltung“ habe, sei dies anders.
Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts sind die Zuständigkeiten des Präsidenten einer Hafenbehörde, wie sie in Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 84/94 vorgesehen sind, öffentlich-rechtlicher Natur. Das Gericht führt aus, dass der Präsident die Schiffbarkeit des Hafengebiets sicherzustellen, das Hafenplanungsprogramm vorzubereiten und einen betrieblichen Dreijahresplan zu erstellen habe.
Außerdem legt der Consiglio di Stato dar, dass die Tätigkeit des Präsidenten einer Hafenbehörde nicht mit einem Arbeitsverhältnis in Form einer abhängigen Beschäftigung bei einer Verwaltung vergleichbar sei, sondern mit der Zuweisung einer Aufgabe, die von einer Regierungsbehörde des italienischen Staates zeitlich begrenzt übertragen werde und die in der Eigenschaft des Präsidenten einer juristischen Person, die das Unionsrecht einer Einrichtung des öffentlichen Rechts gleichstelle, zu erfüllen sei.
Unter diesen Umständen hat der Consiglio di Stato beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.
Stellt ‐ in Anbetracht dessen, dass die Ausnahmeregelung des Art. 45 Abs. 4 AEUV im vorliegenden Fall [Ernennung eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union zum Präsidenten einer italienischen Hafenbehörde, einer juristischen Person, die als Einrichtung des öffentlichen Rechts eingestuft werden kann] nicht maßgeblich zu sein scheint, da sie Fälle einer abhängigen Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung betrifft (ein solcher liegt hier nicht vor), die Vertrauensstellung des Präsidenten einer Hafenbehörde bei einer weiten Auslegung aber dennoch als „Beschäftigung“ angesehen werden kann ‐ die Vorbehaltsklausel über die Ausübung dieses Amts ausschließlich durch italienische Staatsangehörige eine durch Art. 45 AEUV verbotene auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung dar?
2.
Ist – andernfalls – die Ausübung des Amts des Präsidenten einer italienischen Hafenbehörde durch einen Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union von der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 ff. AEUV umfasst und stellt, im Falle der Bejahung, das nationalrechtliche Verbot der Ausübung dieses Amts durch eine Person, die nicht italienischer Staatsbürger ist, eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung dar, oder ist dies durch Art. 51 AEUV als ausgeschlossen anzusehen?
3.
Hilfsweise: Ist die Ausübung der Aufgaben des Präsidenten einer italienischen Hafenbehörde durch einen Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union eine „Dienstleistung“ im Sinne der Richtlinie 2006/123, ist ferner der Ausschluss der Hafendienste vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auch für die hier interessierenden Zwecke maßgeblich und stellt – sollte dies nicht der Fall sein ‐ das nationalrechtliche Verbot der Ausübung dieses Amts durch einen solchen Staatsangehörigen eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung dar?
4.
Äußerst hilfsweise: Ist die Ausübung des Amts des Präsidenten einer italienischen Hafenbehörde durch einen Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union, sofern sie nicht den zuvor angeführten Vorschriften unterfällt, gleichwohl ‐ ungeachtet der in den Art. 45 und 49 ff. AEUV und der Richtlinie 2006/123 enthaltenen besonderen Vorschriften „für diesen Bereich“ ‐ allgemeiner, im Sinne von Art. 15 der Charta, von dem Recht des Unionsbürgers umfasst, „in jedem Mitgliedstaat Arbeit zu suchen, zu arbeiten, sich niederzulassen oder Dienstleistungen zu erbringen“, und verstößt daher das nationalrechtliche Verbot der Ausübung dieses Amts gegen das in Art. 21 Abs. 2 dieser Charta enthaltene allgemeine Verbot einer Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit?
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten Frage
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob, falls Art. 45 Abs. 4 AEUV auf eine Situation wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende anwendbar ist, diese Bestimmung dahin auszulegen ist, dass sie es einem Mitgliedstaat nicht gestattet, die Ausübung der Aufgaben des Präsidenten einer Hafenbehörde seinen Staatsangehörigen vorzubehalten.
Zum Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 45 Abs. 1 AEUV
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Vorlageentscheidung und im Einzelnen dem Wortlaut der ersten Frage zu entnehmen ist, dass das vorlegende Gericht Zweifel über die Natur der Tätigkeit hegt, die der Präsident einer Hafenbehörde ausübt. Nach Ansicht des Gerichts scheint diese Tätigkeit nicht mit einem Arbeitsverhältnis in Form einer abhängigen Beschäftigung im Sinne von Art. 45 AEUV vergleichbar zu sein.
Hierzu ist daran zu erinnern, dass der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 45 AEUV ein autonomer Begriff des Unionsrechts ist und nicht eng ausgelegt werden darf (vgl. u. a. Urteil Kommission/Niederlande, C‑542/09,
EU:C:2012:346
, Rn. 68).
So ist als „Arbeitnehmer“ jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. Urteile Lawrie-Blum, 66/85,
EU:C:1986:284
, Rn. 17, und Petersen, C‑544/11,
EU:C:2013:124
, Rn. 30).
Daraus folgt, dass das Abhängigkeitsverhältnis und die Zahlung einer Vergütung die wesentlichen Elemente jedes vergüteten Arbeitsverhältnisses sind, sofern die in Rede stehende Erwerbstätigkeit tatsächlich und echt ist.
Hinsichtlich des Abhängigkeitsverhältnisses ergibt sich aus dem Gesetz Nr. 84/94, dass der Minister über Ermessens- und Kontrollbefugnisse und gegebenenfalls auch Sanktionsbefugnisse gegenüber dem Präsidenten einer Hafenbehörde verfügt.
Der Minister ernennt den Präsidenten dieser Behörde nämlich für eine einmal verlängerbare Amtszeit von vier Jahren (Art. 8 Abs. 1 und 2 des Gesetzes Nr. 84/94) und kann ihn des Amtes entheben, wenn der betriebliche Dreijahresplan in Bezug auf die Hafenverwaltung nicht genehmigt wird oder wenn die Jahresabschlussrechnung ein Defizit ausweist, d. h. einen Fall schlechter Finanzverwaltung aufzeigt (Art. 7 Abs. 3 Buchst. a und c des Gesetzes Nr. 84/94). Aus der Antwort der italienischen Regierung auf die schriftlichen Fragen des Gerichtshofs ergibt sich ferner, dass die Entlassung des Präsidenten einer Hafenbehörde durch den Minister „… in den Fällen angeordnet werden [kann], in denen erhebliche Unregelmäßigkeiten unter dem Gesichtspunkt der Verwaltung zu konstatieren sind, die die ordnungsgemäße Funktionsweise der Einrichtung beeinträchtigen können. Diese Befugnisse können auch eine Abberufung aus dem Amt in den Fällen umfassen, in denen das Verhalten des Präsidenten nicht die Grundsätze der Loyalität und der gegenseitigen Zusammenarbeit achtet.“
Darüber hinaus übt der Minister Kontrollbefugnisse aus, da er die Entscheidungen des Präsidenten einer Hafenbehörde genehmigt, die u. a. die Genehmigung des Haushaltsvoranschlags, eventueller Abweichungen hiervon und der Jahresabschlussrechnung sowie die Bestimmung des Personals des betriebstechnischen Sekretariats (Art. 12 Abs. 2 Buchst. a und b des Gesetzes Nr. 84/94) betreffen.
Wie der Generalanwalt in Nr. 32 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, weist dagegen das Amt des Präsidenten einer Hafenbehörde nicht die Merkmale auf, die typischerweise mit dem Bild eines eigenständigen Dienstleisters verbunden sind, d. h. freiere Wahlmöglichkeiten bezüglich der Art der auszuführenden Arbeiten und Aufgaben, der Modalitäten der Ausführung dieser Aufgaben bzw. Arbeiten, der Arbeitszeiten und des Arbeitsorts sowie des Einsatzes eigenen Personals.
Folglich werden die Tätigkeiten des Präsidenten einer Hafenbehörde unter der Leitung und der Kontrolle des Ministers und mithin in einem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der in Rn. 28 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung ausgeübt.
Zur Vergütung des Präsidenten einer Hafenbehörde geht aus der Antwort der italienischen Regierung auf die schriftlichen Fragen des Gerichtshofs hervor, dass sie durch eine Verordnung des Ministers vom 31. März 2003 festgelegt wird. Nach dieser Verordnung bestimmt sich diese Vergütung nach Maßgabe des wirtschaftlichen Grundgehalts für Generaldirektoren des Ministeriums. Sie wird also unter Bezugnahme auf die Vergütung eines hohen Beamten der öffentlichen Verwaltung festgesetzt.
Diese Vergütung wird dem Präsidenten einer Hafenbehörde als Gegenleistung für die Erfüllung der ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gezahlt. Sie hat also den vorhersehbaren und regelmäßigen Charakter, der einem Arbeitsverhältnis in Form einer abhängigen Beschäftigung inhärent ist.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass, wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, die Tatsächlichkeit und Echtheit der vom Präsidenten einer Hafenbehörde wahrgenommenen Aufgaben nicht bestritten wird (vgl. Urteil Lawrie-Blum,
EU:C:1986:284
, Rn. 21, letzter Satz).
Daher ist festzustellen, dass unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden der Präsident einer Hafenbehörde als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 45 Abs. 1 AEUV anzusehen ist.
Diese Schlussfolgerung kann nicht durch die Ausführung des vorlegenden Gerichts entkräftet werden, wonach die Ernennung des Präsidenten einer Hafenbehörde kein sich in dem Rahmen des „öffentlichen Diensts“ einfügendes Beschäftigungsverhältnis darstelle, sondern die durch eine Regierungsbehörde übertragene Zuweisung einer „Vertrauensstellung“ sei, die mit der Ausübung öffentlicher Aufgaben verbunden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung ist die – privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche – Art des Beschäftigungsverhältnisses nämlich für die Anwendung von Art. 45 AEUV unerheblich (vgl. Urteile Sotgiu, 152/73,
EU:C:1974:13
, Rn. 5, und Bettray, 344/87,
EU:C:1989:226
, Rn. 16).
Überdies hat der Gerichtshof im Rahmen der Beurteilung der Verbindung, die zwischen einem Mitglied eines Organs der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft und dieser Gesellschaft selbst besteht, bereits entschieden, dass ein Mitglied eines solchen Organs, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, die Voraussetzungen erfüllt, um als Arbeitnehmer im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu gelten (Urteil Danosa, C‑232/09,
EU:C:2010:674
, Rn. 51).
Zum Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AEUV
In Art. 45 Abs. 1 bis 3 AEUV ist der fundamentale Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und der Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten verankert. Art. 45 Abs. 4 AEUV sieht jedoch vor, dass dieser Artikel keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung findet.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Begriff „öffentliche Verwaltung“ im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AEUV in der gesamten Union einheitlich auszulegen und anzuwenden; seine Bestimmung kann daher nicht völlig in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden (vgl. u. a. Urteile Sotgiu,
EU:C:1974:13
, Rn. 5, und Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, C‑405/01,
EU:C:2003:515
, Rn. 38). Außerdem ist diese Ausnahme so auszulegen, dass sich ihre Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Belange, die diese Bestimmung den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist (vgl. Urteil Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española,
EU:C:2003:515
, Rn. 41).
Insoweit hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass der Begriff „öffentliche Verwaltung“ im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AEUV diejenigen Stellen betrifft, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind, so dass sie ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen (vgl. u. a. Urteile Kommission/Griechenland, C‑290/94,
EU:C:1996:265
, Rn. 2, und Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española,
EU:C:2003:515
, Rn. 39).
Hingegen gilt die Ausnahme in Art. 45 Abs. 4 AEUV nicht für Stellen, die zwar dem Staat oder anderen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen zuzuordnen sind, jedoch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung im eigentlichen Sinne gehören (Urteile Kommission/Griechenland,
EU:C:1996:265
, Rn. 2, und Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española,
EU:C:2003:515
, Rn. 40).
Somit ist zu prüfen, ob die dem Präsidenten einer Hafenbehörde zugewiesenen Aufgaben hoheitliche Befugnisse und die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates umfassen, so dass es gerechtfertigt ist, sie italienischen Staatsangehörigen vorzubehalten.
Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 84/94 zählt die Aufgaben auf, die dem Präsidenten einer Hafenbehörde zugewiesen sind.
Zunächst ist festzustellen, dass sich von der Führung des Vorsitzes des Hafenkomitees abgesehen die in Art. 8 Abs. 3 Buchst. a bis e und Buchst. n dieses Gesetzes genannten Aufgaben auf Vorschlagsfunktionen des Präsidenten einer Hafenbehörde gegenüber dem Hafenkomitee in Bezug auf bestimmte Maßnahmen im Zusammenhang mit der laufenden Verwaltung des Hafens beschränken.
Solche Tätigkeiten können nicht unter die Ausnahme nach Art. 45 Abs. 4 AEUV fallen, zumal der Präsident einer Hafenbehörde nicht mit einer Entscheidungsbefugnis versehen ist, diese vielmehr dem Hafenkomitee zusteht.
Auch die in Art. 8 Abs. 3 Buchst. f und l des Gesetzes Nr. 84/94 beschriebenen Zuständigkeiten können, soweit sie nur Befugnisse zur Koordinierung und Förderung von Tätigkeiten anderer Stellen erfassen, nicht unter die Ausübung öffentlicher Gewalt und von Aufgaben fallen, deren Gegenstand die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates ist.
Insoweit ist zu bemerken, dass aus den beim Gerichtshof eingereichten Akten nicht hervorgeht, dass die Stellen, deren Koordinierung der Präsident einer Hafenbehörde sicherstellt oder deren Tätigkeit er fördert, selbst mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AEUV betraut sind.
Im Übrigen übt der Präsident einer Hafenbehörde nach Art. 8 Abs. 3 Buchst. i des Gesetzes Nr. 84/94 in Verbindung mit Art. 18 dieses Gesetzes die Zuständigkeiten aus, die der Hafenbehörde zugewiesen sind, und erteilt die Zulassungen und die Konzessionen für Fahrgebiete und Anleger an Unternehmen, die Arbeiten ausführen oder Hafendienstleistungen erbringen wollen.
Entgegen dem Vorbringen der spanischen und der niederländischen Regierung kann bei der Erteilung dieser Zulassungen und dieser Konzessionen jedoch auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie in den Anwendungsbereich von Art. 45 Abs. 4 AEUV fallen, da sie Verwaltungsmaßnahmen darstellen, die Erwägungen vornehmlich wirtschaftlicher Art gehorchen.
Schließlich ist der Präsident einer Hafenbehörde unter bestimmten Umständen bei der Ausübung der Anordnungsbefugnisse, über die er verfügt, ermächtigt, verbindliche Entscheidungen zu erlassen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates, im vorliegenden Fall die Unversehrtheit von gemeinschaftlichen Gütern, abzielt.
Zu diesen Anordnungsbefugnissen zählen zum einen im Rahmen der Aufgaben der Verwaltung der Fahrgebiete und Güter des maritimen Bereichs die Befugnis, demjenigen, der innerhalb des Hafens belegene Gebiete dieses Bereichs missbräuchlich in Anspruch nimmt, aufzugeben, sie in ihren Ausgangszustand zurückzuversetzen, mit der weiteren Befugnis, im Fall der Nichtdurchführung dieser Anordnung von Amts wegen eine Wiederherstellung auf Kosten des Zuwiderhandelnden anzuordnen (Art. 8 Abs. 3 Buchst. h des Gesetzes Nr. 84/94 in Verbindung mit Art. 54 des Schifffahrtsgesetzbuchs).
Zum anderen gewährleistet der Präsident einer Hafenbehörde nach Art. 8 Abs. 3 Buchst. m des Gesetzes Nr. 84/94 die Schiffbarkeit der Hafengewässer sowie die Durchführung von Arbeiten des Ausbaggerns und der Instandhaltung des Meeresbodens. Zu diesem Zweck verfügt er in unaufschiebbaren und dringenden Fällen über die Befugnis, verbindliche Maßnahmen zu erlassen.
Da diese Befugnisse die Ausübung hoheitlicher Befugnisse mit sich bringen, können sie unter die in Art. 45 Abs. 4 AEUV vorgesehene Ausnahme von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer fallen.
Der Rückgriff auf diese Ausnahme kann jedoch nicht allein damit gerechtfertigt werden, dass nach dem nationalen Recht dem Präsidenten einer Hafenbehörde hoheitliche Befugnisse zugewiesen sind. Hinzu kommen muss, dass diese Befugnisse von dem Stelleninhaber tatsächlich regelmäßig ausgeübt werden und nicht nur einen sehr geringen Teil seiner Tätigkeiten ausmachen.
Wie in Rn. 43 des vorliegenden Urteils in Erinnerung gerufen wurde, ist diese Ausnahme nämlich in einer Weise auszulegen, die ihre Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der allgemeinen Belange des betreffenden Mitgliedstaats unbedingt erforderlich ist; diese würden nicht gefährdet, wenn hoheitliche Befugnisse nur sporadisch oder ausnahmsweise von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten ausgeübt würden (vgl. Urteile Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española,
EU:C:2003:515
, Rn. 44, Anker u. a., C‑47/02,
EU:C:2003:516
, Rn. 63, sowie Kommission/Frankreich, C‑89/07,
EU:C:2008:154
, Rn. 14).
Aus den von der italienischen Regierung mitgeteilten Informationen ergibt sich indessen, dass die Befugnisse des Präsidenten einer Hafenbehörde einen untergeordneten Teil seiner Tätigkeit darstellen, die allgemein einen technischen und wirtschaftslenkenden Charakter hat, der durch die Ausübung der genannten Befugnisse nicht geändert werden kann. Zudem sollen nach Auskunft dieser Regierung die fraglichen Befugnisse nur gelegentlich oder unter außergewöhnlichen Umständen ausgeübt werden.
Daher stellt ein genereller Ausschluss des Zugangs der Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten zum Amt des Präsidenten einer italienischen Hafenbehörde eine von Art. 45 Abs. 1 bis 3 AEUV verbotene auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung dar.
Angesichts des Vorstehenden ist auf die erste Frage zu antworten, dass unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art. 45 Abs. 4 AEUV dahin auszulegen ist, dass er es einem Mitgliedstaat nicht gestattet, die Ausübung der Aufgaben des Präsidenten einer Hafenbehörde seinen Staatsangehörigen vorzubehalten.
Zur zweiten bis zur vierten Frage
Die zweite bis vierte Frage sind hilfsweise und für den Fall gestellt worden, dass Art. 45 AEUV im Ausgangsverfahren nicht anwendbar ist.
In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage brauchen die übrigen Fragen nicht beantwortet zu werden.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:

Unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden ist Art. 45 Abs. 4 AEUV dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat nicht gestattet, die Ausübung der Aufgaben des Präsidenten einer Hafenbehörde seinen Staatsangehörigen vorzubehalten.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.