CELEX: 62008TJ0111
Wettbewerb
Beschluss einer Unternehmensvereinigung
Markt für die Erbringung von Acquiring-Dienstleistungen für Debit-, Charge- und Kreditkarten
Entscheidung, mit der ein Verstoß gegen Art. 81 EG und Art. 53 EWR-Abkommen festgestellt wird
Multilaterale Standard-Interbankenentgelte
Art. 81 Abs. 1 und 3 EG
Begriff der Nebenabrede
Keine objektive Notwendigkeit
Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung
Voraussetzungen für die Gewährung einer Einzelfreistellung
Verteidigungsrechte
Abhilfemaßnahme
Zwangsgeld
Begründung
Verhältnismäßigkeit

Sachverhalt
I –
Klägerin
MasterCard ist eine internationale Zahlungsorganisation (im Folgenden: Zahlungsorganisation MasterCard), die durch mehrere juristische Personen, die Holdinggesellschaft MasterCard, Inc. sowie ihre beiden Tochtergesellschaften MasterCard International, Inc. und MasterCard Europe, vertreten wird (im Folgenden zusammen: Klägerinnen).
Dem Geschäftsbereich der Klägerinnen unterliegen die Verwaltung und die Koordinierung von Zahlungssystemen mittels MasterCard- und Maestro-Karten (im Folgenden zusammen: MasterCard-System oder MasterCard-Karten), wozu u. a. die Festlegung der Systemregeln und die Erbringung von Autorisierungs- und Clearingdienstleistungen gegenüber den teilnehmenden Finanzinstituten gehören. Die Ausgabe der MasterCard-Karten und der Abschluss von Acquiring-Verträgen mit den Händlern über die Akzeptanz von MasterCard-Kartenzahlungen sind Sache der Finanzinstitute.
Die gesamte Zahlungsorganisation MasterCard und die entsprechenden Stimmrechte gehörten vor dem 25. Mai 2006 den Banken. Zu diesem Zeitpunkt wurden Aktien von MasterCard erstmalig an der New Yorker Börse angeboten (im Folgenden: Börsengang), was zu einer Änderung der Unternehmensstruktur und -führung geführt hat.
II –
Der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegendes Verwaltungsverfahren
Am 30. März 1992 und am 27. Juni 1997 erhoben die British Retail Consortium (im Folgenden: BRC) und die EuroCommerce AISBL bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften Beschwerde u. a. gegen die Europay International SA (im Folgenden Europay), die spätere MasterCard Europe.
Am 22. Mai 1992, im Mai 1993 und am 8. September 1994 reichte Europay mehrere Anmeldungen ein. Ihnen folgte eine Anmeldung mit Wirkung zum 1. Juli 1995, die sich auf sämtliche Zahlungssysteme von Europay bezog.
Im Anschluss an die an Europay gerichtete Mitteilung der Beschwerdepunkte und die Antwort darauf veröffentlichte die Kommission am 13. April 2002 gemäß Art. 19 Abs. 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] EG und [82] EG (
ABl. 1962, Nr. 13, S. 204
) eine Mitteilung, in der sie erklärte, gegenüber bestimmten Regeln des Europay-Systems, zu denen nicht die Regeln für die Standard-Interbankenentgelte gehörten, keine Einwendungen erheben zu wollen.
Am 22. November 2002 leitete die Kommission von Amts wegen eine Untersuchung zu den Standard-Interbankenentgelten im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) für Firmenkarten ein.
Am 24. September 2003 übermittelte die Kommission den Klägerinnen eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, die die Regeln des MasterCard-Systems und die Beschlüsse der Klägerinnen zu den Standard-Interbankenentgelten zum Gegenstand hatte.
Die Klägerinnen beantworteten diese Mitteilung der Beschwerdepunkte am 5. Juni 2004.
Am 21. Juni 2006 übermittelte die Kommission den Klägerinnen eine weitere Mitteilung der Beschwerdepunkte.
Am 3. und 4. Juli sowie 22. August 2006 erhielten die Klägerinnen Zugang zu den Akten der Kommission.
Am 15. Oktober 2006 beantworteten die Klägerinnen die weitere Mitteilung der Beschwerdepunkte.
Am 14. und 15. November 2006 wurden die Klägerinnen in einer Anhörung gehört.
Die Kommission richtete am 23. März 2007 ein Schreiben mit der Darstellung des Sachverhalts an die Klägerinnen.
Die Klägerinnen beantworteten dieses Schreiben am 16. Mai 2007.
Angefochtene Entscheidung
Am 19. Dezember 2007 erließ die Kommission die Entscheidung K (2007) 6474 endg. in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/34.579 – MasterCard, Sache COMP/36.518 – EuroCommerce, Sache COMP 38.580 – Commercial Cards) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), deren wesentlicher Inhalt nachstehend wiedergegeben wird.
I –
Vier-Parteien-Bankkartensystem und Interbankenentgelte
Die Kommission weist darauf hin, dass in einem Vier-Parteien-Bankkartensystem, einem sogenannten offenen System, wie dem MasterCard-System – anders als in den Drei-Parteien-Systemen – das Finanzinstitut, das die Bankkarte ausgibt (im Folgenden: Issuing-Bank oder Issuer), nicht mit dem Finanzinstitut identisch sein muss, das gegenüber den Händlern die Acquiring-Dienstleistungen erbringt (im Folgenden: Acquiring-Bank oder Acquirer), d. h. die Dienstleistungen, die ihnen die Annahme der Karten als Mittel zur Abwicklung der Geschäfte ermöglichen (Erwägungsgründe 234 bis 249 der angefochtenen Entscheidung).
Die Interbankenentgelte betreffen die Beziehungen zwischen Issuing- und Acquiring-Bank bei der Abwicklung von mit Karten getätigten Geschäften und entsprechen einem Betrag, der zugunsten der Issuing-Bank abgezogen wird. Sie sind von der Gebühr zu unterscheiden, die den Händlern von der Acquiring-Bank in Rechnung gestellt wird (Merchant Service Charge, Gebühr für die Dienstleistung, die dem Händler erbracht wird, im Folgenden: Händlergebühr).
Die Kommission führte aus, dass die Zahlungsorganisation MasterCard den Issuing-Banken im Allgemeinen keine bestimmte Verwendung der Einnahmen aus den Interbankenentgelten vorschreibe und ihre Verwendung nicht gezielt überprüfe (138. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Zudem stuften die Klägerinnen die Interbankenentgelte nicht oder nicht mehr als Preis oder Vergütung für bestimmte Dienstleistungen ein, die den Händlern von den Issuing-Banken erbracht würden, sondern als Mechanismus zur Schaffung eines Nachfragegleichgewichts von Karteninhabern und Händlern (Erwägungsgründe 146 bis 155 der angefochtenen Entscheidung).
Die angefochtene Entscheidung bezieht sich nicht auf die im Rahmen des MasterCard-Systems erhobenen Interbankenentgelte insgesamt, sondern nur auf die in der angefochtenen Entscheidung als multilaterale Standard-Interbankenentgelte eingestuften Entgelte, die innerhalb des EWR oder der Euro-Zone gelten, d. h. nicht auf bilateral vereinbarte Interbankenentgelte zwischen den Issuing- und Acquiring-Banken und Interbankenentgelte, die gemeinsam auf nationaler Ebene festgesetzt werden (Multilateral Interchange Fees, im Folgenden: MIF) (118. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
II –
Definition des relevanten Marktes
Der Kommission zufolge sind im Bereich der Vier-Parteien-Bankkartensysteme drei Produktmärkte zu unterscheiden: zunächst ein „vorgelagerter“ Markt, der die Dienstleistungen erfasst, die den Finanzinstituten von einem Bankkartensystem erbracht werden, also ein Markt, auf dem die unterschiedlichen Kartensysteme miteinander im Wettbewerb stehen (im Folgenden: Markt der Systeme); sodann ein erster „nachgelagerter“ Markt, auf dem die Issuing-Banken um die Kundengruppe der Bankkarteninhaber miteinander im Wettbewerb stehen (im Folgenden: Issuing-Markt); schließlich ein zweiter „nachgelagerter“ Markt, auf dem die Acquiring-Banken um die Kundengruppe der Händler miteinander im Wettbewerb stehen (im Folgenden: Acquiring-Markt) (Erwägungsgründe 278 bis 282 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission definierte die nationalen Acquiring-Märkte in den Mitgliedstaaten des EWR als den relevanten Markt (Erwägungsgründe 283 bis 329 der angefochtenen Entscheidung).
Sie ist nicht dem Vorbringen der Klägerinnen im Verwaltungsverfahren gefolgt, dass es nur einen einzigen relevanten Produktmarkt gebe, nämlich den Markt, auf dem die Dienstleistungen, die von den Zahlungskartensystemen auf Nachfrage der Karteninhaber und der Händler insgesamt angeboten würden, im Wettbewerb miteinander stünden und mit den übrigen Zahlungsmitteln insgesamt, einschließlich Bargeld und Scheck, konkurrierten (Erwägungsgründe 250 bis 277 der angefochtenen Entscheidung).
III –
Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG
A –
Beschluss einer Unternehmensvereinigung
Nach Auffassung der Kommission stellen die Beschlüsse der Zahlungsorganisation MasterCard zur Festsetzung der MIF ungeachtet der Änderung der Unternehmensstruktur und -führung infolge des Börsengangs von MasterCard Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar.
Erstens sei die Zahlungsorganisation MasterCard vor dem Börsengang eine Unternehmensvereinigung gewesen, und der Börsengang habe die für diese Einstufung entscheidenden Gesichtspunkte nicht berührt (Erwägungsgründe 345 bis 357 der angefochtenen Entscheidung). Insbesondere sei die Änderung am wirtschaftlichen Eigentum an der Zahlungsorganisation MasterCard unerheblich (358. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Zudem seien die Banken für die Unternehmensführung der Vereinigung in Europa zuständig geblieben (Erwägungsgründe 359 bis 367 der angefochtenen Entscheidung).
Zweitens wies die Kommission darauf hin, dass die vor dem Börsengang ergangenen Beschlüsse zu den MIF unstrittig Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen gewesen seien. An dieser Einstufung sei auch für die nach dem Börsengang ergangenen Beschlüsse zu den MIF festzuhalten. Dieses Ergebnis stützt die Kommission vor allem darauf, dass zwischen der Zahlungsorganisation MasterCard und den Banken weiterhin gemeinsame Interessen bestanden und die Banken den neuen Führungsstil der Zahlungsorganisation MasterCard akzeptiert hätten (Erwägungsgründe 370 bis 399 der angefochtenen Entscheidung).
B –
Beschränkung des Wettbewerbs
Unter Hinweis auf das Vorliegen bestimmter Anzeichen für eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung stützte die Kommission ihre Untersuchung nur auf die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der MIF auf dem Acquiring-Markt (Erwägungsgründe 401 bis 407 der angefochtenen Entscheidung).
Nach Auffassung der Kommission üben die Mitglieder der Zahlungsorganisation MasterCard gemeinsame Marktmacht gegenüber den Händlern und deren Kunden aus. So führten die MIF zur Aufblähung der Berechnungsgrundlage der Händlergebühr, die niedriger sein könnte, wenn es keine MIF gäbe und es verboten wäre, im Nachhinein unilateral Preise für die Geschäfte der Issuing-Banken festzusetzen (im Folgenden: Verbot von
Ex-post
-Preisfestsetzungen). Die MIF, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung gewesen seien, hätten daher zu einer Beschränkung des Preiswettbewerbs zwischen den Acquiring-Banken zulasten der Händler und ihrer Kunden geführt (Erwägungsgründe 410, 411 und 522 der angefochtenen Entscheidung).
Hierzu stellte die Kommission zum einen fest, dass die beschränkenden Wirkungen der MIF nicht nur beim Acquiring grenzüberschreitender Geschäfte, sondern auch inländischer Geschäfte einträten, vor allem da die MIF in bestimmten Mitgliedstaaten angewandt würden, in denen es keine bilateralen oder inländischen Interbankenentgelte gebe und sie als Richtwert für die Festsetzung inländischer Interbankenentgelte dienen könnten (Erwägungsgründe 412 bis 424 der angefochtenen Entscheidung).
Zum anderen entnahm die Kommission mehreren Beweismitteln, dass mit den MIF eine Mindesthöhe für die Händlergebühr bestimmt werde (Erwägungsgründe 425 bis 438 der angefochtenen Entscheidung).
Zudem würden die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der MIF auf dem relevanten Markt durch die Rolle der MIF auf dem Issuer-Markt und auf dem Markt der Systeme verstärkt, da es zum einen im Interesse der Issuing-Banken liege, ihren Kunden Karten mit höheren MIF anzubieten, und zum anderen der Wettbewerb zwischen den Kartensystemen um die Kundengruppe der Banken zulasten der Systeme gehe, die niedrige MIF vorsähen (Erwägungsgründe 461 bis 491 der angefochtenen Entscheidung).
Ferner bestehe kein Interesse der Acquiring-Banken, einen Wettbewerbsdruck zur Senkung der MIF auszuüben, da sie unmittelbar oder mittelbar Nutzen daraus zögen (Erwägungsgründe 499 bis 501 der angefochtenen Entscheidung).
Die Händler ihrerseits seien nicht in der Lage, einen hinreichenden Druck auf die Höhe der MIF auszuüben (Erwägungsgründe 502 bis 506 der angefochtenen Entscheidung). Insofern seien vor allem die Wirkungen anderer Regeln des MasterCard-Systems zu berücksichtigen, vor allem der Verpflichtung zur Annahme aller Karten von sämtlichen Banken (Honour All Cards Rule, im Folgenden: HACR) (Erwägungsgründe 507 bis 521 der angefochtenen Entscheidung), sowie die Attraktivität dieses Zahlungsmittels für die Verbraucher (Erwägungsgründe 504 bis 506 der angefochtenen Entscheidung).
C –
Beurteilung, ob die MIF für das Funktionieren des MasterCard-Systems objektiv notwendig sind
Die Kommission wies zunächst darauf hin, dass im Unterschied zu den für die Durchführung einer Hauptmaßnahme notwendigen Einschränkungen die nur für den Geschäftserfolg der Maßnahme wünschenswerten oder mit Effizienzgewinnen verbundenen Einschränkungen ausschließlich nach Art. 81 Abs. 3 EG geprüft werden könnten (Erwägungsgründe 524 bis 531 der angefochtenen Entscheidung).
Die MIF könnten nicht als Nebenabreden betrachtet werden, da sie für das Funktionieren eines offenen Zahlungskartensystems nicht notwendig seien. Dieses könne allein auf der Grundlage eines Entgelts funktionieren, das von den Karteninhabern an die Issuing-Banken, von den Händlern an die Acquiring-Banken und von den Issuing- und Acquiring-Banken an den Systemeigentümer gezahlt würde (Erwägungsgründe 549 bis 552 der angefochtenen Entscheidung). Dementsprechend gebe es in Europa fünf offene Bankkartensysteme ohne MIF (Erwägungsgründe 555 bis 614 der angefochtenen Entscheidung). Die Kommission berief sich ferner darauf, dass die australische Notenbank die Interbankenentgelte herabgesetzt und sich dies nicht auf die Existenz des MasterCard-Systems ausgewirkt habe (Erwägungsgründe 634 bis 644 der angefochtenen Entscheidung).
In Bezug auf die Auswirkungen der HACR führte die Kommission aus, dass ein Verzicht auf die MIF auch nicht bedeute, dass die Issuing-Banken die Interbankenentgelte frei und einseitig festsetzen könnten, da diese Gefahr durch eine Regelung mit weniger wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen, wie ein Verbot von
Ex-post
-Preisfestsetzungen, vermieden werden könne (Erwägungsgründe 553 und 554 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission folgte nicht den Ausführungen der Klägerinnen, der Wegfall der MIF führe zu einer Erhöhung der Kosten. So bestritt sie, dass die Kartengebühren für die Karteninhaber durch den Wegfall so stark angehoben würden, dass es keine ausreichende Nachfrage mehr gebe (Erwägungsgründe 609 bis 614 der angefochtenen Entscheidung). Ebenso wenig schloss sie sich der Sicht der Klägerinnen an, der Wegfall der MIF führte zu einer kollektiven Neuaufteilung der Kosten im System und hätte im Hinblick auf die Händlergebühr ähnliche Folgen wie die MIF (Erwägungsgründe 615 bis 619 der angefochtenen Entscheidung).
Die MIF sind nach Ansicht der Kommission auch nicht objektiv notwendig, damit das MasterCard-System mit den Drei-Parteien-Systemen konkurrieren könne (Erwägungsgründe 620 bis 625 der angefochtenen Entscheidung).
Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der MIF sei schließlich spürbar (Erwägungsgründe 649 bis 660 der angefochtenen Entscheidung) und beeinträchtige den Handel zwischen Mitgliedstaaten (Erwägungsgründe 661 und 662 der angefochtenen Entscheidung).
IV –
Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG
Nach Auffassung der Kommission reichen die ökonomischen Argumente der Klägerinnen in Bezug auf die Rolle der MIF zur Ausbalancierung des MasterCard-Systems und dessen Maximierung nicht aus, um nachzuweisen, dass sie objektive Vorteile mit sich brächten. Mit der Forderung nach empirischen Belegen habe sie den Klägerinnen keine überzogene Beweislast auferlegt. Ferner sprächen gegen die Argumente der Klägerinnen bestimmte Tatsachen wie die weite Verbreitung gewisser Bankkartensysteme, die ohne MIF funktionierten, und der Umfang der Einnahmen der Banken aufgrund der Kartenausgabe (Erwägungsgründe 679 bis 701 und 729 bis 733 der angefochtenen Entscheidung).
Die Kommission untersuchte im Übrigen die von den Klägerinnen herangezogene theoretische Grundlage, d. h. das Modell von Baxter, wies ihre Ausführungen aber wegen der diesem Modell innewohnenden Beschränkungen zurück (Erwägungsgründe 720 bis 724 der angefochtenen Entscheidung).
In Bezug auf die Bedingung, dass die Verbraucher an dem entstandenen Gewinn angemessen zu beteiligen seien, hätten die Klägerinnen nicht nachgewiesen, dass die Nachteile der MIF für die Händler und ihre Kunden durch mögliche objektive Vorteile ausgeglichen würden (Erwägungsgründe 739 bis 746 der angefochtenen Entscheidung).
V –
Tenor
Die Art. 1 und 2 des Tenors der angefochtenen Entscheidung lauten:
„
Artikel 1
Vom 22. Mai 1992 bis zum 19. Dezember 2007 haben die Zahlungsorganisation MasterCard und die juristischen Personen, die sie vertreten[, d. h. die Klägerinnen], gegen Artikel 81 [EG] und vom 1. Januar 1994 bis zum 19. Dezember 2007 gegen Artikel 53 EWR-Abkommen verstoßen, indem sie durch EWR-Standard-Interbankenentgelte für Privatkundenkredit- und Privatkundenchargekarten mit MasterCard-Logo sowie für Debitkarten mit MasterCard- oder Maestro-Logo de facto einen Mindestpreis festsetzten, den Händler ihrer Acquiring-Bank für die Annahme von Zahlungskarten im [EWR] zahlen mussten.
Artikel 2
Die Zahlungsorganisation MasterCard und die juristischen Personen, die sie vertreten, beenden die in Artikel 1 genannte Zuwiderhandlung gemäß den Artikeln 3 bis 5.
Die Zahlungsorganisation MasterCard und die juristischen Personen, die sie vertreten, unterlassen es, die Zuwiderhandlung in Form jeglicher in Artikel 1 beschriebener Handlungen oder Verhaltensweisen zu wiederholen, die denselben oder einen ähnlichen Zweck bzw. dieselbe oder eine ähnliche Wirkung haben. Sie unterlassen es insbesondere, die Sepa-/Eurozonen-Interbankenentgelte anzuwenden.“
In Art. 3 der angefochtenen Entscheidung gab die Kommission den Klägerinnen auf, binnen sechs Monaten die fraglichen MIF förmlich aufzuheben, die Netzregeln der Vereinigung zu ändern und alle Beschlüsse über die MIF aufzuheben. In Art. 4 der Entscheidung wird den Klägerinnen auferlegt, binnen sechs Monaten alle Finanzinstitute sowie alle von den Geschäften im EWR betroffenen Verrechnungsstellen und Abwicklungsbanken über die Änderungen der Netzregeln der Vereinigung zu unterrichten. In Art. 5 der Entscheidung wird den Klägerinnen aufgegeben, eine Zusammenfassung der angefochtenen Entscheidung über das Internet zu veröffentlichen. Nach Art. 6 der angefochtenen Entscheidung kann um eine Verlängerung der den Klägerinnen gesetzten Sechsmonatsfrist für die Beachtung der Anordnungen nach den Art. 2 bis 5 ersucht werden. Art. 7 der angefochtenen Entscheidung schließlich ahndet einen Verstoß gegen eine dieser Anordnungen mit einem täglichen Zwangsgeld in Höhe von 3,5 % des täglichen konsolidierten Gesamtumsatzes.
Verfahren
Die Klägerinnen haben mit Klageschrift, die am 1. März 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, die vorliegende Klage erhoben.
Als Streithelfer der Kommission ist mit Beschluss des Präsidenten der Fünften Kammer des Gerichts vom 12. September 2008 das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland zugelassen worden.
Mit einem ersten Beschluss des Präsidenten der Fünften Kammer des Gerichts vom 9. Dezember 2008 sind als Streithelfer der Kommission BRC und EuroCommerce zugelassen worden.
Mit einem zweiten Beschluss des Präsidenten der Fünften Kammer des Gerichts vom 9. Dezember 2008 sind als Streithelfer der Klägerinnen folgende Unternehmen zugelassen worden:
—
Banco Santander SA;
—
HSBC Bank plc (im Folgenden: HSBC);
—
Bank of Scotland plc;
—
Royal Bank of Scotland plc (im Folgenden: RBS);
—
Lloyds TSB Bank plc (im Folgenden: Lloyds TSB);
—
MBNA Europe Bank Ltd (im Folgenden: MBNA).
Die Klägerinnen haben am 4. August und 5. Dezember 2008 sowie am 19. Februar, 29. April und 23. Juli 2009 beantragt, bestimmte vertrauliche Angaben in der Klageschrift, der Klagebeantwortung, der Erwiderung, den Streithilfeschriftsätzen und der Gegenerwiderung den Streithelfern nicht zu übermitteln. Sie haben eine nichtvertrauliche Fassung dieser verschiedenen Schriftsätze vorgelegt. Den Streithelfern ist allein diese nichtvertrauliche Fassung der Schriftsätze übermittelt worden. Die Streithelfer haben dagegen keine Einwände erhoben.
RBS hat am 25. Februar 2009 beantragt, bestimmte vertrauliche Angaben in ihrem Streithilfeschriftsatz von der Übermittlung an die anderen Streithelfer auszunehmen. MBNA, HSBC und Bank of Scotland haben am folgenden Tag gleiche Anträge zu ihren Streithilfeschriftsätzen gestellt. EuroCommerce hat am 3. März 2009 einen entsprechenden Antrag zu ihrem Streithilfeschriftsatz gestellt. Die Streithelfer haben eine nichtvertrauliche Fassung ihres jeweiligen Streithilfeschriftsatzes vorgelegt. Allein diese nichtvertraulichen Fassungen der Streithilfeschriftsätze sind den anderen Streithelfern übermittelt worden. Diese haben dagegen keine Einwände erhoben.
Die Klägerinnen haben am 8. Januar 2010 beim Gericht gemäß Art. 64 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts den Erlass einer prozessleitenden Maßnahme beantragt. Am 29. Januar und 31. März 2010 haben die Klägerinnen beantragt, dass bestimmte Angaben in ihrem Antrag auf Erlass einer prozessleitenden Maßnahme bzw. in der Einlassung der Kommission auf diesen Antrag den Streithelfern nicht übermittelt werden, und eine nichtvertrauliche Fassung der verschiedenen Schriftsätze vorgelegt. Den Streithelfern ist allein diese nichtvertrauliche Fassung der Schriftsätze übermittelt worden. Die Streithelfer haben dagegen keine Einwände erhoben.
Auf Bericht des Berichterstatters hat das Gericht (Siebte Kammer) beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
In der Sitzung vom 8. Juli 2011 haben die Verfahrensbeteiligten mündlich verhandelt und die mündlich gestellten Fragen des Gerichts beantwortet.
Anträge der Parteien
Die Klägerinnen beantragen,
—
die Klage für zulässig zu erklären;
—
die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, hilfsweise die Art. 3 bis 5 und 7 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
den Klägerinnen die Kosten aufzuerlegen.
Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland, BRC und EuroCommerce beantragen Klageabweisung.
Banco Santander, RBS, Lloyds TSB und MBNA beantragen,
—
die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
HSBC beantragt, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären.
Bank of Scotland beantragt,
—
die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, hilfsweise die Art. 3 bis 5 und 7 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären;
—
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
I –
Zum Antrag der Klägerinnen auf prozessleitende Maßnahmen
Die Klägerinnen beantragen, die Kommission im Rahmen der prozessleitenden Maßnahmen aufzufordern, eine Passage der Gegenerwiderung dahin zu ändern, dass die Hinweise auf einseitige Verpflichtungen, die sie eingegangen seien, gestrichen würden.
In dieser Passage der Gegenerwiderung heißt es, dass die Gespräche zwischen den Klägerinnen und der Kommission nach Erlass der angefochtenen Entscheidung weitergegangen seien und zu neuen Verpflichtungen bezüglich einer Berechnungsmethode für die MIF geführt hätten, aufgrund deren das für Wettbewerbsfragen zuständige Kommissionsmitglied festgestellt habe, dass es „keinen Grund sieht, dem Kollegium vorzuschlagen, ein Verletzungsverfahren gegen die nach dieser neuen Methode festgelegten MIF einzuleiten“.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass diese Hinweise gegen die mit der Kommission getroffene Vereinbarung verstießen, dass ihre Gespräche und alle möglichen Absprachen zu den MIF „vertraulich“ seien und „unter allem Vorbehalt“ (without prejudice) stünden. Die Kommission weist darauf hin, dass die Wiedereinführung der MIF allgemein bekannt gewesen sei, da sowohl die Klägerinnen als auch die Kommission Pressemitteilungen dazu veröffentlicht hätten. Zudem hätten die Klägerinnen den Begriff „unter allem Vorbehalt“ falsch ausgelegt.
Nach ständiger Rechtsprechung ist es Sache des Gerichts, die Zweckmäßigkeit prozessleitender Maßnahmen zu prüfen (Urteil des Gerichtshofs vom 2. Oktober 2003, Corus UK/Kommission,
C-199/99 P, Slg. 2003, I-11177
, Randnr. 67; Urteile des Gerichts vom 20. März 1991, Pérez-Mínguez Casariego/Kommission,
T-1/90, Slg. 1991, II-143
, Randnr. 94, und vom 12. September 2007, Neumann/HABM [Form eines Mikrofonkorbs],
T-358/04, Slg. 2007, II-3329
, Randnr. 66).
Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass die streitigen Verweise ein Ereignis nach dem Erlass der angefochtenen Entscheidung betreffen und daher ohne Einfluss auf deren Rechtmäßigkeit sind (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 28. Februar 2002, Atlantic Container Line u. a./Kommission,
T-395/94, Slg. 2002, II-875
, Randnr. 252 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Antrag der Klägerinnen auf prozessleitende Maßnahmen ist daher zurückzuweisen, ohne dass auf den genauen Umfang der Verpflichtungen einzugehen wäre, die mit dem Hinweis im Schriftwechsel der Parteien verbunden sind, dass die Gespräche vertraulich seien und „unter allem Vorbehalt“ stünden.
II –
Zur Zulässigkeit des Inhalts bestimmter Anlagen zu den Schriftsätzen der Parteien
Die Kommission ist der Auffassung, dass gemäß der Rechtsprechung des Gerichts das in bestimmten Anlagen zur Klageschrift enthaltene Vorbringen als unzulässig zurückzuweisen sei, soweit die Argumente in den Anlagen über die ihnen zukommende bloße Beweis- und Hilfsfunktion hinausgingen.
Die Klägerinnen machen in der Erwiderung geltend, dass diese Anlagen nur ein Vorbringen untermauerten, das in der Klageschrift selbst enthalten sei, und daher zulässig seien. Anders sei es bei bestimmten Anlagen zur Klagebeantwortung, die Argumente enthielten, die in diesem Schriftsatz selbst nicht vorgetragen würden und daher für das vorliegende Verfahren nicht berücksichtigt werden dürften.
Nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung muss die Klageschrift den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten. Für die Zulässigkeit einer Klage ist es nach ständiger Rechtsprechung erforderlich, dass sich die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen sie beruht, zumindest in gedrängter Form, aber zusammenhängend und verständlich, aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst ergeben. Zwar kann ihr Text zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert und ergänzt werden, doch kann eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile der Rechtsausführungen ausgleichen, die nach den oben genannten Vorschriften in der Klageschrift enthalten sein müssen. Außerdem ist es nicht Sache des Gerichts, die Klagegründe und Argumente, auf die sich die Klage möglicherweise stützen lässt, in den Anlagen zu suchen und zu bestimmen, denn die Anlagen haben eine bloße Beweis- und Hilfsfunktion (vgl. Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T-201/04, Slg. 2007, II-3601
, Randnr. 94 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Diese Auslegung von Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs und Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung gilt auch für die Voraussetzungen der Zulässigkeit der Erwiderung, die nach Art. 47 § 1 der Verfahrensordnung die Klageschrift ergänzen soll (Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 95).
Auch wenn im Hinblick auf die Gültigkeitsvermutung für Handlungen der Organe der Europäischen Union Klageschrift und Klagebeantwortung jeweils verschiedenen Zielen und folglich unterschiedlichen Anforderungen entsprechen, gilt in Bezug auf die Frage, ob auf Schreiben in der Anlage zur Klagebeantwortung verwiesen werden kann, dasselbe wie für die Klageschrift, da die Klagebeantwortung nach Art. 46 § 1 Buchst. b der Verfahrensordnung die rechtliche und tatsächliche Begründung enthalten muss.
Die Rüge in Bezug auf den Verweis auf Anlagen wird gegebenenfalls im Rahmen der Prüfung der verschiedenen Klagegründe und Argumente, auf die sie sich beziehen, geprüft. Die Anlagen werden nur insoweit berücksichtigt, als sie die Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen, die die Beteiligten in ihren Schriftsätzen ausdrücklich angeführt haben, und genau bestimmt werden kann, welche darin enthaltenen Umstände die fraglichen Klagegründe oder Argumente untermauern oder ergänzen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 68 angeführt, Randnr. 99).
III –
Zur Begründetheit
Die vorliegende Klage enthält einen Hauptantrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung und einen Hilfsantrag auf Nichtigerklärung der Art. 3 bis 5 und 7 dieser Entscheidung.
A –
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerinnen stützen diesen Antrag auf vier Gründe, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG wegen Fehlern bei der Prüfung der Auswirkungen der MIF auf den Wettbewerb, zweitens einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 3 EG, drittens einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG wegen fehlerhafter Einstufung von Entscheidungen einer Unternehmensvereinigung über die MIF und viertens Mängel des Verwaltungsverfahrens sowie Sachverhaltsirrtümer geltend machen.
1. Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG, da die Kommission zu Unrecht angenommen habe, die Festlegung der MIF stelle eine Wettbewerbsbeschränkung dar
Dieser Klagegrund besteht im Wesentlichen aus zwei Teilen. Mit dem ersten Teil rügen die Klägerinnen, die Kommission habe zu Unrecht angenommen, dass die MIF wettbewerbsbeschränkende Wirkungen hätten. Mit dem zweiten Teil machen sie geltend, die Kommission hätte zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die MIF für das Funktionieren des MasterCard-Systems objektiv notwendig seien.
Der Hinweis der Klägerinnen darauf, dass die MIF objektiv notwendig seien, ist dahin zu verstehen, dass die Kommission die MIF als Nebenabrede zum MasterCard-System hätte ansehen müssen und ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb daher nicht unabhängig betrachten dürfen, sondern sie zusammen mit den Auswirkungen des MasterCard-Systems, mit denen sie zusammenhingen, hätte prüfen müssen.
Da von der Antwort auf den zweiten Teil abhängt, ob die Wirkungen der MIF auf den Wettbewerb eigenständig geprüft werden können, ist mit der Prüfung des zweiten Teils zu beginnen.
a) Zu dem Teil des Klagegrundes, mit dem eine fehlerhafte Beurteilung der objektiven Notwendigkeit der MIF gerügt wird
Der Begriff der Nebenabrede erfasst jede mit der Durchführung einer Hauptmaßnahme unmittelbar verbundene und für diese notwendige Einschränkung (Urteil des Gerichts vom 18. September 2001, M6 u. a./Kommission,
T-112/99, Slg. 2001, II-2459
, Randnr. 104).
Mit der Durchführung einer Hauptmaßnahme unmittelbar verbunden sind nur Einschränkungen, die eine dem Hauptgegenstand dieser Maßnahme untergeordnete Bedeutung haben und mit ihr unmittelbar verbunden sind (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnr. 105).
Das Tatbestandsmerkmal der notwendigen Beschränkung erfordert eine doppelte Prüfung. Zum einen ist zu untersuchen, ob die Beschränkung für die Durchführung der Hauptmaßnahme objektiv notwendig ist, und zum anderen, ob sie im rechten Verhältnis zu ihr steht (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnr. 106).
Was die Prüfung der objektiven Notwendigkeit einer Beschränkung angeht, so ist daran zu erinnern, dass es eine
Rule of reason
nicht gibt und das Tatbestandsmerkmal der objektiven Notwendigkeit einer Beschränkung daher nicht dahin ausgelegt werden kann, dass es eine Abwägung der wettbewerbsfördernden und wettbewerbswidrigen Wirkungen einer Vereinbarung voraussetzt. Eine derartige Untersuchung kann nämlich nur in dem besonderen Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG stattfinden. Daher kann die Untersuchung der objektiven Notwendigkeit einer Beschränkung im Vergleich zur Hauptmaßnahme nur verhältnismäßig abstrakt erfolgen. Es geht nicht darum, zu prüfen, ob angesichts der Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt die Beschränkung für den geschäftlichen Erfolg der Hauptmaßnahme unerlässlich ist, sondern um die Bestimmung, ob die Beschränkung im besonderen Rahmen der Hauptmaßnahme für die Verwirklichung dieser Maßnahme notwendig ist. Wäre die Hauptmaßnahme ohne die Beschränkung nur schwer oder gar nicht zu verwirklichen, so kann die Beschränkung als objektiv notwendig zu ihrer Verwirklichung betrachtet werden (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnrn. 107 und 109).
Zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Beschränkung in Bezug auf die Verwirklichung der Hauptmaßnahme ist zu prüfen, ob ihre Dauer und ihr sachlicher und örtlicher Anwendungsbereich nicht über das für die Verwirklichung dieser Maßnahme Notwendige hinausgehen. Gehen die Dauer oder der Anwendungsbereich der Beschränkung über das für die Verwirklichung der Maßnahme Notwendige hinaus, so ist sie getrennt im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG zu prüfen (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnr. 113).
Da schließlich die Beurteilung des Charakters einer Beschränkung als Nebenabrede zu einer Hauptmaßnahme von der Kommission eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten verlangt, beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung dieser Würdigung auf die Frage, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung des Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen (Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnr. 114).
Im vorliegenden Fall geht es allein um die Bedingung der objektiven Notwendigkeit der MIF. Die Klägerinnen machen, unterstützt von mehreren Streithelfern, im Wesentlichen zwei Rügen geltend. Die angefochtene Entscheidung sei fehlerhaft, da die Kommission fehlerhafte rechtliche Maßstäbe angewandt habe. Zudem sei der Kommission bei der Prüfung der objektiven Notwendigkeit der MIF ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen.
Zur Rüge einer Anwendung fehlerhafter rechtlicher Maßstäbe
Die Klägerinnen rügen, dass die Kommission die MIF nicht in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang geprüft habe. Aus dem Postulat, dass das MasterCard-System ohne MIF funktionieren könne, habe sie rechtsfehlerhaft abgeleitet, die MIF seien nicht objektiv notwendig. Nach der Rechtsprechung könne die Beschränkung jedoch als für die Verwirklichung der Hauptmaßnahme objektiv notwendig angesehen werden, wenn diese ohne die Beschränkung nur schwer zu verwirklichen sei. Das Gleiche gelte, wenn die Hauptmaßnahme schwerer zu verwirklichen sei oder nur unter ungewisseren Umständen mit einer geringeren Erfolgswahrscheinlichkeit verwirklicht werden könne.
Die Kommission hält diese Rüge für unbegründet.
Nach der vorstehend in den Randnrn. 77 bis 82 angeführten Rechtsprechung ist die Rüge als unbegründet zurückzuweisen.
Nach ständiger Rechtsprechung hat, wie die Klägerinnen zutreffend feststellen, die Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen einer Vereinbarung nach Art. 81 Abs. 1 EG zwar den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem eine Vereinbarung, ein Beschluss von Unternehmensvereinigungen oder eine abgestimmte Verhaltensweise ihre Wirkungen entfalten, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen sowie die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. September 1998, European Night Services u. a./Kommission,
T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94, Slg. 1998, II-3141
, Randnr. 136 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Dies bedeutet jedoch nicht, dass, wie die Klägerinnen offensichtlich behaupten, die Vorteile, die die MIF für das MasterCard-System darstellen, zu berücksichtigen sind, um festzustellen, ob sie für dessen Funktionieren objektiv notwendig sind.
Wie aus der vorstehend in Randnr. 77 genannten Rechtsprechung hervorgeht, ist die Prüfung der objektiven Notwendigkeit einer Beschränkung ihr Art nach verhältnismäßig abstrakt. Als in den Anwendungsbereich der Lehre von den Nebenabreden fallend können nämlich nur die Beschränkungen angesehen werden, die notwendig sind, damit die Hauptmaßnahme überhaupt funktionieren kann. Daher gehören die Erwägungen, die sich auf die Notwendigkeit der Beschränkung in Anbetracht der Wettbewerbssituation auf dem betreffenden Markt beziehen, nicht zur Untersuchung des Charakters der Beschränkung als Nebenabrede (vgl. in diesem Sinne Urteil M6 u. a./Kommission, oben in Randnr. 77 angeführt, Randnr. 121).
Folglich bedeutet der Umstand, dass sich das Fehlen der MIF negativ auf das Funktionieren des MasterCard-Systems auswirken könnte, als solcher nicht, dass die MIF als objektiv notwendig angesehen werden müssen, wenn sich aus der Untersuchung des MasterCard-Systems in seinem wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext ergibt, dass es auch ohne sie funktionsfähig bleiben kann.
Die Begründung der Kommission, die die fehlende objektive Notwendigkeit der MIF daraus ableitet, dass das MasterCard-System ohne sie funktionieren könne, ist daher nicht rechtsfehlerhaft.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen hat die Kommission somit keine fehlerhaften rechtlichen Maßstäbe angewandt. Die vorliegende Rüge ist daher zurückzuweisen.
Zur Rüge einer fehlerhaften Prüfung der objektiven Notwendigkeit der MIF
Da die MIF zum einen ein Standardverfahren zur Abwicklung von Geschäften darstellen, das auf diese mangels einer spezifischen Vereinbarung zwischen Issuing- und Acquiring-Bank anwendbar ist, und zum anderen einem Transfer von Geldern zugunsten der Issuing-Banken gleichkommen, ist unter diesen beiden Gesichtspunkten zu prüfen, ob die MIF objektiv notwendig sind.
– Zur objektiven Notwendigkeit der MIF als Standardverfahren zur Abwicklung von Geschäften
Die Klägerinnen machen im Wesentlichen geltend, dass die MIF für das MasterCard-System objektiv notwendig seien, da sie ein Standardverfahren zur Abwicklung von Geschäften darstellten. Ohne MIF hätte die HACR, nach der alle mit MasterCard-Karte getätigten Geschäfte beglichen werden müssten, zur Folge, dass die Acquirer den Issuern, die die Höhe der Interbankenentgelte einseitig bestimmen könnten, ausgeliefert wären, da die Händler und Acquirer das Geschäft annehmen müssten.
Im 554. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung begegnete die Kommission dieser Rüge wie folgt:
„Die Möglichkeit, dass Issuing-Banken Acquirer, die an die HACR gebunden sind, unter Druck setzen, könnte durch eine Netzregel ausgeräumt werden, die den Wettbewerb weniger stark beschränkt als die derzeitige Lösung von MasterCard, wonach standardmäßig ein bestimmter Interbankenentgeltsatz gilt. Die Alternativregel müsste den Banken eine
Ex-post
-Preisfestsetzung verbieten, wenn es keine bilaterale Vereinbarung gibt. Die Regel müsste die Gläubigerbank verpflichten, jegliche von einer Schuldnerbank in das System gültig eingegebene Zahlung anzuerkennen, und allen Banken verbieten, bei Fehlen einer entsprechenden bilateralen Vereinbarung einer anderen Bank einseitig Preise zu berechnen. Diese Lösung zum ‚Schutz‘ der Acquirer vor Machtmissbrauch der Issuer angesichts einer HACR beschränkt den Wettbewerb weniger stark als ein MIF, da sie auf keiner Seite des Systems einen Mindestpreis festsetzt.“
Diese Begründung enthält keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler. Da es weniger einschränkende Standardverfahren zur Abwicklung von Geschäften als die MIF gibt, können diese nicht, nur weil sie ein Standardverfahren zur Abwicklung von Geschäften darstellen, als objektiv notwendig für das Funktionieren des MasterCard-Systems angesehen werden.
Dieses Ergebnis wird nicht durch das Argument der Klägerinnen widerlegt, dass die Kommission den hypothetischen Fall eines MasterCard-Systems, das nicht auf der Grundlage von MIF, sondern auf der Grundlage eines Verbots von
Ex-post
-Preisfestsetzungen funktioniere, nicht miteinbeziehen könne, da sich ein solches Verbot nicht aus dem freien Spiel der Marktkräfte ergebe und folglich eine Art „regulatorisches“ Eingreifen darstelle. Die Kommission habe mit dieser Begründung gegen ihre Verpflichtung verstoßen, die Wettbewerbslage zu prüfen, wie sie ohne die Vereinbarung bestehen würde.
Eine solche Argumentation beruht auf einem fehlerhaften Verständnis der Rechtsprechung, nach der bei Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise wegen der dadurch bewirkten Wettbewerbsstörungen als verboten anzusehen ist, der Wettbewerb zu betrachten ist, wie er ohne die Vereinbarung, den Beschluss oder die Verhaltensweise bestehen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 28. Mai 1998, Deere/Kommission,
C-7/95 P, Slg. 1998, I-3111
, Randnr. 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zwar müssen diese Vergleichsgrößen realistisch sein. Es ist daher Sache der Kommission, zu prüfen, ob der hypothetische Fall eines MasterCard-Systems ohne MIF wirtschaftlich wäre und bei dem Vergleich daher berücksichtigt werden könnte. Sie musste dagegen nicht dartun, dass das freie Spiel der Marktkräfte die Issuing- und Acquiring-Banken dazu drängen würde, von sich aus eine weniger wettbewerbsbeschränkende Regel als die MIF zu beschließen.
– Zur objektiven Notwendigkeit der MIF als Verfahren für den Transfer von Geldern zugunsten der Issuing-Banken
Es ist folglich zu prüfen, ob die Kommission zu Recht annehmen durfte, dass ein Verbot von
Ex-post
-Preisfestsetzungen für das Funktionieren des MasterCard-Systems ausreiche – wobei in diesem Fall die MIF nicht als objektiv notwendig angesehen würden –, oder ob das Funktionieren des Systems vielmehr ein Verfahren für den Transfer von Geldern zugunsten der Issuing-Banken erfordere.
Es geht nicht darum, einen Vergleich anzustellen, um zu bestimmen, ob das MasterCard-System mit MIF effektiver ist als auf der Grundlage eines bloßen Verbots von
Ex-post
-Preisfestsetzungen. Bei einer solchen Vorgehensweise müssten nämlich mögliche Vorteile der MIF berücksichtigt werden, was, wie die Kommission zutreffend feststellt, zur Prüfung nach Art. 81 Abs. 3 EG gehört (vgl. die vorstehend in Randnr. 80 genannte Rechtsprechung sowie das Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2003, Van den Bergh Foods/Kommission,
T-65/98, Slg. 2003, II-4653
, Randnr. 107).
Nach Auffassung der Kommission in den Erwägungsgründen 549 bis 648 der angefochtenen Entscheidung sind die MIF nicht objektiv notwendig, da das MasterCard-System allein auf der Grundlage von Gebühren funktionieren könne, die die Karteninhaber an die Issuing-Banken, die Händler an die Acquiring-Banken und die Issuing- und Acquiring-Banken an die Systemeigentümer zahlten.
Zur Stützung ihrer Auffassung berief sich die Kommission darauf, dass es in Europa fünf offene Zahlungskartensysteme ohne MIF gebe. Zudem wies sie darauf hin, dass die von der australischen Notenbank verfügte Herabsetzung der Interbankenentgelte keine Auswirkungen auf das MasterCard-System in Australien gehabt habe (im Folgenden: australisches Beispiel). Im Übrigen stützte die Kommission ihre Untersuchung darauf, dass die MasterCard-Karten andere Einkünfte oder finanzielle Vorteile für die Banken im Rahmen ihres Issuing zur Folge hätten als nur die MIF.
Die Klägerinnen und einige Streithelfer äußern Zweifel an der Relevanz der Beweismittel, die von der Kommission herangezogen worden sind, um nachzuweisen, dass die MIF objektiv nicht notwendig sind. Sie beanstanden den Ansatz der Kommission, fünf nationale Systeme zu prüfen, die sich in ihren Eigenschaften wie ihrem Umfang vom MasterCard-System unterschieden. Sie bestreiten auch die Relevanz des australischen Beispiels. Ferner weisen mehrere Streithelfer darauf hin, dass es für sie schwierig sei, in einem System ohne MIF allein auf der Grundlage eines Verbots von
Ex-post
-Preisfestsetzungen tätig zu sein. Da sie andere Einkünfte finden müssten, seien die den Karteninhabern zu berechnenden Kosten zu erhöhen, die Vergünstigungen durch die Dienstleistungen im Zusammenhang mit den MasterCard-Karten einzuschränken und zu alternativen Produkten oder Dienstleistungen überzugehen. Diese Schwierigkeiten seien für kleine Finanzinstitute oder solche, die keine Issuing-Tätigkeit ausübten, besonders groß.
Die Kommission hält diese Rügen für unbegründet. Vor allem sei das Vorbringen der Klägerinnen zu den fünf nationalen Systemen für unzulässig zu erklären, da es in einer Anlage enthalten sei.
Da die MIF einen Mechanismus zum Transfer von Geldern zugunsten der Issuing-Banken darstellen, muss die objektive Notwendigkeit für das Funktionieren des MasterCard-Systems in dem allgemeineren Kontext der wirtschaftlichen Einkünfte und Vorteile, die die Banken aus der Ausgabe der Zahlungskarten erzielen, geprüft werden.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Kreditkarten den Issuing-Banken erhebliche Einkünfte verschaffen, die vor allem in den Zinsen bestehen, die den Karteninhabern berechnet werden. So geht aus dem 346. Erwägungsgrund der Mitteilung der Beschwerdepunkte, auf die im 612. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verwiesen wird, hervor, dass für die „Issuing-Banken die Bedeutung der Darlehensvergabe mittels Kreditkarten vor allem auf den Märkten sehr groß sein kann, auf denen Kreditkarten weit verbreitet sind, wie im Vereinigten Königreich, dem Land, in dem die meisten MasterCard-Karten im Verkehr sind“. Diese Einschätzung findet sich auch in Fn. 829 der angefochtenen Entscheidung, nach der „beispielsweise im Vereinigten Königreich die Issuing-Banken 90 % ihrer Einkünfte durch Einnahmen aus Leistungen von Karteninhabern erzielen (im Wesentlichen Zinsen) und nur 10 % durch Interbankenentgelte“.
Zu den Debitkarten macht die Kommission in den Erwägungsgründen 347 und 348 der Mitteilung der Beschwerdepunkte, auf die im 612. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung verwiesen wird, im Wesentlichen geltend, dass mit den Debitkarten für die Banken andere erhebliche Geschäftsvorteile als Interbankenentgelte verbunden seien, indem sie ihnen ermöglichten, die Zahl der Geschäfte in bar und mit Scheck zu vermindern und damit die Kosten, die sich andernfalls aus der manuellen Abwicklung solcher Zahlungsarten ergäben.
Angesichts solcher Einkünfte und Vorteile ist kaum anzunehmen, dass ein nennenswerter Teil der Banken die Ausgabe der MasterCard-Karten ohne MIF einstellen oder erheblich reduzieren oder die Ausgabebedingungen in einer Weise ändern würde, dass Karteninhaber andere Zahlungsarten vorzögen oder auf Karten des Drei-Parteien-Systems zurückgriffen, wodurch das Fortbestehen des MasterCard-Systems in Frage gestellt werden könnte.
Auch wenn, mit anderen Worten, in einem System, das ohne MIF arbeitete, mit einer Schmälerung der mit den Karteninhabern vereinbarten Vorteile oder der Rentabilität der Kartenausgabe zu rechnen sein kann, kann davon ausgegangen werden, dass eine solche Schmälerung nicht ausreichte, um das Fortbestehen des MasterCard-Systems in Frage zu stellen.
Diese Folgerung wird durch das australische Beispiel bestätigt, das die Kommission in den Erwägungsgründen 634 bis 644 der angefochtenen Entscheidung herangezogen hat. Es zeigt nämlich, dass eine sehr starke Schmälerung der Interbankenentgelte des MasterCard-Systems, wie sie von der australischen Notenbank angeordnet worden ist, keine nennenswerten Auswirkungen auf das Fortbestehen des Systems hatte und vor allem nicht zu einer Abwanderung zu Drei-Parteien-Systemen führte, obwohl diese von der von der australischen Notenbank erlassenen Regelung nicht betroffen waren.
Die Klägerinnen und einige Streithelfer sind der Ansicht, dass das australische Beispiel kein relevantes Beweismittel darstelle, da es erstens eine Schmälerung und keine Abschaffung der Interbankenentgelte betreffe, zweitens von der Kommission nicht dargetan worden sei, dass sich die Marktbedingungen in Australien und im EWR hinreichend entsprächen, um miteinander verglichen werden zu können, und drittens diese Schmälerung negative Auswirkungen für die Karteninhaber gehabt habe.
Zwar ist selbst eine beträchtliche Schmälerung der Interbankenentgelte in ihrer Tragweite unbestreitbar nicht mit dem Fall eines MasterCard-Systems zu vergleichen, das ohne einen Transfer von Geldern vom „Acquiring“ zum „Issuing“ funktioniert, von dem bei der Prüfung, ob die MIF für das Funktionieren des MasterCard-Systems objektiv notwendig seien, ausgegangen wurde.
Gleichwohl hätte, wenn ein solcher Mechanismus, wie von den Klägerinnen behauptet, objektiv notwendig wäre, erwartet werden können, dass die in Australien angeordnete erhebliche Schmälerung der Interbankenentgelte negative Auswirkungen auf das Funktionieren des MasterCard-Systems gehabt hätte.
Solche negativen Auswirkungen sind jedoch nicht eingetreten. Was den Wettbewerb mit den Drei-Parteien-Systemen betrifft, so geht aus dem 636. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervor, dass der „Anteil von American Express und Diners Club zusammen … daher in Australien nur leicht von 15 % auf 17 % [wuchs] und … seitdem unverändert geblieben [ist]“. Die Kommission hat auch keinen Rückgang der Tätigkeit des MasterCard-Systems, sondern vielmehr eine Erhöhung des Marktanteils und Steigerung des Umsatzes festgestellt. Auch wenn sich, wie die Kommission einräumt, diese Erhöhung zum Teil mit dem Verschwinden eines konkurrierenden Systems erklären lässt, konnte sie jedoch ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler im 641. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung feststellen, dass die Erhöhung einen „eindeutigen Trend“ darstelle, der das Vorbringen der Klägerinnen, ein MasterCard-System könne ohne MIF nicht existieren, widerlege.
Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen der Klägerinnen entkräftet, dass es keine Vermutung dafür geben könne, dass die Marktbedingungen in Australien notwendigerweise denjenigen im EWR glichen, so dass verlässliche Parallelen gezogen werden könnten.
Der angefochtenen Entscheidung ist nämlich zu entnehmen, dass der Marktanteil von Diners Club und American Express im EWR weitaus niedriger war als in Australien (ihr Marktanteil in Australien betrug 17 % bzw. 19 %, während er im EWR nur bei 2 % bzw. 3 % lag). Sollten daher Unterschiede zwischen den Marktbedingungen in Australien und im EWR vorliegen, sprächen diese eher zugunsten der Stabilität eines ohne MIF funktionierenden MasterCard-Systems in Europa.
Zu der Behauptung, die Karteninhaber in Australien seien nach der Regulierung der Interbankenentgelte schlechter gestellt gewesen, geht aus den von den Klägerinnen gelieferten Beweismitteln zwar hervor, dass die Schmälerung der Interbankenentgelte zu einer Erhöhung der den Karteninhabern berechneten Gebühren oder einer Verminderung bestimmter Vorteile führen konnte.
Jedoch ist der Umstand, dass die Issuing-Banken die Schmälerung der Interbankenentgelte teilweise durch eine Belastung der Karteninhaber ausgeglichen haben, als solcher für die Prüfung, ob die MIF objektiv erforderlich sind, unerheblich. Anders wäre es, wenn die Erhöhung der den Karteninhabern berechneten Gebühren oder die Schmälerung von zuvor gewährten Vorteilen zu einem starken Rückgang der Verwendung von MasterCard-Karten geführt hätte und das Fortbestehen dieses Systems damit in Frage hätte stellen können. Dies war jedoch, wie in Randnr. 115 dieses Urteils festgestellt, nicht der Fall.
Nach alledem konnte die Kommission zu Recht feststellen, dass die MIF für das Funktionieren des MasterCard-Systems nicht objektiv notwendig waren.
Die Rügen der Klägerinnen und Streithelfer zum Vergleich des MasterCard-Systems mit den fünf nationalen Bankkarten-Systemen, die ohne MIF funktionieren, brauchen daher nicht geprüft zu werden.
Dieser Teil des Klagegrundes ist folglich zurückzuweisen.
b) Zu dem Teil des Klagegrundes, mit dem ein Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Auswirkungen der MIF auf den Wettbewerb gerügt wird
Die Klägerinnen, unterstützt von mehreren Streithelfern, machen geltend, dass die Prüfung der Kommission zu den Auswirkungen der MIF auf den Wettbewerb in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft sei.
Nach Auffassung der Kommission ist dieser Teil des Klagegrundes zurückzuweisen.
In der angefochtenen Entscheidung begründete die Kommission die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen nach Art. 81 Abs. 1 EG damit, dass die MIF die Höhe der von den Issuing-Banken erhobenen Interbankenentgelte unmittelbar oder mittelbar beeinflusst hätten und dass die Acquiring-Banken eine Mindesthöhe für die Händlergebühr vorgesehen hätten, da sie diese Kosten in der Regel auf die Händler abwälzten. Die MIF hätten daher zu einer Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Acquiring-Markt geführt (Erwägungsgründe 410 und 522 der angefochtenen Entscheidung).
Insbesondere
—
wies die Kommission darauf hin, dass die MIF zum einen auf grenzüberschreitende Geschäfte anwendbar seien, soweit es keine spezifischeren inländischen Interbankenentgelte gebe (Erwägungsgründe 412 bis 415 der angefochtenen Entscheidung), und zum anderen entweder auf nationale Geschäfte anwendbar seien, soweit es keine inländischen Interbankenentgelte gebe, oder als Bezugsgröße dienten, falls es solche gebe (Erwägungsgründe 416 bis 424 der angefochtenen Entscheidung);
—
leitete die Kommission aus zwei quantitativen Untersuchungen zu den Auswirkungen der MIF auf die Händlergebühr (Erwägungsgründe 426 bis 436 der angefochtenen Entscheidung) und aus den Aussagen von Händlern im Rahmen einer von ihr selbst 2004 durchgeführten Umfrage (im Folgenden: Studie zum Handelsmarkt, Erwägungsgründe 437 und 438 der angefochtenen Entscheidung) ab, dass die MIF ein Hemmnis für eine Herabsetzung der Händlergebühr unter einen bestimmten Betrag darstellten;
—
berücksichtigte die Kommission die Auswirkungen des Wettbewerbs auf dem Issuing-Markt und dem Markt der Systeme, wobei sie darauf hinwies, dass es im Interesse der Issuing-Banken gelegen habe, Karten anzubieten, für die ein hohes MIF vorgesehen sei, und dass zudem der Wettbewerb der Kartensysteme um die Kundengruppe der Banken zulasten der Systeme entschieden worden sei, die niedrige MIF anböten (Erwägungsgründe 461 bis 498 der angefochtenen Entscheidung);
—
wies die Kommission im Wesentlichen darauf hin, dass es nicht im Interesse der Acquiring-Banken liege, Wettbewerbsdruck zur Herabsetzung der MIF auszuüben (Erwägungsgründe 499 bis 501 der angefochtenen Entscheidung);
—
stellte die Kommission fest, die Händler könnten keinen hinreichenden Wettbewerbsdruck auf die MIF ausüben (Erwägungsgründe 502 bis 521 der angefochtenen Entscheidung).
Wie in der vorstehenden Randnr. 87 festgestellt, hat die Beurteilung einer Vereinbarung, eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung oder einer abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 81 Abs. 1 EG den konkreten Rahmen zu berücksichtigen, in dem diese ihre Wirkungen entfalten, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem die betroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen und die tatsächlichen Bedingungen der Funktion und der Struktur des relevanten Marktes.
Wenn im Übrigen eine umstrittene Vereinbarung, ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise wegen der dadurch bewirkten Wettbewerbsstörungen als verboten anzusehen ist, ist, wie bereits in der vorstehenden Randnr. 98 festgestellt, der Wettbewerb zu betrachten, wie er ohne die fragliche Vereinbarung, den Beschluss oder die Verhaltensweise bestehen würde.
Zu den Rügen betreffend die Prüfung des Wettbewerbs ohne MIF
Die Klägerinnen und mehrere Streithelfer machen geltend, die Kommission habe ihre Verpflichtung verletzt, den Wettbewerb zu untersuchen, wie er ohne MIF bestehen würde. Sie tragen im Wesentlichen zwei Rügen vor.
Mit der ersten Rüge stellen die Klägerinnen unter Berufung darauf, dass zwischen den Issuing- und den Acquiring-Banken kein Wettbewerbsverhältnis bestehe, fest, dass die Kommission nicht von einem wettbewerbsbeschränkenden Charakter der MIF ausgehen könne, da ohne MIF nicht zwangsläufig ein Wettbewerb bestünde, der zu einer Herabsetzung der Interbankenentgelte führte. Das MasterCard-System könne ohne Standardregelung für die Abwicklung der Geschäfte nicht funktionieren. Zudem habe die Kommission zum einen zu Unrecht angenommen, dass ohne MIF bilaterale Verhandlungen zwischen Issuing- und Acquiring-Banken stattfänden und dass solche Verhandlungen letztlich zu einem Verschwinden der Interbankenentgelte führten, und zum anderen das Verbot von
Ex-post
-Preisfestsetzungen in ihrer Begründung berücksichtigt.
Diese Rüge ist zurückzuweisen.
Zum einen reicht aus den in den vorstehenden Randnrn. 94 bis 120 genannten Gründen der Umstand, dass ein MasterCard-System, das ohne MIF – allein auf der Grundlage des Verbots von
Ex-post
-Preisfestsetzungen – funktioniert, wirtschaftlich möglich erscheint, aus, um zu rechtfertigen, dass es im Rahmen der Prüfung der Auswirkungen der MIF auf den Wettbewerb berücksichtigt wird.
Zum anderen ist zu der Rüge, dass in der angefochtenen Entscheidung auf bilaterale Verhandlungen zwischen Issuing- und Acquiring-Banken Bezug genommen werde, festzustellen, dass die Kommission mit ihrem Hinweis auf diese Verhandlungen im 460. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hervorheben wollte, dass die Acquirer, die auf bilateraler Grundlage Interbankenentgelte akzeptierten, in einem MasterCard-System ohne MIF Gefahr liefen, auf dem Acquiring-Markt nicht wettbewerbsfähig zu bleiben, und dass daher ohne MIF bei der Abwicklung von Geschäften langfristig keine Interbankenentgelte mehr erhoben werden dürften.
Eine solche Prüfung ist nicht offensichtlich fehlerhaft. Es kann zu Recht angenommen werden, dass die MIF dadurch, dass sie Transparenz zwischen den Acquiring-Banken in Bezug auf die Höhe der auf die Geschäfte angewandten Interbankenentgelte gewährleisten, die Abwälzung der Gebühren insgesamt oder zumindest eines wesentlichen Teils davon auf die Händler erleichterten, da die Acquiring-Banken sicher seien, dass die Erhöhung der Händlergebühr keine Auswirkungen auf ihre Wettbewerbsstellung hätte. Es kann jedoch auch zu Recht angenommen werden, dass sie sich bei einem System ohne MIF insofern nicht sicher sein könnten, und dass die Abwälzung eines auf bilateraler Grundlage vereinbarten Interbankenentgelts daher die Wettbewerbslage der fraglichen Acquiring-Bank beeinträchtigen könnte.
Im Rahmen einer zweiten Rüge beanstanden die Klägerinnen und mehrere Streithelfer, dass die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass der Verzicht auf die MIF den zwischen den Acquirern bestehenden Wettbewerb verstärke. Diese Rüge gliedert sich in vier Gruppen von Vorwürfen.
Als Erstes wird geltend gemacht, die Kommission habe den Wettbewerb der Systeme zu Unrecht berücksichtigt, denn dieser sei für die Prüfung der Auswirkungen der MIF auf den Wettbewerb zwischen den Acquirern ohne Bedeutung. Zudem dürften, da die Kommission sich ausdrücklich auf die Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung gestützt habe, die Erwägungsgründe der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf den Zweck der MIF, wie ihre Einstufung als „empfohlener Mindestpreis“, nicht berücksichtigt werden.
Erstens ist festzustellen, dass der von der Kommission in den Erwägungsgründen 461 bis 498 der angefochtenen Entscheidung geltend gemachte Umstand, dass der Wettbewerb zwischen dem MasterCard-System und den anderen Bankkartensystemen um die Kundengruppe der Banken die MIF nach oben gedrückt habe, einen Gesichtspunkt darstellt, der nach der in der vorstehenden Randnr. 127 genannten Rechtsprechung im wirtschaftlichen Kontext relevant ist. Daher konnte die Kommission ihn bei der Prüfung der Auswirkungen der MIF auf den Wettbewerb berücksichtigen.
Zweitens ist festzustellen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 401 bis 407 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass die MIF „ihrem Wesen nach das Potenzial zur Preisfestsetzung haben“ (405. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Sie hat auch zu Recht das Vorbringen der Klägerinnen zurückgewiesen, mit den MIF würden rechtmäßige Ziele verfolgt oder es bestehe nicht die Absicht, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Sie hat jedoch im 407. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung entschieden, „in der Frage, ob es sich bei den MIF von MasterCard um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 [EG] handelt“, keine endgültigen Schlüsse zu ziehen.
Der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung eines Beschlusses einer Unternehmensvereinigung sind keine kumulativen, sondern alternative Voraussetzungen für die Beurteilung, ob dieser Beschluss unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fällt. Der durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichnete alternative Charakter dieser Voraussetzung führt dazu, dass zunächst unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Kontextes des Beschlusses sein eigentlicher Zweck zu untersuchen ist. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist. Die Auswirkungen eines Beschlusses brauchen nicht geprüft zu werden, wenn feststeht, dass er einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 6. Oktober 2009, GlaxoSmithKline Services u. a./Kommission,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06 P, Slg. 2009, I-9291
, Randnr. 55).
Dennoch ist hervorzuheben, dass Art. 81 Abs. 1 Buchst. a EG ausdrücklich bestimmt, dass die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise als Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist und dass nach ständiger Rechtsprechung Art. 81 Abs. 1 Buchst. a EG den Zweck hat, den Unternehmen eine Verfälschung der normalen Entwicklung von Marktpreisen zu untersagen (Urteil des Gerichts vom 10. März 1992, ICI/Kommission,
T-13/89, Slg. 1992, II-1021
, Randnr. 311).
Da sich die Kommission jedoch nicht ausdrücklich auf den Zweck der Wettbewerbsbeschränkung gestützt hat, ist nach der in der vorstehenden Randnr. 98 genannten Rechtsprechung zur Prüfung, ob die MIF eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, der Wettbewerb zu betrachten, wie er ohne diese MIF bestehen würde.
Als Zweites machen die Klägerinnen im Wesentlichen geltend, dass der Umstand, dass die MIF sich auf die Höhe der Händlergebühr ausgewirkt hätten, aber keine Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen Acquirern habe, da sie für alle Acquirer gleichermaßen gälten und sich wie Kosten auswirkten, die für alle gemeinsam anfielen. So würde das Verbot von
Ex-post
-Preisfestsetzungen letztlich zu einer MIF von null führen, die aus wettbewerblicher Sicht den aktuellen MIF gleichkäme und ebenso transparent sei, wobei der einzige Unterschied in der Höhe läge.
Diese Argumentation kann nicht überzeugen. Auch wenn die MIF anerkanntermaßen eine Mindesthöhe der Händlergebühr festlegen, folgt nämlich aus der Feststellung der Kommission, dass ein MasterCard-System, das ohne MIF funktioniere, wirtschaftlich lebensfähig bleibe, zwangsläufig, dass die MIF wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben. Gegenüber einem Acquiring-Markt ohne MIF beschränken die MIF nämlich den Wettbewerbsdruck, den die Händler bei der Aushandlung der Händlergebühr auf die Acquiring-Banken ausüben können, indem die Möglichkeiten beschnitten werden, dass die Gebühren unter eine bestimmte Schwelle fallen.
Als Drittes trägt eine Streithelferin vor, die Kommission habe nicht dargetan, dass die MIF eine Mindesthöhe für die Händlergebühr festgelegt hätten, da sie nicht zwingend vollständig an die Händler weitergegeben würden.
Erstens sind, ehe auf dieses Vorbringen eingegangen wird, die im Rahmen des zweiten Teils des vierten Klagegrundes ausdrücklich vorgetragenen Rügen der Klägerinnen zu prüfen, mit denen bestimmte Beweismittel beanstandet werden, die die Kommission bei ihrer Beweisführung verwendet.
Zum einen rügen die Klägerinnen den Verweis im 438. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auf die Erklärungen einer Mineralölgesellschaft, einer Supermarktkette im Vereinigten Königreich, einer Luftfahrtgesellschaft und eines Möbelgeschäfts, wonach die MIF den Wettbewerbsdruck begrenzten, den sie auf die Acquiring-Banken ausüben könnten. Die Kommission habe selektiv nur die Erklärungen von Händlern herangezogen, die mit ihrer Prüfung konform gingen und wichtige Erklärungen im gegenteiligen Sinn außer Acht ließen, die in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte abgegeben worden seien.
Den in der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte erwähnten Erklärungen ist zwar zu entnehmen, dass es zwischen den Acquirern einen Wettbewerb um die Kundengruppe der Händler gibt. Ein Widerspruch zu den Erklärungen, auf die im 438. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung hingewiesen wird, oder zur Argumentation der Kommission allgemein besteht jedoch nicht. Der Umstand, dass hinsichtlich der Händlergebühr ein Preiswettbewerb bis zu einer Grenze besteht, die sich aus dem Vorhandensein der MIF ergibt, steht keineswegs der Feststellung der Kommission entgegen, dass die MIF von Art. 81 Abs. 1 EG erfasst würden.
Zum anderen machen die Klägerinnen geltend, dass die Studie zum Handelsmarkt ein fehlerhaftes Beweismittel darstelle, das die Schlussfolgerungen der Kommission nicht rechtfertigen könne.
Es ist festzustellen, dass die Kommission die Studie zum Handelsmarkt im Wesentlichen zur Rechtfertigung von drei Folgerungen herangezogen hat. Zunächst hat sich die Kommission, wie vorstehend in den Randnrn. 146 und 147 festgestellt, auf die Erklärungen von Händlern, die sie im Rahmen dieser Studie befragt hat, gestützt, um darzutun, dass die MIF eine Grenze für die Ausübung des Wettbewerbsdrucks darstellten, den sie auf die Acquiring-Banken ausüben könnten.
Sodann hat die Kommission der Studie entnommen, dass die Händler keinen hinreichenden Druck auf die Höhe der MIF ausüben könnten, da die Annahme von Kartenzahlungen durch die Händler im Wesentlichen auf die Vorliebe der Verbraucher für die Karten zurückzuführen sei, und dass daher eine Ablehnung oder eine Benachteiligung dieser Zahlungsart negative Auswirkungen auf ihren Kundenkreis haben könnte. Diese zweite Folgerung wurde von der Kommission u. a. im Zusammenhang mit der Definition des Produktmarkts (Erwägungsgründe 289 und 290 der angefochtenen Entscheidung) und des Nachweises der wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der MIF (Erwägungsgründe 506 und 513 der angefochtenen Entscheidung) sowie zur Zurückweisung der ökonomischen Theorie herangezogen, mit der die Klägerinnen zu rechtfertigen versuchten, dass die MIF zum technischen und wirtschaftlichen Fortschritt im Sinne der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG beitrügen (704. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Überdies hat sich die Kommission schließlich auch bei der Prüfung, ob die zweite Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG durch die Methoden zur Festsetzung der MIF beachtet worden ist, auf die Studie zum Handelsmarkt bezogen, um im Wesentlichen ihre Zweifel anzumelden, dass die Händler einen Vorteil aus dem durch die Kredit- und Chargekarten eingeräumten kostenlosen Kreditzeitraum zögen (742. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Klägerinnen haben in ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte die Methode der Kommission zur Durchführung der Studie zum Handelsmarkt sowie die entsprechenden Schlussfolgerungen beanstandet. Zudem haben sie zwei Untersuchungen zur Akzeptanz von Zahlungskarten durch die Händler vorgelegt. Die Kommission hat zu den Anmerkungen der Klägerinnen Stellung genommen und ihre Kritik an den ihr vorgelegten Studien in den Anlagen 2 und 3 zur angefochtenen Entscheidung erläutert. Diese Beurteilung der Kommission wurde in der Klageschrift summarisch unter Hinweis auf die Anlage A.15 zur Klageschrift bestritten („Die Akzeptanz von Zahlungskarten durch die Händler – Zurückweisung der Kritik der Kommission“).
Die Rügen der Klägerinnen betreffen offensichtlich sowohl die Zuverlässigkeit der Studie zum Handelsmarkt als auch die Begründetheit der Schlussfolgerungen, die die Kommission daraus gezogen hat.
Zur Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Beweismittels sind vor allem die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und sein Inhalt zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, Dresdner Bank u. a./Kommission, T-44/02 OP, T-54/02 OP und T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP, Slg. 2006, II-3567, Randnr. 121 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Aus der Betrachtung der Anlagen 2 und 3 zur angefochtenen Entscheidung oder der Anlage A.15 zur Klageschrift ergibt sich nichts, was die Zuverlässigkeit der Studie zum Handelsmarkt in Frage stellen könnte.
Insbesondere der Umstand, dass die Kommission im Wege von Auskunftsersuchen nach Art. 18 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (
ABl. 2003, L 1, S. 1
) vorgegangen ist und damit den befragten Händlern ihre Identität preisgegeben hat, kann die Objektivität der erhaltenen Antworten nicht in Frage stellen. Zu der Rüge, in der von der Kommission herangezogenen Stichprobe seien Händler von beträchtlicher Größe überrepräsentiert, genügt die Feststellung, dass die Entscheidung, sich auf die Händler zu konzentrieren, die am ehesten Druck auf die Höhe der MIF ausüben können, nach den Umständen des Falles nicht auf einer offensichtlich falschen Überlegung der Kommission beruht.
Zur Begründetheit der Schlussfolgerungen der Kommission aus der Studie zum Handelsmarkt sind außer den Feststellungen in den vorstehenden Randnrn. 146 und 147 in diesem Stadium nur die Vorwürfe wegen der Feststellung von Bedeutung, dass die Händler keinen hinreichenden Druck auf die Höhe der MIF ausüben könnten. Die Kommission konnte aufgrund der Antworten der Händler auf ihre Erhebung zu Recht zu diesem Ergebnis gelangen. So geht aus Nr. 22 der Anlage 2 zur angefochtenen Entscheidung hervor, dass die große Mehrheit (91 %) der Händler darauf hingewiesen hat, dass sie niemals auf die Annahme einer Karte als Zahlungsmittel verzichtet habe. Die Händler haben auch festgestellt, dass die Hauptgründe, aus denen sie die Karten angenommen hätten, weniger mit den herkömmlichen Vorteilen zusammenhingen, sondern damit, dass die meisten Kunden eine bestimmte Karte besäßen (90 %) und dass der Eindruck eines kundenorientierten Unternehmens aufrechterhalten werden müsse (67 %).
Zwar lässt sich, wie die Klägerinnen im Wesentlichen geltend machen, nicht leugnen, dass die Gefahr, dass die Händler die Kartennutzung ablehnen oder Kunden davon abhalten, ein Druckmittel gegenüber den Klägerinnen bei der Festsetzung der MIF darstellen kann. Die Kommission konnte dieses jedoch, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler zu begehen, als unzureichend ansehen, da es nur jenseits der maximalen Toleranzgrenze der Händler wirksam wird, wenn nämlich die Geschäftskosten höher werden als die negativen Auswirkungen einer Ablehnung oder Benachteiligung dieses Zahlungsmittels auf die Kunden. Die Klägerinnen geben dies im Wesentlichen selbst zu, wenn sie erklären, dass sie im Rahmen der Methode zur Bestimmung der Höhe der MIF für die Kredit- und Chargekarten „versuch[en], folgende Frage zu beantworten: ‚Wie weit [dürfen die MIF] steigen, bevor entweder ernsthafte Akzeptanzprobleme auftreten und Händler dieses Produkt ablehnen oder versuchen würden, ihre Kunden durch Erhebung eines Aufpreises oder aber Gewährung eines Nachlasses bei Barzahlung von der Kartennutzung abzuhalten‘“ (175. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Was zweitens das Vorbringen einer Streithelferin angeht, die Kommission habe fälschlicherweise festgestellt, dass die MIF eine Mindesthöhe der Händlergebühr festlegten, obwohl dies aus mehreren Gründen nicht zutreffe, so ist zunächst die Behauptung zurückzuweisen, dass nach Erlass der angefochtenen Entscheidung keine Herabsetzung der Händlergebühr oder der Endkundenpreise festgestellt worden sei, da diese Behauptung auf einem Sachverhalt aus der Zeit nach Erlass der angefochtenen Entscheidung beruht, der daher keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung haben kann.
Ferner bezieht sich die Streithelferin zunächst darauf, dass es bei „on-us“-Geschäften im Ermessen der Bank liege, den Betrag des Interbankenentgelts nicht auf den Händler abzuwälzen. Zudem gehe aus den von der Kommission in der angefochtenen Entscheidung verwendeten Beispielen hervor, dass die MIF nicht immer auf die Händler abgewälzt würden. In Spanien habe ein Vergleich über mehrere Jahre gezeigt, dass die durchschnittliche Händlergebühr unter den MIF liege.
Zu dem Hinweis auf „on-us“-Geschäfte (hauseigene Geschäfte) ist zunächst festzustellen, dass in diesem Fall die Bank Acquirer von Geschäften ist, die mit Karten getätigt werden, die sie selbst ausgegeben hat. Zwar schuldet die Bank dann das Interbankenentgelt nicht einer anderen Bank, und es ist für sie daher grundsätzlich leichter, dieses Entgelt nicht auf die Händlergebühr abzuwälzen. Angesichts der sehr großen Anzahl von Finanzinstituten, die an dem MasterCard-System teilnehmen, ist jedoch festzustellen, dass solche „on-us“-Geschäfte nur einen schwer vorhersehbaren Teil der bei einem Händler insgesamt getätigten Geschäfte darstellen. Daher ist zweifelhaft, ob die „on-us“-Geschäfte tatsächlich Auswirkungen auf die Höhe der Händlergebühr haben können, die in einem System von der Größe des MasterCard-Systems berechnet werden.
Was ferner die Fakten betrifft, auf die sich die Kommission in der angefochtenen Entscheidung im Rahmen ihrer zweiten quantitativen Analyse gestützt hat, die in den Erwägungsgründen 432 bis 436 der angefochtenen Entscheidung zusammengefasst wird, so ist der Anteil der MIF an der jeweiligen Händlergebühr untersucht worden, die von 17 Acquirern ihren kleinsten und ihren größten Händlern in Rechnung gestellt worden ist. Daraus geht hervor, dass 12 von insgesamt 17 Acquirern selbst ihren größten Händlern eine Händlergebühr in Rechnung gestellt haben, die über den MIF lag. Bei den kleinsten Händlern war die Händlergebühr immer größer als die MIF. Durchschnittlich haben danach die MIF für die großen Händler 84,27 % und für die kleinen Händler 45,97 % der Händlergebühr ausgemacht.
Angesichts dieser Untersuchung konnte die Kommission im 435. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung offensichtlich zu Recht annehmen, dass „mit den MIF [der Zahlungsorganisation] MasterCard eine Mindesthöhe für die Händlergebühr sowohl von kleinen als auch von großen Händlern festgesetzt [wurde]“. Die Stichhaltigkeit dieses Ergebnisses wird u. a. durch die vorstehend in Randnr. 146 genannten Aussagen der Händler bekräftigt.
Die wenigen Beispiele für eine Händlergebühr unter der Höhe der MIF können die Stichhaltigkeit dieses Ergebnisses nicht widerlegen. Wie nämlich die Kommission im 450. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zutreffend feststellt, schließt der Umstand, dass eine Acquiring-Bank bereit ist, einen Teil der MIF „selbst zu tragen“, nicht aus, dass die MIF die Höhe der Händlergebühr beeinflussen. Zum einen geschieht dies nur bei einem Teil der Händler, nämlich denjenigen, die über eine besonders gute Verhandlungsposition verfügen. Zum anderen kann mit Recht angenommen werden, dass der in Rechnung gestellte Preis selbst in Bezug auf diese Händler ohne MIF noch geringer wäre, da die Acquiring-Banken höhere Ermäßigungen gewähren könnten.
Zu dem Hinweis auf die Lage in Spanien ist schließlich festzustellen, dass aus den Unterlagen der Streithelferin in der Anlage zu ihrem Streithilfeschriftsatz tatsächlich hervorgeht, dass die Höhe der in Rechnung gestellten Händlergebühr der Höhe der MIF entsprach oder sogar niedriger war. Gleichwohl kann dieses Vorbringen als solches nicht beweisen, dass die Schlussfolgerung der Kommission zur Wirkung der MIF auf die Händlergebühr fehlerhaft ist. Da nämlich die vorstehend in den Randnrn. 162 und 163 erwähnten Fakten dafür sprechen, dass in anderen Mitgliedstaaten der Union die MIF eine Mindesthöhe der Händlergebühr festlegen, ist das Vorbringen der Kommission in den Erwägungsgründen 452 und 453 der angefochtenen Entscheidung, die Lage in Spanien erkläre sich durch nationale Besonderheiten, nicht offensichtlich fehlerhaft. Zudem kann selbst unter solchen Umständen davon ausgegangen werden, dass die Acquiring-Banken ohne MIF eine niedrigere Händlergebühr anbieten könnten.
Als Viertes ist schließlich auch das Vorbringen der Klägerinnen zurückzuweisen, die Wirkung der MIF auf die von den Endverbrauchern gezahlten Preise sei von der Kommission nicht klar bewiesen worden. Zum einen kann zu Recht davon ausgegangen werden, dass die Erhöhung der Händlergebühr von den Händlern zumindest teilweise auf den Endverbraucher abgewälzt wird. Zum anderen ist ein solches Vorbringen jedenfalls nicht relevant, da es, um wettbewerbsbeschränkende Wirkungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG zu belegen, ausreicht, dass die MIF geeignet sind, den Wettbewerbsdruck der Händler auf die Acquirer zu beschränken.
Nach alledem ist auch die zweite Rüge zurückzuweisen.
Zu den Rügen in Verbindung mit der Prüfung des Produktmarkts
Die Klägerinnen und mehrere Streithelfer werfen der Kommission im Wesentlichen vor, in ihrer Begründung die duale Natur des Marktes nicht berücksichtigt zu haben, und treten der von der Kommission festgelegten Definition des Produktmarkts entgegen.
Zunächst ist zur Kritik an der Definition des Produktmarkts durch die Kommission erstens festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Definition des relevanten Marktes, da sie mit der Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten durch die Kommission verbunden ist, nur Gegenstand einer beschränkten Kontrolle durch den Unionsrichter sein kann (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 30. März 2000, Kish Glass/Kommission,
T-65/96, Slg. 2000, II-1885
, Randnr. 64, und vom 6. Juni 2002, Airtours/Kommission,
T-342/99, Slg. 2002, II-2585
, Randnr. 26).
Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass der zu berücksichtigende Markt die Gesamtheit der Produkte umfasst, die aufgrund ihrer Merkmale in besonderer Weise geeignet sind, gleichbleibende Bedürfnisse zu befriedigen, und nur in geringem Maße gegen andere Produkte austauschbar sind (Urteil des Gerichtshofs vom 9. November 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Kommission,
322/81, Slg. 1983, 3461
, Randnr. 37). Insbesondere hat der Gerichtshof entschieden, dass der Begriff des Produktmarkts das Bestehen eines tatsächlichen Wettbewerbs zwischen den zu ihm gehörenden Produkten impliziert, was einen hinreichenden Grad an Austauschbarkeit zwischen allen Produkten voraussetzt, die zu demselben Markt gehören (Urteil des Gerichtshofs vom 13. Februar 1979, Hoffmann-La Roche/Kommission,
85/76, Slg. 1979, 461
, Randnr. 28).
Es ist auch festzustellen, dass die Definition des relevanten Marktes in einem Fall des Art. 81 EG nicht dieselbe Rolle spielt wie in einem Fall des Art. 82 EG. Bei der Anwendung von Art. 82 EG hat die angemessene Definition des relevanten Marktes notwendig jeder Beurteilung eines mutmaßlich wettbewerbswidrigen Verhaltens vorauszugehen, da vor dem Nachweis der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung die Existenz einer solchen Stellung auf einem bestimmten Markt nachgewiesen werden muss, was die vorherige Abgrenzung dieses Marktes voraussetzt. In einem Fall des Art. 81 EG ist der relevante Markt zu definieren, um zu bestimmen, ob die Vereinbarung, der Beschluss der Unternehmensvereinigung oder die abgestimmte Verhaltensweise, um die es geht, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet ist und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt. Aus diesem Grund kann im Rahmen der Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG den Rügen, die gegen die Definition des Marktes durch die Kommission erhoben werden, keine eigenständige Bedeutung gegenüber den die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und des Wettbewerbs betreffenden Rügen zukommen. Es ist auch entschieden worden, dass Einwände gegen die Definition des relevanten Marktes ins Leere gehen, wenn die Kommission auf der Grundlage der in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Schriftstücke zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die fragliche Vereinbarung den Wettbewerb verfälschte und geeignet war, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen (vgl. Urteil des Gerichts vom 11. Dezember 2003, Adriatica di Navigazione/Kommission,
T-61/99, Slg. 2003, II-5349
, Randnr. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Wie vorstehend in den Randnrn. 21 bis 23 erwähnt, war die Kommission der Auffassung, dass die Vier-Parteien-Bankkartensysteme auf drei verschiedenen Märkten vertreten seien, dem Markt der Systeme, dem Issuing-Markt und dem Acquiring-Markt, wobei sie auf die beschränkenden Wirkungen der MIF auf dem Acquiring-Markt abstellte.
Es ist festzustellen, dass diese Definition nicht offensichtlich fehlerhaft ist, und die Kritik der Klägerinnen und der Streithelferinnen an ihr sind nicht überzeugend.
Die Klägerinnen machen im Wesentlichen geltend, die Kommission sei zu Unrecht von einem eigenen Acquiring-Markt ausgegangen, da durch das Vier-Parteien-System auf gemeinsame Nachfrage der Karteninhaber und der Händler eine einzige Dienstleistung angeboten werde.
Dieses Vorbringen ist zurückzuweisen, da der Kommission kein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist, als sie in den Erwägungsgründen 260 bis 265 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass es eine einzige Dienstleistung, die auf eine gemeinsame Nachfrage der Händler und der Karteninhaber hin angeboten werde, nicht gebe.
Es trifft zwar zu, dass es bestimmte Wechselwirkungen zwischen den Bereichen „Issuing“ und „Acquiring“ gibt, wie die Komplementarität der Issuing- und der Acquiring-Dienstleistungen und das Vorliegen mittelbarer Netzeffekte, da sich der Umfang der Kartenakzeptanz durch die Händler und die Zahl der im Verkehr befindlichen Karten gegenseitig beeinflussen.
Ungeachtet dieser Komplementarität lassen sich jedoch zum einen die Dienstleistungen für die Karteninhaber von den Dienstleistungen für die Händler unterscheiden; zum anderen können die Karteninhaber und die Händler getrennt Wettbewerbsdruck auf die Issuing-Banken bzw. die Acquiring-Banken ausüben.
Dem steht nicht entgegen, dass, wie einige Streithelfer vorgetragen haben, die Issuing-Banken Dienstleistungen gegenüber den Händlern erbringen, beispielsweise die Zahlungsgarantie im Fall des Betrugs, der Nichtzahlung oder der Zahlungsunfähigkeit. Soweit diese Dienstleistungen tatsächlich von den Issuing-Banken erbracht werden, geschieht dies jedoch durch Vermittlung der Acquiring-Banken. Die Händler üben mit anderen Worten keinen unmittelbaren Wettbewerbsdruck auf die Issuing-Banken aus, damit diese Dienstleistungen erbracht werden.
Eine Streithelferin rügt auch, die Kommission habe bei ihrer Untersuchung der wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der MIF die anderen Zahlungsarten weder im Kontext eines gemeinsamen Marktes mit Bankkartensystemen noch überhaupt dahin gehend berücksichtigt, dass sie einen Wettbewerbsdruck erzeugten.
Dieses Vorbringen ist ebenfalls zurückzuweisen. Zwar beeinflusst der Wettbewerbsdruck der anderen Zahlungsarten die Höhe der MIF, da es weder im Interesse der Klägerinnen noch im Interesse der Banken liegt, dass die MIF in einer Höhe festgesetzt werden, in Anbetracht deren die Händler andere Zahlungsarten vorziehen. Die Kommission konnte jedoch, wie vorstehend in den Randnrn. 157 und 158 ausgeführt, ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler in den Erwägungsgründen 504 und 506 der angefochtenen Entscheidung annehmen, dass die Wirkung dieses Drucks angesichts der Vorliebe der Verbraucher für die Kartenzahlung und die Gefahr von Geschäftseinbußen, die eine Benachteiligung dieser Zahlungsart zugunsten anderer Zahlungsarten mit sich bringen könnte, unzureichend sei.
Sodann ist in Bezug auf die Rügen, dass die duale Natur des Marktes nicht berücksichtigt worden sei, festzustellen, dass sich die Klägerinnen insofern auf die wirtschaftlichen Vorteile berufen, die sich aus den MIF ergeben sollen. So weisen die Klägerinnen im Wesentlichen darauf hin, dass die MIF ein optimales Funktionieren des MasterCard-Systems ermöglichten, indem sie der Finanzierung von Auslagen dienten, die die Akzeptanz von Karteninhabern und die Nutzung der Karten fördern sollten. Daraus schließen sie, dass es zum einen nicht im Interesse der Banken liege, die MIF zu hoch festzusetzen, und dass zum anderen die MIF den Händlern zugutekämen. Die Klägerinnen rügen auch, die Kommission habe die Auswirkungen ihrer Entscheidung auf die Karteninhaber verkannt, indem sie sich nur mit den Händlern befasst habe. Hierzu tragen mehrere Streithelfer noch vor, dass sie in einem System, das ohne MIF auskomme, die mit den Karteninhabern vereinbarten Vorteile beschränken, also ihre Tätigkeit einschränken müssten.
Diese Rügen sind im Rahmen eines Rechtsmittels, mit dem ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG geltend gemacht wird, nicht relevant, da sie eine Abwägung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der MIF, die von der Kommission tatsächlich festgestellt worden sind, und der möglichen wirtschaftlichen Vorteile, die sich daraus ergeben könnten, voraussetzen. Eine Abwägung der wettbewerbsfördernden und der wettbewerbsbeschränkenden Aspekte einer Beschränkung kann jedoch nur im Rahmen von Art. 81 Abs. 3 EG stattfinden (vgl. in diesem Sinne Urteil Van den Bergh Foods/Kommission, oben in Randnr. 101 angeführt, Randnr. 107 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zur Rüge betreffend die im Verwaltungsverfahren vorgelegten wirtschaftlichen Beweismittel
Die Klägerinnen rügen, die Kommission habe die wirtschaftlichen Beweismittel, die sie im Verwaltungsverfahren vorgetragen hätten, nicht geprüft und auch nicht dazu Stellung genommen. Diese in der Klageschrift vorgetragene Rüge sei entgegen dem Vorbringen der Kommission zulässig. Gleiches gelte für die Beweismittel im Anhang der Klageschrift, da sie sich auf Sachverhaltsfragen bezögen – im Gegensatz zu den Argumenten der Kommission, die im Anhang der Klagebeantwortung, nicht aber in der Klagebeantwortung selbst angeführt seien.
Nach der vorstehend in den Randnrn. 68 bis 70 erwähnten Rechtsprechung kann, auch wenn der Text der Klageschrift zu speziellen Punkten durch Bezugnahmen auf bestimmte Abschnitte beigefügter Schriftstücke untermauert oder ergänzt werden kann, eine pauschale Bezugnahme auf andere Schriftstücke, auch wenn sie der Klageschrift als Anlagen beigefügt sind, nicht das Fehlen der wesentlichen Bestandteile darin ausgleichen.
Es ist festzustellen, dass die Rüge der Klägerinnen in der Klageschrift in äußerst knapper Form erscheint und die Argumente zu ihrer Begründung in Wirklichkeit in den Anlagen A.13 („Anmerkungen zu den wirtschaftlichen Gesichtspunkten der Entscheidung der Europäischen Kommission in Bezug auf Interbankenentgelte der [Zahlungsorganisation] MasterCard für grenzüberschreitende Transaktionen vom 19. Dezember 2007“), A.14 („Anmerkungen zu Anlage 4 zur Entscheidung der Kommission“) und A.15 („Die Annahme von Zahlungskarten durch die Händler – eine Widerlegung der Rügen der Kommission“) ausgeführt werden, die von verschiedenen Sachverständigen auf der Grundlage der wirtschaftlichen Beweise verfasst wurden, die im Verwaltungsverfahren vorgelegt worden sind und auf die die Klägerinnen pauschal verweisen.
So führen die Klägerinnen in den Nrn. 52 bis 54 der Klageschrift lediglich aus, dass sie im Verwaltungsverfahren wirtschaftliche Sachargumente vorgetragen hätten, denen die Kommission nicht gefolgt sei oder die von ihr verzerrt worden seien, und dass die „Folgerungen [ihrer] Ökonomen“ die rechtliche Beurteilung stützten, dass die Kommission fälschlicherweise „die Interbankenentgelte als eine Wettbewerbsbeschränkung angesehen hat, … ihre Aufmerksamkeit auf die Auswirkungen der Interbankenentgelte (oder ihrer unterschiedlichen Höhe) auf die Händlergebühr gerichtet hat, ohne die Auswirkungen auf die Kosten für die Karteninhaber zu prüfen, … bestritten hat, dass die Interbankenentgelte in einer Höhe festgelegt werden [sollten], die das Geschäftsvolumen vergrößerten, und nicht berücksichtigt hat, dass dies dem Verbraucher zugute[kam]“.
In der Klageschrift ist folglich zwar die Rüge der Klägerinnen formuliert worden, aber nichts zu deren Begründung vorgetragen worden.
Die Kommission hat daher zutreffend geltend gemacht, dass sich aus der Klageschrift kein hinreichend substantiierter Vortrag ergibt, der es dem Gericht erlaubt, seine Kontrolle auszuüben, und der Kommission, ihre Verteidigung vorzubereiten.
Daraus folgt zum einen, dass es nicht Sache des Gerichts ist, in den Anlagen A.13 bis A.15 zu suchen, worin die Argumente der Klägerinnen zur Begründung dieser Rüge bestehen könnten, und zum anderen, dass diese nach Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung als unzulässig zurückzuweisen ist, sofern sie nicht das wesentliche Vorbringen enthält, das es dem Gericht ermöglicht, seine Kontrolle auszuüben, und der Kommission, ihre Verteidigung sicherzustellen.
Darüber hinaus ist die vorliegende Rüge im Rahmen des Klagegrundes, mit dem ein Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG geltend gemacht wird, insofern nicht relevant, als der Kommission vorgeworfen wird, sie habe wirtschaftliche Argumente nicht berücksichtigt, die die Vorteile der MIF für das MasterCard-System, die Karteninhaber oder den Verbraucher im Allgemeinen bewiesen. Diese Argumente können nämlich, selbst wenn sie hinreichend bewiesen wären, nur im Rahmen der Kontrolle der von der Kommission nach Art. 81 Abs. 3 EG durchgeführten der Prüfung der MIF berücksichtigt werden.
Zur Rüge bezüglich der Begründung der angefochtenen Entscheidung
Einige Streithelfer bemängeln, die angefochtene Entscheidung weise einen Begründungsfehler auf, da die Kommission darin die Änderung ihrer Betrachtungsweise im Verhältnis zu der vorangegangenen Entscheidung zu den Auswirkungen der MIF, d. h. der Entscheidung vom 24. Juli 2002 in einem Verfahren nach Artikel 81 [EG] (COMP/29.373 – Visa international) (im Folgenden: Entscheidung Visa II), nicht gerechtfertigt habe. In dieser Entscheidung habe die Kommission anerkannt, dass zum einen die MIF ein Entgelt zwischen den Banken darstellten, die bei der Abwicklung eines mit Zahlungskarte getätigten Geschäfts zusammenarbeiten müssten und daher ihren Geschäftspartner nicht auswählen könnten, und dass zum anderen ein Issuer mit Hilfe des Acquirers Dienstleistungen erbringe, die dem Händler zugutekämen. Im vorliegenden Fall erkenne die Kommission mit ihrem Hinweis auf das Verbot von
Ex-post
-Preisfestsetzungen die Notwendigkeit einer Standardregelung an, habe jedoch eine gegen sämtliche MIF gerichtete Vermutung aufgestellt.
Ohne dass auf die Frage der Zulässigkeit dieser Rüge eingegangen zu werden braucht, genügt die Feststellung, dass sie auf einer falschen Prämisse beruht. Zwar hat die Kommission in der Entscheidung Visa II die Auffassung vertreten, dass die MIF von Visa Gegenstand einer Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG hätten sein können, hatte zuvor aber festgestellt, dass sie den Wettbewerb beschränkten, der vor allem zwischen den Acquirern bestehe (68. Erwägungsgrund der Entscheidung Visa II). Die Kommission war auch der Auffassung, dass die MIF für das Funktionieren des Visa-Systems nicht objektiv erforderlich seien (Erwägungsgründe 58 bis 60 der Entscheidung Visa II). Dies entspricht im Wesentlichen der Analyse der Kommission in der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Prüfung der MIF von MasterCard nach Art. 81 Abs. 1 EG. Somit beruht die vorliegende Rüge auf einem Vergleich von Erwägungen, die nicht den gleichen Gegenstand betreffen, nämlich zum einen die Untersuchung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der MIF der Klägerinnen nach Art. 81 Abs. 1 EG im Rahmen der angefochtenen Entscheidung und zum anderen die Beachtung der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG im Rahmen der Entscheidung Visa II.
Folglich sind diese Rüge und damit der Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
2. Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 81 Abs. 3 EG
Die Klägerinnen gliedern den vorliegenden Klagegrund in zwei Teile. Mit dem ersten Teil werfen sie der Kommission vor, sie habe ihnen eine zu hohe Beweislast hinsichtlich der Beachtung der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG auferlegt. Mit dem zweiten Teil machen sie geltend, die Untersuchung dieser Voraussetzungen durch die Kommission weise offensichtliche Beurteilungsfehler auf.
In Bezug auf den ersten Teil des Klagegrundes tragen die Klägerinnen im Wesentlichen vor, die Kommission hätte das Vorbringen und die beigebrachten Beweismittel nur auf der Grundlage einer Abwägung der Wahrscheinlichkeiten prüfen dürfen. So hätte sie das Vorbringen der Klägerinnen im Verwaltungsverfahren, da sie keine Erläuterung oder Rechtfertigung gegeben hat, als Nachweis der Klägerinnen werten müssen, dass die MIF die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllten. Zudem finde der Grundsatz
in dubio pro reo
Anwendung, so dass die Kommission daher im Zweifelsfall zu ihren Gunsten hätte entscheiden müssen. Einige Streithelfer weisen schließlich insbesondere darauf hin, dass die angefochtene Entscheidung dazu führe, dass die Klägerinnen die Festsetzung der MIF in einer bestimmten Höhe rechtfertigen müssten, statt die Angemessenheit der zu ihrer Festsetzung verwendeten Methode darzutun; damit würden sehr hohe Anforderungen an die Beweispflicht gestellt.
Entsprechend Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 obliegt die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG vorliegen, den Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, die sich auf diese Bestimmung berufen. Folglich muss derjenige, der sich auf Art. 81 Abs. 3 EG beruft, mit überzeugenden Argumenten und Beweisen nachweisen, dass alle diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Urteil des Gerichts vom 27. September 2006, GlaxoSmithKline Services/Kommission,
T-168/01, Slg. 2006, II-2969
, Randnr. 235 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission muss ihrerseits diese Argumente und Beweise angemessen prüfen, d. h. feststellen, ob damit die Erfüllung der Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG nachgewiesen ist. In bestimmten Fällen können diese Argumente und Beweise die Kommission zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, da sonst der Schluss zulässig ist, dass die Person, die sich auf Art. 81 Abs. 3 EG beruft, ihrer Beweispflicht nachgekommen ist. Die Kommission muss in solchen Fällen diese Argumente und Beweise widerlegen (vgl. Urteil GlaxoSmithKline Services/Kommission, oben in Randnr. 196 angeführt, Randnr. 236 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Da nicht abstrakt geprüft werden kann, ob die Kommission die in der vorstehenden Randnr. 197 genannte Rechtsprechung verkannt hat, sind die beiden Teile des vorliegenden Klagegrundes zusammen zu prüfen.
Grundsätzlich kann nach Art. 81 Abs. 3 EG für jeden aufgrund seiner Wirkungen oder seines Zwecks wettbewerbswidrigen Beschluss einer Unternehmensvereinigung eine Freistellung erteilt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil GlaxoSmithKline Services/Kommission, oben in Randnr. 196 angeführt, Randnr. 233 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Anwendung der entsprechenden Bestimmung unterliegt bestimmten Voraussetzungen, deren gleichzeitiges Vorliegen notwendig und hinreichend ist. Erstens muss der Beschluss oder die Gruppe von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen zur Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung der in Rede stehenden Waren oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, zweitens müssen die Verbraucher angemessen an dem entstehenden Gewinn beteiligt werden, drittens dürfen den beteiligten Unternehmen nur unerlässliche Beschränkungen auferlegt werden, und viertens darf der Beschluss den beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (vgl. in diesem Sinne Urteil GlaxoSmithKline Services/Kommission, oben in Randnr. 196 angeführt, Randnr. 234 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Es ist festzustellen, dass der mit einem Antrag auf Nichtigerklärung einer in Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG ergangenen Entscheidung befasste Richter, da es um die Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten geht, eine Kontrolle vornimmt, die sich in materieller Hinsicht auf die Prüfung beschränkt, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt und nicht offensichtlich fehlerhaft beurteilt wurde und ob er richtig unter die Begriffe des geltenden Rechts subsumiert wurde (vgl. Urteil GlaxoSmithKline Services/Kommission, oben in Randnr. 196 angeführt, Randnr. 241 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Er muss gleichwohl nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit und ihre Kohärenz prüfen, sondern auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen. Dagegen steht es ihm nicht zu, die wirtschaftliche Beurteilung des Urhebers der Entscheidung, deren Rechtmäßigkeit er zu kontrollieren hat, durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen (Urteil GlaxoSmithKline Services/Kommission, oben in Randnr. 196 angeführt, Randnrn. 242 und 243).
Was die Prüfung der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG betrifft, werfen die Klägerinnen der Kommission vor, ihr Augenmerk darauf gerichtet zu haben, ob der technische und wirtschaftliche Fortschritt gerade aus den MIF herrühre, obwohl sie sämtliche Vorteile des MasterCard-Systems hätte berücksichtigen müssen. Jedenfalls sei, auch wenn die MIF gesondert hätten geprüft werden müssen, die erste Voraussetzung erfüllt, da sie eine Maximierung der Leistung des MasterCard-Systems ermöglichten. Die Klägerinnen werfen der Kommission hierbei vor, die positiven Auswirkungen der MIF auf dem Issuing-Markt nicht berücksichtigt und ihnen eine zu hohe Beweislast auferlegt zu haben, obwohl sie anerkannt habe, dass die MIF zu einer Steigerung des wirtschaftlichen und technischen Fortschritts beitragen könnten.
Einige Streithelfer weisen auf die unmittelbaren und mittelbaren objektiven Vorteile hin, die den MIF zugeschrieben werden könnten. Was die unmittelbaren Vorteile betreffe, käme den Händlern die Abwicklung des Geschäfts durch den Issuer zugute; zudem seien sie die Hauptbegünstigten der Zahlungsgarantie, die von dem Issuer übernommen und durch die MIF finanziert werde. Andere Zahlungsarten seien mit höheren Kosten für die Händler verbunden, die ebenfalls auf die Verbraucher insgesamt abgewälzt würden. In Bezug auf die mittelbaren Vorteile wird auf den kostenlosen Kreditzeitraum bei den Charge- und Kreditkarten verwiesen, da dieser zur Förderung des Absatzes und Steigerung des Umsatzes führen könne. Zudem sei die Betrachtungsweise in der angefochtenen Entscheidung und in der Entscheidung Visa II unterschiedlich. Dass dieser Unterschied nicht erläutert werde, stelle einen Begründungsmangel dar.
Die Kommission beantragt die Zurückweisung dieses Klagegrundes. Einige Streithelfer, die ihre Anträge unterstützen, sind der Ansicht, dass die MIF nicht als Gegenleistung für Vorteile angesehen werden könnten, die den Händlern zugutekämen.
Nach der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG können Vereinbarungen freigestellt werden, die „zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen“. Hierzu ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts, dass die Verbesserung nicht schon in jedem Vorteil gesehen werden kann, der aus der Vereinbarung für die Produktions- oder Vertriebstätigkeit der an ihr beteiligten Unternehmen folgt. Die Verbesserung muss insbesondere spürbare objektive Vorteile mit sich bringen, die geeignet sind, die mit der Vereinbarung verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen (vgl. Urteil Van den Bergh Foods/Kommission, oben in Randnr. 101 angeführt, Randnr. 139 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zunächst ist der Vorwurf der Klägerinnen zurückzuweisen, die Kommission habe zu Unrecht die MIF allein geprüft, ohne den Beitrag des MasterCard-Systems insgesamt zum technischen und wirtschaftlichen Fortschritt zu berücksichtigen, obwohl sie einen solchen Beitrag anerkannt habe. Da die MIF keine Nebenabreden in Bezug auf das MasterCard-System darstellen, hat die Kommission zu Recht geprüft, ob es spürbare objektive Vorteile gibt, die sich speziell aus den MIF ergeben. Dass – wie die Kommission im 679. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung eingeräumt hat – die Zahlungskartensysteme wie das MasterCard-System einen technischen und wirtschaftlichen Fortschritt darstellen, ist daher unerheblich für die Frage, ob die MIF die erste Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen.
Den Erwägungsgründen 674 bis 677 der angefochtenen Entscheidung, deren Inhalt von den Klägerinnen nicht bestritten wird, ist zu entnehmen, dass die Argumente der Klägerinnen, wie sie sie im Verwaltungsverfahren vorgetragen haben, auf die Rolle der MIF beim Ausgleich zwischen den Bereichen „Issuing“ und „Acquiring“ des MasterCard-Systems gestützt werden.
Die Klägerinnen gehen dabei im Wesentlichen davon aus, dass die Issuing- und die Acquiring-Banken eine gemeinsame Dienstleistung erbringen, die mit gemeinsamen Kosten verbunden ist (erste Annahme), und dass die Issuing-Banken den größten Teil der Kosten des Systems tragen (zweite Annahme). Damit sie weiterhin die Zahlungskarten fördern und Dienstleistungen erbringen könnten, die diese Karten attraktiv machten, sei es daher erforderlich, dass zu ihren Gunsten ein Transfer aus dem „Acquiring“-Bereich des Systems erfolge. Dadurch könne ein Ausgleich hergestellt werden, auf dessen Ebene die beste Leistung des MasterCard-Systems erzielt werde (dritte Annahme). Auf dieser Maximierung des MasterCard-Systems beruhe der von ihm verkörperte wirtschaftliche und technische Fortschritt. Die Methoden der Klägerinnen zur Festsetzung der MIF ermöglichten eine bestmögliche Kostenverteilung zwischen den Bereichen „Acquiring“ und „Issuing“.
In Bezug auf die erste Annahme genügt aus ähnlichen Gründen, wie sie vorstehend in den Randnrn. 175 bis 177 aufgeführt sind, die Feststellung, dass die Kommission ungeachtet der Wechselwirkungen zwischen der Kartenausgabe und dem Acquiring durchgeführter Geschäfte keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat, als sie in den Erwägungsgründen 681 und 682 der angefochtenen Entscheidung die Ansicht der Klägerinnen zurückgewiesen hat, dass es sich um mit einer bestimmten gemeinsamen Dienstleistung verbundene gemeinsame Kosten handele.
Zur zweiten Annahme genügt, wie die Kommission insbesondere im 686. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, der Hinweis, dass sie sich auf eine unvollständige Darstellung der Issuing- und Acquiring-Bereiche stützt, die nur die Kosten, die die Issuing-Banken tragen, berücksichtigt, die Einnahmen und anderen wirtschaftlichen Vorteile aus dem Issuing ungeachtet ihres Umfangs, auf den vorstehend in den Randnrn. 106 bis 108 hingewiesen wurde, aber übergeht.
Zur dritten Annahme ist schließlich festzustellen, dass die Kommission sich nicht damit begnügt hat, die von den Klägerinnen vorgelegten Beweismittel zurückzuweisen, da sie nicht beweiskräftig genug seien, sondern in den Erwägungsgründen 702 bis 708 und 709 bis 724 der angefochtenen Entscheidung auch darauf hingewiesen hat, dass sowohl das Funktionieren des MasterCard-Systems als auch die Methoden zur Festlegung der MIF weit von dem theoretischen Modell – dem Modell von Baxter – abwichen, auf das die Klägerinnen ihr Vorbringen gestützt hätten.
So hat die Kommission beim Vergleich des MasterCard-Systems mit dem Modell von Baxter insbesondere auf einen grundlegenden Unterschied in Bezug auf die Gründe für die Annahme von Zahlungskarten durch die Händler hingewiesen. Während das Modell von Baxter davon ausgehe, dass die Händler die Karten wegen der Vorteile, die ihnen die damit verbundenen Dienstleistungen brächten, freiwillig annähmen, würden sie die Karten in der Praxis auch deshalb annehmen, weil die Nachfrage der Verbraucher nach dieser Zahlungsart und die Gefahr von Geschäftseinbußen bei ihrer Ablehnung oder Benachteiligung sie dazu zwängen.
Zu den Methoden zur Festlegung der MIF wies die Kommission auf die Unterschiede zwischen der Praxis der Klägerinnen und dem Modell von Baxter hin.
In Bezug auf die für die Kredit- und Chargekarten angewandte Methode (MasterCard Standard Interchange Methodology, Erwägungsgründe 710 bis 718 der angefochtenen Entscheidung) kritisiert die Kommission hauptsächlich die unzureichende Untersuchung der Entwicklung der Nachfrage der Karteninhaber und Händler nach dieser Zahlungsart, obwohl es sich dabei um eines der Schlüsselelemente des Modells von Baxter handele. So werde die Nachfrage der Händler im Vergleich zu den möglichen Kosten für die Schaffung eines Kundenkartensystems einfach geschätzt. Die Kommission weist auf die Grenzen einer solchen Untersuchung hin, da nicht alle Händler den Wunsch oder die Möglichkeit hätten, ein Kundenkartensystem zu schaffen. Zur Untersuchung der Nachfrage der Karteninhaber macht die Kommission geltend, die Klägerinnen würden die Nachfrageentwicklung nicht messen, sondern allein auf die Angaben der Issuing-Banken vertrauen.
Zu der auf die Debitkarten anwendbaren Methode (Global MasterCard Debit Interchange Fee Methodology, Erwägungsgründe 719 bis 724 der angefochtenen Entscheidung) räumt die Kommission zwar ein, dass diese Methode dem Modell von Baxter näherkomme, da sie Kosten sowohl in Verbindung mit dem Issuing als auch in Verbindung mit dem Acquiring berücksichtige, stellt jedoch im Wesentlichen fest, dass die Methode die Kosten auf der Issuing-Seite aufblähe, indem sie die mit jeder Zahlungsmethode verbundenen Kosten, beispielsweise die Kontoführungskosten, einbeziehe.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Kommission keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hat, als sie das Vorbringen der Klägerinnen, mit dem diese begründen wollten, dass die sich aus dem MasterCard-System ergebenden objektiven Vorteile auf die Rolle der MIF zurückzuführen seien, zurückgewiesen hat.
Insbesondere geht aus den vorstehenden Randnrn. 210 bis 215 hervor, dass durch den von den Klägerinnen gewählten Ansatz zum einen die Kosten der Issuing-Banken zu hoch angesetzt und zum anderen die Vorteile, die die Händler aus dieser Zahlungsart ziehen, unzureichend bewertet worden sind.
Dieses Ergebnis wird nicht durch das Vorbringen der Klägerinnen entkräftet, sie hätten Beweise wirtschaftlicher Art im Überfluss vorgebracht, die die Begründetheit ihres Vortrags belegten. Die Klägerinnen verweisen insofern auf die einschlägigen Abschnitte ihrer Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte und die dieser beigefügten wirtschaftlichen Beweismittel sowie die Anlagen A.13 und A.14. Sie ziehen auch die Feststellung der Kommission im 83. Erwägungsgrund der Entscheidung Visa II heran, wonach sich „[m]it der Zunahme der am System teilnehmenden Einzelhändler … auch der Nutzen für die Karteninhaber und umgekehrt“ erhöhe, und die sie als Bestätigung der Begründetheit ihres Vorbringens verstehen.
Wie auch die Kommission in einer der Anlagen zur angefochtenen Entscheidung geltend gemacht hat, mit der die von den Klägerinnen beigebrachten wirtschaftlichen Beweise zurückgewiesen wurden (Nr. 10 der Anlage 4 zu der angefochtenen Entscheidung), reicht es als Beweis für die Erfüllung der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG nicht aus, dass die MIF, selbst wenn sich das aus den Beweismitteln ergäbe, zur Erhöhung der Leistung des MasterCard-Systems beitragen.
Eine Leistungssteigerung des MasterCard-Systems kommt nämlich in erster Linie der Zahlungsorganisation MasterCard und den daran beteiligten Banken zugute. Wie jedoch aus der vorstehend in Randnr. 206 genannten Rechtsprechung hervorgeht, kann die Verbesserung im Sinne der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG nicht schon in jedem Vorteil gesehen werden, der sich aus der Vereinbarung für die Produktions- oder Vertriebstätigkeit der an ihr beteiligten Unternehmen ergibt.
Eine Erhöhung der Zahl der im Umlauf befindlichen Karten kann zwar den Nutzen des MasterCard-Systems für die Händler erhöhen, sie hat aber auch zur Folge, dass der Druck, den sie auf die Höhe der MIF ausüben können, verringert wird und damit die Marktmacht der Klägerinnen verstärkt wird. Es ist nämlich der Schluss zulässig, dass die Gefahr negativer Auswirkungen einer Ablehnung oder Benachteiligung dieser Zahlungsart auf den Kundenkreis der Händler sich als umso größer erweist, je mehr Karten im Umlauf sind.
Diese Begründung findet sich im Wesentlichen in den Erwägungsgründen 729 und 730 der angefochtenen Entscheidung. Während es im 729. Erwägungsgrund heißt, dass „Interbankenentgelte in einem Zahlungskartensystem, das durch indirekte Netzexternalitäten gekennzeichnet ist, grundsätzlich dazu beitragen können, den Nutzen des Netzes für seine Nutzer … zu optimieren“, wird im 730. Erwägungsgrund darauf hingewiesen, dass die Banken die MIF „zur Erzielung von Effizienzgewinnen oder zur Erwirtschaftung ökonomischer Renten nutzen“.
Zum Hinweis auf den 83. Erwägungsgrund der Entscheidung Visa II ist festzustellen, dass die Kommission darin zwar festgestellt hat, dass der Nutzen des Visa-Systems für jeden Verbrauchertyp von der Anzahl der Anwender der jeweils anderen Art abhänge, aber auch erklärt hat, dass es schwierig sei, den relativen Grenznutzen der Visa-Kartenbezahlvorgänge für jede Benutzergruppe zu ermitteln, und die Notwendigkeit hervorgehoben hat, einen annehmbaren Annäherungswert zu finden, der ihre Bedenken ausräume, u. a., dass das MIF „auf eine die Einnahmen maximierende … Höhe hätte festgesetzt werden können“ (80. Erwägungsgrund der Entscheidung Visa II). Wenn für die MIF von Visa daher eine Freistellung gewährt wurde, dann nicht nur aufgrund ihres Beitrags zur Steigerung der Leistung des Systems, sondern weil sie durch Bezugnahme auf drei Gruppen von Kosten bestimmt worden sind, die Dienstleistungen entsprachen, die zumindest teilweise dem Einzelhändler nutzen konnten, nämlich der Kosten für Bearbeitungsvorgänge, der Kosten für die Gewährung der „Bezahlgarantie“ und der Kosten für den zinsfreien Zahlungszeitraum (Erwägungsgründe 84 und 85 der Entscheidung Visa II).
Auch wenn die Klägerinnen in einer Fußnote der Klageschrift geltend machen, dass „die bislang vorgetragenen, nicht beanstandeten Beweismittel zeigen, dass die Interbankenentgelte etwas mehr als zwei Drittel der Kosten der Bezahlgarantie, des zinsfreien Zahlungszeitraums und der Betriebskosten darstellen … und nicht einmal eine Vergütung für die zahlreichen anderen Vorteile wie zusätzliche Verkäufe und die Vorteile aus der Barzahlung umfassen, die die Einzelhändler ebenfalls erhalten“, ist festzustellen, dass zu dieser Behauptung nichts vorgetragen wird, was ihre Richtigkeit zu beweisen vermag.
Nach alledem kann, da eine hinreichend enge Verbindung zwischen den MIF und objektiven Vorteilen für die Händler nicht bewiesen ist, der Umstand, dass die MIF zur Steigerung der Leistung des MasterCard-Systems beitragen können, als solcher nicht beweisen, dass die erste Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt ist.
Die Klägerinnen werfen der Kommission auch vor, sie habe zum einen nicht die Vorteile berücksichtigt, die sich für die Karteninhaber aus den MIF ergäben, und sei zum anderen als „Preisregulator“ der MIF aufgetreten.
In Bezug auf den ersten Vorwurf trifft es zwar zu, dass nach ständiger Rechtsprechung die spürbaren objektiven Vorteile im Sinne der ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG nicht nur für den relevanten Markt, sondern gegebenenfalls auch für jeden anderen Markt, auf den sich die betreffende Vereinbarung vorteilhaft auswirken könnte, und sogar ganz allgemein für jede Dienstleistung entstehen können, deren Qualität oder Effizienz durch die Vereinbarung verbessert werden könnte (Urteile des Gerichts vom 28. Februar 2002, Compagnie générale maritime u. a./Kommission,
T-86/95, Slg. 2002, II-1011
, Randnr. 343, und GlaxoSmithKline Services/Kommission, oben in Randnr. 196 angeführt, Randnr. 248). Da die Händler jedoch eine der beiden von den Zahlungskarten betroffenen Nutzergruppen darstellen, müssen nach der zweiten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 die spürbaren objektiven Vorteile, die den MIF zuzurechnen sind, zwangsläufig auch für sie nachgewiesen werden.
Da ein solcher Nachweis nicht erbracht worden ist, geht der Vorwurf der Klägerinnen, die Vorteile der MIF für die Karteninhaber seien nicht hinreichend berücksichtigt worden, ins Leere.
Was den zweiten Vorwurf betrifft – der das Vorbringen im Rahmen des ersten Teils des vorliegenden Klagegrundes aufgreift –, so machen die Klägerinnen und mehrere Streithelfer geltend, die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente hätten zu einem Übergang der Beweislast auf die Kommission geführt. Sie werfen der Kommission auch vor, von ihnen verlangt zu haben, die Festsetzung der MIF in einer bestimmten Höhe zu rechtfertigen. Die Klägerinnen und bestimmte Streithelfer berufen sich schließlich darauf, dass die Kommission nach der angefochtenen Entscheidung eine Studie über die „Kosten und Nutzen der Annahme verschiedener Zahlungsarten für die Einzelhändler“ ausgeschrieben habe. Dies zeige, dass es keine Angaben gebe, die dem von der Kommission geforderten wirtschaftlichen Beweisniveau genügen könnten.
Es ist festzustellen, dass die Kommission nicht gegen ihre Verpflichtung verstoßen hat, die die vorstehend in Randnr. 197 erwähnte Rechtsprechung aufgestellt hat, da sie die Begründetheit der von den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente geprüft und mit Erfolg widerlegt hat.
Was die Behauptung betrifft, es gebe keine Angaben, die dem von der Kommission geforderten wirtschaftlichen Beweisniveau genügten, könnte sie – selbst wenn sie richtig wäre – nicht, wie die Klägerinnen offensichtlich geltend machen, zu einer Beweiserleichterung oder sogar Beweislastumkehr führen. Diese Schwierigkeit kann durch die Art und Weise bedingt sein, in der die Klägerinnen ihre Argumentation im Verwaltungsverfahren entwickelt haben.
Da der Umfang der Vorteile, die als Rechtfertigung für eine finanzielle Gegenleistung der Händler für die Kosten angesehen werden können, die bei den Issuing-Banken anfallen, nicht genau festgestellt werden kann, kann daher zu Recht von den Klägerinnen verlangt werden, dass sie zum Nachweis, dass die MIF die erste Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen, die Dienstleistungen der Banken, die Debit-, Charge- und Kreditkarten ausgeben, benennen, die für die Händler objektive Vorteile bieten können. Die Klägerinnen hätten auch einen hinreichend klaren Zusammenhang zwischen den Kosten für die Erbringung dieser Dienstleistungen und der Höhe der MIF nachweisen müssen. Hierzu ist festzustellen, dass diese Kosten nicht in der Weise bestimmt werden können, dass die sonstigen Einkünfte der Issuing-Banken für die Erbringung dieser Dienstleistungen unberücksichtigt bleiben oder die damit nicht unmittelbar verbundenen Kosten einbezogen werden.
Da die Kommission aus den vorstehend in den Randnrn. 214 bis 218 genannten Gründen ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass weder mit der für die Kredit- und Chargekarten noch mit der für die Debitkarten anwendbaren Methode der Nachweis erbracht werden konnte, dass die erste Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt war, kann der von mehreren Streithelfern geltend gemachte Umstand, dass die MIF die Gegenleistung für bestimmte Vorteile für die Händler darstellen, unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht beweisen, dass die MIF die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllen.
Der Kommission kann auch nicht vorgeworfen werden, sie sei ohne Begründung von ihrem in der Entscheidung Visa II bei der Prüfung der MIF nach Art. 81 Abs. 3 EG vertretenen Standpunkt abgewichen, da die Freistellung in der Entscheidung Visa II auf der Grundlage einer Berechnungsmethode gewährt wurde, nach der die Höhe der MIF auf bestimmte spezifische Vorteile für die Händler beschränkt war; dadurch unterscheidet sich der jener Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt vom vorliegenden Fall.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Klägerinnen nicht dargetan haben, dass die Argumentation der Kommission zur ersten Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG fehlerhaft ist. Da diese Vorschrift nur zur Anwendung kommt, wenn ihre Bedingungen erfüllt sind, ist der zweite Teil des Klagegrundes zurückzuweisen, ohne dass die Vorwürfe der Klägerinnen zu den übrigen Aspekten der Untersuchung der Kommission in Bezug auf diese Vorschrift noch zu prüfen wären.
Folglich ist auch der erste Teil des Klagegrundes, mit dem gerügt wird, dass den Klägerinnen eine zu hohe Beweislast auferlegt worden sei, zurückzuweisen. Aus den vorstehenden Ausführungen geht hervor, dass die Kommission die von den Klägerinnen vorgebrachten Argumente und Beweismittel geprüft hat und in diesem konkreten Fall den Nachweis, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllt sind, zu Recht als nicht erbracht ansehen konnte. Da die Kommission zu Recht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Klägerinnen die Ausnahme, auf die sie sich beriefen, nicht nachgewiesen haben, ist auch die Rüge eines Verstoßes gegen den Grundsatz
in dubio pro reo
zurückzuweisen.
3. Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG wegen fehlerhafter Einstufung der Zahlungsorganisation MasterCard als Unternehmensvereinigung
Die Klägerinnen, unterstützt durch ihre Streithelferinnen, werfen der Kommission vor, fälschlicherweise von einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG ausgegangen zu sein, indem sie die durch den Börsengang eingeführten Änderungen in der Struktur und Leitung von MasterCard unberücksichtigt gelassen habe, obwohl der Börsengang zur Folge gehabt habe, dass MasterCard nicht mehr von den Banken beaufsichtigt werde und einseitig über die MIF bestimme. Entscheidend sei u. a., ob die Banken eine Kontrolle ausübten oder nicht. Die Kommission habe ebenfalls unzutreffend angenommen, dass die europäischen Banken nach dem Börsengang durch den Europa-Board weiterhin für die Tätigkeit der Zahlungsorganisation MasterCard in Europa verantwortlich gewesen seien.
Ferner beanstanden sowohl die Klägerinnen als auch mehrere Streithelfer das von der Kommission zugrunde gelegte Kriterium des Bestehens einer Interessengemeinschaft in Bezug auf die Festlegung der MIF zwischen der Zahlungsorganisation MasterCard und den Banken. Ihr wird vorgeworfen, nicht bewiesen zu haben, dass die Zahlungsorganisation MasterCard bei der Festlegung der MIF weiterhin im Interesse und im Namen der Banken statt im Namen der Anteilseigner von MasterCard tätig gewesen sei. Eine Streithelferin weist auch darauf hin, dass diesem Kriterium keine gerichtliche Präzedenzentscheidung zugrunde liege. Mehrere Streithelfer machen geltend, dass sie auf die Gremien der Zahlungsorganisation MasterCard keinen Einfluss ausüben könnten und von dieser als Kunden behandelt würden.
Nach Auffassung der Kommission ist dieser Teil des Klagegrundes zurückzuweisen.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt Art. 81 EG für Vereinigungen, soweit deren eigene Tätigkeit oder die der in ihnen zusammengeschlossenen Unternehmen darauf abzielt, die in dieser Bestimmung genannten Wirkungen herbeizuführen (vgl. Urteil des Gerichts vom 26. Januar 2005, Piau/Kommission,
T-193/02, Slg. 2005, II-209
, Randnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Begriffe „Vereinbarung“, „Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ in subjektiver Hinsicht Formen der Kollusion erfassen, die in ihrer Art übereinstimmen, und dass sie sich nur in ihrer Intensität und ihren Ausdrucksformen unterscheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 4. Juni 2009, T-Mobile Netherlands u. a.,
C-8/08, Slg. 2009, I-4529
, Randnr. 23).
Insbesondere soll der Begriff „Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen“, wie Generalanwalt Léger in den Schlussanträgen zum Urteil des Gerichtshofs vom 19. Februar 2002, Wouters u. a. (
C-309/99, Slg. 2002, I-1577, I-1582
, Randnr. 62), festgestellt hat, verhindern, dass Unternehmen sich allein durch die Form, in der sie ihr Marktverhalten abstimmen, den Wettbewerbsregeln entziehen können. Um die Wirksamkeit dieses Grundsatzes sicherzustellen, erfasst Art. 85 Abs. 1 EG nicht nur die direkten Formen der Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen), sondern auch institutionalisierte Formen der Zusammenarbeit, d. h. Fälle, in denen die Wirtschaftsteilnehmer durch eine kollektive Struktur oder ein gemeinsames Organ handeln.
Daher ist vorliegend zu prüfen, ob die Zahlungsorganisation MasterCard trotz der Änderungen durch den Börsengang weiterhin eine institutionalisierte Form der Verhaltensabstimmung zwischen den Banken darstellt.
Zunächst ist zwar unstreitig, dass die Beschlüsse zu den MIF seit dem Börsengang von den Organen der Zahlungsorganisation MasterCard getroffen werden und die Banken an diesem Entscheidungsprozess nicht teilnehmen, doch geht aus den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung, d. h. dem nach der vorstehend in Randnr. 64 genannten Rechtsprechung für die Prüfung der Rechtmäßigkeit maßgebenden Zeitpunkt, hervor, dass die Banken nach dem Börsengang weiterhin gemeinsam über die wesentlichen Fragen bezüglich des Funktionierens der Zahlungsorganisation MasterCard sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene entscheiden können.
Erstens hat die Kommission zum Funktionieren der Zahlungsorganisation MasterCard auf nationaler Ebene in den Erwägungsgründen 58 bis 62 der angefochtenen Entscheidung, auf die im 359. Erwägungsgrund dieser Entscheidung verwiesen wird, festgestellt, dass die Banken bestimmte nationale Regelungen vereinbaren könnten, die für einen bestimmten Markt gälten und die Bestimmungen der globalen Netzregeln teilweise ersetzten. Dazu „gehören die Standard-Regeln, die für alle inländischen Transaktionen, einschließlich Transaktionen, bei denen ausländische Mitglieder das Acquiring durchführen, gelten“ (60. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Das bezeichnendste Beispiel für diese Entscheidungsbefugnisse auf nationaler Ebene stelle die Festlegung der nationalen Interbankenentgelte dar, die vornehmlich für die MIF gälten. Die Kommission hat im 61. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung auch festgestellt, dass die Klägerinnen solche nationalen Regeln weder billigen noch bestätigen müssen.
Zweitens konnte die Kommission in den Erwägungsgründen 50 bis 57 sowie 364 und 365 der angefochtenen Entscheidung zu Recht auf die Beibehaltung des aus Vertretern der europäischen Banken bestehenden Europa-Boards und dessen Entscheidungsbefugnis in „Schlüsselbereichen“ nach dem Börsengang hinweisen, zu denen die Prüfung von Mitgliedschaftsanträgen, Geldbußen, intraregionale Betriebsregeln, Beurteilungen und Gebühren, soweit diese keine Ausschlusswirkung haben, die Verbesserung und Weiterentwicklung intraregionaler Produkte, soweit „diese Initiativen keine wettbewerbsrechtlich sensiblen Bereiche betreffen“, das Jahresbudget, überschüssige Mittel und die Co-Branding- und Partnerschaftsregeln gehören (52. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Wie die Klägerinnen in ihren Schriftsätzen festgestellt haben, war der Europa-Board zwar an die Leitlinien des Global Board gebunden und konnte in seinen Entscheidungsbefugnissen beschränkt werden. Der Umstand, dass der Global Board Leitlinien erlassen konnte, die beispielsweise die Grenzen der Befugnisse des Europa-Board festlegten, ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass Letzterer über Entscheidungsbefugnisse verfügt. Gleiches gilt angesichts der in den Erwägungsgründen 55 und 56 der angefochtenen Entscheidung angeführten besonders strengen Voraussetzungen für die Möglichkeit des Global Board, die Befugnisse des Europa-Boards selbst auszuüben oder diesem seine Befugnisse zu entziehen.
Die Aufrechterhaltung der Entscheidungsbefugnisse der Banken innerhalb der Zahlungsorganisation MasterCard auf europäischer und nationaler Ebene relativiert weitgehend die Folgen, die sich aus dem Börsengang ergeben. Zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung ist die Zahlungsorganisation MasterCard offensichtlich in Europa weiterhin als Unternehmensvereinigung tätig, bei der die Banken nicht nur die Empfänger der erbrachten Dienstleistungen darstellen, sondern gemeinsam und dezentralisiert in wesentlichen Fragen mit entscheiden können.
Sodann konnte die Kommission zu Recht zu dem Ergebnis gelangen, dass die MIF die Interessen der Banken widerspiegeln, auch wenn diese seit dem Börsengang MasterCard nicht mehr beaufsichtigen und auch nicht mehr an der Festlegung von MIF beteiligt sind, da insofern eine Interessengemeinschaft zwischen der Zahlungsorganisation MasterCard und den Banken besteht.
Erstens geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass eine Interessengemeinschaft oder ein gemeinsames Interesse ein maßgebender Gesichtspunkt für das Vorliegen einer Unternehmensvereinigung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 27. Januar 1987, Verband der Sachversicherer/Kommission,
45/85, Slg. 1987, 405
, Randnr. 29).
Zweitens konnte die Kommission zu Recht davon ausgehen, dass die Banken, einschließlich derjenigen, die auf dem Acquirer-Markt tätig sind, ein Interesse an einer Festlegung der MIF auf hohem Niveau haben.
Ihnen kommt nämlich, wie die Kommission im 383. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, aufgrund der MIF ein gemeinsamer Mindestpreis zugute, der es ihnen ermöglicht, diese aus den vorstehend in Randnr. 134 genannten Gründen einfach auf die Händler abzuwälzen. So stellen die MIF für die Banken nur Kosten im Rahmen des Acquiring dar, wenn sie sie selbst tragen wollen. Aus den vorstehenden Randnrn. 162 bis 164 geht jedoch hervor, dass dies eher die Ausnahme ist.
Zudem kann selbst in einem solchen Fall zu Recht angenommen werden, dass die MIF für die Banken eine Einnahmequelle bleiben, soweit sie auch im Issuing-Bereich tätig sind. Die Klägerinnen und die Streithelfer tragen hierzu nichts vor, was die Richtigkeit der Feststellung der Kommission im 385. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung in Frage stellen könnte, wonach aufgrund einer bis zum 31. Dezember 2004 bestehenden Regel im MasterCard-System, der NAWIR (No Acquiring Without Issuing Rule; „Kein Acquiring ohne Issuing“-Regel), nach der Banken, die als Acquirer tätig sein wollten, auch als Issuer von Karten tätig sein mussten, fast sämtliche Banken mit einer Acquiring-Tätigkeit auch Issuer von Karten waren und ihnen insofern die MIF zugutekamen.
Drittens konnte die Kommission im 386. Erwägungsgrund ebenfalls zu Recht davon ausgehen, dass die Zahlungsorganisation MasterCard auch über ein Interesse an der Festlegung von MIF auf einem hohen Niveau verfügt, da „die Mitgliedsbeiträge, die [MasterCard und ihre konsolidierten Tochtergesellschaften] für ihre Koordinierungs- und Netzdienstleistungen berechnen, transaktionsbezogen sind“ (386. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung). Die Zahl der Transaktionen und damit der Einkünfte der Zahlungsorganisation MasterCard hängen entscheidend davon ab, ob die Banken ihren Kunden MasterCard-Karten anbieten wollen. Es liegt daher im Interesse der Zahlungsorganisation MasterCard, die MIF auf einem Niveau festzusetzen, das von den Banken als attraktiv angesehen wird, was durch den von der Kommission in den Erwägungsgründen 461 bis 498 der angefochtenen Entscheidung angeführten Umstand bestätigt wird, dass der Wettbewerb der Systeme die Kartensysteme benachteiligt, die niedrigere MIF-Sätze anbieten.
Viertens ist den Schriftsätzen der Klägerinnen zu entnehmen, dass diese die Feststellung im 389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung nicht bestreiten, wonach „die Entwicklungen nach dem Börsengang … darauf hin[weisen], dass [die Zahlungsorganisation MasterCard] bei der Festsetzung der [MIF] konkrete Interessen der Banken berücksichtigt“. Die Argumentation der Klägerinnen geht eher dahin, dass sie nur als Dienstleistungserbringer tätig seien, die versuchten, die Bedürfnisse ihrer Kunden zu erfüllen: der Issuing-Banken, der Acquiring-Banken und der Händler.
Die Gleichsetzung von Banken und Händlern ist jedoch wenig überzeugend, da, wie vorstehend in den Randnrn. 212 bis 217 festgestellt, die Banken im Wesentlichen bis an die maximale Toleranzschwelle der Händler gegenüber dem Preis der Kartentransaktionen gehen.
Das Vorbringen der Klägerinnen, dass die Zahlungsorganisation MasterCard seit dem Börsengang von MasterCard nur die Interessen ihrer öffentlichen Anteilseigner berücksichtige, ist ebenso wenig überzeugend. Da die Festsetzung hoher MIF zur Erhöhung des Umsatzes beiträgt und sich damit günstig auf die Einkünfte der Zahlungsorganisation MasterCard auswirkt, kann zu Recht davon ausgegangen werden, dass es keinen Interessengegensatz zwischen den Anteilseignern von MasterCard und den Banken gibt.
Im Hinblick auf die beiden vorstehend genannten Umstände, die Aufrechterhaltung der Entscheidungsbefugnisse der Banken innerhalb der Zahlungsorganisation MasterCard nach dem Börsengang von MasterCard und das Bestehen gemeinsamer Interessen zwischen MasterCard und den Banken bei der Frage der MIF, konnte die Kommission zu Recht feststellen, dass die Zahlungsorganisation MasterCard trotz der Änderungen durch ihren Börsengang eine institutionalisierte Form der Verhaltensabstimmung zwischen den Banken geblieben sei. Folglich hat sie die Beschlüsse der Organe der Zahlungsorganisation MasterCard zur Festlegung der MIF zu Recht als Entscheidungen einer Unternehmensvereinigung eingestuft.
Daher ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen, ohne dass die Einwände der Klägerinnen gegen die anderen von der Kommission zur Begründung ihres Ergebnisses herangezogenen Umstände, vor allem die Zustimmung der Banken zur neuen Führungsart betreffend die MIF (Erwägungsgründe 394 bis 396 der angefochtenen Entscheidung), noch zu prüfen wären.
4. Zum vierten Klagegrund: Die angefochtene Entscheidung sei mit Verfahrensfehlern und Sachverhaltsirrtümern behaftet
Dieser Klagegrund besteht aus zwei Teilen. Zum einen geht es um einen Verstoß gegen die Verteidigungsrechte der Klägerinnen und zum anderen um Sachverhaltsirrtümer, die zur Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung führen können.
a) Zum ersten Teil des Klagegrundes: Verstoß gegen die Verteidigungsrechte der Klägerinnen
Die Klägerinnen tragen vier Rügen vor, mit denen sie erstens eine missbräuchliche Verwendung eines Schreibens mit der Darstellung des Sachverhalts, zweitens fehlende Klarheit dieses Schreibens, drittens das Vorliegen neuer Gesichtspunkte in der angefochtenen Entscheidung und viertens die Art und Weise beanstanden, wie die Kommission bestimmte nationale Wettbewerbsbehörden unterrichtet hat.
Zur ersten Rüge: Missbräuchliche Verwendung eines Schreibens mit der Darstellung des Sachverhalts
Die Klägerinnen werfen der Kommission vor, anstelle einer neuen Mitteilung der Beschwerdepunkte ein Schreiben mit der Darstellung des Sachverhalts übermittelt zu haben. Dieses Schreiben gehe über den Rahmen einer einfachen zusätzlichen Vorlage von Beweismitteln hinaus, da es neue wesentliche Argumente rechtlicher und tatsächlicher Art enthalte.
Die Kommission beantragt die Zurückweisung dieser Rüge.
Nach ständiger Rechtsprechung erfordert die Wahrung der Verteidigungsrechte, dass das betroffene Unternehmen im Verwaltungsverfahren zum Vorliegen und zur Erheblichkeit des angeführten Sachverhalts sowie zu den von der Kommission zur Stützung ihrer Behauptung, dass ein Verstoß gegen den Vertrag vorliege, herangezogenen Schriftstücken sachgerecht Stellung nehmen kann (Urteile des Gerichtshofs vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission,
100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825
, Randnr. 10, und vom 6. April 1995, BPB Industries und British Gypsum/Kommission,
C-310/93 P, Slg. 1995, I-865
, Randnr. 21).
Dieser Grundsatz kommt in Art. 27 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 zum Ausdruck, der vorsieht, dass den Parteien eine Mitteilung der Beschwerdepunkte übersandt wird, in der alle wesentlichen Tatsachen, auf die sich die Kommission in diesem Stadium des Verfahrens stützt, so klar angeführt sein müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Slg. 2004, I-123
, Randnr. 67), dass die Betroffenen tatsächlich erkennen können, welches Verhalten ihnen die Kommission zur Last legt, und sie ihre Verteidigung sachgerecht wahrnehmen können, bevor diese eine endgültige Entscheidung erlässt. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die genannte Entscheidung den Betroffenen keine anderen Zuwiderhandlungen zur Last legt als diejenigen, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte genannt werden, und sich nur auf Tatsachen stützt, zu denen die Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung hatten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 19. März 2003, CMA CGM u. a./Kommission,
T-213/00, Slg. 2003, II-913
, Randnr. 109 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Diese Darstellung kann jedoch in gedrängter Form erfolgen, und die endgültige Entscheidung braucht nicht notwendig ein Abbild der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu sein (vgl. in diesem Sinne Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission, oben in Randnr. 265 angeführt, Randnr. 14), da es sich bei dieser um ein vorbereitendes Schriftstück handelt, dessen tatsächliche und rechtliche Wertungen lediglich vorläufiger Natur sind (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 17. November 1987, British American Tobacco und Reynolds Industries/Kommission,
142/84 und 156/84, Slg. 1987, 4487
, Randnr. 70). Zulässig sind daher Ergänzungen zur Mitteilung der Beschwerdepunkte unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Parteien, deren Argumente zeigen, dass sie ihre Verteidigungsrechte tatsächlich wahrnehmen konnten. Die Kommission darf auch unter Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens Argumente, auf die sie ihre Beschwerdepunkte stützt, in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht ändern oder ergänzen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts Compagnie générale maritime u. a./Kommission, oben in Randnr. 228 angeführt, Randnr. 448, und vom 22. Oktober 2002, Schneider Electric/Kommission,
T-310/01, Slg. 2002, II-4071
, Randnr. 438).
Daher ist eine Ergänzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte nur dann erforderlich, wenn die Kommission sich aufgrund des Ermittlungsergebnisses veranlasst sieht, den betroffenen Unternehmen neue Handlungen zur Last zu legen oder den Nachweis bestrittener Zuwiderhandlungen auf eine erheblich geänderte Grundlage zu stellen (Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission, oben in Randnr. 266 angeführt, Randnr. 192).
Schließlich liegt eine Verletzung der Verteidigungsrechte nach der Rechtsprechung auch vor, wenn aufgrund eines von der Kommission begangenen Fehlers die Möglichkeit besteht, dass das von ihr durchgeführte Verwaltungsverfahren zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Zum Nachweis eines solchen Verstoßes braucht ein klagendes Unternehmen nicht darzutun, dass die Entscheidung der Kommission einen anderen Inhalt gehabt hätte, sondern muss nur hinreichend belegen, dass es sich ohne den Fehler besser hätte verteidigen können, z. B. deshalb, weil es zu seiner Verteidigung Schriftstücke hätte einsetzen können, in die ihm im Verwaltungsverfahren keine Einsicht gewährt wurde (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 2. Oktober 2003, Thyssen Stahl/Kommission,
C-194/99 P, Slg. 2003, I-10821
, Randnr. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 1. Juli 2010, Knauf Gips/Kommission,
C-407/08 P, Slg. 2010, I-6375
, Randnr. 28).
Vorliegend ist festzustellen, dass die Kommission in den Erwägungsgründen 202 bis 213 der Mitteilung der Beschwerdepunkte ihr Ergebnis, dass die Zahlungsorganisation MasterCard eine Unternehmensvereinigung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstellt, auf die Merkmale dieser Organisation vor dem Börsengang gestützt hat, den übrigen Abschnitten der Mitteilung der Beschwerdepunkte aber entnommen werden kann, dass der von MasterCard angemeldete Börsengang nach Auffassung der Kommission die Begründetheit ihrer Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 81 EG nicht geändert hat. So heißt es im 25. Erwägungsgrund, den von den Klägerinnen vorgelegten Unterlagen sei nicht zu entnehmen, dass der Europa-Board nach dem Börsengang die Befugnis verliere, die MIF festzulegen. Im 28. Erwägungsgrund der Mitteilung der Beschwerdepunkte stellte die Kommission die sich aus dem Börsengang ergebenden Änderungen zusammen, wobei sie darauf hinwies, dass die Banken auch in der neuen Struktur weiterhin eine Rolle spielten.
Obwohl eine der Tatsachen, auf die sich die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte bezog, nicht dem entsprach, was schließlich im Rahmen des Börsengangs beschlossen wurde, da der Europa-Board nicht die Befugnis zur Festlegung der MIF behielt, konnten die Klägerinnen aufgrund der Mitteilung der Beschwerdepunkte dennoch ihren Standpunkt zu der Rüge der Kommission in Bezug auf die Einstufung des MasterCard-Systems als Unternehmensvereinigung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG und insbesondere zur Unerheblichkeit des Börsengangs für diese Einstufung geltend machen. Folgerichtig ergibt sich daraus, dass sie von der Kommission zu diesem Punkt in der Anhörung gehört werden konnten, die im Anschluss an ihre Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte stattgefunden hat.
Diese Möglichkeit der Klägerinnen, ihren Standpunkt im Verwaltungsverfahren geltend zu machen, wird dadurch bestätigt, dass sich ihre Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte zum großen Teil mit den Auswirkungen des Börsengangs auf die Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EG befasst.
Unter diesen Gegebenheiten ist daher festzustellen, dass die Übermittlung eines Schreibens mit der Darstellung des Sachverhalts anstelle einer Mitteilung der Beschwerdepunkte keinen Verstoß gegen die Verteidigungsrechte der Klägerinnen darstellt, da die Kommission nur die Beweismittel herausstellen musste, die sie verwenden wollte, um die von den Klägerinnen im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente zu widerlegen.
Die vorliegende Rüge ist daher zurückzuweisen.
Zur zweiten Rüge: Fehlende Klarheit des Schreibens mit der Darstellung des Sachverhalts
Die Klägerinnen sind der Ansicht, dass der Inhalt des Schreiben mit der Darstellung des Sachverhalts, wie die Kommission in ihrer Verteidigung zugegeben habe, trotz der sowohl von der Kommission als auch vom Anhörungsbeauftragten erbetenen Klarstellung nicht hinreichend klar gewesen sei, um zu verstehen, wie die Kommission die Unterlagen, auf die sie sich bezogen habe, verwenden wolle. Sie verweisen auf die Anlagen A.8.2 und A.20, in denen ihr Schriftwechsel mit der Kommission zu dieser Frage wiedergegeben ist. Die fehlende Klarheit habe zu einer Verletzung ihrer Verteidigungsrechte geführt.
Zur Zulässigkeit dieser Rüge machen sie geltend, dass sie in der Klageschrift erläutert hätten, warum das Schreiben mit der Darstellung des Sachverhalts unangemessen sei, und dass die Anlagen lediglich Beweismittel enthielten.
Nach Auffassung der Kommission ist die vorliegende Rüge unzulässig.
Fest steht, dass das Vorbringen der Klägerinnen in der Klageschrift nur in besonders knapper Form erscheint. So wird der Kommission in Randnr. 122 der Klageschrift generell vorgeworfen, sie habe den Klägerinnen „nicht alle Klarstellungen geliefert, die erforderlich gewesen wären, um zu verstehen, wie die Kommission die Unterlagen, die sie in dem [genannten Schreiben] angeführt habe, verwenden wolle“. In Randnr. 123 heißt es, dass sich die Klägerinnen „mit großen Schwierigkeiten [konfrontiert sahen], eine zufriedenstellende Antwort zu geben“. Den Ausführungen in Randnr. 124 zufolge haben die Klägerinnen schließlich „in dem [genannten Schreiben] zwanzig Beispiele angeführt, in denen die Kommission nicht angegeben habe, wie die von der Kommission angeführten Beweismittel verwendet würden“. In der Klageschrift selbst wird jedoch kein Beispiel genannt. Sie enthält auch keinen Hinweis, anhand dessen die „Schwierigkeiten“, auf die sich die Klägerinnen beziehen, beurteilt werden könnten.
Ferner ermöglichen es die Verweise auf die Anlagen A.8.2 („Schriftwechsel zwischen dem Rat [der Klägerinnen] und der Kommission“) und A.20 („Schriftwechsel vom 17. April … bis 12. Juli 2007 zwischen dem Rat [der Klägerinnen] und der Kommission betreffend die Unzulänglichkeit des Schreibens mit der Darstellung des Sachverhalts“) zur Klageschrift nicht, die insoweit bestehenden Mängel der Klageschrift auszugleichen.
Die Klägerinnen haben lediglich generell auf die Anlage A.20 verwiesen. Aus den in den vorstehenden Randnrn. 68 bis 70 angeführten Gründen kann diese Anlage daher nicht berücksichtigt werden.
In Bezug auf die Anlage A.8.2 kann festgestellt werden, dass die Klägerinnen auf einen bestimmten Abschnitt dieser Anlage, nämlich auf ihr Schreiben vom 13. April 2007, verweisen, so dass dessen Inhalt berücksichtigt werden kann. Dem Schreiben lässt sich mit der Darstellung des Sachverhalts jedoch nur eine Aufzählung der Abschnitte des Schreibens entnehmen, die die Klägerinnen als „unklar“ ansehen und zu denen sie die Kommission um eine Erläuterung gebeten haben. Es ist daher festzustellen, dass sich aus der Lektüre dieser bloßen Aufzählung – ohne genauere Angaben der Klägerinnen dazu – nicht ergibt, dass der angebliche Mangel an Klarheit zu einem Verstoß gegen die Verteidigungsrechte der Klägerinnen geführt hat.
Nach alledem ist festzustellen, dass die vorliegende Rüge nach Art. 44 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung als unzulässig zurückzuweisen ist, da sie keine wesentlichen Fakten enthält, die es dem Gericht ermöglichten, seine richterliche Kontrolle auszuüben, und der Kommission, ihre Verteidigung wahrzunehmen.
Zur dritten Rüge: Vorliegen neuer Gesichtspunkte in der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerinnen machen geltend, die angefochtene Entscheidung enthalte erstens neue Argumente, zweitens eine neue Begründung sowie drittens zusätzliche oder genauere Erklärungen der Beweismittel, die sie nicht hätten zurückweisen können. Sie verweisen hierzu auf Anlage A.21 („Die Verletzung der Verteidigungsrechte [der Klägerinnen] durch die Kommission – Argumente, Begründung und Beweise in Bezug auf den Börsengang“). Auch in dieser Hinsicht habe ein Verstoß gegen ihre Verteidigungsrechte vorgelegen.
Diese Rüge sei zulässig, da in Anlage A.21 nur die Unterschiede zwischen der Mitteilung der Beschwerdepunkte und der angefochtenen Entscheidung festgestellt würden.
Die Kommission hält die Rüge für unzulässig, auf jeden Fall aber für unbegründet.
Als Erstes ist zu dem Einwand, die angefochtene Entscheidung enthalte neue Argumente, lediglich festzustellen, dass er nicht die Gesichtspunkte der angefochtenen Entscheidung betrifft, aufgrund deren die Kommission zu Recht auch nach dem Börsengang an der Einstufung der Beschlüsse als Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung festhalten konnte.
Was die Feststellung betrifft, die Banken hätten weiterhin gemeinsam über die wesentlichen Aspekte der Zahlungsorganisation MasterCard auf nationaler und europäischer Ebene entscheiden können, so gehören zu den angeblich neuen Gesichtspunkten in Anlage A.21 zur Klageschrift nicht die Befugnis der Banken, bestimmte nationale Regelungen zu erlassen, die für einen bestimmten Markt gelten und die Regeln des globalen Netzwerks teilweise ersetzen (vorstehend Randnr. 246), oder die Beibehaltung der Entscheidungsbefugnis des Europa-Boards in „Schlüsselbereichen“ (siehe vorstehend Randnr. 247).
Was die Feststellung betrifft, zwischen der Zahlungsorganisation MasterCard und den Banken bestehe eine Interessengemeinsamkeit bei der Festlegung der MIF in einer bestimmten Höhe, so ergibt sich aus Anlage A.21 nicht, dass die Argumente für ein Interesse der Banken an der Festlegung der MIF in einer bestimmten Höhe bestritten worden sind (oben Randnrn. 253 und 254). Dieser Anlage lässt sich auch nicht entnehmen, dass das Argument im 386. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass die Zahlungsorganisation MasterCard auch ein Interesse an der Festlegung der MIF in einer bestimmten Höhe habe (oben Randnr. 255), zum ersten Mal in der angefochtenen Entscheidung vorgetragen worden ist. Schließlich wird die Feststellung im 389. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass die Zahlungsorganisation MasterCard bei der Festlegung der MIF konkrete Interessen der Banken berücksichtige (oben Randnr. 256), nicht bestritten.
Als Zweites gilt das Gleiche für den Einwand, die angefochtene Entscheidung enthalte eine „neue Begründung“. Möglicherweise erheblich ist insofern allein das Vorbringen zur Abfassung des 360. Erwägungsgrundes der angefochtenen Entscheidung, der eine horizontale Zusammenarbeit zwischen den Banken innerhalb der Zahlungsorganisation MasterCard betrifft. Der von den Klägerinnen hervorgehobene Unterschied betrifft jedoch nur einen ganz untergeordneten Punkt der Begründung der Kommission und nicht die Aussage, die die schließlich getroffene Feststellung beinhaltet.
Als Drittes ist zu dem Einwand, es gebe in der angefochtenen Entscheidung zusätzliche oder genauere Erläuterungen der Beweismittel, festzustellen, dass nur zwei Einwände in Anlage A.21 zur Klageschrift Aspekte betreffen, die für die Begründung der Kommission erheblich sind, und dass ihre Beurteilung bezüglich dieser Punkte durch andere Beweismittel gestützt wird, die von den Klägerinnen nicht angegriffen worden sind. Dies gilt für die Bemerkung im 59. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass die Zahlungsorganisation MasterCard die horizontale Beschlussfassung zwischen den Banken unterstützt habe. Gleiches gilt für die Feststellung im 354. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass die europäischen Banken weiterhin für die Tätigkeiten in Europa mit Ausnahme der als kartellrechtlich sensibel eingestuften Aspekte verantwortlich geblieben seien.
Diese Rüge ist daher zurückzuweisen.
Zur vierten Rüge: Unzureichende Unterrichtung bestimmter nationaler Wettbewerbsbehörden
Die Klägerinnen stellen fest, die Kommission habe eingeräumt, dass die Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht allen nationalen Wettbewerbsbehörden in gleicher Weise mitgeteilt worden sei, da einige von ihnen sie nur einen Werktag vor der Anhörung erhalten hätten. Hätten sie, die Klägerinnen, von dieser verspäteten Mitteilung Kenntnis gehabt, hätten sie beantragt, die Anhörung zu verschieben. Es liege ein Verstoß gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung sowie gegen ihre legitimen Erwartungen und ihre Verteidigungsrechte vor, da die angefochtene Entscheidung nicht auf der Grundlage einer vollständigen Würdigung ihrer Verteidigung erlassen werden konnte.
Die Kommission beantragt die Zurückweisung dieser Rüge.
Nach Art. 14 der Verordnung Nr. 1/2003 befasst die Kommission vor Erlass einer Entscheidung wie der vorliegenden einen Beratenden Ausschuss damit, der sich aus Vertretern der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten zusammensetzt.
Da nach Art. 14 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel 81 [EG] und 82 [EG] durch die Kommission (
ABl. L 123, S. 18
) „[d]ie Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten … von der Kommission zu der Anhörung eingeladen“ werden, ist es wünschenswert, dass die Wettbewerbsbehörden oder zumindest diejenigen, die an der Anhörung teilnehmen wollen, innerhalb einer angemessenen Frist vor dieser Anhörung von den schriftlichen Stellungnahmen der Parteien Kenntnis erlangen.
Dass die Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte einigen nationalen Wettbewerbsbehörden erst einen Werktag vor der Anhörung zugegangen ist, stellt jedoch keinen Fehler dar, der die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zur Folge haben kann.
Nach Art. 14 der Verordnung Nr. 1/2003 besteht die entscheidende Aufgabe des Beratenden Ausschusses darin, zu dem Entscheidungsentwurf schriftlich Stellung zu nehmen. Die verspätete Zusendung der Antwort der Klägerinnen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte hatte jedoch die Befassung des Beratenden Ausschusses nicht unwirksam gemacht, da die Wettbewerbsbehörden vor ihrer Beratung in diesem Ausschuss Kenntnis von der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nehmen konnten.
Zudem waren, wie die Kommission zutreffend festgestellt hat, die Klägerinnen aufgrund dieser verspäteten Übermittlung der Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht daran gehindert, ihren Standpunkt während der Anhörung geltend zu machen.
Folglich sind diese Rüge und damit der erste Teil des Klagegrundes insgesamt zurückzuweisen.
b) Zum zweiten Teil des Klagegrundes: Vorliegen von Sachverhaltsirrtümern
Die Klägerinnen tragen im Wesentlichen vor, dass bestimmte Sachverhaltsirrtümer der Kommission so schwerwiegend seien, dass sie zur Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung führten. Hierbei machen sie drei Rügen geltend: erstens eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit des Vergleichs des MasterCard-Systems mit den fünf von der Kommission angeführten nationalen Systemen, zweitens eine selektive Analyse der Erklärungen der Händler durch die Kommission, die im Lauf des Verwaltungsverfahrens eingeholt worden seien, und drittens die grundlegende Mangelhaftigkeit der Studie zum Handelsmarkt.
Zur zweiten und dritten Rüge wurde bereits vorstehend in den Randnrn. 145 bis 158 Stellung genommen. Zur ersten Rüge ist festzustellen, dass die Stichhaltigkeit der Feststellung, dass die MIF nicht objektiv notwendig seien, durch andere Beweismittel als den Vergleich mit diesen fünf nationalen Systemen bereits hinreichend belegt worden ist. Diese Rüge geht jedenfalls ins Leere und ist daher zurückzuweisen.
Daher sind der zweite Teil und folglich der vorliegende Klagegrund sowie der Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen.
B –
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Art. 3 bis 5 und 7 der angefochtenen Entscheidung
Die Klägerinnen beantragen hilfsweise die Nichtigerklärung der Art. 3 bis 5 und 7 der angefochtenen Entscheidung.
In Art. 3 der angefochtenen Entscheidung gab die Kommission den Klägerinnen auf, binnen sechs Monaten die fraglichen MIF förmlich aufzuheben, die Netzregeln der Vereinigung zu ändern und alle Beschlüsse über die MIF aufzuheben. In Art. 4 wird den Klägerinnen aufgegeben, binnen sechs Monaten alle Finanzinstitute, die dem MasterCard-System angehören, sowie die von den Geschäften im EWR betroffenen Verrechnungsstellen und Abwicklungsbanken über die Änderungen der Netzregeln der Vereinigung zu unterrichten. In Art. 5 wird den Klägerinnen aufgegeben, eine Zusammenfassung der angefochtenen Entscheidung im Internet zu veröffentlichen. Art. 7 der angefochtenen Entscheidung schließlich sieht bei Verstoß gegen eine der Anordnungen nach den Art. 2 bis 5 ein tägliches Zwangsgeld in Höhe von 3,5 % des täglichen konsolidierten Gesamtumsatzes vor.
Die Überschrift des Antrags der Klägerinnen bezieht sich zwar auf die Nichtigerklärung der Art. 3 bis 5 und 7 der angefochtenen Entscheidung, doch haben die Klägerinnen im Rahmen des einzigen zur Stützung des Antrags angeführten Klagegrundes nur Argumente in Bezug auf die Art. 3 und 7 vorgetragen.
Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 lautet:
„Stellt die Kommission … eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 [EG] oder Artikel 82 [EG] fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen. Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können nur in Ermangelung einer verhaltensorientierten Abhilfemaßnahme von gleicher Wirksamkeit festgelegt werden, oder wenn letztere im Vergleich zu Abhilfemaßnahmen struktureller Art mit einer größeren Belastung für die beteiligten Unternehmen verbunden wäre. …“
Nach Art. 24 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003 „[kann d]ie Kommission … gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung Zwangsgelder bis zu einem Höchstbetrag von 5 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten durchschnittlichen Tagesumsatzes für jeden Tag des Verzugs von dem in ihrer Entscheidung bestimmten Zeitpunkt an festsetzen, um sie zu zwingen, … eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 [EG] oder Artikel 82 [EG] gemäß einer nach Artikel 7 getroffenen Entscheidung abzustellen“.
Mit dem ersten Teil ihres Klagegrundes machen die Klägerinnen geltend, die angefochtene Entscheidung weise einen Begründungsfehler in Bezug auf die von der Kommission in Art. 3 der angefochtenen Entscheidung verhängte Abhilfemaßnahme und das in Art. 7 dieser Entscheidung vorgesehene Zwangsgeld auf.
Die nach Art. 253 EG vorgeschriebene Begründung muss der Natur des betreffenden Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des Gemeinschaftsorgans, das den Rechtsakt erlassen hat, so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann. Das Begründungserfordernis ist nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt des Rechtsakts, der Art der angeführten Gründe und dem Interesse zu beurteilen, das die Adressaten oder andere durch den Rechtsakt unmittelbar und individuell betroffene Personen an Erläuterungen haben können. In der Begründung brauchen nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Art. 253 EG genügt, nicht nur anhand seines Wortlauts zu beurteilen ist, sondern auch anhand seines Kontexts sowie sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France,
C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719
, Randnr. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Zur Rüge der mangelhaften Begründung der Anordnung in Art. 3 der angefochtenen Entscheidung ist festzustellen, dass die Rechtsgrundlage der den Klägerinnen auferlegten Verpflichtung, binnen sechs Monaten die umstrittenen MIF förmlich aufzuheben, die Netzregeln der Vereinigung zu ändern und alle Beschlüsse zu den MIF aufzuheben, im 756. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung erläutert wird. Ihre Rechtfertigung ergibt sich aus den Erwägungsgründen 759 und 761 der angefochtenen Entscheidung, in denen sie als Folge der an die Klägerinnen gerichteten Anordnung dargestellt wird, es zu unterlassen, faktisch einen Mindestpreis für die Händlergebühr festzulegen.
Die Klägerinnen konnten dieser – wenn auch knappen – Begründung die Gründe für die Anordnung der Kommission entnehmen, und das Gericht kann insoweit seine Aufgabe der Rechtmäßigkeitskontrolle wahrnehmen.
Es trifft zu, dass die angefochtene Entscheidung anders als bei der Verhältnismäßigkeit der Verpflichtungen nach den Art. 4 und 5 und bei dem in Art. 7 der angefochtenen Entscheidung verhängten Zwangsgeld keine Erläuterung zur Verhältnismäßigkeit der Anordnung nach Art. 3 der angefochtenen Entscheidung enthält.
Da jedoch die Verpflichtung, die Netzregeln der Vereinigung zu ändern und alle Beschlüsse zu den MIF aufzuheben, als unmittelbare Folge der Feststellung der Rechtswidrigkeit der MIF anzusehen ist, musste die Kommission hierzu keine ausdrückliche Begründung geben.
Dieses Ergebnis wird nicht durch die Ausführungen der Klägerinnen entkräftet, die Kommission habe in der Vergangenheit festgestellt, dass die MIF mit Art. 81 EG vereinbar sein könnten, bzw. den Grundsatz anerkannt, dass die MIF die erste Voraussetzung von Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen könnten. Da dieses Vorbringen im Rahmen der Festlegung der Abhilfemaßnahme nicht erheblich ist, musste die Kommission insoweit keine Begründung geben. Zudem waren die MIF von Visa, wie vorstehend in Randnr. 192 festgestellt, auf der Grundlage eines geänderten Vorschlags für die MIF freigestellt worden, der ihre Höhe auf die Kosten der Issuing-Banken für die Gewährung bestimmter Vorteile für die Händler beschränkte, was sie von den im vorliegenden Fall streitigen MIF unterscheidet.
Daher ist die Rüge der mangelnden Begründung von Art. 3 der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen.
Zur Begründung des Zwangsgelds nach Art. 7 der angefochtenen Entscheidung ist festzustellen, dass seine Rechtsgrundlage im 773. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich genannt wird. Seine Rechtfertigung ist im 774. Erwägungsgrund dieser Entscheidung enthalten, in dem die Kommission geltend macht, dass das Vorliegen der „ernste[n] Gefahr, dass [die Zahlungsorganisation] MasterCard … weiterhin [MIF] anwendet, … oder dass [sie] versucht, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen die Abhilfemaßnahmen in der Praxis umgangen werden, … ein ausreichender Grund [ist], um es für erforderlich zu erachten, gegen die [Klägerinnen] Zwangsgelder festzusetzen und dadurch die Befolgung der Abhilfemaßnahmen zu gewährleisten“.
Die Höhe des Zwangsgelds wird schließlich in den Erwägungsgründen 775 und 776 der angefochtenen Entscheidung erläutert. Die Kommission wies auf die Notwendigkeit hin, „die Höhe der Zwangsgelder so festzusetzen, dass sich das betroffene Unternehmen aus wirtschaftlichen Gründen verstärkt dazu veranlasst sieht, die Entscheidung … einzuhalten, statt von den Vorteilen der Nichteinhaltung zu profitieren“. Sie erwähnte auch die erhebliche Größe der Zahlungsorganisation MasterCard sowie den zurückliegenden Versuch, die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts durch den Börsengang zu verhindern. Auf dieser Grundlage beschloss sie, ein Zwangsgeld von 70 % des Höchstwerts von 5 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten durchschnittlichen Tagesumsatzes von MasterCard festzusetzen.
Da die Klägerinnen dieser Begründung die Gründe für das in Art. 7 der angefochtenen Entscheidung verhängte Zwangsgeld entnehmen konnten und das Gericht seine Aufgabe der Rechtmäßigkeitskontrolle wahrnehmen kann, ist die Rüge einer fehlenden Begründung von Art. 7 der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zurückzuweisen.
Diesem Ergebnis steht das Vorbringen einer Streithelferin nicht entgegen, dass Art. 7 wegen mangelnder Begründung für nichtig zu erklären sei, da die Kommission nicht erläutert habe, warum sie einerseits MasterCard als selbständiges Unternehmen ansehe, indem sie auf der Grundlage des Umsatzes von MasterCard ein Zwangsgeld festsetze, andererseits aber behaupte, den Beschluss einer Unternehmensvereinigung zu ahnden.
Art. 24 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003 bezieht sich auf die spezifische Möglichkeit, Zwangsgelder gegen Unternehmensvereinigungen zu verhängen.
Da MasterCard International und MasterCard Europe Tochtergesellschaften darstellen, die von MasterCard vollständig konsolidiert worden sind, hat die Kommission dadurch, dass sie den Umsatz der Letzteren berücksichtigt hat, nur Art. 24 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 1/2003 auf den Sachverhalt angewandt. Folglich musste sie hierzu keine besondere Erklärung abgeben.
Mit dem zweiten Teil ihres Klagegrundes machen die Klägerinnen geltend, die in Art. 3 der angefochtenen Entscheidung vorgesehene Abhilfemaßnahme sei nicht verhältnismäßig.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts gehört, verlangt, dass die Handlungen der Gemeinschaftsorgane nicht die Grenzen dessen überschreiten dürfen, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist. Dabei ist, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen, und die damit verbundenen Nachteile dürften nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen (Urteile des Gerichtshofs vom 5. Mai 1998, Vereinigtes Königreich/Kommission,
C-180/96, Slg. 1998, I-2265
, Randnr. 96, und vom 12. Juli 2001, Jippes u. a.,
C-189/01, Slg. 2001, I-5689
, Randnr. 81).
Insbesondere zur Verhältnismäßigkeit der umstrittenen Abhilfemaßnahme ist festzustellen, dass Art. 7 der Verordnung Nr. 1/2003 ausdrücklich angibt, inwieweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fallende Sachverhalte gilt. Die Kommission kann den beteiligten Unternehmen nach dieser Vorschrift jede Abhilfemaßnahme struktureller oder verhaltensorientierter Art vorschreiben, die im Verhältnis zu der festgestellten Zuwiderhandlung steht und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich ist (Urteil des Gerichtshofs vom 29. Juni 2010, Kommission/Alrosa,
C-441/07 P, Slg. 2010, I-5949
, Randnr. 39).
Im vorliegenden Fall ist die in Art. 3 der angefochtenen Entscheidung ausgesprochene Verpflichtung, die MIF förmlich aufzuheben, die Netzregeln der Vereinigung zu ändern und alle Beschlüsse zu den MIF aufzuheben, unmittelbare Folge der Feststellung der Rechtswidrigkeit der MIF. Sie ist also nicht unverhältnismäßig, da sie lediglich die fragliche Zuwiderhandlung beendet.
Diesem Ergebnis steht nicht das Vorbringen der Klägerinnen entgegen, dass, da nach Auffassung der Kommission die MIF möglicherweise den Anforderungen von Art. 81 Abs. 3 EG genügen könnten, eine Abhilfemaßnahme, durch die die MIF aufgehoben oder auf null festgesetzt werden sollten, unverhältnismäßig sei, da die Kommission stattdessen die Methode zur Berechnung der MIF hätte bestimmen müssen, damit sie mit Art. 81 EG vereinbar seien.
Diese Argumentation beruht auf einer falschen Prämisse. Im Rahmen des Nachweises, dass die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG beachtet worden seien, war es nämlich Sache der Klägerinnen, eine Methode zur Festsetzung der MIF vorzuschlagen, die diese gegebenenfalls in Einklang mit dieser Vorschrift hätte bringen können. Fehlt ein solcher Nachweis, hat die Kommission den zu Recht festgestellten Verstoß gegen Art. 81 EG zu beenden.
Die Klägerinnen machen auch geltend, dass die Frist von sechs Monaten unverhältnismäßig sei. Visa sei in der Entscheidung Visa II ein Zeitraum von „fünf Jahren gewährt worden, um eine sehr viel weniger einschneidende Änderung vorzunehmen, und ihr sind keine Durchführungsmaßnahmen auferlegt worden“.
Wie vorstehend in den Randnrn. 192 und 314 festgestellt, wurde die Entscheidung Visa II in einem Kontext erlassen, der dem der angefochtenen Entscheidung nicht vergleichbar ist. Jedenfalls kann die Frist, die dem Urheber einer Zuwiderhandlung zu deren Beendigung gesetzt wird, nicht mit der Geltungsdauer einer Ausnahme verglichen werden.
Zu der Frist von sechs Monaten tragen die Klägerinnen nichts vor, was darauf schließen ließe, dass es für sie besonders schwer ist, in diesem Zeitraum die Abhilfemaßnahme durchzuführen. Im Übrigen könnten sie die Kommission nach Art. 6 der angefochtenen Entscheidung um eine Verlängerung dieser Frist bitten.
Daher sind der zweite Teil des Klagegrundes und folglich der Klagegrund insgesamt zurückzuweisen.
Nach alledem sind sämtliche Klageanträge zurückzuweisen.
Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Klägerinnen unterlegen sind, sind ihnen entsprechend dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen. Da BRC und EuroCommerce insofern keinen Antrag gestellt haben, tragen sie ihre eigenen Kosten.
Da die Kommission nicht beantragt hat, Banco Santander, HSBC, Bank of Scotland, RBS, Lloyds TSB und MBNA zur Tragung der mit ihrer Streithilfe verbundenen Kosten zu verurteilen, tragen diese Streithelferinnen nur ihre eigenen Kosten.
Nach Art. 87 § 4 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland trägt daher seine eigenen Kosten.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die MasterCard, Inc., die MasterCard International, Inc. und die MasterCard Europe tragen ihre eigenen Kosten und die Kosten der Europäischen Kommission.

3.
Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland trägt seine eigenen Kosten.

4.
Die British Retail Consortium und die EuroCommerce AISBL tragen ihre eigenen Kosten.

5.
Die Banco Santander, SA, die Royal Bank of Scotland plc, die HSBC Bank plc, die Bank of Scotland plc, die Lloyds TSB Bank plc und die MBNA Europe Bank Ltd tragen ihre eigenen Kosten.

Dittrich
Wiszniewska-Białecka
Prek
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 24. Mai 2012.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt

I – Klägerin

II – Der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegendes Verwaltungsverfahren

Angefochtene Entscheidung

I – Vier-Parteien-Bankkartensystem und Interbankenentgelte

II – Definition des relevanten Marktes

III – Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG

A – Beschluss einer Unternehmensvereinigung

B – Beschränkung des Wettbewerbs

C – Beurteilung, ob die MIF für das Funktionieren des MasterCard-Systems objektiv notwendig sind

IV – Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG

V – Tenor

Verfahren

Anträge der Parteien

Rechtliche Würdigung

I – Zum Antrag der Klägerinnen auf prozessleitende Maßnahmen

II – Zur Zulässigkeit des Inhalts bestimmter Anlagen zu den Schriftsätzen der Parteien

III – Zur Begründetheit

A – Zum Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung

1. Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG, da die Kommission zu Unrecht angenommen habe, die Festlegung der MIF stelle eine Wettbewerbsbeschränkung dar

a) Zu dem Teil des Klagegrundes, mit dem eine fehlerhafte Beurteilung der objektiven Notwendigkeit der MIF gerügt wird

Zur Rüge einer Anwendung fehlerhafter rechtlicher Maßstäbe

Zur Rüge einer fehlerhaften Prüfung der objektiven Notwendigkeit der MIF

– Zur objektiven Notwendigkeit der MIF als Standardverfahren zur Abwicklung von Geschäften

– Zur objektiven Notwendigkeit der MIF als Verfahren für den Transfer von Geldern zugunsten der Issuing-Banken

b) Zu dem Teil des Klagegrundes, mit dem ein Beurteilungsfehler bei der Prüfung der Auswirkungen der MIF auf den Wettbewerb gerügt wird

Zu den Rügen betreffend die Prüfung des Wettbewerbs ohne MIF

Zu den Rügen in Verbindung mit der Prüfung des Produktmarkts

Zur Rüge betreffend die im Verwaltungsverfahren vorgelegten wirtschaftlichen Beweismittel

Zur Rüge bezüglich der Begründung der angefochtenen Entscheidung

2. Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 81 Abs. 3 EG

3. Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG wegen fehlerhafter Einstufung der Zahlungsorganisation MasterCard als Unternehmensvereinigung

4. Zum vierten Klagegrund: Die angefochtene Entscheidung sei mit Verfahrensfehlern und Sachverhaltsirrtümern behaftet

a) Zum ersten Teil des Klagegrundes: Verstoß gegen die Verteidigungsrechte der Klägerinnen

Zur ersten Rüge: Missbräuchliche Verwendung eines Schreibens mit der Darstellung des Sachverhalts

Zur zweiten Rüge: Fehlende Klarheit des Schreibens mit der Darstellung des Sachverhalts

Zur dritten Rüge: Vorliegen neuer Gesichtspunkte in der angefochtenen Entscheidung

Zur vierten Rüge: Unzureichende Unterrichtung bestimmter nationaler Wettbewerbsbehörden

b) Zum zweiten Teil des Klagegrundes: Vorliegen von Sachverhaltsirrtümern

B – Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Art. 3 bis 5 und 7 der angefochtenen Entscheidung

Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.