CELEX: 62011CJ0311
Appel
EF-varemærker
forordning (EF) nr. 40/94
artikel 7, stk. 1, litra b)
ordmærket WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH
varemærke bestående af et reklameslogan
fornødent særpræg
afslag på registrering

I appelskriftet har Smart Technologies ULC (herefter »Smart Technologies«) nedlagt påstand om ophævelse af dommen afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 13. april 2011, Smart Technologies mod KHIM (WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH) (sag T-523/09, herefter »den appellerede dom«), hvorved selskabet ikke fik medhold i sin påstand om annullation af afgørelse vedtaget den 29. september 2009 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) (sag R 554/2009-2) vedrørende en ansøgning om registrering af ordmærket »WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH« som EF-varemærke (herefter »den omtvistede afgørelse«).
Retsforskrifter
Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
) er blevet ophævet ved og erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
), som trådte i kraft den 13. april 2009. Nærværende sag er imidlertid, henset til tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen, reguleret af forordning nr. 40/94.
Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94 fastsatte:
»Udelukket fra registrering er:
[…]
b)
varemærker, som mangler fornødent særpræg
[…]«
Tvistens baggrund og den omtvistede afgørelse
Den 17. oktober 2008 indgav Smart Technologies en ansøgning i henhold til forordning nr. 40/94 til Harmoniseringskontoret om registrering af »WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH« (»vi gør det specielle enkelt«) som EF-ordmærke. De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 9 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse:
»Computerbaserede systemer til brug for indtastning af data, nemlig grafiske fremstillinger, skrift, tegninger og fagter, med henblik på en interaktion med en visning genereret på computer ved hjælp af en blyant, lyspen, finger eller hånd; mekanismer til indtastning af data til brug for frontprojektion, bagprojektion og direkte visning; mekanismer, som genkender en absolut og relativ position ved hjælp af mekanisk drevne sensorer og optiske sensorer, og som muliggør interaktion med en digitaliseringsenhed, en berøringsfølsom overflade, en berøringsfølsom skærm, et display til billedvisning eller inden for et interessefelt i relation til et display; systemer, som kan genkende skalerbare positioner, og som indeholder data, der genereres via passive og/eller aktive værktøjer; billedbaserede systemer, som gør det muligt at opfange tekster og grafiske billeder; software, som gør det muligt at behandle tekster og grafiske billeder samt at dele og/eller lagre tekster og grafiske billeder i et computernetværk; software, som gør det muligt at dele data og billeder lokalt eller på geografisk spredte lokaliteter; software, som muliggør visning, redigering og deling af data og billeder lokalt eller på geografisk spredte lokaliteter«.
Ved telefax af 21. januar 2009 fremsatte undersøgeren indsigelser mod registrering af det ansøgte varemærke på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Smart Technologies fremsatte sine bemærkninger til disse indsigelser over for undersøgeren i skrivelse af 19. marts 2009.
Ved afgørelse af 7. april 2009 afslog undersøgeren den registreringsansøgning, der var forelagt ham, for samtlige de deri omhandlede varer med den begrundelse, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg.
Ved den omtvistede afgørelse afslog Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret den klage, som Smart Technologies havde indgivet mod undersøgerens afgørelse.
Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
Ved den appellerede dom frifandt Retten Harmoniseringskontoret i den sag, som Smart Technologies havde anlagt den 23. december 2009 til prøvelse af den omtvistede afgørelse. Således forkastede Retten sagsøgerens eneste anbringende, hvorefter appelkammeret havde tilsidesat artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ved med urette at have fastslået, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg.
For det første henviste Retten i den appellerede doms præmis 22-31 til retspraksis af relevans for bedømmelsen af, om et varemærke har fornødent særpræg, og særligt til Domstolens dom af 21. januar 2010, Audi mod KHIM (sag
C-398/08 P, Sml. I, s. 535
), vedrørende fornødent særpræg for så vidt angår varemærker bestående af reklameslogans. I denne forbindelse understregede Retten i dommens præmis 25-27, at selv om der ikke er grund til at anvende strengere kriterier på reklameslogans end dem, der anvendes på andre varemærker, kan det ikke udelukkes, at den retspraksis, hvoraf det fremgår, at det for så vidt angår visse kategorier af varemærker kan være vanskeligere at godtgøre fornødent særpræg end for andre, også er relevant i forhold til varemærker bestående af reklameslogans.
I samme forbindelse mindede Retten i den appellerede doms præmis 29 om, at den blotte omstændighed, at et varemærke af den berørte kundekreds opfattes som et salgsfremmende udtryk, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at fastslå, at varemærket mangler fornødent særpræg. Et sådant varemærke kan nemlig både opfattes som et salgsfremmende udtryk og som en angivelse af de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse. Således vurderede Retten i nævnte doms præmis 30, at bedømmelsen af, om der foreligger fornødent særpræg, ikke kan begrænses til en fremhævelse af, at varemærket består af et salgsfremmende udtryk og opfattes som et sådant.
Retten konkluderede i den appellerede doms præmis 31, at et varemærke bestående af et reklameslogan kun bør anses for at mangle fornødent særpræg, hvis den relevante kundekreds udelukkende kan opfatte det som et salgsfremmende udtryk. Et sådant varemærke skal imidlertid anses for at have fornødent særpræg, hvis den relevante kundekreds uden videre kan opfatte det således, at det ud over dets funktion som reklame udgør en angivelse af de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.
For det andet undersøgte Retten i den appellerede doms præmis 32-42, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg. Først gjorde Retten i nævnte doms præmis 33 og 34 opmærksom på, at den relevante kundekreds består af tysktalende it-specialister, og at varemærket er sammensat af fem almindelige tyske ord, og derpå anså Retten i samme doms præmis 35 og 36 det nævnte varemærke for at være et reklameslogan indeholdende et lovprisende udsagn uden noget element af usædvanlig karakter set i forhold til tysk syntaks og grammatik.
I denne forbindelse fastslog Retten i den appellerede doms præmis 37, at sloganets kortfattede ordlyd ikke indebærer hverken et ordspil, en spænding mellem begreberne eller et overraskelsesmoment, der kunne tillægge det ansøgte varemærke fornødent særpræg i den relevante kundekreds’ bevidsthed. Retten understregede navnlig i samme præmis 37, at dette varemærkes karakteristika ikke tillægger det nogen original karakter eller prægnans og ikke afføder nogen kognitiv proces eller fortolkning i den relevante kundekreds’ bevidsthed, som kunne give det karakter af andet og mere end blot et reklameslogan, der roser egenskaberne ved de af det ansøgte varemærke omfattede varer. Desuden bemærkede Retten i nævnte doms præmis 38, at den omstændighed, at en søgning på internettet havde vist, at tredjemand ikke anvendte det samme varemærke, ikke kunne rejse tvivl om dens konklusion, hvorefter det nævnte varemærke blot udgør et reklameslogan, der alene henviser til varernes egenskaber.
Derefter forkastede Retten i den appellerede doms præmis 39 og 40 det af Smart Technologies anførte argument, hvorefter det ansøgte varemærke i kraft af elementet »wir« (»vi«) henviser til producenten og udgør en angivelse af de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse. Særligt bemærkede Retten i nævnte præmis 40, at anvendelsen af dette element ikke ændrer ved, at dette varemærke blot er et reklameslogan, der kan anvendes af en hvilken som helst operatør på it-området såvel som på mange andre områder, og at det ikke foranlediger den relevante kundekreds til ud over reklameudsagnet at udlede en angivelse af en særlig handelsmæssig oprindelse af varemærket.
Endelig fastslog Retten i den appellerede doms præmis 41 med hensyn til det af Smart Technologies anførte argument, hvorefter noget af det af appelkammeret anførte ikke var understøttet af beviser, at intet forbyder Harmoniseringskontoret i dets vurderinger at tage hensyn til almindeligt kendte kendsgerninger, såsom den omstændighed, at andre virksomheder i reklamer for sine højteknologiske varer anfører, at disse varer er enkle at anvende, eller at forbrugerne er vant til korte, kompakte og dynamiske reklameudsagn, som de ikke tillægger karakter af et varemærke.
Parternes påstande
I appelskriftet har Smart Technologies nedlagt en principal påstand om ophævelse af den appellerede dom og om, at den omtvistede afgørelse ændres således, at det fastslås, at det ansøgte varemærke kan registreres, og en subsidiær påstand om, at den omtvistede afgørelse annulleres, samt en påstand om, at Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Smart Technologies tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Appellen
Smart Technologies har til støtte for appellen gjort to anbringender gældende, som vedrører henholdsvis en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 og den omstændighed, at Retten betegnede visse faktiske forhold som almindeligt kendte forhold, uden at de var understøttet af bevismidler.
Om det første anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
Det første anbringende kan opdeles i tre led. Med det første led har Smart Technologies gjort gældende, at Retten anvendte urigtige kriterier ved bedømmelsen af, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg. Med det andet led har dette selskab anført, at Retten begik en retlig fejl ved at betegne dette varemærke som et »slogan« og ved at anse det for at være vanskeligere at godtgøre, at reklameslogans har fornødent særpræg, end det er for andre kategorier af varemærker. Med det tredje led har appellanten kritiseret Retten for ikke at have fastslået, at der i det foreliggende tilfælde skulle mindre til, end der normalt kræves, for at anse det nævnte varemærke for at have fornødent særpræg, eftersom den relevante kundekreds består af specialister.
Om det første anbringendes første led
– Parternes argumenter
Med det første anbringendes første led har Smart Technologies kritiseret Retten for i forbindelse med bedømmelsen af, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, at have nøjedes undersøge, om det af den relevante kundekreds blot blev opfattet som et reklameslogan. Derved tilsidesatte Retten de kriterier for bedømmelsen af, om et reklameslogan har fornødent særpræg, som Domstolen fastsatte i dommen i sagen Audi mod KHIM. Appellanten har nærmere bestemt gjort gældende, at den appellerede doms præmis 31 er i strid med præmis 45 i den nævnte dom i sagen Audi mod KHIM, for så vidt som Domstolen deri fastslog, at den omstændighed, at et varemærke opfattes som et salgsfremmende udtryk, er uden betydning for dets fornødne særpræg. Selv samme retlige fejl forekommer endvidere i den appellerede doms præmis 37 og 38, hvor Rettens undersøgelse fokuserede på spørgsmålet om, hvorvidt det nævnte varemærke blot opfattes som et reklameslogan, hvorimod den skulle have undersøgt, om et sådant varemærke har fornødent særpræg uafhængigt af dets funktion som reklame.
Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at den appellerede doms præmis 31 ikke er behæftet med nogen retlig fejl, eftersom præmissens første punktum skal forstås i sammenhæng med det efterfølgende punktum, hvorefter et varemærke bestående af et reklameslogan må anses for at have fornødent særpræg, hvis den relevante kundekreds uden videre kan opfatte det som en angivelse af de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse. Med hensyn til den nævnte doms præmis 37 og 38 har Harmoniseringskontoret anført, at Retten deri klart undersøgte, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, under henvisning til de omhandlede varer og tjenesteydelser, og fandt, at den relevante kundekreds ikke opfatter dette tegn som en angivelse af de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.
– Domstolens bemærkninger
Ifølge artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er det udelukket at registrere varemærker, som mangler fornødent særpræg.
Det følger af fast retspraksis, at den omstændighed, at et varemærke har fornødent særpræg i henhold til denne artikel, betyder, at varemærket er egnet til at identificere den vare, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders (dom af 29.4.2004, forenede sager
C-468/01 P – C-472/01 P, Procter & Gamble mod KHIM, Sml. I, s. 5141
, præmis 32, af 21.10.2004, sag
C-64/02 P, KHIM mod Erpo Möbelwerk, Sml. I, s. 10031
, præmis 42, og af 8.5.2008, sag
C-304/06 P, Eurohypo mod KHIM, Sml. I, s. 3297
, præmis 66, samt dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 33).
Ifølge en ligeledes fast retspraksis skal dette fornødne særpræg dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, dels i forhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af varemærket (dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 33, dommen i sagen Eurohypo mod KHIM, præmis 67, og dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 34).
Hvad angår varemærker, der består af tegn eller angivelser, som i øvrigt finder anvendelse som reklameslogans, kvalitetsangivelser eller opfordringer til at købe de varer eller tjenesteydelser, som dette varemærke vedrører, er registrering af disse ikke som sådan udelukket på grund af en sådan anvendelse (dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, præmis 41, og dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 35). Hvad angår bedømmelsen af sådanne varemærkers fornødne særpræg skal der ikke anvendes strengere kriterier på disse end dem, der anvendes på andre tegn (dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, præmis 32, og dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 36).
Det følger imidlertid af Domstolens retspraksis, at selv om kriterierne for at vurdere det fornødne særpræg er de samme for forskellige varemærkekategorier, kan det ved anvendelsen af disse kriterier vise sig, at den relevante kundekreds’ opfattelse ikke nødvendigvis er den samme for hver af disse kategorier, og at det derfor kan vise sig sværere at fastslå varemærkers fornødne særpræg i nogle kategorier end i andre (dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 36, dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, præmis 34, og dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 37).
Selv om Domstolen ikke udelukkede, at denne retspraksis på visse betingelser kan vise sig relevant for ordmærker, der består af reklameslogans, påpegede den imidlertid, at de vanskeligheder, det på grund af selve beskaffenheden af disse kan indebære at fastslå fornødent særpræg, og som det derfor er tilladt at tage i betragtning, ikke berettiger fastsættelsen af supplerende specifikke kriterier eller undtagelser i forhold til det kriterium for fornødent særpræg, som er fortolket i den retspraksis, der er henvist til i denne doms præmis 23 og 24 (dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, præmis 35 og 36, og dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 38).
Domstolen har også fastslået, at det ikke kan kræves, at et reklameslogan – for at det ikke mangler det minimalt fornødne særpræg som påkrævet i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 – udviser »fantasifulde kendetegn«, eller at der ligefrem er en »spænding mellem begreberne, der medfører en overraskelsesvirkning og således en mærkningsvirkning« (dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, præmis 31 og 32, og dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 39).
Desuden har Domstolen vurderet, at selv om det ganske vist er korrekt, at et varemærke udelukkende har fornødent særpræg, såfremt det giver mulighed for at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, må det fastslås, at den blotte omstændighed, at et varemærke af den berørte kundekreds opfattes som et salgsfremmende udtryk, og at det, henset til dets lovprisende karakter, principielt ville kunne anvendes af andre virksomheder, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at fastslå, at varemærket mangler fornødent særpræg (dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 44).
I den forbindelse har Domstolen navnlig understreget, at et ordmærkes lovprisende konnotation ikke udelukker, at dette ikke desto mindre er egnet til over for forbrugerne at garantere oprindelsen af de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af varemærket. Et varemærke kan således af den berørte kundekreds på samme tid opfattes som et salgsfremmende udtryk og som en angivelse af varernes eller tjenesteydelsernes handelsmæssige oprindelse. Det følger heraf, at for så vidt som denne kundekreds opfatter varemærket som en angivelse af denne oprindelse, er den omstændighed, at varemærket samtidigt eller endog først og fremmest opfattes som et salgsfremmende udtryk, uden betydning for dets fornødne særpræg (dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 45).
Det første led af det første anbringende, som Smart Technologies har anført til støtte for appellen, skal behandles i lyset af disse principper.
I den forbindelse bemærkes, at det af Retten fastslåede i den appellerede doms præmis 31, i modsætning til hvad Smart Technologies har gjort gældende, ikke udgør en tilsidesættelse af de principper, som Domstolen fastsatte navnlig i præmis 45 i dommen i sagen Audi mod KHIM, hvori den fastslog, at for så vidt som et varemærke af den berørte kundekreds opfattes som en angivelse af varernes eller tjenesteydelsernes handelsmæssige oprindelse, er det uden betydning for varemærkets fornødne særpræg, at det samtidigt eller endog først og fremmest opfattes som et salgsfremmende udtryk.
Selv om Retten i den appellerede doms præmis 31 anvendte en anden formulering, end der blev anvendt i præmis 45 i dommen i sagen Audi mod KHIM, bekræftede Retten i denne præmis, som skal læses i den sammenhæng, hvori den indgår, at spørgsmålet, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, udelukkende beror på, hvorvidt det af den berørte kundekreds opfattes en angivelse af de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse, idet Retten samtidigt anerkendte, at samme kundekreds kan opfatte dette varemærke både som et salgsfremmende udtryk og som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse.
Det skal i denne forbindelse fremhæves, at Retten ikke blot i den appellerede doms præmis 29 udtrykkeligt henviste til, hvad der var blevet fastslået i præmis 44 og 45 i dommen i sagen Audi mod KHIM, men også på grundlag heraf vurderede i dommens præmis 32 ff., om varemærket har fornødent særpræg. Således fremgår det særligt af den appellerede doms præmis 40, at Retten på baggrund af denne vurdering konkluderede, at den for dette varemærke relevante kundekreds ikke foranlediges til ud over det salgsfremmende udtryk, hvorefter en vanskelig opgave gøres enkel, at udlede en angivelse af en særlig handelsmæssig oprindelse af varemærket.
Således fremgår det klart af Rettens vurdering, at dens konklusion, hvorefter det nævnte varemærke mangler fornødent særpræg, ikke er begrundet i, at det består af et salgsfremmende udtryk, men i, at den relevante kundekreds ikke opfatter det som en angivelse af de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.
Det følger heraf, at det første anbringendes første led må forkastes som ugrundet.
Om det første anbringendes andet led
– Parternes argumenter
Det første anbringendes andet led kan opdeles i to dele. Med dette leds første del har Smart Technologies gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, eftersom Retten betegnede det ansøgte varemærke som et »slogan« tilhørende en underkategori, som ikke figurerer i de forordninger, der regulerer EF-varemærkerne, idet kategorien ikke er nævnt i artikel 4 i forordning nr. 40/94. Med dette leds anden del har appellanten kritiseret Retten for at have begået en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 26 og 27 at have draget den konklusion, at det – ligesom det er tilfældet for tredimensionale varemærker – er vanskeligere at godtgøre, at reklameslogans har fornødent særpræg, end det er at godtgøre for andre kategorier af varemærker. Appellanten har i denne forbindelse navnlig bestridt, at det, som anført i præmis 35 i dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, er muligt at anse varemærker bestående af reklameslogans for at være omfattet analogt af det ræsonnement, som Domstolen gav udtryk for i præmis 36 i dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, hvorefter det kan være vanskeligere at godtgøre, at tredimensionale varemærker har fornødent særpræg, end det er at godtgøre fornødent særpræg for et ord- eller figurmærke.
Harmoniseringskontoret har med hensyn til dette andet leds første del gjort gældende, at Retten ikke indførte en underkategori af varemærker i form af »slogans«, men omtalte det omhandlede varemærke som et slogan, hvilket i øvrigt bekræftes af den appellerede doms præmis 24 og 29. Med hensyn til den anden del af dette led har Harmoniseringskontoret anført, at det bør fastslås, at det er åbenbart, at det må afvises, eftersom det af Retten fastslåede i nævnte doms præmis 27 ordret er et citat af præmis 35 i dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, hvilket ikke kan udgøre en retlig fejl.
– Domstolens bemærkninger
Med hensyn til den første del af det første anbringendes andet led bemærkes først og fremmest, at Retten, i modsætning til hvad Smart Technologies har hævdet, ikke ved at betegne det ansøgte varemærke som et slogan indførte en speciel eller endog særskilt underkategori i forhold til den, der omfatter andre ordmærker. Tværtimod gav Retten med denne betegnelse udelukkende udtryk for, at det i det foreliggende tilfælde drejede sig om et ordmærke, der, som fremhævet i navnlig den appellerede doms præmis 35, formidlede et lovprisende udsagn til den relevante kundekreds og tilmed, som nævnt i dommens præmis 37, roser egenskaberne ved de af det ansøgte varemærke omfattede varer og tjenesteydelser.
Dernæst bemærkes, at den omstændighed, at begrebet »slogan« ikke er udtrykkeligt nævnt i forordning nr. 40/94, ikke er ensbetydende med, at Retten anså reklameslogans for at udgøre en underkategori af varemærker. Denne forordnings artikel 4, som opregner de tegn, der kan udgøre et varemærke i forordningens forstand, har nemlig ikke til formål at fastsætte eller definere forskellige kategorier af varemærker, som disse tegn kan udgøre. Begrebet »slogan« er på samme måde som begreberne »ordtegn« og »ordmærke« udviklet i retspraksis vedrørende fortolkningen af denne forordning, uden at de nævnte slogans er anset for at udgøre en speciel underkategori af ordtegnene eller en anden kategori. Domstolen har nemlig flere gange betegnet slogans som ordtegn med en lovprisende konnotation (jf. i denne forbindelse bl.a. dom af 4.10.2001, sag
C-517/99, Merz & Krell, Sml. I, s. 6959
, præmis 39 og 40, dommen i sagen KHIM mod Erpo Möbelwerk, præmis 35, 36, 41 og 44, og dommen i sagen Audi mod KHIM, præmis 56, 58 og 59).
Endelig skal det under alle omstændigheder fastslås, at selv om Retten betegnede det ansøgte varemærke som et reklameslogan, anvendte den ikke ved bedømmelsen af, om det har fornødent særpræg, andre kriterier end dem, der anvendes i forhold til andre ordtegn. Tværtimod fremgår det klart af den appellerede doms præmis 25, læst i sammenhæng med dommens præmis 24 og 28, at Retten ikke fandt grund til at anvende strengere kriterier på slogans end dem, der anvendes på andre tegn.
Det følger heraf, at den første del af det første anbringendes andet led må forkastes som ugrundet.
Med hensyn til den anden del af dette led bemærkes, at selv om Retten i den appellerede doms præmis 26 og 27 citerede Domstolens retspraksis, som også er gengivet i nærværende doms præmis 26 og 27, hvorefter det ikke kan udelukkes, at det under visse omstændigheder kan være vanskeligere at godtgøre fornødent særpræg for så vidt angår reklameslogans, baserede Retten dog ikke sin konklusion vedrørende den konkrete vurdering af, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, på en formodning for, at var vanskeligere at godtgøre fornødent særpræg for så vidt angår dette tegn end for andre ordtegn.
Følgelig må den anden del af det første anbringendes andet led, hvormed Smart Technologies tilsigter at rejse tvivl om retspraksis vedrørende fornødent særpræg for så vidt angår ordtegn, forkastes som irrelevant.
Om det første anbringendes tredje led
– Parternes argumenter
Med det første anbringendes tredje led har Smart Technologies gjort gældende, at der i det foreliggende tilfælde skal mindre til, end der normalt kræves, for at anse det ansøgte varemærke for at have fornødent særpræg til at kunne blive registreret, eftersom den relevante kundekreds består af specialister, der udviser større opmærksomhed og har et større kendskab end gennemsnitsforbrugeren. Appellanten har anført, at den omstændighed, at selskabet er ene om at anvende et sådant varemærke, hvilket er godtgjort ved en internetsøgning, beviser, at dette varemærke er tilstrækkeligt originalt til at opfylde dette lavere krav til fornødent særpræg, og at det kan identificere selskabet som de omhandlede varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.
Harmoniseringskontoret har anført, at Smart Technologies med dette led af det første anbringendes søger at rejse tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder. Da appellanten ikke har påberåbt sig, at hverken faktiske omstændigheder eller bevismidler er urigtigt gengivet, og dette ikke kan gøres gældende i det foreliggende tilfælde, er det ifølge Harmoniseringskontoret åbenbart, at det første anbringendes tredje led må afvises.
– Domstolens bemærkninger
Med hensyn til det første anbringendes tredje led henvises der indledningsvis til, at Retten i den appellerede doms præmis 33 fastslog, at den relevante kundekreds består af tysktalende it-specialister, som har et større kendskab til og er mere opmærksomme på området end den brede offentlighed.
Det er i denne forbindelse vigtigt at fastslå, at den omstændighed, at den relevante kundekreds består af specialister, ikke har afgørende betydning for de juridiske kriterier, der anvendes ved bedømmelsen af, om et tegn har fornødent særpræg. Ganske vist er en relevant kundekreds bestående af specialister pr. definition mere opmærksom end gennemsnitsforbrugeren, men heraf følger ikke nødvendigvis, at der kræves mindre for at anse et tegn for at have fornødent særpræg, når den relevante kundekreds består af specialister.
Det fremgår nemlig af Domstolens faste retspraksis, at der ved bedømmelsen af, hvorvidt et varemærke mangler fornødent særpræg, skal tages hensyn til det helhedsindtryk, som det giver (jf. bl.a. dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, præmis 44, samt dom af 30.6.2005, sag
C-286/04 P, Eurocermex mod KHIM, Sml. I, s. 5797
, præmis 22, og af 25.10.2007, sag
C-238/06 P, Develey mod KHIM, Sml. I, s. 9375
, præmis 82).
Der ville imidlertid herske tvivl om dette princip, hvis specialiseringsgraden af den relevante kundekreds generelt var afgørende for, hvilken grad af særpræg der krævedes af et tegn.
Under alle omstændigheder fremhæves for så vidt angår spørgsmålet, om det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, at konstateringer vedrørende den relevante kundekreds’ opmærksomhed, opfattelse og indstilling henhører under en bedømmelse af faktisk karakter (jf. i denne retning dom af 4.10.2007, sag
C-144/06 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 8109
, præmis 51, samt kendelse af 9.7.2010, sag C-461/09 P, The Wellcome Foundation mod KHIM, præmis 20, og af 21.3.2012, sag C-87/11 P, Fidelio mod KHIM, præmis 66).
I overensstemmelse med artikel 256, stk. 1, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er appel begrænset til retsspørgsmål. Følgelig er det alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere beviserne. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (jf. bl.a. dom af 18.12.2008, sag
C-16/06 P, Les Éditions Albert René mod KHIM, Sml. I, s. 10053
, præmis 68, af 2.9.2010, sag
C-254/09 P, Calvin Klein Trademark Trust mod KHIM, Sml. I, s. 7989
, præmis 49, og af 10.11.2011, sag C-88/11 P, LG Electronics mod KHIM, præmis 36).
En sådan urigtig gengivelse skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (jf. bl.a. dommen i sagen Les Éditions Albert René mod KHIM, præmis 69, dommen i sagen Calvin Klein Trademark Trust mod KHIM, præmis 50, og dommen i sagen LG Electronics mod KHIM, præmis 37).
Da appellanten intet har fremført, der kan give anledning til at lægge til grund, at Retten skulle have gengivet de faktiske omstændigheder vedrørende bedømmelsen af, om de ansøgte varemærke har fornødent særpræg, urigtigt, skal det første anbringendes tredje led afvises, og følgelig skal det første anbringende forkastes i dets helhed.
Om det andet anbringende vedrørende Rettens konstateringer angående faktiske forhold uden noget bevismiddel
Parternes argumenter
Med det andet anbringende har Smart Technologies kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 41 at have bekræftet appelkammerets vurderinger af visse faktiske forhold, som ikke var understøttet af beviser, herunder navnlig for, at Retten betegnede det som et almindeligt kendt forhold, at forbrugerne ikke tillægger reklameudsagn karakter af et varemærke. Ikke desto mindre fremgår det af præmis 59 i dommen i sagen Audi mod KHIM, at forbrugerne faktisk kan have en formodning for varernes oprindelse på grundlag af slogans. Som følge heraf kan det ikke anses for at være et almindeligt kendt forhold, at forbrugerne ikke skulle kunne opfatte reklameudsagn som et varemærke.
Harmoniseringskontoret har anført, at det faktisk er et almindeligt kendt forhold, at forbrugerne er vant til at se korte, kompakte og dynamiske reklameudsagn, og at de først og fremmest opfatter disse som lovprisende reklameudsagn, som de i princippet ikke tillægger karakter af et varemærke. Harmoniseringskontoret har desuden ikke benægtet, at sådanne udsagn kan opfattes som en angivelse af varernes oprindelse, for så vidt som de ikke består i rent salgsfremmende og lovprisende udsagn, som mangler fornødent særpræg, eller for så vidt som de har opnået fornødent særpræg ved brug. Dette var tilfældet i dommen i sagen Audi mod KHIM, hvor det drejede sig om et velkendt slogan, til forskel fra det, der er omhandlet i denne sag.
Domstolens bemærkninger
Med hensyn til det andet anbringende, som Smart Technologies har anført til støtte for appellen, henvises der til, at det følger af Domstolens faste praksis, at Rettens konstatering af, hvorvidt de faktiske omstændigheder, hvorpå appelkammeret ved Harmoniseringskontoret har støttet sin afgørelse, er almindeligt kendte forhold, er en bedømmelse af faktisk karakter, som ikke er undergivet Domstolens prøvelsesret under appelsagen, medmindre der er tale om en urigtig gengivelse (jf. dom af 22.6.2006, sag
C-25/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5719
, præmis 53, samt kendelse af 3.6.2009, sag C-394/08 P, Zipcar mod KHIM, præmis 42, og af 15.1.2010, sag C-579/08 P, Messer Group mod Air Products and Chemicals, præmis 37).
For så vidt som Smart Technologies har kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 41 at have forkastet selskabets argument, hvorefter appelkammeret havde foretaget vurderinger af visse faktiske forhold, uden at de var understøttet af beviser, er det tilstrækkeligt at bemærke, at appellanten ved at anføre et sådant anbringende til støtte for appellen rejser tvivl om en konstatering af faktisk karakter, som alene henhører under Rettens kompetence.
Da det ikke er gjort gældende for så vidt angår disse konstateringer, at Retten har gengivet hverken de faktiske omstændigheder eller de bevismidler, der blev forelagt for den, urigtigt, skal det andet anbringende, som Smart Technologies har anført til støtte for appellen, afvises.
Det følger af samtlige foregående betragtninger, at ingen af de to anbringender, som Smart Technologies har anført til støtte for appellen, kan tiltrædes, og følgelig skal appellen forkastes.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af procesreglementets artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Harmoniseringskontoret har nedlagt påstand om, at Smart Technologies tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Smart Technologies har tabt sagen, bør det pålægges sidstnævnte at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Femte Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Smart Technologies ULC betaler sagens omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.