CELEX: 62013CJ0440
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling av tjänster
Direktiv 2004/18/EG
Direktiv 89/665/EEG
Anbudssökandens eller anbudsgivarens personliga ställning
Preliminär tilldelning av kontraktet
Förundersökning mot den rättsliga företrädaren för anbudsgivaren
Beslut av den upphandlande myndigheten att inte slutligt tilldela kontraktet och att återkalla anbudsförfarandet
Domstolsprövning

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 41.1, 43 och 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, s. 114
).
Begäran har framställts i ett mål mellan Croce Amica One Italia Srl (nedan kallat Croce Amica One) och Azienda Regionale Emergenza Urgenza (regional enhet för brådskande nödsituationer, nedan kallad AREU). Målet rör rättsenligheten av nämnda organs beslut i egenskap av upphandlande myndighet att inte slutligt tilldela Croce Amica One det kontrakt som företaget tidigare provisoriskt tilldelats och att återkalla anbudsförfarandet.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
I artikel 41 i direktiv 2004/18, med rubriken ”Information till anbudssökande och anbudsgivare” föreskrivs följande i punkt 1:
”En upphandlande myndighet skall snarast möjligt underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattats rörande … tilldelningen av ett kontrakt, … inklusive skälen till beslutet att inte … tilldela ett kontrakt för vilket det har utgått inbjudan att lämna anbud …; denna information skall på begäran riktad till den upphandlande myndigheten lämnas skriftligt.”
Artikel 43 i direktivet med rubriken ”Protokollets innehåll” har följande lydelse:
”För varje kontrakt … skall de upphandlande myndigheterna upprätta ett protokoll, som minst skall innehålla följande:
...
h)
I förekommande fall, skälen till att den upphandlande myndigheten har beslutat att inte tilldela något kontrakt ...
...”
I artikel 45 i direktivet, med rubriken ”Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning” föreskrivs följande:
”1.   Om en upphandlande myndighet får kännedom om en lagakraftvunnen dom som har meddelats på en eller flera av följande grunder skall den utesluta denna anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt.
a)
Deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF [
EGT L 351, s. 1
].
b)
Bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 [
EGT L 195, a. 1
] respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF [
EGT L 358, s. 2
].
c)
Bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen [
EGT L 316 1995, s. 48
].
d)
Penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar [(
EGT L 166, s. 77
; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 68), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/97/EG av den 4 december 2001(
EGT L 344, s. 76
)].
Medlemsstaterna ska i enlighet med nationell lagstiftning och i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.
...
2.   En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han
...
c)
enligt lagakraftvunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken,
d)
har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten,
...
g)
i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras enligt detta avsnitt eller har underlåtit att lämna sådan information.
Medlemsstaterna ska i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.
...”
I artikel 1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, s. 33
; svensk specialutgåva, område, 6 volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (
EUT L 335, s. 31
, nedan kallat direktiv 89/665), med rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden” stadgas följande i punkt 1 tredje stycket:
”Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv 2004/18/EG kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.”
Italiensk rätt
Direktiv 2004/18 införlivades i den italienska rättsordningen genom lagdekret nr 163/2006 av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100 av den 2 maj 2006) i vilken bestämmelserna om offentlig upphandling kodifieras.
I artikel 38 i detta lagstiftningsdekret föreskrivs följande:
”1.   Följande personer får inte delta i förfaranden för tilldelning … av kontrakt vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster … och det kan heller inte slutas några kontrakt med dessa personer:
...
c)
personer som belastas av en lagakraftvunnen fällande brottmåldom eller ett lagakraftvunnet straffdekret … eller har begått allvarliga straffbara gärningar till men för staten eller gemenskapen som ger upphov till tvivel om deras yrkesetik. ...
...
f)
personer som enligt den upphandlande myndighetens motiverade bedömning har agerat grovt vårdslöst eller i ond tro vid utförandet av tjänster som tilldelats av den upphandlande myndighet som har publicerat meddelandet om offentlig upphandling, eller som har gjort sig skyldiga till ett grovt fel i yrkesutövningen, vilket den upphandlande myndigheten har kunnat styrka på något sätt.
…”
I artikel 78.1 i lagstiftningsdekretet föreskrivs följande:
”För varje upphandling … upprättar upphandlande myndigheter ett protokoll i vilken åtminstone följande upplysningar ska ingå:
...
h)
I förekommande fall, skälen till att förvaltningen har beslutat att inte tilldela ett kontrakt ...”
I artikel 79.1 i samma lagstiftningsdekret föreskrivs följande:
”Upphandlande myndigheter ska skyndsamt meddela anbudssökande och anbudsgivare de beslut som har fattats rörande … tilldelning av ett kontrakt … inbegripet skälen för … ett beslut att inte … tilldela ett kontrakt som har varit föremål för upphandling ...”
I artikel 11.9 i lagdekret nr 163/2006 hänvisas specifikt till förvaltningens rätt att återkalla, uppskjuta eller ändra egna rättsakter med följande formulering:
”När den slutliga tilldelningen av kontrakt har fått verkan avslutas upphandlingen … inom en frist på sextio dagar, med förbehåll för förvaltningens rätt att återkalla, uppskjuta eller ändra egna rättsakter i de fall detta är tillåtet enligt gällande bestämmelser.”
Förvaltningens rätt att återkalla egna rättsakter föreskrivs, såsom en allmän princip som kan tillämpas i alla förvaltningsförfaranden, i artikel 21d i lag nr 241 om nya bestämmelser rörande förvaltningsförfaranden och rätten till tillgång till handlingar i förvaltningsärenden (legge n. 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) av den 7 augusti 1990 (GURI nr 192 av den 18 augusti 1990, s. 7). Denna artikel har följande lydelse:
”Med hänsyn till skäl av allmänintresse eller om de faktiska omständigheterna eller bedömningen av allmänintresset förändras kan ett förvaltningsbeslut med varaktig verkan återkallas av det organ som fattat beslutet eller av annat organ som föreskrivs i lag. Om beslutet återkallas ska det inte ha någon ytterligare verkan.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
AREU inledde genom beslut av den 28 december 2010 ett öppet förfarande för tilldelning av ett kontrakt avseende ”tjänster i form av vägtransporter av organ, vävnad och biologiskt material samt kirurgiska team och patienter för transplantationsverksamhet”. Kontraktet skulle slutas för två år med möjlighet till en förlängning med 12 månader och det skulle tilldelas med tillämpning av kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Bland de fyra bolag som deltog i upphandlingen om kontraktet förkastades tre av anbuden av urvalskommittén vid den tekniska bedömningen av dem. Det enda bolag som återstod, det vill säga Croce Amica One, tilldelades preliminärt kontraktet genom beslut som infördes i protokollet den 10 maj 2011. Eftersom de villkor som föreskrivs i nationell rätt om ”den så kallade obligatoriska efterprövningen av om det är frågan om ett avvikande anbud” var uppfyllda i detta fall, såtillvida att de betyg som getts för priset och betygen för övriga delar som ska beaktas var lika med eller större än fyra femtedelar av de motsvarande högsta tröskelvärden som angavs i upphandlingsunderlaget, begärde den upphandlande myndigheten dokumentation om det tekniska anbud som Croce Amica One hade lämnat. Urvalskommittén kom fram till, efter att ha genomfört denna efterprövning, att anbudet var avvikande och detta beslut skrevs in i protokollet den 23 juni 2011.
Samtidigt beslagtog behöriga myndigheter vissa handlingar som Croce Amica One hade i sin besittning och inledde en förundersökning mot bland annat bolagets rättsliga företrädare för misstanke om bedrägeri och osant intygande.
AREU informerade i skrivelse av den 21 juli 2011 Croce Amica One, samt ett annat bolag som hade deltagit i det aktuella nationella upphandlingsförfarandet om att förvaltningen med stöd av sin rätt att återkalla, uppskjuta eller ändra egna rättsakter hade inlett ett förfarande för att ogiltigförklara anbudsförfarandet.
Generaldirektören för AREU beslutade den 8 september 2011 att inte slutligt tilldela Croce Amica One kontraktet och samtidigt att ogiltigförklara hela anbudsförfarandet. Den upphandlande myndigheten uttalade i detta beslut att ”… förutom att anbudet var avvikande, [kunde] AREU under alla förhållanden av uppenbara lämplighetsskäl och skäl hänförliga till principen om god förvaltningssed inte tilldela anbudsgivaren Croce Amica One tjänstekontraktet och inte heller, med tanke på att den aktuella tjänsten [var] oundgänglig, invänta utfallet av straffprocessen eller för den delen den pågående förundersökningen”.
Den upphandlande myndigheten beslutade att inte inleda ett nytt förfarande för tilldelning av kontrakt i den offentliga upphandling som avses i det nationella målet, utan den förlängde tjänstekontraktet för två andra företag.
Genom ansökan av den 2 november 2011 till den hänskjutande domstolen överklagade Croce Amica One det i punkt 17 i denna dom nämnda beslutet av den upphandlande myndigheten av den 8 september 2011 och yrkade att detta skulle ogiltigförklaras och tillfälligt suspenderas. Croce Amica One yrkade även ersättning för den skada som företaget påstod sig ha lidit till följd av detta beslut.
Den 14 maj 2013 väcktes åtal mot Croce Amica Ones rättsliga företrädare och ytterligare en person vid Tribunale di Milano (rätten i Milano) för obstruktion av offentliga upphandlingsförfaranden genom att vederbörande i syfte att tilldelas kontraktet hade gett in 15 falska intyg om deltagande i kurser för säker ambulanskörning.
Den hänskjutande domstolen finner allmänt – med reservation för förvaltningens rätt att återkalla, uppskjuta eller ändra egna rättsakter vid offentlig upphandling – att den berörda upphandlande myndigheten som till synes agerade med hänsyn till förvaltningsmässiga lämplighetsskäl på grund av en pågående förundersökning i brottmål mot den rättslige företrädaren för det anbudslämnande bolag som preliminärt hade tilldelats kontraktet, har åsidosatt artikel 45 i direktiv 2004/18, särskilt med beaktande av ”Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning” enligt nämnda bestämmelse.
Den hänskjutande domstolen anser således att en anbudsgivare enbart kan uteslutas med stöd av denna bestämmelse om vederbörande har dömts genom dom som vunnit laga kraft.
Den hänskjutande domstolen har vidare, mot bakgrund av unionsrätten, väckt frågan om räckvidden av sin egen behörighet, såtillvida att den anser att denna behörighet inte kan vara begränsad till kontroll av externa fel vid förvaltningens utövande av sina befogenheter. Den anser att den omständigheten att en förvaltningsdomstol inte har befogenhet att pröva faktiska omständigheter eller juridiska begrepp – i förevarande fall omständigheten att den juridiska företrädaren för det anbudsgivande bolag som preliminärt tilldelats kontraktet inte har dömts i brottmål genom lagakraftvunnen dom – uppenbart strider mot ordalydelsen i och syftet med artikel 45 i direktiv 2004/18.
Mot denna bakgrund beslutade Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol för Lombardiet) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)
Är det förenligt med gemenskapsrätten att en upphandlande myndighet, när den utövar sin behörighet enligt artikel 21d i lag [nr 241 av den 7 augusti 1990] att återkalla en tilldelning av ett offentligt kontrakt, kan välja att avstå från att slutligt tilldela kontraktet enbart av det skälet att den rättslige företrädaren för det bolag som preliminärt tilldelats kontraktet är föremål för en förundersökning i brottmål?
2)
Är det förenligt med gemenskapsrätten att göra avsteg från principen att straffrättsligt ansvar ska vara slutligt fastställt, som denna princip uttrycks i artikel 45 i direktiv [2004/18], av förvaltningsmässiga lämplighetsskäl hänförliga till förvaltningsmyndighetens ansvarsområde?
3)
Är det förenligt med gemenskapsrätten att göra avsteg från principen att straffrättsligt ansvar ska vara slutligt fastställt, som denna princip uttrycks i artikel 45 i direktiv [2004/18], för det fall att den pågående förundersökningen rör brott som har samband med det upphandlingsförfarande som är föremål för det beslut som fattades som ett led i befogenheten att återkalla, uppskjuta eller ändra egna rättsakter?
4)
Är det förenligt med gemenskapsrätten att de beslut som en upphandlande myndighet har fattat angående offentlig upphandling kan prövas fullt ut av den nationella förvaltningsdomstolen, vid utövandet av den behörighet som denna domstol tillerkänts på området offentlig upphandling, även om prövningen avser anbudets tillförlitlighet och lämplighet och således går utöver en prövning av enbart huruvida besluten är uppenbart inkonsekventa, orimliga, bristfälligt motiverade eller innehåller fel avseende de faktiska omständigheterna?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första, andra och tredje frågan
Den hänskjutande domstolen önskar med dessa frågor, som ska prövas gemensamt, få klarhet i huruvida artikel 45 i direktiv 2004/18 vid de tillfällen då villkoren för att tillämpa de uteslutningsgrunder som föreskrivs i denna artikel inte är uppfyllda, utgör hinder för att en upphandlande myndighet beslutar att återkalla en kontraktstilldelning och att inte slutligt tilldela kontraktet till den anbudsgivare som var den enda anbudsgivare som återstod och som preliminärt hade tilldelats kontraktet.
Frågornas formulering och hänvisningen till artikel 45 i direktiv 2004/18 beror dels på att generaldirektören för AREU den 8 september 2011 beslutade att inte slutligt tilldela Croce Amica One det kontrakt som avses i det nationella målet, dels på att generaldirektören beslutade att ogiltigförklara hela anbudsförfarandet.
Domstolen erinrar inledningsvis om att oberoende av hänvisningen till artikel 45 i direktiv 2004/18 i begäran om förhandsavgörande framgår det av de handlingar som domstolen förfogar över att det omtvistade nationella beslutet utgör ett beslut av den upphandlande myndigheten att återkalla ett anbudsförfarande och att ogiltigförklara upphandlingen. Detta beslut ska särskiljas från beslutet att utesluta en anbudsgivare enligt artikel 45 i direktivet.
Det ska härvidlag påpekas att även om domstolen inte känner till de närmare skälen för att det anbudsförfarande som avses i det nationella målet återkallades förefaller den hänskjutande domstolen enbart förbinda det beteende som den rättslige företrädaren för Croce Amica One har visat med de grunder för uteslutning som rör straffrätten och som innebär att en dom har vunnit laga kraft, det vill säga de grunder för uteslutning som föreskrivs i artikel 45.1 och 45.2 c i direktiv 2004/18. Härvidlag är det lämpligt att precisera att även de grunder för uteslutning som föreskrivs i artikel 45.2 d och g tillerkänner upphandlande myndigheter rätten att utesluta samtliga ekonomiska aktörer som har gjort sig skyldiga till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten, eller i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter rörande den information som kan begäras för det kvalitativa urvalet av anbud, utan att det krävs att det meddelats en lagakraftvunnen dom mot nämnda ekonomiska aktör.
Ett beslut att återkalla ett anbudsförfarande i en offentlig upphandling ska ske i överenstämmelse med artikel 41.1 och 43 i direktiv 2004/18.
I artikel 41.1 i direktiv 2004/18 föreskrivs att en upphandlande myndighet snarast ska underrätta anbudssökande och anbudsgivare om ett sådant beslut, inklusive skälen till beslutet och i artikel 43 i samma direktiv föreskrivs att skälen ska anges i det protokoll som ska upprättas för varje offentlig upphandling. Direktiv 2004/18 innehåller emellertid inte någon bestämmelse om innehållet eller formen hos ett sådant beslut.
Härvidlag hänvisas till domstolens praxis, enligt vilken det inte föreskrivs i artikel 8.2 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 199, s. 54
) – en analog bestämmelse till artikel 41.1 i direktiv 2004/18 – att den upphandlande myndighetens beslut att avstå från en upphandling ska begränsas till undantagsfall eller nödvändigtvis ska grundas på allvarliga skäl (dom Fracasso och Leitschutz, C‑27/98,
EU:C:1999:420
, punkterna 23 och 25).
Domstolen har likaså funnit att artikel 12.2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (
EGT L 209, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) – även den en analog bestämmelse till artikel 41.1 i direktiv 2004/18 – innehåller en skyldighet för den upphandlande myndigheten att underrätta anbudssökande och anbudsgivaren om skälen för sitt beslut, om den beslutar att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling, men att den inte innebär någon skyldighet för denna upphandlande myndighet att fullfölja upphandlingen (se dom HI, C‑92/00,
EU:C:2002:379
, punkt 41).
Domstolen har emellertid noterat att kravet på underrättelse om skälen för beslut att återkalla anbudsinfordran har ställts just i syfte att säkerställa en miniminivå för insyn i de förfaranden vid offentlig upphandling på vilka unionsrätten är tillämplig och därmed även att principen om likabehandling iakttas, vilken utgör grunden för dessa bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, dom HI,
EU:C:2002:379
, punkterna 45 och 46 och där angiven rättspraxis).
Domstolen har även funnit att enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 krävs att ett beslut av en upphandlande myndighet att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling ska kunna bli föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet innebär ett åsidosättande av unionsrätten på området för offentlig upphandling eller av de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt. Domstolen har vidare funnit att även i situationer där den upphandlande myndigheten enligt tillämpliga nationella bestämmelser har ett vidsträckt utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om återkallelse av anbudsinfordran måste de nationella domstolarna enligt direktiv 89/665 kunna pröva huruvida ett beslut att återkalla en anbudsinfordran är förenligt med de relevanta unionsrättsliga bestämmelserna (se dom HI,
EU:C:2002:379
, punkterna 55 och 62).
Unionsrätten utgör således inte hinder för att medlemsstaterna i nationell lagstiftning föreskriver en möjlighet att besluta om återkallelse av en anbudsinfordran. Skälen till ett sådant återkallelsebeslut kan således baseras på grunder som har samband med frågan om det av hänsyn till allmänintresset är lämpligt att slutföra ett upphandlingsförfarande mot bakgrund av bland annat eventuella förändringar av den ekonomiska situationen eller de faktiska omständigheterna, eller rentav den upphandlande myndighetens behov. Ett sådant beslut kan vidare motiveras av att det rått otillräcklig konkurrens till följd av att det vid slutet av det aktuella upphandlingsförfarandet enbart återstått en anbudsgivare som kunnat genomföra kontraktet.
Förutsatt att principerna om insyn och likabehandling har iakttagits, är en upphandlande myndighet följaktligen inte skyldig att slutföra en påbörjad upphandling och tilldela kontrakt, ej heller med den ende anbudsgivare som återstår.
Mot bakgrund av ovan nämnda skäl ska den första, andra och tredje frågan besvaras som följer. Artiklarna 41.1, 43 och 45 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att när villkoren för att tillämpa de uteslutningsgrunder som föreskrivs i artikel 45 i direktivet inte är uppfyllda, utgör sistnämnda artikel inte något hinder för att en upphandlande myndighet beslutar att avstå från att tilldela ett kontrakt för vilket det har utgått en inbjudan till anbudsgivning och att inte slutligt tilldela kontraktet till den anbudsgivare som var den enda anbudsgivare som återstod och som preliminärt hade tilldelats kontraktet.
Den fjärde frågan
Den hänskjutande domstolen önskar med den fjärde frågan huvudsakligen få klarhet i huruvida den behöriga nationella domstolen – enligt unionsrätten – har full prövningsrätt i fråga om den upphandlande myndighetens beslut, det vill säga en kontroll av tillförlitlighet och lämplighet hos anbudsgivarens anbud, och huruvida den kan ersätta den upphandlande myndighetens bedömning av lämpligheten i att återkalla ett anbudsförfarande med sin egen bedömning.
Det ska påpekas att ett beslut att återkalla en anbudsinfordran enligt domstolens praxis är en ”upphandlande myndighets beslut” för vilket medlemsstaterna enligt artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665 är skyldiga att införa förfaranden för prövning i nationell rätt, för att det ska säkerställas att unionsrättsliga regler om offentlig upphandling samt nationella regler som innebär införlivande av denna rätt följs (se, för ett liknande resonemang, domarna HI,
EU:C:2002:379
, punkterna 53–55, och Koppensteiner, C‑15/04,
EU:C:2005:345
, punkt 29).
Eftersom direktiv 89/665 endast samordnar de medel som redan finns i medlemsstaterna för att säkerställa att de direktiv i vilka materiella regler om offentlig upphandling uppställs till fullo följs, definieras det inte uttryckligen i detta direktiv vilken omfattning det prövningsförfarande ska ha som medlemsstaterna ska inrätta för att detta ska kunna åstadkommas. Frågan om omfattningen av den domstolsprövning som sker inom ramen för det prövningsförfarande som avses i direktiv 89/665 ska följaktligen prövas med utgångspunkt i direktivets syfte. Det ska härvid tillses att verkan av direktivet inte begränsas (HI,
EU:C:2002:379
, punkterna 58 och 59).
Domstolen erinrar härvidlag om att prövningssystemets funktionssätt regleras i artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665, enligt vilken bestämmelse medlemsstaterna – i fråga om de förfaranden för offentlig upphandling som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 – ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.
Härav följer att de prövningsförfaranden som föreskrivs i denna bestämmelse syftar till att säkerställa att relevanta unionsrättsliga bestämmelser iakttas, särskilt bestämmelserna i direktiv 2004/18 eller de nationella bestämmelser som utfärdats för att införliva dessa bestämmelser.
Det ska understrykas att denna prövning i efterhand av rättsenligheten inte endast får omfatta frågan huruvida den upphandlande myndighetens beslut är godtyckliga (se, för ett liknande resonemang, dom HI,
EU:C:2002:379
, punkt 63).
Prövningarna avser således en laglighetsprövning och inte en lämplighetsprövning.
I avsaknad av specifika unionsrättsliga bestämmelser på området ska formerna för domstolskontroll fastställas enligt tillämplig nationell processrätt, under förutsättning att principerna om likvärdighet och effektivitet respekteras (se, för ett liknande resonemang, dom HI,
EU:C:2002:379
, punkt 68). Den nationella lagstiftaren kan således tilldela behöriga nationella domstolar mera omfattande befogenheter, för en kontroll av att nämnda beslut är lämpliga.
Den fjärde frågan ska således besvaras enligt följande. Unionsrätten om offentlig upphandling och i synnerhet artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665 ska tolkas så, att den prövning som föreskrivs i denna bestämmelse innebär en prövning av rättsenligheten hos de beslut som fattas av upphandlande myndigheter, vilken syftar till att säkerställa att relevanta unionsrättsliga bestämmelser eller de nationella bestämmelser som har utfärdats för att införliva dem iakttas, utan att denna kontroll kan begränsas till endast en prövning av om den upphandlande myndighetens beslut är godtyckliga. Detta utesluter emellertid inte att den nationella lagstiftaren kan tilldela behöriga nationella domstolar befogenhet att pröva om sådana beslut är lämpliga.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

1)
Artiklarna 41.1, 43 och 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så, att när villkoren för att tillämpa de uteslutningsgrunder som föreskrivs i artikel 45 i direktivet inte är uppfyllda, utgör sistnämnda artikel inte något hinder för att en upphandlande myndighet beslutar att avstå från att tilldela ett kontrakt för vilket det har utgått en inbjudan till anbudsgivning och att inte slutligt tilldela kontraktet till den anbudsgivare som var den enda anbudsgivare som återstod och som preliminärt hade tilldelats kontraktet.

2)
Unionsrätten om offentlig upphandling och i synnerhet artikel 1.1 tredje stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 ska tolkas så, att den prövning som föreskrivs i denna bestämmelse innebär en prövning av rättsenligheten hos de beslut som fattas av upphandlande myndigheter, vilken syftar till att säkerställa att relevanta unionsrättsliga bestämmelser eller de nationella bestämmelser som har utfärdats för att införliva dem iakttas, utan att denna kontroll kan begränsas till endast en prövning av om den upphandlande myndighetens beslut är godtyckliga. Detta utesluter emellertid inte att den nationella lagstiftaren kan tilldela behöriga nationella domstolar befogenhet att pröva om sådana beslut är lämpliga.

Underskrifter
(
*1
)   Rättegångsspråk: italienska.