CELEX: 62013CJ0282
Prejudiciële verwijzing
Elektronischecommunicatienetwerken en -diensten
Richtlijn 2002/20/EG
Artikel 5, lid 6
Gebruiksrechten voor radiofrequenties en nummers
Richtlijn 2002/21/EG
Artikel 4, lid 1
Recht om beroep in te stellen tegen een beslissing van een nationale regelgevende instantie
Begrip ,onderneming die wordt getroffen door een beslissing van een nationale regelgevende instantieʼ
Artikel 9 ter
Overdracht van individuele gebruiksrechten voor radiofrequenties
Hernieuwde toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties na de fusie van twee ondernemingen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4 en 9 ter van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn) (
PB L 108, blz. 33
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (
PB L 337, blz. 37
; hierna: „kaderrichtlijn”), en artikel 5, lid 6, van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn) (
PB L 108, blz. 21
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140 (hierna: „machtigingsrichtlijn”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen T-Mobile Austria GmbH (hierna: „T-Mobile Austria”) en de Telekom-Control-Kommission (regelgevende instantie voor de telecommunicatiesector; hierna: „TCK”) over de weigering van laatstgenoemde om T‑Mobile Austria de hoedanigheid van partij toe te kennen in een procedure voor machtiging van de wijziging van de eigendomsstructuur die gepaard ging met de overname van Orange Austria Telecommunication GmbH (hierna: „Orange”) door Hutchison 3G Austria GmbH, thans Hutchison Drei Austria GmbH (hierna: „Hutchison Drei Austria”), en over de mogelijkheid beroep in te stellen tegen de beslissing die de TCK aan het slot van de procedure heeft genomen.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Artikel 4 van de kaderrichtlijn, met het opschrift „Recht van beroep”, bepaalt in lid 1 ervan:
„De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronischecommunicatienetwerken en/of ‑diensten aanbiedt, die door een beslissing van een nationale regelgevende instantie [hierna: ‚NRI’] is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen. Dit lichaam, bijvoorbeeld een rechtbank, bezit de nodige deskundigheid om zijn taken effectief te kunnen uitoefenen. De lidstaten dragen er zorg voor dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking worden genomen en dat er een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep aanwezig is.
[...]”
Artikel 8 van de kaderrichtlijn, met het opschrift „Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen”, bepaalt in lid 2:
„De [NRI’s] bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
[...]
b)
zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is, met inbegrip van de doorgifte van inhoud;
[...]
d)
zij bevorderen efficiënt gebruik en zorgen voor een efficiënt beheer van de radiofrequenties en de nummervoorraad.”
Artikel 9 ter van de kaderrichtlijn, met het opschrift „Overdracht of verhuur van individuele rechten op het gebruik van radiofrequenties”, luidt:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat ondernemingen individuele rechten op het gebruik van radiofrequenties in de banden waarvoor hierin is voorzien in de krachtens lid 3 vastgestelde uitvoeringsmaatregelen, overeenkomstig de voorwaarden die aan de rechten op het gebruik van radiofrequenties zijn verbonden en overeenkomstig de nationale procedures kunnen overdragen of verhuren aan andere ondernemingen.
In andere banden kunnen de lidstaten voorzien in de mogelijkheid dat ondernemingen individuele rechten op het gebruik van radiofrequenties in overeenstemming met nationale procedures overdragen of verhuren aan andere ondernemingen.
[...]
2.   De lidstaten zorgen ervoor dat het voornemen van een onderneming om de rechten op het gebruik van radiofrequenties over te dragen, evenals de daadwerkelijke overdracht van die rechten, overeenkomstig de nationale procedures wordt meegedeeld aan de bevoegde nationale instantie die verantwoordelijk is voor de verlening van individuele gebruiksrechten, en bekend wordt gemaakt. [...]
[...]”
Artikel 5 van de machtigingsrichtlijn, met het opschrift „Gebruiksrechten voor radiofrequenties en nummers”, bepaalt in de leden 2 en 6 ervan:
„2.   [...]
Onverminderd de door de lidstaten vooraf aangenomen specifieke criteria voor het verlenen van gebruiksrechten voor radiofrequenties aan aanbieders van inhoud voor radio‑ en televisieomroepen welke noodzakelijk zijn om de doelstellingen van algemeen belang overeenkomstig het Gemeenschapsrecht na te streven worden dergelijke rechten verleend door middel van procedures die objectief, transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn, en in het geval van frequenties, in overeenstemming met de bepalingen van artikel 9 van [de kaderrichtlijn]. De procedures moeten open zijn behalve in gevallen waarin kan worden aangetoond dat het verlenen van individuele gebruiksrechten voor gebruik van radiofrequenties voor aanbieders van diensten inzake inhoud voor radio‑ en televisiediensten van fundamenteel belang is om te kunnen voldoen aan een specifieke verplichting die door de lidstaten van tevoren is gedefinieerd als noodzakelijk met het oog op het algemeen belang overeenkomstig de communautaire wetgeving.
Bij het verlenen van gebruiksrechten specificeren de lidstaten of en onder welke voorwaarden deze kunnen worden overgedragen door de houder van de rechten. In het geval van radiofrequenties zijn deze bepalingen overeenkomstig de artikelen 9 en 9 ter van [de kaderrichtlijn].
[...]
6.   De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat radiofrequenties daadwerkelijk en efficiënt worden gebruikt in overeenstemming met de artikelen 8[, lid 2,] en 9, lid 2, van [de kaderrichtlijn]. Zij zorgen er ook voor dat de mededinging niet wordt verstoord als gevolg van een overdracht of accumulatie van gebruiksrechten voor radiofrequenties. Voor dergelijke doeleinden nemen de lidstaten passende maatregelen zoals een vermindering, intrekking of gedwongen verkoop van een recht om radiofrequenties te mogen gebruiken.”
Oostenrijks recht
§ 8 van het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (algemene wet inzake administratieve rechtspleging; hierna: „AVG”) bepaalt:
„Personen die een overheidsinstantie verzoeken op te treden of op wie de activiteit van deze overheidsinstantie betrekking heeft, zijn belanghebbenden; voor zover zij ten aanzien van het voorwerp van deze activiteit over een recht of een juridisch belang beschikken, zijn zij partijen.”
§ 54 van het Telekommunikationsgesetz 2003 (telecommunicatiewet 2003; hierna: „TKG 2003”) (BGBl. I, 70/2003), met het opschrift „Toewijzing van frequenties”, bepaalt in lid 1:
„Frequenties worden toegewezen volgens het frequentiegebruiksplan en het frequentietoewijzingsplan aan de hand van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige criteria op basis van transparante en objectieve procedures die uit technologisch oogpunt en oogpunt van diensten neutraal zijn.”
§ 55 TKG 2003, met het opschrift „Toewijzing van frequenties door de regelgevende instantie”, is als volgt verwoord:
„(1)   De [NRI] wijst de frequenties die aan haar zijn overgedragen toe aan de kandidaat die aan de in lid 2, tweede regel, bedoelde algemene voorwaarden voldoet en het efficiëntste gebruik van de frequenties waarborgt. [...]
(2)   De [NRI] wijst de frequenties toe overeenkomstig de beginselen van een open, billijke en niet-discriminerende procedure en naar maatstaven van economische efficiëntie. De toewijzing moet berusten op een openbare aanbesteding als
1.
ambtshalve een behoefte is vastgesteld of
2.
daarom is verzocht en de [NRI] van mening is dat de kandidaat in staat is te voldoen aan de voorwaarden die aan het gebruiksrecht voor de frequenties zijn verbonden. [...]
[...]
(8)
De kandidaten vormen tijdens de toewijzingsprocedure een gemeenschap. [...]
[...]”
§ 56 TKG 2003, met het opschrift „Overdracht van frequenties, wijziging van de eigendomsstructuur”, bepaalt:
„(1)   Voor de overdracht van rechten op het gebruik van de door de [NRI] toegewezen frequenties is voorafgaande machtiging vereist. De [NRI] maakt het verzoek tot overdracht van rechten op het gebruik van de frequenties en haar besluit ter zake bekend. De [NRI] stelt haar besluit vast op basis van een beoordeling van geval tot geval van de invloed, ook technisch, van een overdracht op de mededinging. De machtiging kan afhankelijk worden gesteld van verbintenissen, indien deze noodzakelijk zijn om een risico van verstoring van de mededinging te voorkomen. De machtiging wordt in elk geval geweigerd indien, ondanks de verbintenissen, een risico van verstoring van de mededinging bestaat.
(1a)   Als in het kader van de overdracht van rechten op het gebruik van frequenties blijkt dat een wijziging van de aard en de omvang van het gebruik van de frequenties aangewezen is om negatieve technische gevolgen voor de mededinging te vermijden, wordt deze wijziging overeenkomstig de bepalingen van § 57 doorgevoerd.
(2)   Voor wezenlijke wijzigingen van de eigendomsstructuur van de vennootschappen waaraan door middel van de in § 55 neergelegde procedure rechten op het gebruik van frequenties zijn toegewezen, is voorafgaande machtiging van de [NRI] vereist. Lid 1, derde tot en met laatste volzin, is van overeenkomstige toepassing.
[...]”
§ 57 TKG 2003, met als opschrift „Wijziging van de frequentietoewijzing”, bepaalt in lid 4:
„Op verzoek van de rechthebbende kan de [NRI] (§ 54, lid 3) het voorgeschreven frequentiegebruik wijzigen. [...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat het hoofdgeding verband houdt met de overname van Orange, dat toebehoorde aan Stubai SCA en Orange Belgium SA, door Hutchison Drei Austria. A1 Telekom Austria AG (hierna: „A1 Telekom Austria”) was bij deze transactie betrokken als verkrijger van bepaalde gebruiksrechten voor radiofrequenties waarvan de nieuwe eenheid die na de overname was ontstaan, rechthebbende was.
Op 7 mei 2012 is deze transactie tussen Hutchison Drei Austria en Orange, die een concentratie vormde in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („EG-concentratieverordening”) (
PB L 24, blz. 1
), aangemeld bij de Europese Commissie.
Op 23 mei 2012 hebben Hutchison Drei Austria en Orange de TCK overeenkomstig § 56, lid 2, TKG 2003 verzocht om machtiging voor de wijziging van de eigendomsstructuur waarmee de concentratie gepaard ging.
Op 9 juli 2012 hebben A1 Telekom Austria, Hutchison Drei Austria en Orange de TCK overeenkomstig § 56, lid 1, TKG 2003 om machtiging voor de overdracht van bepaalde frequenties verzocht.
Op 10 juli 2012 heeft T-Mobile Austria in het kader van de procedure die Hutchison Drei Austria en Orange op 23 mei 2012 hadden ingeleid, opmerkingen ingediend bij de TCK, waarin zij haar twijfels heeft geuit omtrent de overname van Orange door Hutchison Drei Austria en de wijziging van de eigendomsstructuur. Zij heeft verzocht om oplegging van verplichtingen aan deze vennootschappen om te voorkomen dat de mededinging wordt verstoord.
Op 10 december 2012 heeft T-Mobile Austria de TCK verzocht om haar te erkennen als partij bij deze procedure in de zin van § 8 AVG. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op het recht om formeel te worden gehoord tijdens deze procedure, kennisgevingen te ontvangen van de memories van de verzoekende partijen, deskundigenverslagen, processen-verbaal van de zittingen en de uiteindelijke beslissing, en op de mogelijkheid om tegen deze beslissing beroep in te stellen.
Bij besluit van 12 december 2012 heeft de Commissie de door deze ondernemingen geplande concentratie goedgekeurd en daaraan bepaalde verbintenissen verbonden. T-Mobile Austria is in deze procedure als derdebelanghebbende ter zitting toegelaten en heeft deelgenomen aan de raadpleging van marktdeelnemers over de verbintenissen van Hutchison Drei Austria.
Op 13 december 2012 heeft de TCK tevens machtiging verleend voor de wijziging van de eigendomsstructuur waarom Hutchison Drei Austria en Orange hadden verzocht, mits zou worden voldaan aan de bij het besluit van de Commissie gestelde voorwaarden en deze ondernemingen bepaalde gebruiksrechten voor radiofrequenties aan A1 Telekom Austria overdragen. De TCK heeft zodoende machtiging verleend voor de overdracht van de gebruiksrechten voor radiofrequenties van Hutchison Drei Austria en Orange aan A1 Telekom Austria. Het verzoek van T-Mobile Austria om te worden erkend als partij in de procedure voor machtiging van de wijziging van de eigendomsstructuur van Hutchison Drei Austria en Orange heeft zij afgewezen.
In haar afwijzende beslissing op het verzoek van T-Mobile Austria heeft de TCK overwogen dat noch het nationale recht, noch het Unierecht vereist dat een onderneming die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt en vreest dat de wijziging van de eigendomsstructuur van concurrerende ondernemingen haar economische situatie aantast, de hoedanigheid van partij bij de procedure voor machtiging van deze wijziging heeft.
T-Mobile Austria heeft tegen deze beslissing van de TCK beroep ingesteld bij het Verwaltungsgerichtshof. Ter onderbouwing van dat beroep voert zij aan dat een concurrent die zelf over gebruiksrechten voor radiofrequenties beschikt, in een procedure voor de machtiging door een NRI van de wijziging van de eigendomsstructuur van ondernemingen of van de overdracht van gebruiksrechten moet worden beschouwd als getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn. Zij beroept zich in dit verband op het arrest Tele2 Telecommunication (C‑426/05,
EU:C:2008:103
).
De verwijzende rechter vraagt zich af of T-Mobile Austria, houder van gebruiksrechten voor radiofrequenties, moet worden beschouwd als getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, door een beslissing die is genomen in een procedure betreffende machtiging van de wijziging van de eigendomsstructuur die gepaard gaat met een fusie/overname van andere ondernemingen die elektronischecommunicatienetwerken aanbieden. Hij zet uiteen dat T‑Mobile Austria overeenkomstig zijn arrest van 26 maart 2008 moet worden erkend als partij bij deze procedure in de zin van § 8 AVG als zij moet worden beschouwd als getroffen in de zin van deze bepaling.
De verwijzende rechter merkt op dat deze procedure op het eerste gezicht niet rechtstreeks rechten verleent aan een derde onderneming, waarvan de rechtspositie onveranderd blijft, aangezien zij de al aan haar toegewezen radiofrequenties op dezelfde manier kan blijven gebruiken. Niettemin kan volgens het Verwaltungsgerichtshof niet worden uitgesloten dat verzoekster als houdster van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beschouwd als getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn.
De verwijzende rechter merkt namelijk op dat, in een procedure tot wijziging van de eigendomsstructuur van ondernemingen die gebruiksrechten voor radiofrequenties houden, passende begeleidende maatregelen noodzakelijk kunnen zijn om te voorkomen dat de mededinging wordt verstoord door de toewijzing van deze rechten, daar artikel 5, lid 6, laatste volzin, van de machtigingsrichtlijn uitdrukkelijk gewag maakt van „verkoop van een recht om radiofrequenties te mogen gebruiken”. Een dergelijke verkoop heeft in dit geval plaatsgevonden, aldus het Verwaltungsgerichtshof: omdat de overname van Orange door Hutchison Drei Austria deed vrezen voor een dergelijke verstoring van de mededinging, was het volgens de TCK noodzakelijk dat Hutchison Drei Austria een deel van haar gebruiksrechten voor radiofrequenties overdroeg aan een andere onderneming. Een dergelijke verplichting tast niet alleen de rechtspositie aan van de onderneming die houdster is van de over te dragen gebruiksrechten en van de verkrijger van die rechten, maar ook die van andere ondernemingen die al beschikken over gebruiksrechten voor radiofrequenties, zoals T-Mobile Austria, die potentiële verkrijgers zijn of wier aandeel in de radiofrequenties wijzigt door de fusie en de gedeeltelijke overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties aan een andere onderneming, opgelegd om de negatieve impact van deze fusie op de mededinging te matigen.
De verwijzende rechter voegt daaraan toe dat de kandidaten bij de eerste toewijzing van radiofrequenties door de NRI een proceduregemeenschap vormen en de radiofrequenties moeten worden toegewezen met inachtneming van de in artikel 5, lid 2, van de machtigingsrichtlijn genoemde beginselen van een open, billijke en niet-discriminerende procedure. Elke latere overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties, zij het bij overeenkomst of op last van de NRI uit hoofde van artikel 5, lid 6, van deze richtlijn, die leidt tot een wijziging van deze toewijzing, moet dus aan deze beginselen beantwoorden.
Daarop heeft het Verwaltungsgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Moeten de artikelen 4 en 9 ter van [de kaderrichtlijn] juncto artikel 5, lid 6, van [de machtigingsrichtlijn] aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan een concurrent in een in artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn bedoelde nationale procedure de hoedanigheid van getroffen onderneming in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn heeft?”
Bij beschikking van de president van het Hof van 30 september 2013 is het verzoek van de verwijzende rechterlijke instantie om de onderhavige prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 23 bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 105 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof afgewezen.
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 4, lid 1, en 9 ter van de kaderrichtlijn alsook artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een onderneming die gebruiksrechten voor radiofrequenties houdt en concurreert met de partijen bij een procedure voor machtiging van de in dat artikel 5, lid 6, bedoelde overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties, kan worden gekwalificeerd als een persoon die is getroffen door een beslissing van een NRI in het kader van deze procedure in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, en derhalve het recht heeft om deel te nemen aan deze procedure.
T-Mobile Austria en de Commissie voeren aan dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Hutchison Drei Austria, Hutchison Drei Austria Holdings GmbH, A1 Telekom Austria en de Oostenrijkse regering bepleiten daarentegen een ontkennend antwoord, met name omdat artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn voor een onderneming die geen partij is bij procedure voor de daarin bedoelde overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties, geen recht in het leven roept om daaraan deel te nemen.
Artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn bepaalt: „De lidstaten zorgen ervoor dat er op nationaal niveau doeltreffende regelingen voorhanden zijn krachtens welke iedere gebruiker of onderneming die elektronischecommunicatienetwerken en/of ‑diensten aanbiedt, die door een beslissing van een [NRI] is getroffen, het recht heeft om tegen die beslissing beroep in te stellen bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen”.
Het begrip gebruiker of onderneming die door een beslissing van een NRI is getroffen, wordt in de kaderrichtlijn echter niet omschreven.
Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een bepaling van het recht van de Unie niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen die worden nagestreefd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt [zie in die zin arresten Tele2 Telecommunication,
EU:C:2008:103
, punt 27, en The Number (UK) en Conduit Enterprises, C‑16/10,
EU:C:2011:92
, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Op dit punt zij eraan herinnerd dat artikel 4 van de kaderrichtlijn een uitdrukking vormt van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming, krachtens hetwelk de rechterlijke instanties van de lidstaten de rechterlijke bescherming dienen te verzekeren van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen (zie in die zin arrest Tele2 Telecommunication,
EU:C:2008:103
, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het in artikel 4 van de kaderrichtlijn bedoelde geval moeten de lidstaten ter bescherming van de rechten die de gebruikers en de ondernemingen aan de rechtsorde van de Unie ontlenen, derhalve voorzien in de mogelijkheid om beroep in te stellen bij een rechterlijke instantie. Hieruit volgt dat het vereiste van effectieve rechterlijke bescherming, waarvan artikel 4 van de kaderrichtlijn uitgaat, ook moet gelden voor gebruikers en ondernemingen die rechten aan de rechtsorde van de Unie, met name aan de elektronischecommunicatierichtlijnen, kunnen ontlenen en die door een beslissing van een NRI in die rechten worden aangetast (arrest Tele2 Telecommunication,
EU:C:2008:103
, punten 31 en 32).
In het licht van deze gegevens heeft het Hof in een zaak over de marktanalyseprocedure van artikel 16 van de kaderrichtlijn geoordeeld dat concurrenten van een onderneming met aanzienlijke macht op de relevante markt, als ondernemers die aanspraak kunnen maken op de rechten die voortvloeien uit de specifieke wettelijke verplichtingen die door een NRI aan deze onderneming met aanzienlijke marktmacht worden opgelegd, kunnen worden geacht te zijn getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn door de beslissingen van deze instantie waarbij deze verplichtingen worden gewijzigd of opgeheven (zie in die zin arrest Tele2 Telecommunication,
EU:C:2008:103
, punt 36).
Voorts heeft het Hof erop gewezen dat de NRI’s volgens artikel 8, lid 2, van de kaderrichtlijn de verplichting hebben de concurrentie bij de levering van elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten te bevorderen, onder meer door ervoor te zorgen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is. Een enge uitlegging van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, in die zin dat slechts de adressaten van de beslissingen van de NRI’s hiertegen beroep kunnen instellen, is moeilijk verzoenbaar met de algemene doelstellingen en de regelgevingsbeginselen die deze instanties ingevolge artikel 8 van deze richtlijn in acht dienen te nemen, met name om de mededinging te bevorderen (zie in die zin arrest Tele2 Telecommunication,
EU:C:2008:103
, punten 37 en 38).
Zoals de advocaat-generaal in punt 74 van zijn conclusie heeft opgemerkt, ziet artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn onder meer op ondernemingen die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbieden. Vastgesteld moet dus worden dat deze bepaling ziet op zowel de adressaat van de betrokken beslissing als de andere ondernemingen die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbieden en die kunnen concurreren met die adressaat, voor zover de betrokken beslissing van invloed kan zijn op hun marktpositie.
Tevens verdient vermelding dat artikel 8, lid 2, van de kaderrichtlijn de lidstaten de verplichting oplegt ervoor te zorgen dat de NRI’s alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op het bevorderen van de mededinging bij het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten, door erop toe te zien dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is en door de resterende belemmeringen voor het aanbieden van deze diensten op te heffen (zie in die zin arresten Centro Europa 7, C‑380/05,
EU:C:2008:59
, punt 81, en Commissie/Polen, C‑227/07,
EU:C:2008:620
, punten 62 en 63).
Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat een onderneming als T‑Mobile Austria kan worden beschouwd als getroffen in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn door een beslissing van een NRI in een procedure die in de elektronischecommunicatierichtlijnen is neergelegd wanneer een dergelijke onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen waartoe de beslissing van de NRI is gericht, wanneer de NRI deze beslissing heeft genomen in een procedure die de bescherming van de mededinging dient en wanneer deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.
De vraag van de verwijzende rechter heeft in casu betrekking op de rechten van een concurrent in een procedure voor de machtiging van een wijziging van de eigendomsstructuur van concurrerende ondernemingen, die een overdracht van radiofrequenties van de deelnemende ondernemingen meebrengt en dus een wijziging van de verdeling van de radiofrequenties tussen de op de markt actieve ondernemingen. Vaststaat dat het gaat om een procedure die de TCK toepast uit hoofde van § 56, lid 2, TKG 2003, waarbij artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn, die ziet op de overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties, in Oostenrijks recht is omgezet.
Bepaald moet dus worden of de beslissingen die een NRI uit hoofde van artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn neemt, de bescherming van de mededinging dienen en of deze beslissingen van invloed kunnen zijn op de marktpositie van een onderneming die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt en concurreert met de adressaat of adressaten van deze beslissingen.
Met betrekking tot procedures voor de overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties verplicht artikel 9 ter, lid 1, van de kaderrichtlijn de lidstaten ervoor te zorgen dat ondernemingen hun individuele rechten op het gebruik van radiofrequenties overeenkomstig de voorwaarden die aan de rechten op het gebruik van radiofrequenties zijn verbonden en overeenkomstig de nationale procedures aan andere ondernemingen kunnen overdragen.
Volgens artikel 5, lid 2, tweede alinea, van de machtigingsrichtlijn zorgen de lidstaten ervoor dat gebruiksrechten voor radiofrequenties bij de eerste toewijzing worden verleend door middel van procedures die open, objectief, transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn, en tevens in overeenstemming met de bepalingen van artikel 9 van de kaderrichtlijn.
Bovendien legt artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn de NRI’s onder meer op ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord als gevolg van een overdracht of accumulatie van gebruiksrechten voor radiofrequenties.
Inzonderheid, en zoals in punt 38 van dit arrest in herinnering is gebracht, legt artikel 8, lid 2, van de kaderrichtlijn de lidstaten de verplichting op, ervoor te zorgen dat de NRI’s alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op het bevorderen van de mededinging bij het aanbieden van elektronischecommunicatiediensten, door erop toe te zien dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de mededinging is, en door de resterende belemmeringen voor het aanbieden van deze diensten op te heffen.
Daaruit volgt dat de procedure voor de overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties overeenkomstig met name artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn, en dus de TCK-procedure die het voorwerp van het hoofdgeding is, de bescherming van de mededinging dient.
Voorts concurreert verzoekster in het hoofdgeding, te weten T-Mobile Austria, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, rechtstreeks met de partijen bij de overdracht van de frequenties, namelijk Orange, Hutchison Drei Austria en A1 Telekom Austria, op de markt voor elektronischecommunicatiediensten. Zij moet dus worden beschouwd als getroffen door een beslissing van een NRI, zoals die in het hoofdgeding, aangezien de overdracht van de gebruiksrechten voor radiofrequenties van Orange en Hutchison Drei Austria aan A1 Telekom Austria leidt tot een wijziging van hun respectieve aandeel in de radiofrequenties en dus de marktpositie van T-Mobile Austria beïnvloedt.
Gelet op het voorgaande moet op de vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 1, en 9 ter van de kaderrichtlijn en artikel 5, lid 6, van de machtigingsrichtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een onderneming in omstandigheden als die van het hoofdgeding kan worden gekwalificeerd als een getroffen persoon in de zin van artikel 4, lid 1, van de kaderrichtlijn, indien deze onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen die partij zijn bij een procedure voor machtiging van de in artikel 5, lid 6, bedoelde overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties en adressaat van de beslissing van de NRI, en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

De artikelen 4, lid 1, en 9 ter van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, en artikel 5, lid 6, van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (machtigingsrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, moeten aldus worden uitgelegd dat een onderneming in omstandigheden als die van het hoofdgeding kan worden gekwalificeerd als een getroffen persoon in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/21, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, indien deze onderneming, die elektronischecommunicatienetwerken of ‑diensten aanbiedt, concurreert met de onderneming of ondernemingen die partij zijn bij een procedure voor machtiging van de in artikel 5, lid 6, bedoelde overdracht van gebruiksrechten voor radiofrequenties en adressaat van de beslissing van de nationale regelgevende instantie, en deze beslissing de marktpositie van deze eerste onderneming kan beïnvloeden.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.