CELEX: 62008TJ0169
Concorrenza
Abuso di posizione dominante
Mercati greci della fornitura di lignite e dell’elettricità all’ingrosso
Decisione che constata un’infrazione all’articolo 86, paragrafo 1, CE, letto in combinato con l’articolo 82 CE
Concessione o mantenimento da parte della Repubblica ellenica dei diritti a favore di un’impresa pubblica per l’estrazione di lignite

Fatti
La ricorrente, la Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), è stata costituita con la legge greca n. 1468 del 2/7 agosto 1950 (FEK A’ 169), sotto forma di impresa pubblica appartenente alla Repubblica ellenica e beneficiava del diritto esclusivo di produrre, trasportare e fornire elettricità in Grecia.
Nel 1996 la legge greca n. 2414/1996, relativa alla modernizzazione delle imprese pubbliche (FEK A’ 135), ha consentito la trasformazione della ricorrente in società per azioni, ma sempre detenuta dallo Stato in quanto azionista unico.
La ricorrente è stata trasformata in società per azioni il 1
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gennaio 2001, conformemente, da un lato, alla legge greca n. 2773/1999, relativa alla liberalizzazione del mercato dell’elettricità (FEK A’ 286), che ha tra l’altro trasposto la direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 dicembre 1996, concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica (
GU 1997, L 27, pag. 20
), e, dall’altro, al decreto presidenziale greco n. 333/2000 (FEK A’ 278).
La Repubblica ellenica detiene il 51,12% delle azioni della ricorrente. Secondo l’articolo 43, paragrafo 3, della legge n. 2773/1999, la partecipazione dello Stato al capitale della ricorrente non può in nessun caso essere inferiore al 51% delle azioni con diritto di voto, anche dopo un aumento di capitale. A partire dal 12 dicembre 2001 le azioni della ricorrente sono quotate alla Borsa di Atene (Grecia) nonché alla Borsa di Londra (Regno Unito).
La lignite è un carbon fossile. Questo combustibile solido è utilizzato essenzialmente per la produzione di elettricità.
La Grecia è il quinto produttore di lignite al mondo e il secondo produttore dell’Unione europea dopo la Germania. Secondo l’Institouto geologikon kai metallourgikon erevnon (Istituto di ricerche geologiche e minerarie greco), le riserve conosciute nell’insieme dei giacimenti di lignite in Grecia erano stimate, fino al 1
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gennaio 2005, a 4415 milioni di tonnellate. Secondo la Commissione europea, esistono 4590 milioni di tonnellate di riserve di lignite in Grecia.
La Repubblica ellenica ha attribuito diritti di prospezione e sfruttamento della lignite alla ricorrente per miniere le cui riserve ammontano a circa 2200 milioni di tonnellate; 85 milioni di tonnellate di riserve appartengono a soggetti privati terzi e circa 220 milioni di tonnellate di riserve sono giacimenti pubblici oggetto di prospezione e di sfruttamento da parte di soggetti privati terzi i quali, però, approvvigionano in parte le centrali elettriche della ricorrente. Per circa 2000 milioni di tonnellate di riserve di lignite in Grecia non è stato finora attribuito alcun diritto di sfruttamento.
Tutte le centrali elettriche greche funzionanti a lignite appartengono alla ricorrente.
A seguito dell’entrata in vigore della direttiva 96/92, il mercato greco dell’elettricità è stato aperto alla concorrenza.
La concessione delle licenze di produzione di elettricità e di costruzione di centrali elettriche è disciplinata dalla legge n. 2773/1999, e successive modifiche.
La legge greca n. 3175/2003 (FEK A’ 207) ha previsto la creazione di un mercato giornaliero obbligatorio per tutti i venditori e acquirenti di elettricità nella rete interconnessa greca che comprende la Grecia continentale e talune isole greche. Tale creazione è avvenuta nel maggio 2005.
Sul mercato giornaliero obbligatorio i produttori e gli importatori di elettricità immettono e vendono la loro produzione e le loro importazioni su base giornaliera. Più precisamente, essi sottopongono, fin dalla vigilia, le offerte (comprendenti l’indicazione di un prezzo e di un quantitativo di elettricità), mentre i fornitori e i clienti sottopongono previsioni di carico. Tenuto conto di tali elementi, dei prezzi offerti, dei quantitativi e delle ore di attività di ciascuna centrale, l’ente gestore delle reti di trasporto di elettricità, denominato Hellenic Transmission System Operator SA (HTSO) elabora il programma orario di carico delle centrali per l’indomani.
Nell’elaborare tale programma, la HTSO prende in considerazione la previsione di talune immissioni obbligatorie di elettricità (come l’immissione di elettricità da parte di centrali che producono a partire da energie rinnovabili, la produzione degli impianti di cogenerazione, delle centrali idroelettriche obbligatorie, le importazioni e le esportazioni). La priorità è pertanto accordata a tali venditori sul mercato all’ingrosso dell’elettricità; vengono successivamente gli altri venditori (tutte le centrali termiche, tra cui le centrali alimentate a lignite, a gas e a petrolio).
Per stabilire il prezzo del mercato, si tiene conto della più alta delle offerte accolte. Il sistema è il seguente: il principio di base è che le tariffe orarie praticate dai produttori debbono essere quantomeno uguali al costo variabile della centrale; le offerte delle centrali elettriche aventi il costo variabile più basso sono le prime ad essere inserite in rete, ad eccezione delle centrali funzionanti a energia rinnovabile, che sono inserite prioritariamente; il prezzo al quale l’elettricità viene acquistata e venduta viene determinato di volta in volta dall’ultima centrale di produzione (la più cara) che è stata inserita nel programma di distribuzione al fine di soddisfare la domanda di cui trattasi, denominata la Centrale marginale della rete (System Marginal Unit); al punto di equilibrio in cui l’offerta corrisponde alla domanda, il prezzo offerto è il prezzo di assestamento del mercato, denominato il «prezzo massimo del sistema».
Nel 2003 la Commissione ha ricevuto una denuncia presentata da un privato che chiedeva che la sua identità restasse riservata e che la informava del fatto che, in forza del decreto legislativo greco n. 4029/1959, del 12 e 13 novembre 1959 (FEK A’ 250), e della legge greca n. 134/1975, del 23 e 29 agosto 1975 (FEK A’ 180), la Repubblica ellenica avrebbe concesso alla ricorrente una licenza esclusiva di prospezione e di sfruttamento della lignite in Grecia. Secondo la denuncia, tali provvedimenti statali sarebbero in contrasto con l’articolo 86, paragrafo 1, CE, letto in combinato con l’articolo 82 CE.
La Commissione ha esaminato gli elementi di fatto e ha rivolto richieste di informazione alla ricorrente, nonché alla Rythmistiki Archi Energias (RAE, autorità di regolamentazione dell’energia). La prima vi ha risposto con lettere del 23 e 30 maggio e dell’11 luglio 2003, e la seconda con lettera del 25 giugno 2003.
Il 1
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aprile 2004 la Commissione ha inviato una lettera di diffida alla Repubblica ellenica per informarla delle censure preliminari che aveva preso in considerazione. In particolare la Commissione faceva riferimento ai provvedimenti adottati in applicazione del decreto legislativo n. 4029/1959 e della legge n. 134/1975, che concede diritti di prospezione e di sfruttamento alla ricorrente sui giacimenti di lignite di Megalopoli, della Regione di Ptolemaida, nel bacino di Amynteon e in quello di Florina, diritti che scadranno, rispettivamente, nel 2026, nel 2024 e nel 2018. La Commissione faceva altresì menzione di siffatti diritti concessi per i giacimenti di Dráma e di Elassona. Essa aggiungeva che detti provvedimenti erano stati adottati a favore della ricorrente senza alcuna contropartita finanziaria, mentre gli enti diversi da quest’ultima che beneficiavano di tali diritti sarebbero stati tenuti ad una siffatta contropartita. A seguito di tali provvedimenti che conferivano alla ricorrente un accesso privilegiato al combustibile più attraente per la produzione di elettricità, la Commissione considerava che la Repubblica ellenica avesse consentito alla ricorrente di mantenere o di estendere la sua posizione dominante esistente sul mercato della fornitura di lignite verso il mercato all’ingrosso dell’elettricità, in violazione del combinato disposto dell’articolo 86 CE e dell’articolo 82 CE. La Commissione concludeva facendo presente che la violazione delle suddette disposizioni esisteva quantomeno fin dal mese di febbraio 2001, data alla quale lo Stato ellenico avrebbe dovuto liberalizzare il mercato dell’elettricità in forza della direttiva 96/92.
Il 3 maggio 2004 la Commissione ha inviato una copia di tale lettera alla ricorrente offrendole la possibilità di formulare le sue osservazioni al riguardo. La Repubblica ellenica e la ricorrente hanno risposto con lettere del 2 luglio 2004. Nelle loro risposte, la Repubblica ellenica e la ricorrente facevano in particolare menzione dei recenti sviluppi legislativi, relativi all’adozione della legge n. 3175/2003, degli sviluppi del mercato dell’elettricità, con la concessione di licenze a enti diversi dalla ricorrente per la costruzione di nuove centrali elettriche, e sostenevano che la normativa greca non concedeva alcun diritto esclusivo alla ricorrente, né per quanto riguarda lo sfruttamento della lignite né per la produzione di elettricità a partire da tale combustibile.
Con lettera del 21 settembre 2005 la Commissione ha chiesto talune precisazioni alla Repubblica ellenica, la quale ha risposto con lettere del 22 e 28 novembre 2005 e del 19 giugno 2006. In tali lettere, quest’ultima forniva una serie di informazioni e di nuovi elementi di fatto. Menzionava l’adozione della legge greca n. 3426/2005 (FEK A’ 309) e, per la prima volta, i sette giacimenti di lignite di piccole dimensioni per i quali erano stati concessi diritti di prospezione e di sfruttamento a persone giuridiche di diritto privato e a persone fisiche dopo il 1985, forniva un elenco di licenze concesse o negate per la costruzione di nuove centrali elettriche e manifestava la sua intenzione, in primo luogo, di modificare il decreto legislativo n. 4029/1959 e la legge n. 134/1975, in secondo luogo, di riassegnare, mediante gara di appalto i giacimenti di Vevi e, successivamente, quelli di Vegora, e in terzo luogo di concedere diritti di sfruttamento per i giacimenti di Dráma e di Elassona.
Il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato alla Repubblica ellenica una lettera di diffida complementare nella quale esplicitava le conclusioni che aveva tratto dai nuovi elementi di informazione da questa comunicatile. In particolare faceva presente che tali nuovi elementi non modificavano le censure che essa aveva sollevato nella sua prima lettera di diffida del 1
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aprile 2004. La Commissione reiterava così la sua posizione secondo la quale, mantenendo e concedendo diritti quasi monopolistici che conferivano alla ricorrente un accesso privilegiato alla lignite, la Repubblica ellenica aveva dato a quest’ultima la possibilità di mantenere una posizione dominante sul mercato della produzione di elettricità in una situazione di quasi monopolio, escludendo o ostacolando l’ingresso di nuovi concorrenti sul mercato.
Con lettera datata 19 gennaio 2007 la ricorrente ha trasmesso le sue osservazioni alla Commissione in merito alla lettera di diffida complementare, comunicando allo stesso tempo talune informazioni, relative, in particolare, ai diritti di sfruttamento di taluni giacimenti di lignite, ai costi di produzione di centrali elettriche funzionanti a lignite o a gas, al mercato della fornitura di lignite che si estenderebbe al di là del territorio nazionale e all’eventuale abrogazione delle disposizioni del decreto legislativo n. 4029/1959 e della legge n. 134/1975. Essa esprimeva altresì le sue obiezioni circa il ragionamento seguito dalla Commissione e contestava qualsiasi infrazione al diritto dell’Unione. Il 4 aprile 2007 la ricorrente ha inviato alla Commissione una nuova lettera nella quale le sottoponeva altri elementi, relativi, in particolare, all’estrazione e alle potenziali importazioni di lignite.
La Repubblica ellenica ha risposto alla lettera di diffida complementare con lettera del 24 gennaio 2007. In tale lettera faceva menzione della situazione attuale relativa ai giacimenti di lignite sfruttati dalla ricorrente e da altri enti. Nel merito, essa confutava l’analisi giuridica della Commissione circa l’applicazione nella specie della «teoria dell’estensione della posizione dominante».
L’8 febbraio 2008 la ricorrente ha fornito alla Commissione dati relativi al mercato greco dell’elettricità aggiornati al periodo 2006-2007.
Il 5 marzo 2008 la Commissione ha adottato la decisione C(2008) 824 def., relativa alla concessione o al mantenimento da parte della Repubblica ellenica di diritti a favore della ricorrente per l’estrazione di lignite (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
In tale decisione, la Commissione rileva che la Repubblica ellenica, fin dall’adozione della direttiva 96/92, la cui trasposizione era prevista al più tardi per il 19 febbraio 2009, era a conoscenza del fatto che il mercato dell’elettricità doveva essere liberalizzato (punti 61 e 150).
La Commissione considera che la Repubblica ellenica ha adottato taluni provvedimenti statali relativi a due mercati di prodotti distinti, quello della fornitura di lignite e quello del mercato all’ingrosso dell’elettricità, che riguarda la produzione e la fornitura di elettricità nelle centrali e l’importazione di elettricità tramite dispositivi di interconnessione. La Commissione fa presente che, fino al maggio 2005, data della creazione del mercato giornaliero obbligatorio, il secondo dei suddetti mercati era quello della fornitura ai clienti autorizzati dell’elettricità prodotta a livello nazionale e importata, e che l’analisi di tale mercato sul periodo che va fino al maggio 2004 ha portato alle medesime conclusioni dell’analisi che sarebbe stata effettuata a proposito del mercato all’ingrosso dell’elettricità, mercato potenziale a tale data. Pertanto, tenuto conto di tale evoluzione del mercato greco segnalato dalla Repubblica ellenica nella lettera del 24 gennaio 2007, la Commissione sottolinea che, se si deve considerare il secondo mercato come il mercato all’ingrosso dell’elettricità, occorre cionondimeno affrontare gli argomenti presentati dalla Repubblica ellenica sulla base della definizione iniziale del mercato (punto 158 e seguenti). Per quanto riguarda i mercati geografici di cui trattasi, il mercato della fornitura di lignite sarebbe di dimensione nazionale, mentre il mercato all’ingrosso dell’elettricità si estenderebbe al «territorio della rete interconnessa» (punti 167-172).
La Commissione sostiene inoltre che la ricorrente detiene una posizione dominante sul mercato della fornitura di lignite. La quota della ricorrente nella quantità totale di lignite estratta in Grecia sarebbe stata sempre superiore al 97% dal 2000. La ricorrente deterrebbe altresì una posizione dominante sul mercato all’ingrosso dell’elettricità, poiché la sua quota su siffatto mercato resterebbe superiore all’85%. Non vi sarebbero prospettive di ingresso di un nuovo concorrente che potrebbe togliere una quota significativa del mercato all’ingrosso dell’elettricità alla ricorrente e le importazioni, che rappresentano il 7% del consumo totale, non costituirebbero un reale vincolo concorrenziale su tale mercato (punto 177). Inoltre, il mercato all’ingrosso dell’elettricità nella rete interconnessa greca, che rappresenterebbe oltre il 90% del consumo totale di elettricità in Grecia, costituirebbe una parte sostanziale del mercato comune (punto 179).
Per quanto riguarda i provvedimenti statali qui considerati, la Commissione rileva che alla ricorrente sono stati concessi, in forza del decreto legislativo n. 4029/1959 e della legge n. 134/1975, diritti di sfruttamento per il 91% di tutti i giacimenti pubblici di lignite per i quali sono stati concessi diritti. Essa precisa che tali provvedimenti sono stati mantenuti poiché, nonostante le possibilità offerte dal codice minerario, introdotto in Grecia con decreto legislativo greco n. 210/1973 (FEK A’ 277), successivamente modificato con la legge greca n. 274/1976 (FEK A’ 50) , non è stato concesso alcun diritto su un giacimento significativo. Essa rileva inoltre che la ricorrente ha ottenuto diritti di prospezione senza gara di appalto su giacimenti sfruttabili, essenzialmente Dráma e Elassona, per i quali non sono ancora stati concessi diritti di sfruttamento. Infine la Commissione aggiunge che le centrali funzionanti a lignite, che sarebbero in Grecia le meno costose, sono le più utilizzate poiché producono il 60% dell’elettricità che consente di approvvigionare la rete interconnessa (punti 185-187).
Di conseguenza, grazie alla concessione e al mantenimento di diritti di sfruttamento della lignite quasi monopolistici a favore della ricorrente, la Repubblica ellenica avrebbe posto in essere una disparità di opportunità tra gli operatori economici sul mercato all’ingrosso dell’elettricità e quindi falsato la concorrenza, rafforzando così la posizione dominante della ricorrente (punto 190).
La Commissione conclude che, concedendo e mantenendo ad un’impresa pubblica come la ricorrente diritti quasi monopolistici sullo sfruttamento della lignite, la Repubblica ellenica ha garantito alla ricorrente un accesso privilegiato al combustibile esistente in Grecia che presenta la maggiore attrattiva per la produzione di elettricità. La Repubblica ellenica ha così conferito a tale impresa la possibilità di mantenere una posizione dominante sul mercato all’ingrosso dell’elettricità in una situazione di quasi monopolio, escludendo o ostacolando qualsiasi ingresso sul mercato di un nuovo concorrente. Di conseguenza essa avrebbe consentito alla ricorrente di proteggere la sua posizione quasi monopolistica sul mercato a scapito della liberalizzazione del mercato all’ingrosso dell’elettricità, mantenendo e rafforzando così la sua posizione dominante su tale mercato (punto 238).
La Commissione infine constata che la Repubblica ellenica non ha invocato le disposizioni di cui all’articolo 86, paragrafo 2, CE per giustificare l’adozione dei provvedimenti che concedono alla ricorrente diritti di estrazione di lignite (punti 239 e 240). Essa considera altresì che i provvedimenti di Stato incidono sugli scambi interstatali, poiché disincentivano ogni potenziale concorrente dall’investire nella produzione e nella fornitura di elettricità in Grecia (punti 241-244).
Ai sensi dell’articolo 1 della decisione impugnata, l’articolo 22, paragrafo 1, del decreto legislativo n. 4029/1959, l’articolo 3, paragrafo 1, della legge n. 134/1975 e le decisioni del Ministro greco dell’Industria, dell’Energia e delle Tecnologie del 1976 (FEK B’ 282), del 1988 (FEK B’ 596) e del 1994 (FEK B’ 633) sono in contrasto con l’articolo 86, paragrafo 1, CE, letto in combinato disposto con l’articolo 82 CE, nella misura in cui concedono e mantengono diritti privilegiati a favore della ricorrente per lo sfruttamento di lignite in Grecia, creando in tal modo una situazione di disparità di opportunità tra gli operatori economici per quanto riguarda l’accesso ai combustibili primari ai fini della produzione di elettricità e consentendo alla ricorrente di mantenere o di rafforzare la sua posizione dominante sul mercato all’ingrosso dell’elettricità della Grecia escludendo o ostacolando qualsiasi ingresso sul mercato di nuovi concorrenti.
Si deve osservare che l’articolo 1 della decisione impugnata contiene un errore materiale, in quanto fa riferimento all’articolo 3, paragrafo 1, della legge n. 134/1975. In effetti, dal fascicolo risulta che la disposizione contemplata dalla decisione impugnata è il paragrafo 3 del suddetto articolo.
Nell’articolo 2 della decisione impugnata la Commissione chiede alla Repubblica ellenica ad informarla, entro due mesi a partire dalla notifica di tale decisione, delle misure che intende adottare per correggere gli effetti anticoncorrenziali dei provvedimenti statali di cui all’articolo 1. La Commissione fa altresì presente che tali misure dovranno essere adottate e attuate entro otto mesi a partire dalla suddetta decisione.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 13 maggio 2008 la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 5 settembre 2008, la Repubblica ellenica ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della ricorrente.
Con atti depositati nella cancelleria del Tribunale il 9 settembre 2008, la Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) e la Energeiaki Thessalonikis AE, società per azioni operanti nel settore della produzione dell’energia elettrica in Grecia (in prosieguo: le «imprese intervenienti»), hanno chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione. Conformemente all’articolo 116, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, tali domande sono state notificate alle parti. La Commissione ha depositato le sue osservazioni il 23 ottobre 2008. Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale rispettivamente il 7 e il 10 novembre 2008, la ricorrente ha sollevato obiezioni nei confronti di ciascuna di tali due domande di intervento.
Con ordinanza del presidente della Settima Sezione del Tribunale del 3 dicembre 2008, la Repubblica ellenica è stata ammessa ad intervenire nella presente controversia a sostegno delle conclusioni della ricorrente.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 19 dicembre 2008, la ricorrente ha chiesto, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’articolo 64 del regolamento di procedura, che il Tribunale ordinasse, nell’ipotesi in cui la Commissione non accettasse di modificare il controricorso di sua propria iniziativa, la sostituzione di una certa formulazione ivi contenuta.
Nelle osservazioni depositate presso la cancelleria del Tribunale in data 23 gennaio 2009 sulla domanda di misure di organizzazione del procedimento della ricorrente, la Commissione ha accettato, come proposto dalla ricorrente, di modificare una certa formulazione del controricorso.
Il 18 febbraio 2009 la Repubblica ellenica ha depositato presso la cancelleria del Tribunale la sua memoria di intervento il 18 febbraio 2009. In tale memoria ha tra l’altro fatto presente che l’articolo 3, paragrafo 3, della legge n. 134/1975, messo in discussione dall’articolo 1 della decisione impugnata, è stato abrogato dall’articolo 36, paragrafo 3, della legge greca n. 3734/2009 (FEK A’ 8).
Con ordinanze del presidente della Settima Sezione del Tribunale del 18 settembre 2009 le imprese intervenienti sono state ammesse a intervenire nella presente controversia a sostegno delle conclusioni della Commissione.
Le imprese intervenienti hanno depositato presso la cancelleria del Tribunale le loro memorie di intervento il 13 novembre 2009.
La Commissione, con lettere del 23 ottobre 2008, del 19 febbraio e del 16 marzo 2009, e la ricorrente, con lettere del 7 e del 10 novembre 2008, dell’8 gennaio e del 23 giugno 2009 e del 28 gennaio 2010, hanno chiesto che taluni elementi riservati contenuti nel ricorso, nel controricorso, nella replica, nella controreplica, nelle osservazioni sulle memorie di intervento della Repubblica ellenica e nelle osservazioni sulle memorie di intervento delle imprese intervenienti fossero esclusi dalla comunicazione a queste ultime. La comunicazione alle imprese intervenienti dei suddetti atti del procedimento è stata limitata alla versione non riservata, il che non è stato da esse contestato.
La ricorrente, sostenuta dalla Repubblica ellenica, conclude che il Tribunale voglia:
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annullare la decisione impugnata;
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condannare la Commissione alle spese.
La Commissione, sostenuta dalle imprese intervenienti, conclude che il Tribunale voglia:
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respingere il ricorso;
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condannare la ricorrente alle spese.
A seguito della modifica della composizione delle sezioni del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato in qualità di presidente alla Sesta Sezione, alla quale è stata di conseguenza attribuita la presente causa.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale.
Nell’ambito di una misura di organizzazione del procedimento, decisa conformemente all’articolo 64 del regolamento di procedura, il Tribunale, con lettere del 14 dicembre 2010, ha invitato le parti principali e la Repubblica ellenica a depositare statistiche e tabelle relative al mercato giornaliero obbligatorio, per il periodo dal 2005 fino all’adozione della decisione impugnata. Con lettere depositate nella cancelleria del Tribunale il 1
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febbraio 2011, la ricorrente e la Repubblica ellenica hanno ottemperato a tale misura. Con lettera depositata nella cancelleria il 7 marzo 2011, la Commissione ha ottemperato alla richiesta del Tribunale, inviando due versioni, una riservata per la ricorrente e la Repubblica ellenica, l’altra non riservata per le imprese intervenienti. Le parti sono state invitate a formulare le loro osservazioni circa il contenuto di tali risposte nel corso dell’udienza.
Le parti hanno svolto le proprie difese orali e hanno risposto ai quesiti del Tribunale all’udienza del 6 aprile 2011.
A seguito dell’impedimento del giudice relatore, il presidente del Tribunale, in applicazione dell’articolo 32, paragrafo 3, del regolamento di procedura, ha designato se stesso, per completare la Sesta Sezione, in qualità di giudice relatore.
Con ordinanza del 18 novembre 2011 il Tribunale (Sesta Sezione) nella sua nuova composizione ha riaperto la fase orale e le parti sono state informate che sarebbero state sentite in occasione di una nuova udienza.
Successivamente, il presidente del Tribunale ha riassegnato la causa al nuovo presidente della Sesta Sezione e l’ha designato come giudice relatore.
Le parti sono state sentite nel corso di una nuova udienza il 2 febbraio 2012.
In diritto
A sostegno del suo ricorso la ricorrente invoca quattro motivi con i quali deduce, in primo luogo, un errore di diritto nell’applicazione del combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE, nonché un errore manifesto di valutazione, in secondo luogo, la violazione dell’obbligo di motivazione previsto dall’articolo 253 CE, in terzo luogo, da un lato, la violazione dei principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di tutela della proprietà privata e, dall’altro, l’esistenza di uno sviamento di potere e, in quarto luogo, la violazione del principio di proporzionalità.
Il primo motivo si articola su cinque capi, relativi, sotto un primo profilo, a un errore manifesto di valutazione nella definizione dei mercati di cui trattasi, sotto un secondo profilo, all’assenza di estensione della posizione dominante dal mercato della fornitura di lignite al mercato all’ingrosso dell’elettricità per quanto riguarda l’interpretazione della condizione relativa all’esistenza di diritti esclusivi o speciali per la violazione combinata dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE, sotto un terzo profilo, all’assenza di una situazione di disparità di opportunità a danno dei nuovi concorrenti sulla base della normativa greca che attribuisce alla ricorrente i diritti di sfruttamento della lignite, sotto un quarto profilo, all’assenza di estensione della posizione dominante dal mercato della fornitura di lignite al mercato all’ingrosso dell’elettricità per quanto riguarda l’asserito accesso privilegiato ad un combustibile primario e, sotto un quinto profilo, a un errore manifesto di valutazione nel prendere in considerazione evoluzioni sul mercato greco dell’elettricità.
Nella decisione impugnata la Commissione ha concluso che i provvedimenti statali di cui trattasi riguardavano due mercati: un mercato a monte, che è quello della fornitura di lignite, ad esclusione di altri combustibili, e un mercato a valle, che è quello all’ingrosso dell’elettricità, cioè il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso dell’elettricità, ad esclusione dei mercati del trasporto e della distribuzione dell’elettricità (punti 158-166). Per quanto riguarda i mercati geografici di cui trattasi, il mercato della fornitura di lignite sarebbe di dimensione nazionale e quello all’ingrosso dell’elettricità si estenderebbe al territorio della rete interconnessa greca (punti 167-171).
Secondo la Commissione, i provvedimenti adottati dalla Repubblica ellenica, concedendo diritti di sfruttamento della lignite alla ricorrente ed escludendo o frapponendo ostacoli a qualsiasi nuovo ingresso di concorrenti su tale mercato, consentono alla ricorrente di mantenere o di rafforzare la sua posizione dominante sul mercato a valle, cioè il mercato all’ingrosso dell’elettricità.
Il Tribunale considera che vanno esaminati innanzitutto il secondo e il quarto capo del primo motivo, senza che sia necessario in tale fase pronunciarsi sulla fondatezza della definizione dei mercati pertinenti considerata dalla Commissione nella decisione impugnata e quindi sulla premessa che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la suddetta definizione non è inficiata da errore manifesto di valutazione.
Argomenti delle parti
La ricorrente, in sostanza, contesta la conclusione della Commissione secondo la quale l’esercizio dei diritti di sfruttamento della lignite, di cui la ricorrente è titolare, avrebbe avuto come effetto l’estensione della sua posizione dominante dal mercato della lignite al mercato all’ingrosso dell’elettricità, in violazione del combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE.
In primo luogo, la ricorrente sostiene che, anche se, per quanto riguarda il campo di applicazione generale dell’articolo 86, paragrafo 1, CE, è sufficiente che l’impresa sia un’impresa pubblica, l’esistenza di diritti esclusivi o speciali è una condizione necessaria per fondare una violazione del combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e all’articolo 82, CE, fondata sull’estensione di posizione dominante di un’impresa pubblica da un mercato verso un altro mercato, vicino, ma distinto. Infatti, in tutte le sentenze in cui la Corte ha identificato una violazione di tale combinato disposto basandosi sull’estensione di una posizione dominante, l’impresa interessata avrebbe fondato il suo comportamento su un diritto speciale o esclusivo la cui esistenza sarebbe stata determinante.
La ricorrente rileva di non essere titolare né di un diritto esclusivo, poiché non ha l’esclusiva per esercitare l’attività di estrazione della lignite, né di un diritto speciale, poiché nessuna decisione statale stabilisce il numero dei beneficiari, anche se tale numero necessariamente non può superare il numero di giacimenti esistenti nel territorio greco.
In secondo luogo, la ricorrente fa presente di non disporre di poteri regolamentari che le consentano di determinare a proprio piacimento l’attività dei suoi concorrenti e di obbligarli a dipendere da lei. Non vi sarebbe neppure pregiudizio della concorrenza, poiché la ricorrente non imporrebbe, per esempio, costi elevati ai propri concorrenti e non fornirebbe loro neppure una materia prima meno adatta alla loro attività. Erroneamente la Commissione non avrebbe precisato la natura del comportamento abusivo nel quale la ricorrente sarebbe stata asseritamente indotta dalla presunta disparità di opportunità.
In terzo luogo, la Commissione avrebbe dovuto spiegare, o quantomeno esaminare, in quale misura l’asserita violazione dell’articolo 82 CE pregiudicava gli interessi dei consumatori. La Corte avrebbe esaminato, in sentenze vertenti sulla violazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE, in quale misura il quadro giuridico nazionale approdava ad una situazione pregiudizievole per gli interessi dei consumatori ai sensi dell’articolo 82, secondo comma, lettera b), CE. Nella specie, non vi sarebbe un pregiudizio attuale o potenziale per gli interessi dei consumatori, tenuto conto del fatto che i prezzi al dettaglio sono fissati dallo Stato a un livello modesto per ragioni sociali.
In quarto luogo, secondo la ricorrente, la Commissione definirebbe la lignite un fattore di produzione assolutamente necessario (essential facility), senza aver dimostrato che la lignite sia assolutamente necessaria per operare sul mercato all’ingrosso dell’elettricità.
La Commissione avrebbe dovuto quantomeno dimostrare che la lignite era di gran lunga meno cara di tutti gli altri combustibili al punto che, senza accesso alla lignite, sarebbe esclusa la possibilità di accedere al mercato all’ingrosso dell’elettricità.
Avvalendosi della sentenza del 23 aprile 1991, Höfner e Elser (
C-41/90, Racc. pag. I-1979
), e della successiva giurisprudenza, la Repubblica ellenica sostiene che la Commissione non menziona alcun tipo di abuso di posizione dominante, esistente o quantomeno potenziale, da parte della ricorrente. Orbene, nella presente controversia, l’esistenza di un siffatto abuso sarebbe una condizione previa e necessaria ai fini dell’applicazione del combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE. Non sarebbe sufficiente che la Commissione dimostri che un provvedimento di Stato crei una disparità di opportunità sul mercato. Inoltre la Commissione non avrebbe dimostrato l’esistenza di uno stretto nesso di causalità tra la posizione della ricorrente sul mercato a monte e l’asserita infrazione sul mercato a valle.
La Commissione contesta le affermazioni dedotte dalla ricorrente e dalla Repubblica ellenica.
A parere della Commissione, l’argomento della ricorrente secondo cui, da un lato, l’impresa dominante dovrebbe anche fruire di diritti speciali o esclusivi affinché sia accertata una violazione del combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82, CE, e, dall’altro, nella specie, siffatti diritti speciali o esclusivi non le sono stati concessi, sarebbe infondato in diritto. Da una parte, l’ambito di applicazione di tali disposizioni non sarebbe limitato ai provvedimenti statali che concedono diritti speciali o esclusivi e, dall’altra, siffatti diritti esclusivi sarebbero stati concessi alla ricorrente per effetto stesso della concessione della licenza di sfruttamento di un giacimento di lignite.
La Commissione aggiunge che, anche se nelle sentenze citate dalla ricorrente la concessione di diritti speciali o esclusivi ha svolto un ruolo nella valutazione dell’infrazione, ciò non impedirebbe di ritenere che, nel caso di un’impresa pubblica, uno o più provvedimenti statali violino il combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE, senza che sia necessaria l’esistenza di un diritto speciale o esclusivo. La Corte avrebbe peraltro dichiarato ciò nella sentenza del 22 marzo 2003, Connect Austria (
C-462/99, Racc. pag. I-5197
). La Commissione rileva altresì che le caratteristiche delle cause invocate dalla ricorrente non erano le stesse di quelle di cui alla presente causa.
La Commissione ribadisce che i diritti di sfruttamento di riserve di lignite di una determinata regione, ottenuti in forza delle disposizioni legislative e dei decreti ministeriali controversi, concedono alla ricorrente il diritto di sfruttare tali riserve in modo esclusivo. Anche se il fatto di concedere alla ricorrente un diritto esclusivo per lo sfruttamento di lignite, considerato isolatamente, non costituisce di per sé una violazione delle disposizioni di cui all’articolo 86, paragrafo 1, CE e all’articolo 82 CE, tali diritti – considerati globalmente – fornirebbero alla ricorrente un accesso privilegiato ed esclusivo che copre pressoché l’insieme delle riserve pubbliche sfruttabili di lignite in Grecia. È questo risultato che la Commissione nella decisione impugnata qualifica come «accesso privilegiato» e «diritti quasi monopolistici» al fine di descrivere la situazione della ricorrente che detiene sul mercato controverso una posizione dominante.
Nel corso dell’udienza del 2 febbraio 2012 la Commissione ha sostenuto, rispondendo ad un quesito del Tribunale, che l’applicazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE è stata fatta nella specie fondandosi sul criterio dell’«impresa pubblica».
Avvalendosi della citata sentenza Connect Austria, la Commissione sostiene che, per applicare la teoria dell’estensione della posizione dominante, non è necessario che l’impresa dominante eserciti una funzione regolatrice su un mercato vicino.
L’affermazione della ricorrente secondo la quale la Commissione avrebbe dovuto esaminare il pregiudizio potenziale prodotto ai consumatori dall’infrazione al combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE sarebbe priva di fondamento. Una pratica che incide sulla struttura della concorrenza sul mercato all’ingrosso dell’elettricità in Grecia sarebbe considerata indirettamente pregiudizievole per i consumatori.
La Commissione ricorda di aver fondato la sua conclusione che constata l’infrazione al combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE sulle sentenze della Corte del 19 marzo 1991, Francia/Commissione (
C-202/88, Racc. pag. I-1223
), del 13 dicembre 1991, GB-Inno-BM (
C-18/88, Racc. pag. I-5941
), del 12 febbraio 1998, Raso e a. (
C-163/96, Racc. pag. I-533
), e Connect Austria, citata. Tale giurisprudenza riconoscerebbe l’esistenza di una violazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE, letto in combinato con l’articolo 82 CE, quando provvedimenti statali alterano la concorrenza creando una disparità di opportunità tra gli operatori, senza che sia richiesta al tempo stesso la definizione di una pratica abusiva concreta – reale o potenziale. Di conseguenza, la Commissione contesta l’affermazione secondo la quale essa avrebbe dovuto altresì dimostrare, al di là della disparità di opportunità tra gli operatori, una concreta pratica abusiva della ricorrente.
Contrariamente a quanto argomentato dalla Repubblica ellenica, la Commissione ritiene che il riferimento nella citata sentenza Connect Austria alla disparità di opportunità e i criteri elaborati dalla Corte di giustizia nella citata sentenza Höfner e Elser non costituiscano condizioni cumulative.
La Commissione contesta l’affermazione della ricorrente secondo la quale essa avrebbe considerato il suo accesso quasi monopolistico alla lignite come una forma di «essential facility», poiché non ha fatto ricorso a tale nozione.
Per quanto riguarda l’asserita mancanza di attrattiva della lignite come mezzo di produzione dell’elettricità, la Commissione, da un lato, ricorda che talune imprese hanno presentato domande nell’ambito della gara d’appalto relativa ai diritti di sfruttamento della miniera di lignite di Vevi. Dall’altro, la ricorrente avrebbe dimostrato un interesse costante per la costruzione di nuove centrali elettriche a lignite o per la sostituzione di quelle esistenti. Ciò sarebbe sufficiente per respingere gli argomenti della ricorrente su tale punto.
Giudizio del Tribunale
In forza dell’articolo 86, paragrafo 1, CE, gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del Trattato CE, specialmente a quelle in materia di concorrenza, fatta salva la riserva di cui all’articolo 86, paragrafo 2, CE. Tale articolo non ha un’applicazione indipendente e viene applicato solo in combinato con altre disposizioni del Trattato.
Nella specie, la Commissione ha applicato l’articolo 86, paragrafo 1, CE in combinato con l’articolo 82 CE. Quest’ultima disposizione vieta lo sfruttamento abusivo, da parte di un’impresa, di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra gli Stati membri.
All’articolo 1 della decisione impugnata, la Commissione ha considerato che i provvedimenti statali di cui trattasi erano in contrasto con tale combinato disposto in quanto concedevano e mantenevano diritti privilegiati a favore della ricorrente per lo sfruttamento della lignite in Grecia. Ciò creerebbe una situazione di disparità di opportunità tra gli operatori economici per quanto riguarda l’accesso ai combustibili primari ai fini della produzione di elettricità che consente alla ricorrente di mantenere o di rafforzare la sua posizione dominante sul mercato all’ingrosso dell’elettricità escludendo o ostacolando qualsiasi nuovo ingresso di concorrenti sul mercato.
In sostanza, la ricorrente deduce avverso tale conclusione della Commissione due censure.
Con la prima censura, la ricorrente sostiene che, sebbene l’articolo 86, paragrafo 1, CE sia in linea di principio applicabile alle imprese pubbliche alle quali gli Stati membri non hanno concesso diritti speciali o esclusivi, dalla giurisprudenza risulta che, per accertare un’infrazione a tale disposizione applicata in combinato disposto con l’articolo 82 CE adducendo un’estensione della posizione dominante è necessario che l’impresa interessata goda di un diritto esclusivo o speciale ai sensi dell’articolo 86, paragrafo 1, CE. Orbene, i diritti di sfruttamento della lignite che le sono stati concessi non costituirebbero un siffatto diritto.
Con la seconda censura, la ricorrente sostiene che la Commissione non ha dimostrato nella decisione impugnata l’esistenza di un abuso reale o potenziale della posizione dominante della ricorrente sui mercati di cui trattasi, mentre essa vi sarebbe obbligata per applicare l’articolo 86, paragrafo 1, CE, in combinato disposto con l’articolo 82 CE. Innanzitutto occorre esaminare tale censura.
A questo proposito, la controversia, nella specie, si focalizza essenzialmente sulla questione se la Commissione dovesse identificare un abuso della posizione dominante, reale o potenziale, della ricorrente o se le fosse sufficiente accertare che i provvedimenti statali di cui trattasi alteravano la concorrenza creando una disparità di opportunità tra gli operatori economici a favore della ricorrente. Le parti su tale punto traggono conclusioni differenti dalla giurisprudenza della Corte relativa all’interpretazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE, applicato in combinato con l’articolo 82 CE.
Si deve innanzitutto osservare che i divieti previsti dall’articolo 86, paragrafo 1, CE sono rivolti agli Stati membri, mentre l’articolo 82 CE si rivolge, da parte sua, alle imprese, vietando loro lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante. In caso di applicazione combinata di tali due disposizioni, la violazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE da parte di uno Stato membro può essere accertata solo se il provvedimento statale è in contrasto con l’articolo 82 CE. Si pone pertanto la questione di sapere in quale misura debba essere identificato un abuso, foss’anche solo potenziale, della posizione dominante di un’impresa, abuso che abbia un nesso con il provvedimento statale.
Per quanto riguarda il mercato della fornitura di lignite, dagli atti risulta che, grazie all’articolo 22 del decreto legislativo n. 4029/1959 e all’articolo 3, paragrafo 3, della legge n. 134/1975, su circa 4500 milioni di tonnellate di riserve totali di lignite in Grecia, la Repubblica ellenica ha concesso alla ricorrente diritti di sfruttamento della lignite per miniere le cui riserve ammontano a circa 2200 milioni di tonnellate. Tali provvedimenti statali, anteriori alla liberalizzazione del mercato dell’elettricità, sono stati mantenuti e continuano a incidere sul mercato della fornitura di lignite.
Dagli atti risulta altresì che, nonostante l’interesse che i concorrenti della ricorrente avevano manifestato, nessun operatore economico ha potuto ottenere dalla Repubblica ellenica diritti di sfruttamento su giacimenti di lignite, per quanto la Grecia disponga di circa 2000 milioni di tonnellate di lignite non ancora sfruttate.
Tuttavia, l’impossibilità, per gli altri operatori economici, di accedere ai giacimenti di lignite ancora disponibili non può essere imputata alla ricorrente. Come giustamente da essa osservato nel corso dell’udienza del 2 febbraio 2012, il fatto di non aver concesso licenze di sfruttamento di lignite dipende esclusivamente dalla volontà della Repubblica ellenica. Sul mercato della fornitura di lignite, la ricorrente si è limitata a sfruttare i giacimenti sui quali detiene i diritti e la Commissione non ha sostenuto che essa ha abusato della sua posizione dominante su tale mercato per quanto riguarda l’accesso alla lignite.
Secondo la Commissione, l’impossibilità per i concorrenti della ricorrente di entrare sul mercato della fornitura di lignite ha ripercussioni sul mercato all’ingrosso dell’elettricità. Poiché la lignite sarebbe il combustibile di maggiore attrattiva in Grecia, il suo sfruttamento consentirebbe di produrre elettricità a un basso costo variabile, il che, secondo la Commissione, garantisce che l’elettricità così prodotta possa entrare nel mercato giornaliero obbligatorio con un margine di profitto più interessante che non l’elettricità prodotta a partire da altri combustibili. Secondo la Commissione, la conseguenza è che la ricorrente può mantenere o rafforzare la sua posizione dominante sul mercato all’ingrosso dell’elettricità, escludendo o ostacolando qualunque nuovo ingresso di concorrenti sul mercato.
Si deve a questo proposito ricordare che, a seguito della liberalizzazione del mercato all’ingrosso dell’elettricità, è stato creato un mercato giornaliero obbligatorio e che le regole di funzionamento di tale mercato non vengono rimesse in discussione dalla decisione impugnata. Come risulta dai punti 11-14 supra, i venditori sul mercato all’ingrosso dell’elettricità, cioè la ricorrente e i suoi concorrenti, devono rispettare tale sistema. Inoltre, la ricorrente era presente su tale mercato prima della sua liberalizzazione.
Orbene, la Commissione non ha dimostrato che l’accesso privilegiato alla lignite sarebbe stato tale da creare una situazione nella quale, con il semplice esercizio dei suoi diritti di sfruttamento, la ricorrente avrebbe potuto commettere abusi di posizione dominante sul mercato all’ingrosso dell’elettricità o sarebbe stata indotta a commettere siffatti abusi su tale mercato. Parimenti la Commissione non rimprovera alla ricorrente di avere esteso, senza obiettiva giustificazione, la sua posizione dominante sul mercato della fornitura di lignite al mercato all’ingrosso dell’elettricità.
Nel constatare semplicemente che la ricorrente, ex impresa monopolistica, continua a mantenere una posizione dominante sul mercato all’ingrosso dell’elettricità grazie al vantaggio che le conferisce l’accesso privilegiato alla lignite e che tale situazione pone in essere una disparità di opportunità su tale mercato tra la ricorrente e le altre imprese, la Commissione non ha né identificato né dimostrato a sufficienza a quale abuso, ai sensi dell’articolo 82 CE, il provvedimento statale di cui trattasi ha indotto o poteva indurre la ricorrente.
Si deve aggiungere che, nella decisione impugnata, la Commissione ha dapprima menzionato, richiamando la citata sentenza Raso e a. (punto 27), la giurisprudenza della Corte secondo la quale uno Stato membro viola i divieti sanciti dall’articolo 86, paragrafo 1, CE e dall’articolo 82 CE quando l’impresa considerata è indotta, con il semplice esercizio dei diritti esclusivi o speciali conferitile, a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo o quando questi diritti sono atti a creare una situazione in cui l’impresa è indotta a commettere abusi del genere. Tale giurisprudenza è costante ed è tra l’altro ricordata nelle citate sentenze della Corte Höfner e Elser (punto 29), del 10 dicembre 1991, Merci convenzionali Porto di Genova (
C-179/90, Racc. pag. I-5889
, punto 17), dell’11 dicembre 1997, Job Centre (
C-55/96, Racc. pag. I-7119
, punto 31), e del 1
o
luglio 2008, MOTOE (
C-49/07, Racc. pag. I-4863
, punti 50 e 51).
Orbene, da tali sentenze, discusse dinanzi al Tribunale, risulta che la Corte, dopo aver ricordato che il semplice fatto di creare o rafforzare una posizione dominante mediante provvedimento statale ai sensi dell’articolo 86, paragrafo 1, CE non è in quanto tale incompatibile con l’articolo 82 CE, ha verificato in ciascun caso di specie se l’impresa di cui trattavasi potesse essere indotta, con il semplice esercizio del diritto esclusivo o speciale conferitole dal provvedimento di Stato, a sfruttare in modo abusivo la sua posizione dominante.
Si deve rilevare che, nella citata sentenza Raso e a., la Corte ha riconosciuto che, nella misura in cui la disposizione nazionale di cui trattasi non soltanto concedeva ad una compagnia portuale il diritto esclusivo di fornire la manodopera alle imprese autorizzate ad operare nel porto, ma le consentiva inoltre di fare concorrenza alle stesse sul mercato dei servizi portuali, tale compagnia portuale versava in una situazione di conflitto di interessi. La compagnia in questione era indotta ad abusare del proprio diritto esclusivo imponendo ai suoi concorrenti sul mercato operazioni portuali a prezzi esorbitanti per la fornitura di forza lavoro o mettendo a loro disposizione una manodopera meno idonea ai compiti da svolgere (sentenza Raso e a., cit., punti 28 e 30).
Nella citata sentenza MOTOE, si trattava di sapere se l’articolo 82 CE e l’articolo 86, paragrafo 1, CE ostassero ad una normativa nazionale che conferiva ad una persona giuridica, che poteva essa stessa provvedere all’organizzazione di gare motociclistiche e al loro sfruttamento commerciale, il compito di fornire un parere conforme sulle domande di autorizzazione presentate ai fini dell’organizzazione di tali gare, senza che tale potere fosse assoggettato a limiti, obblighi o controlli. La Corte ha riconosciuto che conferire mediante un provvedimento statale i diritti di cui trattasi a tale ente equivaleva de facto a conferirgli il potere di designare i soggetti autorizzati a organizzare le suddette gare nonché di fissare le condizioni in cui le stesse si svolgevano, concedendo in tal modo a tale ente un evidente vantaggio sui suoi concorrenti, che poteva indurlo a impedire l’accesso degli altri operatori al mercato di cui trattasi (sentenza MOTOE, cit., punto 51).
Nella citata sentenza Höfner e Elser, la Corte era stata chiamata a verificare se il mantenimento di un monopolio di collocamento di quadri e dirigenti di aziende consistente essenzialmente nel mettere i richiedenti lavoro in contatto con i datori di lavoro, attività svolta da un ufficio pubblico per l’occupazione, a titolo di diritto esclusivo, costituiva una infrazione al combinato disposto dell’articolo 90, paragrafo 1, del Trattato CE (divenuto articolo 86, paragrafo 1, CE) e dell’articolo 86 del Trattato CE (divenuto articolo 82 CE). La Corte ha riconosciuto che sussisteva una violazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE se l’ufficio pubblico era necessariamente indotto, con il semplice esercizio del diritto esclusivo conferitogli, a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo, il che ricorreva quando l’ufficio pubblico non era manifestamente in grado di soddisfare la domanda presente sul mercato per tale tipo di attività e quando l’esercizio effettivo di queste attività da parte di società private era reso impossibile dal mantenimento in vigore di una disposizione di legge che vietava tali attività a pena di nullità dei corrispondenti contratti (sentenza Höfner e Elser, cit., punti 30, 31 e 34).
In tale sentenza la Corte ha identificato un provvedimento statale che induceva l’ufficio pubblico ad un comportamento abusivo ai sensi dell’articolo 86, secondo comma, lettera b), del Trattato CE [divenuto articolo 82, secondo comma, lettera b), CE], in quanto l’attività dell’ufficio pubblico poteva consistere in una limitazione della prestazione offerta a danno dei richiedenti del servizio considerato.
Nella citata sentenza Job Centre, la Corte ha parimenti constatato che il provvedimento nazionale poteva creare una situazione nella quale la prestazione era limitata, ai sensi dell’articolo 82, secondo comma, lettera b), CE. Infatti, secondo la Corte, vietando, a pena di sanzioni penali e amministrative, qualunque attività di mediazione e di interposizione tra la domanda e l’offerta di lavoro, quando essa non sia svolta da uffici pubblici di collocamento, uno Stato membro dà origine a una situazione in cui la prestazione è limitata, ai sensi dell’articolo 82, secondo comma, lettera b), CE, quando i suddetti uffici non sono palesemente in grado di soddisfare, per tutti i tipi di attività, la domanda esistente sul mercato del lavoro (sentenza Job Centre, cit., punti 32 e 35).
La citata sentenza Merci convenzionali Porto di Genova verte su una normativa nazionale in forza della quale un’impresa beneficiava di un diritto esclusivo per le operazioni portuali, in particolare di imbarco, sbarco e movimentazione in genere delle merci nel porto.
In questa sentenza la Corte ha giudicato che uno Stato membro violava l’articolo 86, paragrafo 1, CE quando dava origine a una situazione in cui l’impresa cui erano riconosciuti diritti esclusivi era, per questa ragione, indotta o a esigere il pagamento di servizi non richiesti o a fatturare prezzi sproporzionati oppure a non servirsi della tecnologia moderna o a concedere riduzioni di prezzo a taluni utenti compensate allo stesso tempo con aumenti dei prezzi fatturati ad altri utenti (punti 19 e 20). Orbene, a questo proposito la Corte ha fatto esplicitamente riferimento all’articolo 86, secondo comma, lettere a)-c), del Trattato CE [divenuto articolo 82, secondo comma, lettere a)-c), CE].
Da tali sentenze, sopra ricordate ai punti 96-102, risulta che l’abuso di posizione dominante dell’impresa che gode di un diritto esclusivo o speciale può o risultare dalla possibilità di esercitare tale diritto in modo abusivo, o essere una conseguenza diretta di tale diritto. Tuttavia da tale giurisprudenza non risulta che il semplice fatto che l’impresa di cui trattasi si trovi, a seguito di un provvedimento statale, in una situazione vantaggiosa rispetto ai propri concorrenti costituisca di per sé un abuso di posizione dominante.
Avvalendosi in particolare delle citate sentenze Francia/Commissione, GB-Inno BM e Connect Austria, la Commissione sostiene tuttavia di aver fondato la propria conclusione che constata l’infrazione al combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE più precisamente sulla giurisprudenza in base alla quale un sistema di concorrenza non falsata, quale quello previsto dal Trattato, può essere garantito solo se viene assicurata la parità di opportunità tra i vari operatori economici. Se la disparità di opportunità tra gli operatori economici, e quindi la concorrenza falsata, è dovuta a un provvedimento statale, un siffatto provvedimento costituisce una violazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE, letto in combinato con l’articolo 82 CE.
Orbene, da tali sentenze non consegue che, per ritenere che sia stata commessa un’infrazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE in combinato disposto con l’articolo 82 CE, sia sufficiente accertare che un provvedimento statale falsi la concorrenza dando origine ad una disparità di opportunità tra gli operatori economici, senza che si renda necessario identificare un abuso della posizione dominante dell’impresa.
Infatti, nella citata sentenza GB-Inno-BM, la Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) deteneva, in forza della legge belga, il monopolio della costituzione e dello sfruttamento della rete pubblica di telecomunicazioni e cumulava altresì, in forza della legge, i poteri di autorizzare o di negare l’allacciamento degli apparecchi telefonici alla rete, di precisare le norme tecniche che dovevano essere soddisfatte da tali apparecchiature e di verificare se gli apparecchi da essa non prodotti erano conformi alle specifiche da essa adottate. La Corte ha innanzitutto constatato che il fatto che un’impresa che deteneva un monopolio sul mercato della costituzione e dell’esercizio della rete si riservasse, senza obiettiva necessità, un mercato contiguo, ma distinto, nella specie quello dell’importazione, della vendita, dell’allacciamento, del collaudo e della manutenzione degli apparecchi atti ad essere allacciati a tale rete, eliminando in tal modo ogni forma di concorrenza da parte di altre imprese, costituiva una violazione dell’articolo 82 CE (sentenza GB-Inno-BM, cit., punti 15 e 19).
Poi, dopo aver ricordato che l’articolo 82 CE riguardava soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di propria iniziativa e non provvedimenti statali, la Corte ha considerato che, se l’estensione della posizione dominante dell’impresa pubblica o dell’impresa alla quale lo Stato ha concesso diritti speciali o esclusivi era dovuta ad un provvedimento statale, un siffatto provvedimento costituiva una violazione del combinato disposto dell’articolo 90 del Trattato CE (divenuto articolo 86 CE) e dell’articolo 82 CE. Infatti, secondo la Corte, l’articolo 86 CE vieta agli Stati membri di porre, mediante provvedimenti di legge, di regolamento o amministrativi, tali imprese in una situazione in cui queste non potrebbero esse stesse collocarsi mediante comportamenti autonomi senza trasgredire l’articolo 82 CE (punto 20).
Nel corso dell’udienza del 2 febbraio 2012, la Commissione ha sostenuto che la Corte al punto 24 della suddetta sentenza ha giudicato, rispondendo ad un argomento della RTT, che non si rendeva necessario constatare un comportamento abusivo dell’impresa.
Tuttavia la Corte ha ben tenuto a precisare che affidare ad un’impresa che vende apparecchi terminali la definizione delle specifiche cui dovranno conformarsi tali apparecchi terminali, il controllo della loro applicazione e la loro omologazione equivaleva a conferire alla medesima il potere di determinare a suo piacimento quali apparecchi terminali potessero essere allacciati alla rete pubblica, concedendole in tal modo un evidente vantaggio rispetto ai suoi concorrenti (punto 25). È l’estensione del monopolio della creazione e dello sfruttamento della rete pubblica al mercato degli apparecchi telefonici, senza obiettiva giustificazione, che la Corte ha ritenuto vietata in quanto tale dall’articolo 86, paragrafo 1, CE in relazione con l’articolo 82 CE, quando tale estensione era dovuta a un provvedimento statale (sentenza GB-Inno-BM, cit., punti 23-25).
Nella citata sentenza Connect Austria, a un’impresa pubblica che godeva del diritto esclusivo di gestione della rete di telecomunicazioni mobili analogiche erano state assegnate a titolo gratuito frequenze DCS 1800, il che le consentiva di essere il solo operatore in grado di offrire la gamma completa dei servizi di telecomunicazioni mobili tecnicamente disponibili, mentre ad uno dei suoi concorrenti, la Connect Austria, era stata attribuita una licenza per la prestazione di servizi di telecomunicazioni mobili sulla banda di frequenze DCS 1800 dietro pagamento di un canone (punti 43-45).
La Corte ha constatato che una normativa nazionale che consentiva di attribuire, senza imporre un canone distinto, ulteriori frequenze nella banda di frequenze riservata alla norma DCS 1800 ad una impresa pubblica in posizione dominante, mentre il nuovo concorrente entrato sul mercato di cui trattasi aveva dovuto versare un canone per la sua licenza DCS 1800, poteva indurre l’impresa pubblica in posizione dominante a violare l’articolo 82 CE, estendendo o rafforzando la sua posizione dominante. Poiché in tal caso la concorrenza falsata sarebbe stata riconducibile ad un provvedimento statale atto a originare una situazione in cui non sarebbe stata garantita la parità di opportunità dei vari operatori economici interessati, tale provvedimento poteva costituire una violazione dell’articolo 86, paragrafo 1, CE, letto in combinato disposto con l’articolo 82 CE (sentenza Connect Austria, cit., punto 87). A questo proposito la Corte ha precisato che l’impresa pubblica avrebbe potuto trovarsi in una situazione in cui sarebbe stata segnatamente indotta a offrire tariffe ridotte, in particolare ai potenziali abbonati del sistema DCS 1800, e a condurre intense campagne di pubblicità in condizioni tali che la Connect Austria avrebbe avuto difficoltà a farle concorrenza (punto 86). La Corte ha così egualmente preso in considerazione il comportamento dell’impresa pubblica sul mercato.
Anche nella citata sentenza Francia/Commissione (punto 51), la Corte, dopo aver rilevato che un sistema di concorrenza non falsata, come quello previsto dal Trattato, poteva essere garantito solo se veniva assicurata la parità di opportunità tra i vari operatori economici, ha osservato che affidare ad un’impresa che vendeva apparecchi terminali il compito di formulare le specifiche cui avrebbero dovuto conformarsi questi ultimi, controllarne l’applicazione e omologare tali apparecchi equivaleva a conferirle il potere di determinare a suo piacimento quali apparecchi terminali potessero essere allacciati alla rete pubblica, concedendole in tal modo un evidente vantaggio rispetto ai suoi concorrenti.
Quindi, se è vero che la Corte ha fatto uso delle formulazioni riportate sopra al punto 104, invocate dalla Commissione, questa non può avvalersi unicamente di tali formulazioni tratte isolatamente dalle sentenze senza prendere in considerazione il loro contesto.
Nel corso dell’udienza del 2 febbraio 2012, la Commissione ha altresì invocato a sostegno della sua tesi la sentenza del 25 giugno 1998, Dusseldorp e a. (
C-203/96, Racc. pag. I-4075
).
Nella causa che ha dato luogo a tale sentenza, le autorità olandesi avevano designato la società AVR Chemie CV quale unico operatore finale per l’incenerimento dei rifiuti pericolosi in un forno rotativo a ciclo continuo. Alla società Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV era stata negata l’autorizzazione di esportare in Germania i suoi filtri dell’olio, cioè rifiuti pericolosi, in quanto, conformemente alle disposizoni nazionali, il trattamento di tali rifiuti era garantito dalla AVR Chemie. La Corte ha constatato che il fatto di impedire alla Chemische Afvalstoffen Dusseldorp di esportare i suoi filtri dell’olio equivaleva, in pratica, ad imporle l’obbligo di affidare i suoi rifiuti destinati al recupero all’impresa nazionale, titolare del diritto esclusivo di incenerire i rifiuti pericolosi, anche se la qualità del trattamento offerto in un altro Stato membro era analoga a quella dell’impresa nazionale.
La Corte ha giudicato che un siffatto obbligo, che aveva l’effetto di favorire l’impresa nazionale consentendole di trattare rifiuti destinati ad essere trattati da un’impresa terza, comportava la conseguenza di limitare gli sbocchi in maniera contraria al combinato disposto dell’articolo 86, paragrafo 1, CE e dell’articolo 82 CE (sentenza Dusseldorp e a., cit., punto 63).
È vero che, come sottolineato dalla Commissione, la limitazione degli sbocchi constatata in tale causa derivava dalla concessione da parte della legge olandese di un diritto esclusivo di trattamento dei rifiuti pericolosi a favore dell’impresa AVR Chemie, il che impediva ogni altra via per assicurare il trattamento del prodotto di cui trattasi, e non dal modo in cui tale impresa esercitava questo diritto esclusivo. Resta cionondimeno che la Corte ha identificato l’abuso al quale la legge olandese portava l’impresa in situazione di posizione dominante, cioè la limitazione degli sbocchi a danno dei consumatori ai sensi dell’articolo 82, seconda frase, lettera b), CE. Peraltro, si deve rilevare che, in tale sentenza, la Corte ha dichiarato che basava il suo ragionamento sulla giurisprudenza secondo la quale uno Stato membro viola i divieti sanciti dall’articolo 86 CE, letto in combinato con l’articolo 82 CE, se adotta un provvedimento che induce un’impresa alla quale ha conferito diritti esclusivi ad abusare della propria posizione dominante (punto 61).
Non risulta pertanto che la giurisprudenza invocata dalla Commissione consenta di ignorare la giurisprudenza citata supra al punto 94 e di fondarsi unicamente sulla questione se la disparità di opportunità tra gli operatori economici, che dia luogo a una concorrenza falsata, sia dovuta a un provvedimento statale. Quindi la Commissione non può sostenere di non essere tenuta a identificare e a dimostrare l’abuso della posizione dominante al quale il provvedimento statale di cui trattasi ha indotto o poteva indurre la ricorrente. Orbene, come constatato supra ai punti 87-93, nella decisione impugnata una dimostrazione a tal proposito fa difetto.
Da ciò consegue che la censura menzionata supra al punto 84, sollevata dalla ricorrente nell’ambito del secondo e del quarto capo del primo motivo, è fondata. La decisione impugnata deve di conseguenza essere annullata, senza che si renda necessario esaminare le altre censure, nonché gli altri capi e motivi dedotti.
Sulle spese
A norma dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannato alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, rimasta soccombente, va quindi condannata a sopportare, oltre alle proprie spese, quelle sostenute dalla ricorrente.
In applicazione dell’articolo 87, paragrafo 4, primo comma, del regolamento di procedura, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. La Repubblica ellenica sopporterà pertanto le proprie spese. Inoltre, in applicazione dell’articolo 87, paragrafo 4, ultimo comma, di questo medesimo regolamento di procedura, le imprese intervenienti vanno condannate a sopportare le proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
La decisione C(2008) 824 def. della Commissione, del 5 marzo 2008, relativa alla concessione o al mantenimento da parte della Repubblica ellenica di diritti a favore della Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) per l’estrazione di lignite è annullata.

2)
La Commissione europea è condannata a sopportare, oltre alle proprie spese, quelle sostenute dalla DEI.

3)
La Repubblica ellenica, la Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) e la Energeiaki Thessalonikis AE sopporteranno le proprie spese.

Kanninen
Wahl
Soldevila Fragoso
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 20 settembre 2012.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il greco.