CELEX: 62012CJ0047
Rinvio pregiudiziale
Articoli 49 TFUE e 54 TFUE
Libertà di stabilimento
Articoli 63 TFUE e 65 TFUE
Libera circolazione dei capitali
Normativa tributaria
Imposta sulle società
Normativa di uno Stato membro volta all’eliminazione della doppia imposizione dei dividendi distribuiti
Regime di imputazione applicato ai dividendi distribuiti da società residenti nello stesso Stato membro della società beneficiaria
Regime di esenzione applicato ai dividendi distribuiti dalle società residenti in uno Stato membro diverso da quello della società beneficiaria o in uno Stato terzo
Differente trattamento delle perdite della società beneficiaria dei dividendi

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 TFUE e 54 TFUE, relativi alla libertà di stabilimento, nonché degli articoli 63 TFUE e 65 TFUE, relativi alla libera circolazione dei capitali.
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Kronos International Inc. (in prosieguo: la «Kronos»), società costituita ai sensi della legislazione dello Stato del Delaware (Stati Uniti d’America), al Finanzamt Leverkusen (in prosieguo: il «Finanzamt»), in merito all’imputazione all’imposta sulle società in Germania, per gli esercizi compresi tra il 1991 e il 2001, dell’imposta sulle società assolta all’estero dalle società controllate della Kronos distributrici di dividendi.
Contesto normativo
Il diritto tedesco
Per quanto riguarda gli esercizi compresi tra il 1991 e il 2000, per l’attuazione dell’imposizione sulle società, compresa l’applicazione, il versamento e il rimborso dell’imposta sulle società, l’articolo 49, paragrafo 1, della legge tedesca relativa all’imposta sulle società (Körperschaftsteuergesetz, BGBl. 1991, I, pag. 638; in prosieguo: il «KStG del 1991») rinviava alla disposizioni della legge relativa alle imposte sui redditi (Einkommensteuergesetz, BGBl. 1990 I, pag. 1898; in prosieguo: l’«EStG del 1990»).
L’articolo 36, paragrafo 2, punto 3, dell’EStG, che disciplina il regime denominato «dell’imputazione integrale», stabilisce quanto segue:
«2.   Sono imputate all’imposta sui redditi:
(…)
3.   l’imposta sulle società di una società o di un’associazione, integralmente soggetta all’imposta sulle società, in ragione dei 3/7 dei redditi di cui all’articolo 20, paragrafo 1, punto 1 o 2, laddove detti redditi non provengano da distribuzioni di dividendi che implichino un utilizzo di capitali propri ai sensi dell’articolo 30, paragrafo 2, punto 1, della legge relativa all’imposta sulle società. Lo stesso vale per i redditi di cui all’articolo 20, paragrafo 2, punto 2, lettera a), ottenuti per effetto della prima cessione, da parte del socio, di cedole o di altri diritti; in tali casi l’imposta sulle società è imputata nei limiti dei 3/7 dell’importo distribuito per i diritti ceduti.(…)
L’imposta sulle società non è imputata:
(…)
f)
quando i redditi non siano stati contabilizzati nella determinazione della base imponibile;
(…)»
L’articolo 36, paragrafo 4, dell’EStG del 1990 così recitava:
«Qualora risulti un’eccedenza contabile a debito del contribuente, quest’ultimo (il soggetto passivo) deve provvedere al suo immediato versamento, se l’eccedenza corrisponde all’acconto dell’imposta sui redditi già esigibile, ma non ancora assolta; negli altri casi deve provvedere al suo versamento entro il mese successivo alla ricezione dell’avviso di liquidazione (versamento finale). In caso di eccedenza contabile a credito del contribuente, questa viene corrisposta al contribuente previa notifica di avviso di liquidazione».
Nell’ambito del passaggio dal regime dell’imputazione al regime detto di «deduzione del 50 %» il legislatore tedesco ha soppresso l’articolo 36, paragrafo 2, punto 3, dell’EStg del 1990. Tuttavia, dalla decisione di rinvio e dalle osservazioni del governo tedesco risulta che, per effetto delle disposizioni transitorie, il regime d’imputazione integrale continuava ad applicarsi ai dividendi percepiti nel corso dell’esercizio del 2001.
L’articolo 26, paragrafo 7, del KStG del 1991, nel testo applicabile fino al 1993, nonché l’articolo 8b, paragrafo 5, della medesima legge, nel testo applicabile a decorrere dal 1994 (in prosieguo: il «KStG del 1994»), così disponevano:
«Qualora le quote di dividendi distribuiti da una società estera siano, in forza di una convenzione diretta ad evitare la doppia imposizione, esentate dall’imposta sulle società con riserva di una partecipazione minima, l’esenzione è applicabile indipendentemente dalla percentuale di partecipazione minima stabilita dalla convenzione, nel caso in cui non sia inferiore al 10 %».
Le convenzioni volte ad impedire la doppia imposizione
Conformemente alle convenzioni volte ad impedire la doppia imposizione concluse con il Regno di Danimarca, la Repubblica francese, il Regno Unito ed il Canada, la Repubblica federale di Germania deve esentare dall’imposta tedesca i dividendi provenienti da partecipazioni pari o superiori ad una determinata soglia ed imponibili nello Stato della società distributrice.
Nella maggior parte dei casi, la soglia di partecipazione indicata era del 10 %. Tuttavia, la convenzione conclusa con il Regno Unito prevedeva una soglia del 25 %, al pari di quella conclusa con il Canada per l’esercizio 2000, mentre per l’esercizio 2001, la soglia applicabile era del 10 %.
Il procedimento principale e le questioni pregiudiziali
La Kronos è una società holding di un gruppo di società, con sede sociale negli Stati Uniti e direzione amministrativa in Germania, ove dispone di una controllata ed è iscritta nel registro delle imprese dal 1989. La Kronos è stata costituita per garantire una direzione unica delle controllate europee e canadesi del gruppo. Dal 1989 tale società detiene il 99,95 % delle quote della società tedesca Kronos Titan GmbH, con la quale, come con altre società tedesche, aveva stipulato contratti di controllo e di trasferimento di utili.
Durante il periodo oggetto del procedimento principale, vale a dire gli anni dal 1991 al 2001, la Kronos deteneva partecipazioni dirette nelle seguenti società:
—
Société Industrielle du Titane (Francia), partecipazione compresa tra il 92,941 % e il 93,771 % nel periodo compreso dal 1991 al 2001;
—
Kronos Norge (Norvegia), partecipazione del 100 % nel periodo compreso dal 1991 al 1998;
—
Kronos UK Ltd (Regno Unito), partecipazione del 100 % nel periodo compreso dal 1991ale 2001;
—
Kronos Europa SA (Belgio), una partecipazione compresa tra il 98,4 % e il 100 % nel periodo compreso dal 1991 al 1998;
—
Krons Denmark ApS (Danimarca), partecipazione del 100 % nel periodo compreso dal 1999 al 2001, e
—
Kronos Canada Inc. (Canada), partecipazione del 100% nel periodo compreso dal 1991 al 2001.
Negli anni 2000 e 2001, la Kronos deteneva partecipazioni indirette nelle società Kronos Europa SA (Belgio) e Kronos Norge (Norvegia), attraverso l’intermediazione della società controllata Kronos Denmark ApS (Danimarca), detenuta al 100%. La partecipazione della Kronos Denmark ApS nelle società belga e norvegese del gruppo erano, rispettivamente, del 99, 99 % e del 100 %.
L’imposta sulle società dovuta in Germania dalla Kronos per gli esercizi dal 1991 al 2001 era oggetto di avvisi di accertamento, eventualmente rettificati, emessi nel corso degli esercizi dal 2004 al 2010. Tenuto conto di perdite o di perdite riportate dell’ordine di un importo approssimativamente compreso tra 150 e 840 milioni di marchi tedeschi (DEM), detti avvisi fissavano l’importo dell’imposta sulle società per l’esercizio 1991, in ragione del versamento di dividendi, in EUR 4 190 788,57 e, per l’esercizio 1992, altresì in ragione del versamento di dividendi, in EUR 2 050 183,81. Per ciascuno degli esercizi dal 1993 al 2001, l’importo dell’imposta era, per contro, pari a zero.
I dividendi versati dalle controllate straniere, esenti da imposta ai sensi delle convenzioni contro la doppia imposizione rispettivamente applicabili, non venivano presi in considerazione nel calcolo della base imponibile rilevante ai fini degli avvisi d’imposta e delle dichiarazioni delle perdite.
In tale contesto, la Kronos chiedeva l’imputazione, all’imposta sulle società da assolvere in Germania, delle imposte sulle società e sui redditi del capitale versati dalle proprie controllate e sub-controllate stabilite in altri Stati membri (Belgio, Francia e Regno Unito) e in Stati terzi (Canada e Norvegia) tra il 1991 e il 2001, con conseguente eventuale rimborso d’imposta.
Con decisione del 15 dicembre 2005 il Finanzamt Leverkusen (l’amministrazione finanziaria di Leverkusen) respingeva la domanda. Tale decisione di diniego era fondata sul combinato disposto dell’articolo 36, paragrafo 2, punto 3, lettera f), dell’EStG e dell’articolo 49, paragrafo 1, del KStG del 1991, in forza dei quali l’imputazione dell’imposta sulle società gravante sui dividendi è ammessa soltanto quando tali dividendi siano contabilizzati come redditi imponibili. Orbene, poiché i dividendi provenienti dall’estero erano esenti in forza degli articoli 26, paragrafo 7, del KStG del 1991, per quanto riguarda gli esercizi dal 1991 al 1993, e 8b, paragrafo 5, del KStG del 1994 per gli anni successivi, essi non potevano essere presi in considerazione come redditi imponibili ai fini della determinazione dell’imposta.
Con decisione del 10 gennaio 2007, il Finanzamt Leverkusen respingeva in quanto infondato il ricorso presentato dalla Kronos con riguardo all’avviso relativo al calcolo e all’imputazione del credito fiscale per l’imposta sulle società relativa all’esercizio 1994.
Avverso la suddetta decisione, in data 7 febbraio 2007, la Kronos proponeva dinanzi al Finanzgericht Köln (Tribunale tributario di Colonia) ricorso di annullamento e ricorso per carenza vertente sul calcolo dell’imposta sulle società per gli esercizi compresi tra il 1991 e il 1993 e tra il 1995 e il 2001.
Allo stadio attuale del procedimento nazionale, la Kronos chiede l’imputazione dell’importo di EUR 201 966 724, versato a titolo di imposta sulle società estere. In tale importo rientrano, da un lato, le imposte versate dalle controllate della Kronos in Francia per gli esercizi compresi tra il 1991 e il 2001, nel Regno Unito per gli esercizi compresi tra il 1997 e il 1999 e in Canada per gli esercizi compresi tra il 2000 e il 2001, per l’importo complessivo di EUR 78 501 794. Dall’altro lato, la domanda della Kronos riguarda l’imputazione, sui dividendi da essa percepiti dalla propria controllata danese nel corso degli esercizi 2000 e 2001, delle imposte sulle società assolte dalle sub-controllate belga e norvegese, vale a dire una somma complessiva di EUR 123 448 418, nonché l’imputazione dell’imposta danese sulle società per l’importo di EUR 16 512.
Inoltre, la Kronos chiede l’imputazione di una somma pari a EUR 1 795 525 a titolo di imposta sul reddito dei capitali riguardanti le controllate stabilite in Francia e nel Regno Unito nell’ipotesi in cui i proventi dei dividendi dovessero essere considerati soggetti ad imposta.
Ciò premesso, il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le questioni pregiudiziali seguenti:
«1)
Se il diniego dell’imputazione dell’imposta sulle società in considerazione dell’esenzione fiscale di cui godono i dividendi distribuiti da società di capitali [con sede in un] paese terzo a favore di società di capitali tedesche, esenzione che le disposizioni di legge nazionali subordinano soltanto al fatto che la partecipazione della società di capitali beneficiaria dei dividendi nel capitale sociale della società distributrice sia pari almeno al 10 %, rientri unicamente nella libertà di stabilimento ai sensi del combinato disposto degli articoli 49 TFUE e 54 TFUE, o anche, nel caso in cui l’effettiva partecipazione della società di capitali beneficiaria dei dividendi sia pari al 100%, nella libera circolazione dei capitali ai sensi degli articoli da 63 TFUE a 65 TFUE.
2)
Se le disposizioni in materia di libertà di stabilimento (attualmente articolo 49 TFUE) e, eventualmente, anche di libera circolazione dei capitali (fino al 1993 articolo 67 CE, attualmente articoli da 63 TFUE a 65 TFUE) vadano interpretate nel senso che ostino a una disciplina che, in caso di esenzione da imposta dei dividendi delle società controllate estere, escluda l’imputazione e il rimborso dell’imposta sulle società gravante su dette distribuzioni di dividendi anche in presenza di perdite in capo alla società controllante, laddove, con riguardo ai dividendi distribuiti da società controllate nazionali, accordi uno sgravio mediante imputazione dell’imposta sulle società.
3)
Se le disposizioni in materia di libertà di stabilimento (attualmente articolo 49 TFUE) e, eventualmente, anche di libera circolazione dei capitali (fino al 1993 articolo 67 CE, attualmente articoli da 63 TFUE a 65 TFUE) vadano interpretate nel senso che ostino ad una disciplina che neghi l’imputazione e il rimborso dell’imposta sulle società gravante sui dividendi delle controllate di secondo o di terzo livello quando detti dividendi siano esenti da imposta nel paese della controllata, vengano (ri)distribuiti alla società controllante nazionale e siano parimenti esenti da imposta in Germania, ma che, nel contesto di situazioni puramente nazionali, consenta eventualmente il rimborso mediante l’imputazione, quanto alla controllata, dell’imposta sulle società gravante sui dividendi della controllata di secondo livello e, quanto alla controllante, dell’imposta sulle società gravante sui dividendi della controllata, in caso di perdite in capo alla controllante.
4|)
Ove trovino applicazione anche le disposizioni in materia di libera circolazione dei capitali, si pone, con riguardo ai dividendi canadesi, in funzione della risposta data alla seconda questione, un’ulteriore questione:
Se l’attuale articolo 64, paragrafo 1, TFUE vada interpretato nel senso che consenta alla Repubblica federale di Germania di applicare disposizioni nazionali e disposizioni della convenzione in materia di doppia imposizione rimaste sostanzialmente invariate dal 31 dicembre 1993 e, quindi, di continuare a negare l’imputazione dell’imposta canadese sulle società gravante su dividendi esenti da imposta in Germania».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
Osservazioni preliminari
Si deve rilevare che, sebbene il giudice del rinvio faccia riferimento, nella formulazione della sua prima questione, esclusivamente ai dividendi distribuiti dalle società stabilite in uno Stato terzo, dalla decisione di rinvio risulta che la portata della questione riguarda parimenti i dividendi distribuiti dalle società stabilite in Stati membri diversi dalla Repubblica federale di Germania.
A termini dell’articolo 36, paragrafo 2, punto 3, lettera f) dell’EStG del 1990, l’imposta sulle società non è imputata quando i redditi non siano stati contabilizzati al momento della determinazione della base imponibile.
Nella causa principale, i dividendi distribuiti dalle società residenti in un altro Stato membro o in uno Stato terzo non sono stati contabilizzati al momento della determinazione della base imponibile della società beneficiaria di tali dividendi essendo stato loro applicato il regime di esenzione previsto dalle convenzioni contro la doppia imposizione concluse dalla Repubblica federale di Germania.
A tale proposito, il giudice del rinvio rileva che le disposizioni pertinenti ai fini della determinazione della base imponibile, quali risultanti dalle convenzioni contro la doppia imposizione e, eventualmente, dalle disposizioni dell’articolo 26, paragrafo 7, del KStG del 1991, per gli esercizi compresi tra il 1991 e il 1993, e dall’articolo 8b, paragrafo 5, del KStG del 1994, per gli esercizi compresi tra il 1994 e il 2000, non si applicano esclusivamente alle partecipazioni che consentono di esercitare un’influenza determinante sulle decisioni della società interessata e che, introducendo una soglia di applicazione del 10%, il legislatore tedesco non avrebbe inteso limitare la sfera di applicazione della disciplina de qua alle sole partecipazioni rilevanti, nel senso di quelle che consentano un’influenza dominante.
Il giudice del rinvio rileva altresì che durante tutto il periodo oggetto della causa principale, la Kronos deteneva partecipazioni comprese tra circa il 93% e il 100% nelle diverse società controllate distributrici dei dividendi.
Infine, occorre rilevare che, secondo le indicazioni del giudice del rinvio, la sede sociale della Kronos è situata negli Stati Uniti e la sua direzione in Germania, ove dispone di una controllata ed è iscritta nel registro delle imprese. È pacifico che la Kronos sia una società costituita ai sensi della legislazione dello Stato del Delaware. Il governo tedesco precisa in proposito che, ai sensi dell’articolo XXV, paragrafo 5, del Trattato di amicizia, commercio e navigazione stipulato tra la Repubblica federale di Germania e gli Stati Uniti d’America, del 29 ottobre 1954 (BGBl. 1956 II, pag. 487), le società costituite secondo il diritto americano devono essere riconosciute come tali in Germania.
Ciò premesso, occorre intendere la prima questione come diretta ad acclarare se la compatibilità con il diritto dell’Unione di una normativa nazionale come quella oggetto della causa principale – secondo cui una società con sede in uno Stato membro non può imputare le imposte sulle società assolte in un altro Stato membro o in uno Stato terzo da società di capitali distributrici di dividendi, per effetto dell’esenzione dall’imposta di tali dividendi nel primo Stato membro qualora essi provengano da partecipazioni che rappresentino almeno il 10% del capitale della società distributrice, la partecipazione effettiva della società di capitali beneficiaria dei dividendi sia superiore al 90% e la società beneficiaria sia stata creata ai sensi della legislazione di uno Stato terzo – debba essere valutata alla luce degli articoli 49 TFUE e 54 TFUE o piuttosto degli articoli 63 TFUE e 65 TFUE.
Sulla libertà in esame
Da costante giurisprudenza della Corte risulta che il trattamento fiscale dei dividendi può ricadere nella sfera di applicazione dell’articolo 49 TFUE, riguardante la libertà di stabilimento, e in quella dell’articolo 63 TFUE, relativo alla libera circolazione dei capitali (sentenze Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen, C‑436/08 e C‑437/08,
EU:C:2011:61
, punto 33; Accor, C‑310/09,
EU:C:2011:581
, punto 30, e Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11,
EU:C:2012:707
, punto 89).
Per stabilire se una normativa nazionale ricada nell’una o nell’altra delle libertà di circolazione, da giurisprudenza ben consolidata risulta che occorre prendere in considerazione l’oggetto della normativa in discussione (sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punto 90 e giurisprudenza ivi citata).
Ricade nella sfera di applicazione dell’articolo 49 TFUE, relativo alla libertà di stabilimento, una normativa nazionale destinata ad applicarsi esclusivamente alle partecipazioni che consentano di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di una società e di determinare le attività di quest’ultima (v. sentenze Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, EC:C:2006:774, punto 37; Idryma Typou, C‑81/09, EC:C:2010:622, punto 47; Accor,
EU:C:2011:581
, punto 32, Scheunemann, C‑31/11,
EU:C:2012:481
, punto 23, e Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punto 91).
Per contro, eventuali disposizioni nazionali che siano applicabili a partecipazioni effettuate al solo scopo di realizzare un investimento finanziario, senza intenzione di influire sulla gestione e sul controllo dell’impresa, devono essere esaminate esclusivamente alla luce della libera circolazione dei capitali (sentenze Haribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Salinen,
EU:C:2011:61
, punto 35; Accor
EU:C:2011:581
, punto 32; Scheunemann,
EU:C:2012:481
, punto 23, e Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punto 92).
Nella causa principale, dalle convenzioni contro la doppia imposizione concluse dalla Repubblica federale di Germania con il Regno di Danimarca, la Repubblica francese e – per quanto riguarda l’esercizio fiscale 2001 – il Canada, nonché dall’applicazione combinata dell’articolo 8b, paragrafo 5, del KStG del 1994 e delle convenzioni contro la doppia imposizione concluse dalla Repubblica federale di Germania con il Regno Unito e il Canada, per quanto riguarda l’esercizio fiscale 2000 risulta che i dividendi versati alle società con sede in Germania dalle società con sede in altri Stati sono esenti dall’imposta sulle società tedesche nel caso in cui le partecipazioni della società beneficiaria nella società distributrice raggiungano la soglia del 10 %.
Tale soglia consente effettivamente di escludere dall’ambito di applicazione dell’esenzione gli investimenti effettuati al solo scopo di realizzare un investimento finanziario senza intenzione di influire sulla gestione e sul controllo della società.
Tuttavia, contrariamente a quanto affermato dal governo tedesco, una soglia siffatta non rende di per sé applicabile l’esenzione esclusivamente alle partecipazioni che consentono di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di una società e di determinarne le attività. Infatti, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che una partecipazione di tale entità non implica necessariamente che il titolare della partecipazione stessa eserciti una sicura influenza sulle decisioni della società di cui sia azionista (v., in tal senso sentenza ITELCAR e Fazenda Pública, C‑282/12,
EU:C:2013:629
, punto 22).
Di conseguenza, la normativa nazionale controversa nel procedimento principale si applica non soltanto ai dividendi percepiti da una società residente per effetto di una partecipazione attributiva di sicura influenza sulle decisioni della società distributrice dei dividendi stessi e tale da poterne determinare l’attività, bensì parimenti ai dividendi percepiti per effetto di una partecipazione non attributiva di tale influenza.
In presenza di una normativa il cui oggetto non consenta di stabilire se quest’ultima ricada in maniera preponderante nella sfera di applicazione dell’articolo 49 TFUE ovvero in quella dell’articolo 63 TFUE, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che, nei limiti in cui la normativa nazionale si riferisce a dividendi che hanno origine in uno Stato membro, al fine di stabilire se la fattispecie oggetto della controversia principale ricada nell’articolo 49 TFUE o nell’articolo 63 TFUE occorre tenere conto degli elementi di fatto del caso di specie (v., in tal senso, sentenze Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punti 93 e 94, nonché giurisprudenza ivi citata; Beker, C‑168/11,
EU:C:2013:117
, punti 27 e 28, nonché Bouanich, C‑375/12,
EU:C:2014:138
, punto 30).
Al contrario, per quanto riguarda il trattamento fiscale dei dividendi originari di un paese terzo, la Corte ha dichiarato l’esame dell’oggetto di una normativa nazionale è sufficiente per stabilire se il trattamento fiscale di tali dividendi ricada sotto le disposizioni del Trattato FUE relative alla libera circolazione dei capitali, ove una normativa nazionale relativa al trattamento fiscale di dividendi originari di paesi terzi non è idonea a ricadere nella sfera di applicazione dell’articolo 49 TFUE (v., in tal senso, sentenza TestClaimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punti 96 e 97).
La Corte ha quindi affermato che una società residente di uno Stato membro, titolare di una partecipazione in una società residente di un paese terzo che le conferisca sicura influenza sulle decisioni della società medesima e le consenta di determinarne le attività, può invocare l’articolo 63 TFUE per contestare la conformità a tale disposizione di una normativa di detto Stato membro relativa al trattamento fiscale di dividendi originari del suddetto paese terzo, la quale non si applichi esclusivamente alle situazioni in cui la società madre eserciti un’influenza determinante sulla società distributrice dei dividendi (v. sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punto 104).
Ne consegue che, quando la normativa nazionale relativa al trattamento fiscale di dividendi, non sia applicabile esclusivamente alle situazioni nelle quali la società madre eserciti un’influenza determinante sulla società distributrice dei dividendi, si deve tener conto dell’entità della partecipazione della società beneficiaria nella società distributrice, purché tanto l’articolo 49 TFUE quanto l’articolo 63 TFUE possano essere invocati nella specie e l’entità di tale partecipazione consenta di stabilire se la situazione esaminata rientri nell’una o nell’altra libertà rispettivamente sancita dalle due richiamate norme del diritto dell’Unione.
Sebbene, tenuto conto del fatto che la società che distribuisce i dividendi ha sede in uno Stato terzo, unicamente la libera circolazione dei capitali possa essere invocata nei confronti della normativa nazionale relativa al trattamento dei dividendi distribuiti dalla società medesima, l’entità delle partecipazioni nella società distributrice resta irrilevante. Infatti, una società residente di uno Stato membro può dunque, indipendentemente dall’entità della partecipazione da essa detenuta nella società distributrice di dividendi stabilita in un paese terzo, invocare detta disposizione al fine di contestare la legittimità di una normativa di tal genere (v., in tal senso, sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punti 99 e 104).
Tale ragionamento si applica altresì, per analogia, allorché possa essere invocata esclusivamente la libera circolazione dei capitali, tenuto conto dei limiti dell’ambito di applicazione ratione personae della libertà di stabilimento.
Ciò è quanto si verifica in una fattispecie come quella oggetto del procedimento principale, in cui la società beneficiaria dei dividendi è una società costituita ai sensi della normativa di uno Stato terzo.
Infatti, le norme del Trattato in materia di libertà di stabilimento si applicano solo ai cittadini degli Stati membri dell’Unione (v., in tal senso, sentenza Ferrer Laderer, C‑147/91,
EU:C:1992:278
, punto 9).
Ai sensi dell’articolo 54 TFUE, le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri (sentenza National Grid Indus, C‑371/10,
EU:C:2011:785
, punto 25).
Pertanto, una società che non sia costituita ai sensi della normativa di uno Stato membro non può beneficiare della libertà di stabilimento.
Tale considerazione non è rimessa in discussione dall’argomento della Kronos secondo cui una società di uno Stato terzo non potrebbe essere discriminata dal punto di vista fiscale rispetto ad una società di diritto tedesco e dovrebbe, di conseguenza, poter invocare il beneficio della libertà prevista dall’articolo 49 TFUE.
Infatti, dal momento che il diritto dell’Unione non ha fornito un’uniforme definizione delle società autorizzate a beneficiare del diritto di stabilimento in funzione di un unico criterio di collegamento idoneo a determinare il diritto nazionale applicabile ad una società, la questione se l’articolo 49 TFUE si applichi ad una società che invochi la libertà fondamentale sancita in tale norma costituisce una questione preliminare che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, può trovare risposta solo nel diritto nazionale applicabile (v. sentenze Cartesio, C‑210/06,
EU:C:2008:723
, punto 109, e National Grid Indus,
EU:C:2011:75
, punto 26).
Uno Stato membro dispone, pertanto, della facoltà di definire il criterio di collegamento richiesto ad una società affinché essa possa ritenersi costituita ai sensi del suo diritto nazionale e, a tal titolo, possa beneficiare del diritto di stabilimento (v., in tal senso, sentenze Cartesio,
EU:C:2008:723
, punto 110, e National Grid Indus,
EU:C:2011:785
, punto 27).
Tuttavia, uno Stato membro non può estendere unilateralmente la sfera di applicazione ratione personae del capo del Trattato relativo alla libertà di stabilimento il cui obiettivo è quello di garantire la libertà di stabilimento esclusivamente a favore dei cittadini degli Stati membri (v., in tal senso, ordinanza Lasertec, C‑492/04,
EU:C:2007:273
, punto 27).
Pertanto, si deve concludere che in una fattispecie come quella oggetto del procedimento principale in cui la libertà di stabilimento non può essere invocata a causa del collegamento della società beneficiaria dei dividendi all’ordinamento giuridico di uno Stato terzo, una normativa nazionale relativa al trattamento fiscale dei dividendi provenienti da un altro Stato membro o da uno Stato terzo, che non si applichi esclusivamente alle situazioni in cui la società madre eserciti un’influenza determinante sulla società che distribuisce i dividendi, deve essere valutata alla luce dell’articolo 63 TFUE.
Di conseguenza, una società costituita ai sensi della normativa di uno Stato terzo, con sede in uno Stato membro, può avvalersi di tale disposizione al fine di contestare la legittimità di detta normativa, indipendentemente dall’entità della partecipazione detenuta nella società distributrice dei dividendi residente in un altro Stato membro o in un paese terzo.
Occorre altresì rilevare che la Corte ha già dichiarato che, poiché il Trattato non estende la libertà di stabilimento ai paesi terzi, occorre evitare che l’interpretazione dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, per quanto riguarda i rapporti con i paesi terzi, consenta agli operatori economici che non ricadono all’interno della sfera di applicazione territoriale della libertà di stabilimento di giovarsi di quest’ultima (sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punto 100).
Orbene, come ha in sostanza rilevato l’avvocato generale al paragrafo 64 delle conclusioni, tale rischio non sussiste in una fattispecie come quella oggetto del procedimento principale. Infatti, la normativa tedesca non riguarda le condizioni di accesso al mercato di una società di detto Stato membro in un paese terzo o di una società di un paese terzo nello Stato membro medesimo. Tale normativa riguarda esclusivamente il trattamento fiscale dei dividendi provenienti da investimenti effettuati dal loro beneficiario in una società con sede in un altro Stato membro o in un paese terzo.
Ciò premesso, occorre rispondere alla prima questione nel senso che la compatibilità con il diritto dell’Unione di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale – ai sensi della quale una società con sede in uno Stato membro non può imputare le imposte sulle società assolte in un altro Stato membro o in uno Stato terzo da società di capitali distributrici di dividendi, per effetto dell’esenzione dall’imposta dei dividendi medesimi nel primo Stato membro qualora siano il risultato di partecipazioni pari ad almeno il 10% del capitale della società distributrice e, nel caso di specie, la partecipazione effettiva della società di capitali beneficiaria dei dividendi sia superiore al 90 % e la società beneficiaria sia stata creata ai sensi della legislazione di uno Stato terzo – deve essere valutata alla luce degli articoli 63 TFUE e 65 TFUE.
Sulla seconda questione
Con la seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 49 TFUE e, eventualmente, l’articolo 63 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostino all’applicazione del regime di esenzione ai dividendi distribuiti da società con sede in altri Stati membri e in Stati terzi, laddove il metodo di imputazione sia applicato ai dividendi distribuiti da società con sede nello stesso Stato membro della beneficiaria e, nell’ipotesi in cui tale società beneficiaria registri delle perdite, il regime di imputazione faccia sì che l’imposta versata dalla società distributrice residente venga, in tutto o in parte, rimborsata.
Alla luce della risposta fornita alla prima questione, occorre esaminare la seconda con esclusivo riferimento alla libera circolazione dei capitali.
A tal proposito la Kronos afferma che, per effetto del rimborso dell’imposta assolta dalla società distributrice di dividendi, l’investimento in una società residente risulterebbe più vantaggioso di quello in una società non residente nel caso in cui la società beneficiaria registri delle perdite.
D’altra parte, il regime di imputazione non sarebbe equivalente al regime di esenzione, qualora si considerasse parimenti l’imposizione dei dividendi in Germania al momento della loro ridistribuzione agli azionisti.
In tale contesto, occorre rammentare in via preliminare che spetta esclusivamente al giudice del rinvio definire l’oggetto delle questioni che intende rivolgere alla Corte (sentenza Kersbergen-Lap e Dams-Schipper, C‑154/05,
EU:C:2006:449
, punto 21).
Orbene, con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede chiarimenti alla Corte non in merito agli effetti del trattamento fiscale dei dividendi distribuiti dalle società residenti e non residenti sugli azionisti della società beneficiaria dei dividendi, qualora questi ultimi siano eventualmente ridistribuiti agli azionisti, ma esclusivamente in merito agli effetti di tale trattamento fiscale con riguardo alla società beneficiaria dei dividendi.
Infatti, la domanda di pronuncia pregiudiziale non contiene indicazioni che attestino che il luogo in cui si trovano gli azionisti sia stato considerato pertinente dal giudice del rinvio e neppure informazioni relative al trattamento fiscale dei dividendi eventualmente ridistribuiti dalla società beneficiaria o informazioni relative agli effetti che l’applicazione dei regimi di esenzione e d’imputazione al livello della società beneficiaria produce sulla situazione fiscale degli azionisti della società medesima.
D’altra parte, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che la situazione fiscale dei titolari di quote di organismi di investimento è priva di pertinenza al fine di valutare il carattere discriminatorio o meno di una normativa nazionale, allorché il criterio distintivo del trattamento fiscale applicabile, fissato dalla normativa nazionale di cui trattasi, non sia la situazione fiscale del titolare di quote, ma solo la situazione dell’organismo di investimento, a seconda che esso sia residente o meno (v., in tal senso, sentenza Santander Asset Management SGIIC e a., da C‑338/11 a C‑347/11,
EU:C:2012:286
, punti 28 e 41).
Per quanto riguarda la normativa fiscale nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, si deve rilevare che essa fissa un criterio distintivo basato sull’inclusione di un reddito in sede di calcolo della base imponibile, con conseguente trattamento differenziato dei dividendi in funzione del luogo di residenza della società distributrice dei dividendi.
Ciò premesso, per poter rispondere alla questione posta, occorre ricordare che l’articolo 63 TFUE impone ad uno Stato membro, il quale applichi un sistema di prevenzione della doppia imposizione economica nel caso di dividendi versati a società residenti da altre società residenti, l’obbligo di concedere un trattamento equivalente ai dividendi versati a società residenti da società non residenti (v. sentenze Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, punto 72; Harribo Lakritzen Hans Riegel e Österreichische Saline,
EU:C:2011:61
, punto 156, nonché Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punto 38).
La Corte ha altresì affermato che uno Stato membro è, in linea di principio, libero di evitare l’imposizione a catena dei dividendi percepiti da una società residente optando per il regime dell’esenzione allorché i dividendi vengano versati da una società residente e per il regime dell’imputazione allorché essi siano versati da una società non residente. Questi due regimi sono infatti equivalenti, a condizione peraltro che l’aliquota d’imposta sui dividendi di origine estera non sia superiore a quella applicata ai dividendi di origine nazionale e che il credito d’imposta sia perlomeno pari all’importo versato nello Stato della società distributrice, sino a concorrenza dell’importo dell’imposta applicata nello Stato membro della società beneficiaria (sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, pag. 39, e giurisprudenza ivi citata).
Per analogia, uno Stato membro è, in linea di principio, libero di evitare l’imposizione a catena dei dividendi percepiti da una società residente optando per il regime dell’imputazione allorché i dividendi vengano versati da una società residente e per il regime dell’esenzione allorché essi siano versati da una società non residente.
Infatti, poiché il diritto dell’Unione, al suo stato attuale, non stabilisce criteri generali per la ripartizione delle competenze tra gli Stati membri per quanto riguarda l’eliminazione della doppia imposizione all’interno dell’Unione (sentenze Kerckhaert e Morres, C‑513/04, EU.C:2006:713, punto 22, nonché Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑157/10,
EU:C:2011:813
, punto 31, e la giurisprudenza ivi citata), ogni Stato membro resta libero di organizzare il proprio sistema di imposizione sugli utili distribuiti, a condizione però che il sistema in questione non comporti discriminazioni vietate dal Trattato (sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2012:707
, punto 40).
Qualunque sia il meccanismo adottato per prevenire o attenuare l’imposizione a catena o la doppia imposizione economica, le libertà di circolazione garantite dal Trattato ostano a che uno Stato membro riservi ai dividendi di origine estera un trattamento meno favorevole rispetto a quello riservato ai dividendi di origine nazionale, salvo che questa differenza di trattamento riguardi situazioni non oggettivamente comparabili o sia giustificata da motivi imperativi di interesse generale (v., in tal senso, sentenze Lenz, C‑315/02,
EU:C:2004:446
, punti da 20 a 49; Manninen, C-319/02,
EU:C:2004:484
, punti da 20 a 55, nonché Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, punto 46).
Come già rilevato supra al punto 64, i dividendi percepiti da una società residente in Germania erano assoggettati, nel periodo rilevante nel procedimento principale, ad un trattamento differenziato in funzione del luogo di residenza della società distributrice dei dividendi.
Infatti, i dividendi distribuiti dalle società residenti in Germania venivano tassati in tale Stato membro e l’imposta sulle società versata dalla società distributrice e riguardante i dividendi distribuiti veniva imputata parzialmente quando la società beneficiaria non distribuiva i dividendi, mentre lo era in toto allorché li ridistribuiva.
In una fattispecie come quella oggetto del procedimento principale, in cui la società beneficiaria dei dividendi aveva peraltro subìto perdite, il dividendo versato da una società residente veniva preso in considerazione in sede di calcolo dell’importo dell’imposta della società beneficiaria, con la conseguenza di compensare in tutto o in parte le perdite e, pertanto, di ridurle o di escludere il loro riporto ad un esercizio successivo o precedente. Se i redditi provenienti dai dividendi versati dalle società residenti non superavano le perdite registrate dalla società beneficiaria, l’imposta dovuta da quest’ultima era pari a zero e il credito fiscale dell’imposta prelevata sui dividendi versati dalla controllata tedesca veniva rimborsato.
Per contro, i dividendi distribuiti da una società residente in un altro Stato membro o in uno Stato terzo erano esenti da imposta in Germania e non erano considerati in sede di calcolo dell’importo dell’imposta della società beneficiaria. Pertanto, tali dividendi non influivano né sulla base imponibile della società beneficiaria né sulle perdite eventualmente riportabili di quest’ultima.
Inoltre, poiché la società beneficiaria non veniva tassata in Germania sui dividendi percepiti, indipendentemente dall’aliquota d’imposta applicabile, con riguardo alla società distributrice, agli utili sottostanti e dal quantum dell’imposta da questa effettivamente assolta, il regime di esenzione consentiva, eventualmente, di salvaguardare il beneficio di un’imposizione inferiore nello Stato della società distributrice di dividendi.
Come risulta dalla decisione di rinvio, la società residente beneficiaria dei dividenti era anche dispensata da qualsiasi onere amministrativo inerente al regime di imputazione.
Infine, poiché i dividendi distribuiti da società non residenti non erano considerati in sede di determinazione dell’imposta dovuta dalla società beneficiaria, il regime di esenzione faceva sì, che a fronte di una situazione in cui la società beneficiaria registrasse perdite o potesse far valere, per l’esercizio fiscale considerato, perdite precedenti, i dividendi distribuiti non subissero neppure una doppia imposizione economica.
Il regime di esenzione e l’irrilevanza dei dividendi esenti sul quantum delle perdite della società beneficiaria residente eliminano il rischio della doppia imposizione dei dividendi medesimi con riguardo alla società beneficiaria nello Stato di residenza.
Di conseguenza, l’applicazione del regime di esenzione rispetto ai dividendi percepiti dalle società non residenti non comporta, dal punto di vista dell’obiettivo della prevenzione della doppia imposizione economica, perseguito dalla normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, un trattamento meno favorevole di detti dividendi rispetto a quelli distribuiti dalle società residenti.
In una situazione in cui la società beneficiaria registri delle perdite, come verificatosi nel procedimento principale, il rimborso dell’imposta versata dalla società distributrice di dividendi potrebbe essere considerato come un beneficio di cassa.
È ben vero che dalla giurisprudenza della Corte risulta che l’esclusione di un vantaggio di cassa in un contesto transfrontaliero, invece concesso in una situazione equivalente nel territorio nazionale, costituisce una restrizione della libera circolazione dei capitali (v., per analogia, sentenza Commissione/Spagna, C‑269/09,
EU:C:2012:439
, punti 59 e giurisprudenza ivi citata).
Tuttavia, nel contesto del procedimento principale, il diniego di rimborso e la disparità di trattamento così rilevata si spiegano con una disparità di situazione oggettiva. Infatti, rispetto al rimborso dell’imposta versata dalla società distributrice dei dividendi, come richiesto dalla Kronos, una società che percepisca dividendi provenienti dall’estero non si trova in una situazione paragonabile a quella di una società che percepisca dividendi di provenienza nazionale.
La differenza sussistente tra tali situazioni discende, in primo luogo, dal fatto che la Repubblica federale di Germania ha rinunciato, in seguito alla conclusione di convenzioni contro la doppia imposizione con altri Stati membri e con Stati terzi, all’esercizio della propria giurisdizione fiscale sui dividendi distribuiti dalle società residenti di detti Stati.
La Corte ha già avuto modo di affermare che la libera circolazione dei capitali, sancita dall’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, non può avere l’effetto di obbligare gli Stati membri ad andare al di là di un annullamento dell’imposta nazionale sul reddito dovuta dall’azionista sui dividendi di origine estera percepiti e a rimborsare un importo che trovi la sua origine nel sistema tributario di un altro Stato membro (v., par analogia, sentenza Test Claimants in the FII Group Litigation,
EU:C:2006:774
, punto 52), poiché altrimenti il primo Stato membro subirebbe una compressione della propria autonomia tributaria a causa dell’esercizio del potere impositivo da parte dell’altro Stato membro (v., segnatamente, sentenza Meilicke e a., C‑262/09,
EU:C:2011:438
, punto 33, e giurisprudenza ivi citata).
Inoltre, la Corte ha affermato che lo status di Stato membro di residenza della società beneficiaria dei dividendi non può comportare l’obbligo, per lo Stato membro medesimo, di compensare uno svantaggio fiscale derivante da un’imposizione a catena interamente effettuata dallo Stato membro nel cui territorio è stabilita la società distributrice di tali dividendi, atteso che il primo Stato membro non tassa né prende in considerazione in modo differente, in capo agli organismi di investimento collettivo stabiliti nel suo territorio, i dividendi percepiti (sentenza Orange European Smallcap Fund, C‑194/06,
EU:C:2008:289
, punto 41).
Di conseguenza, in una situazione in cui lo Stato membro non eserciti la propria giurisdizione fiscale sui dividendi in entrata, né tassandoli, né prendendoli in considerazione in altro modo in capo alla società beneficiaria, i suoi obblighi, in quanto Stato in cui ha sede la società beneficiaria dei dividendi, non si estendono sino a dover compensare il carico fiscale risultante dall’esercizio delle competenze fiscali di un altro Stato membro o di un altro Stato terzo.
Ne risulta che gli obblighi dello Stato membro in cui ha sede la società beneficiaria dei dividendi, che non esercita la propria giurisdizione fiscale sui dividendi medesimi, differiscono, per quanto riguarda il trattamento dell’imposizione operata da un altro Stato membro, da quelli a proprio carico qualora il primo Stato opti per la tassazione di tassare tali dividendi e debba, conseguentemente, prendere in considerazione, nei limiti della propria imposizione, l’onere fiscale risultante dall’esercizio delle competenze fiscali dell’altro Stato membro.
In secondo luogo, il rimborso richiesto dalla Kronos costituisce, nel contesto del regime di imputazione, il complemento logico della presa in considerazione dei dividendi e della riduzione delle perdite riportabili operata in precedenza. Infatti, in difetto di rimborso, la presa in considerazione dei dividendi e la riduzione delle perdite della società beneficiaria può determinare una doppia imposizione economica su tali dividendi negli esercizi fiscali successivi, qualora la società beneficiaria realizzi utili (v., in tal senso, sentenza Cobelfret, C‑138/07, EU: C:2009:82, punti 39 e 40, nonché ordinanza KBC Bank e Beleggen Risicokapitaal, Beheer, C‑439/07 e C‑499/07,
EU:C:2009:339
, punti 39 e 40).
Per contro, nell’ambito del regime di esenzione, poiché le perdite non sono ridotte, non vi è alcun rischio di doppia imposizione economica che gravi sui dividendi percepiti. All’assenza di rimborso corrisponde la mancata presa in considerazione dei dividendi ai fini della determinazione della base imponibile.
Pertanto, occorre rispondere alla seconda questione che l’articolo 63 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta all’applicazione del regime di esenzione ai dividendi distribuiti da società con sede in altri Stati membri e in Stati terzi, laddove il regime di imputazione sia applicato ai dividendi distribuiti da società con sede nello stesso Stato membro della società beneficiaria e, nell’ipotesi in cui la società beneficiaria medesima registri perdite, il regime di imputazione faccia sì che l’imposta versata dalla società distributrice residente venga in tutto o in parte rimborsata.
Sulla terza e quarta questione
Alla luce della soluzione della seconda questione, non occorre rispondere alla terza e alla quarta questione.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:

1)
La compatibilità con il diritto dell’Unione di una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale – ai sensi della quale una società con sede in uno Stato membro non può imputare le imposte sulle società assolte in un altro Stato membro o in uno Stato terzo da società di capitali distributrici di dividendi, per effetto dell’esenzione dall’imposta dei dividendi medesimi nel primo Stato membro qualora siano il risultato di partecipazioni pari ad almeno il 10% del capitale della società distributrice e, nel caso di specie, la partecipazione effettiva della società di capitali beneficiaria dei dividendi sia superiore al 90% e la società beneficiaria sia stata creata ai sensi della legislazione di uno Stato terzo – deve essere valutata alla luce degli articoli 63 TFUE e 65 TFUE.

2)
L’articolo 63 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta all’applicazione del regime di esenzione ai dividendi distribuiti da società residenti in altri Stati membri e in Stati terzi, laddove il regime di imputazione sia applicato ai dividendi distribuiti da società con sede nello stesso Stato membro della società beneficiaria e, nell’ipotesi in cui la società beneficiaria medesima registri perdite, il regime di imputazione faccia sì che l’imposta versata dalla società distributrice residente venga in tutto o in parte rimborsata.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.