CELEX: 62010CJ0551
Impugnazione
Operazioni di concentrazione d’imprese sul mercato dell’editoria libraria
Regolamento (CEE) n. 4064/89
Accordo di conferimento fiduciario
Motivi inconferenti

Con la sua impugnazione la Éditions Odile Jacob SAS (in prosieguo: la «Odile Jacob») chiede l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 13 settembre 2010, Éditions Jacob/Commissione (T-279/04; in prosieguo: la «sentenza impugnata»), con la quale quest’ultimo ha respinto suo il ricorso diretto all’annullamento della decisione 2004/422/CE della Commissione, del 7 gennaio 2004, che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (Caso n. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP), pubblicata in forma di riassunto nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
del 28 aprile 2004 (
GU L 125, pag. 54
; in prosieguo: la «decisione controversa»).
Con la decisione controversa la Commissione delle Comunità europee ha autorizzato l’acquisizione da parte della Lagardère SCA (in prosieguo: la «Lagardère»), tramite la Natexis Banques Populaires SA (in prosieguo: la «NBP») e le sue controllate Segex SARL (in prosieguo: la «Segex»), Ecrinvest 4 SA (in prosieguo: la «Ecrinvest 4») e Investima 10 SAS (in prosieguo: la «Investima 10»), delle attività editoriali della Vivendi Universal Publishing SA (in prosieguo: la «VUP»), con riserva del totale rispetto, da parte della Lagardère, degli impegni riportati nell’allegato II di tale decisione.
La presente controversia si inserisce in una serie di ricorsi proposti dai vari operatori che hanno partecipato alla vendita delle attività editoriali detenute in Europa dalla VUP, che sono state cedute alla Lagardère e alla Wendel Investissement SA (in prosieguo: la «Wendel Investissement»), tra i quali la causa che ha dato origine alla sentenza del 28 giugno 2012, Commissione/Éditions Odile Jacob (C-404/10 P,), relativa all’accesso ai documenti nel corso del procedimento di controllo delle operazioni di concentrazione in discorso, e le cause concernenti l’autorizzazione della Wendel Investissement quale acquirente di una parte degli attivi ceduti, che hanno dato origine alla sentenza del 6 novembre 2012, Commissione e Lagardère/Éditions Odile Jacob (C-553/10 P e C-554/10 P,).
Contesto normativo
L’articolo 2 del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (
GU L 395, pag. 1
, e rettifica in
GU 1990, L 257, pag. 13
), come modificato dal regolamento (CE) n. 1310/97 del Consiglio, del 30 giugno 1997 (
GU L 180, pag. 1
, e rettifica in
GU 1998, L 40, pag. 17
; in prosieguo: il «regolamento n. 4064/89»), intitolato «Valutazione delle operazioni di concentrazione», prevede quanto segue:
«1.   Le operazioni di concentrazione di cui al presente regolamento sono valutate in relazione alle seguenti disposizioni per stabilire se siano compatibili o meno con il mercato comune.
In tale valutazione la Commissione tiene conto:
a)
della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune alla luce segnatamente della struttura di tutti i mercati interessati e della concorrenza reale o potenziale di imprese situate all’interno o esterno della Comunità;
b)
della posizione sul mercato delle imprese partecipanti, del loro potere economico e finanziario, delle possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi, dell’esistenza di diritto o di fatto di ostacoli all’entrata, dell’andamento dell’offerta e della domanda dei prodotti e dei servizi in questione, degli interessi dei consumatori intermedi e finali, nonché dell’evoluzione del progresso tecnico ed economico purché essa sia a vantaggio del consumatore e non costituisca impedimento alla concorrenza.
2.   Le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate compatibili con il mercato comune.
3.   Le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune.
(...)».
L’articolo 3 del regolamento n. 4064/89, intitolato «Definizione della concentrazione», così dispone:
«1.   Si ha un’operazione di concentrazione:
a)
quando due o più imprese precedentemente indipendenti procedono ad una fusione, oppure
b)
quando:
—
una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’impresa,
o
—
una o più imprese,
acquisiscono direttamente od indirettamente, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell’insieme o di parti di una o più altre imprese.
(...)
3.   Ai fini dell’applicazione del presente regolamento si ha controllo in presenza di diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa; trattasi in particolare di
a)
diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa;
b)
diritti o contratti che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa.
4.   Il controllo è acquisito dalla persona o dall’impresa o dal gruppo di persone o di imprese:
a)
che siano titolari dei diritti o beneficiari dei contratti suddetti; o
b)
che, pur non essendo titolari di tali diritti o beneficiari di tali contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.
5.   Non si ha operazione di concentrazione:
a)
quando un istituto di credito, un altro istituto finanziario o una società d’assicurazioni, la cui normale attività comprende la compravendita o la mediazione di titoli per conto proprio o per conto terzi, detiene temporaneamente partecipazioni nel capitale di un’impresa acquisite onde rivenderle, purché non eserciti i diritti di voto inerenti alle partecipazioni stesse al fine di determinare il comportamento concorrenziale di tale impresa, ovvero purché eserciti detti diritti soltanto per preparare la vendita dell’impresa o di elementi del patrimonio della stessa o la vendita di tali partecipazioni e la vendita avvenga entro un anno a decorrere dal momento dell’acquisizione; previa richiesta, la Commissione può prorogare detto termine, ove l’istituto o le società giustifichino l’impossibilità ragionevole di effettuare la vendita nei termini stabiliti;
(...)».
L’articolo 4 di tale regolamento, rubricato «Notificazione preventiva delle operazioni di concentrazione», così recita:
«1.   Le operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria di cui al presente regolamento devono essere notificate alla Commissione entro una settimana dalla conclusione dell’accordo o dalla pubblicazione dell’offerta d’acquisto o di scambio o dall’acquisizione di una partecipazione di controllo. Il termine comincia a decorrere dal verificarsi del primo fra gli eventi indicati.
2.   Le operazioni di concentrazione consistenti in una fusione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), o nell’assunzione di un controllo comune ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b) devono essere notificate congiuntamente dalle parti che intervengono nell’operazione di fusione o nell’instaurazione di un controllo comune. Negli altri casi la notificazione incombe alla persona o all’impresa che acquisisce il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese.
(...)».
Ai sensi dell’articolo 6 di detto regolamento, intitolato «Esame della notificazione e avvio della procedura»:
«1.   La Commissione procede all’esame della notificazione non appena questa le è pervenuta.
a)
Se essa conclude che l’operazione di concentrazione notificata non rientra nel presente regolamento, lo constata mediante una decisione.
b)
Se essa constata che l’operazione di concentrazione notificata, pur rientrando nel presente regolamento, non suscita seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune, decide di non opporvisi e la dichiara compatibile con il mercato comune.
La decisione che dichiara la concentrazione compatibile riguarda anche le restrizioni direttamente connesse alla realizzazione della concentrazione e ad essa necessarie.
c)
Fatto salvo il paragrafo 2, se la Commissione constata che l’operazione di concentrazione notificata rientra nel presente regolamento e suscita seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune, decide di avviare la procedura.
2.   Se la Commissione constata che, a seguito di modifiche apportate dalle imprese interessate, un’operazione di concentrazione notificata non suscita più seri dubbi ai sensi del paragrafo 1, lettera c), essa può decidere di dichiarare tale operazione compatibile con il mercato comune a norma del paragrafo 1, lettera b).
La decisione adottata a norma del paragrafo 1, lettera b) può essere subordinata dalla Commissione a condizioni ed oneri destinati a garantire che le imprese interessate adempiano agli impegni assunti nei confronti della Commissione per rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune.
(...)».
L’articolo 7 del medesimo regolamento, rubricato «Sospensione dell’operazione di concentrazione», così dispone:
«1.   Una concentrazione, quale è definita all’articolo 1, non può essere realizzata prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune da una decisione adottata a norma dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b) o dell’articolo 8, paragrafo 2 ovvero sulla base della presunzione di cui all’articolo 10, paragrafo 6.
(...)
5.   La validità di ogni transazione realizzata non rispettando il paragrafo 1 dipende dalla decisione presa in applicazione dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), o dell’articolo 8, paragrafi 2 o 3, o dalla presunzione di cui all’articolo 10, paragrafo 6.
(...)».
L’articolo 8 del regolamento n. 4064/89, rubricato «Poteri di decisione della Commissione», così recita:
«(...)
2.   Se la Commissione accerta che un’operazione di concentrazione notificata, se del caso, a seguito di modifiche apportate dalle imprese interessate, soddisfa il criterio di cui all’articolo 2, paragrafo 2, e, nei casi contemplati dall’articolo 2, paragrafo 4, i criteri di cui all’articolo 85, paragrafo 3 del trattato [CEE], essa, mediante decisione, dichiara la concentrazione compatibile con il mercato comune.
La decisione può essere subordinata a condizioni e obblighi destinati a garantire che le imprese interessate adempiano gli impegni assunti nei confronti della Commissione per rendere la concentrazione compatibile con il mercato comune. La decisione che dichiara la concentrazione compatibile riguarda anche le restrizioni direttamente connesse alla realizzazione della concentrazione e ad essa necessarie.
3.   Se la Commissione accerta che un’operazione di concentrazione soddisfa il criterio di cui all’articolo 2, paragrafo 3 o, nei casi contemplati dall’articolo 2, paragrafo 4, non risponde ai criteri di cui all’articolo 85, paragrafo 3 del trattato, essa, mediante decisione, dichiara la concentrazione incompatibile con il mercato comune.
4.   Se l’operazione di concentrazione è già stata realizzata, la Commissione può ordinare, in una decisione adottata a norma del paragrafo 3 o in una decisione distinta, la separazione delle imprese o degli elementi patrimoniali acquistati o incorporati, la cessazione del controllo comune, nonché ogni altra misura idonea a ripristinare una concorrenza effettiva.
5.   La Commissione ha facoltà di revocare le decisioni adottate a norma del paragrafo 2:
a)
quando la dichiarazione di compatibilità sia fondata su indicazioni inesatte di cui sia responsabile una delle imprese interessate, o sia stata ottenuta con frode, oppure
b)
qualora le imprese partecipanti non osservino uno degli oneri di cui è corredata la decisione.
6.   Nei casi di cui al paragrafo 5, la Commissione può prendere una decisione a norma del paragrafo 3 senza essere vincolata al termine di cui all’articolo 10, paragrafo 3».
L’articolo 10 di tale regolamento, intitolato «Termini per l’avvio della procedura e per le decisioni», prevede quanto segue:
«(...)
2.   Le decisioni adottate a norma dell’articolo 8, paragrafo 2, e relative ad operazioni di concentrazione notificate debbono intervenire non appena risultino eliminati i seri dubbi di cui all’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), e ciò a seguito delle modifiche apportate dalle imprese interessate ed al più tardi entro il termine di cui al paragrafo 3.
3.   Fatto salvo l’articolo 8, paragrafo 6, le decisioni prese a norma dell’articolo 8, paragrafo 3, relative alle operazioni di concentrazione notificate, devono intervenire entro il termine massimo di quattro mesi a decorrere dalla data dell’avvio della procedura.
4.   I termini di cui ai paragrafi 1 e 3 sono eccezionalmente sospesi se la Commissione, per circostanze delle quali è responsabile una delle imprese che partecipa alla concentrazione, abbia dovuto chiedere un’informazione mediante decisione in applicazione dell’articolo 11 o [...] ordinare una verifica mediante decisione in virtù dell’articolo 13.
(...)
6.   Se la Commissione non ha preso una decisione in virtù dell’articolo 6, paragrafo 1, lettere b) o c), o in virtù dell’articolo 8, paragrafi 2 o 3, entro i termini rispettivamente stabiliti ai paragrafi 1 e 3 del presente articolo, l’operazione di concentrazione è ritenuta essere dichiarata compatibile con il mercato comune, fatto salvo l’articolo 9».
L’articolo 14 del richiamato regolamento, rubricato «Ammende», così dispone:
«1.   La Commissione può, mediante decisione, infliggere alle persone di cui all’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), alle imprese o alle associazioni di imprese ammende varianti da 1000 a 50000 [euro] quando, intenzionalmente o per negligenza:
a)
omettano di notificare un’operazione di concentrazione conformemente all’articolo 4;
b)
forniscano indicazioni inesatte o alterate all’atto della notificazione presentata in conformità dell’articolo 4;
(...)
2.   La Commissione può, mediante decisione, infliggere alle persone o alle imprese ammende fino a concorrenza del 10% del fatturato totale realizzato dalle imprese interessate, quali definite all’articolo 5, quando intenzionalmente o per negligenza:
a)
non osservino un onere imposto mediante decisione presa in forza dell’articolo 7, paragrafo 4, o dell’articolo 8, paragrafo 2, secondo comma,
b)
realizzino un’operazione di concentrazione non rispettando l’articolo 7, paragrafo 1, o una decisione presa in applicazione dell’articolo 7, paragrafo 2,
c)
realizzino un’operazione di concentrazione dichiarata incompatibile, con il mercato comune mediante una decisione presa in applicazione dell’articolo 8, paragrafo 3 o non prendano le misure ordinate con decisione presa in applicazione dell’articolo 8, paragrafo 4.
(...)».
Fatti
I fatti all’origine della controversia, esposti ai punti 10-59 della sentenza impugnata, sono i seguenti:
«10
Il 25 settembre 2002, la [Vivendi Universal SA; in prosieguo: la “Vivendi Universal”] ha deciso di cedere le attività editoriali detenute in Europa dalla sua controllata VUP.
La Lagardère si è candidata per l’acquisto di tali attività, costituite da partecipazioni e da attività di direzione della VUP (in prosieguo: gli «elementi dell’attivo in offerta»).
È tuttavia emerso che il calendario di cessione fissato dalla [Vivendi Universal], che intendeva effettuare la vendita e riceverne quanto prima il prezzo, non era compatibile con lo scadenzario delle formalità necessarie per la previa autorizzazione da parte delle competenti autorità della concorrenza di tale progetto di acquisizione.
La Lagardère ha pertanto chiesto alla [NBP] di sostituirsi ad essa tramite una delle sue controllate creata ai fini dell’acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta presso la VUP, della loro detenzione a titolo provvisorio e quindi, una volta ottenuta l’autorizzazione del progetto di acquisizione di tali elementi dell’attivo da parte della Lagardère, della loro rivendita a quest’ultima.
In seguito all’impegno assunto dalla Lagardère nei confronti della NBP di sopportare l’integralità dei rischi connessi alle operazioni volte a consentire il realizzasi dell’operazione di concentrazione prevista e a tenere la NBP indenne da ogni danno, quest’ultima ha accettato la richiesta della Lagardère con lettera dell’8 ottobre 2002.
La Lagardère e la NBP hanno sottoposto le principali condizioni di acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta da parte della NBP all’esame della Commissione (…), che le ha approvate.
Il 14 ottobre 2002, la NBP e la Lagardère hanno sottoscritto una convenzione intitolata “Accordi NBP/Groupe Lagardère relativi alla VUP”, il cui titolo I, “Strutture di acquisizione” (“HOLDCO”), conteneva le seguenti clausole:
Oggetto esclusivo
Acquisizione presso la [Vivendi Universal], detenzione e cessione delle attività della VUP (...)
Finanziamento della HOLDCO da parte della NBP
100% del prezzo di acquisizione degli elementi dell’attivo [in offerta], compreso qualsiasi eventuale adeguamento ai sensi del contratto di acquisizione degli elementi dell’attivo [in offerta] presso la [Vivendi Universal]
Fondi propri pari a EUR 38 500
Anticipo degli azionisti della NBP per l’importo residuo
Contesto normativo dell’operazione
Articolo 3, paragrafo 5, lettera a), del regolamento (...) n. 4064/89 (...); obiettivo di rivendita della totalità dei titoli della HOLDCO alla Lagardère
La Lagardère ha successivamente presentato alla [Vivendi Universal] la sua proposta di acquisto degli elementi dell’attivo in offerta, che prevedeva la sostituzione alla Lagardère della NBP o di qualsiasi altra entità di tale gruppo.
La [Vivendi Universal] ha deciso di avviare le trattative con la Lagardère ai fini della cessione degli elementi dell’attivo in offerta.
In un comunicato congiunto del 23 ottobre 2002, la Lagardère e la NBP hanno dichiarato quanto segue:
“La NBP è intervenuta su richiesta [della Lagardère] nel processo di acquisizione della VUP in totale accordo con la [Vivendi Universal] (...)
L’intervento della NBP rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 3, paragrafo 5, lettera a), del regolamento n. 4064/89 (...), che consente a un istituto finanziario di acquisire un’impresa in previsione della sua rivendita senza dover ottenere l’autorizzazione della Commissione (...) (poiché tale operazione non è considerata una concentrazione)”.
Il 29 ottobre 2002, la [Vivendi Universal] ha approvato la cessione alla Lagardère degli elementi dell’attivo in offerta, costituiti dalle attività nel settore dell’editoria libraria della VUP in Europa e in America latina, ad eccezione del Brasile.
Il 3 dicembre 2002 la Investima 10 (...), controllata al 100% della Ecrinvest 4 (...), a sua volta controllata al 100% della Segex (...), a sua volta controllata al 100% dalla NBP, ha firmato a favore della VUP una promessa d’acquisto degli elementi dell’attivo in offerta. Secondo tale promessa, la Investima 10 si impegnava a concludere con la VUP il contratto di acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta (in prosieguo: il “contratto di acquisizione”), purché la VUP desse corso a tale promessa.
Lo stesso giorno, la Segex e la Ecrinvest 4 hanno concluso con la Lagardère un contratto di cessione che doveva consentire alla Lagardère, tramite la Ecrinvest 4, di acquisire la totalità del capitale sociale della Investima 10 (in prosieguo: il “contratto di cessione”).
Secondo il contratto di cessione, la Segex doveva cedere alla Lagardère, da un lato, la totalità delle azioni della Ecrinvest 4 detenute dalla Segex e, dall’altro, due crediti in conto corrente della Segex nei confronti della Ecrinvest 4, così come esistenti alla data del trasferimento della loro proprietà dalla Segex alla Lagardère.
L’articolo 3, paragrafo 2, lettera i), del contratto di cessione precisava che la data del trasferimento alla Lagardère della proprietà delle azioni della Ecrinvest 4 e dei due crediti della Segex nei confronti della Ecrinvest 4 doveva essere successiva all’ottenimento, da parte della Lagardère, presso le competenti autorità della concorrenza, dell’autorizzazione ad acquisire la Ecrinvest 4.
Secondo l’articolo 3, paragrafo 3, primo e secondo comma, del contratto di cessione, il trasferimento alla Lagardère della proprietà degli elementi dell’attivo in offerta, sotto forma del capitale della Investima 10 detentrice di tali elementi dell’attivo, doveva avvenire al più tardi il trentesimo giorno successivo alla data della decisione di autorizzazione dell’operazione di concentrazione prevista, o il primo giorno feriale successivo a tale trentesimo giorno, qualora quest’ultimo fosse un giorno festivo.
L’articolo 1, paragrafo 1, secondo comma, del contratto di cessione precisava che il trasferimento alla Lagardère della proprietà delle azioni della Ecrinvest 4 sarebbe intervenuto alla data del trasferimento, per effetto dell’espletamento da parte della Segex delle formalità necessarie a tal fine.
L’articolo 1 del contratto di cessione precisava, al secondo e al quarto comma dei suoi paragrafi 2 e 3, che il trasferimento della proprietà dei due crediti della Segex nei confronti della Ecrinvest 4 sarebbe avvenuto alla data del trasferimento e che, a partire da tale data, la Lagardère sarebbe divenuta creditrice della Ecrinvest 4 in luogo della Segex.
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, secondo e terzo comma, del contratto di cessione:
“(...) la cessione delle azioni [e dei crediti] è certa, definitiva e irrevocabile, e le decisioni delle autorità competenti per la concorrenza determinano la data del trasferimento della proprietà di dette azioni e crediti [alla Lagardère].
Le parti riconoscono che nessun trasferimento della proprietà delle azioni [e dei crediti] può avvenire prima della data del trasferimento e che, di conseguenza, la [Segex] non può cedere né per l’interno né in parte le azioni [e i crediti], né può concedere garanzie su questi ultimi né emettere valori mobiliari che diano o possano dare accesso immediato o a termine a una quota del capitale o dei diritti di voto della Ecrinvest 4 né assumere impegni soggetti a termine o a condizioni per effettuare una qualsiasi delle summenzionate operazioni”.
L’allegato 7 del contratto di cessione elenca in questi termini le decisioni del comitato esecutivo della Investima 10 da sottoporre al suo consiglio di sorveglianza ai fini dell’eventuale esercizio del diritto di veto:
“1.
Cessione o trasferimento con qualsiasi mezzo o smembramento di tutti gli elementi dell’attivo o di parte di essi a favore di terzi non controllati dalla [Investima 10], o concessione di garanzie su tutti gli elementi dell’attivo o su parte di essi o ingresso nel capitale degli elementi dell’attivo di tali terzi o impegno soggetto a termine o a condizione di effettuare una qualsiasi di tali operazioni, eccetto in esecuzione di un accordo concluso dalla [Investima 10] alla data della firma del presente contratto;
Designazione degli organi sociali degli elementi dell’attivo;
Attuazione delle clausole del [contratto di acquisizione] riguardanti l’adeguamento dei prezzi e le garanzie su attività e passività.
Attuazione di tutti i diritti di prelazione, di promessa di vendita o di acquisto, di co-vendita e simili relativi alle [p]artecipazioni, stipulati nel [contratto di acquisizione].
Distribuzione di acconti sui dividendi”.
All’articolo 2, paragrafi 1 e 2, del contratto di cessione le parti hanno convenuto un prezzo di cessione globale delle azioni e un prezzo di cessione dei due crediti. Conformemente a tali disposizioni, la Lagardère ha corrisposto alla Segex, dal 3 dicembre 2002, il prezzo delle azioni e dei due crediti.
La Segex ha autorizzato anticipi in conto corrente a favore della Ecrinvest 4, con onere per quest’ultima di autorizzare anticipi in conto corrente equivalenti alla Investima 10, onde consentirle di acquisire gli elementi dell’attivo in offerta, purché la VUP desse seguito alla promessa di acquisto degli elementi dell’attivo in offerta.
La Lagardère si è impegnata a indennizzare la Segex, la Ecrinvest 4 e la Investima 10 per qualsiasi pregiudizio che potesse derivare dall’attuazione del contratto di cessione, fatto salvo il caso della frode o della colpa grave.
La Lagardère ha dato istruzioni alla Crédit agricole Indosuez SA di emettere a favore della Segex una garanzia a prima richiesta per i suoi impegni nei confronti della Segex. A tal fine, la Lagardère si è impegnata a versare alla Crédit agricole Indosuez l’importo relativo a qualsiasi garanzia che tale istituto dovesse essere chiamato ad attivare.
Da ultimo, la Lagardère ha prestato cauzione in solido per la Investima 10 per garantire al locatore della VUP il pagamento da parte della Investima 10 dei canoni di locazione di un immobile destinato a raggruppare la maggior parte delle attività editoriali del polo VUP.
Un progetto di notifica dell’acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta elaborato dalla Lagardère è stato depositato presso la Commissione il 10 dicembre 2002.
Il 20 dicembre 2002, la VUP ha dato seguito alla promessa di acquisizione fattale dalla Investima 10 e quest’ultima ha concluso lo stesso giorno con la VUP il contratto di acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta.
Il 14 aprile 2003, la Lagardère ha proceduto alla notifica presso la Commissione del suo progetto di acquisto degli elementi dell’attivo in offerta, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89.
Conformemente all’articolo 4, paragrafo 3, del richiamato regolamento, tale notifica ha dato luogo alla pubblicazione del seguente avviso nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione
europea del 17 aprile 2003 (
GU C 92, pag. 9
):
“1.
In data 14 aprile 2003 è pervenuta alla Commissione la notifica di un progetto di concentrazione in conformità all’articolo 4 del regolamento [n. 4064/89]. Con tale operazione [la Lagardère] acquisisce, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del suddetto regolamento, il controllo dell’insieme dell’impresa [VUP Francia], controllata da Investima 10, in ultima istanza controllata da [NBP], mediante acquisto di azioni o quote.
(...)”.
Con decisione del 5 giugno 2003, che è stata oggetto di un avviso pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 12 giugno 2003 [
GU C 137, pag. 14
(...)], la Commissione, constatando che il progetto di concentrazione notificato suscitava seri dubbi per quanto riguardava la sua compatibilità con il mercato comune, ha avviato l’esame approfondito di tale operazione sulla base dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 4064/89.
Ai punti 6-8 di [detta] decisione (...), la Commissione ha osservato quanto segue:
“6.
Lo schema seguito da Lagardère per l’acquisto [degli elementi dell’attivo in offerta] doveva soddisfare uno dei desideri del venditore e cioè di potere, quanto prima, realizzare la cessione e ricevere il pagamento del prezzo. Pertanto, per soddisfare tale esigenza di rapidità, su richiesta di Lagardère, [NBP] è intervenuta nel processo di acquisizione degli [elementi dell’attivo in offerta].
7.
Il 3 dicembre 2002 [NBP] ha concluso con Lagardère un accordo di vendita certa, che permette a Lagardère (tramite Ecrinvest 4), previa autorizzazione della concentrazione da parte della Commissione, di diventare proprietario della totalità del capitale di Investima 10, società che detiene gli [elementi dell’attivo in offerta]. Il prezzo di acquisto è stato immediatamente pagato da Lagardère a Segex (società titolare della totalità delle azioni che compongono il capitale di Ecrinvest 4) alla stessa data.
8.
La concentrazione è di conseguenza un’acquisizione di controllo esclusivo ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 4064/89 (...)”.
In forza dell’articolo 11, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89, la Commissione ha rivolto domande di informazioni alla Lagardère. Poiché non erano state fornite tutte le informazioni richieste entro i termini stabiliti, la Commissione ha adottato, rispettivamente in data 16 giugno e 8 agosto 2003, due decisioni concernenti richieste di informazioni sul fondamento dell’articolo 11, paragrafo 5, del regolamento n. 4064/89.
Di conseguenza, il termine di quattro mesi a decorrere dalla data dell’avvio del controllo approfondito, impartito alla Commissione dall’articolo 10, paragrafo 3, del regolamento n. 4064/89 per accertare l’eventuale incompatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato comune, conformemente all’articolo 8, paragrafo 3, di tale regolamento, è stato sospeso due volte in forza dell’articolo 10, paragrafo 4, del medesimo regolamento.
Dagli atti di parte risulta che la Investima 10 è divenuta Éditis SA [in prosieguo: la “Éditis”] il 14 ottobre 2003.
Il 27 ottobre 2003, la Commissione ha indirizzato alla Lagardère una comunicazione degli addebiti in cui esponeva i problemi di concorrenza suscitati dall’operazione di concentrazione notificata e alla quale la Lagardère ha risposto il successivo 17 novembre.
Di conseguenza, la Lagardère il 2 dicembre 2003 ha presentato alla Commissione una proposta contenente una serie di misure correttive che assumevano la forma di impegni di retrocessione di elementi dell’attivo in offerta.
Il 22 dicembre 2003, il comitato consultivo in materia di concentrazioni di imprese ha emesso all’unanimità un parere favorevole al progetto di decisione di autorizzazione condizionata dell’operazione di concentrazione notificata presentatogli dalla Commissione ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 3, del regolamento n. 4064/89.
Con la decisione [controversa], adottata in forza dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 4064/89, la Commissione ha autorizzato l’operazione di concentrazione notificata (...), con riserva del totale rispetto da parte della Lagardère dei suoi impegni riportati nell’allegato II di tale decisione.
Nella decisione [controversa], la Commissione ha rilevato che la VUP e la [Hachette Livre SA (in prosieguo: la “Hachette”), controllata dalla Lagardère], erano gli unici due grandi gruppi nel settore dell’editoria francofona in grado di garantire il proprio sviluppo in piena autonomia, in quanto, oltre all’attività editoriale, esercitavano un’attività di commercializzazione completa (diffusione e distribuzione), disponendo inoltre di collane popolari in formato tascabile. Tutti gli altri gruppi dipendevano più o meno dalla VUP e/o dalla Hachette per talune attività, in particolare per la commercializzazione. Combinando le operazioni delle due più grandi imprese sul mercato dell’editoria francofona, l’operazione notificata avrebbe quindi prodotto effetti anticoncorrenziali orizzontali, verticali e di conglomerato.
La Commissione ha concluso che, in assenza di misure correttive, l’operazione di concentrazione [di cui trattasi] avrebbe portato, su numerosi mercati settoriali, alla creazione o al rafforzamento di posizioni dominanti da cui sarebbe risultato un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
Secondo i suoi impegni, la Lagardère doveva retrocedere l’integralità degli elementi dell’attivo in offerta (in prosieguo: gli “attivi retroceduti”), ad esclusione degli elementi seguenti (...):
(...).
Gli attivi retroceduti rappresentavano approssimativamente il 60-70% del fatturato mondiale della VUP e il 70-80% del fatturato realizzato dalla VUP sui mercati francofoni interessati dall’operazione di concentrazione [di cui trattasi].
Nella decisione [controversa], la Commissione ha considerato che gli impegni della Lagardère avrebbero portato all’eliminazione della quasi totalità delle sovrapposizioni orizzontali delle attività dei partecipanti all’operazione di concentrazione [di cui trattasi] sull’insieme dei mercati francofoni sui quali tale operazione creava o rafforzava una posizione dominante, ad eccezione del mercato dei libri di riferimento per il quale il disinvestimento consentito dalla Lagardère era tuttavia superiore alla quota di mercato iniziale della Hachette (...).
La Commissione ha inoltre ritenuto che gli impegni della Lagardère avrebbero avuto l’effetto, nel caso di una cessione ad un unico acquirente, di eliminare la gran parte degli effetti verticali e di conglomerato dell’operazione analizzata nella decisione [controversa], che sarebbero derivati, in particolare, dal peso globale dell’entità sorta dalla concentrazione nel settore dell’editoria francofona e, in particolare, nella diffusione e nella distribuzione di libri, e che avrebbero contribuito alla creazione o al rafforzamento di posizioni dominanti sui mercati in questione.
La Commissione ne ha concluso che, alla luce degli impegni della Lagardère, l’operazione di concentrazione [di cui trattasi] non avrebbe portato alla creazione né al rafforzamento di una posizione dominante dell’entità sorta dalla fusione sul mercato comune.
La Commissione ha quindi deciso che, con riserva del totale rispetto da parte della Lagardère dei suoi impegni conformemente all’articolo 2, paragrafo 2, e all’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 4064/89, la sua acquisizione del controllo unico, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), di tale regolamento, degli elementi dell’attivo [in offerta], era compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo [del 2 maggio 1992 (
GU 1994, L 1, pag. 3
)].
La decisione [controversa] è stata pubblicata in forma di riassunto nella Gazzetta ufficiale del 28 aprile 2004 (...), ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89.
La Lagardère ha preso contatto con diverse imprese, tra cui la ricorrente, idonee ad acquistare gli attivi retroceduti. La ricorrente ha manifestato il suo interesse per tale operazione.
Il 28 maggio 2004, la Lagardère e la Wendel Investissement (...) hanno concordato un progetto per rilevare gli attivi retroceduti.
Con lettera del 4 giugno 2004, la Lagardère ha chiesto alla Commissione di autorizzare la Wendel [Investissement] quale acquirente degli attivi retroceduti».
Con decisione del 30 luglio 2004, comunicata alla Odile Jacob, su sua richiesta, con fax del 27 agosto 2004, la Commissione ha autorizzato la Wendel Investissement quale acquirente degli attivi retroceduti.
Il trasferimento della proprietà alla Wendel Investissement degli attivi retroceduti, denominati «Nouvel Editis», è intervenuto il 30 settembre 2004.
Con atto introduttivo depositato l’8 novembre 2004 nella cancelleria del Tribunale, la ricorrente ha proposto un ricorso diretto all’annullamento della decisione della Commissione del 30 luglio 2004.
Con sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Jacob/Commissione (
T-452/04, Racc. pag. II-4713
), il Tribunale ha annullato tale decisione.
Con sentenza del 9 giugno 2010, Éditions Jacob/Commissione (
T-237/05, Racc. pag. II-2245
), il Tribunale ha annullato la decisione D (2005) 3286 della Commissione, del 7 aprile 2005, che aveva respinto la domanda della ricorrente intesa ad ottenere, ai sensi del regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (
GU L 145, pag. 43
), l’accesso a taluni documenti concernenti la procedura di controllo dell’operazione di concentrazione di cui trattasi.
Con sentenza del 28 giugno 2012, Commissione/Éditions Odile Jacob (C-404/10 P,), la Corte ha annullato la citata sentenza del Tribunale del 9 giugno 2010, Éditions Jacob/Commissione, e ha respinto il ricorso proposto dinanzi al Tribunale diretto all’annullamento della decisione della Commissione del 7 aprile 2005.
Procedimento dinanzi al Tribunale
Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale in data 8 luglio 2004, la ricorrente ha proposto un ricorso volto all’annullamento della decisione controversa.
A sostegno delle sue conclusioni dirette all’annullamento, la ricorrente ha dedotto nove motivi, tutti respinti dal Tribunale nella sentenza impugnata.
Conclusioni delle parti
Con la sua impugnazione, la Odile Jacob chiede che la Corte voglia:
—
annullare la sentenza impugnata, e
—
condannare la Commissione alle spese, incluse quelle poste a suo carico in primo grado e quelle da essa sostenute a titolo della presente impugnazione.
La Commissione chiede che la Corte voglia:
—
respingere l’impugnazione, e
—
condannare la ricorrente alle spese.
La Lagardère chiede che la Corte voglia:
—
respingere l’impugnazione, e
—
condannare la ricorrente alle spese.
Sull’impugnazione
Con la sua impugnazione la Odile Jacob deduce quattro motivi. Il primo motivo verte su un errore di diritto nella valutazione della nozione di concentrazione e nella qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario, ossia l’operazione con cui gli elementi dell’attivo in offerta sono stati ceduti alla NBP. Il secondo motivo riguarda un errore di diritto, in quanto il Tribunale non avrebbe tratto le conseguenze giuridiche delle violazioni procedurali compiute dalla Commissione. Il terzo motivo ha ad oggetto un errore di diritto, in quanto il Tribunale non avrebbe tratto le conseguenze giuridiche del difetto di motivazione. Il quarto motivo concerne il travisamento dei criteri pertinenti per la valutazione del rafforzamento di una posizione dominante e dell’adeguatezza degli impegni.
Poiché i primi due motivi coincidono, occorre esaminarli congiuntamente.
Sul primo e sul secondo motivo, relativi agli errori di diritto commessi dal Tribunale, da un lato, nella valutazione della nozione di concentrazione e nella qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario e, dall’altro, per il fatto di non avere tratto le conseguenze giuridiche delle violazioni procedurali compiute dalla Commissione
Argomenti delle parti
Con il suo primo motivo la Odile Jacob sostiene che, procedendo a un esame dell’operazione di conferimento fiduciario considerata in maniera separata, senza tenere conto dell’intera costruzione giuridica che è sfociata nell’acquisizione del controllo da parte della Lagardère degli elementi dell’attivo in offerta, il Tribunale ha disatteso l’obiettivo generale del controllo delle operazioni di concentrazione, che è quello di considerare globalmente la realtà economica che si trova alla base delle operazione giuridiche. Secondo la Odile Jacob, il Tribunale non ha esaminato l’insieme delle operazioni, tra cui l’operazione che consiste nell’affidare un’impresa a un acquirente provvisorio sulla base di un accordo che prevede la rivendita futura dell’attività a un acquirente finale, con la conseguenza, in ultima analisi, dell’attribuzione del controllo esclusivo o congiunto degli attivi ceduti a tale acquirente finale, nella specie la Lagardère. L’eccezione prevista all’articolo 3, paragrafo 5, del regolamento n. 4064/89 andrebbe interpretata restrittivamente.
La Odile Jacob critica il Tribunale per avere autorizzato la conclusione di un «accordo di deposito» d’impresa che si sottrae al controllo delle operazioni di concentrazione. Tale entità non sarebbe indipendente, in quanto si troverebbe sotto l’influenza determinante della Lagardère, e la sua direzione disporrebbe di un certo margine di manovra contrattuale. Il contratto di cessione, che istituisce obblighi e doveri a carico degli azionisti e della direzione della nuova entità nei confronti della Lagardère, priverebbe dell’indipendenza coloro che si sono impegnati.
La Commissione e la Lagardère sostengono che tale motivo è inconferente, poiché la decisione controversa aveva ad oggetto non l’esame dei fatti a far data dal mese di dicembre del 2002, bensì il controllo della compatibilità con il mercato comune dell’operazione notificata il 14 aprile 2003 relativa all’acquisizione del controllo delle attività della VUP. Di conseguenza, la qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario e le conseguenze di tale qualificazione sono indipendenti e non incidono sulla legittimità della decisione controversa che autorizza detta operazione subordinandola a condizioni.
Con il suo secondo motivo la Odile Jacob deduce che, considerando che la mancata notifica dell’operazione di concentrazione di cui trattasi entro i termini impartiti all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89 comportava come sanzione soltanto un’ammenda, e non la revoca della decisione controversa, la sentenza impugnata è viziata da un errore di diritto. Infatti, tale sanzione pecuniaria sarebbe applicabile solo alle imprese, ma in nessun caso per violazioni procedurali compiute dalla Commissione stessa. Tale notifica, intervenuta il 14 aprile 2003, ossia più di quattro mesi dopo la firma del contratto di cessione, avrebbe quindi avuto come conseguenza l’attuazione anticipata di detta operazione in violazione delle disposizioni del regolamento n. 4064/89.
Il Tribunale non avrebbe tratto le conseguenze giuridiche di tali violazioni procedurali e, pertanto, avrebbe avallato una frode alla legge assimilabile a uno sviamento di potere in capo alla Commissione, circostanza che sarebbe contraria tanto alla portata quanto all’obiettivo del regolamento n. 4064/89. L’inosservanza di detti termini avrebbe permesso di non effettuare in tempo utile l’esame dell’operazione di concentrazione di cui trattasi, di sospendere artificiosamente il termine per l’esame della stessa e di versare immediatamente il prezzo al venditore, attribuendo così un vantaggio concorrenziale alla Lagardère rispetto ai suoi concorrenti.
Secondo la Commissione, il secondo motivo è al contempo inconferente e infondato.
Ad avviso della Commissione, la ricorrente non ha dimostrato sotto quale profilo tali asserite violazioni procedurali potessero avere un impatto sulla validità della decisione controversa. Nessuna disposizione del regolamento n. 4064/89 consentirebbe alla Commissione di dichiarare l’operazione incompatibile con il mercato comune a titolo di sanzione per un’asserita violazione procedurale, sia essa compiuta dalla Commissione o dalla parte notificante.
Giudizio della Corte
Si deve rilevare che al punto 162 della sentenza impugnata il Tribunale ha constatato che, in ogni caso, la qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario degli elementi dell’attivo in offerta non incide sulla legittimità della decisione controversa.
Al punto 164 della sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso che, in ogni caso, anche ammettendo che l’operazione di conferimento fiduciario di cui trattasi abbia consentito alla Lagardère di acquisire, a decorrere dal dicembre 2002, il controllo unico o congiunto, con la NBP, degli elementi dell’attivo in offerta, tale circostanza non può incidere sulla legittimità della decisione controversa, e ha respinto il motivo in quanto inconferente.
Tale conclusione del Tribunale non è viziata da errori di diritto.
Infatti, il ricorso della Odile Jacob era unicamente diretto all’annullamento della decisione controversa con la quale la Commissione ha dichiarato l’operazione di concentrazione di cui trattasi compatibile con il mercato comune.
Anche supponendo che le transazioni effettuate nel dicembre del 2002 abbiano permesso alla Lagardère di acquisire, già in tale periodo, il controllo unico o congiunto con la NBP degli elementi dell’attivo in offerta, tale circostanza non avrebbe comportato altra conseguenza se non la constatazione del ritardo con il quale la notifica dell’operazione di concentrazione di cui trattasi è stata effettuata o, eventualmente, come rilevato dal Tribunale al punto 154 della sentenza impugnata, la constatazione della realizzazione prematura, non autorizzata dal regolamento n. 4064/89, di tale operazione.
Ora, sebbene tali constatazioni possano comportare le sanzioni previste da detto regolamento, in particolare l’imposizione di un’ammenda, conformemente all’articolo 14, paragrafi 1, lettera a), o 2, del regolamento n. 4064/89, esse non possono sfociare nell’annullamento della decisione controversa, non avendo alcuna incidenza sulla compatibilità dell’operazione di concentrazione di cui trattasi con il mercato comune.
Occorre infatti rammentare che l’articolo 7, paragrafo 5, del regolamento n. 4064/89 prevede che la validità di ogni transazione realizzata prima della sua notifica e prima che ne sia dichiarata la compatibilità con il mercato comune dipende dalla decisione adottata dalla Commissione in esito all’esame della notifica o alla procedura di esame approfondito. Orbene, dal punto 47 della sentenza impugnata emerge che la Commissione, con la decisione controversa, ha autorizzato l’operazione di concentrazione di cui trattasi a determinate condizioni.
Di conseguenza, affinché il Tribunale potesse pronunciarsi sulla legittimità della decisione impugnata, non era necessario esaminare se la Lagardère avesse acquisito un controllo unico o congiunto con la NBP degli elementi dell’attivo in offerta mediante l’operazione di conferimento fiduciario di cui trattasi. Le constatazioni del Tribunale relative a tale questione devono quindi essere considerate come effettuate ad abundantiam.
Occorre aggiungere che tutti i motivi e gli argomenti della ricorrente concernenti i possibili effetti dell’operazione di conferimento fiduciario risultano quindi parimenti inconferenti.
Il primo motivo dev’essere pertanto respinto in quanto inconferente e il secondo in quanto infondato.
Sul terzo motivo, relativo all’errore di diritto commesso dal Tribunale per non avere tratto le conseguenze giuridiche del difetto di motivazione della decisione controversa
Argomenti delle parti
La Odile Jacob ritiene che il Tribunale avrebbe dovuto sanzionare la carenza di motivazione della decisione controversa per quanto concerne la qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario.
Avallando l’assenza di qualsivoglia obbligo di motivazione per quanto riguarda l’applicazione da parte della Commissione di un’eccezione alle disposizioni imperative del regolamento n. 4064/89, il Tribunale avrebbe consentito una violazione dei principi di uguaglianza e di certezza del diritto. La Lagardère avrebbe così approfittato di una posizione più vantaggiosa di quella dei suoi concorrenti che hanno partecipato alla vendita degli elementi dell’attivo in offerta, violando in tal modo il principio di uguaglianza dei partecipanti alla gara per la vendita di tali attivi. La Commissione non avrebbe potuto discostarsi senza motivazione dalla sua prassi decisionale abituale in materia di controllo delle operazioni di concentrazione, pena violare il principio della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento.
La Commissione sostiene che la ricorrente non ha per nulla dimostrato sotto quale profilo la decisione controversa e la sentenza impugnata non erano adeguatamente motivate per quanto attiene all’operazione di conferimento fiduciario. In ogni caso, la Commissione osserva che le questioni relative alla qualificazione del conferimento fiduciario non incidono sul dispositivo della decisione controversa. A prescindere dalla qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario, sarebbe pacifico che l’operazione di concentrazione di cui trattasi, come notificata il 14 aprile 2003, era appunto un’operazione di concentrazione e che, pertanto, la Commissione non era tenuta a pronunciarsi e a fornire spiegazioni sull’operazione di conferimento fiduciario in quanto tale. Tutti gli altri punti della motivazione sviluppati dal Tribunale sarebbero stati esposti ad abundantiam e non potrebbero essere invocati per mettere in discussione la motivazione della sentenza impugnata.
Giudizio della Corte
Nell’affermare che il Tribunale avrebbe dovuto sanzionare la carenza di motivazione della decisione controversa per quanto concerne la qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario, il ragionamento della Odile Jacob si basa sulla premessa secondo cui la qualificazione di tale operazione inciderebbe sulla legittimità della decisione controversa.
Orbene, dai punti 37-40 della presente sentenza risulta che la qualificazione dell’operazione di conferimento fiduciario non incide sulla legittimità della decisione controversa.
In ogni caso, secondo una costante giurisprudenza, in sede di redazione di un atto, le istituzioni dell’Unione europea non sono tenute a prendere posizione su elementi chiaramente secondari né ad anticipare potenziali obiezioni. Il grado di precisione della motivazione di una decisione dev’essere proporzionato alle possibilità materiali ed alle condizioni tecniche o al tempo disponibile per la sua adozione. Pertanto, la Commissione non viola l’obbligo di motivazione ad essa incombente se, quando esercita il suo potere di controllo delle operazioni di concentrazione, non include nella sua decisione la valutazione di un certo numero di aspetti della concentrazione che le appaiano manifestamente fuori luogo, privi di significato o chiaramente secondari ai fini della valutazione di quest’ultima (v. sentenza del 10 luglio 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala,
C-413/06 P, Racc. pag. I-4951
, punto 167 e la giurisprudenza ivi citata).
L’obbligo di motivazione di una decisione della Commissione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune in forza dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento n. 4064/89 è soddisfatto se questa decisione espone con chiarezza le ragioni per le quali la Commissione ritiene che la concentrazione di cui trattasi, eventualmente in seguito a modifiche apportate dalle imprese interessate, non realizzi o non rafforzi una posizione dominante che possa comportare ostacoli significativi a un’effettiva concorrenza nel mercato comune o in una parte sostanziale di quest’ultimo (v. sentenza Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, cit., punto 168).
In tale contesto, dai punti 234-240 della sentenza impugnata emerge che il Tribunale, fondandosi sui punti 6, 7 e 989-1003 della decisione controversa, ha esaminato la motivazione di tale decisione e ha concluso che essa era sufficiente.
Ne consegue che il terzo motivo dev’essere respinto in quanto infondato.
Sul quarto motivo, relativo al travisamento dei criteri pertinenti per la valutazione del rafforzamento di una posizione dominante e dell’adeguatezza degli impegni
Argomenti delle parti
Il quarto motivo, vertente su presunti errori di diritto per quanto concerne l’esame dell’operazione di concentrazione di cui trattasi, si articola in due parti.
– Sulla prima parte del quarto motivo
Secondo la Odile Jacob, considerando che lo smantellamento della Éditis non incidesse sulla valutazione della compatibilità dell’operazione di concentrazione di cui trattasi con il mercato comune, il Tribunale non avrebbe valutato in maniera pertinente la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato interessato. In caso di smantellamento di una delle due imprese che formano un duopolio non dominante sul mercato, il Tribunale non poteva escludere, a priori, che l’indebolimento di uno dei due concorrenti attivi su tale mercato potesse comportare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante dell’altro. Di conseguenza, il Tribunale avrebbe dovuto prendere in considerazione l’effetto dello smantellamento della Éditis sulla creazione di una posizione dominante.
Secondo la Commissione, il Tribunale non ha affatto enunciato una regola di diritto secondo la quale sarebbe escluso, a priori, che l’indebolimento di uno dei due concorrenti comporti la creazione di una posizione dominante. Il Tribunale avrebbe semplicemente rammentato che il criterio pertinente era la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante, e che la nozione di smantellamento, che costituiva un termine eccessivo, non era di per sé un criterio sufficiente per ravvisare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante, che sono il risultato di un insieme di elementi. Correttamente quindi il Tribunale avrebbe analizzato la capacità di pressione concorrenziale della Éditis dopo la cessione degli attivi retroceduti.
La Lagardère ritiene che sia impossibile prendere in considerazione lo smantellamento delle attività oggetto dell’operazione di concentrazione nell’ambito degli impegni ai fini della valutazione di una posizione dominante. Infatti, in una prima fase, la Commissione dovrebbe valutare se l’operazione notificata crei o rafforzi una posizione dominante atta a ostacolare la concorrenza. A tale stadio, gli impegni proposti dalle parti non sarebbero presi in considerazione e l’operazione notificata sarebbe analizzata nella sua interezza. Soltanto in una seconda e in una terza fase, ossia successivamente, la Commissione esaminerebbe se gli impegni permettano di risolvere i problemi di concorrenza individuati e se tali impegni siano effettivamente attuati. Pertanto, l’asserito smantellamento delle attività oggetto dell’operazione di concentrazione risulterebbe dall’esame degli impegni e sarebbe quindi privo di pertinenza allo stadio della valutazione di una potenziale posizione dominante.
– Sulla seconda parte del quarto motivo
A proposito dell’adeguatezza degli impegni che hanno consentito l’autorizzazione condizionata dell’operazione di concentrazione di cui trattasi, la Odile Jacob ritiene che, in primo luogo, il Tribunale non abbia tenuto conto della necessità di ristabilire e sviluppare una concorrenza effettiva. Non avendo rilevato che il testo degli impegni permetteva un’alternativa tra preservare «o» sviluppare la concorrenza, il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto. Infatti, secondo la ricorrente, queste due condizioni sono cumulative, come prevede il considerando 13 del regolamento n. 4064/89. Il grado di concorrenza effettiva nel mercato comune non soltanto non potrebbe essere inferiore a quello preesistente all’operazione, ma la struttura del mercato dovrebbe altresì permettere un accrescimento effettivo di tale livello di concorrenza a breve termine.
In secondo luogo, il Tribunale non avrebbe correttamente valutato la capacità dell’acquirente degli attivi retroceduti di preservare una concorrenza effettiva. Per la Odile Jacob, un acquirente finanziario privo di esperienza sul mercato pertinente e il cui personale potrebbe cambiare non ha la capacità di preservare e sviluppare la concorrenza dell’attività editoriale in parola. Pertanto, la Éditis risulterebbe strutturalmente indebolita e il Tribunale, non avendo sanzionato la Commissione per non avere richiesto un acquirente iniziale, avrebbe commesso un errore di diritto idoneo a rimettere in discussione l’operazione di concentrazione di cui trattasi.
In ordine all’efficacia degli impegni, la ricorrente sottolinea che la sentenza impugnata ha correttamente analizzato gli effetti collegati al portafoglio marchi e gli effetti di conglomerato dell’operazione di concentrazione di cui trattasi, ma non ha verificato se gli impegni sottoscritti dalla Lagardère fossero giuridicamente adeguati. Il Tribunale avrebbe così avallato un approccio «frammentario» consistente nel verificare soltanto le sovrapposizioni su ogni singolo mercato, senza considerare, in modo più globale, gli effetti di tale operazione sul complesso dei mercati pertinenti, come avrebbe fatto la Corte nella citata sentenza Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala.
Secondo la Commissione, la ricorrente si fonda su una premessa errata a sostegno del quarto motivo. La comunicazione della Commissione concernente le misure correttive considerate adeguate a norma del regolamento n. 4064/89 e del regolamento (CE) n. 447/98 della Commissione (
GU 2001, C 68, pag. 3
; in prosieguo: la «comunicazione sulle misure correttive») indicherebbe soltanto la necessità di «ristabilire» e «preservare» la concorrenza, affinché tali misure possano garantire che il grado di concorrenza, esistente prima dell’operazione di concentrazione di cui trattasi, sia preservato o ristabilito. Tuttavia, in nessun caso si tratterebbe di migliorare tale livello di concorrenza in uno spirito d’ingegneria dei mercati o di pianificazione economica.
In merito alla capacità dell’acquirente degli attivi retroceduti, la Commissione osserva che tale argomento si risolve in realtà nel contestare l’esame dei fatti effettuato dal Tribunale. In ogni caso, un concorrente potenziale sarebbe semplicemente un operatore che non è ancora presente come concorrente su un dato mercato, ma che possiede i mezzi e gli incentivi per farvi ingresso. Orbene, nella fattispecie, la Éditis sarebbe un’impresa autonoma dotata di tutti gli attivi necessari per essere un concorrente sul mercato pertinente, ossia circa l’80 % degli elementi dell’attivo in offerta, e che dispone anche di proprie strutture di gestione, di amministrazione e di logistica. A giusto titolo il Tribunale avrebbe considerato che l’acquirente finanziario non era necessariamente privo dell’esperienza necessaria, poiché poteva appoggiarsi sui dirigenti della Éditis in carica.
In subordine, la Commissione rileva che la situazione nel caso di specie si distingue chiaramente da quelle in cui l’acquirente iniziale è scelto dalla Commissione. In quest’ultima ipotesi, si tratterebbe di situazioni in cui gli attivi ceduti di per sé non sembrerebbero un operatore valido, ma potrebbero ciò nonostante esserlo a seconda dell’acquirente. Orbene, questo caso non si verificherebbe con l’operazione di concentrazione di cui trattasi, nella quale la Éditis sarebbe un operatore valido, attivo sui mercati pertinenti, dotato di tutte le risorse necessarie per fare concorrenza alla Lagardère. L’argomento della Odile Jacob relativo alla specificità del duopolio non dominante non sarebbe pertinente, poiché tale elemento non figurerebbe tra i criteri enunciati dalla comunicazione sulle misure correttive per la scelta dell’acquirente finale.
Per quanto concerne l’adeguatezza giuridica degli impegni sottoscritti dalla Lagardère, la Commissione mette in evidenza il fatto che il perimetro molto ridotto degli elementi dell’attivo consistenti nei marchi e delle posizioni di mercato previamente detenuto dalla VUP, che era stato conservato dalla Lagardère in seguito agli impegni, esclude che l’aggiunta di tali posizioni a quelle detenute dalla Lagardère prima dell’operazione di concentrazione di cui trattasi crei effetti di portafoglio o di conglomerato. Orbene, il perimetro dei marchi, nonché quello delle posizioni sui diversi mercati dell’editoria, detenuto dalla Lagardère prima dell’operazione, non sarebbe significativamente ampliato a causa dell’aggiunta degli elementi dell’attivo in offerta conservati, mentre il perimetro dei marchi e delle posizioni di mercato detenuto dalla Éditis in seguito agli impegni sui mercati francofoni sarebbe essenzialmente paragonabile a quello detenuto dalla VUP prima dell’operazione.
La Lagardère sottolinea che il regolamento n. 4064/89 non contiene disposizioni indicanti che un’operazione di concentrazione o gli impegni che ne derivano debbano necessariamente dare luogo a un aumento del livello di concorrenza esistente. Non si potrebbe esigere che tali impegni consentano di sviluppare la concorrenza al di là della situazione concorrenziale iniziale.
Per quanto attiene agli argomenti relativi all’approvazione delle condizioni per la selezione dell’acquirente degli attivi retroceduti, la Lagardère li considera irricevibili.
Relativamente agli impegni sottoscritti dalla Lagardère e alla questione dell’eliminazione di qualsivoglia aggiunta di quote di mercato sull’insieme dei mercati in discorso, la Lagardère rileva che il Tribunale ha giustamente ritenuto, sul fondamento della sua valutazione dei fatti, che tali impegni portavano effettivamente a diminuire in maniera sufficiente il peso della nuova entità e a ridurre nettamente i potenziali «effetti di gamma». Gli impegni così sottoscritti sarebbero di conseguenza adeguati.
Giudizio della Corte
Per quanto concerne la prima parte del quarto motivo, l’articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 4064/89 attribuisce alla Commissione il compito di garantire che le operazioni di concentrazione soggette al suo controllo non creino o non rafforzino una posizione dominante da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso.
Non spetta quindi alla Commissione, come vorrebbe suggerire la ricorrente, predisporre un sistema di concorrenza perfetta e decidere, in luogo degli operatori economici, chi dovrebbe operare sul mercato.
Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera a), del richiamato regolamento, la Commissione deve tener conto della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune. Si tratta di un requisito che costituisce un elemento significativo nella valutazione alla quale la Commissione deve procedere, ma esso non può modificare la regola definita al paragrafo 2 di tale articolo.
Per quanto concerne l’asserito smantellamento della Éditis, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il Tribunale non ha escluso a priori che l’indebolimento per effetto dello smantellamento di una delle due imprese che formano un duopolio non dominante sul mercato possa comportare la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante dell’altra.
Infatti, dai punti 285-287 della sentenza impugnata emerge che il Tribunale si è limitato a constatare che la retrocessione degli elementi dell’attivo in offerta all’origine del 60% del fatturato globale della VUP e la conservazione da parte della Lagardère degli elementi dell’attivo in offerta residui, dunque la modifica della posizione iniziale delle parti in causa sui vari mercati settoriali interessati, non erano di per sé un motivo sufficiente per determinare se l’operazione di concentrazione creasse o rafforzasse una posizione dominante tale da comportare un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso.
Occorre da ultimo rilevare che, al punto 290 della sentenza impugnata, il Tribunale ha ritenuto che lo smantellamento della Éditis non fosse dimostrato e ha aggiunto, al punto 293 di tale sentenza, che, in ogni caso, la capacità concorrenziale della Nouvel Éditis dipendeva dalla capacità dell’acquirente degli attivi retroceduti di mantenere o sviluppare una concorrenza effettiva. Il fatto che la Éditis sia stata smantellata non costituisce di per sé un criterio atto a far constatare il suo potenziale indebolimento sul mercato.
La prima parte del quarto motivo va pertanto respinta.
Per quanto attiene alla seconda parte del quarto motivo, la Odile Jacob non può nemmeno sostenere che il Tribunale abbia commesso un errore nel valutare gli impegni relativi alla capacità di un acquirente finanziario.
Per quanto riguarda la scelta dell’acquirente degli attivi retroceduti, non spetta alla Commissione selezionare essa stessa un acquirente che possa in teoria soddisfare le condizioni ottimali di una concorrenza perfetta su un determinato mercato.
Dal punto 49 della comunicazione sulle misure correttive risulta che, onde assicurare l’efficacia degli impegni sottoscritti, la vendita ad un acquirente è soggetta alla previa approvazione da parte della Commissione.
Di conseguenza, la Commissione può soltanto autorizzare o meno un acquirente che le viene presentato e verificare, conformemente al punto 49 della summenzionata comunicazione, che esso sia un valido concorrente attuale o potenziale, indipendente e non collegato alle parti, che sia in possesso delle risorse finanziarie, di provata esperienza, e abbia la motivazione necessaria per mantenere in essere e sviluppare l’azienda ceduta come forza attiva in concorrenza con le parti.
A tale proposito, occorre rilevare che il Tribunale, ai punti 341-343 della sentenza impugnata, ha ritenuto che l’acquirente degli attivi retroceduti rispondesse ai criteri definiti al punto 10 degli impegni della Lagardère.
Inoltre, anche se un acquirente finanziario non dispone di una precedente esperienza sul mercato pertinente, potrebbe conservare i dirigenti in carica presso l’entità ceduta o anche avvalersi di altre competenze disponibili nel settore in questione.
Quanto al fatto che il Tribunale non avrebbe proceduto ad analizzare le condizioni di nomina dell’acquirente iniziale degli attivi retroceduti, la Odile Jacob afferma che la validità di tali attivi dipendeva dall’identità dell’acquirente, in quanto esso doveva essere un concorrente almeno tanto efficace quanto la Lagardère per scongiurare che l’inevitabile perturbazione dell’equilibrio di duopolio sfociasse nella creazione di una posizione dominante per la nuova entità.
Occorre rilevare, al pari del Tribunale, che la ricorrente non dimostra sotto quale profilo la nomina di un acquirente iniziale fosse necessaria nel caso di specie.
Infatti, il punto 20 della comunicazione sulle misure correttive dispone che, in alcuni casi, la validità della cessione degli attivi dipende dall’identità dell’acquirente. In tale ipotesi, la concentrazione viene autorizzata soltanto se le parti si impegnano a non realizzare l’operazione notificata prima di avere stipulato un accordo vincolante sulla cessione con un acquirente iniziale approvato dalla Commissione.
Orbene, come rilevato dal Tribunale ai punti 290 e 291 della sentenza impugnata, la Éditis era un operatore valido, attivo sui mercati di cui trattasi, in possesso di tutte le risorse necessarie per essere una forza attiva in concorrenza con la Lagardère. La nomina di un acquirente iniziale non era quindi necessaria per salvaguardare la validità degli elementi dell’attivo.
Infine, per quanto concerne l’ultimo argomento relativo all’adeguatezza degli impegni della Lagardère alla luce delle constatazioni effettuate dalla Commissione in ordine all’esistenza degli effetti di portafoglio e di conglomerato, è sufficiente osservare che tale argomento è stato già sollevato in primo grado, come emerge dai punti 296-300 della sentenza impugnata, e che è stato esaminato dal Tribunale ai punti 302-321 di tale sentenza.
La Odile Jacob, adducendo un presunto errore di diritto, intende in realtà contestare la valutazione dei fatti svolta dal Tribunale.
Orbene, da una giurisprudenza costante risulta che il Tribunale è il solo competente, da un lato, ad accertare i fatti, salvo nel caso in cui un’inesattezza materiale delle sue constatazioni risulti dai documenti del fascicolo che gli sono stati sottoposti, e, dall’altro, a valutare tali fatti. La valutazione dei fatti non costituisce quindi, salvo il caso di snaturamento degli elementi di prova sottopostigli, una questione di diritto soggetta, in quanto tale, al controllo della Corte (v., in particolare, sentenza del 3 maggio 2012, Legris Industries/Commissione, C-289/11 P, punto 51 e giurisprudenza ivi citata).
Nella fattispecie, la Odile Jacob non fonda i suoi argomenti su un’inesattezza materiale delle constatazioni del Tribunale risultante dai documenti versati agli atti né su uno snaturamento degli elementi di prova che gli sono stati presentati. La ricorrente critica la valutazione in quanto tale fornita dal Tribunale sui fatti, sugli elementi di prova e sugli argomenti che vi si riferiscono e in effetti critica, in realtà, l’analisi effettuata dal Tribunale in ordine all’adeguatezza delle misure correttive ammesse dalla Commissione in relazione agli effetti di portafoglio e di conglomerato dell’operazione di concentrazione di cui trattasi in seguito alle cessioni effettuate dalla Lagardère.
Si deve pertanto considerare che tale argomento va respinto in quanto irricevibile in sede d’impugnazione.
Di conseguenza, il quarto motivo dev’essere respinto in quanto parzialmente infondato e parzialmente irricevibile.
Dal momento che nessuno dei motivi dedotti dalla ricorrente è stato accolto, l’impugnazione dev’essere respinta.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 184, paragrafo 2, del regolamento di procedura, quando l’impugnazione è respinta, la Corte statuisce sulle spese. Ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, di tale regolamento, applicabile al procedimento d’impugnazione in forza degli articoli 184, paragrafo 1, e 190, paragrafo 1, dello stesso, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione e la Lagardère ne hanno fatto domanda, la Odile Jacob, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1)
L’impugnazione è respinta.

2)
La Éditions Odile Jacob SAS è condannata alle spese.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.