CELEX: 62012TJ0091
Обществени поръчки за услуги
Процедура за възлагане на обществени поръчки
Предоставяне на услуги по превоз на пътници с въздушен транспорт без разписание и по наемане на самолети
въздушни таксита
Отхвърляне на кандидатурата
Член 94, буква б) от Финансовия регламент
Право на защита
Член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагането на Финансовия регламент
Жалба за отмяна
Писмо в отговор на искане на жалбоподателите
Неподлежащ на обжалване акт
Решение за възлагане
Липса на пряко засягане
Недопустимост
Извъндоговорна отговорност

Обстоятелства, предхождащи спора
С обявление за обществена поръчка от 6 октомври 2011 г., публикувано в притурката към
Официален вестник на Европейския съюз
(ОВ 2011/S 192-312059), Европейската комисия започва процедура за възлагане на обществена поръчка PMO2/PR/2011/103 за сключването на рамково споразумение, озаглавено „Предоставяне на услуги по превоз на пътници с въздушен транспорт без разписание и по наемане на самолети — въздушни таксита“. Целта на тази процедура за възлагане на обществена поръчка била да се избере доставчик на услуги по превоз на пътници с въздушен транспорт без разписание, натоварен да наеме самолети — въздушни таксита, и да осигури превоза на председателя и другите членове на Комисията, председателството на Европейския парламент, председателството на Европейския съвет и върховния представител на Съюза по въпросите на външните работи и политиката на сигурност, както и на придружаващите ги лица, основно на територията на Европейския съюз.
Предвидената в обявлението процедура за въпросната обществена поръчка е ограничената процедура по член 91, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (
OВ L 248, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198), изменен (наричан по-нататък „Финансовият регламент“), и по член 122, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент № 1605/2002 (
OВ L 357, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 4, стр. 3), изменен (наричан по-нататък „Подробните правила за прилагане“). Тази процедура е организирана в два етапа. Първият етап се състои в проверка за отсъствието на критериите за изключване, предвидени в членове 93 и 94 от Финансовия регламент, както и за спазването на критериите за подбор, предвидени в обявлението за обществена поръчка. Всеки заинтересован икономически оператор може да участва в този първи етап от процедурата. Във втория етап единствено кандидатите, които отговарят на критериите за подбор и не попадат в някоя от хипотезите на изключване, са поканени да направят оферта, като за тази цел им се предоставя техническата спецификация.
Документите и данните, които кандидатите трябвало да изпратят в хода на първия етап, за да докажат своите технически способности, са описани в точка III.2.3 от обявлението за обществена поръчка, която съдържа следното:
„Необходими сведения и формалности, за да се прецени дали тези изисквания са спазени:
[…]
* Безопасността и сигурността:
кандидатурата се отхвърля, ако кандидатът не предостави:
—
копие от част A „Общи положения“ от ръководството за експлоатация на компанията,
—
описанието на ERP (вътрешен план за аварийно реагиране), на програмата за въздушна безопасност и на неговата програма за сигурност,
—
пълните координати на организацията или организациите, отговарящи за летателната годност и поддръжката на въздухоплавателните средства.
За периода от 1.1.2007 г. до датата на публикуване на настоящото обявление за обществена поръчка:
—
за всички въздухоплавателни средства на собствена експлоатация, изчерпателен списък на настъпилите аварии и тежки инциденти, съответните доклади, издадени от компетентните органи и наличните заключения що се отнася до тяхната вероятна причина,
—
докладите за годишен одит на безопасност и сигурност на компетентните органи (задължително) или на трети органи (факултативно), както и резюме на констатациите и последващите действия на последните,
—
отбелязването на всички инспекции, извършени в приложение на Директива 2004/36/ЕО (SAFA).
[…]“.
На 7 ноември 2011 г. Flying Holding NV представя от името на своите две дъщерни дружества Flying Group Lux SA и Flying Service NV (наричани по-нататък заедно „жалбоподателите“) заявление за участие в разглежданата ограничена процедура.
На 18 ноември 2011 г. Комисията иска от жалбоподателите да ѝ предоставят допълнителна информация относно по-конкретно техните технически възможности. Жалбоподателите отговарят на Комисията на 28 ноември 2011 г., като ѝ предават множество документи.
На 2 декември 2011 г. Комисията иска нови допълнителни данни от жалбоподателите, като им напомня, че в обявлението за обществена поръчка от тях се иска да представят пълните координати на организацията или организациите, отговорни за поддръжката на въздухоплавателните средства, а що се отнася до Flying Group Lux — описанието на неговия ERP (вътрешен план за аварийно реагиране) и докладите за годишен одит на безопасност и сигурност, непредставянето на които било основание за отхвърляне на тяхната кандидатура.
На 6 декември 2011 г. жалбоподателите изпращат новите документи на Комисията, като уточняват, че те представят единствено доклада за годишен одит на безопасност и сигурност за 2011 г., тъй като Flying Group Lux е било създадено едва в края на 2008 г. и за 2009 г. и 2010 г. люксембургските органи по гражданско въздухоплаване не са изготвили никакъв годишен доклад за безопасност и сигурност.
С писмо от 12 декември 2011 г., адресирано до Комисията в отговор на нейното електронно писмо от 8 декември 2011 г., Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване посочва, че е провела множество одити на Flying Group Lux, сред които няколко общи одита, с оглед на издаването на лиценз на въздушен превозвач (Air Officer’s Certification, наричан по-нататък „AOC“) и на подновяването на този лиценз през 2009 г., 2010 г. и 2011 г.
На 15 декември 2011 г. Комисията информира жалбоподателите за отхвърлянето на тяхното заявление за участие в ограничената процедура. Тя приема, че тяхната кандидатура не е „точна, искрена и пълна“. Всъщност жалбоподателите не са предоставили всички изисквани в обявлението за обществена поръчка документи под рубриката „Безопасност и сигурност“, въпреки че Комисията е била информирана за проведените одити на безопасност и сигурност относно Flying Group Lux през 2009 г. и 2010 г. Също е посочено, че комитетът по оценяване решил да отхвърли кандидатурата на жалбоподателите по силата на член 94, буква б) от Финансовия регламент, който гласи, че поръчките не могат да се възлагат на кандидати, които по време на процедурата по възлагане на съответната поръчка са представили умишлено документи с невярно съдържание при осигуряване на информацията, поискана от възложителя за тяхното участие в процедурата, или не са предоставили тази информация.
С писмо от 20 декември 2011 г. до Комисията жалбоподателите обясняват, че непредставянето на поисканите доклади за 2009 г. и 2010 г. се дължи на факта, че те са схванали обявлението за обществена поръчка като имащо предвид специфичните одити за безопасност и сигурност, а не общите одити, съдържащи част относно безопасността и сигурността, каквито в случая се изготвяли единствено от люксембургските органи по гражданско въздухоплаване. Освен това те сочат, че от началото на 2011 г. е била въведена нова база данни, в която не са били включени данните относно 2009 г. и 2010 г., което навеждало на мисълта, че такива не съществували. Накрая, те представят доклади от общи одити „преди AOC“ за 2009 г., „AOC Continuous Oversight Audit“ (одит за продължително наблюдение на AOC) за 2010 г. и „Продължително наблюдение на AOC“ за 2011 г.
На 17 януари 2012 г. Комисията потвърждава своето решение за отхвърляне на кандидатурата на жалбоподателите. Всъщност според нея нямало никаква двусмисленост относно документите, които е трябвало да се представят.
На 18 януари 2012 г. жалбоподателите съобщават на Комисията за своето намерение да оспорят това решение пред Общия съд и обявяват, че ще представят „в близките дни“ доказателството, че поисканите за Flying Group Lux доклади не били на разположение, тъй като такива не са били изготвени от компетентния орган, Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване.
На 25 януари 2012 г. Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване пише на Flying Group Lux следното:
„[Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване] държи да обясни, че общите одити преди AOC, както и одитите за подновяване на AOC съдържат аспекти „Quality system, flight safety management и security (сигурност)“. Освен това, считано от 2012 г., [Люксембургската] дирекция по гражданско въздухоплаване ще извършва и по-специализирани одити, сред които одити, насочени към безопасността, каквито са договорени в приложение на годишна програма за одити и проверки между дирекцията и операторите“.
Същия ден Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване изпраща на Комисията писмо със същото съдържание, като добавя, че тя е уточнила на Flying Group Lux с писмо от 12 февруари 2010 г., че прилага копие с обхвата на извършените одити.
След първата фаза на ограничената процедура само един кандидат, Abelag Aviation NV, е поканен да представи оферта. След анализ на тази оферта поръчката му е възложена на 28 февруари 2012 г. Обявлението за възлагане е публикувано в Официален вестник от 28 април 2012 г. (ОВ S 83-135396, стр. 101).
Производство и искания на страните
Жалбите в настоящите производства са подадени от жалбоподателите в секретариата на Общия съд съответно на 23 февруари и 28 юни 2012 г.
С определение на председателя на осми състав от 4 септември 2012 г. дела T‑91/12 и T‑280/12 са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебното решение.
След промяна в съставите на Общия съд съдията докладчик е включен във втори състав, на който съответно е разпределено настоящото дело.
Въз основа на доклад на съдията докладчик Общият съд (втори състав) решава да започне устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия поставя въпрос на жалбоподателите и на Комисията за устни отговори в съдебното заседание.
По време на проведеното на 28 февруари 2014 г. съдебно заседание са изслушани устните изявления на страните и техните отговори на писмения въпрос и на устните въпроси, поставени от Общия съд.
По дело T‑91/12 жалбоподателите искат от Общия съд:
—
да отмени решенията, съдържащи се в писмата на Комисията от 15 декември 2011 г. и от 17 януари 2012 г., с които се отхвърля тяхната кандидатура в рамките на ограничената процедура за възлагане на въпросната обществена поръчка,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
По това дело Комисията моли Общия съд:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
По дело T‑280/12 жалбоподателите искат от Общия съд:
—
да отмени решението на Комисията от 28 февруари 2012 г. за възлагане на разглежданата обществена поръчка на друго дружество,
—
да осъди Комисията да ги обезщети за претърпяната вреда в размер на 1014400 EUR, увеличен с лихва от 2,9 % до датата на постановяване на решението, ведно с мораторна лихва от 3 %, начислена от тази дата до пълното изплащане на обезщетението,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията моли Общия съд:
—
да отхвърли жалбата като недопустима или, при условията на евентуалност, като неоснователна,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
От правна страна
Жалбоподателите искат, от една страна, отмяната на решението на Комисията от 15 декември 2011 г., с което се отхвърля тяхната кандидатура в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, на решението, за което твърдят, че се съдържа в писмото на Комисията от17 януари 2012 г., с което този отказ е потвърден, както и на решението на Комисията от 28 февруари 2012 г., с което поръчката се възлага на друго дружество, и от друга страна, предоставянето на обезщетение.
А –
По исканията за отмяна (дела T‑91/12 и T‑280/12)
1.
По исканията за отмяна на решението на Комисията от 15 декември 2011 г. и на решението, за което се твърди, че се съдържа в нейното писмо от 17 януари 2012 г. (дело T‑91/12)
а) По искането за отмяна на решението на Комисията от 15 декември 2011 г.
Жалбоподателите изтъкват, че с приемането на решението от 15 декември 2011 г. Комисията е нарушила, първо, член 135, параграф 5 от Подробните правила за прилагане и член 89, параграф 1 от Финансовия регламент, второ, тяхното право на защита, принципа на добра администрация и член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, и трето, принципа на пропорционалност.
По основанието, изведено от нарушението на член 89, параграф 1 от Финансовия регламент и на член 135, параграф 5 от Подробните правила за прилагане
Жалбоподателите изтъкват нарушението от Комисията на член 135 от Подробните правила за прилагане, доколкото тя е поискала да ѝ се предадат данни, излизащи извън предмета на поръчката, без да отчита законните интереси на икономическите оператори, изисквайки представяне на документи, издадени от люксембургските власти. Следователно Комисията е нарушила и член 89 от Финансовия регламент, налагащ спазването на принципите за прозрачност, пропорционалност, равно третиране и за недопускане на дискриминация.
Що се отнася до първата част на това основание, изведена от нарушението от Комисията на член 135, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, следва да се припомни, че по силата на тази разпоредба:
„Поисканата от възложителите информация като доказателство за финансовите, икономическите, техническите или професионалните възможности на кандидатите или оферентите, както и минималните изискуеми в параграф 2 равнища на възможности, не мо[же] да излиза[…] извън предмета на поръчката и отчита законните интереси на стопанските субекти по-конкретно по отношение на защитата на техническите и търговските тайни на фирмата“.
В конкретния случай, що се отнася до Flying Group Lux, Комисията действително е поискала да ѝ се представят докладите за годишен одит на безопасност и сигурност, издадени от Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване (вж. точки 6 и 7 по-горе).
При все това трябва да се отбележи, от една страна, че съгласно точка II.1.2 от обявлението за обществена поръчка се предвижда по-голямата част от полетите да излитат от Брюксел (Белгия), без да се изключва излитане от други градове, като Люксембург (Люксембург), който също е седалище на институции на Съюза, и че от друга страна, дружеството кандидат Flying Group Lux е установено в Люксембург.
При тези обстоятелства искането на документи, издадени от люксембургските власти, не излиза извън изискванията на поръчката, нито е в разрез с интересите на засегнатия оператор, който дори не е можел да представи своята кандидатура, без да предаде подобни документи.
Що се отнася до втората част на настоящото основание, изведена от нарушението от Комисията на член 89, параграф 1 от Финансовия регламент, налагащ спазването на принципите за прозрачност, пропорционалност, равно третиране и за недопускане на дискриминация, достатъчно е да се отбележи, че жалбоподателите се задоволяват да изведат посоченото нарушение от неспазването на член 135, параграф 5 от Подробните правила за прилагането, без да изтъкнат нито един специфичен довод в подкрепа на това твърдение.
Вследствие на това основанието, изведено от нарушение на член 89, параграф 1 от Финансовия регламент и на член 135, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, трябва да се отхвърли.
По основанията, изведени от нарушението на правото на защита на жалбоподателите, на принципа на добра администрация и на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане
С тези основания жалбоподателите упрекват по същество Комисията, че се е обърнала към люксембургските власти, за да получи информация, която е считала за необходима (нарушение на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане), и че след това се е основала на тази информация, без да им я съобщи предварително и без да им даде възможност да изразят становище по нея (нарушение на правото на защита и на принципа на добра администрация). При това положение на първо място следва да се разгледа основанието, изведено от нарушение на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, а на второ място, основанията, изведени от нарушението на правото на защита на жалбоподателите и на принципа на добра администрация.
– По основанието, изведено от нарушението на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане
В репликата жалбоподателите изтъкват, че Комисията е нарушила член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, като се е обърнала направо към люксембургските власти, за да получи сведенията, които е считала за необходими. Всъщност Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване не била сред органите, посочени в параграф 3 от този член. Жалбоподателите уточняват, че това основание е допустимо, тъй като се основава на правни елементи, посочени от Комисията в нейната писмена защита.
Най-напред следва да се провери допустимостта на основанието, която Комисията оспорва.
Член 48, параграф 2, първа алинея от Процедурния правилник на Общия съд гласи, че в хода на производството не могат да се въвеждат нови правни основания, освен ако те не почиват върху правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството.
В конкретния случай е безспорно, от една страна, че Комисията се позовава за първи път в писмената си защита на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, за да посочи, че е била в правото си да се обърне към люксембургските власти по гражданско въздухоплаване, за да провери твърденията на жалбоподателите, и от друга страна, че жалбоподателите сочат за първи път в репликата основанието, изведено от нарушението на посочения член.
Следва, че жалбоподателите извеждат основанието си от правен елемент, в случая правната база на консултирането със съответните национални органи, който е бил посочен в хода на настоящото производство. Всъщност настоящото основание е изведено от нарушението на разглежданата разпоредба, а не от незаконността на консултирането с националните органи. Така, противно на твърдението на Комисията, в случая е без значение фактът, че това консултиране е било споменато още в писмото от 15 декември 2011 г., което е предмет на настоящото обжалване.
Следователно основанието, изведено от нарушението от Комисията на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, трябва да се счита за допустимо.
Що се отнася до основателността на това основание, следва да се напомни съдържанието на разглежданата разпоредба:
„Когато имат съмнения дали кандидатите или участниците в процедура за обществена поръчка попадат в някое от изключенията, възложителите могат да се обърнат лично към компетентните органи, посочени в параграф 3, за да получат информацията, която счетат за необходима“.
Член 134, параграф 3 от Подробните правила за прилагането гласи следното:
„Органът възложител приема като удовлетворително доказателство за това, че кандидатът или участникът в процедура за обществена поръчка, на когото е бил възложен договорът, не попада в някое от положенията, посочени в член 93, параграф 1, букви а), б) или д) от Финансовия регламент, наскоро издадено свидетелство за съдимост или, при липса на такова, еквивалентен документ, издаден наскоро от съдебен или административен орган на страната по произход, доказващо, че тези изисквания са изпълнени. Органът възложител приема като удовлетворително доказателство за това, че кандидатът и участникът в процедура за обществена поръчка не попада в някое от положенията, посочени в член 93, параграф 1, буква г) от Финансовия регламент, наскоро издаден сертификат от компетентния орган на засегнатата държава.
[…]“.
В случая, както правилно изтъкват жалбоподателите, Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване не е сред органите, предвидени в член 134, параграф 3 от Подробните правила за прилагане, към който препраща параграф 5 от същия член. Всъщност член 134, параграф 3 от Подробните правила за прилагане във връзка с член 93, параграф 1 от Финансовия регламент се позовава единствено на „съдебен или административен орган“, които могат да издадат свидетелство за съдимост или еквивалентен документ (първо изречение), както и на „компетентния орган“ за изготвяне на сертификат за плащане на вноски за социално осигуряване или плащане на данъци (второ изречение).
От това обаче не би могло да се заключи, че член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане е нарушен, тъй като тази разпоредба не е приложима в случай като настоящия, в който Комисията се обръща към националните власти с цел да провери наличието на основанията за изключване, предвидени в член 94, буква б) от Финансовия регламент.
Всъщност от структурата на член 134 от Подробните правила за прилагане и от съдържанието на параграф 5 от него ясно следва, че той се прилага само в хипотезите, в които възлагащият орган има съмнения относно наличието на основанията за изключване, предвидени в член 93, параграф 1, букви а), б), г) и д) от Финансовия регламент.
В това отношение следва да се припомни, че член 134, параграф 1 от Подробните правила за прилагане предвижда, че кандидатите и оферентите подават декларация за добросъвестност с дата и подпис, в която заявяват, че не попадат в някое от положенията, посочени в членове 93 и 94 от Финансовия регламент (първа алинея). При все това този член предвижда, че за някои процедури кандидатите представят сертификатите, посочени в параграф 3 (втора алинея).
Така, макар член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагането да се позовава общо на „изключенията“, от препращането, направено в посочения параграф към параграф 3 от същия член, и от указването, че „възложителите могат да се обърнат лично към компетентните органи“, посочени в параграф 3, ясно следва, че параграф 5 се отнася до хипотеза, в която, доколкото кандидатите не са длъжни да представят удостоверенията по параграф 3 относно изключенията, посочени в член 93, параграф 1, букви а), б), г) и д) от Финансовия регламент, възложителят все пак желае да се увери, че тези кандидати не се намират в хипотезата на едно от тези изключения.
Вследствие на това, доколкото в случая Комисията е искала да се увери в липсата на документи с невярно съдържание на жалбоподателите на основание член 94, буква б) от Финансовия регламент, а не на основание член 93, параграф 1 от същия регламент, тя не е била длъжна да спази разпоредбите на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане.
От това следва, че основанието, изведено от нарушение на член 134, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, трябва да се отхвърли като неотносимо.
Освен това, доколкото жалбоподателите не изтъкват никакво основание за незаконосъобразност на консултирането на Комисията с националните власти, не следва да се проверява дали в приложимите разпоредби или принципи съществува друга правна база за посоченото консултиране.
– По основанията, изведени от нарушение на правото на защита и на принципа на добра администрация
Жалбоподателите сочат нарушение на тяхното право на защита, поради това че Комисията е обосновала прилагането на член 94, буква б) от Финансовия регламент и следователно отхвърлянето на тяхната кандидатура с получената от люксембургските власти информация, която не им е била съобщена, за да могат те да я коментират преди приемането на решението от 15 декември 2011 г.
Жалбоподателите поддържат, че като е приела решението от 15 декември 2011 г., без да им даде възможност да изкажат своето становище по информацията, получена от люксембургските власти, Комисията е нарушила и принципа на добра администрация.
Що се отнася до основанието, изведено от нарушение на правото на защита на жалбоподателите, в хода на съдебното заседание Комисията оспорва неговата приложимост в конкретния случай. Тя изтъква, че е спазила всички приложими в областта на обществените поръчки разпоредби и че нито една от тези разпоредби не я задължавала да изслуша жалбоподателите, преди да приеме решение като оспорваното в случая.
В това отношение следва се припомни постоянната съдебна практика, според която във всяко производство срещу лице, което може да завърши с увреждащ го акт, спазването на правото на защита представлява основен принцип на правото на Съюза и трябва да бъде гарантирано, дори когато напълно липсва правна уредба относно разглежданото производство, независимо дали става въпрос например до спирането, намаляването или премахването на финансова помощ от Европейския социален фонд (Решение на Съда от 24 октомври 1996 г. по дело Комисия/Lisrestal и др.,
C-32/95 P, Recueil, стр. I-5373
, точка 21), производство за лишаване от пенсионни права на член на Комисията (Решение на Съда от 11 юли 2006 г. по дело Комисия/Cresson,
C-432/04, Recueil, стр. I-6387
, точка 104) или до процедура за разрешаване на продукти за растителна защита (Решение на Общия съд от 9 септември 2008 г. по дело Bayer CropScience и др./Комисия,
T-75/06, Сборник, стр. II-2081
, точка 130).
По този начин само по себе си обстоятелството, че нито една разпоредба на Финансовия регламент или на Подробните правила за прилагане не предвижда спазването на правото на защита в хипотеза като тази в конкретния случай, не води до изключването на подобна гаранция по силата на общия принцип за зачитане на правото на защита.
При все това Комисията, също в хода на съдебното заседание, оспорва приложимостта на този общ принцип в конкретния случай, на основание че за разлика от случаите, визирани в горепосочената съдебна практика, решението от 15 декември 2011 г. не можело да се квалифицира като санкционно решение.
В това отношение следва да се приеме, че противно на поддържаното от Комисията, решението от 15 декември 2011 г. може да се разглежда като решение, налагащо санкция на жалбоподателите.
Всъщност поне отчасти това решение е основано, както става ясно от неговото съдържание и както потвърждава Комисията в хода на съдебното заседание, на член 94, буква б) от Финансовия регламент, по силата на който поръчките не могат да се възлагат на кандидати или оференти, които по време на процедурата по възлагане „са представили умишлено“ документи с невярно съдържание при осигуряване на информацията, поискана от възложителя като условие за участие в процедурата за възлагане на обществени поръчки, или не предоставят тази информация.
Така решението от 15 декември 2011 г. не е само решение за отхвърляне на кандидатурата на жалбоподателите от разглежданата поръчка. То представлява решение за незабавно изключване на жалбоподателите от поръчката, без разглеждане на другите критерии за преценка на кандидатурите, с мотива че те са представили умишлено документи с невярно съдържание. В него всъщност Комисията обяснява, че е информирана за извършването, противно на изявлението на жалбоподателите, на годишните одити в областта на безопасността и сигурността през 2009 г. и 2010 г. от компетентните органи и че при това положение тяхната кандидатура не била „точна и искрена“ и следва да се приложи член 94, буква б) от Финансовия регламент.
При все това е постановено, че мерки като временното изключване на правото на икономически оператор да се ползва от схема за помощи на Съюза поради представяне на документи с невярно съдържание могат да се квалифицират като административни санкции. Според тази съдебна практика в контекста на схема за помощи на Съюза, в който предоставянето на помощта се поставя задължително в зависимост от условието нейният получател да представи всички гаранции за почтеност и надеждност, налаганата при неспазване на тези изисквания санкция, макар и да няма наказателноправен характер, все пак представлява специален административен инструмент, който е неразделна част от схемата за помощи и е предназначен да осигури доброто финансово управление на публичните средства на Съюза (вж. в този смисъл Решение на Съда от 5 юни 2012 г. по дело Bonda, C‑489/10,
EU:C:2012:319
, точки 28—30 и цитираната съдебна практика).
Подобно на тези схеми за помощи на Съюза, разпоредбите относно обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза, предвиждат в членове 93 и 94 от Финансовия регламент различни хипотези на изключване от участие в процедурите относно тези поръчки или тяхното възлагане, с цел да се предотвратят нередности и с оглед на борбата с измамите и корупцията, както и с оглед утвърждаване на добро и ефикасно управление (съображение 25 от Финансовия регламент).
Освен това член 95 от Финансовия регламент предвижда, че подробна информация относно кандидатите, които се намират в едно от положенията, посочени по-конкретно в член 94 от посочения регламент, е централизирана в база данни, управлявана от Комисията и че органите, които участват в изпълнението на бюджета, имат достъп до тази база данни и я вземат предвид при възлагането на поръчките, свързани с изпълнението на бюджета.
От това следва, че решението за изключване на жалбоподателите от разглежданата поръчка представлява административна санкция, въпреки че в конкретния случай, както е посочила Комисията в хода на съдебното заседание, в базата данни по член 95 от Финансовия регламент няма никаква информация относно жалбоподателите.
При всички случаи, дори да се предположи, че решението от 15 декември 2011 г. не може да се разглежда като наложило санкция на жалбоподателите, следва да се припомни, че съгласно съдебната практика относно принципа на зачитане на правото на защита, този принцип е общ и се прилага, освен в случаите, в които институция планира да наложи санкция, към всяко производство срещу лице, което може да завърши с увреждащ го акт (вж. точка 54 по-горе; вж. по аналогия Решение на Съда от 22 ноември 2012 г. по дело M., C‑277/11,
EU:C:2012:744
, точка 85).
В конкретния случай обаче решението от 15 декември 2011 г. представлява, ако не санкциониращо решение, то поне увреждащ жалбоподателите акт, тоест акт, който засяга чувствително техните интереси, което води до тежки икономически последици (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 9 юли 1999 г. по дело New Europe Consulting и Brown/Комисия,
T-231/97, Recueil, стр. II-2403
, точка 43) или най-общо има тежки последици върху тяхното положение (вж. в този смисъл решение на Съда на публичната служба от 28 септември 2011 г. по дело AZ/Комисия, F‑26/10,
EU:F:2011:163
, точка 51). Всъщност решение като това, което отхвърля кандидатурата на жалбоподателите с мотив по-конкретно документи с невярно съдържание въз основа на член 94, буква б) от Финансовия регламент, може да накърни най-малко тяхната репутация и както беше посочено в точка 62 по-горе, да има последици, надхвърлящи разглежданата поръчка.
Освен това следва да се приеме, че решението от 15 декември 2011 г. не представлява обикновен отговор на администрацията на кандидатура по обявление с цел възлагането на обществена поръчка. С него се отговаря на искането за информация, адресирано до люксембургските власти поради съмненията на Комисията относно верността на твърденията на жалбоподателите, съдържащи се в тяхното писмо от 6 декември 2011 г. (вж. точка 7 по-горе), според които никакъв доклад за годишен одит на безопасност и сигурност не е бил изготвен по отношение на Flying Group Lux за 2009 г. и 2010 г. Така Комисията е направила по-обстойно разглеждане на елемент от кандидатурата на жалбоподателите и с това искане за информация е предприела действия с цел проверка на техните твърдения, която я е накарала да приеме решението от 15 декември 2011 г.
От всичко гореизложено следва, че в конкретния случай Комисията е трябвало да приложи общия принцип на зачитане на правото на защита.
Това съображение не се оборва с довода на Комисията, изтъкнат в хода на съдебното заседание, че съобщаването на жалбоподателите за писмото на люксембургските органи от 12 декември 2011 г., с цел да се осигури спазването на правото на защита, е щяло да наруши член 99 от Финансовия регламент и член 148 от Подробните правила за прилагане, които по същество предвиждат, че докато тръжната процедура е в ход, всички контакти между възложителя и кандидатите трябва да отговарят на условията, с които се гарантира прозрачност и равно третиране. Според Комисията съобщаването на жалбоподателите за писмото на Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване е щяло да им даде възможност да допълнят тяхната кандидатура и по този начин е щяло да ги постави в привилегировано положение в ущърб на останалите кандидати.
В тази връзка е достатъчно да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика принципът на равно третиране забранява сходни положения да се третират по различен начин, а различни положения да се третират еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (Решение на Съда от 25 ноември 1986 г. по дело Klensch и др.,
201/85 и 202/85, Recueil, стр. 3477
, точка 9 и Решение на Общия съд от 17 март 2005 г. по дело AFCon Management Consultants и др./Комисия,
T-160/03, Recueil, стр. II-981
, точка 91).
В конкретния случай обаче жалбоподателите, освен тяхното качество на кандидати за участие в разглежданата ограничена процедура, доколкото такова качество имат всички останали обявени кандидати, са се намирали в положение, което ги индивидуализира и което не може да се счита за сходно на положението на останалите кандидати, доколкото те са единствените, спрямо които Комисията е извършила проверки (вж. точка 66 по-горе). Така съобщаването от Комисията на жалбоподателите за изпратеното на люксембургските власти писмо в рамките на тази проверка не би нарушило принципа на равно третиране.
При все това от всичко изложено дотук не може да се заключи, че несъобщаването от Комисията на жалбоподателите за писмото до люксембургските органи по гражданско въздухоплаване, нередност, засягаща правото на защита, води до отмяната на решението от 15 декември 2011 г.
Всъщност съгласно постоянната съдебна практика съдът следва да провери, когато счита, че е налице подобна нередност, дали в зависимост от характерните за случая фактически и правни обстоятелства разглежданата процедура е можела да приключи с различен резултат, ако при липсата на подобна нередност жалбоподателите са можели да осигурят по-добре своята защита (вж. в този смисъл Решение на Съда от 1 октомври 2009 г. по дело Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Съвет,
C-141/08 P, Сборник, стр. I-9147
, точки 81, 88, 92, 94 и 107; вж. по аналогия Решение на Съда от 10 септември 2013 г. по дело G. и R., C‑383/13 PPU,
EU:C:2013:533
, точка 40).
При това положение следва да се провери дали, ако Комисията беше дала на жалбоподателите възможност да изтъкнат своите бележки по писмото на Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване от 12 декември 2011 г. тя е щяла да приеме същото решение за изключване на основа на документи с невярно съдържание по смисъла на член 94, буква б) от Финансовия регламент.
От една страна, от материалите по делото следва, че Комисията е имала основание, с оглед на писмото на горепосочените люксембургски власти, да счита, че документите на жалбоподателите са с неточно съдържание. Всъщност в писмото им от 6 декември 2011 г. те посочват, че относно Flying Group Lux нямало изготвен одитен доклад за безопасност и сигурност за 2009 г. и 2010 г., въпреки че Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване е посочила в писмото си от 12 декември 2011 г., че общи доклади относно предоставянето и подновяването на AOC са изготвени за тези години и че те съдържали рубрики „безопасност“ и „сигурност“. Впрочем жалбоподателите признават в своето писмо от 20 декември 2011 г., изпратено в отговор на решението от 15 декември 2011 г., в което са обвинени, че са представили документи с невярно съдържание, че горепосочените общи доклади съдържат данни относно оценката на безопасността и на сигурността на разглежданата авиокомпания, в разрез с това, което те твърдят в своите писмени становища (вж. точка 80 по-долу), тъй като са посочили, че прилагат към това писмо посочените общи доклади „отбелязвайки аспектите относно безопасността и сигурността“ (вж. също точки 81—87 по-долу).
От друга страна, когато, както е в случая, е доказано предаването на неточни данни, Комисията няма друг избор, освен да приложи член 94, буква б) от Финансовия регламент, като отхвърли съответната кандидатура. Всъщност, както Комисията правилно подчертава в хода на съдебното заседание, понятието „документи с невярно съдържание“ обхваща както документи, в които умишлено е допусната грешка, така и такива, в които е допусната грешка поради небрежност, и поради това то не налага да се преценяват причините за неточността след нейното установяване.
При това положение, дори ако на жалбоподателите беше съобщено писмото на люксембургските власти от 12 декември 2011 г. и те бяха обяснили, че тяхното изявление относно несъществуването на поисканите доклади се дължи на недоразумение, както са направили впоследствие в писмото си от 20 декември 2011 г., Комисията е можела само да установи, че този документ е с неточно съдържание, както впрочем тя подчертава в хода на съдебното заседание.
Впрочем за това свидетелства писмото на Комисията от 17 януари 2012 г., изпратено в отговор на горепосоченото писмо на жалбоподателите от 20 декември 2011 г. Всъщност в него Комисията разглежда доводите на жалбоподателите относно наличието на недоразумение единствено като обяснение на непълния характер на тяхната кандидатура, като по този начин имплицитно приема, както тя посочва в хода на съдебното заседание в отговор на поставен от Общия съд въпрос, че с тези доводи не можело да се обоснове, нито a fortiori да се постави под въпрос констатацията за наличието на документи с невярно съдържание.
От това следва, че макар на жалбоподателите да не е била дадена възможност да изтъкнат своето становище преди приемането на решението от 15 декември 2011 г., с оглед на особените данни по спора това обстоятелство не може да обоснове отмяната на въпросното решение. Вследствие на това основанието, изведено от нарушение на правото на защита, трябва да се отхвърли.
При това положение основанието, изведено от нарушението на принципа на добра администрация, обосновано със същите доводи като изтъкнатите в полза на основанието, изведено от нарушението на правото на защита, също не може да се приеме. Всъщност принципът на добра администрация, както е изтъкнат от жалбоподателите, се бърка с правото на изслушване, което е част от принципа на зачитане на правото на защита.
По основанието, изведено от нарушение на принципа на пропорционалност
Според жалбоподателите решението от 15 декември 2011 г. нарушава принципа на пропорционалност, доколкото им забранява да участват във въпросната ограничена процедура, въпреки че релевантната информация, пряко свързана с предмета на поръчката, е била изцяло и своевременно предадена на Комисията. Всъщност жалбоподателите не били в състояние да представят изискваните в обявлението за обществена поръчка доклади за годишен одит на безопасност и сигурност за 2009 г. и 2010 г., доколкото подобни доклади не били изготвени от люксембургските власти и докладите „преди AOC“ и „AOC Continuous Oversight Audit“ не съответствали на изискваните в обявлението за обществена поръчка. Те уточняват, че Комисията е била информирана с писмо от 25 януари 2012 г. на люксембургските власти, че горепосочените доклади за предоставяне и подновяване на AOC не съответствали на изискваните в обявлението за обществена поръчка, поради това че съдържали само някои данни относно сигурността и че специфичните доклади относно безопасността започнали да се изготвят едва считано от 2012 г. Освен това докладът „преди AOC“ нямал за специфичен предмет да оцени безопасността и сигурността на оператора, а от доклада „AOC Continuous Oversight Audit“ ставало ясно, че годишният одит 2009 г. не е завършен и че този за 2010 г. не е започнат.
Най-напред следва да се отбележи, както самите жалбоподатели признават в писмото си от 20 декември 2011 г., изпратено в отговор на решението от 15 декември 2011 г., че докладите „преди AOC“ и „AOC Continuous Oversight Audit“ съдържат данни относно оценката на безопасността и на сигурността на разглежданата авиокомпания (вж. точка 74 по-горе), от което може да се заключи, че посочените доклади съответствали на изискванията на обявлението за обществена поръчка, при липсата на изготвяни от люксембургските органи специфични доклади в областта на безопасността и сигурността за 2009 г. и 2010 г.
Изтъкнатите доводи в рамките на настоящото производство не позволяват да се оспори това съображение.
Първо, докладът „преди AOC“ наистина няма за основен предмет да прецени безопасността и сигурността на оператора. Така в репликата жалбоподателите обясняват, без това да е оспорено от Комисията, че докладът „преди AOC“ се изготвя в хода на подготвителната фаза по издаването на AOC и че проверката „преди AOC“ се провежда с цел да се провери способността на оператора да планира, подготвя и извършва своите дейности.
При все това от този доклад, приложен към писмото на жалбоподателите от 20 декември 2011 г., следва, че някои от елементите, предмет на контрол, са свързани с безопасността и със сигурността на контролираната авиокомпания. Това е така що се отнася до възможностите на екипажа, по-конкретно на пилотите, или до данните относно аварийните процедури. Дори е изрично предвидена рубрика „Безопасност“. Всъщност, както правилно подчертава Комисията, предметът на контрола, предшестващ предоставянето на лиценз на въздушен оператор, е да се провери дали този превозвач разполага с професионалните и организационни възможности, необходими за да осигури безопасност и сигурност на разглежданите въздухоплавателни средства. От правната уредба на Съюза, която впрочем Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване цитира в своите писма до жалбоподателите като правна основа за извършването на разглеждания одит, действително следва, че в гражданското въздухоплаване постоянно трябва да се гарантира високо и уеднаквено ниво на защита на европейските граждани чрез приемане на общи правила за безопасност (съображение 1 от Регламент (ЕО) № 216/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 20 февруари 2008 година относно общи правила в областта на гражданското въздухоплаване, за създаване на Европейска агенция за авиационна безопасност и за отмяна на Директива 91/670/ЕИО на Съвета, Регламент (ЕО) № 1592/2002 и Директива 2004/36/ЕО (
ОВ L 79, стр. 1
); вж. също второ съображение от Регламент (ЕИО) № 3922/91 на Съвета от 16 декември 1991 година относно хармонизирането на техническите изисквания и административните процедури в областта на гражданското въздухоплаване (
ОВ L 373, стр. 4
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 2, стр. 93).
Второ, жалбоподателите грешат, като твърдят, че в доклада „AOC Continuous Oversight Audit“ от 2010 г. инспекторите от Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване са установили, че годишният одит за 2009 г. не е приключен, а този за 2010 г. не е започнат. Всъщност от този доклад следва, както отбелязва Комисията, че бележката, според която „одитът за 2009 г. не е бил приключен, а този за 2010 г. не е бил започнат“, се намира в частта, озаглавена „Quality System“ (система за качество) и следователно се отнася до оценката от рубриката „Качество“, докато рубриката „Flight Safety“ (сигурност на полета) действително е била предмет на одит, за което свидетелстват различните коментари, посочени под тази рубрика.
Трето, твърденията на жалбоподателите, основани на писмото от 25 януари 2012 г., изпратено от люксембургските власти на Комисията, не могат да бъдат взети предвид с оглед на трайната съдебна практика, според която съдът на Съюза преценява законосъобразността на акт в зависимост от фактическите и правните обстоятелства, съществуващи към датата, на която е приет актът, и по-специално с оглед на информацията, с която институцията е могла да разполага към момента на приемането му (Решение на Съда от 7 февруари 1979 г. по дело Франция/Комисия,
15/76 и 16/76, Recueil, стр. 321
, точка 7; вж. в този смисъл Решение на Съда от 11 септември 2003 г. по дело Белгия/Комисия,
C-197/99 P, Recueil, стр. I-8461
, точка 86).
При всички случаи от съдържанието на писмото на люксембургските власти от 25 януари 2012 г. следва, че твърдението на жалбоподателите, че докладите „преди AOC“ и „AOC Continuous Oversight Audit“ съдържат единствено данни относно сигурността на полетите, трябва да се отхвърли. Всъщност в това писмото е направено изрично позоваване на „безопасност“ на полетите, като се посочва, че „общите одити преди AOC, както и одитите за подновяване на AOC, проведени от [Дирекцията по гражданско въздухоплаване], съдържат аспекти Quality system, flight safety, management и security (сигурност)“. Доколкото са посочени както терминът „safety“, така и терминът „security“, не може да се изведе от бележката „сигурност“, посочена в скоби след термина „security“, че единствено аспектът „сигурност“ е предмет на контрол. Това тълкуване се потвърждава от кореспонденцията, приложена към писмото от 25 януари 2012 г., която обяснява съдържанието на проверката за подновяване на AOC, като се позовава изрично и поотделно на контрола на сигурността и на контрола на безопасността. Това тълкуване не се оспорва от обявеното в писмото от 25 януари 2012 г. провеждане на специализирани одити, насочени към безопасността, считано от 2012 г., от което може само да се направи изводът, че преди 2012 г. не са били изготвяни специфични доклади в областта на безопасността, а не че общите доклади относно AOC не са съдържали специфичен аспект относно безопасността.
Освен това, тъй като жалбоподателите са авиокомпании и следователно търговци в сектора на въздухоплаването, те задължително са познавали предмета на проверките, извършени с цел да получат удостоверение, позволяващо им да летят, каквото е AOC. За това свидетелстват също така писмата, които са им били изпратени от Люксембургската дирекция по гражданско въздухоплаване преди осъществяването на проверките относно подновяването на AOC, които те прилагат към писмото си от 20 декември 2011 г. и в които са посочени различните аспекти на тези проверки, и по-специално аспектите „Flight safety management“ (управление на сигурността на полетите) и „Security“.
От гореизложеното следва, че като не са предали на Комисията докладите „преди AOC“ за 2009 г. и „AOC Continuous Oversight Audit“ за 2010 г. в отговор на нейното писмо от 2 декември 2011 г., жалбоподателите не са съобщили своевременно всички релевантни данни.
При тези обстоятелства с отхвърлянето на кандидатурата на жалбоподателите Комисията не би могло да бъде упрекната в това, че не е използвала подходящи средства за постигане на легитимните цели, преследвани от правната уредба в областта на обществените поръчки, и че е надхвърлила необходимото за тяхното постигане (вж. в този смисъл Решение на Съда от 12 май 2011 г. по дело Люксембург/Парламент и Съвет,
C-176/09, Сборник, стр. I-3727
, точка 61 и цитираната съдебна практика).
Вследствие на това основанието, изведено от нарушение на принципа на пропорционалност, трябва да се отхвърли.
Предвид гореизложеното искането за отмяна на решението от 15 декември 2011 г. трябва да се отхвърли.
б) По искането за отмяна на решението, за което се твърди, че се съдържа в писмото на Комисията от 17 януари 2012 г.
Без да прави формално възражение за недопустимост по член 114 от Процедурния правилник, Комисията поддържа, че жалбоподателите нямат правен интерес да обжалват решението от 17 януари 2012 г., чиято отмяна не би могла да им донесе никаква полза, доколкото единствено решението от 15 декември 2011 г. е решение за отхвърляне на тяхната кандидатура.
В хода на съдебното заседание Комисията уточнява, в отговор на поставен от Общия съд въпрос, че тя оспорва и естеството на обжалваем акт на писмото от 17 януари 2012 г. Според Комисията това писмо не представлява решение по смисъла на съдебната практика, тъй като то не изменя правното положение на жалбоподателите, вече определено с решението от 15 декември 2011 г. Предметът на писмото от 17 януари 2012 г. бил единствено да отговори на писмото на жалбоподателите от 20 декември 2011 г., в което е посочено наличието на недоразумение, като отхвърли това твърдение.
В това отношение следва да се припомни постоянната съдебна практика, според която подлежащи на обжалване актове са мерките, които произвеждат задължително правно действие, което може да засегне интересите на жалбоподателя, като измени съществено правното му положение (Решение на Съда от 11 ноември 1981 г. по дело IBM/Комисия,
60/81, Recueil, стр. 2639
, точка 9 и Решение на Общия съд от 16 юли 1998 г. по дело Regione Toscana/Комисия,
T-81/97, Recueil, стр. II-2889
, точка 21).
В конкретния случай писмото на Комисията от 17 януари 2012 г. не би могло да се счита за изменящо съществено правното положение на жалбоподателите. Единствено решението на Комисията от 15 декември 2011 г., с което се отхвърля тяхната кандидатура в рамките на разглежданата обществена поръчка, поражда подобни последици.
Всъщност писмото от 17 януари 2012 г. съдържало единствено данни с чисто информационен характер и данни, обясняващи решението за отхвърляне на кандидатурата на жалбоподателите. Така Комисията само напомнила развитието на процедурата преди изпращането на това писмо, включително писмото от 20 декември 2011 г. (от първа до пета алинея) и информирала жалбоподателите за съществуващите одитни доклади в областта на европейската и международна въздушна безопасност (шеста алинея) както и за това, че останалите кандидати не са поискали обяснение на въпросната точка от обявлението за обществена поръчка (девета алинея). Освен това в него Комисията обяснява причините за отхвърлянето на кандидатурата на жалбоподателите, като посочва, от една страна, че няма съмнение относно естеството на изискваните доклади (седма алинея), а от друга страна, че жалбоподателите са можели да представят изискваните доклади, подобно на Flying Group Belgium (осма алинея), и накрая, че не може да се приеме, че е налице недоразумение, дори и добросъвестно, поради което комитетът по оценяването е потвърдил решението за отхвърляне на тяхната кандидатура (десета алинея).
Освен това, дори и да се предположи, че при липсата на предвидена в приложимите разпоредби официална процедура за преразглеждане преразглеждането, извършено в отговор на направено искане в този смисъл, може да завърши с подлежащ на обжалване акт, подобно преразглеждане не е било направено в случая.
Всъщност, противно на твърденията на жалбоподателите, писмото от 17 януари 2012 г. не е резултат от истинско преразглеждане на решението от 15 декември 2011 г., което Комисията е започнала по искане на жалбоподателите, и не може да се схваща като ново решение, подлежащо на обжалване.
Наистина писмото на жалбоподателите от 20 декември 2011 г. може да се разглежда като оспорващо отхвърлянето на тяхната кандидатура в рамките на разглежданата обществена поръчка и като искане за преразглеждане на това отхвърляне. Всъщност, след като обясняват това, което считат за недоразумение в тяхното схващане на изискването от обявлението за обществена поръчка относно представянето на годишни доклади за безопасност и сигурност, издадени от компетентните органи (втора, пета и шеста алинея), в него жалбоподателите изразяват своето безпокойство от отхвърлянето на тяхната кандидатура и от обвинението, че са представили документи с невярно съдържание (девета алинея) и искат среща със службите на Комисията (десета алинея), изразявайки надеждата, че тяхното писмо ще накара Комисията да ги възприеме като доверен партньор за разглежданата обществена поръчка (единадесета алинея).
При все това както от съдържанието на писмото от 17 януари 2012 г. в отговор на писмото на жалбоподателите от 20 декември 2011 г., така и от контекста, в който то е било написано, следва, че Комисията не е преразгледала решението от 15 декември 2011 г.
В хода на съдебното заседание Комисията уточнява, че писмото на жалбоподателите от 20 декември 2011 г. и неговите приложения не са били представени на комитета по оценяване. Следователно споменаването на този комитет в края на писмото от 17 януари 2012 г. било само формално. Впрочем в това писмо няма никакъв елемент на анализ на горепосочените приложения, доколкото Комисията се задоволява да отговори на твърдението на жалбоподателите за наличието на недоразумение относно подлежащите на предаване доклади, което само по себе си не позволява да се приеме, че разглежданото писмо е било прието след преразглеждане на тяхното положение (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 9 септември 2009 г. по дело Brink’s Security Luxembourg/Комисия,
T-437/05, Сборник, стр. II-3233
, точки 65 и 66, и Определение на Общия съд от 8 март 2012 г. по дело Octapharma Pharmazeutika/EMA, T‑573/10, точка 57).
Вследствие на това искането за отмяна на писмото на Комисията от 17 януари 2012 г. трябва да се обяви за недопустимо, без да е необходимо произнасяне по въпроса за правния интерес на жалбоподателите от обжалване на това писмо, също оспорван от Комисията.
2.
По искането за отмяна на решението на Комисията от 28 февруари 2012 г. (дело T‑280/12)
Доколкото условията за допустимост на жалба, и по-конкретно наличието на правен интерес на жалбоподателя, са абсолютни процесуални предпоставки, Общият съд следва да провери служебно дали жалбоподателите в конкретния случай имат правен интерес да обжалват решението от 28 февруари 2012 г. (Решение на Съда от 2 май 2006 г. по дело Regione Siciliana/Комисия,
C-417/04 P, Recueil, стр. I-3881
, точка 36 и Решение на Общия съд от 14 април 2005 г. по дело Sniace/Комисия,
T-88/01, Recueil, стр. II-1165
, точка 53).
По силата на член 263, четвърта алинея ДФЕС всяко физическо или юридическо лице може да заведе иск срещу решенията, които са адресирани до него ли които го засягат пряко и лично. След като е безспорно, че адресатът на решението за възлагане от 28 февруари 2012 г. е изпълнителят на разглежданата обществена поръчка, а не жалбоподателите, следва да се провери дали последните са пряко и лично засегнати от това решение.
Доколкото в своите писмени становища страните са изтъкнали доводи единствено по въпроса за правния интерес на жалбоподателите от обжалване на решението от 28 февруари 2012 г., Общият съд ги запитва писмено относно последиците, които следва да се изведат за целите на искането за отмяна на посоченото решение, от неговото решение от 20 март 2013 г. по дело Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy (T‑415/10,
EU:T:2013:141
, точки 54—58), в което се е произнесъл по прякото засягане на отхвърлен кандидат от решение за възлагане на поръчка.
В това отношение следва да се припомни, че едно физическо или юридическо лице е пряко засегнато от даден акт по смисъла на член 263, четвърта алинея ДФЕС само при условие че този акт пряко произвежда последици върху правното му положение (вж. в този смисъл Решение на Съда от 5 май 1998 г. по дело Dreyfus/Комисия,
C-386/96 P, Recueil, стр. I-2309
, точки 43 и 45 и Решение на Общия съд от 26 септември 2000 г. по дело Starway/Съвет,
T-80/97, Recueil, стр. II-3099
, точка 61).
Нееднократно е постановявано обаче, че когато офертата на оферент е отхвърлена преди стадия, предшестващ решението за възлагане на поръчката, поради което тя не е била сравнена с другите оферти, допустимостта на жалбата, подадена от съответния оферент срещу решението за възлагане на поръчката, зависи от отмяната на решението за отхвърляне на неговата оферта (Решение на Общия съд от 13 септември 2011 г. по дело Dredging International и Ondernemingen Jan de Nul/ЕАМБ,
T-8/09, Recueil, стр. II-6123
, точки 134 и 135 и Решение на Общия съд от 22 май 2012 г. по дело Evropaïki Dynamiki/Комисия, T‑17/09, точки 118 и 119).
Всъщност само ако последното решение е отменено, решението за възлагане на поръчката може да породи преки правни последици в правното положение на оферента, чиято оферта е била отхвърлена преди стадия, предшестващ решението за възлагане на поръчката. Обратно, когато е отхвърлено искането за отмяна на решението за отхвърляне на офертата, решението за възлагане на поръчката не може да породи правни последици за оферента, чиято оферта е отхвърлена преди стадия, предшестващ решението за възлагане. В тази хипотеза решението за отхвърляне на офертата се оказва пречка съответният оферент да бъде засегнат пряко от решението за възлагане на поръчката на друг оферент (вж. в този смисъл Решение по дело Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, точка 106 по-горе, точка 56).
Така в случай като настоящия, когато кандидатурата на жалбоподателите е била отхвърлена на първия етап от ограничената процедура, само ако жалбоподателите успеят да докажат, че кандидатурата им е била неправилно отхвърлена, те могат да докажат, че са имали право офертата им да бъде сравнена с тази на другите оференти и следователно че решението за възлагане на поръчката на друг кандидат произвежда преки последици върху правното им положение (вж. в този смисъл Решение по дело Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, точка 106 по-горе, точка 57).
Вследствие на това в конкретния случай, доколкото е отхвърлено искането за отмяна на решението на Комисията от 15 декември 2011 г., с което се отхвърля тяхната кандидатура за разглежданата обществена поръчка, жалбоподателите не биха могли да се считат за пряко засегнати от решението за възлагане от 28 февруари 2012 г. При това положение искането за отмяна на това последно решение трябва да се отхвърли като недопустимо, без да е необходимо произнасяне по правния интерес на жалбоподателите да обжалват това решение, който Комисията оспорва.
Б –
По искането за обезщетение (дело T‑280/12)
Що се отнася до твърдяната допусната от Комисията незаконосъобразност, жалбоподателите изтъкват, че това първо условие за ангажиране на отговорността на институциите е изпълнено в конкретния случай, с оглед на достатъчно съществените нарушения, опорочаващи както решенията за отхвърляне, така и решението за възлагане на разглежданата поръчка. В това отношение те препращат към техните писмени становища по дело T‑91/12, както и по настоящото дело, като отбелязват по-специално незаконното приравняване на докладите„преди AOC“ и „AOC Continuous Oversight Audit“ на предвидените в обявлението за обществена поръчка доклади за годишен одит на безопасност и сигурност, незаконния отказ да се вземат предвид докладите, приложени към тяхното писмо от 20 декември 2011 г., който нарушавал член 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз, както и нарушението на член 89 от Финансовия регламент и на член 123, параграф 1, трета алинея от Подробните правила за прилагане. Жалбоподателите добавят, че отказът на Комисията да им съобщи решението за възлагане на поръчката също представлява неправомерно поведение с оглед на съществените процесуални правила, които тя е длъжна да спазва, и на разпоредбите на Хартата на основните права, гарантиращи правото на ефективно обжалване и достъпа до документите на институциите.
Що се отнася до наличието на вреда, жалбоподателите поддържат, че са загубили всички шансове за участие в ограничената процедура и за възлагане на поръчката, което представлява подлежаща на обезщетяване имуществена вреда. Като отчитат своята тежест на пазара, но също и разходите и очакваните печалби, те определят размера на своята вреда на 1014400 EUR, или 8 % от общата стойност на разглежданата поръчка за четирите години на нейното изпълнение, като този процент представлява частта, която би представлявало изпълнението на поръчката в техния търговски оборот. Освен това жалбоподателите считат, че тази сума трябва да се увеличи с компенсаторна лихва от 2,9 % и с мораторна лихва от 3 %.
Относно причинно-следствената връзка жалбоподателите считат, че твърдяната вреда произтича пряко от незаконосъобразните решения, приети от Комисията в рамките на разглежданата обществена поръчка.
Следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика, за да се ангажира извъндоговорната отговорност на Съюза по смисъла на член 340, втора алинея ДФЕС, трябва да са изпълнени определени кумулативни условия, а именно неправомерност на поведението, за което се упрекват институциите, наличие на вреда и наличие на причинно-следствена връзка между твърдяното поведение и претендираната вреда. Когато едно от тези условия не е изпълнено, искът за обезщетение трябва да се отхвърли в неговата цялост, без да е необходимо да се разглеждат останалите условия (вж. Решение на Общия съд от 15 октомври 2013 г. по дело Evropaïki Dynamiki/Комисия, T‑457/10, точка 226 и цитираната съдебна практика).
В подкрепа на своето искане за обезщетение жалбоподателите изтъкват, що се отнася до условието относно вината, незаконосъобразността на решението на Комисията от 15 декември 2011 г., като повторно сочат, че с приемането на това решение Комисията е нарушила член 89, параграф 1 от Финансовия регламент, член 134, параграф 5 и член 135, параграф 5 от Подробните правила за прилагане, както и принципа на пропорционалност, по-конкретно като е приравнила незаконно докладите „преди AOC“ и „AOC Continuous Oversight Audit“ на докладите за годишен одит на безопасност и сигурност, предвидени в обявлението за обществена поръчка.
Отхвърлянето на всички тези основания и доводи (вж. точки 33, 49, 81 и 91 по-горе) води до отхвърляне на искането за обезщетение на жалбоподателите, доколкото то е основано на тази твърдяна незаконосъобразност.
Що се отнася до другите изтъкнати от жалбоподателите нередности, следва да се припомни постоянната съдебна практика, според която изтъкнатата вреда трябва да е достатъчно пряка последица от твърдяното поведение, като последното трябва да представлява определящата причина за вредата. Всъщност институциите на Съюза нямат задължението да поправят всяка вредоносна последица, дори и отдалечена, от незаконосъобразно положение (вж. Решение на Съда от 4 октомври 1979 г. по дело Dumortier frères и др./Съвет,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 и 45/79, Recueil, стр. 3091
, точка 21 и Решение на Общия съд от 10 май 2006 г. по дело Galileo International Technology и др./Комисия,
T-279/03, Recueil, стр. II-1291
, точка 130 и цитираната съдебна практика). Така дори при евентуален принос на институциите към вредата, чието обезщетяване се иска, този принос може да е твърде отдалечен поради отговорност на други лица, евентуално на ищците (вж. в този смисъл решение на Съда от 18 март 2010 г. по дело Trubowest Handel и Макаров/Съвет и Комисия,
C-419/08 P, Сборник, стр. I-2259
, точки 59 и 61).
В конкретния случая от проверката на законосъобразността на решението от 15 декември 2011 г. следва, че жалбоподателите са отговорили на искане за информация на Комисията с документи с неточно съдържание (вж. точка 74 по-горе). Впрочем тъкмо тези документи с неточно съдържание на жалбоподателите са довели, от една страна, до отхвърляне на тяхната кандидатура и така са им попречили да направят оферта, и от друга страна и като последица от това, до факта, че въпросната поръчка не им е била възложена. Всъщност при наличието на документи с неточно съдържание, независимо дали те са умишлено сгрешени или са сгрешени поради небрежността на жалбоподателите, Комисията е нямала друг избор, освен да приложи член 94, буква б) от Финансовия регламент, като отхвърли кандидатурата на жалбоподателите (вж. точка 75 по-горе).
Вследствие на това с поведението си жалбоподателите са прекъснали твърдяната причинно-следствена връзка между незаконосъобразностите и изтъкнатите вреди, поради което нито нередността, засягаща тяхното право на защита, нито твърдяната незаконосъобразност, опорочаваща писмото от 17 януари 2012 г. и решението от 28 февруари 2012 г., нито твърденият незаконосъобразен отказ на Комисията да им съобщи това последно решение могат да се разглеждат като решаващата причина за посочените вреди.
Следва, че тъй като за всяко от изтъкнатите нарушения има поне едно неизпълнено условие за ангажиране на отговорността, искането за обезщетение трябва да се отхвърли.
Вследствие на това настоящите жалби трябва да се отхвърлят изцяло.
По съдебните разноски
По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник всяка страна, загубила делото, се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено искане в този смисъл.
Тъй като жалбоподателите са загубили делото, те трябва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбите.

2)
Осъжда Flying Holding NV, Flying Group Lux SA и Flying Service NV да заплатят съдебните разноски.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Постановено в публично съдебно заседание в Люксембург на 26 септември 2014 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: френски.