CELEX: 62012CJ0391
Direktiivi 2005/29/EY
Sopimattomat kaupalliset menettelyt
Henkilöllinen soveltamisala
Harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset puffeissa
Jäsenvaltion lainsäädäntö, jossa kielletään kaikenlainen maksullinen ilmoittelu ilman mainintaa ”ilmoitus” (”Anzeige”)
Täydellinen yhdenmukaistaminen
Tiukemmat toimenpiteet
Lehdistönvapaus

Ennakkoratkaisupyyntö koskee sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) (
EUVL L 149, s. 22
) 7 artiklan tulkintaa sekä direktiivin liitteessä I olevaa 11 kohtaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat RLvS Verlagsgesellschaft mbH (jäljempänä RLvS) ja Stuttgarter Wochenblatt GmbH (jäljempänä Stuttgarter Wochenblatt) ja joka koskee mahdollisuutta kieltää RLvS:a julkaisemasta tai antamasta julkaistavaksi maksullisia julkaisuja, joissa ei ole mainintaa ”ilmoitus” (”Anzeige”).
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2005/29
Direktiivin 2005/29 johdanto-osan kuudennesta kahdeksanteen perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(6)
Tällä direktiivillä lähennetään jäsenvaltioiden lait, jotka koskevat kuluttajien taloudellisia etuja välittömästi vahingoittavia ja siten laillisesti toimivien kilpailijoiden taloudellisia etuja välillisesti vahingoittavia sopimattomia kaupallisia menettelyjä, sopimaton mainonta mukaan lukien. Suhteellisuusperiaatteen mukaisesti tällä direktiivillä suojellaan kuluttajia tällaisten sopimattomien kaupallisten menettelyjen olennaisilta seurauksilta mutta siinä todetaan, että joissakin tapauksissa vaikutus kuluttajiin saattaa olla merkityksetön. Sen soveltamis- tai vaikutusalaan eivät kuulu sellaiset kansalliset lait, jotka koskevat sopimattomia kaupallisia menettelyjä, jotka vahingoittavat ainoastaan kilpailijoiden taloudellisia etuja tai jotka liittyvät elinkeinonharjoittajien välisiin liiketapahtumiin. Suhteellisuusperiaatteen täysin huomioon ottaen jäsenvaltioilla on edelleen halutessaan mahdollisuus säännellä kyseisiä käytäntöjä yhteisön lainsäädäntöä noudattaen. – –
(7)
Tässä direktiivissä puututaan kaupallisiin menettelyihin, joilla pyritään välittömästi vaikuttamaan kuluttajien kaupallisiin ratkaisuihin suhteessa tuotteisiin. – –
(8)
Tällä direktiivillä suojellaan nimenomaisesti kuluttajien taloudellisia etuja elinkeinonharjoittajien sopimattomilta kaupallisilta menettelyiltä. Näin sillä myös välillisesti suojellaan laillisesti toimivia elinkeinonharjoittajia kilpailijoilta, jotka eivät noudata tämän direktiivin sääntöjä, ja siten taataan terve kilpailu sen koordinoimalla alalla. Samalla otetaan huomioon, että on olemassa muita kaupallisia menettelyjä, jotka eivät aiheuta haittaa kuluttajille, mutta voivat vahingoittaa kilpailijoita ja liikeasiakkaita. Komission olisi huolellisesti tarkasteltava, tarvitaanko epäterveen kilpailun alalla tämän direktiivin soveltamisalaa pidemmälle meneviä yhteisön toimia, ja tehtävä tarvittaessa säädösehdotus, joka kattaa nämä epäterveen kilpailun muut näkökohdat.”
Direktiivin 2005/29 2 artiklan b alakohdan mukaan ”elinkeinonharjoittajalla” tarkoitetaan ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka tämän direktiivin alaan kuuluvissa kaupallisissa menettelyissä toimii tarkoituksessa, joka liittyy hänen elinkeino-, liike-, käsiteollisuus- tai ammattitoimintaansa, ja elinkeinonharjoittajan nimissä tai puolesta toimivaa henkilöä”. Tämän direktiivin 2 artiklan d alakohdassa puolestaan säädetään, että ”elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisillä kaupallisilla menettelyillä” tarkoitetaan ”elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille”.
Direktiivin 2005/29 3 artiklan 1 kohdassa säädetään, että direktiiviä ”sovelletaan 5 artiklassa tarkoitettuihin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin ennen jotakin tuotetta koskevaa liiketointa[, sen aikana ja] sen jälkeen”.
Kyseisen direktiivin 3 artiklan 5 kohdassa säädetään kuitenkin, että ”jäsenvaltiot voivat kuuden vuoden ajan 12 päivästä kesäkuuta 2007 lähtien jatkaa tämän direktiivin mukaisen lähentämisen alalla tätä direktiiviä rajoittavampien tai ohjailevampien kansallisten säännösten soveltamista, joilla säännöksillä pannaan täytäntöön yhdenmukaistamisen vähimmäistasoa koskevia lausekkeita sisältäviä direktiivejä. Näiden säännösten on oltava olennaisia riittävän kuluttajansuojan varmistamiseksi sopimattomia kaupallisia menettelyitä vastaan, ja niiden on oltava oikeassa suhteessa tämän tavoitteen saavuttamiseen. Jäljempänä 18 artiklassa tarkoitettuun uudelleen tarkasteluun voi, jos katsotaan tarpeelliseksi, sisältyä ehdotus tämän poikkeuksen voimassaolon jatkamisesta tietyksi rajoitetuksi ajaksi”.
Lisäksi saman direktiivin 3 artiklan 8 kohdan mukaan direktiivillä ”ei rajoiteta mahdollisia sijoittautumista tai toimilupajärjestelmiä koskevia edellytyksiä eikä hyvää ammattitapaa koskevia sääntöjä tai muita säänneltyjä ammatteja sääteleviä erityissääntöjä, joiden tarkoituksena on korkeiden rehellisyyttä koskevien vaatimusten ylläpitäminen ammattikunnan puolesta ja joita jäsenvaltiot voivat yhteisön lainsäädännön mukaisesti asettaa ammattikunnalle”.
Direktiivin 2005/29 4 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltiot eivät saa rajoittaa palveluiden tarjonnan vapautta eivätkä tavaroiden vapaata liikkumista tämän direktiivin yhdenmukaistamisen alaan kuuluvista syistä.”
Direktiivin 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltäminen”, säädetään seuraavaa:
”1.   Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä.
2.   Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli:
a)
se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen;
ja
b)
se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.
– –
5.   Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”
Saman direktiivin 7 artiklan otsikko on ”Harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset”, ja sen 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos sen asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet sekä viestintävälineen rajoitukset, jätetään mainitsematta olennaisia tietoja, joita keskivertokuluttaja tarvitsee asiayhteyden mukaan perustellun kaupallisen ratkaisun tekemiseen, ja jos se näin saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.
2.   Harhaanjohtavana mainitsematta jättämisenä, ottaen huomioon 1 kohdassa kuvatut seikat, pidetään myös sitä, jos elinkeinonharjoittaja salaa tai antaa epäselvällä, käsittämättömällä tai moniselitteisellä tavalla tai väärään aikaan kyseisessä kohdassa tarkoitettua olennaista tietoa taikka jättää mainitsematta kaupallisen menettelyn kaupallisen tarkoituksen, ellei se ilmene asiayhteydestä, mikäli jommassakummassa tapauksessa se saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän muuten ei olisi tehnyt.”
Direktiivin 2005/29 liitteessä I, jonka otsikko on ”Kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina”, olevassa 11 kohdassa mainitaan ”Harhaanjohtavana kaupallisena menettelynä” seuraava menettely: ”Tiedotusvälineiden toimituksellisen sisällön käyttäminen tuotteen myynnin edistämiseen siten, että elinkeinonharjoittaja on maksanut myynninedistämisen mutta ei ilmoita sitä selvästi sisällössä tai kuluttajalle selkeästi tunnistettavin kuvin tai äänin (puffi). Tämä ei vaikuta [televisiotoimintaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 3.10.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/552/ETY (
EYVL L 298, s. 23
)] soveltamiseen.”
Direktiivi 2010/13/EU
Audiovisuaalisten mediapalvelujen tarjoamista koskevien jäsenvaltioiden tiettyjen lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 10.3.2010 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2010/13/EU (audiovisuaalisia mediapalveluja koskeva direktiivi) (
EUVL L 95, s. 1
) johdanto-osan 82 perustelukappaleessa täsmennetään, että ”tässä direktiivissä annettujen menettelyä koskevien säännösten lisäksi sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin, kuten harhaanjohtaviin ja aggressiivisiin menettelyihin audiovisuaalisissa mediapalveluissa, sovelletaan – – direktiiviä 2005/29/EY”.
Direktiivin 2010/13 10 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Audiovisuaalisten mediapalvelujen tai ohjelmien, jotka ovat sponsoroituja, on täytettävä seuraavat vaatimukset:
– –
c)
katsojille on ilmoitettava selvästi sponsorointisopimuksen olemassaolosta. Sponsoroidut ohjelmat on selkeästi yksilöitävä sellaisiksi käyttämällä ohjelmien kannalta asianmukaisesti sponsorin nimeä, tunnusta ja/tai muuta symbolia, kuten viittausta sponsorin tuotteisiin tai palveluihin, taikka selvästi erottuvaa sponsoroinnin ilmaisevaa merkkiä ohjelmien alussa, aikana ja/tai lopussa.”
Direktiivillä 2010/13 kumottiin direktiivi 89/552, sellaisena kuin se oli muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/65/EY (
EUVL L 322, s. 27
). Direktiivin 89/552, sellaisena kuin se oli muutettuna direktiivillä 2007/65, 3 f artiklassa säädettiin seuraavaa:
”1.   Audiovisuaalisten mediapalvelujen tai ohjelmien, jotka ovat sponsoroituja, on täytettävä seuraavat vaatimukset:
a)
niiden sisältöön tai televisiolähetysten osalta niiden lähetysaikaan ei saa missään olosuhteissa vaikuttaa siten, että sillä olisi vaikutusta mediapalvelun tarjoajan vastuuseen ja toimitukselliseen riippumattomuuteen;
b)
niissä ei suoraan kannusteta vastaanottajaa ostamaan tai vuokraamaan tavaroita tai palveluja, erityisesti tekemällä myynninedistämiseen tähtääviä viittauksia kyseisiin tavaroihin tai palveluihin;
c)
katsojille on ilmoitettava selvästi sponsorointisopimuksen olemassaolosta. Sponsoroidut ohjelmat on selkeästi yksilöitävä sellaisiksi käyttämällä ohjelmien kannalta asianmukaisesti sponsorin nimeä, tunnusta ja/tai muuta symbolia, kuten viittausta sponsorin tuotteisiin tai palveluihin, taikka selvästi erottuvaa sponsoroinnin ilmaisevaa merkkiä ohjelmien alussa, aikana ja/tai lopussa.
2.   Yritykset, joiden pääasiallisena toimintana on savukkeiden tai muiden tupakkatuotteiden valmistus tai myynti, eivät saa sponsoroida audiovisuaalisia mediapalveluja tai ohjelmia.
3.   Yritykset, joiden toimintaan kuuluu lääkkeiden tai lääketieteellisten hoitojen valmistaminen tai myynti, voivat sponsoroiduissa audiovisuaalisissa mediapalveluissa tai ohjelmissa tehdä tunnetuksi yrityksen nimeä tai edistää sen julkista kuvaa, mutta eivät saa edistää sellaisten yksittäisten lääkkeiden tai lääketieteellisten hoitojen myyntiä, jotka ovat saatavissa ainoastaan lääkärin määräyksestä siinä jäsenvaltiossa, jonka lainkäyttövallan piiriin mediapalvelun tarjoaja kuuluu.
4.   Uutis- ja ajankohtaisohjelmat eivät saa olla sponsoroituja. Jäsenvaltiot voivat niin halutessaan päättää kieltää sponsorin tunnuksen esittämisen lastenohjelmien, dokumenttiohjelmien ja uskonnollisten ohjelmien aikana.”
Saksan oikeus
Lehdistöä koskevan 14.1.1964 annetun Baden-Württembergin osavaltion lain (Landespressegesetz Baden-Württemberg, jäljempänä lehdistöä koskeva osavaltion laki) 10 §:ssä, jonka otsikko on ”Maksullisten ilmoitusten merkitseminen”, säädetään seuraavaa:
”Aikakausijulkaisun julkaisija tai vastuuhenkilö (8 §:n 2 momentin neljäs virke), joka saa tai vaatii maksun vastikkeeksi julkaisusta tai jolle luvataan tällainen maksu, on velvollinen merkitsemään tällaiseen julkaisuun selkeästi maininnan ”ilmoitus”, jos sitä ei voida jo sijaintinsa ja ulkoasunsa perusteella yleisesti tunnistaa ilmoitukseksi.”
Lehdistöä koskevan osavaltion lain tarkoituksena on taata lehdistönvapaus, joka lain 1 §:n mukaan on yksi liberaalin demokratian perusteista. Kyseisen lain 3 §:ssä säädetään, että lehdistö suorittaa julkisen palvelun tehtävää, kun se toimittaa ja levittää tietoja, ottaa kantaa, arvostelee tai vaikuttaa muulla tavoin mielipiteiden muotoutumiseen yleistä etua koskevissa kysymyksissä.
Sopimatonta kilpailua koskevalla liittotasavallan lailla (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) saatettiin direktiivi 2005/29 osaksi Saksan oikeutta. Tämän lain 3 §:ssä, jonka otsikko on ”Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltäminen”, säädetään seuraavaa:
”(1)   Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä, jos ne ovat omiaan vaikuttamaan kilpailijoiden, kuluttajien tai muiden markkinatoimijoiden etuihin huomattavan epäedullisesti.
(2)   Kaupalliset menettelyt kuluttajia kohtaan ovat kaikissa olosuhteissa kiellettyjä, jos ne eivät ole elinkeinonharjoittajalta edellytetyn huolellisen ammatinharjoittamisen mukaisia ja ovat omiaan vaikuttamaan huomattavan epäedullisesti kuluttajan kykyyn tehdä tietoihin perustuva päätös ja saavat siten kuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, johon hän ei muuten olisi päätynyt. Vertailukohdaksi on otettava keskivertokuluttaja tai, jos kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluva keskivertohenkilö. – –
(3)   Tämän lain liitteessä mainittuihin kuluttajiin kohdistetut kaupalliset menettelyt ovat aina kiellettyjä.”
Sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 4 §:n 3 ja 11 momentin mukaan ”se, joka esimerkiksi – – peittää sen, että kaupalliset menettelyt ovat mainoksia, – – tai toimii vastoin säännöstä, jonka tarkoituksena on säädellä markkinakäyttäytymistä markkinatoimijoiden eduksi, toimii sopimattomasti”.
Sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 8 §:ssä, jonka otsikko on ”Lopettaminen ja kieltäminen”, säädetään seuraavaa:
”(1)   Kaikki 3 §:n tai 7 §:n nojalla lainvastaiset kaupalliset menettelyt voidaan määrätä lopetettaviksi, ja mikäli on olemassa uusimisen vaara, niiden toteuttaminen tulevaisuudessa voidaan kieltää. Oikeus vaatia kieltoa on olemassa jo silloin, jos tällainen 3 §:ssä tai 7 §:ssä tarkoitettu lainvastainen menettely uhkaa toteutua.
(2)   Mikäli lainvastaiset menettelyt johtuvat yrityksen työntekijän tai edustajan toiminnasta, oikeus vaatia kieltämistä tai lopettamista on olemassa myös suhteessa yrityksen toiminnan harjoittajaan.
(3)   Edellä 1 kohdassa tarkoitettuja määräyksiä voivat hakea
1.
kaikki kilpailijat;
– –”
Sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain liitteessä olevan 11 kohdan mukaan tämän lain 3 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla kiellettynä on pidettävä ”tiedotusvälineiden toimituksellisen sisällön käyttämistä tuotteen myynnin edistämiseen siten, että elinkeinonharjoittaja on maksanut myynninedistämisen mutta tämä yhteys ei ilmene selvästi sisällöstä tai kuluttajalle selkeästi tunnistettavin kuvin tai äänin (puffi)”.
Pääasian tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymys
Stuttgarter Wochenblatt julkaisee samannimistä aikakauslehteä, kun taas Stuttgartiin (Saksa) sijoittautunut RLvS on GOOD NEWS -nimisen ilmoituslehden julkaisija. Se julkaisi kesäkuun 2009 numerossaan kaksi artikkelia, minkä vastineeksi se sai maksun sponsorilta.
Ensimmäinen näistä artikkeleista, joka on julkaistu otsikon ”GOOD NEWS Prominent” alla, on kolmeneljäsosasivua laaja artikkeli, jonka otsikko on ”VfB VIP‑Geflüster” (”Kuulumisia VfB:ssä mukana olleista kuuluisuuksista”). Tämä artikkeli, jota on täydennetty valokuvilla, on kertomus kuuluisista vieraista, jotka olivat läsnä VfB Stuttgart -joukkueen Saksan jalkapallomestaruuskauden päätöksessä. Kyseisen artikkelin otsikon, joka sisältää myös lyhyen johdannon, ja 19 valokuvaa sisältävän artikkelin leipätekstin välissä mainitaan, että artikkeli on kolmannen rahoittama. Tekstistä voidaan näet lukea maininta ”Sponsored by” (”rahoittajana”) ja sen perässä yrityksen nimi ”Scharr” graafisesti korostettuna. Artikkelin alapuolella on neljäsosasivun laajuinen artikkelista viivalla erotettu ja maininnalla ”Anzeige” (”ilmoitus”) merkitty mainos. Tässä mainoksessa kerrotaan, että Mercedes Benz Arenan muutostyöt ovat alkaneet, ja edistetään kyseisen artikkelin sponsorin markkinoiman tuotteen ”Scharr Bio Heizöl” myyntiä.
Lehden toisella sivulla otsikon ”GOOD NEWS Wunderschön” alla oleva toinen artikkeli on osa sarjaa, jonka otsikkona on ”Wohin Stuttgarter Verreisen” (”Stuttgartilaisten matkakohteet”) ja alaotsikkona ”Heute: Leipzig” (”Tänään: Leipzig”). Kyse on 7/8-sivun laajuisesta artikkelista, joka koostuu Leipzigin kaupungin lyhyestä kuvauksesta. Myös tämän artikkelin otsikkoon liittyy maininnan ”Sponsored by” jälkeen graafisesti korostettu artikkelia rahoituksellisesti tukeneen yrityksen nimi, tässä tapauksessa Germanwings. Sivun oikeaan alakulmaan on lisäksi painettu Germanwingsin mainos, joka on myös merkitty sanalla ”Anzeige” (”ilmoitus”) ja erotettu viivalla artikkelista. Ilmoituksessa mainostetaan kilpailua, jossa osallistujat voivat voittaa muun muassa kaksi lentolippua Leipzigiin vastaamalla oikein kysymykseen, joka liittyy siihen, kuinka usein sponsori lentää Stuttgartin ja Leipzigin kaupunkien välillä.
Stuttgarter Wochenblatt katsoo, että kyseiset kaksi julkaisua ovat lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:n vastaisia, koska niitä ei ole selkeästi merkitty ilmoituksiksi. Se katsoo, että koska näihin julkaisuihin on saatu sponsorin rahoitusta, kyseessä ovat mainitussa pykälässä tarkoitetut maksulliset ilmoitukset.
Landgericht Stuttgart, jonka käsiteltäväksi Stuttgarter Wochenblatt saattoi asian alimmassa oikeusasteessa, hyväksyi sen vaatimuksen ja kielsi RLvS:ää julkaisemasta tai antamasta julkaistaviksi maksua vastaan ”GOOD NEWS” ‑nimisessä lehdessä ilmoituksia, joissa ei ole merkintää ”ilmoitus”, kuten kesäkuun 2009 numerossa julkaistuissa edellä mainituissa kahdessa artikkelissa oli tapahtunut, ja joita ei voida sijaintinsa ja ulkoasunsa perusteella yleisesti tunnistaa ilmoituksiksi. RLvS valitti kyseisestä tuomiosta Oberlandesgericht Stuttgartiin, mutta valitus ei menestynyt.
RLvS pysyttää ennakkoratkaisupyynnön esittäneelle tuomioistuimelle tekemässään Revision-valituksessa kanteen hylkäämistä koskevat vaatimuksensa. Se väittää, että lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 § on unionin oikeuden vastainen eikä sitä siis voida soveltaa.
Bundesgerichtshof pohtii, onko se, että lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:ää, luettuna yhdessä sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 4 §:n 11 kohdan kanssa, sovelletaan täysimääräisesti, unionin oikeuden mukaista, kun otetaan erityisesti huomioon se, että elinkeinonharjoittajien sopimattomia menettelyjä kuluttajia kohtaan koskevat säännöt on yhdenmukaistettu täydellisesti direktiivillä 2005/29. Koska ensimmäinen oikeusaste ja muutoksenhakutuomioistuin ovat pääasiassa hyväksyneet Stuttgarter Wochenblattin kanteen sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 4 §:n 11 kohdan ja lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:n nojalla, Bundesgerichtshof haluaa jättää avoimeksi kysymyksen siitä, ovatko riidanalaiset ilmoitukset lisäksi ristiriidassa sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 3 §:n 3 momentin kanssa, luettuna yhdessä tähän pykälään liittyvän liitteen 11 kohdan kanssa, sekä sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 4 §:n 3 kohdan kanssa, sillä nämä säännökset vastaavat olennaisilta osin direktiivin 2005/29 5 artiklan 5 kohtaa, luettuna yhdessä sen liitteessä I olevan 11 kohdan kanssa, sekä tämän direktiivin 7 artiklan 2 kohtaa.
Bundesgerichtshof toteaa, että lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:llä, joka on lähes samassa muodossa melkein kaikissa lehdistöä ja tiedotusvälineitä koskevissa Saksan osavaltioiden laeissa, säännellään sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 4 §:n 11 kohdassa tarkoitettua elinkeinonharjoittajien käyttäytymistä markkinoilla. Tällä 10 §:llä on Bundesgerichtshofin mukaan kaksi tarkoitusta. Yhtäältä sillä pyritään estämään lehden lukijoiden harhaanjohtaminen, joka johtuu siitä, että kuluttajat tarkastelevat toimitukselliseksi sisällöksi verhottuja mainoksia usein kritiikittömämmin kuin kaupallisia mainoksia, jotka voidaan tunnistaa sellaisiksi. Toisaalta velvollisuus erottaa mainonta toimituksellisesta osasta palvelee lehdistön objektiivisuuden ja neutraalisuuden säilyttämistä estämällä vaaran ulkopuolisten vaikutusten kohdistumisesta lehdistöön myös elinkeinotoiminnan ulkopuolella. Lehdistölle ja tiedotusvälineille lainsäädännössä asetetulla erotteluvelvollisuudella on siis lehdistön ja radion objektiivisuuden ja neutraalisuuden suojelemisessa tärkeä tehtävä, jota ei voida täyttää pelkästään kieltämällä toimituksellinen mainonta sopimatonta kilpailua koskevassa lainsäädännössä.
Tässä tilanteessa Bundesgerichtshof on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Ovatko direktiivin 2005/29 7 artiklan 2 kohta ja sen liitteessä I oleva 11 kohta, luettuina yhdessä direktiivin 4 artiklan ja 3 artiklan 5 kohdan kanssa, esteenä sellaisen kansallisen säännöksen soveltamiselle (tässä: – – osavaltion lehdistöä koskevan lain 10 §), jonka päämääränä on paitsi kuluttajien suojeleminen harhaanjohtamiselta myös lehdistön riippumattomuuden suojeleminen ja jossa toisin kuin direktiivin 7 artiklan 2 kohdassa ja direktiivin liitteessä I olevassa 11 kohdassa kielletään kaikenlaiset maksulliset julkaisut tavoiteltavasta päämäärästä riippumatta, jos niitä ei merkitä maininnalla ’ilmoitus’, ellei niitä voida jo sijaintinsa ja ulkoasunsa perusteella tunnistaa ilmoituksiksi?”
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään, onko direktiiviä 2005/29 tulkittava pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa siten, että se on esteenä sellaisen kansallisen säännöksen soveltamiselle, jonka mukaan lehtikustantajien on esitettävä erityinen maininta – tässä tapauksessa termi ”ilmoitus” (”Anzeige”) – aikakauslehdissä olevissa kaikissa sellaisissa julkaisuissa, joista kustantajat saavat maksun, ellei niitä voida jo sijaintinsa ja ulkoasunsa perusteella yleisesti tunnistaa ilmoituksiksi.
Aluksi on todettava, että ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen kysymykset eivät koske direktiivin 2005/29 täytäntöön panemista koskevien niiden kansallisten toimenpiteiden soveltamista, jotka sisältyvät erityisesti sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 3 §:ään ja tämän lain liitteeseen, vaan säännöksen, joka on pääosin samankaltainen Saksan eri osavaltioissa ja jolla säännellään lehdistön toimintaa, eli tässä tapauksessa lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:n soveltamista. Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen toimittamien tietojen mukaan tämä 10 § on lain säännös, jonka tarkoituksena on säännellä markkinakäyttäytymistä markkinatoimijoiden eduksi sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 4 §:n 11 kohdassa tarkoitetulla tavalla; tällä lailla suojataan sekä kuluttajien ja sopimattomia kaupallisia menettelyjä harjoittavien yritysten kilpailijoiden etuja että ”muiden markkinatoimijoiden” etuja. Näin ollen kaikki kilpailijat voivat vaatia tämän säännöksen noudattamista tämän lain 8 §:n 3 momentin nojalla.
Pääasia ei myöskään koske kahta mainosta, joihin oli liitetty maininta ”ilmoitus” (”Anzeige”). Tämä oikeusriita koskee ainoastaan sitä, että RLvS ei liittänyt merkintää ”ilmoitus” GOOD NEWS -lehdessä julkaistuihin kahteen artikkeliin, joista ensimmäinen koski jalkapallo-ottelua ja toinen Leipzigin kaupunkia, ja tällä laiminlyönnillä on rikottu lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:ää. Näin ollen ennakkoratkaisukysymys koskee yksinomaan sitä, onko direktiivi 2005/29 tällaisissa olosuhteissa näiden kahden artikkelin osalta esteenä sille, että lehtikustantajalle asetetaan tällainen kansallisen oikeuden mukainen vaatimus.
Tästä on todettava, että on totta, että koska direktiivissä 2005/29 toteutetaan yritysten kuluttajiin kohdistuvia sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevien sääntöjen täydellinen yhdenmukaistaminen, yhtäältä ainoastaan tämän direktiivin liitteessä I luetellut 31 kaupallista menettelyä ovat sellaisia, joita pidetään ”kaikissa olosuhteissa” sopimattomina jäsenvaltioiden alueella, ja toisaalta jäsenvaltioiden mahdollisuutta pysyttää tai ottaa käyttöön alueellaan toimenpiteitä, joiden tarkoituksena tai vaikutuksena on kaupallisten menettelyjen luokitteleminen sopimattomiksi lehdistön monimuotoisuuden säilyttämiseen liittyvistä syistä, ei mainita direktiivin soveltamisalaa koskevissa poikkeuksissa, jotka on lueteltu direktiivin johdanto-osan kuudennessa ja yhdeksännessä perustelukappaleessa sekä direktiivin 3 artiklassa (ks. vastaavasti asia
C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomio 9.11.2010, Kok., s. I-10909, 26
, 27 ja 34 kohta).
Tällaiset seikat ovat kuitenkin merkityksellisiä pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa ainoastaan, mikäli kyseiset menettelyt eli tässä tapauksessa se, että lehtikustantaja julkaisee toimituksellista sisältöä, kuuluvat tosiasiallisesti direktiivin 2005/29 soveltamisalaan.
Tästä on todettava, että silloinkin kun kansallisella säännöksellä tosiasiallisesti pyritään kuluttajansuojan tavoitteisiin, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava, sen selvittäminen, kuuluuko tällainen säännös direktiivin 2005/29 soveltamisalaan, edellyttää kuitenkin lisäksi, että tässä kansallisessa säännöksessä tarkoitetut menettelyt ovat tämän direktiivin 2 artiklan d alakohdassa tarkoitettuja kaupallisia menettelyjä (ks. vastaavasti asia
C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, tuomio 14.1.2010, Kok., s. I-217
, 35 kohta; em. asia Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomion 16 kohta ja asia
C-288/10, Wamo, määräys 27.5.2011, Kok., s. I-5835, 28
ja 29 kohta).
Asia on näin silloin, kun kyseessä olevat menettelyt ovat osa toimijan kaupallista strategiaa ja niillä pyritään välittömästi toimijan tavaroiden tai palvelujen myynnin edistämiseen ja menekkiin ja kun kyse on näin direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdassa tarkoitetuista kaupallisista menettelyistä, jotka siis kuuluvat direktiivin soveltamisalaan (ks. yhdistetyt asiat
C-261/07 ja C-299/07, VTB-VAB ja Galatea, tuomio 23.4.2009, Kok., s. I-2949
, 50 kohta ja em. asia Plus Warenhandelsgesellschaft, tuomion 37 kohta).
Vaikka mainitussa direktiivissä määritellään kaupallisten menettelyjen käsite erityisen laajaa sanamuotoa käyttäen (ks. em. asia Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomion 17 kohta ja em. asia Wamo, määräyksen 30 kohta), tällaisten menettelyjen on oltava yhtäältä kaupallisia eli elinkeinonharjoittajan toteuttamia ja toisaalta liityttävä välittömästi elinkeinonharjoittajien tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille.
On kyllä niin, että direktiivin 2005/29 2 artiklan b alakohdassa olevan elinkeinonharjoittajan määritelmän perusteella tätä direktiiviä voidaan soveltaa tilanteessa, jossa toimijan kaupallisia menettelyjä käyttää toinen yritys, joka toimii tämän toimijan nimissä ja/tai sen puolesta, joten kyseisen direktiivin säännöksiin voitaisiin tietyissä tapauksissa vedota sekä kyseistä toimijaa että tätä yritystä vastaan, mikäli ne vastaavat elinkeinonharjoittajan määritelmää.
Pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa on kuitenkin kiistatonta, että kyseessä olevat julkaisut eli informatiivista ja kuvailevaa toimituksellista sisältöä sisältävät kaksi artikkelia eivät ole omiaan edistämään lehtikustantajan tuotteen eli tässä tapauksessa ilmaisjakelulehden myyntiä vaan sellaisten yritysten tavaroiden ja palveluiden myyntiä, jotka eivät ole pääasian oikeudenkäynnin osapuolia.
Vaikka tällaiset julkaisut siis voidaan mahdollisesti luokitella kaupallisiksi menettelyiksi, on yhtäältä niin, että jos oletetaan, että tällaisen kaupallisen viestinnän osalta voi muodostua välitön yhteys, tämä muodostuisi kyseisten yritysten eli nyt käsiteltävässä asiassa Scharrin ja Germanwingsin tavaroihin ja palveluihin. Toisaalta on kiistatonta, että RLvS ei ole toiminut kyseisten yritysten nimissä ja/tai puolesta direktiivin 2005/29 2 artiklan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Tällaisessa tapauksessa – ja kun otetaan huomioon tämän direktiivin henkilöllinen soveltamisala – direktiivillä kyllä suojeltaisiin näiden yritysten tavaroiden ja palvelujen kuluttajia sekä yritysten laillisesti toimivia kilpailijoita.
On kuitenkin niin, että siltä osin kuin se, että lehtikustantaja julkaisee tällaisia julkaisuja, jotka ovat omiaan edistämään mahdollisesti epäsuorasti kolmannen tavaroiden ja palvelujen myyntiä, ei vääristä olennaisesti kuluttajan taloudellista käyttäytymistä tämän tehdessä päätöksen kyseisen lehden – joka sitä paitsi on ilmaisjakelulehti – ostamisesta tai hankkimisesta (ks. tästä em. asia Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomion 44 ja 45 kohta), tällaista kustannuskäytäntöä ei voida itsessään katsoa direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdassa tarkoitetuksi kyseisen kustantajan kaupalliseksi menettelyksi.
Tällaisissa olosuhteissa kyseisellä direktiivillä ei suojella kyseisen lehtikustantajan kilpailijaa sillä perusteella, että kustantaja on julkaissut julkaisuja, jotka ovat omiaan edistämään sellaisten ilmoittajien tavaroiden ja palvelujen myyntiä, jotka sponsoroivat näitä julkaisuja ilman, että niihin liitetään maininta ”ilmoitus”, mikä on lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:n vastaista.
Tätä direktiivin 2005/29 soveltamisalan rajoittamista tukee ensinnäkin saman direktiivin liitteessä I oleva 11 kohta. On nimittäin niin, että tämän 11 kohdan nojalla kaupalliseksi menettelyksi, jota pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomana, katsotaan se – tämän kuitenkaan vaikuttamatta direktiivin 89/552 soveltamiseen –, että elinkeinonharjoittaja käyttää tiedotusvälineiden toimituksellista sisältöä tuotteen myynnin edistämiseen mutta ei ilmoita selvästi sisällössä tai kuluttajalle selkeästi tunnistettavin kuvin tai äänin, että se on rahoittanut tämän toimituksellisen sisällön; tätä käytäntöä kutsutaan yleisesti puffiksi.
Tästä on todettava, että vaikka ei kylläkään ole suljettu pois, että lehtikustantaja harjoittaa itse tuotteissaan tai muissa tiedotusvälineissä kyseessä olevan kuluttajan eli tässä tapauksessa lukijan kannalta sopimatonta kaupallista menettelyä tarjoamalla esimerkiksi pelejä, arvoituksia tai kilpailuja, joihin liittyy palkintoja ja jotka näin ollen voivat saada kuluttajan tämän vuoksi ostamaan kyseisen tuotteen eli lehden (EY 30 artiklan, josta on tullut SEUT 36 artikla, osalta ks. vastaavasti asia
C-368/95, Familiapress, tuomio 26.6.1997, Kok., s. I-3689
, 28 kohta), on kuitenkin korostettava, että direktiivin 2005/29 liitteessä I oleva 11 kohta ei itsessään velvoita lehtikustantajia estämään ilmoittajien mahdollisia sopimattomia kaupallisia menettelyjä, jotka voisivat liittyä välittömästi näiden ilmoittajien tavaroiden tai palvelujen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille.
Toiseksi on niin, että jos oletettaisiin, että direktiiviin 2005/29 voi vedota tiedotusvälineitä hyödyntävä yritys sellaista kilpailijaansa vastaan, joka on julkaissut toimituksellisia sisältöjä, joita sponsoroivat yritykset, jotka haluavat tai toivovat voivansa näin edistää tuotteidensa myyntiä, mutta joka ei ole selvästi ilmoittanut näiden yritysten rahoittaneen kyseiset julkaisut, tämän direktiivin tällainen soveltaminen johtaisi audiovisuaalialalla ristiriitaan niiden velvoitteiden kanssa, jotka audiovisuaalisten mediapalvelujen tarjoajille on asetettu direktiivissä 2010/13, jonka 10 artiklan 1 kohdan c alakohta koskee nimenomaan audiovisuaalisten ohjelmien sponsorointia.
Viimeksi mainitun direktiivin johdanto-osan 82 perustelukappaleesta ja muun muassa sen saksankielisestä versiosta (”Abgesehen von den Praktiken, die unter die vorliegende Richtlinie fallen”), englanninkielisestä versiosta (”Apart from the practices that are covered by this Directive”), ranskankielisestä versiosta (”Outre les pratiques couvertes par la présente directive”), italiankielisestä versiosta (”In aggiunta alle pratiche oggetto della presente direttiva”) ja romaniankielisestä versiosta (”Pe lângă practicile aflate sub incidența prezentei directive”) käy kuitenkin ilmi, että direktiivi 2010/13 kattaa eri menettelyt kuin direktiivi 2005/29. Tällainen tulkinta olisi ristiriidassa myös direktiivin 89/552, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/65, 3 f artiklan kanssa.
Näin ollen pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa ja siinäkin tapauksessa, että ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen toteamusten, jotka Saksan hallitus on riitauttanut, mukaan lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:n soveltamisella riidanalaisiin ilmoituksiin sopimatonta kilpailua koskevan liittotasavallan lain 4 §:n 11 kohdan yhteydessä on tarkoitus taata sekä lehdistön riippumattomuus että kuluttajien suojeleminen harhaanjohtamiselta, tällä seikalla ei voida laajentaa direktiivin 2005/29 soveltamista menettelyihin tai näitä menettelyjä harjoittaviin henkilöihin, jotka eivät kuulu direktiivin soveltamisalaan.
Lopuksi on todettava, että vaikka pääsiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa direktiivissä 2005/29 ja erityisesti sen liitteessä I olevassa 11 kohdassa velvoitetaankin ilmoituksen tekevät yritykset ilmoittamaan selkeästi, että ne ovat rahoittaneet toimituksellisen sisällön tiedotusvälineissä, kun tämän sisällön tarkoituksena on edistää näiden elinkeinonharjoittajien tavaroiden tai palvelujen myyntiä, lehtikustantajille lehdistöä koskevan osavaltion lain 10 §:n nojalla kuuluva velvollisuus vastaa sitä vastoin todellisuudessa sisällöltään velvollisuuksia, jotka unionin lainsäätäjä on asettanut direktiiveillä 89/552 ja 2010/13 audiovisuaalialalla toimiville mediapalvelujen tarjoajille silloin, kun kolmannet yritykset sponsoroivat niiden audiovisuaalisia palveluja tai ohjelmia.
Koska unionin lainsäätäjä ei vielä ole antanut tällaista lehdistöä koskevaa johdettua lainsäädäntöä, jäsenvaltiot ovat yhä toimivaltaisia asettamaan lehtikustantajille velvollisuuksia ilmoittaa lukijoille toimituksellisen sisällön sponsoroinnista, kunhan jäsenvaltiot noudattavat EUT-sopimuksen määräyksiä ja erityisesti palvelujen tarjoamisen vapautta ja sijoittautumisvapautta koskevia määräyksiä.
Edellä esitetyn perusteella on esitettyyn kysymykseen vastattava, että direktiiviin 2005/29 ei pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa voida vedota lehtikustantajia vastaan, joten näissä olosuhteissa tätä direktiiviä on tulkittava siten, että se ei ole esteenä sellaisen kansallisen säännöksen soveltamiselle, jonka mukaan lehtikustantajien on esitettävä erityinen maininta – nyt käsiteltävässä asiassa termi ”ilmoitus” (”Anzeige”) – aikakauslehdissään olevissa kaikissa sellaisissa julkaisuissa, joista ne saavat maksun, ellei julkaisuja voida jo sijaintinsa ja ulkoasunsa perusteella yleisesti tunnistaa ilmoituksiksi.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) ei pääasiassa kyseessä olevien kaltaisissa olosuhteissa voida vedota lehtikustantajia vastaan, joten näissä olosuhteissa tätä direktiiviä on tulkittava siten, että se ei ole esteenä sellaisen kansallisen säännöksen soveltamiselle, jonka mukaan lehtikustantajien on esitettävä erityinen maininta – nyt käsiteltävässä asiassa termi ”ilmoitus” (”Anzeige”) – aikakauslehdissään olevissa kaikissa sellaisissa julkaisuissa, joista ne saavat maksun, ellei julkaisuja voida jo sijaintinsa ja ulkoasunsa perusteella yleisesti tunnistaa ilmoituksiksi.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.