CELEX: 62013CJ0015
Zamówienia publiczne na dostawy
Dyrektywa 2004/18/WE
Udzielenie zamówienia bez wszczęcia procedury przetargowej
Zamówienie typu „in house”
Wykonawca zamówienia prawnie wyodrębniony od instytucji zamawiającej
Warunek „kontroli analogicznej”
Instytucja zamawiająca i wykonawca bez stosunku kontroli między nimi
Władza publiczna jako podmiot trzeci sprawująca częściową kontrolę nad instytucją zamawiającą i kontrolę nad wykonawcą, która może być zakwalifikowana jako „analogiczna”
„Horyzontalne zamówienie typu in house”

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. L 134, s. 114
).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Technische Universität Hamburg‑Harburg (uniwersytetem politechnicznym w Hamburgu, zwanym dalej „uniwersytetem”) i Hochschul‑Informations‑System GmbH (zwaną dalej „HIS”) a Datenlotsen Informationssysteme GmbH w przedmiocie zgodności z prawem zamówienia udzielonego bezpośrednio przez uniwersytet na rzecz HIS bez zastosowania procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych przewidzianych przez dyrektywę 2004/18.
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 2004/18 ustanawia ramy prawne mające zastosowanie do zamówień udzielanych przez instytucje zamawiające.
Artykuł 1 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, przewiduje w ust. 2 lit. a):
„»Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy”.
Artykuł 1 ust. 8 tej dyrektywy stanowi:
„Terminy »przedsiębiorca budowlany«, »dostawca« oraz »usługodawca« oznaczają każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, które oferują na rynku, odpowiednio, wykonanie robót lub obiektu budowlanego, produkty lub usługi.
Termin »wykonawca« obejmuje w równym stopniu pojęcia przedsiębiorcy budowlanego, dostawcy i usługodawcy. Stosowany jest on jedynie w celu uproszczenia tekstu.
[…]”.
Artykuł 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 w szczegółowy sposób definiuje podmioty uważane za instytucje zamawiające, które przy zawieraniu z wykonawcą umowy o charakterze odpłatnym powinny wszcząć procedurę udzielenia zamówienia według zasad tej dyrektywy.
Artykuł 7 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Kwoty progowe dla zamówień publicznych”, określa kwoty progowe, powyżej których zamówienie publiczne powinno być udzielone zgodnie z zasadami omawianej dyrektywy. Kwoty te są zmieniane w regularnych odstępach czasu rozporządzeniami Komisji i dostosowywane do okoliczności gospodarczych. W momencie zaistnienia okoliczności faktycznych, których dotyczy postępowanie główne, kwota dotycząca zamówień na dostawy udzielanych przez instytucje zamawiające inne niż władze rządowe została ustalona na 193000 EUR rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1177/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. (
Dz.U. L 314, s. 64
).
Udzielenie zamówienia publicznego bez zastosowania procedur ustanowionych przez dyrektywę 2004/18 – Zamówienie typu in‑house
Warunki takiego zamówienia zostały ustalone i wypracowane przez orzecznictwo Trybunału, który uznał, że zaproszenie do ubiegania się o zamówienie poprzez wszczęcie postępowania zgodnie z dyrektywą 2004/18 nie jest obowiązkowe pod warunkiem, że instytucja zamawiająca sprawuje nad danym podmiotem, prawnie odrębnym od niej pod względem prawnym, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a podmiot ten wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiających, które posiadają w nim udziały (zob. podobnie wyrok Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, pkt 50).
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Uniwersytet jest publiczną szkołą wyższą Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (kraju związkowego Wolnego i Hanzeatyckiego Miasta Hamburga, zwanego dalej „miastem Hamburgiem”). Stanowi on podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18, a w konsekwencji instytucję zamawiającą. Z zamiarem nabycia komputerowego systemu zarządzania szkołą wyższą uniwersytet przeprowadził analizę, w ramach której porównał systemy informatyczne Datenlotsen Informationssysteme GmbH i HIS. Po tej analizie uniwersytet postanowił nabyć system od tej ostatniej spółki i w dniu 7 kwietnia 2011 r. zawarł z nią umowę o dostawy, dokonując bezpośredniego zamówienia, z pominięciem zastosowania procedur udzielania zamówień przewidzianych przez dyrektywę 2004/18. Szacowana wartość tego zamówienia wynosiła 840000 EUR.
Z akt sprawy udostępnionych Trybunałowi wynika, że HIS jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością prawa cywilnego o kapitale zakładowym należącym w jednej trzeciej do Republiki Federalnej Niemiec, zaś w dwóch trzecich do szesnastu niemieckich krajów związkowych, w tym udział miasta Hamburga odpowiada 4,16% jej kapitału. Zgodnie z § 2 statutu tej spółki jej działalność polega na świadczeniu pomocy publicznym placówkom szkolnictwa wyższego oraz właściwym władzom w celu zapewnienia racjonalnego i efektywnego wykonywania ich zadań w zakresie szkolnictwa wyższego. Systemy informatyczne HIS są wykorzystywane w ponad 220 publicznych i religijnych placówkach szkolnictwa wyższego w Niemczech.
Zgodnie z § 12 ust. 1 statutu HIS rada nadzorcza tej spółki składa się z dziesięciu członków, z których siedmiu jest powoływanych na wniosek konferencji ministrów krajów związkowych, dwóch na wniosek konferencji rektorów szkół wyższych – stowarzyszenia gromadzącego niemieckie uniwersytety i publiczne lub uznane publicznie placówki szkolnictwa wyższego, a jeden na wniosek władz federalnych. HIS, na podstawie § 15 ust. 1 swojego statutu, dysponuje komisją konsultacyjną (Kuratorium), w której 19 z 37 członków jest mianowanych przez konferencję ministrów krajów związkowych. Jeśli chodzi o zasięg działalności HIS, 5,14% obrotów tej spółki odpowiada działalności wykonywanej na rachunek podmiotów innych niż publiczne placówki szkolnictwa wyższego.
Bezpośrednie udzielenie zamówienia przez uniwersytet na rzecz HIS zdaniem tych stron umowy jest uzasadnione tym, że wprawdzie między tymi dwoma podmiotami nie ma stosunku kontroli, ale spełniony jest warunek „kontroli analogicznej” wypracowany przez ww. orzecznictwo Trybunału ze względu na to, iż oba te podmioty znajdują się pod kontrolą miasta Hamburga.
Datenlotsen Informationssysteme GmbH wniosła skargę na decyzję o bezpośrednim udzieleniu tego zamówienia do Vergabekammer (izby ds. zamówień publicznych) miasta Hamburga, będącej organem pierwszej instancji właściwym w sprawach zamówień publicznych, która uwzględniła skargę. Organ ten uznał, że w owej sprawie nie zostały spełnione warunki przewidziane przez orzecznictwo Trybunału do udzielenia zamówienia typu in‑house. Konkretnie, nie został spełniony warunek „kontroli analogicznej”, ponieważ uniwersytet jako instytucja zamawiająca nie mógł sprawować nad HIS kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje nad własnymi usługami. Wprawdzie uniwersytet jest osobą prawną prawa publicznego miasta Hamburga, którego udział w kapitale HIS wynosił 4,16%, jednakże uniwersytet i miasto Hamburg są odrębnymi osobami prawnymi.
Podobnie argument, że miasto Hamburg kontroluje zarówno uniwersytet, jak i HIS, nie wystarcza do spełnienia rzeczonego warunku, ponieważ taka forma „kontroli pośredniej” nie znajduje żadnego uzasadnienia w orzecznictwie Trybunału. Vergabekammer stwierdziła też, że uniwersytet jest autonomiczny oraz że jego kontrola zgodności z prawem i kontrola merytoryczna sprawowane przez miasto Hamburg co do zarządzania środkami nie są równoważne uprawnieniom kierowniczym, jakimi powinna dysponować instytucja zamawiająca. Nie można też przyjmować kontroli sprawowanej nad HIS przez miasto Hamburg, ponieważ miasto to nie posiada stałego przedstawiciela w radzie nadzorczej tej spółki.
HIS i uniwersytet zaskarżyły tę decyzję Vergabekammer do sądu odsyłającego.
Sąd ten zauważa, że pytanie – mocno dyskusyjne w doktrynie krajowej – czy udzielenie zamówienia wpisującego się w stosunek między trzema podmiotami, określane jako horyzontalne zamówienie typu in‑house, wchodzi w zakres orzecznictwa w sprawie Teckal (
EU:C:1999:562
), dotychczas nie było przedmiotem orzecznictwa Trybunału. Ocenia on, że duch i cel zwolnienia dotyczącego zamówień typu in‑house, uzasadnionego przez rzeczony wyrok, mogą dopuszczać, aby horyzontalne zamówienia typu in‑house takie jak będące przedmiotem postępowania głównego mogły wchodzić w zakres tego zwolnienia. Zaznacza on jednak, że w niniejszej sprawie nie można mówić o współpracy międzygminnej w rozumieniu orzecznictwa Trybunału (wyroki: Komisja/Niemcy, C‑480/06, EU:C:2009:357; a także Azienda Sanitaria Locale di Lecce, C‑159/11,
EU:C:2012:817
), ponieważ zarówno uniwersytet, jak i HIS nie są władzami publicznymi, a HIS nie powierzono bezpośrednio wykonywania zadań publicznych.
Sąd odsyłający zwraca również uwagę, że zgodnie ze statutem publicznych placówek szkolnictwa wyższego posiadają one szeroką autonomię w dziedzinach badań i nauczania oraz że wykonywanie tych autonomicznych kompetencji poddane jest jedynie zwykłej kontroli pod względem zgodności z prawem. Jednakże sporna umowa będąca przedmiotem postępowania głównego wchodzi w zakres sektora zarządzania środkami przyznanymi uniwersytetowi, w którym to właściwe organy posiadają uprawnienia kontrolne, rozciągające się także na możliwość anulowania lub zmiany decyzji podjętych w zakresie zakupów.
Sąd odsyłający ocenia zatem, że warunek „kontroli analogicznej” jest spełniony w zakresie dziedziny zamówień i dostaw publicznych placówek szkolnictwa wyższego. Zastanawia się on jednak, czy ów warunek nie wymaga, aby kontrola ta dotyczyła całego obszaru działalności podporządkowanego podmiotu, tak że ograniczenie zakresu stosowania tej kontroli do zamówień na dostawy nie pozwala uznać rzeczonego warunku za spełniony. W tym kierunku prowadzi orzecznictwo Trybunału, według którego instytucja zamawiająca powinna mieć możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje podporządkowanego podmiotu.
Jeśli chodzi o kontrolę sprawowaną przez miasto Hamburg nad HIS, sąd odsyłający stwierdza, że okoliczność, iż miasto Hamburg posiada tylko 4,16% kapitału tej spółki i nie ma stałego przedstawiciela w jej radzie nadzorczej, może przemawiać przeciwko istnieniu kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami tego miasta. Jeśli chodzi o drugi warunek ustanowiony przez orzecznictwo Trybunału, dotyczący „wykonywania” działalności wykonawcy „w zasadniczej części”, sąd odsyłający ocenia, że warunek ten jest spełniony w niniejszej sprawie, ponieważ działalność HIS jest w przeważającej części poświęcona publicznym placówkom szkolnictwa wyższego, a inna działalność tej spółki ma charakter poboczny.
W tych okolicznościach Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy pod pojęciem »zamówienia publicznego« w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 […] należy rozumieć także umowę, w przypadku której zamawiający nie sprawuje wprawdzie nad wykonawcą kontroli analogicznej do tej, którą sprawuje nad własnymi służbami, jednak zarówno zamawiający, jak i wykonawca są kontrolowani przez tę samą instytucję, która z kolei jest instytucją zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18, zaś zamawiający i wykonawca wykonują zasadniczą część swojej działalności na rzecz wspólnej instytucji nadrzędnej (horyzontalne zamówienie typu in‑house)?
W razie udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej:
2)
Czy kontrola, taka jak nad własnymi służbami, musi obejmować całą działalność wykonawcy, czy wystarczy, gdy ogranicza się ona do dziedziny zamówień publicznych?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Poprzez swoje pytania, które należy analizować łącznie, sąd odsyłający w istocie dąży do ustalenia, czy art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że umowa, której przedmiotem jest dostawa produktów zawarta między uniwersytetem będącym instytucją zamawiającą, który jest kontrolowany w dziedzinie nabywania produktów i usług przez niemiecki kraj związkowy, a przedsiębiorstwem prawa prywatnego posiadanym przez państwo federalne i niemieckie kraje związkowe, w tym przez rzeczony kraj związkowy, stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu tego przepisu.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału głównym celem uregulowań Unii w zakresie zamówień publicznych jest otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich w dziedzinie wykonywania robót budowlanych, dostaw produktów i świadczenia usług, co obejmuje zobowiązanie wszystkich instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań prawa Unii, gdy spełnione są przewidziane w nich warunki (zob. podobnie wyrok Stadt Halle i RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, pkt 44).
Każdy wyjątek od stosowania tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej (zob. wyrok Stadt Halle i RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, pkt 46).
Trybunał stwierdził, że w kontekście stosowania procedur udzielania zamówień publicznych przewidzianych przez dyrektywę 2004/18 co do zasady wystarczy, zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy, aby umowa o charakterze odpłatnym została zawarta pomiędzy instytucją zamawiającą a podmiotem prawnie od niej odrębnym (zob. podobnie wyrok Teckal,
EU:C:1999:562
, pkt 50).
Uznany przez Trybunał wyjątek od stosowania tej zasady, dotyczący udzielania zamówień typu in‑house, jest uzasadniony argumentem, że władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb, oraz że wyjątek ten może być rozszerzony na sytuacje, w których kontrahent jest podmiotem odrębnym od instytucji zamawiającej pod względem prawnym, jeżeli ta ostatnia sprawuje nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką podmiot ten sprawuje nad własnymi służbami, i gdy wykonuje on zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiających, które posiadają w nim udziały (zob. podobnie wyroki: Teckal,
EU:C:1999:562
, pkt 50; a także Stadt Halle i RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, pkt 48, 49). W takich wypadkach można uznać, że instytucja zamawiająca angażuje swoje własne środki.
Trybunał wyjaśnił ponadto pojęcie „kontroli analogicznej”, stwierdzając, że powinno chodzić o możliwość decydującego wpływu instytucji zamawiającej zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje wykonawcy, oraz że kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna (zob. podobnie wyrok Econord, C‑182/11 i C‑183/11,
EU:C:2012:758
, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto Trybunał uznał, że pod pewnymi warunkami „kontrola analogiczna” może być sprawowana łącznie przez kilka organów władzy publicznej, które wspólnie posiadają udziały wykonawcy (zob. podobnie wyrok Econord,
EU:C:2012:758
, pkt 28–31 i przytoczone tam orzecznictwo).
W postępowaniu głównym bezsporne jest, że nie istnieje żaden stosunek kontroli pomiędzy uniwersytetem – instytucją zamawiającą, a HIS – wykonawcą. Uniwersytet nie ma bowiem żadnych udziałów w kapitale tego podmiotu i nie ma prawnego przedstawiciela w jego organach kierowniczych.
W konsekwencji wzgląd uzasadniający uznanie wyjątku, jeśli chodzi o zamówienia zwane in‑house, czyli istnienie szczególnego wewnętrznego związku między instytucją zamawiającą a wykonawcą, nie występuje w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym.
Zatem sytuacja taka nie może być objęta rzeczonym wyjątkiem, w przeciwnym wypadku zostałyby rozszerzone granice jego stosowania, wyraźnie określone przez orzecznictwo Trybunału, w sposób mogący znacznie zmniejszyć zakres zasady określonej w pkt 24 niniejszego wyroku.
Należy ponadto stwierdzić, że w każdym razie na podstawie akt sprawy udostępnionych Trybunałowi i w świetle przedstawionego wyżej orzecznictwa miasto Hamburg nie jest w stanie sprawować nad uniwersytetem „kontroli analogicznej”.
Należy bowiem stwierdzić, że kontrola sprawowana przez miasto Hamburg nad uniwersytetem obejmuje tylko część działalności tego ostatniego, to znaczy wyłącznie zamówienia, ale nie dziedziny badań i nauczania, w których uniwersytet dysponuje szeroką autonomią. Uznanie istnienia „kontroli analogicznej” w takiej sytuacji częściowej kontroli byłoby sprzeczne z orzecznictwem przywołanym w pkt 26 niniejszego wyroku.
W tych okolicznościach nie ma potrzeby badać, czy wyjątek dotyczący zamówień typu in‑house może znaleźć zastosowanie do horyzontalnych zamówień typu in‑house, to znaczy sytuacji, w której ta sama instytucja zamawiająca sprawuje – lub te same instytucje zamawiające sprawują – „kontrolę analogiczną” nad dwoma odrębnymi przedsiębiorcami, z których jeden udziela zamówienia drugiemu.
Jeśli chodzi o możliwość stosowania w sprawie głównej orzecznictwa dotyczącego współpracy pomiędzy jednostkami terytorialnymi na podstawie wyroków Komisja/Niemcy (
EU:C:2009:357
), a także Azienda Sanitaria Locale di Lecce i in. (
EU:C:2012:817
), należy stwierdzić za sądem odsyłającym, ze względów wymienionych w pkt 16 niniejszego wyroku, że warunki stosowania wyjątku przewidzianego przez to orzecznictwo nie są spełnione.
Współpraca ustanowiona pomiędzy uniwersytetem a HIS nie służy bowiem wykonywaniu wspólnych zadań publicznych w rozumieniu orzecznictwa (zob. wyrok Azienda Sanitaria Locale di Lecce i in.,
EU:C:2012:817
, pkt 34, 37).
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, na pytania prejudycjalne powinno się odpowiedzieć, iż art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że umowa, której przedmiotem jest dostawa produktów, zawarta między uniwersytetem będącym instytucją zamawiającą, który jest kontrolowany w dziedzinie nabywania produktów i usług przez niemiecki kraj związkowy, a przedsiębiorstwem prawa prywatnego posiadanym przez państwo federalne i niemieckie kraje związkowe, w tym przez rzeczony kraj związkowy, stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu tego przepisu, a zatem powinna podlegać zasadom udzielania zamówień publicznych przewidzianym przez rzeczoną dyrektywę.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że umowa, której przedmiotem jest dostawa produktów, zawarta między uniwersytetem będącym instytucją zamawiającą, który jest kontrolowany w dziedzinie nabywania produktów i usług przez niemiecki kraj związkowy, a przedsiębiorstwem prawa prywatnego posiadanym przez państwo federalne i niemieckie kraje związkowe, w tym przez rzeczony kraj związkowy, stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu tego przepisu, a zatem powinna podlegać zasadom udzielania zamówień publicznych przewidzianym przez rzeczoną dyrektywę.

Podpisy
(
*1
)   Język postępowania: niemiecki.