CELEX: 62012CJ0358
Преюдициално запитване
Обществени поръчки
Обществени поръчки, които не достигат праговите стойности, предвидени от Директива 2004/18/CE
Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС
Принцип на пропорционалност
Условия за отстраняване от процедура за възлагане на обществена поръчка
Критерии за качествен подбор, свързани с личното състояние на оферента
Задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване
Понятие за тежко нарушение
Разлика между дължимите и платени суми, която надхвърля 100 EUR и 5 % от дължимите суми

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 49 ДФЕС, 56 ДФЕС и 101 ДФЕС.
Запитването е представено в рамките на спор между Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (наричано по-нататък „Libor“) и Comune di Milano по повод на решение на последната да отмени окончателното възлагане на обществена поръчка за строителство, с мотива че Libor не е изпълнило задълженията си за внасяне на осигурителни вноски в размер от 278 EUR.
Правна уредба
Правото на Съюза
Съображение 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, 10.7.2008 г., стр. 282
), изменена с Регламент (ЕО) № 1177/2009 на Комисията от 30 ноември 2009 г. (
ОВ L 314, стр. 64
, наричана по-нататък „Директива 2004/18“), гласи:
„Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност. Въпреки това при обществени поръчки над определена стойност се препоръчва да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, които да се основават на тези принципи така, че да гарантират последиците от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа. Тези координиращи разпоредби следва да бъдат тълкувани както в съответствие с посочените правила и принципи, така и в съответствие с другите правила от Договора“.
Член 7 от тази директива предвижда прагови стойности, при достигането на които се прилагат установените от последната правила за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги. За обществените поръчки за строителство член 7, буква в) от тази директива установява приложимия праг на 4845000 EUR.
Член 45 от Директива 2004/18 се отнася до критериите за качествен подбор, свързани с личното състояние на кандидата или оферента. Параграф 2 от този член предвижда:
„Всеки икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този икономически оператор:
[…]
д)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване, съгласно правните норми на страната, в която той е установен или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
е)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на данъци, съгласно правните норми на страната, в която той е установен или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
[…]
Държавите членки определят, в съответствие с националното си право и при спазване на общностното законодателство, условията за прилагането на настоящия параграф“.
Италианското право
Законодателен декрет № 163 относно Кодекса на обществените поръчки за строителство, услугите и доставките с оглед на прилагане на Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО (decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) от 12 април 2006 г. (редовна притурка към GURI № 100, 2 май 2006 г.), изменен с Декрет-закон № 70 от 13 май 2011 г. (GURI № 110, 13 май 2011 г., стр. 1), преобразуван в закон със Закон № 106 от 12 юли 2011 г. (GURI № 160, 12 юли 2011 г., стр. 1, наричан по-нататък „Законодателен декрет № 163/2006“), урежда всички процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги в Италия.
Сред правилата, които се прилагат независимо от стойността на договора, част II, член 38 от Законодателен декрет № 163/2006 установява общите условия за участие в процедурите за предоставяне на концесии и възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги. Член 38, параграф 1, подточка i) от този декрет предвижда:
„1.   Отстраняват се от участие в процедурите за предоставяне на концесии и възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, не могат да участват като подизпълнители по обществени поръчки, нито да сключват договори, свързани с такива поръчки, лица:
[…]
i)
които са извършили окончателно установени тежки нарушения на правилата относно вноските за социално осигуряване съгласно италианското законодателство или съгласно законодателството на държавата, в която участниците са установени“.
Член 38, параграф 2 от посочения законодателен декрет определя критерия за тежест на нарушенията на правилата в областта на вноските към социалноосигурителните институти. По същество той предвижда, че за целите на член 38, параграф 1, подточка i) от същия законодателен декрет за тежки се считат нарушенията, които възпрепятстван издаването на единния документ, удостоверяващ изпълнението на задължения към социалното осигуряване (documento unico di regolarità contributiva, наричан по-нататък „DURC“).
Нарушенията, които възпрепятстват издаването на DURC, са определени в Декрет на министерството на труда и на социалното осигуряване относно правилата за издаване на единния документ, удостоверяващ изпълнението на задължения към социалното осигуряване (Decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale — che disciplina il documento unico di regolarità contributiva) от 24 октомври 2007 г. (GURI № 279, 30 ноември 2007 г., стр. 11). Съгласно член 8, параграф 3 от посочения министерски декрет:
„Само за целите на участие в процедура за възлагане обществена поръчка, издаването на DURC се допуска и при незначителна разлика между дължимите и внесените суми към всяка осигурителна институция и към всяка осигурителна каса в сектора на строителството. Не се счита за значителна разлика между дължимите и внесените суми за всеки период на плащане или за всеки осигурителен период, която е по-малка или равна на 5 %, или при всички случаи разлика, по-малка от 100 EUR, без да се засяга задължението за плащане на тази сума най-късно до тридесет дни след издаването на DURC“.
Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
С обявление, публикувано на 6 юни 2011 г., Comune di Milano открива процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет „извънпланов ремонт и изграждане на охранителна система против проникване в жилищни сгради, собственост на Comune di Milano“, която следва да бъде възложена съгласно критерия за най-ниска цена въз основа на пазарна стойност на поръчката, определена на 4784914,61 EUR.
Обявлението за обществената поръчка задължава изрично всеки оферент да декларира, че удовлетворява общите условия за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, предвидени в член 38 от Законодателен декрет № 163/2006, за да не бъде отстранен от процедурата за възлагане на поръчката.
Libor подава заявление за участие в процедурата и съгласно член 38, параграф 1, буква i) от Законодателен декрет № 163/2006 декларира, че „не е извършило окончателно установени тежки нарушения на правилата относно вноските за социално осигуряване съгласно италианското законодателство“.
След приключването на процедурата Comune di Milano възлага обществената поръчка на Libor и му съобщава това с писмо от 28 юли 2011 г. Впоследствие Comune di Milano извършва проверка на посочената декларация. За тази цел тя получава от компетентния административен орган DURC, от който личи, че Libor не е било внесло всички дължими от него осигурителни вноски към момента на подаване на молбата му за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка, тъй като не е внесло в предвидените срокове осигурителните вноски за май 2011 г. в общ размер от 278,00 EUR, съответстващ на пълния размер на дължимите от него вноски за този месец. Libor плаща тази сума със закъснение на 28 юли 2011 г.
Поради установеното с DURC нарушение Comune di Milano отменя окончателното възлагане на поръчката в полза на Libor и го отстранява от процедурата. Comune di Milano определя Pascolo Srl за нов изпълнител на поръчката.
Libor обжалва това решение за отмяна пред Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, като твърди по-специално че член 38, параграф 2 от Законодателен декрет № 163/2006 е несъвместим с правото на Съюза.
Запитващата юрисдикция отбелязва, че разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка не се обхваща от Директива 2004/18, доколкото съответната стойност на поръчката по главното производство е по-ниска от установения в член 7, буква в) от тази директива праг. Запитващата юрисдикция обаче счита, че посочената процедура има трансгранично значение, поради което следва да бъде съобразена с основните правила на Договора за функционирането на ЕС в съответствие с практиката на Съда. В това отношение запитващата юрисдикция излага съмненията си относно съвместимостта на член 38, параграф 2 от Законодателен декрет № 163/2006 с установените в правото на Съюза принципи на пропорционалност и на равно третиране.
Според запитващата юрисдикция с въвеждането на законоустановения критерий за „тежест“ на нарушението посочената разпоредба лишава възлагащия орган от каквото и да било право на преценка при определянето дали са изпълнени критериите за участие, свързани с липсата на неизплатени задължения за социално осигуряване. Запитващата юрисдикция счита, че само по себе си изключването на правото на преценка на възлагащия орган е съвместимо с правото на Съюза, доколкото затвърждава равното третиране между отделните икономически оператори, участващи в процедура за възлагане на обществена поръчка.
Запитващата юрисдикция излага съмненията си относно съвместимостта на установените от националния законодател критерии с принципа на пропорционалност. Тя отбелязва, че условието за изпълнение от страна на предприятието на задълженията за плащане на осигурителни вноски е въведено с цел да се осигури надеждност, полагане на дължима грижа и сериозното отношение от страна на предприятието оферент и коректност във взаимоотношенията му с неговите работници и служители. Запитващата юрисдикция иска да установи дали по отношение на конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка нарушаването на това условие действително е показателно за липсата на надеждност на предприятието. Всъщност това бил абстрактен критерий, който не отчитал характеристиките на отделната процедура във връзка с нейния предмет и конкретната ѝ стойност, нито оборота, икономическо и финансово състояние на предприятието, което е извършило нарушението. Освен това отстраняването на предприятие от процедура за възлагане на обществена поръчка било непропорционална мярка, когато нарушението се отнася до незначителна сума, както в случая по главното производство.
По-нататък, запитващата юрисдикция излага съмненията си във връзка със съгласуваността на условията за отстраняване от процедура за възлагане на обществена поръчка поради неплащане на вноски за социално осигуряване с тези, които са предвидени при неплащането на данъчни задължения, според които само нарушенията, отнасящи се до суми над 10000 EUR, били квалифицирани като тежки.
При тези условия Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допускат ли принципът на пропорционалност, произтичащ от правото на установяване и от принципите на недопускане на дискриминация и на защита на конкуренцията, предвидени в членове 49 [ДФЕС], 56 [ДФЕС] и 101 ДФЕС, както и съдържащият се в него принцип на рационалност, национална правна уредба, която квалифицира като тежки нарушения — както за обществените поръчки на стойност над общностния праг, така и за обществените поръчки на стойност под общностния праг — окончателно установени нарушения, свързани със задълженията за внасяне на осигурителни вноски, когато размерът на задължението е над 100,00 EUR и едновременно с това надхвърля 5 % от разликата между дължимите и внесените суми за всеки период на плащане или за всеки осигурителен период, и поражда задължение за възлагащите органи да отстранят от процедурата за възлагане на обществена поръчка оферента, който е извършил такова нарушение, без да се оценяват други обективни аспекти за надеждността му като съдоговорител?“.
По преюдициалния въпрос
В самото начало следва да се отбележи, че макар разглежданата национална уредба да се прилага за процедурите за възлагане на обществени поръчки със стойност като под, така и над установения в член 7 от Директива 2004/18 праг, както е посочено във въпроса, стойността на обществената поръчка, до която се отнася главното производство, е по-малка от сумата, посочена в същия член 7, буква в).
Освен това както от текста на въпроса, така и от обобщеното в точка 18 от настоящото решение становище на запитващата юрисдикция личи, че последната иска да установи по-конкретно дали националната правна уредба, до която се отнася главното производство, е съобразена с принципа на пропорционалност.
Следователно със своя въпрос тази юрисдикция по същество иска да установи дали членове 49 ДФЕС, 56 ДФЕС и 101 ДФЕС, както и принципът на пропорционалност трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, която в случаите на обществени поръчки за строителство със стойност, по-ниска от определената в член 7, буква в) от Директива 2004/18, задължава възлагащите органи да отстранят от процедурата по възлагане на такава обществена поръчка оферент, който е извършил нарушение във връзка с плащането на вноски за социално осигуряване, ако разликата между платените и дължимите суми надхвърля едновременно сумата от 100 EUR и 5 % от дължимите суми.
Следва в самото начало да се припомни, че прилагането на тази директива към дадена обществена поръчка предполага нейната прогнозна стойност да достига определения в член 7 от същата директива съответен праг. В противен случай се прилагат основните правила и общите принципи на Договора, доколкото съответната поръчка е свързана със сигурен трансграничен интерес, предвид по-специално значителния ѝ размер и мястото на изпълнението ѝ (в този смисъл вж. по-специално решение Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., C‑159/11,
EU:C:2012:817
, т. 23 и цитираната съдебна практика). Запитващата юрисдикция трябва да прецени дали е налице такъв интерес (вж. в този смисъл решение Belgacom, C‑221/12,
EU:C:2013:736
, т. 30 и цитираната съдебна практика).
Така, макар разглежданата в главното производство обществена поръчка за строителство да не достига определения в член 7, буква в) от посочената директива праг, доколкото запитващата юрисдикция счита, че тази поръчка е свързана със сигурен трансграничен интерес, следва да се приеме, че посочените основни правила и общи принципи се прилагат за случая по главното производство.
Що се отнася до разпоредбите от Договора, на които се позовава запитващата юрисдикция, отстраняването от процедура по възлагане на обществена поръчка като това в разглеждания в главното производство случай не представлява споразумение между предприятия, решение на сдружение на предприятия или съгласувана практика по смисъла на член 101 ДФЕС. Поради това няма основание да се преценява с оглед на този член национална разпоредба като разглежданата в главното производство.
За сметка на това съгласно съображение 2 от Директива 2004/18 принципите на свобода на установяване и на свободно предоставяне на услуги, както и принципа на пропорционалност са сред принципите на Договора, които трябва да се спазват при възлагане на обществени поръчки.
Що се отнася до членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, от постоянната практика на Съда следва, че тези членове не допускат национална мярка, която, макар и да се прилага без дискриминация с оглед на гражданството, е от естество да попречи, да затрудни или да направи по-малко привлекателно упражняването от гражданите на Съюза на свободата на установяване и на свободата на предоставяне на услуги, гарантирани от посочените разпоредби на Договора (вж. по-специално решение Serrantoni и Consorzio stabile edili, C‑376/08,
EU:C:2009:808
, т. 41).
Във връзка с обществените поръчки интересът на Съюза в областта на свободното движение на стоки и услуги предполага отваряне на процедурата за възлагане на обществена поръчка за възможно най-широка конкуренция (вж. в този смисъл решение CoNISMa, C‑305/08,
EU:C:2009:807
, т. 37). Прилагането на разпоредба като предвидената в член 38, параграф 1, подточка i) от Законодателен декрет № 163/2006, която отстранява от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство лица, извършили тежки нарушения на приложимите национални правила относно вноските за социално осигуряване, може да представлява пречка за възможно най-широкото участие на оференти в процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Такава национална разпоредба, която може да възпрепятства участието на оференти в процедура за възлагане на обществена поръчка, свързана със сигурен трансграничен интерес, представлява ограничение по смисъла на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС.
Подобно ограничение обаче може да бъде обосновано, доколкото отговаря на императивни съображения от общ интерес и доколкото е съобразено с принципа на пропорционалност, а именно да е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ (вж. в този смисъл решение Serrantoni и Consorzio stabile edili,
EU:C:2009:808
, т. 44).
В това отношение най-напред следва да се констатира, че съгласно акта за преюдициално запитване целта, която се преследва с определеното в член 38, параграф 1, подточка i) от Законодателен декрет № 163/2006 основание за отстраняване от процедура за възлагане на обществена поръчка, е да се осигури надеждност, полагане на дължима грижа и сериозно отношение от страна на предприятието оферент, както и коректност във взаимоотношенията му с неговите работници и служители. Трябва да се приеме, че целта да се гарантира наличието на такива качества на оферента представлява законосъобразна цел от общ интерес.
На следващо място, трябва да се констатира, че предвиденото в член 38, параграф 1, подточка i) от Законодателен декрет № 163/2006 основание за отстраняване от процедура за възлагане на обществена поръчка може да гарантира осъществяването на преследваната цел, доколкото неплащането на вноски за социално осигуряване от страна на икономически оператор е показател за липса на надеждност, полагане на дължима грижа и сериозно отношение във връзка с изпълнението на неговите законови и социални задължения.
Що се отнася до необходимостта от тази мярка, следва да се отбележи, първо, че определянето в националната правна уредба на точен праг за отстраняване от участие в процедури по възлагане на обществени поръчки, а именно разлика между дължимите и платени суми за социално осигуряване, която надхвърля едновременно 100 EUR и 5 % от дължимите суми, гарантира не само равното третиране на оферентите, но и правната сигурност — принцип, чието зачитане е едно от условията за пропорционалност на ограничителната мярка (вж. в този смисъл Решение Itelcar, C‑282/12,
EU:C:2013:629
, т. 44).
На второ място, във връзка с определения в националната правна уредба размер на посочения праг за отстраняване, следва да се припомни, че по отношение на обществените поръчки, обхванати от приложното поле на Директива 2004/18, член 45, параграф 2 от последната предоставя на преценката на държавите членки прилагането на посочените в него основания за отстраняване, както личи от използването на думите „може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка“ в началото на тази разпоредба, и изрично препраща — по-специално в букви д) и е) — към националните законови разпоредби (вж., по отношение на член 29 от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (
ОВ L 209, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50), решение La Cascina и др., C‑226/04 и C‑228/04,
EU:C:2006:94
, т. 21). Освен това съгласно втора алинея от посочения член 45, параграф 2 държавите членки определят условията за прилагането на последния в съответствие с националното си право и при спазване на правото на Съюза.
Следователно член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 не предвижда еднообразно прилагане на равнището на Съюза на посочените в него основания за отстраняване, тъй като държавите членки могат да решат да не приложат въобще тези основания или да ги включат в националната правна уредба със степен на строгост, която може да е различна в зависимост от правните, икономическите или социалните съображения, които преобладават на национално равнище. В този контекст държавите членки имат правомощието да смекчат или да направят по-гъвкави критериите, установени в тази разпоредба (вж., по отношение на член 29 от Директива 92/50, решение La Cascina и др.,
EU:C:2006:94
, т. 23).
Член 45, параграф 2, буква д) от Директива 2004/18 позволява на държавите членки да отстранят от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване, без да предвижда минимален размер на неплатените вноски. При тези условия с установяването на такъв минимален размер в националното право се придава по-голяма гъвкавост на посочения в тази разпоредба критерий за отстраняване и следователно не може да се счита, че така установеният минимален размер надхвърля необходимото. Това важи на още по-силно основание в случаите на обществени поръчки, които не достигат прага, определен в член 7, буква в) от тази директива и следователно не са подчинени на предвидените в последната особени и стриктни процедури.
Освен това обстоятелството, че предвиденият в националното право праг за отстраняване при неплащане на данъци е много по-висок от прага, който се отнася до плащането на вноски за социално осигуряване, както отбелязва запитващата юрисдикция, само по себе си не засяга пропорционалния характер на последния. Всъщност, както следва от точка 36 от настоящото решение, държавите членки имат право на преценка дали да включат основанията за отстраняване, предвидени по-конкретно в член 45, параграф 2, букви д) и е), в националната правна уредба със степен на строгост, която може да е различна в зависимост от правните, икономическите или социалните съображения, които преобладават на национално равнище.
Впрочем положението в този случай е различно от това, което е предмет на решение Hartlauer (C‑169/07,
EU:C:2009:141
), в което Съдът е постановил, че съответната национална правна уредба не може да гарантира изпълнението на релевантните цели, доколкото не ги преследва последователно и систематично. За разлика от разгледаната в това дело правна уредба, мярката, която е предмет на делото в главното производство в настоящия случай, се основава, както следва от точка 34 от настоящото решение, на обективни, недискриминационни и предварително известни критерии (вж. в този смисъл решение Hartlauer,
EU:C:2009:141
, т. 64).
От това следва, че национална мярка като разглежданата в главното производство не може да се счита за надхвърляща необходимото за постигане на преследваната цел.
С оглед на всички гореизложени съображения на преюдициалния въпрос следва да се отговори, че членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и принципът на пропорционалност трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която в случаите на обществени поръчки за строителство със стойност, по-ниска от определената в член 7, буква в) от Директива 2004/18, задължава възлагащите органи да отстранят от процедурата по възлагане на такава обществена поръчка оферент, който е извършил нарушение във връзка с плащането на вноски за социално осигуряване, ако разликата между платените и дължимите суми надхвърля едновременно сумата от 100 EUR и 5 % от дължимите суми.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (десети състав) реши:

Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и принципът на пропорционалност трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която в случаите на обществени поръчки за строителство със стойност, по-ниска от определената в член 7, буква в) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, изменена с Регламент (ЕО) № 1177/2009 на Комисията от 30 ноември 2009 година, задължава възлагащите органи да отстранят от процедурата по възлагане на такава обществена поръчка оферент, който е извършил нарушение във връзка с плащането на вноски за социално осигуряване, ако разликата между платените и дължимите суми надхвърля едновременно сумата от 100 EUR и 5 % от дължимите суми.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.