CELEX: 62008CJ0053
Liikmesriigi kohustuste rikkumine
EÜ artikkel 43
Asutamisvabadus
Notarid
Kodakondsustingimus
EÜ artikkel 45
Osalemine avaliku võimu teostamisel
Direktiivid 89/48/EMÜ ja 2005/36/EÜ

Euroopa Ühenduste Komisjon palub oma hagiavalduses Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Austria Vabariik kehtestas notariametis
tegutsemiseks kodakondsustingimuse ja ei ole selle kutseala suhtes üle võtnud nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/48/EMÜ
vähemalt kolmeaastase kutseõppe läbimisel antavate kõrgharidusdiplomite tunnustamise üldsüsteemi kohta (EÜT 1989, L 19, lk 16;
ELT eriväljaanne 05/01, lk 337), mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. mai 2001. aasta direktiiviga 2001/19/EÜ
(EÜT L 206, lk 1; ELT eriväljaanne 05/04, lk 138; edaspidi „direktiiv 89/48”), ja/või Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. septembri
2005. aasta direktiivi 2005/36/EÜ kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (ELT L 255, lk 22), siis on Austria Vabariik
rikkunud nendest direktiividest ning EÜ artiklitest 43 ja 45 tulenevaid kohustusi.

Õiguslik raamistik

Liidu õigus
Direktiivi 89/48 põhjendus 12 nägi ette, et „kõrgharidusdiplomite tunnustamise üldsüsteem ei piira mitte mingil määral [EÜ
artikli 45] kohaldamist”.
Direktiivi 89/48 artikkel 2 oli sõnastatud järgmiselt:
„Käesolevat direktiivi kohaldatakse kõigi liikmesriikide kodanike suhtes, kes soovivad vastuvõtvas liikmesriigis tegutseda
reguleeritud kutsealal füüsilisest isikust ettevõtjana või töötajana.
Käesolevat direktiivi ei kohaldata kutsealade suhtes, mille puhul kohaldatakse eraldi direktiivi, millega on ette nähtud diplomite
vastastikuse tunnustamise kord liikmesriikides.”
Notari kutseala ei ole reguleeritud ühegi osundatud artikli 2 teises lõigus nimetatud liiki õigusaktiga.
Direktiiv 89/48 nägi ette selle ülevõtmiseks tähtaja, mis möödus direktiivi artikli 12 kohaselt 4. jaanuaril 1991.
Direktiiv 2005/36 tunnistas artiklis 62 direktiivi 89/48 alates 20. oktoobrist 2007 kehtetuks.
Direktiivi 2005/36 põhjendus 9 on sõnastatud järgmiselt:
„Säilitades asutamisvabadust silmas pidades erinevate kehtivate tunnustamissüsteemide aluseks olevad põhimõtted ja kaitsemeetmed,
tuleks nende süsteemide eeskirju saadud kogemusi arvestades täiustada. Pealegi on vastavaid direktiive mitmel korral muudetud
ning nende sätted tuleks kohaldatavaid põhimõtteid standardiseerides ümber struktureerida ja ratsionaliseerida. Seetõttu on
vaja asendada [direktiiv 89/48].”
Selle direktiivi põhjendus 14 sätestab:
„[Direktiiviga 89/48] kehtestatud tunnustamismehhanismi ei muudeta. […]”
Direktiivi 2005/36 põhjendus 41 näeb ette, et direktiiv „ei piira [EÜ] artikli 39 lõike 4 rakendamist ja [EÜ] artikli 45 rakendamist
eelkõige notarite suhtes”.

Siseriiklik õigus
Notariameti üldine korraldus
Austria õiguskorras tegutsevad notarid vaba elukutse esindajatena. Notariameti korraldust reguleerib 25. juuli 1871. aasta
Notariatsordnung (notariaadiseadustik;
RGBl.
75/1871) väljaandes
BGBl. I
, 164/2005 avaldatud redaktsioonis (edaspidi „NO”).
NO § 1 lõige 1 näeb ette, et „riik nimetab notarid avalik‑õigusliku ameti kandjatena, selleks et nad koostaksid ja väljastaksid
[…] ametlikke dokumente, mis puudutavad õiguslikku tähendust omavaid avaldusi, tehinguid ja asjaolusid, [ning] säilitaksid
neile osaliste poolt usaldatud dokumente”.
NO § 8 kohaselt on notarid pädevad kogu Austria Vabariigi territooriumil.
NO §‑st 9 tuleneb, et notarite arv, notaribüroode jaotus ja notari ametipidamise koht määratakse kindlaks justiitsministri
määrusega.
Notarite tasu määratakse kindlaks vastavalt 8. novembri 1973. aasta Bundesgesetz über den Notariatstarif’ile (Notariatstarifgesetz)
(föderaalseadus notari tasu määrade kohta;
BGBl.
576/1973), mida on hiljem muudetud, ning vastavalt 3. märtsi 1971. aasta Bundesgesetz über die Gebühren der Notare als Beauftragte
des Gerichtes’ile (Gerichtskommissionstarifgesetz) (föderaalseadus notarite tasu kohta kohtu ülesannete täitmisel;
BGBl.
108/1971), mida on hiljem muudetud.
NO § 6 lõike 1 punkti a kohaselt võib notariametisse asuda üksnes Austria kodanik.
Notari ametitegevus
Notarile usaldatud ülesandeid Austria õiguskorras võib jagada kolme kategooriasse.
Esiteks on notar NO § 1 lõike 1 kohaselt pädev tõestama dokumente või kokkuleppeid. Notari sekkumine võib olla kohustuslik
või vabatahtlik sõltuvalt dokumendist, mida ta peab tõestama. Selle sekkumisega tuvastab notar, et täidetud on kõik asjaomase
dokumendi koostamiseks seaduses ette nähtud tingimused, samuti et asjaomastel pooltel on õigus- ja teovõime.
Notariaalaktil on tõendusjõud vastavalt 1. augusti 1895. aasta Gesetz über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten’i
(Zivilprozessordnung) (seadus tsiviilõiguslikke vaidlusi puudutava kohtumenetluse kohta (tsiviilkohtumenetluse seadustik);
RGBl.
113/1895), mida on hiljem muudetud (edaspidi „ZPO”), § 292 lõikele 1, mis asub selle seadustiku II osa 1. jao 3. peatükis
„Dokumentaalsed tõendid”. See säte näeb ette, et ametlikel dokumentidel, st nimelt niisugustel, mille on ettenähtud vormis
koostanud avaliku võimu volitustega isik tema pädevuse piires, on täielik tõendusjõud selle isiku poolt kinnitatu osas. Tõend
selle kohta, et kinnitatud sündmus või asjaolu või tõestamine on ebaõige, on nimetatud sätte lõike 2 kohaselt lubatav.
ZPO § 272 sätestab kohtu poolt tõendite vaba hindamise põhimõtte.
NO § 3 kohaselt on notariaalakt täitmisele pööratav, kui täidetud on teatavad tingimused, milleks on muu hulgas võlgniku antud
nõusolek alluda sundtäitmisele, ilma et eelnevalt oleks vaja läbi viia menetlus.
27. mai 1896. aasta Gesetz über das Exekutions- und Sicherungsverfahren’i (Exekutionsordnung) (seadus täite- ja tagamismenetluse
kohta;
RGBl.
79/1896), mida on hiljem muudetud, § 1 kohaselt on NO §‑s 3 nimetatud notariaalaktid selle seaduse tähenduses täitedokumendid.
Muudetud redaktsioonis Exekutionsordnungi sätetest tuleneb, et notaril ei ole sundtäitmisel ülesandeid.
Teiseks on notar NO § 5 kohaselt pädev koostama omakäeliselt allkirjastatud dokumente ning esindama pooli teatavates, selles
sättes ammendavalt loetletud menetlustes.
Kolmandaks on notari kui
Gerichtskommissär
’i pädevuses teatavates vaidlusi mittepuudutavates menetlustes 11. novembri 1970. aasta Bundesgesetz über die Tätigkeit der
Notare als Beauftragte des Gerichtes im Verfahren außer Streitsachen’i (Gerichtskommissärsgesetz) (föderaalseadus notarite
tegevuse kohta kohtu ülesannete täitmisel vaidlusi mittepuudutavas menetluses;
BGBl.
343/1970) väljaandes
BGBl.
I, 112/2003 avaldatud redaktsiooni (edaspidi „GKG”) § 1 lõikes 1 loetletud tegevused.
Need tegevused hõlmavad teatavaid ülesandeid pärimisõiguses pärimise korraldamisel nagu muu hulgas surma tuvastamine, pärandvara
nimekirja koostamine, pärijate isikute kindlakstegemine ning nende pärandi vastuvõtmise avalduste vastuvõtmine, pärandvara
säilitamine ning selleks hoiumeetmete rakendamine.
Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (föderaalseadus
vaidlusi mittepuudutava kohtumenetluse kohta;
BGBl.
I, 111/2003), mida on hiljem muudetud (edaspidi „AußStrG”), näeb selle kohta ette üksikasjalikud eeskirjad. Selle seaduse
§ 144 lõikest 3 tuleneb, et notar peab viivitamatult edastama toimiku kohtule, kui viimane seda nõuab või kui on vaja teha
kohtuotsus.
Peale selle tuleneb AußStrG §‑dest 160 ja 161, et kui pärandi vastuvõtmise avaldused on omavahel vastuolus ning kui selles
suhtes ei saavutata kokkulepet, siis peab notar edastama asja kohtule, kes pärast poolte väidete ja tõendite kontrollimist
määrab kindlaks pärijate õigused.
AußStrG § 166 lõike 2 kohaselt lahendab konkreetse asja pärandvara koosseisu kuulumist puudutavad vaidlused kohus.
AußStrG §‑d 177 ja 178 näevad ette, et kohus annab pärandi pärijatele määrusega üle.
Notarile GKG alusel antud muud ülesanded, mis ei puuduta pärimisõiguse valdkonda, on muu hulgas vallas- ja kinnisvara hindamine
ning müük, vara nimekirja koostamine ning samuti vara jagamine kokkuleppel.
GKG § 1 lõike 2 kohaselt ei kuulu notari pädevusse eelkõige kohtuotsuste tegemine, kohtuliku kompromissi kohta protokolli
koostamine ning sunnimeetmete kohaldamise õigus AußStrG § 79 tähenduses.
GKG § 7 kohaselt peab notar tegema käesoleva kohtuotsuse punktides 24–30 kirjeldatud ametitoiminguid kohtu poolt määratud
tähtaja jooksul. Juhul kui notar ei pea neist tähtaegadest kinni, võetakse talt ülesanne ära ning tema asemele nimetatakse
teine notar.
GKG §‑st 7a tuleneb, et notar täidab eespool nimetatud ülesandeid kohtu kontrolli all. Selleks võib kohus muu hulgas viia
läbi uurimist, nõuda notarilt tema tegevuse kohta aruannet ning anda notarile teatavaid ülesandeid. Lisaks tuleb selle sätte
lõike 2 kohaselt esitada notari võetud meetmeid või tema käitumist puudutavad vastuväited kohtule.

Kohtueelne menetlus
Komisjon sai kaebuse, mis puudutas Austrias notariametis tegutsemiseks ette nähtud kodakondsustingimust. Pärast nimetatud
kaebuse läbivaatamist saatis komisjon Austria Vabariigile 8. novembri 2000. aasta kuupäevaga märgukirja, milles palus esitada
kahe kuu jooksul oma märkused, mis käsitlevad nimelt ühelt poolt nimetatud kodakondsustingimuse kooskõla EÜ artikli 45 esimese
lõiguga ning teiselt poolt direktiivi 89/48 üle võtmata jätmist notari kutseala suhtes.
Austria Vabariik vastas nimetatud märgukirjale 23. jaanuari 2001. aasta kirjaga.
Komisjon saatis 16. juulil 2002 sellele liikmesriigile täiendava märgukirja, heites viimasele ette, et ta ei ole täitnud EÜ
artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust ning direktiivist 89/48 tulenevaid kohustusi.
Nimetatud liikmesriik vastas sellele täiendavale märgukirjale 12. septembri 2002. aasta kirjaga.
Kuna Austria Vabariigi argumendid ei veennud komisjoni, siis saatis ta 18. oktoobril 2006 nimetatud liikmesriigile põhjendatud
arvamuse, milles ta konstateeris, et see liikmesriik on rikkunud EÜ artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust ning direktiivist 89/48
tulenevaid kohustusi. Nimetatud institutsioon kutsus seda liikmesriiki võtma põhjendatud arvamuse järgimiseks vajalikke meetmeid
kahe kuu jooksul arvamuse kättesaamisest.
Austria Vabariik tõi 19. detsembri 2006. aasta kirjas välja põhjused, miks ta leiab, et komisjoni seisukoht ei ole põhjendatud.
Neil asjaoludel otsustas komisjon esitada käesoleva hagi.

Hagi

Esimene väide
Poolte argumendid
Komisjon palub oma esimeses väites Euroopa Kohtul tuvastada, et kuivõrd Austria Vabariik näeb notariametis tegutsemise õiguse
ette üksnes oma riigi kodanikele, siis on Austria Vabariik rikkunud EÜ artiklist 43 ja artikli 45 esimesest lõigust tulenevaid
kohustusi.
Nimetatud institutsioon rõhutab kõigepealt, et teatavates liikmesriikides ei ole notariametis tegutsemise õigus tehtud sõltuvaks
kodakondsustingimusest ning et teised liikmesriigid nagu Hispaania Kuningriik, Itaalia Vabariik ja Portugali Vabariik on selle
tingimuse kehtetuks tunnistanud.
Komisjon meenutab esiteks, et EÜ artikkel 43 on üks liidu õiguse alussätteid, mille eesmärk on tagada igale liikmesriigi kodanikule,
kes soovib kasutada asutamisvabadust – isegi kui ainult täiendavalt – teises liikmesriigis füüsilisest isikust ettevõtjana
tegutsemiseks, võrdne kohtlemine selle teise riigi kodanikega, ning keelab igasuguse diskrimineerimise kodakondsuse alusel.
Nimetatud institutsioon nagu ka Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriik väidavad, et EÜ artikli 45 esimest lõiku tuleb
tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt (15. märtsi 1988. aasta otsus kohtuasjas 147/86: komisjon
vs.
Kreeka, EKL 1988, lk 1637, punkt 8). Kuivõrd see säte näeb ette erandi asutamisvabadusest nende tegevuste osas, mis on seotud
avaliku võimu teostamisega, siis tuleb seda peale selle tõlgendada kitsalt (21. juuni 1974. aasta otsus kohtuasjas 2/74: Reyners,
EKL 1974, lk 631, punkt 43).
EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erandit tuleb seega piirata nende tegevustega, mis on otseselt ja eriomaselt seotud
avaliku võimu teostamisega (eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punktid 44 ja 45). Komisjoni arvates tähendab avaliku võimu
mõiste üldnormidest kõrvale kalduva otsustusõiguse teostamist, mis väljendub õiguses tegutseda teiste õigussubjektide tahtest
sõltumatult või isegi selle tahte vastaselt. Euroopa Kohtu praktika kohaselt väljendub avalik võim eeskätt sunnimeetmete kohaldamise
õiguse teostamises (29. oktoobri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑114/97: komisjon
vs.
Hispaania, EKL 1998, lk I‑6717, punkt 37).
Komisjon ja Ühendkuningriik on seisukohal, et avaliku võimu teostamisega seotud tegevust tuleb eristada tegevusest üldistes
huvides. Tõepoolest on mitmesugustele kutsealadele antud üldistes huvides eripädevus, ilma et need siiski oleksid seotud avaliku
võimu teostamisega.
Peale selle meenutavad komisjon ja Ühendkuningriik, et EÜ artikli 45 esimene lõik peab põhimõtteliselt silmas kindlaid tegevusi,
mitte ühte kutseala tervikuna, välja arvatud kui asjaomased tegevused ei ole lahutatavad nimetatud kutseala raames teostatavate
tegevuste kogumist.
Teiseks analüüsib komisjon erinevaid tegevusi, millega notarid Austria õiguskorras tegelevad.
Mis puudutab esiteks dokumentide ja kokkulepete tõestamist, siis märgib komisjon, et notar piirdub poolte tahte kinnitamisega
pärast seda, kui ta on neid nõustanud, ning sellele tahtele õiguslike tagajärgede andmisega. Selle toimingu tegemisel ei ole
notaril poolte suhtes mingisugust otsustusõigust.
See notaritele usaldatud tõestamine esitab viimati nimetatutele kahtlemata kõrged nõudmised erialase pädevuse ja usaldusväärsuse
osas, ilma et see siiski oleks otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega. Asjaolu, et seda tegevust peetakse
Austria õiguskorras ennetava õiguse valdkonda kuuluvaks ning et selle on notaritele usaldanud riik, et vähendada kohtute koormust,
ei tähenda, et nimetatud tegevus on sarnane avaliku võimu kandja ülesandega.
Peale selle on paljud muud ülesanded, mida varem peeti avaliku võimu kandja ülesanneteks, nüüd antud eraisikutele ja neid
ostetakse sisse väljastpoolt.
Mis puudutab notariaalaktidega seonduva tõendamiskorra eripära, siis on notariaalaktidega sarnane tõendusjõud antud ka teistele
dokumentidele, mis ei kuulu avaliku võimu teostamise alla, nagu vannutatud põlluvahtide, metsavahtide ning jahipidamise ja
kalastamise üle järelevalvet teostavate isikute protokollid.
Mis puudutab ametlike dokumentide täitmisele pööratavust, siis leiab komisjon, et täitmismärke lisamine küll eelneb tegelikule
täitmisele, kuid ei ole selle osa. Seega ei anna niisugune täitmisele pööratavus notaritele sunnimeetmete kohaldamise õigust,
kuna nad ei ole sundtäitmist läbiviivad organid. Lisaks sellele ei lahenda võimalikku vaidlust mitte notar, vaid kohus.
Mis puudutab teiseks notari tegevusi
Gerichtskommissär’
ina, siis leiab komisjon, et neid ei saa pidada seotuks avaliku võimu teostamisega, kuna notaril ei ole nende tegevuste raames
otsustus- ega sunniõigust, see tähendab õigust suruda poole tahte vastaselt talle peale mõnda otsust. Igal juhul on need tegevused
kohtuorganite tegevuse suhtes ettevalmistavad ja abistavad. Peale selle ei ole
Gerichtskommissär’
il pärimise tagamiseks hoiumeetmete rakendamisel tegelikult kaalutlusruumi.
Kolmandaks märgib komisjon nagu ka Ühendkuningriik, et liidu õigusnormid, mis sisaldavad viiteid notari ametitegevusele, ei
piira sellele tegevusele EÜ artikli 43 ja artikli 45 esimese lõigu kohaldamist.
Tõepoolest, nii Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate
õiguslike aspektide, eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul (direktiiv elektroonilise kaubanduse kohta) (EÜT L 178,
lk 1; ELT eriväljaanne 13/25, lk 399) artikli 1 lõike 5 punkt d kui ka direktiivi 2005/36 põhjendus 41 välistavad oma kohaldamisalast
notari ametitegevuse üksnes siis, kui see on otse ja konkreetselt seotud avaliku võimu teostamisega. Tegemist on seega lihtsa
reservatsiooniga, mis ei mõjuta kuidagi EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Mis puudutab Euroopa Parlamendi ja nõukogu
12. detsembri 2006. aasta direktiivi 2006/123/EÜ teenuste kohta siseturul (ELT L 376, lk 36) artikli 2 lõike 2 punkti l, mis
jätab selle direktiivi kohaldamisalast välja notari ametitegevuse, siis rõhutab komisjon, et asjaolu, et seadusandja otsustas
jätta nimetatud direktiivi kohaldamisalast välja konkreetse tegevuse, ei tähenda, et EÜ artikli 45 esimene lõik on sellele
tegevusele kohaldatav.
Mis puudutab nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrust (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil-
ja kaubandusasjades (EÜT 2001, L 12, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42) ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 21. aprilli 2004. aasta
määrust (EÜ) nr 805/2004, millega luuakse Euroopa täitekorraldus vaidlustamata nõuete kohta (ELT L 143, lk 15; ELT eriväljaanne 19/07,
lk 38), siis väidab komisjon, et need määrused sätestavad üksnes liikmesriikide kohustuse tunnustada ja muuta täitmisele pööratavaks
dokumendid, mis on teises liikmesriigis vastu võetud ja täitmisele pööratavad.
Lisaks ei ole nõukogu 8. oktoobri 2001. aasta määrus (EÜ) nr 2157/2001 Euroopa äriühingu (SE) põhikirja kohta (EÜT L 294,
lk 1; ELT eriväljaanne 06/04, lk 251), nõukogu 22. juuli 2003. aasta määrus (EÜ) nr 1435/2003 Euroopa ühistu (SCE) põhikirja
kohta (EÜT L 207, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 280) ega ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. oktoobri 2005. aasta direktiiv 2005/56/EÜ
piiratud vastutusega äriühingute piiriülese ühinemise kohta (ELT L 310, lk 1) käesoleva vaidluse lahendamise seisukohalt olulised,
kuna need annavad notaritele ja ka riigi nimetatud muudele pädevatele asutustele ülesande kinnitada äriühingute asukoha muutmisele,
asutamisele ja ühinemisele eelnevate teatavate toimingute tegemist ning formaalsuste täitmist.
Euroopa Parlamendi 23. märtsi 2006. aasta resolutsioon juriidiliste kutsealade ja üldise huvi kohta õigussüsteemide toimimise
vastu (ELT C 292E, lk 105; edaspidi „2006. aasta resolutsioon”) on puhtalt poliitiline akt, mille sisu on mitmeti mõistetav,
kuna ühelt poolt kinnitas Euroopa Parlament selle resolutsiooni punktis 17, et notari kutsealale tuleb kohaldada EÜ artiklit 45,
samal ajal kui teiselt poolt kinnitas ta sama resolutsiooni punktis 2 oma 18. jaanuari 1994. aasta resolutsioonis notari kutseala
seisundi ja organisatsiooni kohta ühenduse 12 liikmesriigis (EÜT C 44, lk 36; edaspidi „1994. aasta resolutsioon”) esitatud
seisukohta, milles ta väljendas soovi, et notariametis tegutsema asumise eeldusena kaotataks ära kodakondsustingimus, mis
on sätestatud mitme liikmesriigi õigusnormides.
Komisjon ja Ühendkuningriik lisavad, et 30. septembri 2003. aasta otsusele kohtuasjas C‑405/01: Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española (EKL 2003, lk I‑10391), millele viitavad paljud liikmesriigid oma kirjalikes märkustes, aluseks olnud
kohtuasi käsitles kaubalaevade kaptenite ja vanemtüürimeeste ulatuslike ülesannete täitmist seoses turvalisuse tagamisega,
politsei valdkonda kuuluvate volitustega ning pädevusega notariaal- ja perekonnaseisu puudutavates küsimustes. Seega ei ole
Euroopa Kohtul veel olnud võimalust üksikasjalikult analüüsida notarite erinevaid tegevusi EÜ artikli 45 esimest lõiku silmas
pidades. Järelikult ei ole see kohtuotsus piisav selleks, et jõuda järeldusele nimetatud sätte kohaldatavuse kohta notarite
suhtes.
Peale selle ning vastupidi Austria Vabariigi väidetele eristab Euroopa Kohus notareid avaliku võimu kandjatest, tunnustades,
et ametliku dokumendi koostajaks võib olla avaliku võimu kandja või riigi volitatud muu institutsioon (17. juuni 1999. aasta
otsus kohtuasjas C‑260/97: Unibank, EKL 1999, lk I‑3715, punktid 15 ja 21).
Austria Vabariik, keda toetavad Tšehhi Vabariik, Saksamaa Liitvabariik, Prantsuse Vabariik, Läti Vabariik, Leedu Vabariik,
Ungari Vabariik, Poola Vabariik, Sloveenia Vabariik ja Slovaki Vabariik, väidab, et notarite ametitegevus on seotud avaliku
võimu teostamisega ning see kuulub järelikult EÜ artikli 45 esimeses lõigus sätestatud erandi alla.
Austria Vabariik väidab esiteks, et EÜ artikkel 45 tagab liikmesriikide õiguse määratleda sõltumatult need reeglid, mida nad
tahavad kehtestada nendes ametites tegutsemise suhtes, mis osalevad püsivalt või vahetevahel avaliku võimu teostamisel. Selle
liikmesriigi arvates tugineb komisjon EÜ artikli 45 tõlgendamisel niisugusele Euroopa Kohtu praktikale, mis ei ole käesoleval
juhul asjakohane. Seevastu leidis Euroopa Kohus oma eespool viidatud otsuses Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española,
et Hispaania laevade kaptenitele usaldatud notariaalsed ülesanded on seotud avaliku võimu teostamisega.
Austria Vabariik, Saksamaa Liitvabariik, Poola Vabariik, Sloveenia Vabariik ja Slovaki Vabariik leiavad peale selle, et avaliku
võimu teostamist ei saa piirata ainult tegevustega, mis sisaldavad endas sunnivõimu teostamist, ega ka kohtu tegevusega. Ka
teised tegevused võivad kuuluda avaliku võimu teostamise mõiste alla, kui neid iseloomustab muu hulgas eripädevuse teostamine.
Teiseks nähtub Austria Vabariigi arvates notarite erilisest seisundist Austria õiguskorras, mis väljendub eelkõige nende nimetamise
menetluses ning samuti neile kohaldatavas ameti eluaegsuse, ametite ühitamatuse ja nende sõltumatuse korras, et notarid kuuluvad
avaliku võimu alla. Nimetatud liikmesriik väidab samuti, et notariamet on ühtne ja et selle ameti erinevad tegevused ei ole
notariametist lahutatavad.
Kolmandaks on Austria Vabariigi arvates notari tõestamistoimingute eesmärk lõplikult lahendada või välistada tsiviilõiguslikud
nõuded ning saada täitedokument. Notariaalakte saab vaidlustada üksnes kohtus ning ainult täpselt piiratud põhjustel.
Nimetatud notariaalaktidel on lisaks suurem tõendusjõud, mis seob kohtuid nende hindamispädevuse teostamisel. Notariaalaktid
on samuti täitmisele pööratavad. Nii täitemenetlus kui ka eelnev täitedokumendi koostamise menetlus asuvad avaliku võimu riikliku
teostamise keskmes. Sellest järeldub, et notari tegevus, mis seisneb ametlike dokumentide koostamises, on otse ja eriomaselt
seotud avaliku võimu teostamisega.
Mis puudutab neljandaks notari tegevusi
Gerichtskommissär’
ina, siis väidab Austria Vabariik, et notar viib pärimisasjades läbi peaaegu kohtumenetlust, mille käigus ta võib poolte tahtest
sõltumata või isegi nende tahte vastaselt rakendada teatavaid hoiumeetmeid pärandi säilitamiseks, nagu eelkõige keeld siseneda
elu- või äriruumidesse, ruumide pitseerimine, pangaarvete blokeerimine ja blokeeritud pangaarve vabastamine, vara hulka kuuluvate
asjade säilitamine ja väljaandmine, ning võtta ka teatavaid menetlust korraldavaid meetmeid.
See liikmesriik rõhutab ühtlasi, et
Gerichtskommissär’
ina tegutsedes on notaril riigi vastutus. Peale selle käsitatakse teda karistusseadustiku kohaldamisel ametnikuna.
Viiendaks asetavad käesoleva kohtuotsuse punktides 56–58 nimetatud liidu õigusaktid notariaalaktid hierarhias kohtuotsustega
samale kohale. Peale selle kinnitas parlament oma 1994. aasta ja 2006. aasta resolutsioonides, et notariamet on seotud avaliku
võimu teostamisega.
Samamoodi tuleneb eespool viidatud kohtuotsusest Unibank, et ametlike dokumentide koostamine sellise ametiisiku poolt nagu
notar on seotud otsese ja eriomase osalemisega avaliku võimu teostamisel.
Euroopa Kohtu hinnang
–       Esialgsed kaalutlused
Oma esimeses väites heidab komisjon Austria Vabariigile ette, et see riik takistab teiste liikmesriikide kodanikel tema territooriumil
asutamisõiguse teostamist notarina tegutsemise eesmärgil, kuna ta näeb EÜ artiklit 43 rikkudes selles ametis tegutsemise õiguse
ette üksnes oma riigi kodanikele.
See etteheide puudutab seega EÜ artiklit 43 silmas pidades üksnes asjaomastes Austria õigusnormides selles ametis tegutsemiseks
ette nähtud kodakondsustingimust.
Järelikult tuleb täpsustada, et nimetatud etteheide ei puuduta notariaadi seisundit ega korraldust Austria õiguskorras, samuti
mitte selles liikmesriigis notariametis tegutsema asumise tingimusi peale kodakondsusega seotud tingimuse.
Peale selle tuleb rõhutada, nagu väitis ka komisjon kohtuistungil, et esimene väide ei puuduta ka EÜ asutamislepingu teenuste
osutamise vabadust käsitlevate sätete kohaldamist. Samuti ei puuduta nimetatud väide asutamislepingu neid sätteid, mis käsitlevad
töötajate vaba liikumist.
–       Sisulised küsimused
Kõigepealt tuleb meenutada, et EÜ artikkel 43 on üks liidu õiguse alussätteid (vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus
Reyners, punkt 43).
Asutamise mõiste on selle sätte tähenduses väga lai mõiste, mis annab liidu kodanikule võimaluse osaleda püsivalt ja kestvalt
tema päritoluriigist erineva liikmesriigi majanduselus ja saada sellest kasu, soodustades sel moel füüsilisest isikust ettevõtjate
tegutsemisega seotud valdkondades majanduslikku ja sotsiaalset põimumist Euroopa Liidus (vt eelkõige 22. detsembri 2008. aasta
otsus kohtuasjas C‑161/07: komisjon
vs.
Austria, EKL 2008, lk I‑10671, punkt 24).
Liikmesriigi kodanikele teise liikmesriigi territooriumil antud asutamisvabadus hõlmab eelkõige õigust alustada ja jätkata
tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana samadel tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestavad selle liikmesriigi seadused,
kus niisugune asutamine toimub (vt eelkõige 28. jaanuari 1986. aasta otsus kohtuasjas 270/83: komisjon
vs.
Prantsusmaa, EKL 1986, lk 273, punkt 13, ja selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Austria, punkt 27). Teisiti öeldes keelab EÜ artikkel 43 kõigil liikmesriikidel kehtestada õigusaktides nende territooriumil
oma asutamisvabadust kasutavatele isikutele tegutsemiseks teistsugused nõuded kui need, mis kehtivad nende endi kodanike jaoks
(eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Austria, punkt 28).
EÜ artikli 43 eesmärk on seega tagada igale liikmesriigi kodanikule, kes alustab teises liikmesriigis füüsilisest isikust
ettevõtjana tegutsemist, võrdne kohtlemine vastuvõtva liikmesriigi kodanikega, ning see keelab igasuguse kodakondsuse alusel
diskrimineerimise, mis tuleneb asutamisvabaduse piiranguna siseriiklikest õigusnormidest (eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Prantsusmaa, punkt 14).
Samas annavad käesolevas asjas vaidlusalused siseriiklikud õigusnormid notariametis tegutsemise õiguse üksnes Austria kodanikele,
nähes seega ette erineva kohtlemise kodakondsuse alusel, mis on põhimõtteliselt EÜ artikli 43 kohaselt keelatud.
Austria Vabariik väidab siiski, et notari tegevus ei kuulu EÜ artikli 43 kohaldamisalasse, sest see on seotud avaliku võimu
teostamisega EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses. Seega tuleb esiteks analüüsida avaliku võimu teostamise mõiste ulatust
viimati nimetatud sätte tähenduses ja teiseks kontrollida, kas notari tegevus Austria õiguskorras kuulub selle mõiste alla.
Mis puudutab mõistet „avaliku võimu teostamine” EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses, siis tuleb rõhutada, et selle mõiste
hindamisel tuleb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt arvesse võtta, et see säte näeb lubatavate asutamisvabaduse erandite
puhul ette liidu õigusele omased piirid, et vältida asutamisvabaduse osas asutamislepingu kasuliku mõju kaotamist liikmesriigi
ühepoolsete sätetega (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punkt 50; eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 8, ja 22. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑438/08: komisjon
vs.
Portugal, EKL 2009, lk I‑10219, punkt 35).
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb ühtlasi, et EÜ artikli 45 esimene lõik kujutab endast erandit asutamisvabaduse aluspõhimõttest.
Niisugusena tuleb seda erandit tõlgendada nii, et selle reguleerimisala piirdub sellega, mis on rangelt vajalik nende huvide
kaitseks, mida see säte võimaldab liikmesriikidel kaitsta (eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 7; eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Hispaania, punkt 34; 30. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑451/03: Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, EKL 2006,
lk I‑2941, punkt 45; 29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑393/05: komisjon
vs.
Austria, EKL 2007, lk I‑10195, punkt 35; 29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑404/05: komisjon
vs.
Saksamaa, EKL 2007, lk I‑10239, punktid 37 ja 46, ning eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punkt 34).
Peale selle on Euroopa Kohus korduvalt rõhutanud, et EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erand peab piirduma tegevustega,
mis iseenesest on otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega (vt eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punkt 45;
13. juuli 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑42/92: Thijssen, EKL 1993, lk I‑4047, punkt 8; eespool viidatud kohtuotsused komisjon
vs.
Hispaania, punkt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 46; komisjon
vs.
Saksamaa, punkt 38, ja komisjon
vs.
Portugal, punkt 36).
Selle kohta on Euroopa Kohus leidnud, et EÜ artikli 45 esimeses lõigus sätestatud erandi alla ei kuulu teatavad tegevused,
mis on avaliku võimu teostamise suhtes abistavad või ettevalmistavad (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Thijssen,
punkt 22; komisjon
vs.
Hispaania, punkt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 47; komisjon
vs.
Saksamaa, punkt 38, ja komisjon
vs.
Portugal, punkt 36), või teatavad tegevused, mille juurde kuulub küll regulaarne ja süsteemisisene suhtlemine haldusasutuste
või kohtuga – kaasa arvatud kohustuslik osalemine nende tegevuses –, kuid mis ei mõjuta nende institutsioonide kaalutlus-
ega otsustusõigust (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punktid 51 ja 53) või teatavad tegevused, mis ei hõlma
otsustusõiguse (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen, punktid 21 ja 22; 29. novembri 2007. aasta kohtuotsused
komisjon
vs.
Austria, punktid 36 ja 42; komisjon
vs.
Saksamaa, punktid 38 ja 44, ning kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punktid 36 ja 41), sunniõiguse (vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Hispaania, punkt 37) või sunnimeetmete kohaldamise õiguse teostamist (vt selle kohta 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑47/02:
Anker jt, EKL 2003, lk I‑10447, punkt 61, ja eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punkt 44).
Eeltoodud kaalutlusi silmas pidades tuleb kontrollida, kas notarite tegevus Austria õiguskorras on seotud otsese ja eriomase
osalemisega avaliku võimu teostamisel.
Selleks tuleb võtta arvesse kõnealuse ameti esindajate tegevuste olemust (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen,
punkt 9).
Esiteks peab notar ettenähtud vormis ametlike dokumentide koostamiseks eelkõige kontrollima, et täidetud on kõik dokumendi
koostamiseks seaduses ettenähtud tingimused. Ametlikul dokumendil on ka tõendusjõud ja see dokument on täitmisele pööratav.
Sellega seoses tuleb rõhutada, et Austria õigusnormide kohaselt on tõestamise esemeks dokumendid või kokkulepped, millele
pooled on vabatahtlikult alla kirjutanud. Pooled otsustavad nimelt seadusega sätestatud piirides ise oma õiguste ja kohustuste
ulatuse üle ning valivad enda äranägemisel neile siduvaks saavad tingimused, kui nad esitavad dokumendi või kokkuleppe notarile
tõestamiseks. Notari sekkumine eeldab seega poolte varasema nõusoleku või tahteavalduste ühtelangevuse olemasolu.
Notar ei saa ka tema poolt tõestatavat kokkulepet ühepoolselt muuta, kui pooled ei ole andnud selleks eelnevalt oma nõusolekut.
Notarite tõestamistegevus ei ole sellisena seotud otsese ja eriomase osalemisega avaliku võimu teostamisel EÜ artikli 45 esimese
lõigu tähenduses.
Asjaolu, et teatavate dokumentide või kokkulepete suhtes on ette nähtud nende tõestamise kohustus, sest vastasel juhul oleksid
need tühised, ei saa seada seda järeldust kahtluse alla. Nimelt on tavaline see, et erinevate dokumentide kehtivuse suhtes
on siseriiklikes õiguskordades neis ette nähtud tingimustel sätestatud vorminõuded või ka kohustuslikud menetlusnõuded nende
kehtivaks muutmiseks.
Notarite kohustus kontrollida enne dokumendi või kokkuleppe tõestamist, et täidetud oleksid kõik selle dokumendi koostamiseks
või kokkuleppe sõlmimiseks seaduses ette nähtud tingimused, ning kohustus keelduda puuduste korral tõestamisest ei saa samuti
kummutada eeltoodud järeldust.
Tõsi on küll see, nagu rõhutab Austria Vabariik, et notar teostab seda kontrolli üldise huvi eesmärgil, milleks on eraõiguslike
isikute toimingute õiguspärasuse ja õiguskindluse tagamine. Sellegipoolest ei saa vaid niisuguse eesmärgi järgimine õigustada
seda, et selleks vajalikud õigused on antud üksnes asjaomase liikmesriigi kodanikest notaritele.
Asjaolust, et tegevusel on üldise huvi eesmärk, ei piisa iseenesest selleks, et konkreetset tegevust saaks pidada otseselt
ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega. Teatavasti kaasneb siseriiklikes õiguskordades erinevate reguleeritud kutsealade
tegevustega sageli nende tegevustega tegelevatele isikutele kohustus sellist eesmärki järgida, ilma et need tegevused oleksid
siiski seotud avaliku võimu teostamisega.
Asjaolu, et notari tegevus järgib üldist eesmärki, milleks on eelkõige eraõiguslike isikute toimingute õiguspärasuse ja õiguskindluse
tagamine, kujutab endast siiski ülekaalukat üldist huvi, millega võib õigustada võimalikke EÜ artikli 43 piiranguid, mis tulenevad
notari tegevuse eripärast nagu piirangud, mis tulenevad neile kohaldatavast ametisse nimetamise menetlusest, nende arvu ja
tööpiirkonna piiritlemine või ka nende tasustamise kord, nende sõltumatus, ametite ühitamatus ja notariameti eluaegsus, tingimusel
et need piirangud on nimetatud eesmärkide saavutamiseks sobivad ja vajalikud.
Samuti on tõsi see, et sõltumata poolte tahtest peab notar keelduma õigusaktides sätestatud nõuetele mittevastava dokumendi
või kokkuleppe tõestamisest. Sellest hoolimata on pooltel pärast niisugust keeldumist vabadus kas tuvastatud õigusvastasus
kõrvaldada, asjaomase dokumendi või kokkuleppe tingimusi muuta või selle dokumendi koostamisest või kokkuleppe sõlmimisest
loobuda.
Mis puudutab notariaalakti tõendusjõudu ja täitmisele pööratavust, siis on notariaalaktidel nende omaduste tõttu kahtlemata
olulised õiguslikud tagajärjed. Asjaolust, et konkreetne tegevus sisaldab endas selliste tagajärgedega dokumentide koostamist,
ei piisa siiski selleks, et seda tegevust saaks pidada otseselt ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega EÜ artikli 45
esimese lõigu tähenduses.
Tõepoolest tuleb eelkõige seoses notariaalakti tõendusjõuga täpsustada, et see on osa asjaomases õiguskorras seadusega sätestatud
tõendamiskorrast. ZPO § 292, mis määrab kindlaks ametliku dokumendi tõendusjõu, asub nimetatud seadustiku II osa 1. jao 3. peatükis
„Dokumentaalsed tõendid”. Konkreetsele dokumendile seadusega antud tõendusjõud ei mõjuta seega vahetult küsimust, kas selle
dokumendi koostamist hõlmav tegevus on sellisena otseselt ja eriomaselt seotud avaliku võimu teostamisega, nagu seda nõuab
kohtupraktika (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Thijssen, punkt 8, ja komisjon
vs.
Hispaania, punkt 35).
Peale selle, nagu tuleneb iseäranis ZPO § 292 lõikest 2, on lubatud tõend selle kohta, et kinnitatud sündmus või asjaolu või
tõestamine on ebaõige.
Seega ei saa väita, et oma tõendusjõu tõttu seob notariaalakt kohut tingimusteta tema hindamispädevuse teostamisel, kuna on
selge, et kohus teeb oma otsuse siseveendumuse kohaselt, võttes arvesse kõiki kohtumenetluse käigus kogutud asjaolusid ja
tõendeid. Peale selle on kohtu poolt tõendite vaba hindamise põhimõte sätestatud ZPO §‑s 272.
Mis puudutab ametliku dokumendi täitmisele pööratavust, siis tuleb märkida, nagu väidab ka Austria Vabariik, et see võimaldab
ilma kohtu eelneva sekkumiseta täita selles dokumendis sisalduvat kohustust.
Ametliku dokumendi täitmisele pööratavust ei saa siiski mõista nii, et see annab notarile pädevuse, mis on otseselt ja eriomaselt
seotud avaliku võimu teostamisega. Nimelt tuleneb NO §‑st 3, et notariaalakti täitmisele pööratavus sõltub eelkõige tingimusest,
et võlgnik on andnud nõusoleku alluda selle dokumendi võimalikule sundtäitmisele ilma eelneva menetluse läbiviimiseta. Sellest
järeldub, et notariaalakt ei ole ilma võlgniku nõusolekuta täitmisele pööratav. Seega, kuigi notari poolt ametlikule dokumendile
täitmismärke lisamisega muutub nimetatud dokument tegelikult täitmisele pööratavaks, põhineb see siiski poolte tahtel koostada
dokument või sõlmida kokkulepe pärast seda, kui notar on kontrollinud selle seadusele vastavust, ning anda sellele dokumendile
nimetatud täidetavus.
Mis puudutab teiseks notari pädevust koostada omakäeliselt allkirjastatud dokumente ning esindada osalisi konkreetselt kindlaksmääratud
juhtudel, siis tuleb meenutada, et notaripoolset õigusnõustamist ja abistamist ei saa pidada seotuks avaliku võimu teostamisega,
ka mitte juhul, kui selline nõustamine või abi on kohustuslik või selle suhtes kehtib seaduse alusel ainuõigus (vt selle kohta
eespool viidatud kohtuotsus Reyners, punkt 52).
Mis puudutab kolmandaks notarile GKG alusel usaldatud ülesandeid, siis tuleb märkida, et notaril on peamiselt teatavad ülesanded
pärimisõiguse valdkonnas, nagu muu hulgas surma tuvastamine, pärandvara nimekirja koostamine, pärijate isikute kindlakstegemine,
pärandvara säilitamine ning selleks hoiumeetmete rakendamine.
Selles osas tuleb ühelt poolt järeldada, nagu tuleneb GKG § 7a lõikest 1, et notar täidab neid ülesandeid kohtu kontrolli
all, kes võib igal ajahetkel nõuda notarilt aruannet nimetatud ülesannete täitmise seisu kohta ning isegi viia selle suhtes
läbi uurimist. Sama seaduse § 7 kohaselt võib kohus samuti võtta notarilt ära talle antud ülesande, kui notar ei ole täitnud
oma ülesannet määratud tähtaja jooksul. Peale selle peab notar AußStrG § 144 lõike 3 kohaselt edastama kohtule selle nõudmisel
viivitamatult toimiku.
Teiselt poolt on notar kohustatud andma kohtule otsuse tegemiseks mis tahes vaidluse, mis puudutab pärimise korraldamise erinevaid
aspekte, nagu see tuleneb eelkõige GKG § 7a lõikest 2 ning AußStrG §‑dest 160 ja 161 ning § 166 lõikest 2. Samuti on kohus
see, kes annab AußStrG §‑de 177 ja 178 kohaselt pärandi üle pärijatele ning lõpetab seega menetluse.
Notar täidab oma ülesandeid pärimisõiguse valdkonnas seega kohtu kontrolli all, kellele notar peab edasi saatma võimalikud
vaidlusküsimused, mille üle kohus otsustab ka viimase instantsina. Neid ülesandeid ei saa seega sellisena pidada otseselt
ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Thijssen, punkt 21; eespool viidatud
29. novembri 2007. aasta kohtuotsused komisjon
vs.
Austria, punktid 41 ja 42; komisjon
vs.
Saksamaa, punktid 43 ja 44, ning eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Portugal, punktid 37 ja 41).
Seda järeldust ei kummuta asjaolu, et notar võib talle pärimisasjades usaldatud ülesannete täitmisel rakendada teatavaid hoiu-
või korralduslikke meetmeid. Nimelt on see pädevus aktsessoorne notari peamise ülesande suhtes, mis seisneb asjaomase pärimise
korraldamises ning mille täitmisele peavad need meetmed kaasa aitama. Kuid nagu nähtub käesoleva kohtuotsuse eelmisest punktist,
ei saa seda ülesannet pidada otseselt ja eriomaselt seotuks avaliku võimu teostamisega.
Sama kehtib ka notarile GKG alusel antud muude ülesannete suhtes, nagu eelkõige vallas- ja kinnisvara hindamine ja müük, vara
nimekirja koostamine ja vara kokkuleppel jagamine, kuna GKG §‑de 7 ja 7a kohaselt täidetakse neid ülesandeid samuti kohtu
kontrolli all.
Mis puudutab neljandaks notarite erilist seisundit Austria õiguskorras, siis piisab meenutamisest, nagu nähtub ka käesoleva
kohtuotsuse punktidest 84 ja 87, et asjaolu, kas need tegevused kuuluvad EÜ artikli 45 esimeses lõigus ette nähtud erandi
alla, tuleb kontrollida asjaomaste tegevuste endi olemust arvesse võttes, mitte seda seisundit kui sellist silmas pidades.
Sellega seoses tuleb siiski teha kaks täpsustust. Esiteks on selge, et kui välja arvata juhud, mil notar on määratud seadusega,
on igal osalisel õigus notarit vabalt valida. Kuigi on õige, et notari tasu on kindlaks määratud seadusega, võib erinevate
notarite osutatavate teenuste kvaliteet siiski varieeruda sõltuvalt eelkõige asjaomaste isikute kutseoskustest. Sellest järeldub,
et vastava territoriaalse pädevuse piires peavad notarid oma ametit, nagu märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 18,
konkurentsitingimustes, mis ei ole iseloomulik avaliku võimu teostamisele.
Teiseks ei saa Austria Vabariik esitada eeltoodud kaalutluste vastu asjaolu, et
Gerichtskommissär’
ina tegutsedes on notaril riigi vastutus. Nimelt vastutab notar väljaspool seda erijuhtu ainuisikulisena tema ametitegevuse
raames toimepandud tegude eest.
Viiendaks ei ole ka veenev Austria Vabariigi argument, mis on tuletatud liidu teatavatest õigusaktidest. Seoses käesoleva
kohtuotsuse punktis 56 nimetatud õigusaktidega tuleb täpsustada, et asjaolu, et seadusandja otsustas jätta konkreetse õigusakti
kohaldamisalast välja notari tegevuse, ei tähenda, et see tegevus kuulub tingimata EÜ artikli 45 esimeses lõigus sätestatud
erandi alla. Eeskätt direktiivi 2005/36 osas tuleneb selle direktiivi põhjenduse 41 sõnastusest, mille kohaselt see „ei piira
[…] [EÜ] artikli 45 rakendamist eelkõige notarite suhtes”, et liidu seadusandja ei võtnud nimelt seisukohta EÜ artikli 45
esimese lõigu kohaldatavuse kohta notari kutseala suhtes.
Seoses käesoleva kohtuotsuse punktis 57 nimetatud määrustega tuleb märkida, et need puudutavad nende ametlike dokumentide
tunnustamist ja täitmist, mis on liikmesriigis vastu võetud ja täitmisele pööratavad, ning need ei mõjuta järelikult EÜ artikli 45
esimese lõigu tõlgendamist. Seda järeldust ei kummuta ka käesoleva kohtuotsuse punktis 58 nimetatud liidu õigusaktid, kuna
need piirduvad sellega, nagu väidab õigesti ka komisjon, et annavad notaritele ja ka liikmesriikide nimetatud muudele pädevatele
asutustele ülesande kinnitada äriühingute asukoha muutmisele, asutamisele ja ühinemisele eelnevate teatavate toimingute tegemist
ning formaalsuste täitmist.
Mis puudutab käesoleva kohtuotsuse punktis 59 nimetatud 1994. aasta ja 2006. aasta resolutsioone, siis tuleb rõhutada, et
neil puuduvad õiguslikud tagajärjed, kuna sellised resolutsioonid ei ole oma olemuselt siduvad aktid. Peale selle, kuigi neis
on viidatud, et notari kutseala kuulub EÜ artikli 45 kohaldamisalasse, väljendas parlament nendest resolutsioonidest esimeses
sõnaselgelt soovi, et tuleb võtta meetmed kaotamaks notariametis tegutsema asumise eeldusena ära kodakondsustingimus; seda
seisukohta kinnitati kaudselt uuesti 2006. aasta resolutsioonis.
Mis puudutab kuuendaks argumenti, mille Austria Vabariik tuletab eespool viidatud kohtuotsusest Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española, siis tuleb täpsustada, et selle kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasi puudutas EÜ artikli 39 lõike 4,
mitte EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Peale selle tuleneb nimetatud kohtuotsuse punktist 42, et kui Euroopa Kohus
leidis, et kaptenite ja vanemtüürimeeste ülesanded kujutavad endast osalemist avaliku võimu volituste teostamises, siis pidas
kohus silmas nende ülesandeid kogumis. Euroopa Kohus ei analüüsinud seega kaptenitele ja vanemtüürimeestele ainult notariaalküsimustes
antud pädevust, nagu testamentide vastuvõtmine, nende säilitamine ja edasiandmine, eraldiseisvalt nende muust pädevusest,
nagu eelkõige neile antud sunni- ja sanktsioonimeetmete kohaldamise õigus.
Seoses eespool viidatud kohtuotsusega Unibank, millele viitab ka Austria Vabariik, tuleb konstateerida, et selle kohtuotsuse
aluseks olnud kohtuasjas ei käsitletud EÜ artikli 45 esimese lõigu tõlgendamist. Lisaks leidis Euroopa Kohus nimetatud kohtuotsuse
punktis 15, et selleks et dokumenti saaks kvalifitseerida „ametlikuna” 27. septembri 1968. aasta konventsiooni kohtuotsuste
tunnustamise ja täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT 1972, L 299, lk 32) artikli 50 tähenduses, on vajalik kas
avaliku võimu kandja või päritoluriigi volitatud mõne muu institutsiooni sekkumine.
Neil asjaoludel tuleb konstateerida, et notari tegevused, nii nagu need on praegu määratletud Austria õiguskorras, ei ole
seotud avaliku võimu teostamisega EÜ artikli 45 esimese lõigu tähenduses.
Seega tuleb järeldada, et Austria õigusnormides notariametis tegutsemiseks ette nähtud kodakondsustingimus kujutab endast
EÜ artikliga 43 keelatud diskrimineerimist kodakondsuse alusel.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb konstateerida, et esimene väide on põhjendatud.

Teine väide
Poolte argumendid
Komisjon heidab Austria Vabariigile ette, et viimane ei ole notari kutseala suhtes üle võtnud direktiivi 89/48, mis puudutab
ajavahemikku kuni 20. oktoobrini 2007, ning direktiivi 2005/36 alates sellest kuupäevast.
Komisjon leiab nagu Ühendkuningriik, et notari kutseala on reguleeritud kutseala direktiivi 89/48 artikli 1 punkti c tähenduses
ja kuulub seega selle direktiivi kohaldamisalasse. Direktiivi 2005/36 põhjenduse 41 eesmärk ei ole välistada seda kutseala
nimetatud direktiivi kohaldamisalast, välja arvatud kui see kutseala ei kuulu EÜ artikli 45 esimese lõigu alla, mida aga komisjon
käesoleval juhul ei arva. Peale selle, kui liidu seadusandja oleks tahtnud jätta notarid nimetatud direktiivi kohaldamisalast
välja, siis oleks ta seda sõnaselgelt teinud.
Komisjon meenutab, et direktiivid 89/48 ja 2005/36 lubavad liikmesriikidel ette näha kas sobivustesti või kohanemisaja, mis
võimaldavad tagada notaritelt nõutava kõrge kvalifikatsioonitaseme. Peale selle ei takista nende direktiivide kohaldamine
konkursi kaudu notarite töölevõtmist, vaid üksnes võimaldab teiste liikmesriikide kodanikel sellel konkursil osaleda. Niisugune
kohaldamine ei mõjuta ka notarite nimetamise menetlust.
Austria Vabariik, Ungari Vabariik, Poola Vabariik, Sloveenia Vabariik ja Slovaki Vabariik väidavad, et notarid ei kuulu nimetatud
direktiivide kohaldamisalasse, kuna nende tegevus kuulub EÜ artiklis 45 sätestatud erandi alla.
Sloveenia Vabariik leiab, et Euroopa Kohus peaks omal algatusel lükkama teise väite vastuvõetamatuse tõttu tagasi, kuna ühelt
poolt on see väide muutunud pärast direktiivi 89/48 kehtetuks tunnistamist esemetuks ning teiselt poolt laiendati vaidluse
eset kohtueelses menetluses kindlaks määratud esemega võrreldes.
Euroopa Kohtu hinnang
–       Vastuvõetavus
Komisjoni esitatud juriidilisest argumentatsioonist nähtub, et käesoleva väitega heidetakse ette väidetavat direktiivi 89/48
ja/või direktiivi 2005/36 üle võtmata jätmist notari kutseala suhtes. Siiski tuleb märkida, et nii komisjoni saadetud märgukirjad
kui ka põhjendatud arvamus puudutavad direktiivi 89/48. Järelikult tuleb omal algatusel uurida teise väite vastuvõetavuse
küsimust.
Nimelt võib Euroopa Kohus tema praktika kohaselt omal algatusel uurida, kas EÜ artiklis 226 sätestatud tingimused liikmesriigi
kohustuste rikkumise hagi esitamiseks on täidetud (31. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑362/90: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 1992, lk I‑2353, punkt 8, ja 9. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑417/02: komisjon
vs.
Kreeka, EKL 2004, lk I‑7973, punkt 16).
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb EÜ artikli 226 alusel toimuvas menetluses hinnata kohustuste rikkumist lähtuvalt
liidu õigusnormidest, mis kehtivad selle tähtaja lõpus, mille komisjon määras asjaomasele liikmesriigile põhjendatud arvamuse
järgimiseks (vt eelkõige 9. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑365/97: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 1999, lk I‑7773, punkt 32; 5. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑275/04: komisjon
vs.
Belgia, EKL 2006, lk I‑9883, punkt 34, ja 19. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑270/07: komisjon
vs.
Saksamaa, EKL 2009, lk I‑1983, punkt 49).
Käesolevas asjas lõppes nimetatud tähtaeg 18. detsembril 2006. Samas oli direktiiv 89/48 sellel kuupäeval veel jõus, kuna
direktiiv 2005/36 tunnistas direktiivi 89/48 kehtetuks alles alates 20. oktoobrist 2007. Järelikult, kuivõrd käesolev väide
põhineb direktiivi 89/48 väidetaval üle võtmata jätmisel, siis ei ole see esemetu (vt analoogia korras 11. juuni 2009. aasta
otsus kohtuasjas C‑327/08: komisjon
vs.
Prantsusmaa, punkt 23).
Mis puudutab käesoleva väite vastuvõetavust osas, milles see puudutab direktiivi 2005/36 väidetavat üle võtmata jätmist, siis
tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on juba otsustanud, et kuigi hagiavalduses sisalduvad nõuded ei saa põhimõtteliselt ulatuda
kaugemale rikkumistest, mida on mainitud põhjendatud arvamuse resolutiivosas ja märgukirjas, on komisjonil siiski õigus nõuda
selliste kohustuste rikkumise tuvastamist, mis tulenevad hiljem muudetud või kehtetuks tunnistatud liidu õigusakti esialgsest
versioonist ning mis on uude liidu õigusakti üle võetud. Seevastu ei saa vaidluse eset laiendada uutest sätetest tulenevatele
kohustustele, mis ei ole samaväärsed asjaomase õigusakti esialgsest versioonist tulenevate kohustustega; vastasel korral oleks
tegemist olulise menetlusnormi rikkumisega liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses (vt selle kohta eespool viidatud 9. novembri
1999. aasta kohtuotsus komisjon
vs.
Itaalia, punkt 36; 12. juuni 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑363/00: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 2003, lk I‑5767, punkt 22, ja 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑416/07: komisjon
vs.
Kreeka, EKL 2009, lk I‑7883, punkt 28).
Seega on nõuded, mille komisjon on esitanud hagis, millega ta palub tuvastada, et Austria Vabariik on rikkunud direktiivist 2005/36
tulenevaid kohustusi, põhimõtteliselt vastuvõetavad, tingimusel et sellest direktiivist tulenevad kohustused on analoogsed
direktiivist 89/48 tulenevate kohustustega (vt analoogia alusel eespool viidatud 10. septembri 2009. aasta kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 29).
Samas tuleneb direktiivi 2005/36 põhjendusest 9, et eesmärgiga täiustada, ümber struktureerida ja ratsionaliseerida kohaldatavaid
põhimõtteid standardiseerides kehtivaid sätteid, säilitab see direktiiv asutamisvabadust silmas pidades põhimõtted ja kaitsemeetmed,
mis on aluseks erinevatele kehtivatele tunnustamissüsteemidele – nagu ka direktiiviga 89/48 loodud süsteem.
Samamoodi näeb direktiivi 2005/36 põhjendus 14 ette, et nimelt direktiiviga 89/48 kehtestatud tunnustamismehhanismi ei muudeta.
Käesoleval juhul ei heida komisjon Austria Vabariigile ette, et notarite kutseala puudutavas osas on üle võtmata jäänud direktiivi 2005/36
konkreetne säte, vaid etteheide puudutab kogu selle direktiivi üle võtmata jätmist.
Neil asjaoludel tuleb konstateerida, et väidetav direktiivi 2005/36 ülevõtmise kohustus notari kutseala suhtes on analoogne
direktiivist 89/48 tuleneva kohustusega, kuna ühelt poolt on viimasena nimetatud direktiiviga kehtestatud tunnustamismehhanismi
aluseks olevad põhimõtted ja kaitsemeetmed säilinud ka direktiivis 2005/36, ja teiselt poolt jäi direktiiviga 89/48 loodud
tunnustamismehhanism pärast direktiivi 2005/36 vastuvõtmist muutmata.
Järelikult tuleb käesolev väide tunnistada vastuvõetavaks.
–       Sisulised küsimused
Komisjon heidab Austria Vabariigile ette, et viimane ei ole direktiive 89/48 ja 2005/36 notari kutseala suhtes üle võtnud.
Seega tuleb kontrollida, kas nimetatud direktiivid on selle kutseala suhtes kohaldatavad.
Selles osas tuleb võtta arvesse direktiivide vastuvõtmise õiguslikku konteksti.
Tuleb märkida, et seadusandja nägi direktiivi 89/48 põhjenduses 12 sõnaselgelt ette, et selle direktiiviga loodud kõrgharidusdiplomite
tunnustamise üldsüsteem „ei piira mitte mingil määral [EÜ artikli 45] kohaldamist”. Niimoodi sõnastatud reservatsioon väljendab
seadusandja tahet jätta EÜ artikli 45 esimese lõigu alla kuuluv tegevus selle direktiivi kohaldamisalast välja.
Kuid nimetatud direktiivi vastuvõtmise ajal ei olnud Euroopa Kohtul veel olnud võimalust võtta seisukoht küsimuse osas, kas
notari tegevus kuulub või mitte EÜ artikli 45 esimese lõigu alla.
Parlament kinnitas direktiivi 89/48 vastuvõtmisele järgnenud aastatel oma 1994. ja 2006. aasta resolutsioonides, mida käsitleti
käesoleva kohtuotsuse punktides 59 ja 116, ühelt poolt, et notari kutsealale tuleb täielikult kohaldada EÜ artikli 45 esimest
lõiku, samal ajal kui ta teiselt poolt väljendas soovi, et sellel kutsealal tegutsema asumise eeldusena kaotataks ära kodakondsustingimus.
Peale selle pidas liidu seadusandja direktiivi 89/48 asendanud direktiivi 2005/36 vastuvõtmisel tähtsaks täpsustada selle
põhjenduses 41, et direktiiv ei piira EÜ artikli 45 rakendamist „eelkõige notarite suhtes”. Nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 114
märgitud, ei võtnud liidu seadusandja seda reservatsiooni tehes seisukohta seoses EÜ artikli 45 esimese lõigu ja seega direktiivi 2005/36
kohaldatavusega notari tegevuse suhtes.
Seda kinnitavad eelkõige viimati nimetatud direktiivi ettevalmistavad materjalid. Nimelt tegi parlament oma 11. veebruari
2004. aasta esimesel lugemisel vastu võetud õigusloomega seotud resolutsiooni ettepanekus võtta vastu Euroopa Parlamendi ja
nõukogu direktiiv kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (EÜT 2004, C 97E, lk 230) ettepaneku, et direktiivi 2005/36 tekstis
tuleks sõnaselgelt viidata asjaolule, et seda direktiivi ei kohaldata notarite suhtes. Kuigi seda ettepanekut ei sisaldanud
muudetud ettepanek Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi kohta, mis käsitleb kutsekvalifikatsioonide tunnustamist (KOM(2004) 317
lõplik), ega ka nõukogu 21. detsembri 2004. aasta ühine seisukoht (EÜ) nr 10/2005, toimides asutamislepingu artiklis 251 sätestatud
korras, eesmärgiga võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv kutsekvalifikatsioonide tunnustamise kohta (ELT 2005,
C 58E, lk 1), ei olnud selle põhjuseks siiski asjaolu, et kavandatud direktiivi tuleks kohaldada notari kutseala suhtes, vaid
nimelt see, et „tegevuste osas, mis eeldavad otsest ja eriomast seotust avaliku võimuga, [oli] erand asutamisvabaduse ja teenuste
osutamise vabaduse põhimõtetest ette nähtud EÜ artikli 45 [esimeses lõigus]”.
Võttes arvesse erilisi asjaolusid, mis kaasnesid õigusloome protsessiga, ja seetõttu tekkinud ebakindlat olukorda, nagu see
nähtub eespool meenutatud õiguslikust kontekstist, ei ole võimalik konstateerida, et põhjendatud arvamuses määratud tähtaja
lõpus oli liikmesriikidel piisavalt selge kohustus võtta direktiivid 89/48 ja 2005/36 üle notari kutseala suhtes.
Järelikult tuleb teine väide tagasi lükata.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb konstateerida, et kuna Austria Vabariik kehtestas notariametis tegutsemiseks kodakondsustingimuse,
siis on Austria Vabariik rikkunud EÜ artiklist 43 tulenevaid kohustusi, ning ülejäänud osas tuleb hagi jätta rahuldamata.

Kohtukulud
Kodukorra artikli 69 lõike 3 alusel võib Euroopa Kohus määrata kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda
kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kuna komisjoni hagi on rahuldatud vaid osaliselt, tuleb
kummagi poole kohtukulud jätta nende endi kanda.
Kodukorra artikli 69 lõike 4 esimese lõigu alusel kannavad menetlusse astunud liikmesriigid ise oma kohtukulud. Järelikult
kannavad Tšehhi Vabariik, Saksamaa Liitvabariik, Prantsuse Vabariik, Läti Vabariik, Leedu Vabariik, Ungari Vabariik, Poola
Vabariik, Sloveenia Vabariik, Slovaki Vabariik ja Ühendkuningriik oma kohtukulud ise.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (suurkoda) otsustab:
1.
Kuna Austria Vabariik kehtestas notariametis tegutsemiseks kodakondsustingimuse, siis on Austria Vabariik rikkunud EÜ artiklist 43
tulenevaid kohustusi.
2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3.
Jätta Euroopa Komisjoni, Austria Vabariigi, Tšehhi Vabariigi, Saksamaa Liitvabariigi, Prantsuse Vabariigi, Läti Vabariigi,
Leedu Vabariigi, Ungari Vabariigi, Poola Vabariigi, Sloveenia Vabariigi, Slovaki Vabariigi ning Suurbritannia ja Põhja-Iiri
Ühendkuningriigi kohtukulud nende endi kanda.
Allkirjad
*
Kohtumenetluse keel: saksa.