CELEX: 62013CJ0015
Обществени поръчки за доставки
Директива 2004/18/ЕО
Възлагане на поръчката без провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка
„Вътрешно“ възлагане
Изпълнител, който е юридически самостоятелен спрямо възлагащия орган
Условие за „аналогичен контрол“
Възлагащ орган и изпълнител, които нямат отношения на контрол помежду си
Друг публичен орган, който упражнява частичен контрол върху възлагащия орган и контрол върху изпълнителя, който може да се квалифицира като „аналогичен“
„Хоризонтална вътрешна сделка

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, 10.7.2008 г., стр. 282
).
Запитването е отправено във връзка със спор между Technische Universität Hamburg-Harburg (Хамбургски технически университет, наричан по-нататък „университетът“) и Hochschul-Informations-System GmbH (наричано по-нататък „HIS“), от една страна, и Datenlotsen Informationssysteme GmbH, от друга, по въпроса дали е било законосъобразно университетът да възложи определена поръчка пряко на HIS, без да приложи предвидените в Директива 2004/18 процедури за възлагане на обществени поръчки.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2004/18 задава приложимата регулаторна рамка спрямо поръчките, възлагани от възлагащите органи.
Член 1 от тази директива е озаглавен „Определения“ и параграф 2, буква а) от него предвижда:
„Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива“.
Член 1, параграф 8 гласи следното:
„Понятията „изпълнител на строителство“, „изпълнител на доставки“ и „изпълнител на услуги“ означават всяко физическо или юридическо лице или публичноправно образувание или група от такива лица и/или организации, които предлагат на пазара, съответно, изпълнението на строителство и/или строеж, стоки или услуги.
Понятието „икономически оператор“ обхваща едновременно понятията за изпълнител на строителство, изпълнител на доставки и изпълнител на услуги. Т[о] се използва единствено с цел опростяване на текста.
[…]“.
Член 1, параграф 9 от Директива 2004/18 подробно определя правните субекти, които се считат за възлагащи органи и които при сключването на възмезден договор с даден икономически оператор са длъжни да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно правилата на тази директива.
Член 7 от Директива 2004/18, озаглавен „Прагови стойности на обществените поръчки“, определя праговете на прогнозните стойности, над които възлагането на поръчката трябва да се осъществи съгласно правилата на тази директива. Тези прагове се изменят периодично с регламенти на Комисията и се адаптират към икономическите условия. Към момента на настъпване на фактите по главното производство прагът за поръчките за доставки, възлагани от възлагащи органи, които не са централни правителствени органи, е определен на 193000 EUR с Регламент (ЕО) № 1177/2009 на Комисията от 30 ноември 2009 г. (
ОВ L 314, стр. 64
).
Възлагане на обществена поръчка без прилагане на процедурите, предвидени в Директива 2004/18 — т.нар. „вътрешно“ възлагане
Условията за такова възлагане са предвидени и развити в практиката на Съда, който приема, че възлагането на обществени поръчки посредством провеждане на процедура по Директива 2004/18 не е задължително в случая, когато възлагащият орган упражнява върху съответното юридически отделно от него лице контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените му служби, и същевременно това лице извършва основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т) (вж. в този смисъл решение Teckal, C‑107/98,
EU:C:1999:562
, точка 50).
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
Университетът е публично висше училище на Bundesland Freie und Hansestadt Hamburg (федерална провинция на Свободния ханзейски град Хамбург, наричана по-нататък „провинция Хамбург“). Този университет е публичноправна организация по смисъла на член 1, параграф 9 от Директива 2004/18 и следователно е възлагащ орган. Във връзка с придобиването на информационна система за управление за целите на висшето образование университетът провежда процедура по оценяване, в рамките на която сравнява информационните системи на Datenlotsen Informationssysteme GmbH и на HIS. След оценяването университетът решава да закупи информационната система на второто дружество и на 7 април 2011 г. пряко сключва с него договор за доставка, без да приложи процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени от Директива 2004/18. Прогнозната стойност на тази поръчка e 840000 EUR.
От представената на Съда преписка по делото е видно, че HIS е частноправно дружество с ограничена отговорност, като една трета от неговия капитал принадлежи на Федерална република Германия, а две трети — на 16-те германски провинции, като частта на провинция Хамбург възлиза на 4,16 % от този капитал. Съгласно член 2 от неговия устав предметът на дейност на това дружество е да оказва съдействие на публичните висши училища и на компетентните административни органи в усилията им за целесъобразно и ефективно изпълнение на задачите им в областта на висшето образование. Информационните системи на HIS се използват в повече от 220 публични и религиозни висши училища в Германия.
Съгласно член 12, параграф 1 от устава на HIS надзорният съвет на дружеството се състои от десет членове, от които седем се назначават по предложение на конференцията на министрите на провинциите, двама — по предложение на конференцията на ректорите на висшите училища, сдружение, обединяващо германските публични или акредитирани от държавата университети и висши училища, и един — по предложение на федералните органи. Съгласно член 15, параграф 1 от устава HIS разполага с консултативен комитет (Kuratorium), като 19 от неговите 37 членове се определят от конференцията на министрите на провинциите. Що се отнася до обема на дейността на HIS, 5,14 % от оборота на дружеството се генерират от дейности, осъществявани за субекти, които не са публични висши училища.
Според страните по договора прякото възлагане на поръчката от университета на HIS е оправдано по съображението, че макар между тези два субекта да не съществуват отношения на контрол, условието за „аналогичен контрол“, изведено от цитираната по-горе практика на Съда, е изпълнено, тъй като и двата субекта се намират под контрола на провинция Хамбург.
Datenlotsen Informationssysteme GmbH обжалва решението за пряко възлагане на тази поръчка пред Vergabekammer на провинция Хамбург — комисия, която решава като първа инстанция спорове в областта на обществените поръчки и която в случая уважава жалбата. Тази комисия приема, че не са изпълнени предвидените в практиката на Съда условия за „вътрешно“ възлагане. Конкретно не е изпълнено условието за „аналогичен контрол“, тъй като университетът, който се явява възлагащ орган, не е в състояние да упражнява върху HIS аналогичен контрол на този, който упражнява върху собствените си служби. Комисията съобразява факта, че университетът е публичноправно юридическо лице, учредено от провинция Хамбург, и че последната притежава 4,16 % от капитала на HIS. Според нея обаче университетът и провинция Хамбург все пак са отделни юридически лица.
Освен това според тази комисия съображението, че провинция Хамбург упражнява контрол както върху университета, така и върху HIS, не е достатъчно, за да е изпълнено въпросното условие, понеже такава форма на „непряк контрол“ не намира обосновка в практиката на Съда. Освен това Vergabekammer отбелязва, че университетът разполага с автономия и че контролът за законосъобразност и целесъобразност, който провинция Хамбург упражнява върху него във връзка с управлението на предоставената бюджетна субсидия, не е равностоен на ръководни правомощия, с каквито трябва да разполага възлагащият орган. Според тази комисия провинция Хамбург не упражнява такъв контрол и върху HIS, тъй като няма постоянен представител в надзорния съвет на това дружество.
HIS и университетът обжалват това решение на Vergabekammer пред запитващата юрисдикция.
Тази юрисдикция отбелязва, че Съдът досега не се е произнасял по твърде спорния в националната правна доктрина въпрос дали възлагането на поръчка в рамките на тристранно отношение, възлагане, определяно като „хоризонтална вътрешна сделка“, попада в обхвата на съдебната практика, произтичаща от решение Teckal (
EU:C:1999:562
). Тя счита, че смисълът и целта на допуснатото с това решение изключение за „вътрешното“ възлагане може би дават основание изключението да се прилага и спрямо хоризонтални вътрешни сделки като разглежданата в главното производство. Тя посочва обаче, че в случая не може да става въпрос за междуобщинско сътрудничество по смисъла на практиката на Съда (решение Комисия/Германия, C‑480/06,
EU:C:2009:357
, както и решение Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., C‑159/11,
EU:C:2012:817
), тъй като нито университетът, нито HIS са публични органи и HIS не е пряко натоварено със задача за обществена услуга.
Запитващата юрисдикция посочва, че съгласно приложимата за тях правна уредба публичните висши училища разполагат с широка автономия в изследователската и преподавателската област, както и че упражняването на тези автономни правомощия подлежи единствено на контрол за законосъобразност. Сключването на разглеждания в главното производство договор обаче е част от управлението на предоставената на университета бюджетна субсидия, а в това отношение компетентните органи разполагат с контролни правомощия, включващи и възможността да отменят или изменят решенията в областта на снабдяването.
Затова запитващата юрисдикция смята, че в областта на снабдяването и доставките на публичните висши училища условието за „аналогичен контрол“ е изпълнено. Тя обаче поставя въпроса дали това условие не изисква контролът да обхваща всички области от дейността на подчинения субект, така че ограничаването на обхвата на контрола до поръчките за доставки да е пречка да се приеме, че условието е изпълнено. В този смисъл е практиката на Съда, съгласно която възлагащият орган трябва да разполага с възможност за решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на подчинения субект.
Що се отнася до контрола на провинция Хамбург върху HIS, запитващата юрисдикция отбелязва, че тъй като провинция Хамбург притежава само 4,16 % от капитала на това дружество и няма постоянен представител в неговия надзорен съвет, то е възможно да се приеме, че не е налице контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените ѝ служби. По отношение на второто условие, изведено от практиката на Съда и свързано с „извършването на основната част“ от дейността на изпълнителя, запитващата юрисдикция смята, че в случая това условие е изпълнено, тъй като HIS работи преимуществено с публичните висши училища, а останалите му дейности имат второстепенен характер.
Предвид тези съображения Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Следва ли като „обществена поръчка“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18 […] да се разглежда и договорът, при който възложителят действително не упражнява спрямо изпълнителя контрол, аналогичен на упражнявания спрямо собствените му служби, но все пак както възложителят, така и изпълнителят се намират под контрола на един и същ публичноправен субект, който също е възлагащ орган по смисъла на Директива 2004/18, и възложителят и изпълнителят извършват дейността си основно за контролиращия ги субект (хоризонтална вътрешна сделка)?
При утвърдителен отговор на първия въпрос:
2)
Трябва ли да е налице аналогичен на упражнявания спрямо собствените служби контрол по отношение на цялата дейност на изпълнителя, или е достатъчно този контрол да е ограничен в областта на снабдяването?“.
По преюдициалните въпроси
С въпросите си, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че договор с предмет доставка на стоки, сключен между университет, който е възлагащ орган и се намира под контрола на германска федерална провинция по отношение на снабдяването си със стоки и доставките на услуги, от една страна, и частноправно дружество, притежавано от федералната държава и някои германски федерални провинции, включително разглежданата провинция, от друга, представлява обществена поръчка по смисъла на тази разпоредба.
Съгласно практиката на Съда основната цел на нормите на правото на Съюза относно обществените поръчки е осигуряването на ненарушена конкуренция във всички държави членки в областта на изпълнението на строителство, доставянето на стоки и предоставянето на услуги, което предполага задължение за всеки възлагащ орган да прилага релевантните норми на правото на Съюза, когато са изпълнени предвидените в това право условия (вж. в този смисъл решение Stadt Halle и RPL Lochau, C‑26/03,
EU:C:2005:5
, точка 44).
Следователно всяко изключение от това задължение следва да се тълкува стриктно (вж. решение Stadt Halle и RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, точка 46).
Съдът е приел, че за да са приложими предвидените в Директива 2004/18 процедури за възлагане на обществени поръчки, съгласно член 1, параграф 2, буква а) от тази директива по принцип е достатъчно да се сключва възмезден договор между възлагащ орган, от една страна, и юридически отделно от него лице, от друга (вж. в този смисъл решение Teckal,
EU:C:1999:562
, точка 50).
Допуснатото от Съда изключение от прилагането на този принцип по отношение на т.нар. „вътрешно“ възлагане на обществени поръчки е оправдано по съображението, че публичен орган, който е възлагащ орган, може да изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени административни, технически и други средства, без да е длъжен да прибягва до други субекти, които не са част от неговите служби, и че това изключение може да обхваща и случаите, при които съдоговорителят е юридически отделен субект спрямо възлагащия орган, стига последният да упражнява върху изпълнителя аналогичен контрол на упражнявания върху собствените му служби и субектът да извършва основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т) (вж. в този смисъл решение Teckal,
EU:C:1999:562
, точка 50, както и решение Stadt Halle и RPL Lochau,
EU:C:2005:5
, точки 48 и 49). В такива случаи може да се приеме, че възлагащият орган използва собствените си средства.
Съдът допълнително е изяснил понятието „аналогичен контрол“, като е приел, че трябва да е налице възможност за възлагащия орган да упражнява решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на изпълнителя и че упражняваният от възлагащия орган контрол трябва да бъде ефективен, структурен и функционален (вж. в този смисъл решение Econord, C‑182/11 и C‑183/11,
EU:C:2012:758
, точка 27 и цитираната съдебна практика).
Освен това Съдът е признал, че при определени условия „аналогичният контрол“ може да се упражнява съвместно от няколко публични органа, които притежават заедно правния субект — изпълнител (вж. в този смисъл решение Econord,
EU:C:2012:758
, точки 28—31 и цитираната съдебна практика).
В главното производство не се спори, че не съществуват отношения на контрол между университета — възлагащият орган, и HIS — изпълнителят. Всъщност университетът няма никакво участие в капитала на това дружество и няма законен представител в неговите управителни органи.
Следователно в случаи като разглеждания в главното производство липсва факторът, който обосновава допускането на изключението за т.нар. „вътрешно“ възлагане, а именно наличието на особена вътрешна връзка между възлагащия орган и изпълнителя.
При това положение въпросното изключение не бива да обхваща такива случаи, доколкото иначе ясно определените в практиката на Съда предели на прилагането му ще бъдат разширени по начин, който би могъл съществено да ограничи обхвата на принципното правило, изложено в точка 24 от настоящото решение.
В допълнение трябва да се отбележи, че във всички случаи предвид доказателствата по представената на Съда преписка и предвид посочената по-горе съдебна практика провинция Хамбург не е в състояние да упражнява „аналогичен контрол“ върху университета.
Всъщност следва да се приеме за установено, че контролът, упражняван от провинция Хамбург върху университета, обхваща само част от дейността на същия, а именно единствено дейността по снабдяване, но не и дейността в изследователската и преподавателската област, за която университетът разполага с широка автономия. Признаването на наличие на „аналогичен контрол“ в такава хипотеза на частичен контрол би противоречало на съдебната практика, цитирана в точка 26 от настоящото решение.
При тези обстоятелства не е необходимо да се проверява дали изключението за „вътрешното“ възлагане може да се прилага спрямо т.нар. „хоризонтални вътрешни сделки“, тоест спрямо случаи, при които един и същ възлагащ орган или едни и същи възлагащи органи упражнява(т) „аналогичен контрол“ върху двама отделни икономически оператори, единият от които възлага обществена поръчка на другия.
Що се отнася до прилагането към случая в главното производство на съдебната практика относно сътрудничеството между регионални и местни органи, произтичаща от решение Комисия/Германия (
EU:C:2009:357
) и решение Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др. (
EU:C:2012:817
), поради съображенията, изложени в точка 16 от настоящото решение, следва да се констатира, подобно на запитващата юрисдикция, че не са изпълнени условията за прилагане на изключението, предвидено в тази съдебна практика.
Всъщност сътрудничеството между университета и HIS не е предназначено да осигури изпълнението на обща задача за обществена услуга по смисъла на съдебната практика (вж. решение Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др.,
EU:C:2012:817
, точки 34 и 37).
Предвид изложените по-горе съображения на преюдициалните въпроси следва да се отговори, че член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че договор с предмет доставка на стоки, сключен между университет, който е възлагащ орган и се намира под контрола на германска федерална провинция по отношение на снабдяването си със стоки и доставките на услуги, от една страна, и частноправно дружество, притежавано от федералната държава и от някои германски федерални провинции, сред които и разглежданата провинция, от друга, представлява обществена поръчка по смисъла на тази разпоредба и съответно спрямо него трябва да се прилагат предвидените в тази директива правила за възлагането на обществени поръчки.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

Член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че договор с предмет доставка на стоки, сключен между университет, който е възлагащ орган и се намира под контрола на германска федерална провинция по отношение на снабдяването си със стоки и доставките на услуги, от една страна, и частноправно дружество, притежавано от федералната държава и от някои германски федерални провинции, сред които и разглежданата провинция, от друга, представлява обществена поръчка по смисъла на тази разпоредба и съответно спрямо него трябва да се прилагат предвидените в тази директива правила за възлагането на обществени поръчки.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.