CELEX: 62010CJ0551
Hogere voorziening
Concentraties van ondernemingen op markt van uitgifte van boeken
Verordening (EEG) nr. 4064/89
Holdingovereenkomst
Falende motivering

Met haar hogere voorziening verzoekt Éditions Odile Jacob SAS (hierna: „Odile Jacob”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 13 september 2010, Éditions Jacob/Commissie (T-279/04; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van beschikking 2004/422/EG van de Commissie van 7 januari 2004 waarbij een concentratieoperatie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP), waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 28 april 2004 (
PB L 125, blz. 54
; hierna: „litigieuze beschikking”).
Met de litigieuze beschikking heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen Lagardère SCA (hierna: „Lagardère”) toegestaan om, via Natexis Banques Populaires SA (hierna: „NBP”) en haar dochterondernemingen Segex SARL (hierna: „Segex”), Ecrinvest 4 SA (hierna: „Ecrinvest 4”) en Investima 10 SAS (hierna: „Investima 10”), de activa op uitgeverijgebied van Vivendi Universal Publishing SA (hierna: „VUP”) te verwerven, op voorwaarde dat zij de door haar aangegane verbintenissen, die in bijlage II bij deze beschikking zijn opgenomen, volledig zou nakomen.
Deze zaak past in een reeks beroepen die zijn ingesteld door de diverse spelers welke betrokken waren bij de verkoop van de activa op uitgeverijgebied die in Europa in het bezit waren van VUP en die aan Lagardère en aan Wendel Investissement SA (hierna: „Wendel Investissement”) zijn overgedragen. Het gaat daarbij onder meer om de zaak die heeft geleid tot het arrest van 28 juni 2012, Commissie/Éditions Odile Jacob (C-404/10 P), inzake de toegang tot documenten tijdens de procedure van controle op de betrokken concentratie, alsook om de zaken betreffende het aanvaarden van Wendel Investissement als verwerver van een gedeelte van de overgedragen activa, die aanleiding hebben gegeven tot het arrest van 6 november 2012, Commissie en Lagardère/Éditions Odile Jacob (C-553/10 P en C-554/10 P).
Toepasselijke bepalingen
Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB L 395, blz. 1
, met rectificatie in
PB 1990, L 257, blz. 13
), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 (
PB L 180, blz. 1
, met rectificatie in
PB 1998, L 40, blz. 17
; hierna: „verordening nr. 4064/89”), bepaalt in artikel 2, met het opschrift „Beoordeling van concentraties”:
„1.   Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening
a)
met de noodzaak op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van met name de structuur van alle betrokken markten en van de reële of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen;
b)
met de positie op de markt van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van vraag naar en aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging.
2.   Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
3.   Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
[...]”
Artikel 3 van verordening nr. 4064/89, met het opschrift „Definitie van concentraties”, luidt:
„1.   Een concentratie komt tot stand doordat
a)
twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren
b)
of
—
één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of
—
één of meer ondernemingen
door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze, rechtstreeks of middellijk zeggenschap over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan verkrijgen.
[...]
3.   Met het oog op de toepassing van deze verordening berust de zeggenschap op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name
a)
eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;
b)
rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.
4.   De zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen:
a)
die zelf rechthebbenden zijn of aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, of
b)
die, hoewel zij zelf geen rechthebbenden zijn, noch aan deze overeenkomsten rechten ontlenen, de bevoegdheid hebben de daaruit voortvloeiende rechten uit te oefenen.
5.   Een concentratie wordt geacht niet tot stand te komen
a)
wanneer kredietinstellingen of andere financiële instellingen of verzekeringsmaatschappijen tot wier normale werkzaamheden de verhandeling van effecten voor eigen rekening of voor rekening van derden behoort, tijdelijke deelnemingen houden die zij in een onderneming hebben verworven teneinde deze deelnemingen weer te verkopen, mits zij de aan deze deelnemingen verbonden stemrechten niet uitoefenen om het concurrentiegedrag van deze onderneming te bepalen of mits zij deze stemrechten slechts uitoefenen om de verkoop van deze onderneming of van haar activa, geheel of gedeeltelijk, of de verkoop van deze deelnemingen voor te bereiden, en deze verkoop plaatsvindt binnen een jaar na de verwerving; deze termijn kan op verzoek door de Commissie verlengd worden, wanneer deze instellingen of maatschappijen aantonen dat de verkoop binnen de gestelde termijn redelijkerwijs niet mogelijk was;
[...]”
Artikel 4 van diezelfde verordening, met het opschrift „Voorafgaande aanmelding van concentraties”, bepaalt:
„1.   Concentraties van communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld binnen een week na de sluiting van de overeenkomst, de openbaarmaking van het aanbod tot aankoop of ruil of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. De termijn vangt aan zodra een van deze gebeurtenissen heeft plaatsgevonden.
2.   Concentraties door fusie in de zin van artikel 3, lid 1, sub a, of door totstandkoming van een gezamenlijke zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, moeten gezamenlijk worden aangemeld door de partijen bij de fusie of door de partijen die de gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. In de andere gevallen moet de aanmelding plaatsvinden door de persoon of de onderneming die de zeggenschap over een of meer ondernemingen of een gedeelte daarvan verwerft.
[...]”
Artikel 6 van voornoemde verordening, getiteld „Onderzoek van de aanmelding en inleiding van de procedure”, luidt als volgt:
„1.   De Commissie onderzoekt de aanmelding meteen na ontvangst.
a)
Indien zij tot de conclusie komt dat de aangemelde concentratie niet binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt, stelt zij dat bij beschikking vast.
b)
Indien zij constateert dat de aangemelde concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij zich er niet tegen te verzetten en verklaart zij haar verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
De beschikking waarbij de concentratie verenigbaar wordt verklaard, heeft tevens betrekking op de beperkingen welke rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
c)
Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, beslist zij de procedure in te leiden, onverminderd het bepaalde in lid 2.
2.   Indien de Commissie constateert dat er, ingevolge door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige twijfel in de zin van lid 1, sub c, bestaat ten aanzien van een aangemelde concentratie, kan zij besluiten de concentratie verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig lid 1, sub b.
De Commissie kan aan haar beschikking krachtens lid 1, sub b, voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.
[...]”
Artikel 7 van deze verordening, met het opschrift „Schorsing van de totstandbrenging van de concentratie”, bepaalt:
„1.   Een concentratie als omschreven in artikel 1 kan niet tot stand worden gebracht, zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6, lid 1, sub b, of artikel 8, lid 2, gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10, lid 6.
[...]
5.   De geldigheid van transacties die zonder inachtneming van lid 1 tot stand komen, is afhankelijk van de beschikking die is gegeven krachtens artikel 6, lid 1, sub b, of krachtens artikel 8, leden 2 en 3, dan wel van het vermoeden overeenkomstig artikel 10, lid 6.
[...]”
Artikel 8 van verordening nr. 4064/89, getiteld „Bevoegdheid van de Commissie tot het geven van beschikkingen”, luidt als volgt:
„[...]
2.   Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, eventueel na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium, en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel 85, lid 3, van het [EEG-]Verdrag, geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
Zij kan aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. De beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is, heeft tevens betrekking op de beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
3.   Als de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet voldoet aan de criteria van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, geeft zij een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
4.   Indien de concentratie reeds tot stand is gebracht, kan de Commissie in de overeenkomstig lid 3 gegeven beschikking of in een afzonderlijke beschikking de scheiding van de samengevoegde ondernemingen of vermogensbestanddelen, de beëindiging van de gemeenschappelijke controle of elke andere passende maatregel gelasten om weer een daadwerkelijke mededinging te herstellen.
5.   De Commissie kan haar beschikking uit hoofde van lid 2 intrekken:
a)
indien de verklaring van verenigbaarheid berust op onjuiste gegevens, waarvoor één van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is of wanneer zij met bedrog is verkregen, of
b)
indien de betrokken ondernemingen in strijd met een bij de beschikking opgelegde verplichting handelen.
6.   In de in lid 5 genoemde gevallen kan de Commissie uit hoofde van lid 3 een beschikking geven zonder gebonden te zijn aan de in artikel 10, lid 3, genoemde termijn.”
Artikel 10 van deze verordening, met het opschrift „Termijnen voor het inleiden van de procedure en voor het geven van de beschikkingen”, bepaalt:
„[...]
2.   Beschikkingen op grond van artikel 8, lid 2, met betrekking tot aangemelde concentraties moeten gegeven worden zodra de in artikel 6, lid 1, sub c, genoemde ernstige twijfel blijkt te zijn weggenomen, met name doordat de betrokken ondernemingen wijzigingen hebben aangebracht, en uiterlijk binnen de in lid 3 gestelde termijn.
3.   Onverminderd artikel 8, lid 6, moeten krachtens artikel 8, lid 3, gegeven beschikkingen betreffende aangemelde concentraties uiterlijk worden gegeven binnen vier maanden na de dag waarop de procedure is ingeleid.
4.   De in de leden 1 en 3 gestelde termijnen worden bij uitzondering geschorst wanneer de Commissie zich door omstandigheden die aan een der bij de concentratie betrokken ondernemingen kunnen worden toegerekend, genoopt zag bij beschikking overeenkomstig artikel 11 inlichtingen te vragen of bij beschikking op grond van artikel 13 een verificatie te gelasten.
[...]
6.   Indien de Commissie noch uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub b of c, noch uit hoofde van artikel 8, lid 2 of 3, binnen de respectievelijk in de leden 1 en 3 vastgestelde termijnen een beschikking heeft gegeven, wordt de concentratie geacht verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard, onverminderd artikel 9.”
Artikel 14 van deze verordening, getiteld „Geldboetes”, bepaalt:
„1.   De Commissie kan bij beschikking aan de in artikel 3, lid 1, sub b, bedoelde personen, aan ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboetes opleggen van ten minste 1000 en ten hoogste 50000 [EUR], wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
nalaten een concentratie overeenkomstig artikel 4 aan te melden,
b)
bij een aanmelding als bedoeld in artikel 4, onjuiste of verdraaide gegevens verstrekken,
[...]
2.   De Commissie kan aan personen of ondernemingen bij beschikking geldboeten van ten hoogste 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen in de zin van artikel 5 opleggen, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
handelen in strijd met een verplichting opgelegd bij beschikking krachtens artikel 7, lid 4, of artikel 8, lid 2, tweede alinea,
b)
een concentratie tot stand brengen die in strijd is met artikel 7, lid 1, of met een beschikking krachtens artikel 7, lid 2,
c)
een concentratie tot stand brengen die bij beschikking krachtens artikel 8, lid 3, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, of niet de bij beschikking krachtens artikel 8, lid 4, voorgeschreven maatregelen treffen.
[...]”
Voorgeschiedenis van het geding
Blijkens de punten 10 tot en met 59 van het bestreden arrest liggen aan het geding de volgende feiten ten grondslag:
„10
Op 25 september 2002 heeft [Vivendi Universal SA (hierna: ‚Vivendi Universal’)] besloten om de activa op uitgeverijgebied die in Europa in het bezit waren van haar dochter VUP, af te stoten.
Lagardère heeft zich gemeld als kandidaat om deze activa, die bestonden uit deelnemingen en bestuursrechten van VUP (hierna: ‚doelactiva’), over te nemen.
Evenwel is gebleken dat [Vivendi Universal] zo snel mogelijk tot de verkoop wilde overgaan en de verkoopprijs ontvangen, en dat binnen het door haar vastgestelde tijdschema voor de verkoop onmogelijk alle formaliteiten konden worden vervuld die nodig waren om van de bevoegde mededingingsautoriteiten de voorafgaande goedkeuring voor deze verkoop te verkrijgen.
Lagardère heeft [NBP] daarom verzocht om in haar plaats op te treden door middel van een dochteronderneming die specifiek was opgericht om de doelactiva van VUP over te kopen, deze activa tijdelijk aan te houden en ze vervolgens aan Lagardère door te verkopen zodra deze de goedkeuring voor die verwerving had verkregen.
Nadat Lagardère zich er ten opzichte van NBP toe had verbonden om alle risico’s te dragen van de handelingen die ervoor moesten zorgen dat de voorgenomen concentratie kon worden uitgevoerd en om aan NBP alle schade te vergoeden, heeft laatstbedoelde het verzoek van Lagardère bij brief van 8 oktober 2002 ingewilligd.
Lagardère en NBP hebben de belangrijkste voorwaarden van de aankoop van de doelactiva door NBP voorgelegd aan de Commissie [...], die ze heeft goedgekeurd.
Op 14 oktober 2002 hebben NBP en Lagardère een overeenkomst ondertekend met het opschrift ‚Akkoorden NBP/Groep Lagardère in verband met VUP’, waarvan titel I, ‚Overnamestructuren’ (‚HOLDCO’), de volgende bepalingen bevatte:
Uitsluitend doel
De activiteiten van VUP kopen van [Vivendi Universal], ze aanhouden en ze doorverkopen [...]
Financiering van HOLDCO door NBP
100 % van de aankoopprijs van de [doel]activa, met inbegrip van eventuele aanpassingen overeenkomstig de overeenkomst ter verwerving van de [doel]activa bij [Vivendi Universal]
Eigen vermogen van 38 500 EUR
Voorschot van aandeelhouders van NBP voor het saldo
Rechtskader van de operatie
Artikel 3, lid 5, sub a, van verordening [...] nr. 4064/89 [...]; doel bestaat erin alle effecten van HOLDCO door te verkopen aan Lagardère
Vervolgens heeft Lagardère aan [Vivendi Universal] haar aanbod tot verwerving van de doelactiva voorgelegd, dat voorzag in de vervanging van Lagardère door NBP of door één van de entiteiten van deze groep.
[Vivendi Universal] heeft besloten om met Lagardère onderhandelingen aan te knopen over de verkoop van de doelactiva.
In een gezamenlijk communiqué van 23 oktober 2002 hebben Lagardère en NBP het volgende verklaard:
‚Met de volledige instemming van [Vivendi Universal] is NBP, op verzoek [van Lagardère], ingeschakeld in de verkoop van VUP [...].
Deze inschakeling van NBP is in overeenstemming met artikel 3, lid 5, sub a, van verordening nr. 4064/89 [...], dat een financiële instelling de mogelijkheid biedt een onderneming te verwerven teneinde ze weer te verkopen, zonder dat zij daarvoor de toestemming van de Commissie behoeft [...] (een dergelijke operatie wordt immers niet als een concentratie beschouwd).’
Op 29 oktober 2002 heeft [Vivendi Universal] de verkoop van de doelactiva – te weten de door VUP in Europa en Latijns-Amerika, met uitzondering van Brazilië, uitgeoefende activiteit van uitgifte van boeken – aan Lagardère goedgekeurd.
Op 3 december 2002 heeft Investima 10 [...], een 100 %-dochteronderneming van Ecrinvest 4 [...],op haar beurt een volle dochteronderneming van Segex [...], die zelf voor 100 % door NBP werd gecontroleerd, VUP schriftelijk toegezegd om de doelactiva te verwerven. Met deze toezegging heeft Investima 10 zich ertoe verbonden om met VUP de overeenkomst ter verwerving van de doelactiva (hierna: ‚koopovereenkomst’) af te sluiten, indien VUP nakoming van deze belofte zou verlangen.
Op dezelfde dag sloten Segex en Ecrinvest 4 een verkoopovereenkomst met Lagardère, teneinde laatstbedoelde de mogelijkheid te verschaffen om via Ecrinvest 4 het volledige maatschappelijke kapitaal van Investima 10 te verwerven (hierna: ‚verkoopovereenkomst’).
Volgens de verkoopovereenkomst diende Segex alle aandelen van Ecrinvest 4 die zij in handen had, alsook twee vorderingen in rekening-courant die zij op Ecrinvest 4 had, zoals deze bestonden op het tijdstip waarop ze van Segex op Lagardère zouden overgaan, aan Lagardère over te dragen.
Artikel 3, lid 2, sub i, van de verkoopovereenkomst preciseerde dat de aandelen van Ecrinvest 4 en de twee vorderingen van Segex op Ecrinvest 4 pas aan Lagardère konden worden overgedragen nadat de bevoegde mededingingsautoriteiten aan Lagardère de toestemming hadden gegeven om Ecrinvest 4 te verwerven.
Volgens artikel 3, lid 3, eerste en tweede alinea, van de verkoopovereenkomst dienden de doelactiva uiterlijk de dertigste dag na die waarop de voorgenomen concentratie was goedgekeurd of, indien deze dertigste dag geen werkdag was, de eerste werkdag na deze dertigste dag, aan Lagardère te worden overgedragen in de vorm van het kapitaal van Investima 10, die deze doelactiva bezat.
Artikel 1, lid 1, tweede alinea, van de verkoopovereenkomst specificeerde dat de aandelen in Ecrinvest 4 op de datum van overdracht zouden overgaan op Lagardère ten gevolge van de vervulling van de voor deze overdracht noodzakelijke formaliteiten door Segex .
In artikel 1 van de verkoopovereenkomst, meer bepaald in de tweede en de vierde alinea van de leden 2 en 3 ervan, was gepreciseerd dat de twee schuldvorderingen van Segex op Ecrinvest 4 zouden worden overgedragen op de datum van de overdracht en dat Lagardère vanaf die datum dus in de plaats van Segex zou treden als schuldeiser van Ecrinvest 4.
Artikel 3, lid 1, tweede en derde alinea, van de verkoopovereenkomst luidde als volgt:
‚[...] de overdracht van de aandelen [en de vorderingen] is definitief en onherroepelijk; het tijdstip waarop deze aandelen en vorderingen [aan Lagardère] worden overgedragen, wordt bepaald door de bevoegde mededingingsautoriteiten.
Partijen erkennen dat de aandelen [en de vorderingen] niet kunnen worden overgedragen vóór de datum van overdracht en dat het [Segex] bijgevolg niet is toegestaan om de aandelen [en de vorderingen] of een gedeelte ervan over te dragen, zekerheden daarop te verstrekken of effecten uit te geven die onmiddellijk of op termijn toegang geven of kunnen geven tot een gedeelte van het kapitaal of de stemrechten van Ecrinvest 4, noch om zich ertoe te verbinden op termijn of onder bepaalde voorwaarden één van de bovengenoemde handelingen te verrichten.’
In bijlage 7 bij de verkoopovereenkomst was opgesomd welke beslissingen de directie van Investima 10 moest voorleggen aan haar raad van commissarissen, zodat deze eventueel zijn vetorecht kon uitoefenen:
‚1.
De verkoop of overdracht, met welke middelen dan ook of door splitsing, van alle activa of een gedeelte ervan aan niet door [Investima 10] gecontroleerde derden, het verstrekken van zekerheden op alle activa of een gedeelte ervan, de deelneming van zulke derden in de activa, dan wel het aangaan van de verbintenis om op termijn of onder bepaalde voorwaarden een van bovengenoemde handelingen te verrichten, tenzij in uitvoering van een door [Investima 10] op het tijdstip van ondertekening van de onderhavige overeenkomst gesloten overeenkomst.
Aanwijzing van de vennootschapsorganen van de activa.
Uitvoering van de [in de koopovereenkomst opgenomen] clausules inzake prijsaanpassing en garanties voor activa en passiva.
Uitvoering van alle voorkooprechten, rechten uit verkoop- of aankoopbeloftes, tag-alongrechten en soortgelijke rechten inzake deelnemingen, die in de [koopovereenkomst] zijn neergelegd.
Uitkering van interim-dividenden.’
Partijen hebben in artikel 2, leden 1 en 2, van de verkoopovereenkomst een globale prijs voor de overdracht van de aandelen en een prijs voor de overdracht van de twee vorderingen vastgelegd. Overeenkomstig deze bepalingen heeft Lagardère de prijs van de aandelen en de twee vorderingen reeds op 3 december 2002 aan Segex betaald.
Segex heeft aan Ecrinvest 4 voorschotten in rekening-courant toegekend, op voorwaarde dat laatstbedoelde even grote voorschotten in rekening-courant toekende aan Investima 10, teneinde deze in staat te stellen om de doelactiva te verwerven indien VUP nakoming van de aankoopbelofte zou verlangen.
Lagardère heeft zich ertoe verbonden om aan Segex, Ecrinvest 4 en Investima 10 alle schade te vergoeden die uit de uitvoering van de verkoopovereenkomst kon voortvloeien, behoudens in geval van bedrog of zware fout.
Lagardère heeft Crédit agricole Indosuez SA opgedragen om voor Lagardères verplichtingen ten opzichte van Segex een garantie op eerste verzoek ten gunste van Segex af te geven. Daartoe heeft Lagardère zich ertoe verbonden om aan Crédit agricole Indosuez elk bedrag te vergoeden dat zij ten gevolge van een beroep op de garantie diende uit te keren.
Ten slotte heeft Lagardère zich hoofdelijk borg gesteld voor Investima 10, teneinde jegens de verhuurder van VUP te waarborgen dat Investima 10 de huur zou betalen van een gebouw dat was bedoeld om het grootste deel van de centrale uitgeverijactiviteiten van VUP te verenigen.
Op 10 december 2002 is bij de Commissie een ontwerpaanmelding van de door Lagardère beoogde aankoop van de doelactiva ingediend.
Op 20 december 2002 heeft VUP nakoming verlangd van de door Investima 10 aangegane koopbelofte en heeft laatstbedoelde met VUP de koopovereenkomst inzake de doelactiva ondertekend.
Op 14 april 2003 heeft Lagardère overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89 bij de Commissie haar plan tot aankoop van de doelactiva aangemeld.
Overeenkomstig artikel 4, lid 3, van deze verordening heeft deze aanmelding geleid tot de bekendmaking van het volgende bericht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 17 april 2003 (
PB C 92, blz. 9
):
‚1.
Op 14 april 2003 ontving de Commissie een aanmelding van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van verordening [nr. 4064/89], waarin wordt meegedeeld dat [Lagardère] in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van [voor]noemde verordening volledige zeggenschap verkrijgt over de onderneming [VUP Frankrijk], die onder zeggenschap staat van Investima 10 welke uiteindelijk gecontroleerd wordt door [NBP], door de aankoop van aandelen.
[...]’
Bij beschikking van 5 juni 2003, waarvan een kennisgeving is gepubliceerd in het Publicatieblad van 12 juni 2003 (
PB C 137, blz. 14
[...]), heeft de Commissie vastgesteld dat er ernstige twijfel bestond over de verenigbaarheid van de aangemelde voorgenomen concentratie met de gemeenschappelijke markt en heeft zij op basis van artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 een grondig onderzoek naar deze operatie ingeleid.
In de punten 6 tot en met 8 van [voornoemde] beschikking [...] heeft de Commissie het volgende opgemerkt:
‚6.
Het door Lagardère gehanteerde tijdschema voor de overname van [de doelactiva] moest voldoen aan één van de wensen van de verkoper, met name zo vlug mogelijk de concentratie afronden en de betaling van de prijs ontvangen. Om de operatie dus snel rond te krijgen, is [NBP] op verzoek van Lagardère ingeschakeld bij de overname van de [doelactiva].
7.
Op 3 december 2002 heeft [NBP] een definitieve verkoopovereenkomst gesloten met Lagardère, waardoor deze laatste (via Ecrinvest 4), na de goedkeuring van de concentratie door de Commissie, eigenaar kon worden van het volledige kapitaal van Investima 10, de onderneming waarin de [doelactiva] waren ondergebracht. De aankoopprijs van deze titels werd door Lagardère meteen, dat wil zeggen dezelfde dag, vooruitbetaald aan Segex, de eigenaar van alle aandelen van Ecrinvest 4.
8.
De concentratie is derhalve een verwerving van uitsluitende zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 [...]’
Op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 4064/89 heeft de Commissie Lagardère om inlichtingen verzocht. Aangezien Lagardère niet alle gevraagde inlichtingen binnen de gestelde termijnen had verstrekt, heeft de Commissie op 16 juni en op 8 augustus 2003 op basis van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 4064/89 een beschikking houdende een verzoek om inlichtingen gegeven.
Bijgevolg is de in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 4064/89 bepaalde termijn van vier maanden vanaf de dag waarop het diepgaande onderzoek is ingeleid, waarover de Commissie beschikt om overeenkomstig artikel 8, lid 3, van deze verordening vast te stellen dat een concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, op grond van artikel 10, lid 4, van deze verordening tweemaal geschorst.
Uit de stukken van partijen blijkt dat Investima 10 op 14 oktober 2003 tot Éditis SA [hierna: ‚Éditis’] is omgedoopt.
Op 27 oktober 2003 heeft de Commissie aan Lagardère een mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarin zij uiteenzette welke mededingingsproblemen de aangemelde concentratie opleverde. Lagardère heeft daar op 17 november 2003 op geantwoord.
Dientengevolge heeft Lagardère op 2 december 2003 een reeks corrigerende maatregelen aan de Commissie voorgesteld, waarmee zij zich ertoe verbond bepaalde doelactiva af te stoten.
Op 22 december 2003 heeft het Adviescomité voor concentraties unaniem een gunstig advies uitgebracht over de ontwerpbeschikking die hem door de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 4064/89 was voorgelegd en die een voorwaardelijke goedkeuring inhield.
Bij de [litigieuze] beschikking, die op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 is vastgesteld, heeft de Commissie de aangemelde concentratie toegestaan [...], mits Lagardère haar in bijlage II bij deze beschikking vermelde verbintenissen volledig zou uitvoeren.
In de [litigieuze] beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat VUP en [Hachette Livre SA (hierna: ‚Hachette’), dat werd gecontroleerd door Lagardère,] de enige twee grote Franstalige uitgeverijconcerns waren die zich volledig autonoom konden ontwikkelen, aangezien zij niet enkel actief waren op uitgeverijgebied, maar ook over een volwaardig commercialiseringsproces (verdeling en distributie) beschikten, en populaire pocketreeksen bezaten. Alle andere concerns waren min of meer afhankelijk van VUP en/of Hachette voor bepaalde activiteiten, met name voor de commercialisering. Aangezien de aangemelde operatie de activiteiten van de twee grootste ondernemingen op de Franstalige uitgeverijmarkt samenbracht, zou zij mededingingsbeperkende horizontale, verticale en conglomeraatseffecten teweegbrengen.
De Commissie heeft hieruit afgeleid dat de [betrokken] concentratie op verschillende sectorale markten ertoe zou leiden dat een machtspositie in het leven werd geroepen of versterkt waardoor een daadwerkelijke mededinging aanmerkelijk wordt beperkt, indien geen corrigerende maatregelen werden getroffen.
Volgens haar verbintenissen moest Lagardère alle doelactiva afstoten (hierna: ‚afgestoten activa’), met uitzondering van de volgende [...]:
[...]
De afgestoten activa vertegenwoordigden ongeveer 60 tot 70 % van de wereldwijde omzet van VUP en 70 tot 80 % van de omzet van VUP op de Franstalige markten die door de [betrokken] concentratie werden beïnvloed.
In de [litigieuze] beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat met de door Lagardère aangegane verbintenissen bijna alle horizontale overlappingen verdwenen tussen de activiteiten van de partijen bij de [betrokken] concentratie op alle Franstalige markten waarop deze operatie een machtspositie in het leven riep of versterkte, met uitzondering van de markt voor naslagwerken, waar Lagardère er evenwel mee had ingestemd meer activiteiten af te stoten dan het aanvankelijke marktaandeel van Hachette [...].
De Commissie was ook van mening dat de verbintenissen van Lagardère er, in het geval van een verkoop aan één enkele overnemer, toe leidden dat de overgrote meerderheid van de in de [litigieuze] beschikking onderzochte verticale en conglomeraatseffecten, die met name voortvloeiden uit het totale gewicht van de fusieonderneming in de Franstalige uitgeverijsector, in het bijzonder op het gebied van verdeling en distributie van boeken, en die bijdroegen tot het in het leven roepen of versterken van machtsposities op de betrokken markten, werd weggenomen.
De Commissie heeft hieruit afgeleid dat de [betrokken] concentratie er, gelet op de verbintenissen van Lagardère, niet toe leidde dat de fusieonderneming op de gemeenschappelijke markt een machtspositie verkreeg of versterkte.
Derhalve heeft de Commissie besloten dat de verwerving door Lagardère van de uitsluitende zeggenschap over de [doel]activa in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de Overeenkomst inzake de Europese Economische Ruimte [van 2 mei 1992 (
PB 1994, L 1, blz. 3
)], mits Lagardère haar verbintenissen uitvoerde overeenkomstig de artikelen 2, lid 2, en 8, lid 2, van deze verordening.
In het Publicatieblad van 28 april 2004 [...] is overeenkomstig artikel 20, lid 1, van verordening nr. 4064/89 een samenvatting van de [litigieuze] beschikking bekendgemaakt.
Lagardère heeft verschillende ondernemingen benaderd die in aanmerking kwamen om de afgestoten activa over te nemen, waaronder rekwirante. Rekwirante heeft haar belangstelling voor deze operatie laten blijken.
Op 28 mei 2004 zijn Lagardère en Wendel Investissement [...] het eens geworden over een plan voor de overname van de afgestoten activa.
Bij brief van 4 juni 2004 heeft Lagardère de Commissie verzocht om Wendel [Investissement] als koper van de afgestoten activa te aanvaarden.”
Bij beschikking van 30 juli 2004 heeft de Commissie Wendel Investissement aanvaard als overnemer van de afgestoten activa. Bij fax van 27 augustus 2004 heeft de Commissie rekwirante, op haar verzoek, deze beschikking meegedeeld.
Op 30 september 2004 is Wendel Investissement eigenaar geworden van de afgestoten activa, „Nouvel Éditis” genaamd.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 november 2004, heeft rekwirante beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 30 juli 2004 ingesteld.
Bij arrest van 13 september 2010, Éditions Jacob/Commissie (
T-452/04, Jurispr. blz. II-4713
), heeft het Gerecht die beschikking nietig verklaard.
Bij arrest van 9 juni 2010, Éditions Jacob/Commissie (
T-237/05, Jurispr. blz. II-2245
), heeft het Gerecht beschikking D(2005) 3286 van de Commissie van 7 april 2005 houdende afwijzing van een verzoek van rekwirante om overeenkomstig verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (
PB L 145, blz. 43
) toegang te verkrijgen tot bepaalde documenten inzake de procedure van controle op de betrokken concentratie, nietig verklaard.
Bij arrest van 28 juni 2012, Commissie/Éditions Odile Jacob (C-404/10 P), heeft het Hof het reeds aangehaalde arrest Éditions Jacob/Commissie van 9 juni 2010 vernietigd en het bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 7 april 2005 verworpen.
Procesverloop voor het Gerecht
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 juli 2004, heeft rekwirante beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld.
Ter onderbouwing van haar vordering tot nietigverklaring heeft rekwirante negen middelen aangevoerd, die het Gerecht in het bestreden arrest alle heeft afgewezen.
Conclusies van partijen
Met haar hogere voorziening verzoekt Odile Jacob het Hof:
—
het bestreden arrest te vernietigen, en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten, met inbegrip van die welke voor rekwirante in eerste aanleg en in de onderhavige hogere voorziening zijn opgekomen.
De Commissie verzoekt het Hof:
—
de hogere voorziening af te wijzen, en
—
rekwirante te verwijzen in de kosten.
Lagardère verzoekt het Hof:
—
de hogere voorziening af te wijzen, en
—
rekwirante te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
In haar hogere voorziening voert Odile Jacob vier middelen aan. Het eerste middel betreft een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van het begrip concentratie en de kwalificatie van de holdingregeling, dat wil zeggen van de regeling waarbij de doelactiva aan NBP zijn overgedragen. Met haar tweede middel voert zij aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het niet de juiste rechtsgevolgen heeft verbonden aan de door de Commissie begane procedurele inbreuken. Met haar derde middel stelt zij onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Gerecht aan een motiveringsgebrek niet de juiste rechtsgevolgen heeft verbonden. Het vierde middel ziet op het feit dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de relevante criteria om te beoordelen of een machtspositie was versterkt en of de aangegane verbintenissen passend waren.
Aangezien de eerste twee middelen elkaar overlappen, dienen zij samen te worden onderzocht.
Eerste en tweede middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, ten eerste bij de beoordeling van het begrip concentratie en de kwalificatie van de holdingregeling, en ten tweede doordat het aan de procedurele inbreuken van de Commissie niet de juiste rechtsgevolgen heeft verbonden
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel voert Odile Jacob aan dat het Gerecht, door de betrokken holdingregeling op zichzelf te onderzoeken en geen rekening te houden met de gehele juridische constructie die ertoe heeft geleid dat Lagardère zeggenschap over de doelactiva verwierf, voorbijgegaan is aan de algemene doelstelling van de controle op concentraties, namelijk onderzoeken welke economische realiteit aan de juridische regelingen ten grondslag ligt. Volgens Odile Jacob heeft het Gerecht niet alle transacties onderzocht, waaronder de transactie die erin bestaat dat een onderneming wordt toebedeeld aan een voorlopige verwerver op basis van een overeenkomst die bepaalt dat de activiteit nadien aan een eindverwerver zal worden doorverkocht, waardoor deze eindverwerver, in casu Lagardère, uiteindelijk de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap over de verkochte activa verkrijgt. De uitzondering van artikel 3, lid 5, van verordening nr. 4064/89 moet strikt worden uitgelegd.
Odile Jacob verwijt het Gerecht te hebben toegestaan dat bij overeenkomst een „bewaringsregeling” inzake een onderneming in het leven werd geroepen die aan het toezicht op concentraties ontsnapte. De betrokken entiteit was niet onafhankelijk, aangezien Lagardère er beslissende invloed op uitoefende en haar directie over een zekere contractuele speelruimte beschikte. De verkoopovereenkomst, waarin is bepaald dat de aandeelhouders en de directie van de nieuwe entiteit opdrachten en verplichtingen hebben ten opzichte van Lagardère, ontneemt degenen die zich hebben verbonden hun onafhankelijkheid.
De Commissie en Lagardère betogen dat dit middel faalt, aangezien de litigieuze beschikking er niet toe strekte de feiten vanaf december 2002 te onderzoeken, maar wel na te gaan of de op 14 april 2003 aangemelde transactie in verband met de verwerving van zeggenschap over VUP verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt. De kwalificatie van de holdingregeling en de gevolgen van die kwalificatie staan derhalve los van – en zijn zonder invloed op – de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking, die de transactie goedkeurt onder voorwaarden.
Met haar tweede middel voert Odile Jacob aan dat het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting berust, aangezien daarin is geoordeeld dat het feit dat de betrokken concentratie niet binnen de in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89 gestelde termijnen is aangemeld slechts kon worden bestraft met de oplegging van een geldboete en niet met de intrekking van de litigieuze beschikking. Een dergelijke financiële sanctie geldt immers enkel voor ondernemingen, maar kan niet worden toegepast wanneer de Commissie zelf procedurele inbreuken begaat. De betrokken aanmelding, die heeft plaatsgevonden op 14 april 2003 – te weten meer dan vier maanden na de ondertekening van de verkoopovereenkomst – leidde er dus toe dat de voormelde concentratie in strijd met verordening nr. 4064/89 voortijdig tot stand werd gebracht.
Het Gerecht heeft aan deze procedurele inbreuken niet de juiste rechtsgevolgen verbonden en heeft derhalve een wetsontduiking bekrachtigd die moet worden gelijkgesteld met misbruik van bevoegdheid door de Commissie, hetgeen in strijd is met de strekking en de doelstelling van verordening nr. 4064/89. Doordat de termijnen niet waren nageleefd, was het mogelijk de betrokken concentratie niet te gelegener tijd te onderzoeken, de termijn waarbinnen deze moest worden onderzocht kunstmatig op te schorten en de prijs meteen aan de verkoper te betalen, waardoor Lagardère een concurrentievoordeel verkreeg ten opzichte van haar concurrenten.
De Commissie betoogt dat het tweede middel niet ter zake dienend en ongegrond is.
Volgens de Commissie heeft rekwirante niet aangetoond hoe deze vermeende procedurele inbreuken de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking konden beïnvloeden. Verordening nr. 4064/89 machtigt de Commissie niet om de concentratie onverenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt bij wijze van sanctie wegens een procedurele inbreuk, ongeacht of deze door de Commissie of door de aanmeldende partij is begaan.
Beoordeling door het Hof
In punt 162 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de kwalificatie van de holdingregeling inzake de doelactiva hoe dan ook geen invloed heeft op de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking.
Het Gerecht is in punt 164 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen dat het feit dat de holdingregeling Lagardère de mogelijkheid bood om vanaf december 2002 alleen of samen met NBP zeggenschap over de doelactiva uit te oefenen, gesteld al dat dit feit bewezen is, de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking in geen geval kon beïnvloeden. Bijgevolg heeft het geoordeeld dat het middel niet kon slagen.
Deze conclusie van het Gerecht berust niet op een onjuiste rechtsopvatting.
Het beroep van Odile Jacob strekte immers enkel tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking waarbij de Commissie de betrokken concentratie verenigbaar heeft verklaard met de gemeenschappelijke markt.
Ook al zouden de in december 2002 uitgevoerde transacties Lagardère de mogelijkheid hebben geboden om reeds in die periode alleen of samen met NBP de zeggenschap over de doelactiva te verwerven, dan nog kon uit dit feit enkel worden afgeleid dat de betrokken concentratie te laat was aangemeld of eventueel, zoals het Gerecht in punt 154 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, dat deze operatie in strijd met verordening nr. 4064/89 te vroeg was uitgevoerd.
Hoewel dergelijke vaststellingen ertoe kunnen leiden dat de in deze verordening bepaalde sancties, met name – overeenkomstig artikel 14, lid 1, sub a, en lid 2, van verordening nr. 4064/89 – geldboetes, worden opgelegd, kunnen zij geen aanleiding geven tot de nietigverklaring van de litigieuze beschikking, aangezien zij geen enkele invloed hebben op de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de gemeenschappelijke markt.
In dit verband zij immers in herinnering geroepen dat artikel 7, lid 5, van verordening nr. 4064/89 bepaalt dat de geldigheid van transacties die tot stand komen voordat zij zijn aangemeld en verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt, afhangt van de beslissing die de Commissie na het onderzoek van de aanmelding of de procedure van diepgaand onderzoek neemt. Uit punt 47 van het bestreden arrest volgt dat de Commissie de betrokken concentratie in de litigieuze beschikking heeft goedgekeurd onder bepaalde voorwaarden.
Om zich over de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking te kunnen uitspreken, hoefde het Gerecht dus niet te onderzoeken of Lagardère door de betrokken holdingregeling alleen of samen met NBP zeggenschap over de doelactiva had verworven. Wat het Gerecht daaromtrent heeft opgemerkt, was dus ten overvloede.
Hieraan moet worden toegevoegd dat rekwirantes middelen en argumenten in verband met de eventuele effecten van de holdingregeling bijgevolg evenmin doel treffen.
Derhalve moet het eerste middel worden afgewezen omdat het geen doel treft en het tweede omdat het ongegrond is.
Derde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het niet de juiste rechtsgevolgen heeft verbonden aan het feit dat de litigieuze beschikking gebrekkig is gemotiveerd
Argumenten van partijen
Odile Jacob is van mening dat het Gerecht sancties had moeten verbinden aan het feit dat de litigieuze beschikking gebrekkig is gemotiveerd op het punt van de kwalificatie van de holdingregeling.
Door te bekrachtigen dat de Commissie niet hoefde te motiveren waarom zij een uitzondering op de dwingende bepalingen van verordening nr. 4064/89 maakte, heeft het Gerecht toegestaan dat de beginselen van gelijkheid en rechtszekerheid werden geschonden. Lagardère genoot aldus een gunstiger positie dan haar concurrenten die aan de verkoop van de doelactiva hebben deelgenomen, waardoor het beginsel is geschonden dat alle deelnemers aan de aanbesteding voor de verkoop van deze activa gelijk moeten worden behandeld. Wanneer de Commissie van haar normale beschikkingspraktijk op het gebied van controle van concentraties afwijkt, dient zij dit te motiveren, aangezien zij anders het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel schendt.
De Commissie betoogt dat rekwirante niet heeft aangetoond in welk opzicht de motivering van de litigieuze beschikking en het bestreden arrest inzake de holdingregeling ontoereikend was. Hoe dan ook merkt de Commissie op dat kwesties die de kwalificatie van de holdingregeling betreffen, geen invloed hebben op het dispositief van de litigieuze beschikking. Ongeacht hoe de holdingregeling wordt gekwalificeerd, lijdt het geen twijfel dat de betrokken operatie, zoals die op 14 april 2003 is aangemeld, wel degelijk een concentratieoperatie was, zodat de Commissie geen uitspraak hoefde te doen of uitleg hoefde te geven over de holdingregeling zelf. Alle andere overwegingen van het Gerecht waren ten overvloede en kunnen niet als basis dienen om de motivering van het bestreden arrest ter discussie te stellen.
Beoordeling door het Hof
Het betoog van Odile Jacob dat het Gerecht sancties had moeten verbinden aan het feit dat de litigieuze beschikking niet is gemotiveerd op het punt van de kwalificatie van de holdingregeling, berust op de premisse dat de kwalificatie van deze regeling gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking.
Uit de punten 37 tot en met 40 van het onderhavige arrest volgt echter dat de kwalificatie van de holdingregeling geen invloed heeft op de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking.
In ieder geval volgt uit vaste rechtspraak dat de instellingen van de Europese Unie bij de opstelling van een handeling geen standpunt hoeven in te nemen over gegevens die duidelijk bijkomstig zijn, noch vooruit hoeven te lopen op potentiële bezwaren. De mate van nauwkeurigheid waarmee een beschikking moet worden gemotiveerd, hangt af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden en van de termijn waarbinnen zij tot stand moet komen. Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet wanneer zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het verrichten van controle op concentraties in haar beschikking een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken, buiten beschouwing laat (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
C-413/06 P, Jurispr. blz. I-4951
, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer de Commissie een beschikking vaststelt waarbij zij een concentratie op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, komt zij haar motiveringsplicht na indien zij in deze beschikking duidelijk uiteenzet waarom zij van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na door de betrokken ondernemingen te zijn gewijzigd, geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan aanmerkelijk wordt belemmerd (zie reeds aangehaald arrest Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, punt 168).
In die omstandigheden volgt uit de punten 234 tot en met 240 van het bestreden arrest dat het Gerecht de motivering van de litigieuze beschikking heeft onderzocht op basis van de punten 6, 7 en 989 tot en met 1003 hiervan en tot de slotsom is gekomen dat zij toereikend was.
Hieruit volgt dat het derde middel ongegrond moet worden verklaard.
Vierde middel: het Gerecht is voorbijgegaan aan de relevante criteria om te beoordelen of een machtspositie was versterkt en of de aangeboden verbintenissen passend waren
Argumenten van partijen
Het vierde middel, dat betrekking heeft op onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de betrokken concentratie, bevat twee onderdelen.
– Eerste onderdeel van het vierde middel
Volgens Odile Jacob heeft het Gerecht, door te oordelen dat de ontmanteling van Éditis geen invloed had op de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de gemeenschappelijke markt, niet naar behoren beoordeeld of op de betrokken markt een machtspositie tot stand was gebracht of was versterkt. In een situatie waarin op de markt een duopolie zonder machtspositie bestond en één van de daarbij betrokken ondernemingen werd ontmanteld, mocht het Gerecht niet in beginsel uitsluiten dat de verzwakking van deze onderneming ertoe kon leiden dat de andere onderneming een machtspositie op de markt kon krijgen of versterken. Het Gerecht had dus rekening moeten houden met de gevolgen van de ontmanteling van Éditis voor het ontstaan van een machtspositie.
De Commissie stelt dat het Gerecht geen rechtsregel heeft geformuleerd volgens welke het in beginsel uitgesloten is dat de verzwakking van één van beide concurrenten tot de totstandkoming van een machtspositie leidt. Het heeft enkel in herinnering gebracht dat het in het leven roepen of versterken van een machtspositie het relevante criterium is en dat het begrip ontmanteling, dat een overdreven term was, op zich niet volstaat om te besluiten dat een machtspositie in het leven is geroepen of is versterkt, hetgeen het resultaat van vele factoren is. Het Gerecht heeft de mate waarin Éditis na de overdracht van de afgestoten activa nog concurrentiedruk kon uitoefenen dus juist beoordeeld.
Volgens Lagardère kan bij de beoordeling of er een machtspositie bestaat, geen rekening worden gehouden met de ontmanteling van de doelvennootschap als een van de verbintenissen. In een eerste fase moet de Commissie immers nagaan of de aangemelde transactie een machtpositie in het leven roept of versterkt die de mededinging kan beperken. In deze fase wordt geen rekening gehouden met de door partijen aangeboden verbintenissen en wordt de aangemelde operatie in haar geheel onderzocht. Pas later, namelijk in een tweede en derde fase, onderzoekt de Commissie of de aangeboden verbintenissen de vastgestelde mededingingsproblemen kunnen oplossen en of deze verbintenissen daadwerkelijk zijn nagekomen. De vermeende ontmanteling van de doelvennootschap volgt derhalve uit de analyse van de verbintenissen en speelt dus geen rol in de fase waarin wordt beoordeeld of er eventueel een machtspositie bestaat.
– Tweede onderdeel van het vierde middel
Betreffende de vraag of de verbintenissen op grond waarvan de betrokken concentratie voorwaardelijk is goedgekeurd, passend waren, stelt Odile Jacob in de eerste plaats dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de noodzaak om een daadwerkelijke mededinging te herstellen en te ontwikkelen. Door niet op te merken dat volgens de tekst van de verbintenissen kon worden gekozen voor de handhaving „of” de ontwikkeling van de mededinging, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens rekwirante zijn deze voorwaarden immers cumulatief, zoals uit de dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 4064/89 blijkt. Niet alleen moet de mate van daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt minstens even hoog blijven als vóór de operatie, maar bovendien moet de marktstructuur het mogelijk maken dat deze mededingingsgraad op korte termijn daadwerkelijk toeneemt.
In de tweede plaats heeft het Gerecht het vermogen van de overnemer van de afgestoten activa om een daadwerkelijke mededinging te handhaven, niet correct beoordeeld. Odile Jacob betoogt dat een financiële koper zonder enige ervaring op de betrokken markt, wiens teams kunnen worden gewijzigd, niet in staat is om de mededinging op de betreffende uitgeverijmarkt te handhaven en te ontwikkelen. Éditis is derhalve structureel verzwakt en het Gerecht heeft, door geen sancties te verbinden aan het feit dat de Commissie geen vooraf aangeduide koper (upfront buyer) heeft vereist, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, op basis waarvan de betrokken concentratie ter discussie kan worden gesteld.
Wat de vraag betreft of de verbintenissen doeltreffend zijn, beklemtoont rekwirante dat het Gerecht in het bestreden arrest de merkenportfolio- en conglomeraatseffecten van de betrokken concentratie correct heeft geanalyseerd, maar niet is nagegaan of de door Lagardère aangegane verbintenissen rechtens passend waren. Daardoor heeft het Gerecht een „fragmentarische” benadering bekrachtigd waarbij de overlappingen louter per afzonderlijke markt zijn beoordeeld, zonder dat op een meer globale wijze rekening is gehouden met de gevolgen van deze operatie voor alle relevante markten, zoals het Hof in het reeds aangehaalde arrest Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala heeft gedaan.
De Commissie stelt dat rekwirante zich ter ondersteuning van haar vierde middel op een verkeerde premisse baseert. In de mededeling van de Commissie betreffende op grond van verordening nr. 4064/89 en verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (
PB 2001, C 68, blz. 3
; hierna: „mededeling inzake corrigerende maatregelen”), wordt enkel naar het „herstel” en de „instandhouding” van de mededinging verwezen, om aan te geven dat deze maatregelen moeten kunnen garanderen dat de mededingingsgraad die vóór de betrokken concentratie bestond, in stand wordt gehouden of wordt hersteld. Daarbij gaat het er evenwel geenszins om deze mededingingsgraad te verhogen vanuit de gedachte markten te construeren of economische planning te verwezenlijken.
Wat het argument inzake de geschiktheid van de overnemer van de afgestoten activa betreft, merkt de Commissie op dat daarmee in feite de door het Gerecht verrichte beoordeling van de feiten wordt betwist. Een potentiële concurrent is hoe dan ook louter een marktdeelnemer die op een bepaalde markt nog niet aanwezig is als concurrent, maar die wel over de middelen beschikt om tot die markt toe te treden en hiertoe ook gestimuleerd wordt. In casu is Éditis een zelfstandige onderneming die alle nodige activa bezit om op de betrokken markt te kunnen concurreren, namelijk ongeveer 80 % van de doelactiva, en die bovendien over eigen structuren op het gebied van beheer, management en logistiek beschikt. Het Gerecht heeft terecht geoordeeld dat een financiële koper niet noodzakelijk de nodige ervaring ontbeerde, aangezien hij een beroep kon doen op het bestaande management van Éditis.
Subsidiair wijst de Commissie erop dat de onderhavige situatie duidelijk verschilt van situaties waarin de Commissie vooraf een koper aanduidt. Dat gebeurt in situaties waarin de verkochte activa op zichzelf niet levensvatbaar lijken, maar dat – afhankelijk van de identiteit van de overnemer – wel kunnen worden. Dit geldt echter niet voor de betrokken concentratie, waar Éditis een levensvatbare marktdeelnemer is, die actief is op de betrokken markten en over alle nodige middelen beschikt om met Lagardère te concurreren. Het argument van Odile Jacob dat het duopolie zonder machtspositie een specifieke situatie uitmaakt, is niet relevant, aangezien deze factor in de mededeling inzake corrigerende maatregelen niet staat vermeld als een criterium voor de keuze van de eindverwerver.
Wat de vraag betreft of de verbintenissen van Lagardère rechtens passend waren, benadrukt de Commissie dat de erg beperkte omvang van de activa, zijnde de merken en de marktposities die VUP voorheen bezat en die Lagardère na de verbintenissen heeft behouden, uitsluit dat portfolio- of conglomeraatseffecten ontstaan wanneer deze marktposities worden toegevoegd aan die waarover Lagardère vóór de betrokken concentratie beschikte. De merken en de posities op de diverse uitgeverijmarkten die Lagardère vóór de operatie bezat, zijn door de toevoeging van de aangehouden doelactiva niet aanmerkelijk in omvang toegenomen, terwijl de merken en de marktposities die Éditis na de verbintenissen bezit op de Franstalige markten, qua omvang in wezen vergelijkbaar zijn met die welke VUP vóór de operatie bezat.
Lagardère benadrukt dat verordening nr. 4064/89 geen bepaling bevat die voorschrijft dat concentraties of de daaruit voortvloeiende verbintenissen tot een toename van de bestaande mededingingsgraad moeten leiden. Derhalve mag niet worden vereist dat de mededinging door deze verbintenissen intenser wordt dan aanvankelijk het geval was.
De argumenten inzake de bekrachtiging van de voorwaarden voor de selectie van de overnemer van de afgestoten activa zijn volgens Lagardère niet-ontvankelijk.
Wat de verbintenissen van Lagardère betreft en het voorkomen dat op het geheel van de betrokken markten marktaandeel wordt gewonnen, merkt Lagardère op dat het Gerecht op basis van zijn onderzoek van de feiten terecht heeft geoordeeld dat deze verbintenissen er daadwerkelijk toe leidden dat het gewicht van de nieuwe entiteit werd verminderd en dat mogelijke „schaalvoordelen” zeer sterk werden teruggedrongen. De aldus gedane toezeggingen waren derhalve passend.
Beoordeling door het Hof
Wat het eerste onderdeel van het vierde middel betreft, zij erop gewezen dat artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 4064/89 de Commissie belast met de taak ervoor te zorgen dat aan haar toezicht onderworpen concentraties geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
Anders dan rekwirante oppert, heeft de Commissie dus niet tot taak om een stelsel van volmaakte mededinging te ontwerpen en om in de plaats van de marktdeelnemers te beslissen wie op de markt actief moet zijn.
Volgens artikel 2, lid 1, sub a, van voornoemde verordening dient de Commissie rekening te houden met de noodzaak op de gemeenschappelijke markt een daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen. Dit vereiste vormt een belangrijk aspect van de door de Commissie te verrichten beoordeling, maar kan de in lid 2 van dit artikel neergelegde regel niet wijzigen.
Wat het argument inzake de ontmanteling van Éditis betreft, heeft het Gerecht, anders dan rekwirante stelt, niet in beginsel uitgesloten dat één van de beide ondernemingen die op de markt een duopolie zonder machtspositie vormen een machtspositie ten opzichte van de andere onderneming kan verkrijgen of versterken, wanneer deze andere onderneming wordt ontmanteld en daardoor is verzwakt.
Blijkens de punten 285 tot en met 287 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers enkel vastgesteld dat het feit dat Lagardère doelactiva had afgestoten die 60 % van de totale omzet van VUP vertegenwoordigden en de overige doelactiva had behouden, dat wil zeggen het feit dat de uitgangspositie van de betrokken partijen op de verschillende door de concentratie beïnvloede sectorale markten was gewijzigd, op zich niet volstond om vast te stellen of de concentratie een machtspositie in het leven riep of versterkte die tot gevolg had dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze werd belemmerd.
Tot slot zij opgemerkt dat het Gerecht in punt 290 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de stelling inzake de ontmanteling van Éditis niet was onderbouwd. Het heeft daar in punt 293 van dat arrest nog aan toegevoegd dat het concurrentievermogen van Nouvel Éditis hoe dan ook afhing van het vermogen van de overnemer van de afgestoten activa om een daadwerkelijke mededinging in stand te houden of te ontwikkelen. Dat Éditis was ontmanteld, vormt op zich geen criterium op basis waarvan kan worden vastgesteld dat haar marktpositie eventueel is verzwakt.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het vierde middel te worden afgewezen.
Wat het tweede onderdeel van het vierde middel betreft, kan Odile Jacob evenmin betogen dat het Gerecht de verbintenissen inzake het vermogen van een financiële koper onjuist heeft beoordeeld.
Wat de keuze van de overnemer van de afgestoten activa betreft, is het de Commissie niet toegestaan om zelf een overnemer te kiezen die in theorie kan voldoen aan de optimale voorwaarden voor een volmaakte mededinging op een bepaalde markt.
Uit punt 49 van de mededeling inzake corrigerende maatregelen volgt dat de Commissie de verkoop aan een overnemer vooraf moet goedkeuren, zodat de doelmatigheid van de aangegane verbintenissen wordt gegarandeerd.
Bijgevolg beschikt de Commissie enkel over de mogelijkheid om een aan haar voorgestelde overnemer te aanvaarden of af te keuren en om overeenkomstig punt 49 van deze mededeling na te gaan of het om een levensvatbare bestaande of potentiële concurrent gaat die onafhankelijk is van de partijen en geen banden met hen heeft, en die beschikt over de nodige financiële middelen, bewezen deskundigheid en de gedrevenheid om het afgestoten bedrijfsonderdeel als een actieve concurrentiekracht in de mededinging met de partijen te handhaven en te ontwikkelen.
In dit verband zij opgemerkt dat het Gerecht in de punten 341 tot en met 343 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de overnemer van de afgestoten activa beantwoordde aan de in punt 10 van de verbintenissen van Lagardère gedefinieerde criteria.
Bovendien kan een financiële koper, ook al heeft hij zelf nog geen ervaring op de betrokken markt, het bestaande management van de overgedragen entiteit behouden of zich eventueel laten bijstaan door andere beschikbare deskundigen in de betreffende sector.
Wat het feit betreft dat het Gerecht de voorwaarden om vooraf een koper voor de afgestoten activa aan te duiden niet heeft onderzocht, stelt Odile Jacob dat de levensvatbaarheid van deze activa afhing van de identiteit van de koper, aangezien het diende te gaan om een concurrent die minstens even efficiënt was als Lagardère, teneinde te voorkomen dat de nieuwe entiteit door de onvermijdelijke verstoring van het duopolistisch evenwicht een machtspositie zou verwerven.
Met het Gerecht moet worden opgemerkt dat rekwirante niet aantoont waarom het in casu noodzakelijk was vooraf een koper aan te duiden.
Punt 20 van de mededeling inzake corrigerende maatregelen bepaalt immers dat de levensvatbaarheid van de overgedragen activa in bepaalde gevallen afhangt van de identiteit van de koper. In dat geval wordt de concentratie slechts goedgekeurd indien partijen zich ertoe verbinden de aangemelde operatie pas uit te voeren nadat zij inzake de overdracht een bindende overeenkomst met een vooraf aangeduide en door de Commissie goedgekeurde koper hebben gesloten.
Zoals het Gerecht in de punten 290 en 291 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, was Éditis echter een levensvatbare marktdeelnemer, die actief was op de betrokken markten en alle nodige middelen bezat om Lagardère actief te beconcurreren. Om de levensvatbaarheid van de activa te garanderen, hoefde dus niet vooraf een koper te worden aangeduid.
Wat tot slot het laatste argument betreft, dat betrekking heeft op de vraag of de verbintenissen van Lagardère passend waren in het licht van de vaststellingen van de Commissie inzake het bestaan van portfolio- en conglomeraatseffecten, kan worden volstaan met op te merken dat dit argument in eerste aanleg reeds is aangevoerd, zoals uit de punten 296 tot en met 300 van het bestreden arrest blijkt, en dat het Gerecht het in de punten 302 tot en met 321 van dat arrest heeft onderzocht.
Onder voorwendsel van een onjuiste rechtsopvatting poogt Odile Jacob in werkelijkheid de beoordeling van de feiten door het Gerecht te betwisten.
Uit vaste rechtspraak volgt echter dat enkel het Gerecht bevoegd is de feiten vast te stellen – tenzij uit de overgelegde stukken blijkt dat zijn bevindingen materieel onjuist zijn – en deze vervolgens te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een verkeerde uitlegging van de overgelegde bewijsmiddelen (zie met name arrest van 3 mei 2012, Legris Industries/Commissie, C-289/11 P, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu voert Odile Jacob niet aan dat de vaststellingen van het Gerecht blijkens de stukken van het dossier materieel onjuist zijn, noch dat de overgelegde bewijsmiddelen verkeerd zijn uitgelegd. Rekwirante bekritiseert de manier als zodanig waarop het Gerecht de feiten, het bewijsmateriaal en de daarmee verband houdende argumenten heeft beoordeeld en verwijt het Gerecht dus in feite dat het onjuist heeft geanalyseerd of de corrigerende maatregelen die de Commissie in verband met de portfolio- en conglomeraatseffecten van de betrokken concentratie heeft aanvaard nadat Lagardère met de verkopen had ingestemd, passend waren.
Derhalve moet dit argument in het stadium van de hogere voorziening niet-ontvankelijk worden verklaard.
Bijgevolg moet het vierde middel gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
Aangezien geen van de door rekwirante aangevoerde middelen is aanvaard, moet de hogere voorziening worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat krachtens de artikelen 184, lid 1, en 190, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Odile Jacob in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie en Lagardère worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Grote kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Éditions Odile Jacob SAS wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.