CELEX: 62012CJ0553
Överklagande
Konkurrens
Artiklarna 82 EG och 86.1 EG
Upprätthållande av rättigheter till prospektering och utvinning av brunkol som Republiken Grekland har beviljat ett offentligt företag
Utövande av dessa rättigheter
Konkurrensfördel på marknaden för tillhandahållande av brunkol och grossistmarknaden för elektricitet
Upprätthållande, utvidgning eller förstärkning av dominerande ställning

Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal har meddelat i målet DEI/kommissionen (T‑169/08,
EU:T:2012:448
) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogiltigförklarade tribunalen kommissionens beslut K(2008) 824 slutlig av den 5 mars 2008 om Republiken Greklands beviljande och upprätthållande av Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE:s rättigheter till utvinning av brunkol (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet
DEI bildades 1950 som ett offentligt företag som tillhörde den grekiska staten. Företaget hade ensamrätt att producera, distribuera och leverera elektricitet i Grekland. Under år 1996 ombildades sökandeföretaget med stöd av den grekiska lagen nr 2414/1996 om modernisering av offentliga företag (FEK A’ 135), till ett aktiebolag, men det ägdes fortfarande av staten, som innehade samtliga aktier i bolaget.
DEI ombildades den 1 januari 2001 till en annan typ av aktiebolag i enlighet med särskilt den grekiska lagen nr 2773/1999 om avreglering av elmarknaden (FEK A’ 286), varigenom bland annat Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (
EGT L 27, 1997, s. 20
) införlivades. Enligt artikel 43.3 i denna lag får statens andel av DEI:s bolagskapital inte under några omständigheter understiga 51 procent av aktierna med rösträtt även efter en höjning av bolagskapitalet. Republiken Grekland innehade, vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet, 51,12 procent av aktierna i detta bolag. Aktierna i DEI är sedan den 12 december 2001 noterade på såväl Atenbörsen (Grekland) som Londonbörsen (Förenade kungariket).
Samtliga brunkolseldade elcentraler i Grekland ägs av DEI. Enligt Greklands geologiska forskningsinstitut uppgick de kända brunkolsfyndigheterna i Grekland den 1 januari 2005 till sammanlagt 4415 miljoner ton. Enligt kommissionen finns det brunkolsreserver motsvarande 4 590 miljoner ton i Grekland.
Republiken Grekland har beviljat DEI rättigheter att prospektera och utvinna brunkol i gruvor där brunkolsfyndigheterna uppgår till ungefär 2200 miljoner ton. 85 miljoner ton fyndigheter tillhör privata aktörer. Ungefär 220 miljoner ton utgör offentliga fyndigheter som prospekterats och utvinns av privata aktörer men kolet därifrån används till viss del för att driva DEI:s elcentraler. Inga utvinningsrättigheter har ännu beviljats för cirka 2000 miljoner ton av brunkolsfyndigheterna i Grekland.
Till följd av ikraftträdandet av direktiv 96/92 öppnades den grekiska elmarknaden för konkurrens. I maj år 2005 inrättandes en obligatorisk dygnshandel för elsäljare och elköpare inom det grekiska sammankopplade nätet som omfattar det grekiska fastlandet samt vissa av de grekiska öarna. Elproducenterna och elimportörerna utbjuder och säljer den producerade respektive importerade elen inom den obligatoriska dygnshandeln på daglig basis.
Kommissionen mottog under år 2003 ett klagomål från en enskild som önskade förbli anonym. Enligt denna person stred Republiken Greklands beslut att, med stöd av det grekiska lagstiftningsdekretet nr 4029/1959 av den 12 och den 13 november 1959 (FEK A’ 250) och av den grekiska lagen 134/1975 av den 23 och den 29 augusti 1975 (FEK A’ 180), bevilja DEI ensamrätt till prospektering och utvinning av brunkol i Grekland mot artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG. Efter flera samtal med Republiken Grekland, vilka ägde rum mellan åren 2003 och 2008, antog kommissionen det omtvistade beslutet.
I detta beslut konstaterade kommissionen bland annat att beviljandet och bibehållandet av dessa rättigheter stred mot artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, eftersom de skapade en ojämlik situation med skilda villkor för olika ekonomiska aktörer med avseende på tillgången till primärbränsle för elproduktion och möjliggjorde för DEI att behålla och stärka sin dominerande ställning på grossistmarknaden för elektricitet i Grekland genom att nya aktörer uteslöts eller hindrades från att ta sig in på marknaden.
Kommissionen uppgav i det omtvistade beslutet att Republiken Grekland sedan antagandet av direktiv 96/92, som skulle införlivas senast den 19 februari 2001, kände till att elmarknaden måste avregleras. Kommissionen tillade att Republiken Grekland hade vidtagit statliga åtgärder inom två avgränsade produktmarknader, nämligen marknaden för tillhandahållande av brunkol och elgrossistmarknaden som avser produktion och distribution av elektricitet i elcentraler och elimport genom överföringssystemet.
Enligt kommissionen hade DEI på dessa båda marknader en dominerande ställning med en marknadsandel som översteg 97 procent respektive 85 procent. Det fanns inte heller några nya aktörer vilka kunde förväntas komma att överta en väsentlig andel av elgrossistmarknaden från DEI. Eftersom importen utgjorde sju procent av den totala konsumtionen, innebar den ingen verklig konkurrens på denna marknad.
Vad beträffar de statliga åtgärderna erinrade kommissionen om att DEI enligt lagstiftningsdekret nr 4029/1959 och lag nr 134/1975 hade beviljats utvinningsrättigheter för 91 procent av de offentliga brunkolsfyndigheter för vilka rättigheter har beviljats. Kommissionen preciserade att under den period då dessa åtgärder tillämpades, hade inga andra rättigheter avseende en väsentlig fyndighet beviljats, trots de möjligheter som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. Vidare påpekade kommissionen att DEI hade beviljats prospekteringsrättigheter utan något anbudsförfarande vad avsåg vissa tillgängliga fyndigheter, för vilka utvinningsrättigheter ännu inte hade beviljats. Kommissionen anförde slutligen att de brunkolseldade elcentralerna, som är de minst kostsamma i Grekland, är de som används mest, eftersom de producerar 60 procent av den el som används i det sammankopplade nätet.
Republiken Grekland har således, genom att bevilja och upprätthålla DEI:s monopolliknande utvinningsrättigheter för brunkol som gav företaget en privilegierad tillgång till det mest attraktiva bränslet för elproduktion i Grekland, skapat skilda villkor för de ekonomiska aktörerna på grossistmarknaden för elektricitet. Därmed har konkurrensen snedvridits, DEI:s dominerande ställning stärkts och andra aktörer uteslutits eller hindrats från att ta sig in på marknaden, trots avregleringen av elgrossistmarknaden.
Kommissionen anmodade vidare i det omtvistade beslutet Republiken Grekland att inom två månader efter delgivningen av beslutet informera kommissionen om vilka åtgärder denna medlemsstat avsåg att vidta för att avhjälpa de konkurrensbegränsande verkningarna av de aktuella statliga åtgärderna. Kommissionen angav också att dessa åtgärder skulle antas och genomföras inom åtta månader från antagandet av det omtvistade beslutet.
Talan vid tribunalen och den överklagade domen
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 13 maj 2008 väckte DEI talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Republiken Grekland intervenerade i förfarandet till stöd för DEI. Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) och Energeiaki Thessalonikis AE, som är aktiebolag vilka är verksamma på området för elproduktion i Grekland, intervenerade till stöd för kommissionens yrkanden.
DEI åberopade fyra grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avsåg felaktig rättstillämpning av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, och uppenbart felaktig bedömning. Den andra grunden gällde att motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG hade åsidosatts. Den tredje grunden avsåg dels åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen, principen om skydd för berättigade förväntningar och principen om skydd för privat egendom, dels förekomsten av maktmissbruk. Den fjärde grunden gällde ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
Den första grunden bestod av fem delar. I den andra och den fjärde delen ifrågasattes kommissionens bedömning att utövandet av de rättigheter att utvinna brunkol som DEI hade beviljats medförde att dess dominerande ställning på brunkolsmarknaden utsträcktes till att även omfatta elgrossistmarknaden, vilket står i strid med artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG. Enligt tribunalen anförde DEI två argument mot denna bedömning. I det första argumentet gjorde DEI gällande att det berörda företaget måste åtnjuta en exklusiv eller särskild rättighet, i den mening som avses i artikel 86.1 EG, för att en överträdelse av dessa bestämmelser i kombination ska anses föreligga, vilket inte var fallet.
Genom det andra argumentet, vilket tribunalen prövade först, gjorde DEI gällande att kommissionen inte hade fastställt att det förekom ett befintligt eller potentiellt missbruk av DEI:s dominerande ställning på de berörda marknaderna, trots att detta var nödvändigt för tillämpningen av artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG.
Tribunalen förklarade i punkt 85 i den överklagade domen att frågan i målet i princip var huruvida kommissionen borde ha fastställt att det förelåg ett verkligt eller potentiellt missbruk av DEI:s dominerande ställning eller om det räckte att konstatera att de aktuella statliga åtgärderna innebar en snedvridning av konkurrensen genom att skapa en ojämlik situation mellan de ekonomiska aktörerna till DEI:s fördel.
Vad beträffar marknaden för tillhandahållande av brunkol fastställde tribunalen i punkterna 87‐89 i den överklagade domen att Republiken Grekland genom de aktuella statliga åtgärderna hade beviljat DEI rättigheter till brunkolsutvinning i gruvor vars fyndigheter uppgick till ungefär 2200 miljoner ton, att dessa åtgärder, som vidtogs före avregleringen av elmarknaden, hade upprätthållits och fortsatt att påverka denna marknad samt att ingen ekonomisk aktör, trots det intresse som DEI:s konkurrenter uppvisat, kunnat erhålla utvinningsrättigheter till brunkolsfyndigheter från Republiken Grekland, trots att det i landet ännu finns ungefär 2000 miljoner ton brunkol som inte har utvunnits.
Tribunalen fann emellertid att DEI inte kunde hållas ansvarigt för den omständigheten att andra ekonomiska aktörer omöjligen kunde få tillgång till de brunkolsfyndigheter som ännu fanns tillgängliga. Huruvida tillstånd för brunkolsutvinning utfärdades eller inte beror nämligen enbart på Republiken Greklands vilja. Tribunalen tillade att DEI:s roll på nämnda marknad var begränsad till att utvinna de fyndigheter för vilka det innehade rättigheter, och att kommissionen inte hade gjort gällande att DEI, med avseende på tillgången till brunkol, hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för tillhandahållande av denna råvara.
Tribunalen prövade sedan, i punkterna 90–93 i den överklagade domen, kommissionens konstaterande att den omständigheten att DEI:s konkurrenter omöjligen kunde ta sig in på marknaden för tillhandahållande av brunkol påverkade grossistmarknaden för elektricitet. Kommissionen hade i detta hänseende gjort gällande att eftersom brunkol var det mest eftertraktade bränslet i Grekland innebar utvinningen av densamma att el kunde produceras till en låg rörlig kostnad och omsättas på den obligatoriska dygnshandeln med en bättre vinstmarginal än el som producerades med andra bränslen. Enligt kommissionen blev följden av detta att DEI kunde upprätthålla och stärka sin dominerande ställning på elgrossistmarknaden genom att utesluta eller lägga hinder i vägen för nya inträden på denna marknad.
Tribunalen erinrade i punkt 91 i den överklagade domen om att en obligatorisk dygnshandel hade skapats i Grekland till följd av avregleringen av grossistmarknaden för elektricitet, att reglerna för hur denna handel fungerade inte hade ifrågasatts genom det omtvistade beslutet och att såväl DEI som dess konkurrenter var skyldiga att respektera dessa regler, samt att DEI dessutom hade verkat på denna marknad före avregleringen av densamma. Tribunalen förklarade därefter följande:
”92
Kommissionen har emellertid inte fastställt att den privilegierade tillgången till brunkol kunde ge upphov till en ojämlik situation där [DEI] endast genom att utöva sina utvinningsrättigheter kunde missbruka sin dominerande ställning på grossistmarknaden eller kunde föranledas till ett sådant missbruk på denna marknad. Kommissionen har inte heller anklagat [DEI] för att utan sakliga skäl ha utbrett sin dominerande ställning på marknaden för tillhandahållande av brunkol till grossistmarknaden för elektricitet.
Kommissionen har endast konstaterat att [DEI], ett företag som tidigare innehade monopolställning, fortsätter att ha en dominerande ställning på elgrossistmarknaden tack vare den fördel det har på grund av den privilegierade tillgången till brunkol och att denna omständighet skapar en ojämlik situation på marknaden där olika villkor gäller för [DEI] jämfört med för andra företag. Kommissionen har däremot varken identifierat eller styrkt vilket missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG som den ifrågavarande statliga åtgärden har föranlett eller kunde föranleda [DEI] att begå.”
Tribunalen undersökte därefter, i punkterna i 94–103 i den överklagade domen, den fasta rättspraxis som hade omnämnts i det omtvistade beslutet, enligt vilken en medlemsstat överträder de förbud som föreskrivs i artiklarna 86.1 EG och 82 EG när det berörda företaget redan genom utövandet av de exklusiva eller särskilda rättigheter som det har tilldelats, föranleds att missbruka sin dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till en situation som föranleder att företaget gör sig skyldigt till sådant missbruk. Efter att ha analyserat domen Raso m.fl. (C‑163/96,
EU:C:1998:54
), domen Höfner och Elser (C‑41/90,
EU:C:1991:161
), domen Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90,
EU:C:1991:464
), domen Job Centre (C‑55/96,
EU:C:1997:603
) och domen MOTOE (C‑49/07,
EU:C:2008:376
), drog tribunalen följande slutsatser i punkt 103 i den överklagade domen:
”Av dessa domar … framgår att det missbruk av en dominerande ställning som ett företag med särskilda eller exklusiva rättigheter kan göra sig skyldigt till antingen kan följa av möjligheten att missbruka dessa rättigheter eller vara en direkt följd av rättigheterna. Det framgår emellertid inte av denna praxis att enbart den omständigheten att det ifrågavarande företaget befinner sig i en fördelaktig situation i förhållande till sina konkurrenter på grund av en statlig åtgärd i sig utgör missbruk av en dominerande ställning.”
Slutligen bemötte tribunalen, i punkterna 104–118 i den överklagade domen, ett sista argument från kommissionen, som ansåg att det omtvistade beslutet överensstämmer med den rättspraxis enligt vilken ett system där ingen snedvridning av konkurrensen förekommer endast kan säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna garanteras lika villkor. Kommissionen gjorde i detta hänseende gällande att om en ojämlik situation med olika villkor för de ekonomiska aktörerna och därmed en snedvridning av konkurrensen uppstod till följd av en statlig åtgärd, utgjorde denna åtgärd en överträdelse av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG.
I punkt 105 i den överklagade domen fann tribunalen att det inte av de domar på vilka kommissionen hade grundat sitt beslut, nämligen domen Frankrike/kommissionen (C–202/88,
EU:C:1991:120
), domen GB-Inno-BM (C‑18/88,
EU:C:1991:474
), och domen Connect Austria (C–462/99,
EU:C:2003:297
) framgick att det, för att en överträdelse av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, skulle anses ha begåtts, var tillräckligt att fastställa att en statlig åtgärd medförde en snedvridning av konkurrensen genom att skapa en ojämlik situation med skilda villkor för de ekonomiska aktörerna, utan att det var nödvändigt att identifiera ett missbruk av företagets dominerande ställning.
Efter att ha analyserat dessa domar konstaterade tribunalen, i punkt 113 i den överklagade domen, att även om domstolen i dessa domar har använt de formuleringar som har åberopats av kommissionen, kan den till stöd för sin talan inte enbart hänvisa till dessa formuleringar, utan att beakta deras sammanhang. I punkterna 114–117 i den överklagade domen konstaterade tribunalen vidare att kommissionens resonemang inte heller fann stöd i domen Dusseldorp m.fl. (C‑203/96,
EU:C:1998:316
), vilken kommissionen hade åberopat vid förhandlingen.
Tribunalen drog i punkt 118 i den överklagade domen slutsatsen att det inte framgår av denna rättspraxis att kommissionen ”inte var skyldig att identifiera och styrka det missbruk av … dominerande ställning som den … statliga åtgärden hade föranlett eller kunde föranleda [DEI] att göra sig skyldig till”.
Tribunalen fastställde emellertid i punkterna 87‐93 i den överklagade domen att kommissionen i det omtvistade beslutet inte hade visat att sådant missbruk av dominerande ställning förelåg, varför tribunalen i punkt 119 i nämnda dom förklarade att DEI:s andra argument i den andra och fjärde delen av den första grunden var välgrundat och att det omtvistade beslutet följaktligen skulle ogiltigförklaras, utan att det fanns ”anledning att pröva de andra invändningarna, delgrunderna och grunderna”.
Parternas yrkanden och förfarandet vid domstolen
Kommissionen har yrkat att domstolen ska
—
upphäva den överklagade domen,
—
slutgiltigt avgöra tvisten, och
—
förplikta DEI att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.
DEI och Republiken Grekland har yrkat att domstolen ska
—
ogilla överklagandet,
—
i andra hand, pröva de övriga grunder till stöd för ogiltigförklaring som åberopades i mål T–169/08 och ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.
Mytilinaios AE, Protergia AE och Alouminion AE ansökte genom handlingar som inkom till tribunalens kansli den 25 mars 2013 om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Domstolens vice ordförande beviljade begäran genom beslut av den 11 juli 2013.
Prövning av överklagandet
Kommissionen har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser felaktig rättstillämpning vid tolkningen och tillämpningen av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, och den andra grunden avser bristfällig, vag och otillräcklig motivering.
Parternas argument
Kommissionen har i sin första grund, som är riktad mot punkterna 94–118 i den överklagade domen, gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tolkningen och tillämpningen av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, genom att förklara att kommissionen var skyldig att ange vilket missbruk som den ifrågavarande statliga åtgärden hade föranlett eller kunde föranleda DEI att begå samt styrka detsamma.
När artikel 82 EG, jämförd med artikel 86.1 EG, tillämpas på situationer med skilda villkor för de ekonomiska aktörerna, och konkurrensen därmed snedvrids till följd av en statlig åtgärd, utgör denna statliga åtgärd enligt kommissionen i sig en överträdelse av artiklarna 86.1 EG och 82 EG. Det räcker således att visa att denna åtgärd faktiskt har lett till en situation med olika möjligheter genom att favorisera det priviligierade offentliga företaget och att den därmed har påverkat marknadens struktur genom att tillåta företaget att upprätthålla, stärka eller utvidga sin dominerande ställning till en annan marknad, angränsande eller i efterföljande led, exempelvis genom att hindra nya konkurrenter från att träda in på marknaden.
Kommissionen har följaktligen hävdat att tribunalen tillämpat domstolens praxis på ett felaktigt sätt på omständigheterna i målet och förvanskat grunderna till det omtvistade beslutet. Kommissionen har i detta hänseende anfört att detta beslut, i motsats till vad tribunalen fann, inte grundade sig på antagandet att den omständigheten att DEI, på grund av de aktuella statliga åtgärderna, befann sig i en fördelaktig situation, jämfört med dess konkurrenter, i sig utgjorde missbruk av dominerande ställning. Tvärtom gav nämnda beslut en detaljerad beskrivning av överträdelsen genom att ange att de aktuella statliga åtgärderna hade skapat en situation där DEI:s och dess konkurrenters möjligheter skiljer sig åt, och att DEI, genom själva utövandet av de rättigheter som åtgärderna gett företaget, var i stånd att utvidga sin dominerande ställning från brunkolsmarknaden (i föregående led) till elgrossistmarknaden (i efterföljande led) i Grekland. Denna utvidgning till den efterföljande marknaden medförde enligt kommissionen att konkurrensen begränsades genom att nya konkurrenters inträde på denna marknad uteslöts, även efter antagandet av åtgärderna för avreglering av denna. För övrigt har, trots att detta begärts, ingen rättighet till någon betydande brunkolsfyndighet beviljats DEI:s konkurrenter.
Eftersom det omtvistade beslutet förklarade hur dels upprätthållandet av de omtvistade statliga åtgärderna, dels själva utövandet av de privilegier som hade beviljats DEI samt detta företags beteende på den efterföljande marknaden, ledde till en risk för missbruk av dominerande ställning på denna marknad genom att utesluta eller hindra nya konkurrenters inträde, uppfyllde kommissionen samtliga kriterier som domstolen fastställt i sin rättspraxis avseende tillämpningen av artikel 86.1 EG, jämförd med 82 EG.
DEI och Republiken Grekland anser att det saknas stöd för denna grund. Det följer nämligen av domstolens rättspraxis att kommissionen, för att kunna tillämpa artikel 86.1, jämförd med artikel 82 EG, ska styrka det missbruksbeteende som den aktuella statliga åtgärden har föranlett eller kunde föranleda det berörda företaget att göra sig skyldigt till. Den omständigheten att den aktuella statliga åtgärden leder till en situation med olika möjligheter utgör ett nödvändigt, men inte tillräckligt, villkor för tillämpningen av nämnda artiklar. Kommissionen försökte i princip förvandla artikel 86.1 EG till en självständig högre rangordnad bestämmelse. Tribunalen tillämpade emellertid nämnda rättspraxis på ett korrekt sätt på de faktiska omständigheterna i målet.
Domstolens bedömning
Det ska erinras om att medlemsstaterna enligt artikel 86.1 EG, beträffande offentliga företag eller företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, inte ska vidta och inte heller ska bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i EG-fördraget, i synnerhet reglerna i artikel 82 EG.
Enligt den sistnämnda bestämmelsen är det, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, förbjudet att missbruka en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna.
Det ska erinras om att en medlemsstat enligt fast rättspraxis bryter mot de förbud som uppställs i artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, om den antar lagar eller andra författningar som skapar en situation där ett offentligt företag, eller ett företag som av staten har beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter, genom att utöva de privilegier som det getts, föranleds att missbruka sin dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till en situation som föranleder att företaget gör sig skyldigt till sådant missbruk (se, för ett liknande resonemang, dom Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punkt 80, och dom MOTOE,
EU:C:2008:376
, punkt 49 och där angiven rättspraxis). Det är inte nödvändigt att något missbruk faktiskt äger rum (dom GB-Inno-BM,
EU:C:1991:474
, punkterna 23‐25; dom Raso m.fl.,
EU:C:1998:54
, punkt 31, och dom MOTOE,
EU:C:2008:376
, punkt 49).
Dessa bestämmelser åsidosätts sålunda när en åtgärd som kan tillskrivas en medlemsstat skapar en risk för missbruk av dominerande ställning (se dom MOTOE,
EU:C:2008:376
, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
Av domstolens rättspraxis följer nämligen att ett system där ingen snedvridning av konkurrensen förekommer såsom föreskrivs i fördraget endast kan säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna garanteras lika villkor (se dom GB-Inno-BM,
EU:C:1991:474
, punkt 25; dom MOTOE,
EU:C:2008:376
, punkt 51, och dom Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punkt 83 och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att om olika villkor för de ekonomiska aktörerna och därmed en snedvridning av konkurrensen uppstår till följd av en statlig åtgärd, utgör denna åtgärd en överträdelse av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG (se dom Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punkt 84).
Domstolen har för övrigt haft tillfälle att i detta avseende precisera att även om den omständigheten att en medlemsstat har skapat en dominerande ställning genom att bevilja exklusiva rättigheter inte i sig är oförenlig med artikel 82, så följer det av fördraget att medlemsstaterna åläggs att inte vidta eller att bibehålla åtgärder som kan upphäva denna bestämmelses ändamålsenliga verkan (dom ERT, C‑260/89,
EU:C:1991:254
, punkt 35; dom Corbeau, C‑320/91,
EU:C:1993:198
, punkt 11, och dom Deutsche Post, C‑147/97 och C‑148/97,
EU:C:2000:74
, punkt 39).
Av de överväganden som det erinrats om ovan i punkterna 41–45 följer, vilket även generaladvokaten har anfört i punkt 55 i förslaget till avgörande, att artikel 86.1 EG jämförd med artikel 82 EG kan anses ha åsidosatts även om något faktiskt missbruk inte föreligger. Kommissionen måste endast identifiera en potentiell eller faktisk konkurrensbegränsande effekt som den aktuella statliga åtgärden kan leda till. Ett sådant åsidosättande kan sålunda konstateras när de aktuella statliga åtgärderna påverkar marknadens struktur genom att tillåta att det offentliga företaget eller det företag som har getts särskilda eller exklusiva rättigheter upprätthåller (exempelvis genom att hindra nya konkurrenter från att träda in på marknaden), stärker eller utvidgar sin dominerande ställning till en annan marknad och på så sätt begränsar konkurrensen, och detta utan att det krävs bevis för faktiskt missbruk.
Av detta följer att det under dessa villkor, till skillnad från vad tribunalen kom fram till i punkterna 105 och 118 i den överklagade domen, räcker att visa att denna potentiella eller faktiska konkurrensbegränsande effekt kan vara en följd av den aktuella statliga åtgärden och att det inte är nödvändigt att identifiera något annat missbruk än det som följer av den situation som den aktuella statliga åtgärden har skapat. Av ovanstående följer också att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den bedömde att kommissionen, genom att konstatera att DEI, som är ett företag som tidigare innehade monopolställning, fortsatte att ha en dominerande ställning på elgrossistmarknaden tack vare den fördel som det hade på grund av den privilegierade tillgången till brunkol och att detta skapade en ojämlik situation på marknaden där olika villkor gäller för DEI jämfört med för andra företag samt att kommissionen varken hade identifierat eller styrkt vilket missbruk, i den mening som avses i artikel 82 EG, som den ifrågavarande statliga åtgärden hade föranlett eller hade kunnat föranleda DEI att begå.
Den överklagade domen ska följaktligen upphävas på den första grunden, utan att det är nödvändigt att domstolen prövar den andra grunden, vilken har anförts i andra hand i förhållande till den första grunden.
Prövning av talan vid tribunalen
Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande.
I förevarande fall förfogar domstolen över de upplysningar som krävs för att slutligt ta ställning till den första grundens andra och fjärde del i målet vid tribunalen.
I punkt 59 i den överklagade domen bedömde tribunalen att den andra och den fjärde delen av den första grunden borde prövas först. Den andra delgrunden gällde det misstag som kommissionen gjorde sig skyldig till när den bekräftade att förekomsten av särskilda eller exklusiva rättigheter inte är ett nödvändigt villkor för att en överträdelse av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, ska anses föreligga. Den fjärde delgrunden gällde den omständigheten att DEI inte har utvidgat sin dominerande ställning på marknaden för tillhandahållande av brunkol till att omfatta grossistmarknaden för elektricitet på grund av den påstådda privilegierade tillgången till ett primärbränsle.
I samma punkt bedömde tribunalen att det i detta skede inte fanns anledning att uttala sig avseende huruvida kommissionens definition av de relevanta marknaderna i det angripna beslutet, vilken utgjorde föremål för den första delen av DEI:s första grund, var korrekt. Utgångspunkten var således att denna definition, i motsats till vad DEI hade hävdat, inte vilade på en uppenbart oriktig bedömning.
I förevarande fall, och på grundval av samma premisser, förfogar domstolen över de upplysningar som krävs för att slutligt ta ställning till DEI:s första grunds andra och fjärde del i målet vid tribunalen.
Den första grundens andra del
Parternas argument
DEI har, med stöd av Republiken Grekland, anfört att kommissionen felaktigt bedömde att den rättsliga kvalificeringen av DEI som ”ett offentligt företag”var tillräcklig för att en överträdelse av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, skulle anses föreligga. Det följer nämligen av rättspraxis att kommissionen, för att kunna tillämpa teorin enligt vilken det offentliga företaget har utvidgat sin dominerande ställning från en marknad till en annan marknad – som kan vara angränsande men som måste vara självständig ‐ måste visa att åtgärden beviljar eller stärker särskilda eller exklusiva rättigheter. I förevarande fall åtnjuter DEI emellertid inga exklusiva rättigheter, eftersom det inte har monopol för att bedriva den aktuella ekonomiska verksamheten. DEI:s rättigheter att prospektera och utvinna kan inte heller betecknas som ”särskilda rättigheter”, i den mening som avses i artikel 86.1 EG, då de beviljas en begränsad grupp.
Kommissionen har, med stöd av intervenienterna, i sak svarat att tillämpningsområdet för artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, inte enbart är begränsat till statliga åtgärder genom vilka särskilda eller exklusiva rättigheter beviljas samt att sådana rättigheter, under alla omständigheter, har beviljats DEI.
Domstolens bedömning
Av lydelsen av artikel 86.1 EG följer att denna bestämmelse är tillämplig dels på offentliga företag, dels på företag som medlemsstaterna har beviljat särskilda eller exklusiva rättigheter. I förevarande fall har det fastställts att DEI är ett offentligt företag.
Dessutom ska, såsom domstolen erinrat om i punkterna 41‐44 ovan, en statlig åtgärd anses strida mot artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG om den leder till att olika villkor gäller för de ekonomiska aktörerna och därmed till en snedvridning av konkurrensen.
DEI har således fel i sitt påstående att domstolens rättspraxis kräver att kommissionen, för att kunna tillämpa teorin enligt vilken det offentliga företaget har utvidgat sin dominerande ställning från en marknad till en annan marknad – som kan vara angränsande men som måste vara självständig ‐ måste visa att åtgärden beviljar eller stärker särskilda eller exklusiva rättigheter.
Det räcker nämligen att den aktuella åtgärden skapar en situation där det offentliga företaget, eller det företag som av staten har beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter, föranleds att missbruka sin dominerande ställning (se, för ett liknande resonemang, dom Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punkt 80 och där angiven rättspraxis).
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall, såvitt avser den första grundens andra del.
Den första grundens fjärde del
Parternas argument
DEI har bestritt kommissionens bedömning att utövandet av de rättigheter att utvinna brunkol som DEI innehar medförde att dess dominerande ställning på brunkolsmarknaden utsträcktes till att även omfatta elgrossistmarknaden, vilket står i strid med artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG. Enligt DEI är villkoren för att tillämpa teorin om utvidgning av den dominerande ställningen nämligen inte uppfyllda i förevarande fall. För det första har företaget i samtliga mål i vilka unionsdomstolen har tillämpat denna teori, rättsligt eller de facto, innehaft ett monopol på en marknad och den aktuella statliga åtgärden har gett företaget exklusiva eller särskilda rättigheter på en angränsande men självständig marknad, vilket inte är fallet här. För det andra har DEI varken några regleringsbefogenheter med vilka företaget självt kan reglera sina konkurrenters verksamhet eller möjlighet att ålägga nämnda konkurrenter kostnader. För det tredje borde kommissionen inom ramen för prövningen av eventuellt missbruk ha undersökt huruvida den påstådda överträdelsen hade en inverkan på konsumenternas intressen. För det fjärde och slutligen definierade kommissionen brunkol som en absolut nödvändig produktionsfaktor (”essential facility”), utan att ha visat att brunkol var absolut nödvändigt för att verka på grossistmarknaden för elektricitet.
Republiken Grekland har gjort gällande att kommissionen inte tog upp något befintligt eller ens potentiellt missbruk av DEI:s dominerande ställning. I förevarande mål är emellertid förekomsten av ett sådant missbruk ett nödvändigt och avgörande villkor för att tillämpa artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG.
Kommission har, med stöd av intervenienterna, för det första gjort gällande att de statliga åtgärder som kan omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 86.1 EG och 82 EG inte är begränsade till särskilda eller exklusiva rättigheter. För det andra förutsätter ett åsidosättande av dessa bestämmelser inte att regleringsmakt eller befogenheter har utövats. För det tredje kräver rättspraxis inte att den potentiella nackdelen för konsumenterna av en överträdelse av nämnda bestämmelser undersöks. För det fjärde påstod DEI felaktigt att kommissionen, i skälen 132 och 238 i det omtvistade beslutet, hade bedömt att tillgången till brunkol var en absolut nödvändig produktionsfaktor (”essential facility”).
Domstolens bedömning
Domstolen konstaterar inledningsvis att Republiken Greklands argument inte kan godtas av de skäl som angetts i punkterna 39‐46 ovan.
De påstådda ”villkoren för att tillämpa” i teorin om utvidgning av den dominerande ställningen, vilka sammanfattas i punkt 61 ovan, och som enligt DEI följer av domstolens rättspraxis, ska för övrigt förkastas.
Det ska nämligen erinras om att ett företag med dominerande ställning som agerar för att, genom en snedvridning av konkurrensen, utvidga sin dominerande ställning till en angränsande men självständig marknad enligt fast rättspraxis missbrukar sin dominerande ställning, i den mening som avses i artikel 82 EG (se, för ett liknande resonemang, dom Connect Austria,
EU:C:2003:297
, punkterna 81 och 82 samt där angiven rättspraxis).
På samma sätt har domstolen redan betonat att utvidgningen av en dominerande ställning, utan att den framstår som objektivt berättigat, är förbjuden ”som sådan” genom artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, när denna utvidgning är ett resultat av en statlig åtgärd. Då konkurrensen inte får begränsas på detta sätt får den inte heller snedvridas (se, för ett liknande resonemang, dom Spanien m.fl./kommissionen, C–271/90, C–281/90 och C‑289/90,
EU:C:1992:440
, punkt 36, och dom GB-Inno-BM,
EU:C:1991:474
, punkterna 21, 23 och 24).
Det är således inte nödvändigt att kommissionen, såsom DEI har gjort gällande, i samtliga fall visar att det berörda företaget har en monopolställning eller att den aktuella statliga åtgärden har gett företaget exklusiva eller särskilda rättigheter på en angränsande men självständig marknad eller att nämnda företag har regleringsbefogenheter av något slag. Med beaktande av den rättspraxis som det erinrats om i punkterna 41‐44 ovan ska även argumentet att kommissionen är skyldig att visa hur överträdelsen av artikel 86.1 EG, jämförd med artikel 82 EG, påverkar konsumenternas intressen underkännas. Den sistnämnda artikeln kan för övrigt avse förfaranden som är skadliga då de påverkar strukturen för effektiv konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom Europemballage och Continental Can/kommissionen, 6/72,
EU:C:1973:22
, punkt 26). Slutligen grundade DEI sitt argument enligt vilket kommissionen definierade brunkol som en absolut nödvändig produktionsfaktor på en felaktig premiss, då kommissionen endast hänvisade till DEI:s ”monopolliknande situation” på grossistmarknaden för elektricitet.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grundens fjärde del.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner domstolen att DEI:s första grunds andra och fjärde del i förfarandet vid tribunalen ska underkännas och att målet ska återförvisas till tribunalen för prövning av den första grundens första, tredje och femte del samt av övriga grunder som har anförs av DEI.
Rättegångskostnader
Eftersom målet återförvisas till tribunalen ska beslutet om rättegångskostnaderna anstå.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

1)
Europeiska unionens tribunals dom DEI/kommissionen (T‑169/08,
EU:T:2012:448
) upphävs.

2)
Målet återförvisas till Europeiska unionens tribunal för prövning av de grunder som har åberopats vid denna domstol med avseende på vilka Europeiska unionens domstol inte har yttrat sig.

3)
Frågan om rättegångskostnader anstår.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: grekiska.