CELEX: 62013CJ0015
Overheidsopdrachten voor leveringen
Richtlijn 2004/18/EG
Gunning van de opdracht zonder een aanbestedingsprocedure te beginnen
Zogeheten ,inhousegunning’
Opdrachtnemer juridisch onderscheiden van de aanbestedende dienst
Voorwaarde van ‚toezicht zoals op eigen diensten’
Aanbestedende dienst en opdrachtnemer zonder onderlinge toezichtverhouding
Derde overheidsdienst die op de aanbestedende dienst een gedeeltelijk toezicht en op de opdrachtnemer een toezicht uitoefent dat zou kunnen worden aangemerkt als ,op eigen diensten’
,Horizontale inhouseopdracht’

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Technische Universität Hamburg-Harburg (hierna: „universiteit”) en Hochschul Informations System GmbH (hierna: „HIS”) enerzijds, en Datenlotsen Informationssysteme GmbH anderzijds, over de regelmatigheid van de gunning van een rechtstreeks door de universiteit aan HIS gegunde opdracht, zonder toepassing van de bij richtlijn 2004/18 vastgestelde aanbestedingsprocedures.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
In richtlijn 2004/18 wordt het regelgevingskader voor de door aanbestedende diensten geplaatste opdrachten vastgesteld.
Artikel 1 van deze richtlijn, met als opschrift „Definities”, bepaalt in lid 2, sub a, ervan:
„‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.”
Lid 8 van artikel 1 bepaalt het volgende:
„De termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden[,] [...] producten of diensten op de markt aanbiedt.
De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt.
[...]”
Artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18 omschrijft gedetailleerd welke lichamen als aanbestedende diensten worden aangemerkt en bij het sluiten van een overeenkomst onder bezwarende titel met een ondernemer een procedure voor het plaatsen van een opdracht volgens de regels van deze richtlijn moeten beginnen.
Artikel 7 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Drempelbedragen voor overheidsopdrachten”, stelt de drempelbedragen van de geraamde waardes vast, vanaf welke de gunning van een opdracht moet gebeuren overeenkomstig de regels van deze richtlijn. Deze drempelbedragen worden regelmatig gewijzigd bij verordeningen van de Commissie, en aangepast aan de economische omstandigheden. Op de datum van de feiten in het hoofdgeding was het drempelbedrag voor door andere aanbestedende diensten dan centrale overheidsinstanties geplaatste overheidsopdrachten voor leveringen bij verordening (EG) nr. 1177/2009 van de Commissie van 30 november 2009 (
PB L 314, blz. 64
) vastgesteld op 193000 EUR.
Gunning van een overheidsopdracht zonder toepassing van de bij richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures – Zogeheten
„inhousegunning
”
De voorwaarden voor een dergelijke gunning zijn vastgesteld en ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof, dat heeft geoordeeld dat het beroep op de mededinging door een procedure overeenkomstig richtlijn 2004/18 te beginnen niet verplicht is wanneer de aanbestedende dienst op een persoon die daar rechtens van onderscheiden is toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen (zie in die zin arrest Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, punt 50).
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
De universiteit is een openbare instelling voor hoger onderwijs van het Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (hierna: „stad Hamburg”). Zij is een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18, en dus een aanbestedende dienst. Met het oog op de aanschaf van een IT-managementsysteem voor hoger onderwijs heeft de universiteit een beoordeling verricht in het kader waarvan zij de IT-systemen van Datenlotsen Informationssysteme GmbH en HIS heeft vergeleken. Na afloop van dit onderzoek heeft de universiteit ervoor gekozen om het systeem van HIS aan te kopen, en met haar op 7 april 2011 een opdracht voor leveringen via rechtstreekse gunning afgesloten, zonder de in richtlijn 2004/18 vastgestelde aanbestedingsprocedures toe te passen. De geraamde waarde van deze opdracht bedroeg 840000 EUR.
Uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat HIS een privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is, waarvan de Bondsrepubliek Duitsland een derde, en de 16 Duitse deelstaten twee derden van het kapitaal bezitten, waarbij het deel van de stad Hamburg overeenstemt met 4,16 % van dit kapitaal. Overeenkomstig artikel 2 van de statuten van deze vennootschap bestaat het maatschappelijk doel van HIS erin om openbare instellingen voor hoger onderwijs en de bevoegde overheidsinstanties te ondersteunen bij hun inspanningen om hun taak inzake hoger onderwijs op een rationele en doelmatige wijze te vervullen. De IT-systemen van HIS worden in meer dan 220 openbare en religieuze instellingen voor hoger onderwijs in Duitsland gebruikt.
Overeenkomstig artikel 12, lid 1, van de statuten van HIS bestaat de raad van toezicht van deze vennootschap uit tien leden, waarvan er zeven worden benoemd op voorstel van de conferentie van de ministers van de deelstaten, twee op voorstel van de conferentie van de rectoren van de instellingen voor hoger onderwijs – een vereniging van de Duitse openbare of door de staat erkende universiteiten en instellingen voor hoger onderwijs –, en één op voorstel van de federale autoriteiten. Volgens artikel 15, lid 1, van haar statuten, beschikt HIS over een raadgevend comité (Kuratorium), waarvan 19 van de 37 leden afkomstig zijn uit de conferentie van de ministers van de deelstaten. Wat de omvang van de activiteiten van HIS betreft, houdt 5,14 % van de omzet van deze vennootschap verband met activiteiten die worden uitgeoefend voor rekening van andere entiteiten dan openbare instellingen voor hoger onderwijs.
De rechtvaardiging voor de rechtstreekse gunning van de opdracht door de universiteit aan HIS ligt volgens deze overeenkomstsluitende partijen in de overweging dat hoewel tussen deze twee entiteiten geen toezichtsverhouding bestaat, voldaan is aan de in de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof ontwikkelde voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”, omdat beide onder toezicht van de stad Hamburg staan.
Datenlotsen Informationssysteme GmbH heeft tegen het besluit om deze opdracht rechtstreeks te gunnen beroep ingesteld bij de Vergabekammer van de stad Hamburg, de in eerste aanleg bevoegde instantie inzake overheidsopdrachten, die het beroep heeft toegewezen. Deze instantie heeft vastgesteld dat in casu niet was voldaan aan de door de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden voor „inhousegunning”. Concreet was niet voldaan aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”, aangezien de universiteit als aanbestedende dienst op HIS geen toezicht kan uitoefenen zoals op haar eigen diensten. De universiteit is weliswaar een publiekrechtelijke rechtspersoon van de stad Hamburg en de stad Hamburg bezit 4,16 % van het kapitaal van HIS, maar de universiteit en de stad Hamburg zijn onderscheiden rechtspersonen.
Evenzo volstaat de overweging dat de stad Hamburg toezicht houdt op zowel de universiteit als HIS evenmin opdat aan deze voorwaarde zou zijn voldaan, aangezien de rechtspraak van het Hof geen rechtvaardiging biedt voor een dergelijke vorm van „indirect toezicht”. De Vergabekammer merkt bovendien op dat de universiteit autonoom is en dat het rechtmatigheids- en opportuniteitstoezicht dat de stad Hamburg op haar uitoefent wat het beheer van de toegewezen kredieten betreft, niet gelijkstaat met de bestuursbevoegdheid waarover een aanbestedende dienst moet beschikken. Evenmin kan sprake zijn van toezicht op HIS door de stad Hamburg, aangezien deze geen permanente vertegenwoordiger in de raad van toezicht van deze vennootschap heeft.
HIS en de universiteit hebben tegen deze beslissing van de Vergabekammer beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.
Deze rechter merkt op dat het Hof zich tot op heden nog niet heeft uitgesproken aangaande de vraag – waarover in de rechtsleer op nationaal niveau hevig is gedebatteerd – of een als „horizontale inhouseopdracht” gekwalificeerde plaatsing van een opdracht binnen een betrekking tussen drie personen valt onder de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Teckal (
EU:C:1999:562
). Hij meent dat op grond van de geest en het doel van de voor het eerst in dat arrest geformuleerde vrijstelling voor „inhousegunningen”, een horizontale inhouseopdracht als in het hoofdgeding onder deze vrijstelling zou kunnen vallen. Hij merkt evenwel op dat in casu geen sprake kan zijn van intergemeentelijke samenwerking in de zin van de rechtspraak van het Hof (arresten Commissie/Duitsland, C‑480/06,
EU:C:2009:357
, en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C‑159/11,
EU:C:2012:817
), want zowel de universiteit als HIS is geen overheidsinstantie en HIS is niet rechtstreeks belast met de uitvoering van een taak van algemeen belang.
De verwijzende rechter merkt op dat openbare instellingen voor hoger onderwijs volgens hun statuten beschikken over een grote mate van autonomie op het gebied van onderzoek en onderwijs, en dat de uitoefening van deze autonome bevoegdheden louter aan een rechtmatigheidstoetsing is onderworpen. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst valt evenwel onder het domein van het beheer van de aan de universiteit toegekende kredieten, waarvoor de bevoegde autoriteiten beschikken over een toezichtsbevoegdheid die ook de mogelijkheid inhoudt om de genomen aankoopbeslissingen te vernietigen of te wijzigen.
De verwijzende rechter meent dus dat op het gebied van de aankopen en de leveringen van de openbare instellingen voor hoger onderwijs is voldaan aan de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”. Hij vraagt zich evenwel af of deze voorwaarde niet vereist dat het toezicht betrekking heeft op alle gebieden waarop de ondergeschikte entiteit actief is, zodat wegens de beperking van de werkingssfeer van dit toezicht tot opdrachten voor leveringen deze voorwaarde niet vervuld kan worden geacht. Voor een dergelijke opvatting pleit de rechtspraak van het Hof volgens welke de aanbestedende dienst de mogelijkheid moet hebben om een beslissende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de ondergeschikte entiteit.
Aangaande het door de stad Hamburg op HIS uitgeoefende toezicht merkt de verwijzende rechter op dat het feit dat de stad Hamburg slechts 4,16 % van het kapitaal van deze vennootschap bezit en geen permanente vertegenwoordiger in de raad van toezicht ervan heeft, zou kunnen pleiten tegen het bestaan van een toezicht zoals op haar eigen diensten. Aangaande de tweede door de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde, inzake „het verrichten van het merendeel” van de werkzaamheden van de opdrachtnemer, is de verwijzende rechter van oordeel dat in casu aan deze voorwaarde is voldaan, aangezien de werkzaamheden van HIS voor het overgrote deel openbare instellingen voor hoger onderwijs betreffen, en de andere werkzaamheden van deze vennootschap bijkomstig zijn.
Gelet op die overwegingen, heeft het Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet onder een ‚overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 [...] ook worden verstaan een overeenkomst in het kader waarvan de opdrachtgever op de opdrachtnemer weliswaar geen toezicht uitoefent zoals op een eigen dienst, doch zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer door dezelfde instantie, die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van richtlijn 2004/18, wordt gecontroleerd, en opdrachtgever en opdrachtnemer het merendeel van hun werkzaamheden voor diezelfde instantie verrichten (horizontale inhouseopdracht)?
Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
2)
Moet dan het toezicht, uitgeoefend zoals op een eigen dienst, zich uitstrekken tot alle werkzaamheden van de opdrachtnemer of is het voldoende wanneer het zich beperkt tot het gebied van de aankopen?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die de levering van producten betreft en is gesloten tussen een universiteit die een aanbestedende dienst is en waarop, wat haar aankopen van producten en diensten betreft, toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming in het bezit van de federale staat en Duitse deelstaten, waaronder die deelstaat, een overheidsopdracht in de zin van die bepaling is.
Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werkzaamheden, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, punt 44).
Derhalve moet elke uitzondering op de gelding van deze verplichting strikt worden uitgelegd (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, punt 46).
Het Hof heeft vastgesteld dat voor de toepassing van de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten volgens artikel 1, lid 2, sub a, van die richtlijn in beginsel volstaat dat een overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten tussen een aanbestedende dienst en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is (zie in die zin arrest Teckal,
EU:C:1999:562
, punt 50).
De door het Hof erkende uitzondering op dit beginsel, inzake zogeheten ‚inhousegunningen’, wordt gerechtvaardigd door de overweging dat een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren, en dat deze uitzondering kan worden uitgebreid tot situaties waarin de medecontractant een entiteit is die juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, wanneer deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen (zie in die zin arresten Teckal,
EU:C:1999:562
, punt 50, en Stadt Halle en RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, punten 48 en 49). In dergelijke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt.
Het Hof heeft het begrip „toezicht zoals op de eigen diensten” nader uitgewerkt door op te merken dat het moet gaan om de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit en dat het door de aanbestedende dienst uitgeoefende toezicht werkzaam, structureel en functioneel moet zijn (zie in die zin arrest Econord, C‑182/11 en C‑183/11,
EU:C:2012:758
, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien heeft het Hof erkend dat onder bepaalde voorwaarden het „toezicht zoals op de eigen diensten” gezamenlijk kan worden uitgeoefend door meerdere overheidsdiensten die samen de opdrachtnemende entiteit bezitten (zie in die zin arrest Econord,
EU:C:2012:758
, punten 28‑31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het hoofdgeding staat vast dat geen toezichtsverhouding bestaat tussen de universiteit, aanbestedende dienst, en HIS, opdrachtnemer. De universiteit neemt immers niet deel in het kapitaal van HIS en heeft geen wettelijke vertegenwoordiger in de bestuursorganen ervan.
Bijgevolg is in een situatie als in het hoofdgeding geen sprake van de reden die de erkenning van de uitzondering voor de zogeheten „inhousegunningen” rechtvaardigt, namelijk dat een bijzonder intern verband bestaat tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer.
Een dergelijke situatie kan dus niet vallen onder die uitzondering, tenzij de in de rechtspraak van het Hof duidelijk afgebakende grenzen van de toepassing ervan worden uitgebreid op een wijze die de draagwijdte van het in punt 24 van het onderhavige arrest vermelde beginsel aanzienlijk kan beperken.
Overigens zij opgemerkt dat op basis van de elementen van het dossier waarover het Hof beschikt en tegen de achtergrond van de hierboven uiteengezette rechtspraak, de stad Hamburg op de universiteit hoe dan ook geen „toezicht zoals op de eigen diensten” kan uitoefenen.
Vastgesteld zij immers dat het door de stad Hamburg op de universiteit uitgeoefende toezicht slechts betrekking heeft op een deel van de werkzaamheden van de universiteit, namelijk enkel op de aankopen, maar niet op het gebied van onderwijs en onderzoek, waarvoor de universiteit over een grote mate van autonomie beschikt. Het zou strijdig zijn met de rechtspraak waarnaar in punt 26 van het onderhavige arrest wordt verwezen om in een dergelijke situatie van gedeeltelijk toezicht te erkennen dat sprake is van een „toezicht zoals op de eigen diensten”.
In deze omstandigheden hoeft niet te worden onderzocht of de uitzondering inzake „inhousegunningen” kan gelden voor zogeheten „horizontale inhouseopdrachten”, namelijk een situatie waarin dezelfde aanbestedende dienst of diensten een „toezicht zoals op de eigen diensten” uitoefent of uitoefenen op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de ene een opdracht gunt aan de andere.
Wat de toepasbaarheid in het hoofdgeding van de uit de arresten Commissie/Duitsland (
EU:C:2009:357
) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a. (
EU:C:2012:817
) voortvloeiende rechtspraak inzake samenwerking tussen territoriale lichamen betreft, dient in navolging van de verwijzende rechter op de in punt 16 van het onderhavige arrest vermelde gronden te worden vastgesteld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de in deze rechtspraak vastgestelde uitzondering.
De tussen de universiteit en HIS tot stand gebrachte samenwerking strekt er immers niet toe om een gezamenlijke taak van algemeen belang in de zin van de rechtspraak uit te voeren (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.,
EU:C:2012:817
, punten 34 en 37).
Gelet op het voorgaande dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die de levering van producten betreft en is gesloten tussen een universiteit die een aanbestedende dienst is en waarop, wat haar aankopen van producten en diensten betreft, toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming in het bezit van de federale staat en Duitse deelstaten, waaronder die deelstaat, een overheidsopdracht in de zin van die bepaling is, waarvoor dus de in deze richtlijn vastgestelde regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten moeten gelden.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst die de levering van producten betreft en is gesloten tussen een universiteit die een aanbestedende dienst is en waarop, wat haar aankopen van producten en diensten betreft, toezicht wordt uitgeoefend door een Duitse deelstaat, en een privaatrechtelijke onderneming in het bezit van de federale staat en Duitse deelstaten, waaronder die deelstaat, een overheidsopdracht in de zin van die bepaling is, waarvoor dus de in deze richtlijn vastgestelde regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten moeten gelden.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.