CELEX: 62012TJ0091
Appalti pubblici di servizi
Gara d’appalto
Prestazione di servizi di trasporto aereo non regolare di passeggeri e di noleggio di aerotaxi
Rigetto della candidatura
Articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario
Diritti della difesa
Articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione del regolamento finanziario
Ricorso di annullamento
Lettera di risposta a una domanda delle ricorrenti
Atto non impugnabile
Decisione di aggiudicazione
Mancanza di incidenza diretta
Irricevibilità
Responsabilità extracontrattuale

Fatti
Con bando del 6 ottobre 2011, pubblicato nel Supplemento alla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU 2011/S 192-312059), la Commissione europea ha indetto la gara d’appalto PMO2/PR/2011/103 relativa alla conclusione di un accordo quadro intitolato «Prestazione di servizi di trasporto aereo non regolare di passeggeri e di noleggio di aerotaxi». Oggetto di tale gara d’appalto era selezionare un prestatore di servizi di trasporto aereo non regolare, incaricato di noleggiare aerotaxi e di garantire il trasporto del presidente e di altri membri della Commissione, della presidenza del Parlamento europeo, della presidenza del Consiglio europeo, dell’alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, nonché degli eventuali accompagnatori, principalmente all’interno dell’Unione europea.
La procedura prevista nel bando di gara per l’aggiudicazione dell’appalto in parola era la procedura ristretta disciplinata dall’articolo 91, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (
GU L 248, pag. 1
), come modificato (in prosieguo: il «regolamento finanziario»), e dall’articolo 122, paragrafo 2, del regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002 della Commissione, del 23 dicembre 2002, recante modalità di esecuzione del regolamento finanziario (
GU L 357, pag. 1
), come modificato (in prosieguo: le «modalità di esecuzione»). Tale procedura è organizzata in due fasi. La prima fase consiste nella verifica dell’assenza dei criteri di esclusione di cui agli articoli 93 e 94 del regolamento finanziario nonché del rispetto dei requisiti di selezione previsti dal bando di gara. Ogni operatore economico interessato può partecipare a tale prima fase della procedura. In una seconda fase, solo i candidati che soddisfano i requisiti di selezione e non rientrano in una delle situazioni di esclusione sono invitati a presentare un’offerta e ricevono, a tale scopo, il capitolato d’oneri.
I documenti e le informazioni che i candidati dovevano fornire nel corso della prima fase, per dimostrare la loro capacità tecnica, sono descritti al punto III.2.3 del bando di gara, formulato come segue:
«Informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti:
(...)
* La sicurezza e la protezione:
pena il rifiuto della candidatura, il candidato dovrà fornire:
—
una copia della parte A “Informazioni di carattere generale” del manuale operativo della compagnia,
—
la descrizione dell’ERP (piano di emergenza) del programma di sicurezza aerea e del proprio programma di protezione,
—
gli estremi completi del o degli organismi incaricati della navigabilità e della manutenzione degli aerei.
Per il periodo compreso tra l’1.1.2007 e la data di pubblicazione del presente bando di gara:
—
per l’insieme degli aerei che opera in proprio, l’elenco esaustivo degli incidenti e infortuni gravi verificatisi, i rapporti corrispondenti rilasciati dalle autorità competenti e le conclusioni disponibili con riguardo alla loro probabile causa,
—
le relazioni annuali di audit di sicurezza e protezione rilasciate dalle autorità competenti (obbligatorio) o da terzi (opzionale), nonché una sintesi degli accertamenti e del loro seguito,
—
la menzione di tutte le ispezioni effettuate in applicazione della direttiva 2004/36/CE (SAFA).
(...)».
Il 7 novembre 2011, la Flying Holding NV ha presentato, in nome delle sue due controllate, la Flying Group Lux SA e la Flying Service NV (in prosieguo, congiuntamente: le «ricorrenti»), una richiesta di partecipazione alla procedura ristretta di cui trattasi.
Il 18 novembre 2011, la Commissione ha chiesto alle ricorrenti di fornirle informazioni complementari relative, in particolare, alle loro capacità tecniche. Le ricorrenti hanno risposto alla Commissione il 28 novembre 2011, trasmettendole vari documenti.
Il 2 dicembre 2011, la Commissione ha chiesto nuove informazioni complementari alle ricorrenti, ricordando loro che il bando di gara esigeva la presentazione, pena il rifiuto della candidatura, degli estremi completi del o degli organismi incaricati della manutenzione degli aerei e, relativamente alla Flying Group Lux, la descrizione del suo ERP (piano d’intervento d’urgenza) e le relazioni annuali di audit di sicurezza e protezione.
Le ricorrenti hanno trasmesso nuovi documenti alla Commissione il 6 dicembre 2011, precisando che esse fornivano unicamente la relazione annuale di audit di sicurezza e protezione per il 2011, in quanto la Flying Group Lux era stata creata solo nel 2008 e in quanto nessuna relazione annuale di sicurezza e protezione era stata rilasciata dalle autorità dell’aviazione civile lussemburghese per gli anni 2009 e 2010.
Con lettera del 12 dicembre 2011, indirizzata alla Commissione in risposta alla sua e-mail dell’8 dicembre 2011, la Direzione dell’aviazione civile lussemburghese ha indicato di aver eseguito vari audit della Flying Group Lux, fra i quali diversi audit generali, ai fini del rilascio di una licenza di vettore aereo (Air Officer’s Certification; in prosieguo: «AOC») e del rinnovo di tale licenza, nel 2009, 2010 e 2011.
Il 15 dicembre 2011, la Commissione ha informato le ricorrenti del rigetto della loro richiesta di partecipazione alla procedura ristretta. Essa ha ritenuto che la loro candidatura non fosse «esatta, sincera e completa». Infatti, le ricorrenti non avevano presentato tutti i documenti richiesti dal bando di gara nella rubrica «La sicurezza e la protezione», mentre la Commissione era stata informata dell’esecuzione di audit di sicurezza e protezione relativamente alla Flying Group Lux nel 2009 e nel 2010. Era altresì indicato che il comitato di valutazione aveva deciso di respingere la candidatura delle ricorrenti in forza dell’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario, che dispone che sono esclusi dall’attribuzione di un appalto i candidati che, in occasione della procedura di aggiudicazione di tale appalto, si siano resi colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della partecipazione all’appalto o che non abbiano fornito tali informazioni.
Con lettera del 20 dicembre 2011 indirizzata alla Commissione, le ricorrenti hanno spiegato che la mancata presentazione delle relazioni di audit per gli anni 2009 e 2010 derivava dal fatto che esse avevano compreso che il bando di gara riguardasse audit specifici di sicurezza e protezione e non audit generali contenenti una parte relativa alla sicurezza e alla protezione, gli unici eseguiti nel caso di specie dalle autorità dell’aviazione civile lussemburghese. Esse hanno dedotto, inoltre, la creazione di una nuova banca dati dall’inizio del 2011, nella quale non erano stati inseriti i dati relativi agli anni 2009 e 2010, il che induceva a ritenere che non esistessero. Infine, le stesse hanno fornito le relazioni di audit generali «pre-AOC» per il 2009, «AOC Continuous Oversight Audit» (audit di sorveglianza continua d’AOC) per il 2010 e «Sorveglianza continua d’AOC» per l’anno 2011.
Il 17 gennaio 2012, la Commissione ha confermato la propria decisione di respingere la candidatura delle ricorrenti. Essa ha ritenuto, infatti, che non esistesse alcuna ambiguità riguardo ai documenti che dovevano essere forniti.
Il 18 gennaio 2012, le ricorrenti hanno informato la Commissione della loro intenzione di impugnare tale decisione dinanzi al Tribunale e hanno annunciato la produzione «nei giorni seguenti» della prova che i rapporti richiesti alla Flying Group Lux non erano disponibili poiché non erano stati eseguiti dalla Direzione dell’aviazione civile lussemburghese, autorità competente.
Il 25 gennaio 2012, la Direzione dell’aviazione civile lussemburghese ha scritto alla Flying Group Lux quanto segue:
«[La Direzione dell’aviazione civile lussemburghese] intende chiarire che gli audit generali pre‑AOC e gli audit di rinnovo dell’AOC contenevano le rubriche “Quality system, flight safety management e security (protezione)”. Peraltro, dal 2012, la Direzione dell’aviazione civile [lussemburghese] eseguirà audit più specializzati tra cui audit incentrati sulla sicurezza come concordati tra l’autorità e gli operatori secondo un programma annuale di audit e ispezione».
La Direzione dell’aviazione civile lussemburghese ha inviato, lo stesso giorno, una lettera del medesimo tenore alla Commissione aggiungendo di aver indicato alla Flying Group Lux con lettera del 12 febbraio 2010, che allegava in copia, l’ambito di copertura degli audit effettuati.
All’esito della prima fase della procedura ristretta, un solo candidato, l’Abelag Aviation NV, è stato invitato a presentare un’offerta. In seguito all’analisi di tale offerta, le è stato aggiudicato l’appalto il 28 febbraio 2012. L’avviso di aggiudicazione è stato pubblicato nel Supplemento alla Gazzetta ufficiale del 28 aprile 2012 (GU S 83‑135396, pag. 101).
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atti introduttivi depositati presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 23 febbraio e il 28 giugno 2012, le ricorrenti hanno presentato i presenti ricorsi.
Con ordinanza del presidente dell’Ottava Sezione del 4 settembre 2012, le cause T‑91/12 e T‑280/12 sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento e della sentenza.
A seguito della modifica delle sezioni del Tribunale, il giudice relatore è stato assegnato alla Seconda Sezione, alla quale, di conseguenza, è stata attribuita la presente causa.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Seconda Sezione) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha sottoposto alle ricorrenti e alla Commissione una questione cui rispondere oralmente in udienza.
Le difese orali delle parti e le loro risposte alla questione scritta e ai quesiti orali del Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza del 28 febbraio 2014.
Nella causa T‑91/12, le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
—
annullare le decisioni contenute nelle lettere della Commissione del 15 dicembre 2011 e del 17 gennaio 2012 recanti rigetto della loro candidatura nell’ambito della gara d’appalto con procedura ristretta relative all’appalto in parola;
—
condannare la Commissione alle spese.
In tale causa, la Commissione chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso;
—
condannare le ricorrenti alle spese.
Nella causa T‑280/12, le ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:
—
annullare la decisione della Commissione del 28 febbraio 2012 che aggiudica l’appalto in parola a un’altra società;
—
condannare la Commissione a risarcirle il danno subìto per un importo pari a EUR 1 014 400, maggiorato degli interessi al tasso del 2,9% fino alla data dell’emananda sentenza, poi degli interessi di mora al tasso del 3% a partire da tale data e fino al completo pagamento;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere il ricorso in quanto irricevibile o, in subordine, in quanto infondato;
—
condannare le ricorrenti alle spese.
In diritto
Le ricorrenti chiedono, da un lato, l’annullamento della decisione della Commissione del 15 dicembre 2011 recante rigetto della loro candidatura all’appalto in parola, della decisione asseritamente contenuta nella lettera della Commissione del 17 gennaio 2012 che conferma tale rigetto e della decisione della Commissione del 28 febbraio 2012 che aggiudica l’appalto a un’altra società e, dall’altro lato, il riconoscimento del danno.
A –
Sulle domande di annullamento (cause T‑91/12 e T‑280/12)
1.
Sulle domande di annullamento della decisione della Commissione del 15 dicembre 2011 e di quella asseritamente contenuta nella sua lettera del 17 gennaio 2012 (causa T‑91/12)
a) Sulla domanda di annullamento della decisione della Commissione del 15 dicembre 2011
Le ricorrenti sostengono che, adottando la decisione del 15 dicembre 2011, la Commissione ha violato, in primo luogo, l’articolo 135, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione e l’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario, in secondo luogo, i loro diritti della difesa, il principio di buona amministrazione nonché l’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione e, in terzo luogo, il principio di proporzionalità.
Sul motivo vertente sulla violazione dell’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario e dell’articolo 135, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione
Le ricorrenti deducono la violazione da parte della Commissione dell’articolo 135 delle modalità di esecuzione, in quanto essa avrebbe preteso la comunicazione d’informazioni che esulano dall’oggetto dell’appalto senza tenere conto degli interessi legittimi degli operatori economici, richiedendo la produzione di documenti provenienti dalle autorità lussemburghesi. La Commissione avrebbe, pertanto, violato altresì l’articolo 89 del regolamento finanziario che impone il rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione.
Riguardo alla prima parte di tale motivo, vertente sulla violazione da parte della Commissione dell’articolo 135, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione, occorre ricordare che, ai sensi di tale disposizione:
«Il contenuto delle informazioni chieste dall’amministrazione aggiudicatrice come prova della capacità finanziaria, economica, tecnica e professionale del candidato od offerente ed i livelli minimi di capacità richiesti ai sensi del paragrafo 2 non possono esulare dall’oggetto della gara d’appalto e devono tener conto dei legittimi interessi degli operatori economici, in particolare per quanto riguarda la protezione dei segreti tecnici e commerciali dell’impresa».
Nel caso di specie la Commissione ha effettivamente richiesto la produzione, per quanto riguarda la Flying Group Lux, delle relazioni annuali di audit di sicurezza e protezione rilasciate dalla Direzione dell’aviazione civile lussemburghese (v. punti 6 e 7 supra).
Occorre rilevare, tuttavia, da un lato, che, ai sensi del punto II.1.2 del bando di gara, la maggior parte dei voli è prevista in partenza da Bruxelles (Belgio), ma senza escludere partenze da altre città quali Lussemburgo (Lussemburgo), anch’essa sede di istituzioni dell’Unione, e, dall’altro, che la società candidata Flying Group Lux è basata in Lussemburgo.
In tali circostanze, l’esigenza di documenti provenienti dalle autorità lussemburghesi non esula dalle esigenze della gara d’appalto, né si oppone agli interessi dell’operatore interessato, il quale non avrebbe nemmeno potuto presentare la propria candidatura senza produrre tali documenti.
Riguardo alla seconda parte del presente motivo, vertente sulla violazione da parte della Commissione dell’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario che impone il rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione, è sufficiente rilevare che le ricorrenti si limitano a dedurre detta violazione dall’inosservanza dell’articolo 135, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione e non forniscono alcun elemento specifico a sostegno di tale affermazione.
Il motivo vertente sulla violazione dell’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario e dell’articolo 135, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione deve, di conseguenza, essere respinto.
Sui motivi vertenti sulla violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti, del principio di buona amministrazione e dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione
Con tali motivi le ricorrenti contestano, in sostanza, alla Commissione di essersi rivolta alle autorità lussemburghesi per ottenere le informazioni che riteneva necessarie (violazione dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione) e di essersi poi fondata su tali informazioni senza avergliele previamente comunicate e senza aver dato loro l’occasione di esprimersi al riguardo (violazione di diritti della difesa e del principio di buona amministrazione). Si deve, pertanto, in primo luogo, esaminare il motivo vertente sulla violazione dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione e, in secondo luogo, i motivi vertenti sulla violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti e del principio di buona amministrazione.
– Sul motivo vertente sulla violazione dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione
Le ricorrenti sostengono, nella replica, che la Commissione ha violato l’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione, rivolgendosi direttamente alle autorità lussemburghesi per ottenere le informazioni che riteneva necessarie. Infatti, la Direzione dell’aviazione civile lussemburghese non rientrerebbe nel novero delle autorità di cui al paragrafo 3 di tale articolo. Le ricorrenti specificano che tale motivo è ricevibile poiché fondato su elementi di diritto rivelati dalla Commissione nella sua memoria difensiva.
In via preliminare, occorre esaminare la ricevibilità di tale motivo, contestata dalla Commissione.
L’articolo 48, paragrafo 2, primo comma, del regolamento di procedura del Tribunale dispone che è vietata la deduzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento.
Nel caso di specie, è pacifico, da un lato, che la Commissione ha menzionato per la prima volta nella memoria difensiva l’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione per indicare che essa aveva il diritto di interrogare le autorità dell’aviazione civile lussemburghese al fine di verificare le affermazioni delle ricorrenti e, dall’altro lato, che le ricorrenti hanno dedotto per la prima volta in sede di replica il motivo vertente sulla violazione di tale articolo.
Ne deriva che il motivo delle ricorrenti è fondato su un elemento di diritto, ovvero la base giuridica della consultazione delle autorità nazionali interessate, emerso durante il presente procedimento. Infatti, il motivo in esame riguarda la violazione della disposizione in parola e non l’illegittimità della consultazione delle autorità nazionali. Pertanto, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, è irrilevante nel presente caso la circostanza che tale consultazione sia stata menzionata già nella lettera del 15 dicembre 2011 oggetto del presente ricorso.
Il motivo vertente sulla violazione da parte della Commissione dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione deve, pertanto, essere considerato ricevibile.
Per quanto riguarda la fondatezza di tale motivo, occorre ricordare il tenore della disposizione in parola:
«Se le amministrazioni aggiudicatrici ritengono che i candidati od offerenti potrebbero trovarsi in una delle situazioni di esclusione, possono rivolgersi esse stesse alle autorità competenti di cui al paragrafo 3, per ottenere le informazioni che ritengono necessarie a tale riguardo».
Il paragrafo 3 dell’articolo 134 delle modalità di esecuzione dispone quanto segue:
«Come prova sufficiente del fatto che l’offerente al quale intende aggiudicare l’appalto non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 93, paragrafo 1, lettere a), b) o c) del regolamento finanziario, l’amministrazione aggiudicatrice accetta un estratto recente del casellario giudiziale o, in sua mancanza, un documento equivalente rilasciato di recente da un’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato di origine o di provenienza, da cui risulti che l’offerente non si trova in una di tali situazioni. Come prova sufficiente del fatto che l’offerente non si trova nella situazione di cui all’articolo 93, paragrafo 1, lettera d), l’amministrazione aggiudicatrice accetta un certificato rilasciato di recente dall’autorità competente dello Stato membro interessato.
(...)».
Nel caso di specie, come sostengono a buon diritto le ricorrenti, la Direzione dell’aviazione civile lussemburghese non rientra nel novero delle autorità previste dall’articolo 134, paragrafo 3, delle modalità di esecuzione, alle quali rinvia il paragrafo 5 del medesimo articolo. Infatti, l’articolo 134, paragrafo 3, delle modalità di esecuzione, in combinato disposto con l’articolo 93, paragrafo 1, del regolamento finanziario, si riferisce unicamente alle «autorità giudiziarie e amministrative» che possono rilasciare un estratto del casellario giudiziale o un documento equivalente (prima frase) nonché alle «autorità competenti» a rilasciare un certificato di pagamento dei contributi previdenziali o di pagamento delle imposte (seconda frase).
Da tale circostanza non può tuttavia essere dedotta la violazione dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione poiché tale disposizione non è applicabile ad una fattispecie come la presente, nella quale la Commissione si rivolge alle autorità nazionali al fine di verificare l’esistenza delle situazioni di esclusione previste dall’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario.
Infatti, dall’economia dell’articolo 134 delle modalità di esecuzione e dal tenore del suo paragrafo 5 deriva chiaramente che quest’ultimo si applica solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice nutra dubbi sull’esistenza di situazioni di esclusione previste dall’articolo 93, paragrafo 1, lettere a), b), d) ed e), del regolamento finanziario.
Occorre ricordare, a tale proposito, che l’articolo 134, paragrafo 1, delle modalità di esecuzione dispone che i candidati ed offerenti presentino una dichiarazione sull’onore, debitamente firmata e datata, nella quale attestano di non trovarsi in una delle situazioni di cui agli articoli 93 e 94 del regolamento finanziario (primo comma). Tale articolo dispone tuttavia che, per talune procedure, i candidati presentino i certificati di cui al paragrafo 3 (secondo comma).
Pertanto, anche se l’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione si riferisce in termini generali alle «situazioni di esclusione», dal rinvio che detto paragrafo fa al paragrafo 3 del medesimo articolo e dalla menzione secondo la quale «le amministrazioni aggiudicatrici possono rivolgersi esse stesse alle autorità» di cui al paragrafo 3 deriva che il paragrafo 5 riguarda l’ipotesi in cui, non avendo i candidati l’obbligo di presentare i certificati di cui al paragrafo 3 relativi alle situazioni di esclusione menzionate all’articolo 93, paragrafo 1, lettere a), b), d) ed e), del regolamento finanziario, l’amministrazione aggiudicatrice intende comunque assicurarsi che tali candidati non si trovino in una delle situazioni di esclusione.
Di conseguenza, poiché la Commissione intendeva nella presente fattispecie verificare l’assenza di false dichiarazioni delle ricorrenti ai sensi dell’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario, e non ai sensi dell’articolo 93, paragrafo 1, del medesimo regolamento, essa non era tenuta a rispettare le disposizioni dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione.
Ne consegue che il motivo vertente sulla violazione dell’articolo 134, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione dev’essere respinto in quanto inoperante.
Peraltro, poiché le ricorrenti non deducono nessun altro motivo di illegittimità della consultazione delle autorità nazionali da parte della Commissione, non occorre verificare se esista una base giuridica nelle disposizioni o nei principi applicabili a fondamento di tale consultazione.
– Sui motivi vertenti sulla violazione dei diritti della difesa e del principio di buona amministrazione
Le ricorrenti sostengono che i loro diritti della difesa sono stati violati in quanto la Commissione ha motivato l’applicazione dell’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario, e dunque il rigetto della loro candidatura, deducendo informazioni ottenute presso autorità lussemburghesi che non le sono state comunicate affinché esse potessero commentarle prima dell’adozione della decisione del 15 dicembre 2011.
Le ricorrenti sostengono che, adottando la decisione del 15 dicembre 2011 senza aver concesso alle stesse l’opportunità di far conoscere il loro punto di vista a proposito delle informazioni ottenute dalle autorità lussemburghesi, la Commissione ha violato altresì il principio di buona amministrazione.
Riguardo al motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa delle ricorrenti, durante l’udienza la Commissione ne ha contestato l’applicabilità al caso di specie. Essa ha sostenuto di aver rispettato l’insieme delle disposizioni applicabili in materia di appalti pubblici e che nessuna di tali disposizioni la obbligava a sentire le ricorrenti prima di adottare una decisione quale quella contestata nella presente fattispecie.
Va ricordata, a tale proposito, la giurisprudenza consolidata secondo la quale il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona e che possa sfociare in un atto per essa lesivo costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione, che dev’essere garantito anche in mancanza di qualsiasi norma riguardante il procedimento di cui trattasi, che sia, per esempio, in materia di sospensione, riduzione o soppressione di un contributo finanziario del Fondo sociale europeo (sentenza della Corte del 24 ottobre 1996, Commissione/Lisrestal e a.,
C-32/95 P, Racc. pag. I-5373
, punto 21), nell’ambito di un procedimento di decadenza dal beneficio della pensione di un membro della Commissione (sentenza della Corte dell’11 luglio 2006, Commissione/Cresson,
C-432/04, Racc. pag. I-6387
, punto 104) o durante un procedimento di autorizzazione di prodotti fitosanitari (sentenza del Tribunale del 9 settembre 2008, Bayer CropScience e a./Commissione,
T-75/06, Racc. pag. II-2081
, punto 130).
Pertanto, la circostanza che nessuna disposizione del regolamento finanziario o delle modalità di esecuzione disponga il rispetto dei diritti della difesa in un’ipotesi come quella della presente fattispecie non comporta, di per sé, l’esclusione di una tale garanzia ai sensi del principio generale del rispetto dei diritti della difesa.
La Commissione ha, tuttavia, sempre durante l’udienza, contestato l’applicabilità di tale principio generale al presente procedimento, in ragione del fatto che, contrariamente alle ipotesi cui si riferisce la giurisprudenza summenzionata, la decisione del 15 dicembre 2011 non poteva essere qualificata come una decisione sanzionatoria.
Si deve rilevare a tale proposito che, al contrario di quanto sostiene la Commissione, la decisione del 15 dicembre 2011 può essere ritenuta un provvedimento che ha inflitto una sanzione alle ricorrenti.
Infatti, tale decisione è fondata, per lo meno in parte, come deriva dal suo tenore e come ha confermato la Commissione durante l’udienza, sull’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario, in forza del quale sono esclusi dall’aggiudicazione di un appalto i candidati o gli offerenti che, in occasione della procedura di aggiudicazione di tale appalto, si siano «resi colpevoli» di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della partecipazione all’appalto o che non abbiano fornito tali informazioni.
Pertanto, la decisione del 15 dicembre 2011 non è una mera decisione di rigetto della candidatura delle ricorrenti all’appalto in parola. Essa costituisce una decisione di esclusione immediata delle ricorrenti dall’appalto, senza verifica, nei loro confronti, degli altri criteri di valutazione delle candidature, in ragione del fatto che esse si sono rese colpevoli di false dichiarazioni. La Commissione ivi precisa, infatti, di essere stata informata che, contrariamente alla dichiarazione delle ricorrenti, audit annuali in materia di sicurezza e di protezione erano stati effettuati nel 2009 e nel 2010 dalle autorità competenti e che la loro candidatura era, pertanto, «non esatta e sincera» e doveva dar luogo all’applicazione dell’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario.
Orbene, è stato giudicato che determinate misure, quali l’esclusione temporanea di un operatore economico dal beneficio di un regime di aiuti dell’Unione in ragione di false dichiarazioni, possono essere qualificate come sanzioni amministrative. Secondo tale giurisprudenza, nell’ambito di un regime di aiuti dell’Unione, nel quale la concessione dell’aiuto dev’essere subordinata alla condizione che il suo beneficiario presenti tutte le garanzie di rettitudine e di affidabilità, la sanzione irrogata per l’ipotesi di inosservanza di tali requisiti, pur non avendo carattere penale, costituisce tuttavia uno strumento amministrativo specifico che è parte integrante del regime di aiuti ed è destinato ad assicurare la buona gestione finanziaria dei fondi pubblici dell’Unione (v., in tal senso, sentenza della Corte del 5 giugno 2012, Bonda, C‑489/10, punti da 28 a 30 e giurisprudenza ivi citata).
Alla stregua di tali regimi di aiuti dell’Unione, le disposizioni che disciplinano gli appalti pubblici concessi dalle istituzioni dell’Unione prevedono, agli articoli 93 e 94 del regolamento finanziario, diverse ipotesi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di tali gare d’appalto o dalla loro aggiudicazione, al fine di prevenire le irregolarità, lottare contro le frodi e la corruzione e promuovere una gestione sana ed efficace (considerando 25 del regolamento finanziario).
Inoltre, l’articolo 95 del regolamento finanziario dispone che informazioni dettagliate sui candidati che rientrano in una delle situazioni di cui, segnatamente, all’articolo 94 di detto regolamento finanziario sono centralizzate in una banca dati gestita dalla Commissione e che le autorità che partecipano all’esecuzione del bilancio hanno accesso a tale banca dati e ne tengono conto per l’aggiudicazione degli appalti associati all’esecuzione del bilancio.
Ne deriva che la decisione di esclusione delle ricorrenti dall’appalto in parola ha la natura di una sanzione amministrativa, sebbene, nella presente fattispecie, nessuna informazione sulle ricorrenti, come indicato dalla Commissione durante l’udienza, sia stata inserita nella banca dati di cui all’articolo 95 del regolamento finanziario.
In ogni caso, anche qualora si ritenesse che la decisione del 15 dicembre 2011 non possa essere considerata una decisione che infligge una sanzione alle ricorrenti, si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza relativa al principio del rispetto dei diritti della difesa, tale principio ha una portata generale e si applica, oltre alle ipotesi in cui un’istituzione prevede di infliggere una sanzione, a qualsiasi procedimento promosso nei confronti di un soggetto e che possa sfociare in un atto per esso lesivo (v. punto 54 supra; v., per analogia, sentenza della Corte del 22 novembre 2012, M., C‑277/11, punto 85).
Orbene, nel caso di specie, la decisione del 15 dicembre 2011 costituisce, se non una decisione sanzionatoria, per lo meno un atto lesivo per le ricorrenti, vale a dire che essa influisce in maniera sensibile sui loro interessi, comportando gravi conseguenze economiche (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 9 luglio 1999, New Europe Consulting e Brown/Commissione,
T-231/97, Racc. pag. II-2403
, punto 43) o in termini più generali, gravi conseguenze alla loro situazione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale della funzione pubblica del 28 settembre 2011, AZ/Commissione, F‑26/10, punto 51). Infatti, una decisione come quella di rigetto della candidatura delle ricorrenti in ragione, segnatamente, di false dichiarazioni in forza dell’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario è idonea a pregiudicare quantomeno la loro reputazione e, come è stato affermato al precedente punto 62, a comportare conseguenze che esulano dall’appalto in parola.
Inoltre, si deve considerare che la decisione del 15 dicembre 2011 non costituisce una mera risposta dell’amministrazione all’atto di candidatura a una gara d’appalto al fine dell’aggiudicazione di un appalto pubblico. Essa fa seguito alla domanda di informazioni rivolta alle autorità lussemburghesi, in ragione dei dubbi nutriti dalla Commissione sulla veridicità delle affermazioni delle ricorrenti contenute nella lettera del 6 dicembre 2011 (v. punto 7 supra), secondo le quali nessuna relazione di audit annuale di sicurezza e protezione era stata emanata riguardo alla Flying Group Lux per gli anni 2009 e 2010. La Commissione ha in tal modo approfondito l’analisi di un elemento della candidatura delle ricorrenti e, mediante tale richiesta d’informazioni, ha intrapreso un’azione intesa a verificare le affermazioni delle ricorrenti che ha condotto all’adozione della decisione del 15 dicembre 2011.
Risulta da quanto precede che nella presente fattispecie la Commissione avrebbe dovuto applicare il principio generale del rispetto dei diritti della difesa.
Tale considerazione non è rimessa in discussione dall’argomento della Commissione, sostenuto all’udienza, secondo il quale la comunicazione della lettera delle autorità lussemburghesi del 12 dicembre 2011 alle ricorrenti, al fine di garantire il rispetto dei diritti della difesa, avrebbe violato l’articolo 99 del regolamento finanziario e l’articolo 148 delle modalità di esecuzione, le quali dispongono, in sostanza, che, durante lo svolgimento di una procedura di aggiudicazione degli appalti, i contatti tra l’amministrazione aggiudicatrice e i candidati possono avere luogo soltanto secondo modalità che garantiscano trasparenza e parità di trattamento. Secondo la Commissione, la comunicazione della lettera della Direzione dell’aviazione civile lussemburghese alle ricorrenti avrebbe dato loro una possibilità di completare la loro candidatura e le avrebbe pertanto favorite a discapito degli altri candidati.
A tale proposito è sufficiente ricordare che, conformemente a una giurisprudenza consolidata, il principio della parità di trattamento vieta che situazioni analoghe siano trattate in maniera differente o che situazioni differenti siano trattate in maniera identica, a meno che un tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza della Corte del 25 novembre 1986, Klensch e a.,
201/85 e 202/85, Racc. pag. 3477
, punto 9, e sentenza del Tribunale del 17 marzo 2005, AFCon Management Consultants e a./Commissione,
T-160/03, Racc. pag. II-981
, punto 91).
Orbene, nel caso di specie, le ricorrenti, oltre alla qualità di candidate in vista della partecipazione alla procedura ristretta di cui trattasi, qualità condivisa da tutti gli altri candidati dichiarati, si trovavano in una situazione che le individualizzava e che non può essere considerata paragonabile a quella degli altri candidati, poiché esse sono le uniche nei cui confronti la Commissione ha effettuato verifiche (v. punto 66 supra). La comunicazione alle ricorrenti da parte della Commissione della lettera inviata dalle autorità lussemburghesi nell’ambito di tale verifica non avrebbe pertanto violato il principio della parità di trattamento.
Tuttavia, da quanto precede non può essere dedotto che l’assenza di comunicazione alle ricorrenti da parte della Commissione della lettera delle autorità dell’aviazione civile lussemburghese, irregolarità che lede i diritti della difesa, comporti l’annullamento della decisione del 15 dicembre 2011.
Infatti, secondo consolidata giurisprudenza, spetta al giudice, qualora ritenga di trovarsi in presenza di una tale irregolarità, verificare se, in funzione delle circostanze di fatto e di diritto del caso di specie, il procedimento in questione avrebbe potuto comportare un risultato diverso qualora le ricorrenti avessero potuto difendersi più efficacemente in assenza di tale irregolarità (v., in tal senso, sentenza della Corte del 1
o
ottobre 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Conseil,
C-141/08 P, Racc. pag. I-9147
, punti 81, 88, 92, 94 e 107; v., per analogia, sentenza della Corte del 10 settembre 2013, G. e R., C‑383/13 PPU, punto 40).
Pertanto, si deve verificare se la Commissione, qualora avesse consentito alle ricorrenti di sostenere le loro osservazioni sulla lettera della Direzione dell’aviazione civile lussemburghese del 12 dicembre 2011, avrebbe adottato la medesima decisione di esclusione in ragione di false dichiarazioni in forza dell’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario.
Da un lato, deriva dagli atti di causa che la Commissione era legittimata, alla luce della lettera delle autorità lussemburghesi, a ritenere che le dichiarazioni delle ricorrenti fossero inesatte. Esse hanno infatti affermato, nella loro lettera del 6 dicembre 2011, che nessuna relazione di audit di sicurezza e protezione era stata rilasciata riguardo alla Flying Group Lux per gli anni 2009 e 2010, mentre la Direzione dell’aviazione civile lussemburghese ha indicato, nella sua lettera del 12 dicembre 2011, che erano state rilasciate relazioni generali relative alla concessione e al rinnovo dell’AOC per tali anni e che contenevano rubriche «sicurezza» e «protezione». Le ricorrenti hanno peraltro ammesso, nella loro lettera del 20 dicembre 2011, in risposta alla decisione del 15 dicembre 2011 che le accusava di false dichiarazioni, che le relazioni generali summenzionate contenevano dati sulla valutazione della sicurezza e della protezione della compagnia aerea in parola, contrariamente a quanto esse sostengono nei propri scritti (v. il successivo punto 80), poiché esse hanno indicato che, in allegato a tale lettera, inviavano dette relazioni generali «evidenziando gli aspetti relativi alla sicurezza e protezione» (v., altresì, successivi punti da 81 a 87).
Dall’altro lato, la Commissione non ha altra scelta se non applicare l’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario qualora, come nel caso di specie, sia dimostrata la comunicazione di dati inesatti, e respingere la candidatura di cui trattasi. Infatti, come ha rilevato validamente la Commissione all’udienza, la nozione di «false dichiarazioni» comprende sia tutte le dichiarazioni volutamente erronee sia quelle che lo sono per negligenza e non richiede, pertanto, una valutazione delle ragioni dell’inesattezza, una volta che quest’ultima sia stata accertata.
In tale contesto, anche qualora le ricorrenti fossero state informate della lettera delle autorità lussemburghesi del 12 dicembre 2011 e avessero chiarito che la loro dichiarazione sull’inesistenza dei rapporti richiesti era dovuta ad un malinteso, come esse hanno fatto successivamente con la loro lettera del 20 dicembre 2011, la Commissione avrebbe potuto solamente constatare che tale dichiarazione rimaneva inesatta, come ha, inoltre, sottolineato all’udienza.
Lo dimostra, d’altronde, la lettera della Commissione del 17 gennaio 2012, inviata in risposta alla summenzionata lettera delle ricorrenti del 20 dicembre 2011. Infatti, la Commissione esamina l’argomento delle ricorrenti relativo all’esistenza di un malinteso solo in quanto idoneo a giustificare il carattere incompleto della loro candidatura, ritenendo, perciò, implicitamente, come ha indicato all’udienza in risposta ad un quesito posto dal Tribunale, che tali argomenti non consentissero di giustificare né, a fortiori, di rimettere in discussione la constatazione di false dichiarazioni.
Ne deriva che, sebbene alle ricorrenti non sia stato consentito di far valere le proprie osservazioni prima dell’adozione della decisione del 15 dicembre 2011, tale circostanza, alla luce dei dati specifici della controversia, non è tale da giustificare l’annullamento di tale decisione. Il motivo relativo a una violazione dei diritti della difesa deve, di conseguenza, essere respinto.
In tale contesto, non può essere accolto neppure il motivo vertente sulla violazione del principio di buona amministrazione, fondato sui medesimi argomenti dedotti a sostegno del motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa. Infatti, il principio di buona amministrazione, quale dedotto dalle ricorrenti, si confonde con il diritto di essere sentiti, che rientra nel principio del rispetto dei diritti della difesa.
Sul motivo vertente sulla violazione del principio di proporzionalità
Secondo le ricorrenti, la decisione del 15 dicembre 2011, vietando loro di partecipare alla procedura ristretta in parola, nonostante che le informazioni rilevanti e in rapporto diretto con l’oggetto dell’appalto siano state tutte comunicate alla Commissione in tempo utile, viola il principio di proporzionalità. Infatti, le ricorrenti non sarebbero state in grado di produrre le relazioni di audit di sicurezza e protezione richieste dal bando di gara per gli anni 2009 e 2010, poiché tali relazioni non sarebbero state rilasciate dalle autorità lussemburghesi e le relazioni «pre‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» non corrispondevano a quelle richieste dal bando di gara. Esse precisano che la Commissione sarebbe stata informata con una lettera del 25 gennaio 2012 delle autorità lussemburghesi che le relazioni summenzionate di concessione e rinnovo dell’AOC non corrispondevano a quelle richieste dal bando di gara in quanto contenevano solo alcune informazioni relative alla sicurezza, e che delle relazioni specifiche relative alla sicurezza sarebbero state rilasciate solo nel 2012. Peraltro, la relazione «pre‑AOC» non avrebbe lo scopo specifico di valutare la sicurezza e la protezione dell’operatore e dalla relazione «AOC Continuous Oversight Audit» deriverebbe che l’audit annuale per il 2009 non era stato ultimato e che quello per il 2010 non era stato iniziato.
In limine, si deve rilevare, come le stesse ricorrenti hanno ammesso nella loro lettera del 20 dicembre 2011, inviata in risposta alla decisione del 15 dicembre 2011, che le relazioni «pre-AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» contenevano dati relativi alla valutazione della sicurezza e protezione della compagnia aerea in parola (v. punto 74 supra), circostanza da cui può essere dedotto che tali rapporti corrispondevano alle esigenze del bando di gara, in mancanza dell’adozione da parte delle autorità lussemburghesi di relazioni specifiche in materia di sicurezza e di protezione per gli anni 2009 e 2010.
Gli argomenti sollevati nell’ambito del ricorso di cui trattasi non consentono di rimettere in discussione tale considerazione.
In primo luogo, l’oggetto principale della relazione «pre‑AOC» non è valutare la sicurezza e protezione dell’operatore. Le ricorrenti hanno perciò risposto in sede di replica, senza essere contraddette dalla Commissione, che la relazione «pre‑AOC» interviene durante una fase preparatoria dell’emissione dell’AOC e che l’ispezione «pre‑AOC» è effettuata al fine di verificare la capacità dell’operatore di pianificare, preparare ed eseguire le proprie operazioni.
Tuttavia, da tale relazione contenuta in allegato alla lettera delle ricorrenti del 20 dicembre 2011 deriva che diversi elementi che sono oggetto di controllo si riferiscono alla sicurezza e alla protezione della compagnia aerea controllata. Ciò vale per le capacità dell’equipaggio, segnatamente dei piloti, o anche per i dati relativi alle procedure d’urgenza. È anche prevista espressamente una rubrica «Sicurezza». Infatti, come giustamente sottolineato dalla Commissione, l’oggetto del controllo preventivo alla concessione di una licenza di vettore aereo è quello di verificare che detto operatore disponga delle capacità professionali e dell’organizzazione necessaria a garantire la sicurezza e la protezione degli aeromobili in oggetto. Deriva, effettivamente, dalla legislazione dell’Unione, citata peraltro dalla Direzione dell’aviazione civile lussemburghese nelle sue lettere indirizzate alle ricorrenti quale fondamento giuridico per la realizzazione dell’audit in parola, che un livello elevato ed uniforme di protezione dei cittadini europei dovrebbe essere garantito in ogni momento nel settore dell’aviazione civile mediante l’adozione di regole di sicurezza comuni [considerando 1 del regolamento (CE) n. 216/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, recante regole comuni nel settore dell’aviazione civile e che istituisce un’Agenzia europea per la sicurezza aerea, e che abroga la direttiva 91/670/CEE del Consiglio, il regolamento (CE) n. 1592/2002 e la direttiva 2004/36/CE (
GU L 79, pag. 1
); v., altresì, il considerando 2 del regolamento (CEE) n. 3922/91 del Consiglio, del 16 dicembre 1991, concernente l’armonizzazione di regole tecniche e di procedure amministrative nel settore dell’aviazione civile (
GU L 373, pag. 4
)].
In secondo luogo, le ricorrenti errano nell’affermare che, nella relazione «AOC Continuous Oversight Audit» del 2010, gli ispettori della Direzione dell’aviazione civile lussemburghese hanno constatato che l’audit annuale per il 2009 non era stato ultimato e che quello per il 2010 non era stato iniziato. Da tale rapporto deriva, infatti, come osserva la Commissione, che l’affermazione secondo la quale «l’audit del 2009 non era stato ultimato e che quello per il 2010 non era stato iniziato» rientra nella parte intitolata «Quality System» (sistema qualità) e riguarda pertanto la valutazione della rubrica «Qualità», mentre la rubrica «Flight Safety» (sicurezza aerea) è stata effettivamente oggetto di un audit, come dimostrato dai diversi commenti che si trovano in calce a tale rubrica.
In terzo luogo, le affermazioni delle ricorrenti fondate sulla lettera del 25 gennaio 2012 indirizzata dalle autorità lussemburghesi alla Commissione non possono essere tenute in considerazione, alla luce della giurisprudenza consolidata ai sensi della quale il giudice dell’Unione valuta la legittimità di un atto in funzione della situazione di fatto e diritto esistente al momento in cui l’atto è stato adottato e, in particolare, delle informazioni di cui poteva disporre l’istituzione quando l’ha adottato (sentenza della Corte del 7 febbraio 1979, Francia/Commissione,
15/76 e 16/76, Racc. pag. 321
, punto 7; v., in tal senso, sentenza della Corte dell’11 settembre 2003, Belgio/Commissione,
C-197/99 P, Racc. pag. I-8461
, punto 86).
In ogni caso, dal tenore della lettera delle autorità lussemburghesi del 25 gennaio 2012 emerge che l’affermazione delle ricorrenti in forza della quale le relazioni «pre‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» conterrebbero unicamente informazioni sulla sicurezza aerea dev’essere respinta. Infatti, tale lettera fa espressamente riferimento alla «sicurezza» aerea indicando che «gli audit generali pre-AOC nonché gli audit di rinnovo dell’AOC, effettuati dalla [Direzione dell’aviazione civile], contengono le rubriche Quality system, flight safety, management e security (sicurezza)». Poiché sono utilizzati entrambi i termini «safety» e «security», non può dedursi dalla menzione «sicurezza» inserita tra parentesi accanto al termine «security» che solo la rubrica «sicurezza» è oggetto di controllo. Tale interpretazione è confermata dalla lettera allegata a quella del 25 gennaio 2012, che specifica il contenuto dell’ispezione per il rinnovo dell’AOC facendo espressamente riferimento, e in termini distinti, al controllo della sicurezza e al controllo della protezione. Tale interpretazione non è rimessa in discussione dall’annuncio, nella lettera del 25 gennaio 2012, dell’istituzione di audit specifici incentrati sulla sicurezza dal 2012, circostanza da cui può unicamente essere dedotto che non esistevano relazioni specifiche in materia di sicurezza prima del 2012, ma non che le relazioni generali relative all’AOC non contenessero una rubrica specifica riguardante la sicurezza.
Inoltre, le ricorrenti, essendo compagnie aeree e quindi professionisti del settore aereo, erano necessariamente a conoscenza dell’oggetto dei controlli effettuati al fine di ottenere il certificato che consente loro di volare, quale l’AOC. Lo dimostrano d’altronde le lettere che ha inviato loro la Direzione dell’aviazione civile lussemburghese prima della realizzazione dei controlli relativi al rinnovo dell’AOC, che esse trasmettono in allegato alla loro lettera del 20 dicembre 2011 e che indicano le diverse rubriche di tali controlli, in particolare le rubriche «Flight safety management» (gestione della sicurezza dei voli) e «Security».
Deriva da quanto precede che, non avendo trasmesso alla Commissione le relazioni «pre‑AOC» del 2009 e «AOC Continuous Oversight Audit» del 2010 in risposta alla lettera del 2 dicembre 2011, le ricorrenti non le hanno comunicato tutte le informazioni rilevanti in tempo utile.
In tali circostanze, non può essere sostenuto che la Commissione, respingendo la candidatura delle ricorrenti, non abbia utilizzato misure idonee a realizzare i legittimi obiettivi perseguiti dalla normativa in materia di appalti pubblici e sia andata oltre quanto è necessario per raggiungerli (v., in tal senso, sentenza della Corte del 12 maggio 2011, Lussemburgo/Parlamento e Consiglio,
C-176/09, Racc. pag. I-3727
, punto 61 e giurisprudenza citata).
Il motivo vertente sulla violazione del principio di proporzionalità deve, pertanto, essere respinto.
Alla luce delle suesposte considerazioni, la domanda di annullamento della decisione del 15 dicembre 2011 deve essere respinta.
b) Sulla domanda di annullamento della decisione asseritamente contenuta nella lettera della Commissione del 17 gennaio 2012
Senza sollevare formalmente un’eccezione d’irricevibilità ai sensi dell’articolo 114 del regolamento di procedura, la Commissione sostiene che le ricorrenti non hanno interesse ad agire avverso la decisione del 17 gennaio 2012, il cui annullamento non potrebbe procurare loro nessun beneficio, poiché solo la decisione del 15 dicembre 2011 costituisce la decisione di rigetto della loro candidatura.
All’udienza, la Commissione ha indicato, in risposta ad un quesito posto dal Tribunale, che essa contestava altresì la natura di atto impugnabile della lettera del 17 gennaio 2012. Secondo la Commissione, tale lettera non costituisce una decisione ai sensi della giurisprudenza, in quanto non modifica la situazione giuridica delle ricorrenti già determinata dalla decisione del 15 dicembre 2011. L’oggetto della lettera del 17 gennaio 2012 sarebbe stato solo di rispondere alla lettera delle ricorrenti del 20 dicembre 2011, la quale invocava l’esistenza di un malinteso, respingendo tale asserzione.
Occorre rilevare, a tale proposito, la giurisprudenza costante ai sensi della quale costituiscono atti o decisioni che possono essere oggetto di un ricorso d’annullamento i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici obbligatori idonei a incidere sugli interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica di questi (sentenza della Corte dell’11 novembre 1981, IBM/Commissione,
60/81, Racc. pag. 2639
, punto 9, e sentenza del Tribunale del 16 luglio 1998, Regione Toscana/Commissione,
T-81/97, Racc. pag. II-2889
, punto 21).
Nel caso di specie, non può ritenersi che la lettera della Commissione del 17 gennaio 2012 modifichi in misura rilevante la situazione giuridica delle ricorrenti. Solo la decisione della Commissione del 15 dicembre 2011, recante rigetto della loro candidatura nell’ambito dell’appalto in parola, produce un tale effetto.
Infatti, la lettera del 17 gennaio 2012 contiene solo elementi di natura meramente informativa e spiegazioni relative alla decisione di rigetto della candidatura delle ricorrenti. La Commissione non fa che ribadire, in tal modo, lo svolgimento del procedimento precedente all’invio di tale lettera, inclusa la lettera del 20 dicembre 2011 (commi dal primo al quinto), e si limita ad informare le ricorrenti delle relazioni di audit esistenti in materia di sicurezza aerea europea ed internazionale (sesto comma) nonché dell’assenza di domande di chiarimenti dal punto di vista del bando di gara in parola da parte degli altri candidati (nono comma). La Commissione precisa inoltre i motivi del rigetto della candidatura delle ricorrenti indicando, da un lato, che non poteva sussistere nessun dubbio quanto alla natura delle relazioni richieste (settimo comma), dall’altro, che le ricorrenti avrebbero potuto presentare le relazioni richieste come ha fatto la Flying Group Belgium (ottavo comma) e, infine, che non poteva essere ammesso alcun malinteso, seppure in buona fede, con la conseguenza che il comitato di valutazione aveva confermato la decisione di rigetto della loro candidatura (decimo comma).
Inoltre, anche supponendo che, in assenza della procedura formale di riesame prevista dalle disposizioni applicabili, il riesame effettuato in risposta a una richiesta in tal senso possa dare luogo ad un atto impugnabile, un tale riesame non ha avuto luogo nel caso di specie.
Infatti, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, la lettera del 17 gennaio 2012 non fa seguito a un vero riesame della decisione del 15 dicembre 2011, che la Commissione avrebbe avviato su richiesta delle ricorrenti, e non può essere analizzata come una decisione nuova e impugnabile.
La lettera delle ricorrenti del 20 dicembre 2011 può certamente essere interpretata come contestazione del rigetto della loro candidatura nell’ambito dell’appalto in parola e come richiesta di riesame di tale rigetto. Dopo aver chiarito quello che esse ritenevano essere un malinteso nella loro comprensione del requisito del bando di gara relativo alla produzione delle relazioni annuali di sicurezza e di protezione rilasciate dalle autorità competenti (secondo, quinto e sesto comma), le ricorrenti hanno infatti espresso le proprie preoccupazioni riguardo al rigetto della loro candidatura e all’accusa di false dichiarazioni (nono comma) e hanno richiesto un colloquio ai servizi della Commissione (decimo comma) esprimendo la speranza che la loro lettera incoraggiasse la Commissione a ritenerle un partner affidabile per l’appalto in parola (undicesimo comma).
Tuttavia, sia dai termini della lettera del 17 gennaio 2012 di risposta alla lettera delle ricorrenti del 20 dicembre 2011 sia dal contesto nel quale è stata redatta deriva che la Commissione non ha effettuato un riesame della decisione del 15 dicembre 2011.
La Commissione ha perciò precisato, all’udienza, che la lettera delle ricorrenti del 20 dicembre 2011 e i suoi allegati non erano stati sottoposti al comitato di valutazione. La menzione di tale comitato alla fine della lettera del 17 gennaio 2012 era, dunque, meramente formale. Da tale lettera non emerge, peraltro, alcun elemento di analisi degli allegati summenzionati, essendosi la Commissione limitata a rispondere all’affermazione delle ricorrenti sull’esistenza di un malinteso riguardo alle relazioni che dovevano essere comunicate, circostanza che non consente di considerare, in quanto tale, che la lettera in parola è stata adottata in seguito ad un riesame della loro situazione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione,
T-437/05, Racc. pag. II-3233
, punti 65 e 66, e ordinanza del Tribunale dell’8 marzo 2012, Octapharma Pharmazeutika/EMA, T‑573/10, punto 57).
Di conseguenza, si deve dichiarare irricevibile la domanda di annullamento della lettera della Commissione del 17 gennaio 2012, senza che sia necessario pronunciarsi sull’interesse ad agire delle ricorrenti avverso tale lettera, altresì contestato dalla Commissione.
2.
Sulla domanda di annullamento della decisione della Commissione del 28 febbraio 2012 (causa T‑280/12)
Poiché i requisiti di ricevibilità di un ricorso, in particolare la legittimazione ad agire della parte ricorrente, rientrano fra i motivi di irricevibilità di ordine pubblico, spetta al Tribunale verificare d’ufficio se le ricorrenti abbiano, nel caso di specie, la legittimità ad agire avverso la decisione del 28 febbraio 2012 (sentenza della Corte del 2 maggio 2006, Regione Siciliana/Commissione,
C-417/04 P, Racc. pag. I-3881
, punto 36, e sentenza del Tribunale del 14 aprile 2005, Sniace/Commissione,
T-88/01, Racc. pag. II-1165
, punto 53).
Ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente. Poiché è accertato che il destinatario della decisione di aggiudicazione del 28 febbraio 2012 è l’aggiudicatario dell’appalto in parola e non le ricorrenti, occorre verificare se tale decisione le riguardi direttamente e individualmente.
Poiché le parti, nei loro scritti, hanno svolto difese vertenti unicamente sulla questione dell’interesse ad agire delle ricorrenti avverso la decisione del 28 febbraio 2012, il Tribunale le ha interrogate per iscritto sulle conseguenze da trarre, ai fini della domanda di annullamento della decisione suddetta, dalla sua sentenza del 20 marzo 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy (T‑415/10, punti da 54 a 58), nella quale si è pronunciato sull’incidenza diretta su un candidato di una decisione di aggiudicazione dell’appalto.
Occorre ricordare, a tale proposito, che una persona fisica o giuridica può essere direttamente interessata da un atto, ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, solo se esso produce effetti direttamente sulla sua situazione giuridica (v., in tal senso, sentenza della Corte del 5 maggio 1998, Dreyfus/Commissione,
C-386/96 P, Racc. pag. I-2309
, punti 43 e 45, e sentenza del Tribunale del 26 settembre 2000, Starway/Conseil,
T-80/97, Racc. pag. II-3099
, punto 61).
Orbene, è stato a più riprese dichiarato che, quando l’offerta di un partecipante alla gara d’appalto viene respinta prima della fase antecedente alla decisione di aggiudicazione dell’appalto e non è pertanto oggetto di raffronto con le altre offerte, la ricevibilità del ricorso proposto dal partecipante interessato avverso la decisione di aggiudicazione è subordinata all’annullamento della decisione di rigetto della sua offerta (sentenze del Tribunale del 13 settembre 2011, Dredging International e Ondernemingen Jan de Nul/EMSA,
T-8/09, Racc. pag. II-6123
, punti 134 e 135, e del 22 maggio 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T‑17/09, punti 118 e 119).
Infatti, solo qualora quest’ultima decisione sia annullata la decisione di aggiudicazione dell’appalto è atta a produrre effetti diretti sulla situazione giuridica dell’offerente la cui offerta sia stata respinta prima della fase antecedente alla decisione di aggiudicazione dell’appalto. Viceversa, allorché la domanda di annullamento della decisione che rifiuta l’offerta è respinta, la decisione di aggiudicazione dell’appalto non può avere conseguenze giuridiche per l’offerente la cui offerta sia stata respinta prima della fase antecedente alla decisione di aggiudicazione. In tale ipotesi, la decisione che respinge l’offerta osta a che l’offerente di cui trattasi possa subire direttamente un pregiudizio per effetto della decisione che aggiudica l’appalto ad un altro offerente (v., in tal senso, sentenza Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, punto 106 supra, punto 56).
Pertanto, nel caso in cui, come nella presente fattispecie, la candidatura delle ricorrenti sia stata respinta durante la prima fase della procedura ristretta, solo qualora le ricorrenti pervengano a dimostrare che la loro candidatura è stata respinta erroneamente, esse possono di conseguenza provare di avere un interesse a che la loro offerta sia confrontata con quella degli altri e, quindi, che la decisione di aggiudicazione dell’appalto ad un altro candidato produca direttamente effetti sulla loro situazione giuridica (v., in tal senso, sentenza Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, punto 106 supra, punto 57).
Di conseguenza, poiché, nel caso di specie, la domanda di annullamento della decisione della Commissione del 15 dicembre 2011 recante rigetto della loro candidatura all’appalto di cui trattasi è stata respinta, non può ritenersi che le ricorrenti siano direttamente interessate dalla decisione di aggiudicazione del 28 febbraio 2012. La domanda di annullamento di quest’ultima decisione deve, di conseguenza, essere respinta in quanto irricevibile, senza che sia necessario pronunciarsi sull’interesse ad agire delle ricorrenti avverso detta decisione, interesse che è contestato dalla Commissione.
B –
Sulla domanda di risarcimento del danno (causa T‑280/12)
Riguardo al preteso comportamento illecito della Commissione, le ricorrenti sostengono che tale primo presupposto necessario a integrare la responsabilità delle istituzioni sussiste, alla luce degli illeciti sufficientemente qualificati che viziano tanto le decisioni di rigetto quanto la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi. Esse rinviano a tale proposito ai loro scritti difensivi nella causa T‑91/12 e nella presente causa, menzionando più in particolare l’illecita assimilazione delle relazioni «pre‑AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» alle relazioni di audit annuali di sicurezza e protezione previste dal bando di gara, il rifiuto illegittimo di tenere conto delle relazioni trasmesse in allegato alla loro lettera del 20 dicembre 2011, che violerebbe l’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché la violazione dell’articolo 89 del regolamento finanziario e dell’articolo 123, paragrafo 1, terzo comma, delle modalità di esecuzione. Le ricorrenti aggiungono che anche il rifiuto della Commissione di comunicare loro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi costituisce un comportamento illecito alla luce delle formalità sostanziali che le sono imposte e delle disposizioni della Carta dei diritti fondamentali che garantiscono un ricorso effettivo e l’accesso ai documenti delle istituzioni.
Quanto all’esistenza del danno, le ricorrenti sostengono di aver perso qualsiasi possibilità di partecipare alla procedura ristretta e di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, circostanza che costituirebbe un pregiudizio materiale risarcibile. Tenendo conto delle loro dimensioni, ma anche dei costi e benefici sostenuti, esse calcolano l’importo del danno pari a EUR 1 014 400, vale a dire l’8% del valore totale dell’appalto di cui trattasi per tutti e quattro gli anni di esecuzione di quest’ultimo, e tale percentuale rappresenta la parte che l’esecuzione del contratto avrebbe avuto nel loro fatturato. Le ricorrenti ritengono, tra l’altro, che tale importo debba essere maggiorato di interessi compensativi ad un tasso del 2,9% e di interessi di mora ad un tasso del 3%.
Per quanto riguarda il nesso di casualità, le ricorrenti ritengono che il pregiudizio preteso derivi direttamente dalle decisioni illecite adottate dalla Commissione nell’ambito dell’appalto di cui trattasi.
Occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, la responsabilità extracontrattuale dell’Unione a norma dell’articolo 340, secondo comma, TFUE, per comportamento illecito dei suoi organi, è subordinata alla presenza di un complesso di tre condizioni cumulative, ossia l’illegittimità del comportamento contestato alle istituzioni, l’effettiva esistenza del danno e la sussistenza di un nesso di causalità tra il comportamento dedotto ed il danno lamentato. Quando uno dei detti requisiti non è soddisfatto, il ricorso deve essere interamente respinto senza che sia necessario esaminare gli altri presupposti (v. sentenza del Tribunale del 15 ottobre 2013, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T‑457/10, punto 226 e la giurisprudenza citata).
A sostegno delle loro domande di risarcimento del danno, le ricorrenti deducono, riguardo al requisito della colpa, l’illegittimità della decisione della Commissione del 15 dicembre 2011, ribadendo che, con l’adozione di tale decisione, la Commissione ha violato l’articolo 89, paragrafo 1, del regolamento finanziario, l’articolo 134, paragrafo 5, e l’articolo 135, paragrafo 5, delle modalità di esecuzione nonché il principio di proporzionalità, segnatamente assimilando illegittimamente le relazioni «pre-AOC» e «AOC Continuous Oversight Audit» alle relazioni di audit annuale di sicurezza e di protezione previste dal bando di gara.
Poiché il complesso di tali motivi e argomenti è stato respinto (v. punti 33, 49, 81 e 91 supra), la domanda di risarcimento del danno deve, di conseguenza, essere respinta nella parte in cui è fondata su tali pretesi comportamenti illeciti.
Per quanto riguarda gli altri illeciti dedotti dalle ricorrenti, si deve ricordare la consolidata giurisprudenza secondo la quale il pregiudizio addotto deve derivare in modo sufficientemente diretto dal comportamento censurato, dovendo quest’ultimo costituire la causa determinante del pregiudizio. Infatti, le istituzioni dell’Unione non sono tenute a risarcire tutte le conseguenze dannose, anche remote, di una situazione illegale (v. sentenze della Corte del 4 ottobre 1979, Dumortier frères e a./Conseil,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 e 45/79, Racc. pag. 3091
, punto 21, e del Tribunale del 10 maggio 2006, Galileo International Technology e a./Commissione,
T-279/03, Racc. pag. II-1291
, punto 130 e la giurisprudenza citata). Pertanto, anche nel caso di un eventuale concorso delle istituzioni nel danno per il quale è richiesto il risarcimento, detto concorso potrebbe essere troppo remoto a causa di una responsabilità incombente ad altri soggetti, tra i quali eventualmente i ricorrenti (v., in tal senso, sentenza della Corte del 18 marzo 2010, Trubowest Handel e Makarov/Consiglio e Commissione,
C-419/08 P, Racc. pag. I-2259
, punti 59 e 61).
Nel caso di specie, dall’esame della legittimità della decisione del 15 dicembre 2011 deriva che le ricorrenti hanno risposto a una domanda della Commissione con dichiarazioni inesatte (v. punto 74 supra). Orbene, sono tali dichiarazioni inesatte ad aver condotto, da un lato, al rigetto della loro candidatura impedendo loro, in tal modo, di presentare un’offerta e, dall’altro lato e di conseguenza, alla circostanza che l’appalto non le sia stato aggiudicato. Infatti, la Commissione non aveva altra scelta, in presenza di dichiarazioni inesatte, indipendentemente dal fatto che fossero deliberatamente inesatte o erronee a causa della negligenza delle ricorrenti, se non applicare l’articolo 94, lettera b), del regolamento finanziario respingendo la candidatura delle ricorrenti (v. punto 75 supra).
Di conseguenza le ricorrenti, con il loro comportamento, hanno spezzato il preteso nesso di causalità tra le illegittimità e i pregiudizi invocati, con la conseguenza che né l’irregolarità che pregiudica i loro diritti della difesa, né le asserite illegittimità che viziano la lettera del 17 gennaio 2012 e la decisione del 28 febbraio 2012, né il preteso rifiuto illegittimo della Commissione di comunicare loro tale ultima decisione possono essere considerati la causa determinante di detti danni.
Ne consegue che, poiché per ogni singola censura dedotta non sussiste almeno uno dei presupposti necessari a integrare la responsabilità, la domanda di risarcimento del danno dev’essere respinta.
I presenti ricorsi devono, di conseguenza, essere respinti in toto.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, le ricorrenti, rimaste soccombenti, devono essere condannate alle spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Seconda Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
I ricorsi sono respinti.

2)
La Flying Holding NV, la Flying Group Lux SA e la Flying Service NV sono condannate alle spese.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 26 settembre 2014.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.