CELEX: 62010TJ0415
Asjade riigihankelepingud
Euratom
Ühisettevõtte Fusion for Energy hankemenetlus
Elektriseadmete tarnimine
Pakkuja pakkumuse tagasilükkamine
Avatud menetlus
Reservatsioone sisaldav pakkumus
Õiguskindlus
Õiguspärane ootus
Proportsionaalsus
Huvide konflikt
Edukaks tunnistamise otsus
Tühistamishagi
Otsese puutumuse puudumine
Vastuvõetamatus
Lepinguväline vastutus

Kohtuotsuse põhistus
Vaidluse taust
1. Ühisettevõtte kirjeldus
1. Euroopa Aatomienergiaühendus (Euratom), Hiina Rahvavabariik, India Vabariik, Jaapan, Korea Vabariik, Venemaa Föderatsioon ja Ameerika Ühendriigid sõlmisid 21. novembril 2006 ITER-i projekti ühiseks elluviimiseks loodava ITER-i Rahvusvahelise Termotuumaenergeetika Organisatsiooni asutamislepingu (ELT 2006, L 358, lk 62).
2. Euroopa Liidu Nõukogu asutas 27. märtsi 2007. aasta otsusega 2007/198/Euratom, millega luuakse ITER-i ja tuumasünteesienergeetika arendamise Euroopa ühisettevõte ning antakse sellele eelised (ELT L 90, lk 58), Euratomi asutamislepingu artikli 45 tähenduses ühisettevõtte „ITER-i ja tuumasünteesienergeetika arendamise Euroopa ühisettevõte (Fusion for Energy)” (edaspidi „ühisettevõte”).
3. Otsuse 2007/198 artikli 1 kohaselt on ühisettevõtte ülesanded anda Euratomi panus ITER-i rahvusvahelisse organisatsiooni (artikli 1 lõike 2 punkt a); anda Euratomi panus koos Jaapaniga läbiviidavatesse „laiema lähenemisviisi” meetmetesse tuumasünteesienergia kiireks kasutuselevõtuks (artikli 1 lõike 2 punkt b) ja valmistada ette ning koordineerida tegevusprogrammi tuumasünteesi näidisreaktori ja sellega seotud rajatiste ehituse ettevalmistamiseks (artikli 1 lõike 2 punkt c). Seega kuuluvad ühisettevõtte ülesannete hulka eelkõige ITER-i rahvusvahelise organisatsiooni taotlusel hankemenetluste korraldamine seadmete tarnimiseks ja teenuste osutamiseks, mis on vajalikud ITER-i projekti Euroopa-poolse panuse andmiseks, ning Euratomi ja Jaapani vahel sõlmitud erikokkuleppe raames teatud koostisosade tarnimiseks Jaapani tuumasünteesi katsereaktori JT-60SA jaoks (edaspidi „projekt JT-60SA”).
4. Otsuse 2007/198 artikkel 5 näeb ette, et ühisettevõttel on oma finantseeskirjad, mis rajanevad nõukogu 25. juuni 2002. aasta määruse (EÜ, Euratom) nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust (EÜT L 248, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 74), põhimõtetel, kuid millest need finantseeskirjad võivad kõrvale kalduda, kui ühisettevõtte konkreetsed tegevusvajadused seda nõuavad ning kui on eelnevalt konsulteeritud Euroopa Ühenduste Komisjoniga.
5. Kahe 22. oktoobri 2007. aasta otsusega, mida on muudetud 18. detsembril 2007, võttis ühisettevõtte juhatus vastu esiteks oma finantseeskirjad (edaspidi „ühisettevõtte finantseeskirjad”) ja teiseks nende eeskirjade rakenduseeskirjad (edaspidi „rakenduseeskirjad”).
2. Hankemenetlus
6. Aastatel 2007, 2008 ja 2009 sõlmis ühisettevõte tarnelepingud ITER-i rahvusvahelise organisatsiooniga. Nende lepingute kohaselt võttis ühisettevõte eelkõige kohustuse tarnida teatud ülijuhte, mida on vaja ITER-i projekti ja projekti JT-60SA arendamiseks.
7. Nende lepingutega samal ajal sõlmis ühisettevõte ITER-i projektis osaleva Venemaa riikliku asutusega lepingu ostude teostamise kohta, mille kohaselt Venemaa asutus pidi tarnima kaableid, mis on vajalikud poloidaalvälja mähisega poolide jaoks mõeldud ülijuhtide valmistamiseks (edaspidi „PF juhid”), mis pidi olema ühisettevõtte panus ITER-i projekti, ning ühisettevõte võttis samal ajal endale PF juhtide kaitsekestaga katmise ülesande, mis pidi olema Venemaa panus ITER-i projekti.
8. Ühisettevõte avaldas 6. augustil 2009 Euroopa Liidu Teataja lisas (ELT 2009/S 149-218279) hanketeate F4E-2009-OPE-018 asjade hankelepingu sõlmimiseks avatud menetluse raames (edaspidi „hankeleping”) esiteks PF juhtide ja teiseks toroidaalse välja mähisega poolide jaoks mõeldud ülijuhtide (edaspidi „TF juhid”) ostuks.
9. Hankelepingu ese oli esiteks TF juhtide kaablitega ja kaitsekestaga varustamine, mida Euratom peab ITER-i projekti jaoks teostama; teiseks PF juhtide kaitsekestaga katmine, mida Euratom ja Vene Föderatsioon peavad ITER-i projekti jaoks teostama, ning kolmandaks nende TF juhtide kaablitega ja kaitsekestaga varustamine, mida Prantsuse Vabariik ja Itaalia Vabariik peavad Euratomi arvel teostama projekti JT-60SA jaoks.
10. Hanketeade täpsustas, et tegemist oli avatud menetlusega, mille suhtes kehtivad ühisettevõtte finantseeskirjade ja rakenduseeskirjade sätted.
11. Hankemenetluse dokumentide hulka kuulusid hankedokumendid ja nende 18 lisa, sealhulgas „projektijuhtimise kirjeldus” (A lisa, edaspidi „projektijuhtimise kirjeldus”), „TF ja PF juhtide tarnimise tehniline kirjeldus” (B lisa, edaspidi „tehniline kirjeldus”) ja näidisleping (1 lisa, edaspidi „tüüpleping”). Tehniline kirjeldus sisaldas muu hulgas tarnimise ajakava.
12. Hankedokumentide punktis 3.1. oli märgitud, et erinevad hankelepingu esemeks olevad juhid tuli tarnida vastavalt tehnilise kirjelduse 3. jaos täpsustatud ajakavale. Hankedokumentide punkti 3.2. kohaselt pidi asjade tarnimine vastama tüüplepingus, projektijuhtimise kirjelduses ja tehnilises kirjelduses kehtestatud tingimustele.
13. Hankedokumentide punkt 4.1. „Üldtingimused” sätestas:
„Pakkumuse esitamine tähendab nõustumist kõigi tüüplepingu ja selle lisade tingimustega, sealhulgas [tehnilise kirjeldusega] ja [projektijuhtimise kirjeldusega], ning pakkuja loobumist omaenda üld- või eritingimustest.
[Ühisettevõte] võib jätta tähelepanuta mis tahes sellekohase reservatsiooni või vastutuse välistamise klausli, mis võib pakkumuses sisalduda, ning jätab endale õiguse sellised pakkumused tagasi lükata, ilma et ta peaks üksikasjalikult hindama põhjuseid, mille tõttu need pakkumused ei ole hankedokumentidega vastavuses.
See jagu määratleb pakkumuste esitamise suhtes kehtivad tingimused, st tingimused, mida pakkujad peavad täitma oma pakkumuse ettevalmistamisel ja esitamisel, selleks et võimaldada selle pakkumuse vastuvõtmist ja aidata kaasa sellele, et hindajad saavad esitatud teabest hästi aru ja saavad seda nõuetekohaselt hinnata.
Pakkumused peavad olema selged ja täpsed. Need peavad olema väga hästi loetavad ja kõrvaldama kõik kahtlused mõistete ja arvandmete tähenduse kohta. Kuna pakkujaid hinnatakse üksnes nende kirjaliku pakkumuse sisu alusel, peavad nad selgelt näitama, et nad suudavad täita [tehnilises kirjelduses] ja [projektijuhtimise kirjelduses] sisalduvaid nõudeid ning on võimelised täitma nõutud ülesandeid.
[...]
Pakkumused peavad olema koostatud vastavalt käesolevatele hankedokumentidele ja nendes tuleb kasutada lisatud vorme.
Pakkumustele peab kirjutama alla pakkuja volitatud esindaja või esindajad. Pakkumuste ettevalmistamisel ja esitamisel kantud kulusid [ühisettevõte] ei hüvita.
Pakkumuste hindamise käigu kohta ei anta mitte mingisugust teavet.
Asjaolu, et hanketingimused on täidetud ja/või hankemenetluse algatamine ei sea [ühisettevõttele] mingit kohustust sõlmida hankeleping. [Ühisettevõte] ei ole kohustatud maksma hüvitist pakkujatele, kelle pakkumus tagasi lükati, sealhulgas juhul, kui ühisettevõte otsustab lepingu sõlmimata jätta.”
14. Peale selle oli hankedokumentide punktis 6 „Lepingutingimused” täpsustatud, et menetluses oli kohaldatav 1. lisas esitatud tüüpleping ning selle lepingu tingimused moodustasid hankedokumentide lahutamatu osa.
15. Hankedokumentide punkt 13.1.1 nägi ette, et pakkumustes esitatud tehniline teave peab vastama projektijuhtimise kirjeldusele ja tehnilisele kirjeldusele. Peale selle oli nimetatud punktis märgitud:
„Arvestades eespool mainitud dokumente, toob vajaliku olulise teabe täielik või osaline esitamata jätmine või pakkumuse mittevastavus [projektijuhtimise kirjelduse] ja [tehnilise kirjelduse] miinimumnõuetele kaasa pakkumuse tagasilükkamise. Sellest tulenevalt kutsutakse pakkujat üles uurima hoolikalt kõnealuseid kirjeldusi ja esitama oma pakkumuses kogu nõutud teave ning kõik lisatõendid, mis võivad hõlbustada pakkumuse hindamist [ühisettevõtte] poolt.”
16. Tehnilise kirjelduse punkti 3 kohaselt määras tarnimise ajakava kindlaks selle, mitme kuu jooksul alates tüüplepingu jõustumisest pidi lepingupartner ühisettevõttele tarnima erinevat liiki juhid, ning määras seeläbi kindlaks nende tarnimise kuupäeva.
17. Hageja Nexans France esitas pakkumuse (edaspidi „pakkumus”) 23. oktoobril 2009. See sisaldas lisa C 1 pealkirjaga „Loetelu tüüplepingu põhilistest kohandustest, mis toovad kaasa teatud tingimuste ümbersõnastamise”, kus tehti ettepanek teha tüüplepingusse mitu muudatust (edaspidi „reservatsioonid”). Reservatsioonid puudutasid eelkõige järgmisi tingimusi: esiteks soovis hageja seada lepingu jõustumise tingimuseks selle, et ühisettevõte maksab ettemaksu, ning ehitusloa saamise Cortaillod (Šveits) tehase jaoks; teiseks soovis hageja keelduda vastutusest probleemide korral, mis on seotud ühisettevõtte poolt kindlaks määratud kaablite disainiga või mida põhjustavad ühisettevõtte tarnitud vahetooted, või ka tooted, mille on valmistanud hageja, kuid mida ühisettevõte on ümber töötanud; kolmandaks soovis hageja teha muudatusi tarnimise ajakavas; ta esitas erineva ajakava, mille kohaselt esimene tarne lükati 12 kuu võrra edasi ja viimane tarne ühe kuu võrra edasi, st viimane lepingus ette nähtud tarne teostatakse 55 kuu pärast, mitte 54 kuu pärast; neljandaks nõudis hageja, et lepingu täitmata jätmise trahve arvutataks ettenähtud ajaks tarnimata toodete maksumuse põhjal, mitte hankelepingu kogumaksumuse alusel, ja et kohaldatav trahvimäär oleks 1% nädalas, ületamata 15% tähtajaks tarnimata toodetest ja 10% hankelepingu koguväärtusest; viiendaks kavatses hageja uuesti määratleda tingimusi, mis käsitlevad tarne edasilükkamist, osalise tasumise korda, tema toodete garantiiaega, tema vastutuse maksimumsummat ja kindla hinna põhimõtet; kuuendaks nõudis hageja õigust saada tehniliste probleemide korral tasuta juurdepääs uuele tehnoloogiale, mida talle tarnib ühisettevõte, või vastasel korral õigust hankeleping ühepoolselt üles öelda; seitsmendaks soovis hageja, et tema intellektuaalomandi õigusi tunnustataks ulatuslikumalt, kui on ette nähtud tüüplepingus; kaheksandaks soovis hageja, et tunnustataks tema õigust leping ühepoolselt üles öelda ilma hüvitise maksmiseta, juhul kui ühisettevõte ei soorita makseid ettenähtud tähtaegadeks, vaidlustab tema maksenõudeid või kui ta ei saa valmistada nõutud juhte vastavalt ühisettevõte poolt määratletud tehnilisele kirjeldusele; viimaseks ja üheksandaks esitas hageja reservatsiooni tüüplepingu artikli II.26 kohta, mille tekst on mittetäielik.
18. Ühisettevõtte lepingute ja hangete talituses töötav R. palus 19. novembri 2009. aasta kirjaga hagejalt täpsustusi pakkumuse kohta. R. tuletas hagejale meelde hankedokumentide punkti 4.1 sisu (vt eespool punkt 13) ja palus tal muu hulgas esitada tüüplepingu üks allkirjastatud eksemplar ja kinnitada, et ta nõustub kõikide selle tingimustega. Selle kirja punkt A lõppes järgmise kahe lõiguga:
„Kas te saate kinnitada, et nõustute tüüplepingu ja selle lisade tingimustega? Kui jah, siis kas te saate kinnitada, et [reservatsioonid] on pelgalt märkused, mitte lepingutingimused? Kas te saate esitada tüüplepingu ühe eksemplari, mille igale leheküljele on märkinud oma nimetähed ja millele on alla kirjutanud selleks volitatud isik teie äriühingust?
Juhul kui te ei kinnita oma nõustumist lepingutingimustega, lükatakse [pakkumus] tagasi ilma edaspidise hindamiseta.”
19. Hagejale saadetud kirja originaalis olid sõnad „ilma edaspidise hindamiseta” alla joonitud.
20. R. kirjas oli ka punkt B „Hankemenetlusest kõrvaldamise kriteeriumid” ja punkt C „Tehniline ja kutsealane suutlikkus”. Nendes kõnealuse kirja punktides esitatud küsimused juhatas sisse järgmine poolpaksus kirjas lõik:
„Tingimusel, et te kinnitate vastavalt eespool märgitule oma nõustumist lepingutingimustega, palun vastata järgmistele küsimustele […]”.
21. Hageja asepresident B. vastas sellele kirjale 26. novembri 2009. aasta kirjaga. Selles vastuses leidis ta, et reservatsioone tuli võtta arvesse ja neid tuli kasutada hageja ja ühisettevõtte vaheliste läbirääkimiste alusena, sest pakkumuse finantstingimused olid määratletud reservatsioonide alusel. Ta lisas, et ta sai 23. novembri 2009. aasta telefonivestlusest aru, et ühisettevõte leidis, et tüüplepinguga nõustumine oli pakkumuse hindamise eeltingimus. Ta väitis siiski, et hankedokumentide punkt 4.1 (vt eespool punkt 13) ei kehtestanud kohustuslikku eeskirja, vaid andis ühisettevõttele kaalutlusõiguse. Sellepärast palus ta ühisettevõttel uuesti kaaluda hankedokumentide punkti 4.1. tõlgendust ja võtta pakkumus vastu reservatsioone arvestades. Ta esitas lisaks põhjused, mis õigustavad reservatsioonide esitamist. Sellele kirjale olid samuti lisatud hageja vastused 19. novembri 2009. aasta kirja punktides B ja C esitatud küsimustele (vt eespool punkt 20).
22. Selle kirjavahetuse vältel ja selle järel toimusid hageja ja ühisettevõtte vahel telefonivestlused.
23. Hageja tegevjuht V. kordas 26. veebruari 2010. aasta kirjas reservatsioone ja kutsus ühisettevõtet üles võtma nende kohta seisukoht. Peale selle juhtis hageja tegevjuht selles kirjas ühisettevõtte tähelepanu võimalikule huvide konfliktile, mis võis olla ühel tema konkurentidest.
24. Hageja selgitas oma seisukohta uuesti 25. märtsil 2010 korraldatud kohtumisel ühisettevõttega.
25. Ühisettevõtte lepingute ja hangete talituse juhataja vastas 13. aprilli 2010. aasta kirjaga 26. novembri 2009. aasta kirjale (vt eespool punkt 21) ja 26. veebruari 2010. aasta kirjale (vt eespool punkt 23). Sellega seoses märkis ühisettevõtte ostude osakonna juhataja, et ühisettevõte võtab arvesse hageja esitatud väiteid huvide konflikti kohta. Selles kirjas oli ka järgmine lõik:
„Teie viidatud hankemenetluse osas […] juhime teie tähelepanu sellele, et hindamine on pooleli ja sellest tulenevalt ei saa [ühisettevõte] avaldada selle kohta mingit lisateavet. Siiski oleme veendunud, et [ühisettevõtte] lepingute ja hangete talituse ning Nexansi vahel toimunud suhtlus oli kasulik, et selgitada hankemenetluse suhtes kehtivaid üldtingimusi ja piire. Sellega seoses, vastuseks teie 26. novembri 2009. aasta kirjale, peame rõhutama, et Nexans saatis selle kirja vastuseks [ühisettevõtte] nõudele esitada selgitusi. Kuna Nexans esitas selles kirjas kõik vajalikud täpsustused, ei olnud ühisettevõttel vaja hindamise raames sellele vastata.”
26. Ühisettevõtte lepingute ja hangete talituse juhatajale 16. aprillil 2010 saadetud kirjas kinnitas hageja asepresident, et tema arvates esines huvide konflikt, kuna ühisettevõtte juhatuses oli isik, kes oli Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (Itaalia riiklik uute tehnoloogiate, energia ja jätkusuutliku majandusliku arengu amet;, edaspidi „ENEA”) töötaja. Nimetatud kirjas mainiti ka hagejat puudutava konfidentsiaalse teabe kuritarvitamise võimalust ning hageja intellektuaalomandi õiguste rikkumist.
27. Kahes aruandes, millest üks on adresseeritud ühisettevõtte direktorile ja teine täitevkomiteele ning mis olid koostatud 25. märtsil ja 6. aprillil 2010, vastavalt rakenduseeskirjade artiklile 122, tegi pakkumuste hindamise komisjon ettepaneku lükata kõnealune pakkumus tagasi ja tunnistada edukaks ainus ülejäänud pakkuja, konsortsium Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (edaspidi „konsortsium ICAS”), mis koosnes ENEA-st, Tratos Cavi SpA-st ja Criotec Impianti Srl-ist.
28. Hageja pakkumuse kohta märkis pakkumuste hindamise komisjon järgmist. Esiteks, kõrvaldamiskriteeriume käsitlev ausõnaline kinnitus oli ebatäielik. Teiseks, hageja ei esitanud tüüplepingu allkirjastatud eksemplari, vaid esitas hoopis hulga reservatsioone, mis käsitlesid tarnimise ajakava, tehnilisi ja finantstingimusi ning lepinguosalisel lasuva garantiikohustuse ulatust puudutavaid lepingutingimusi. Kolmandaks, vastates selgituste nõudele, jäi hageja oma reservatsioonide juurde ja esitas täiendavat teavet kõrvaldamiskriteeriumide kohta, millest nähtub, et ta mõisteti 2007. aastal süüdi konkurentsieeskirjade rikkumises, mille ta oli toime pannud 2001. aastal. Kokkuvõtteks tegi pakkumuste hindamise komisjon ettepaneku lükata pakkumus tagasi, põhjendades seda eelkõige ja ilma, et oleks tulnud võtta seisukohta kõrvaldamiskriteeriumide alusel, asjaoluga, et hageja jäi oma reservatsioonide juurde, mis on kokkusobimatud mitme hankedokumentidest, tüüplepingust ja tehnilisest kirjeldusest tuleneva olulise nõudega.
29. Sellest tulenevalt hinnati üksnes konsortsiumi ICAS pakkumust. Kuna see konsortsium jäi edukaks tunnistamiseks üksinda sõelale, alustati rakenduseeskirjade artikli 139 lõike 6 alusel ühisettevõtte soovil läbirääkimisi.
30. Ühisettevõtte täitevkomitee, kelle poole pöörduti rakenduseeskirjade artikli 124 lõike 2 alusel, kuna hanke maksumus ületas üks miljon eurot, kinnitas 19. ja 20. mail 2010 toimunud 21. koosolekul, et hankemenetlus vastas nõuetele.
31. Ühisettevõtte direktor lükkas 8. juulil 2010 hageja pakkumuse tagasi (edaspidi „tagasilükkamisotsus”) ja otsustas tunnistada edukaks konsortsiumi ICAS (edaspidi „edukaks tunnistamise otsus”).
32. R. teatas 16. juuli 2010. aasta kirjaga hagejale rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 alusel pakkumuse tagasilükkamisest, kuna see ei täitnud teatud „olulisi tingimusi”, mis on ette nähtud hankedokumentides, sest hageja keeldus alla kirjutamast tüüplepingu ühele eksemplarile ja esitas reservatsioone. Selles kirjas anti hagejale teada ka edukaks tunnistamise otsusest. Lisaks saadeti edukaks tunnistamise otsus samal päeval konsortsiumile ICAS.
33. Hageja asepresident kirjutas 23. juulil 2010 ühisettevõttele, et paluda tal tühistada edukaks tunnistamise otsus ja tagasilükkamise otsus (edaspidi koos „vaidlustatud otsused”) ning alustada hankemenetlust uuesti. Peale selle hoiatati ühisettevõtet, et teda võidakse kaitstud konfidentsiaalse teabe varjamise eest kohtusse kaevata.
34. Sellele kirjale vastas ühisettevõtte lepingute ja riigihangete talituse juhataja 3. augustil 2010.
Menetlus ja poolte nõuded
35. Hageja esitas käesoleva menetluse algatamiseks hagiavalduse, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 18. septembril 2010.
36. Samal päeval Üldkohtu kantseleisse saabunud eraldi dokumendiga esitas hageja taotluse vaidlustatud otsuste täitmise peatamiseks.
37. Üldkohtusse 5. oktoobril 2010 saabunud kirjaga teatas ühisettevõte Üldkohtule sisejuurdluse algatamisest hagiavalduses väidetud huvide konflikti kohta ja palus käesoleva kohtuasja peatamist kuni selle juurdluse tulemuse saamiseni.
38. Hageja esitatud ajutiste meetmete kohaldamise taotlus jäeti Üldkohtu presidendi 15. oktoobri 2010. aasta määrusega rahuldamata ja määrati, et kohtukulude kandmine otsustatakse edaspidi.
39. Hageja teatas 27. oktoobri 2010. aasta kirjaga oma nõusolekust käesoleva menetluse kavandatava peatamise kohta.
40. Üldkohtu kodukorra artikli 77 punkti d alusel peatas Üldkohtu esimese koja president 19. novembri 2010. aasta määrusega käesoleva kohtuasja menetluse kuni 15. detsembrini 2010.
41. Eespool punktis 37 mainitud sisejuurdluse raames paluti hagejal ja konsortsiumil ICAS esitada oma märkused. Ühisettevõtte talitused koostasid seejärel aruande, mis esitati ühisettevõtte direktorile 29. novembril 2010. Seda aruannet arvesse võttes otsustas ühisettevõtte direktor vaidlustatud otsused kinnitada. Selle tulemusena kirjutati 9. detsembril 2010 konsortsiumiga ICAS alla leping ning hagejale teatati sellest samal päeval. Hagejale edastati juurdlusaruanne 18. jaanuaril 2011.
42. Hageja taotles 12. aprillil 2011 Üldkohtu kantseleisse saabunud kirjaga menetlust korraldavate meetmete raames, et Üldkohus annaks ühisettevõttele korralduse esitada, vajadusel mittekonfidentsiaalses versioonis, konsortsiumi ICAS esitatud tehnilise ja hinnapakkumuse ning selle konsortsiumiga 9. detsembril 2010 alla kirjutatud lepingu.
43. Üldkohtu kantseleisse 17. mail 2011. aastal saabunud kirjaga palus ühisettevõte Üldkohtul jätta see taotlus rahuldamata. Siiski esitas ühisettevõte mittekonfidentsiaalse versiooni konsortsiumiga ICAS sõlmitud lepingust ning selle lepingu B lisa, mis sisaldas tarnimise ajakava.
44. Ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal otsustas Üldkohus (esimene koda) avada suulise menetluse ja esitas kodukorra artiklis 64 ette nähtud menetlust korraldavate meetmete raames pooltele kirjalikud küsimused, millele pooled vastasid määratud tähtaja jooksul.
45. Poolte kohtukõned ja nende vastused Üldkohtu suulistele küsimustele kuulati ära 27. novembri 2012. aasta kohtuistungil.
46. Hageja palub sisuliselt Üldkohtul:
– tühistada vaidlustatud otsused;
– tühistada kõik nendest tulenevalt vastu võetud aktid;
– mõista hagejale tema enda hinnangul tekitatud kahju hüvitamiseks ühisettevõttelt välja 175 453 euro suurune summa, mida tuleb kohandada ja millele lisandub intress;
– teise võimalusena, juhul kui uut hankemenetlust ei saa korraldada, mõista hagejale enda hinnangul tekitatud kahju hüvitamiseks ühisettevõttelt täies ulatuses välja 50 175 453 euro suurune summa, millele lisandub intress;
– mõista kohtukulud välja ühisettevõttelt.
47. Ühisettevõte palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
1. Tühistamisnõuded
Tühistamisnõuete vastuvõetavus
Hageja teise nõude vastuvõetavus
48. Oma teises nõudes palub hageja lisaks vaidlustatud otsuste tühistamisele ka „kõikide nende alusel vastu võetud aktide” tühistamist.
49. Vastavalt Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 21 esimesele lõigule, mida kohaldatakse põhikirja artikli 53 esimese lõigu kohaselt menetlusele Üldkohtus, ja kodukorra artikli 44 lõike 1 punktile c, tuleb hagiavalduses märkida hagi ese. See tuleb esitada piisavalt täpselt, et kostja saaks enda kaitseks valmistuda ja et Üldkohtul oleks võimalik teostada kohtulikku kontrolli (vt Üldkohtu 17. oktoobri 2012. aasta otsus kohtuasjas T-447/10: Evropaïki Dynamiki vs. Euroopa Kohus, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
50. Käesolevas asjas aga ei näita hageja, millised on peale vaidlustatud otsuste need teised otsused, mida tema tühistamisnõue puudutab. Niisugune nõue ei ole seega piisavalt täpne, et oleks võimalik hinnata selle ulatust, ja seega tuleb see jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata (vt selle kohta eespool punktis 49 viidatud kohtuotsus Evropaïki Dynamiki vs. Euroopa Kohus, punktid 25–28, ja Üldkohtu 24. oktoobri 2012. aasta määrus kohtuasjas T-442/11: Evropaïki Dynamiki vs. komisjon, punkt 92 ja seal viidatud kohtupraktika).
Hageja õigus esitada hagi edukaks tunnistamise otsuse peale
51. Ühisettevõte väidab, et kuna pakkumus ei vasta hankedokumentidele, pidi ta selle tagasi lükkama. Ta väidab, et neil asjaoludel ei ole hagejal mingit põhjendatud huvi edukaks tunnistamise otsust vaidlustada. Seega tuleks selle otsuse osas jätta hagi vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.
52. Seevastu hageja väidab Üldkohtu presidendi 20. juuli 2006. aasta määrusele kohtuasjas T-114/06 R: Globe vs. komisjon (EKL 2006, lk II-2627, punkt 30 jj) viidates, et edutut taotlejat puudutab alati otseselt ja isiklikult otsus, millega otsustatakse edukaks tunnistada teine taotleja. Seega leiab hageja, et tema nõue tühistada edukaks tunnistamise otsus on vastuvõetav.
53. ELTL artikli 263 neljanda lõigu kohaselt, mis on käesolevas vaidluses kohaldatav Euratomi asutamislepingu artikli 106 a alusel, võib iga füüsiline või juriidiline isik esitada hagi temale adresseeritud või teda otseselt ja isiklikult puudutava akti vastu. Kuna on selge, et edukaks tunnistamise otsus on adresseeritud konsortsiumile ICAS, mitte hagejale, tuleb kontrollida, kas see otsus puudutab hagejat otseselt ja isiklikult.
54. Selles osas tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et akt saab füüsilist või juriidilist isikut otseselt puudutada ELTL artikli 263 neljanda lõigu tähenduses üksnes tingimusel, et see mõjutab otseselt tema õiguslikku olukorda (vt selle kohta Euroopa Kohtu 5. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C-386/96 P: Dreyfus vs. komisjon, EKL 1998, lk I-2309, punktid 43 ja 45, ning Üldkohtu 26. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T-80/97: Starway vs. nõukogu, EKL 2000, lk II-3099, punkt 61).
55. Kohtupraktikas on aga korduvalt otsustatud, et kui pakkuja pakkumus lükatakse tagasi enne edukaks tunnistamise otsusele eelnevat etappi, mistõttu tema pakkumust ei võrrelda teiste pakkumustega, sõltub selle hagi vastuvõetavus, mille asjaomane pakkuja esitab edukaks tunnistamise otsuse peale, sellest, kas tema pakkumust tagasilükkav otsus tühistatakse (Üldkohtu 13. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas T-8/09: Dredging International ja Ondernemingen Jan de Nul vs. EMSA, EKL 2011, lk II-6123, punktid 134 ja 135, ning 22. mai 2012. aasta otsus kohtuasjas T-17/09: Evropaïki Dynamiki vs. komisjon, punktid 118 ja 119).
56. Nimelt alles siis, kui viimati mainitud otsus tühistatakse, võib edukaks tunnistamise otsus avaldada otsest mõju selle pakkuja õiguslikule olukorrale, kelle pakkumus lükati tagasi enne edukaks tunnistamise otsusele eelnevat etappi. Seevastu, kui pakkumust tagasilükkava otsuse tühistamise nõue jäetakse rahuldamata, siis ei saa edukaks tunnistamise otsus tuua kaasa õiguslikke tagajärgi pakkujale, kelle pakkumus lükati tagasi enne lepingu sõlmimise otsusele eelnenud etappi. Sellises olukorras on pakkumust tagasilükkav otsus takistuseks sellele, et asjaomast pakkujat mõjutaks otseselt teise pakkuja edukaks tunnistamise otsus.
57. Seega, kui taotleja pakkumus lükati tagasi nagu käesolevas asjas, kuna see pakkumus ei vastanud hankedokumentide olulistele nõuetele, siis üksnes juhul, kui see taotleja suudab tõendada, et tema pakkumus lükati sel põhjusel tagasi ekslikult, saab ta tõestada, et tema eesmärk oli, et seda pakkumust võrreldaks teiste taotlejate pakkumustega; ja seega, et otsus tunnistada edukaks teine taotleja mõjutab otseselt tema õiguslikku olukorda.
58. Sellest tulenevalt sõltub edukaks tunnistamise otsuse tühistamise nõude vastuvõetavus käesolevas asjas sellest, kas hagejal õnnestub saavutada tagasilükkamisotsuse tühistamine. Järelikult tuleb kõigepealt analüüsida kõiki argumente, mis käsitlevad tagasilükkamisotsuse õiguspärasust.
Tagasilükkamisotsuse tühistamise nõude põhjendatus
Esialgsed kaalutlused
59. Oma tühistamisnõuete põhjenduseks, mis on suunatud ühtmoodi nii tagasilükkamisotsuse kui ka edukaks tunnistamise otsuse peale, esitab hageja neli väidet. Esimene väide jaguneb kolmeks osaks ja nende kohaselt on rikutud vastavalt õiguskindluse, õiguspärase ootuse kaitse ja läbipaistvuse põhimõtteid. Teine väide jaguneb nelja ossa ning nende kohaselt on menetluses rikutud võrdse kohtlemise ja taotlejate võrdsete võimaluste põhimõtteid. Kolmanda väite kohaselt on rikutud hea halduse põhimõtet ja ühisettevõtte finantseeskirjade artikleid 84 ja 94. Viimaks, neljandas väites leiab hageja, et rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 kohaldamisel on rikutud õigusnormi.
60. Tuleb meenutada, et ühisettevõte lükkas kõnealuse pakkumuse tagasi enne võrdleva hindamise etappi, kuna see ei vastanud hankemenetluse dokumentides pakkujatele kehtestatud tingimustele. Seega ei mõjuta tagasilükkamisotsuse õiguspärasust teise väite kolmas osa, mille kohaselt konsortsium ICAS sai oma pakkumuse ettevalmistamiseks teavet, mis teda soodustas.
61. Oma argumentidega soovib hageja sisuliselt ühelt poolt seada kahtluse alla hankedokumentides pakkujatele seatud tingimuste õiguspärasuse, mille alusel ühisettevõte pakkumust hindas.
62. Seega peab Üldkohus esiteks vajalikuks analüüsida koos esimese väite esimeses ja kolmandas osas, teise väite esimeses ja teises osas ning kolmandas ja neljandas väites selle kohta esitatud argumente, mis käsitlevad eeskirjade eiramist hankemenetluse dokumentides.
63. Peale selle leiab hageja teiselt poolt, et isegi kui eeldada, et hankemenetluse tingimused on õiguspärased, arvas ühisettevõte ekslikult, et tal on õigus lükata pakkumus tagasi enne pakkumuste sisulise võrdlemise etappi.
64. Seejärel peab Üldkohus otstarbekaks analüüsida teiseks argumente, mis käsitlevad hankemenetlust puudutavates dokumentides ette nähtud tingimuste kohaldamist käesolevas asjas ning mis hageja esitas esimeses väites, teise väite teises ja neljandas osas ning kolmandas ja neljandas väites.
65. Kolmandaks analüüsib Üldkohus väiteid õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte rikkumise kohta, mis hageja esitas esimese väite teises osas.
Hankemenetlust käsitlevate dokumentide õiguspärasus
66. Hageja etteheited hankemenetluse dokumentide kohta võib koondada kolme argumentide rühma. Esiteks, esimese väite esimeses ja kolmandas osas ning neljandas väites heidab hageja ühisettevõttele ette hankemenetluse dokumentide sõnastuse ebatäpsust, mis tema väitel takistas tal täpselt mõista oma kohustuste ulatust ning rikkus seeläbi õiguskindluse ja läbipaistvuse põhimõtteid. Teiseks, teise väite esimeses osas väidab hageja, et hankedokumendid ja tehniline kirjeldus on õigusvastased, kuna tarnetähtajad on ette nähtud selliselt, et need välistavad kõik teised taotlejad peale konsortsiumi ICAS. Kolmandas väites leiab hageja lisaks, et selle tarnete ajakava kehtestamine kujutab endast hea halduse põhimõtte rikkumist. Kolmandaks heidab hageja teise väite teises osas ühisettevõttele ette seda, et see lubas ENEA-l hankemenetluse tingimusi enda kasuks mõjutada, ning selle puhul on tegemist huvide konfliktiga.
– Hankemenetluse suhtes kohaldatavate eeskirjade selgus
67. Esimese väite esimeses ja kolmandas osas heidab hageja ühisettevõttele ette hankemenetluse dokumentide sõnastuse ebatäpsust, mis tema väitel takistas tal täpselt mõista oma kohustuste ulatust ning rikkus seeläbi õiguskindluse ja läbipaistvuse põhimõtteid. Hageja kordab neid etteheiteid neljanda väitega seotud argumentides.
68. Sellega seoses väidab hageja, et hankemenetluse dokumentides ei ole selgelt märgitud, et pakkujad olid kohustatud nõustuma tüüplepinguga, ilma et neil oleks õigust teha sinna muudatusettepanekuid. Ka kirjas, mille ühisettevõte saatis talle 19. novembril 2009 (vt eespool punkt 18), ei ole märgitud, et pakkumuse tagasilükkamine oli reservatsioonide esitamise tõttu vältimatu, ning ühisettevõte piirdus vaid märkimisega, et see tagasilükkamine oli võimalik. Mitte mingil hetkel enne tagasilükkamisotsuse vastuvõtmist ei viidanud ühisettevõte rakenduseeskirjade artikli 120 lõikele 4. Hageja leiab, et ta ei saanud seega mõistlikult eeldada, et ühisettevõte kohaldab seda sätet käesolevas asjas, ega seda, et hankedokumentides mainitud „üldtingimused” kujutasid endast „olulisi tingimusi” selle sätte tähenduses. Samuti ei viidanud miski sellele, et tarnimise ajakava järgimine oli „oluline tingimus” rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 tähenduses. Neil asjaoludel leiab hageja, et ühisettevõte rikkus õiguskindluse põhimõtet.
69. Lisaks sellele väidab hageja, et hankedokumentide punkt 4.1 lubas ühisettevõttel kaaluda küsimust, kas tüüplepingu muutmise ettepanekutega, mis pakkuja oli esitanud, võis nõustuda. Ühisettevõte ei olnud seega olukorras, kus tal oleks olnud piiratud pädevus, vaid tal oli kaalutlusõigus olemas. Ühisettevõte ei võimaldanud aga hagejal mitte mingil hetkel mõista, et ühisettevõtte tõlgendus hankedokumentide punkti 4.1 ulatusest oli erinev. Vastupidi, ühisettevõte varjas õiguslikku alust, mille põhjal ta tagasilükkamisotsuse vastu võttis. Nõnda rikkus ta läbipaistvuse põhimõtet.
70. Ühisettevõte vaidleb neile väidetele vastu.
71. Õiguskindluse põhimõte nõuab, et asjaomastel isikutel oleks võimalik täpselt mõista oma kohustuste ulatust (Euroopa Kohtu 10. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C-345/06: Heinrich, EKL 2009, lk I-1659, punkt 44, ja 8. juuli 2010. aasta otsus kohtuasjas C-343/09: Afton Chemical, EKL 2010, lk I-7027, punkt 79). Selles osas, mis puudutab läbipaistvuse põhimõtet, mis on ühisettevõtte finantseeskirjade artikli 79 alusel hankemenetluse läbiviimisel ühisettevõtte suhtes kohaldatav üldpõhimõte, tuleb märkida, et see tähendab, et kõik hankemenetluse tingimused ja eeskirjad peavad hanketeates või hankedokumentides olema sõnastatud selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt, nii et ühelt poolt võimaldaks see kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel mõista nende täpset ulatust ja neist ühtemoodi aru saada ning teiselt poolt lubaks hankijal kontrollida, kas pakkujate esitatud pakkumused vastavad tegelikult kõnealuse hanke kriteeriumidele (Euroopa Kohtu 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-92/00: HI, EKL 2002, lk I-5553, punkt 45; 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-496/99 P: komisjon vs. CAS Succhi di Frutta, EKL 2004, lk I-3801, punktid 109–111, ja Üldkohtu 12. märtsi 2008. aasta otsus kohtuasjas T-332/03: European Service Network vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 126 ja 127).
72. Seega tuleb kõigepealt uurida, kas hankemenetluse dokumendid vastavad eespool märgitud nõuetele. Etteheited, mis hageja sellega seoses esitas, võib kokku võtta kahe väitega. Esiteks väidab hageja, et ei olnud ilmselge, et pakkujate jaoks oli kohustuslik nõustuda tüüplepinguga ja tarnimise ajakavaga. Teiseks ei olnud tema väitel ilmselge ka see, et sellise pakkuja pakkumus, kes keeldub selle kohustuse täitmisest, tuli igal juhul tagasi lükata.
73. Esimese väite puhul piisab, kui viidata hankedokumentide punkti 4.1 esimesele lõigule (vt eespool punkt 13), milles on sätestatud:
„Pakkumuse esitamine tähendab nõustumist kõigi tüüplepingu ja selle lisade tingimustega, sealhulgas [tehnilise kirjeldusega] ja [projektijuhtimise kirjeldusega], ning pakkuja loobumist omaenda üld- või eritingimustest.”
74. Sellest hankedokumentide sättest tuleneb selgelt ja täiesti üheselt mõistetavalt, et tüüplepinguga ja tarnimise ajakavaga (mis on osa tehnilisest kirjeldusest) nõustumine oli pakkujate jaoks kohustuslik ja nad olid kohustatud loobuma eranditult kõikidest nende endi tingimustest.
75. Kohustus täita tarnimise ajakava tuleneb lisaks ka hankedokumentide punktidest 3.1 ja 13.1.1 (vt eespool punktid 12 ja 15). Tüüplepinguga nõustumise osas on hankedokumentide punktis 6 täpsustatud, et see leping, mis on esitatud hankedokumentide 1. lisas, on menetluses kohaldatav ja selle sätted moodustavad hankedokumentide lahutamatu osa (vt eespool punkt 14).
76. Lisaks on hankedokumentide punkti 4.1 kolmandas lõigus täpsustatud, et terves selles punktis sätestatud tingimused – see tähendab eelkõige tüüplepinguga ja tarnimise ajakavaga nõustumine – on „pakkumuste esitamise suhtes kehtivad tingimused” ning et teisisõnu on tegemist tingimustega, „mida pakkujad peavad täitma oma pakkumuse ettevalmistamisel ja esitamisel selleks, et võimaldada selle pakkumuse vastuvõtmist”. Samuti on sama punkti neljandas lõigus täpsustatud, et „pakkujaid hinnatakse üksnes nende kirjaliku pakkumuse sisu alusel” ja sellest tulenevalt „peavad nad oma pakkumuses selgelt näitama, et nad on võimelised täitma [tehnilises kirjelduses] ja [projektijuhtimise kirjelduses] sisalduvaid nõudeid”.
77. Kohtuistungil teatas hageja, et kuigi nende sätete tähendus võib eraldi võetuna tunduda selge, tuleneb pakkujate kohustuste ulatuse mitmeti mõistetavus siiski kogu hankemenetlust puudutava dokumentatsiooni üldisest ülesehitusest. Hageja ei osutanud aga täpsemalt mitte ühelegi hankedokumentide või teiste hankemenetluse dokumentide sättele, mis võib põhjustada niisugust mitmeti mõistatavust, ega esitanud ühtegi argumenti, mis võimaldaks tõendada, et hankemenetluse dokumentide sätete, eriti eespool punktides 73–76 nimetatud sätete lugemisel ei ole mõistlikult tähelepanelikul ettevõtjal võimalik selgelt mõista, et pakkujate jaoks oli tüüplepinguga ja tarnimise ajakavaga nõustumine kohustuslik ning kujutas endast tingimust selleks, et nende pakkumus oleks vastavuses hankedokumentides ette nähtud nõudmistega.
78. Sellest järeldub, et hageja esimene väide tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
79. Seega tuleb analüüsida teist väidet, mille kohaselt on rikutud õiguskindluse ja läbipaistvuse põhimõtteid, kuna hageja väidab selles osas, et eespool punktis 77 meenutatud nõuetele mittevastavate pakkumuste tagasilükkamine ei tulenenud selgelt hankedokumentidest.
80. Kõigepealt tuleb kohe meenutada, et kui hankija määratleb hankemenetluses tingimused, mis ta kavatseb pakkujatele seada, piirab ta seejuures ise oma kaalutlusõiguse teostamist ning lisaks ei tohi ta kõrvale kalduda tingimustest, mis ta nõnda määratles mis tahes pakkuja suhtes, ilma et ta rikuks taotlejate võrdse kohtlemise põhimõtet. Seega tuleb hankedokumente tõlgendada enesepiiramise ja taotlejate võrdse kohtlemise põhimõtteid arvestades, et teha kindlaks, kas need hankedokumendid olid, nagu väidab hageja, oma laadilt sellised, et lubasid ühisettevõttel reservatsioone aktsepteerida.
81. Selles osas piisab, kui viidata taas hankedokumentide punktile 4.1, mille teine lõik on sõnastatud järgmiselt:
„[Ühisettevõte] võib jätta tähelepanuta mis tahes sellekohase reservatsiooni või vastutuse välistamise klausli, mis võib pakkumuses sisalduda, ning jätab endale õiguse sellised pakkumused tagasi lükata, ilma et ta peaks üksikasjalikult hindama põhjuseid, mille tõttu need pakkumused ei ole hankedokumentidega vastavuses.”
82. Tuleb tõdeda, et selle sätte grammatiline tähendus on ilmselgelt vastuolus hageja tõlgendusega, mille kohaselt ühisettevõttel pidi selle sätte kohaselt olema kaalutlusõigus ja võimalus lubada erandeid hankedokumentide punkti 4.1 esimeses lõigus esitatud nõuetest (vt eespool punktid 13 ja 73). Punkti 4.1 teine lõik ei andnud nimelt ühisettevõttele kaugeltki mitte võimalust kaaluda võimalikke tüüplepingu või tarnimise ajakava muudatusi, vaid lubas tal üksnes jätta tähelepanuta võimalikud erandite tegemise ettepanekud ja lükata õiguspäraselt tagasi kõik nõuetele mittevastavad pakkumused.
83. Järelikult, vastupidi hageja arvamusele, ei olnud ühisettevõttel mingit kaalutlusõigust, mis oleks tal võimaldanud jätta tagasi lükkamata pakkumus, mis sisaldab erandeid tüüplepingust või tarnimise ajakavast; vaid tema ainus kaalutlusruum hõlmas küsimust, kas erandid, mille tõttu pakkumus ei vastanud kõnealustele nõuetele, võis jätta tähelepanuta, arvestades, et vastupidisel puhul oli ta kohustatud selle pakkumuse tagasi lükkama.
84. Hankedokumentide punkt 13.1.1 (vt eespool punkt 15), mis sätestab, et „pakkumuse mittevastavus [projektijuhtimise kirjelduse] ja [tehnilise kirjelduse] miinimumnõuetele [toob] kaasa pakkumuse tagasilükkamise”, kujutab endast täiendavat hoiatust tagajärgede kohta, mille toob kaasa see, kui pakkujad ei järgi tarnimise ajakavas märgitud tähtaegu.
85. Lisaks, hankedokumentide punktides 1 ja 14, mis on esitatud hagiavalduse lisas A 2, on kahel korral märgitud, et hankemenetlust reguleerivad ühisettevõtte finantseeskirjad ja rakenduseeskirjad. Peale selle täpsustab hankedokumentide punkt 4.2, et asjaomane menetlus on ühisettevõtte finantseeskirjade artikli 81 lõike 4 ja rakenduseeskirjade artikli 84 tähenduses avatud menetlus. Niisuguseid menetlusi iseloomustab aga see, et hankija ei saa pidada erinevate pakkujatega läbirääkimisi, kuna neid hinnatakse üksnes nende kirjaliku pakkumuse sisu alusel, nagu on täpsustatud hankedokumentide punkti 4.1 neljandas lõigus.
86. Peale selle oli kirjas, mille ühisettevõte saatis hagejale 19. novembril 2009 (vt eespool punkt 18) täiesti sõnaselgelt esitatud asjaomast menetlust reguleerivate eeskirjade ulatus. Nimelt märkis ühisettevõte pakkumuses esitatud reservatsioonide kohta:
„Kas te saate kinnitada, et nõustute tüüplepingu ja selle lisadega? Kui jah, siis kas te saate kinnitada, et [reservatsioonid] on pelgalt märkused, mitte lepingutingimused? Kas te saate esitada tüüplepingu ühe eksemplari, mille igale leheküljele on märkinud oma nimetähed ja millele on alla kirjutanud selleks volitatud isik teie äriühingust?
Juhul kui te ei kinnita oma nõustumist lepingu tingimustega, lükatakse teie pakkumus tagasi ilma edaspidise hindamiseta.”
87. Tagajärgi, mis tekivad hagejale juhul, kui ta teatab, et tema reservatsioonidel on lepinguline väärtus ja et ta kavatseb neid ühisettevõtte suhtes kasutada; rõhutas samuti asjaolu, et samas kirjas, pärast eespool välja toodud lõiku, esitatud küsimused olid oma olemuselt tingimuslikud. Need küsimused, mis käsitlesid kõrvaldamis- ja valikukriteeriume, juhatas nimelt sisse järgmine hoiatus:
„Tingimusel, et te kinnitate vastavalt eespool märgitule oma nõustumist lepingutingimustega, palun vastata järgmistele küsimustele […]”.
88. Seega ei ole põhjendatud hageja väide, et ühisettevõte „varjas”, olgu siis hankemenetluse dokumentide koostamisel või oma tegevusega kõnealuses hankemenetluses, õiguslikku alust, st rakenduseeskirjade artikli 120 lõiget 4, millel tagasilükkamisotsus rajanes.
89. Nagu on meenutatud eespool punktis 85, ei saanud hagejale hankemenetluse dokumente lugedes jääda teadmatuks, et tema suhtes kehtiv menetlus on reguleeritud rakenduseeskirjadega, mille artikli 120 lõige 4 on sõnastatud järgmiselt:
„Pakkumused, mis ei vasta kõikidele hankemenetluste dokumentides kirjeldatud olulistele nõuetele või nendes dokumentides täpsustatud erinõuetele, lükatakse tagasi.
Hindamiskomisjon või [ühisettevõte] võivad nõuda, et pakkujad esitaksid määratud tähtaja jooksul täiendavat teavet või selgitaksid nende pakkumustele lisatud dokumente.”
90. Seega tuleb põhjendamatuse tõttu samuti tagasi lükata hageja teine väide, et nende pakkumuste, mis ei vasta tüüplepingu sätete ja tarnimise ajakavas ette nähtud tähtaegade järgimise nõudele, tagasilükkamine ei olnud pakkujate jaoks piisavalt ettenähtav.
91. Seega tuleneb eeltoodust, et hageja ei saa põhjendatult väita seda, et hankemenetluse dokumentidest ei tulenenud ilmselgelt pakkujate kohustus nõustuda tüüplepinguga ja tehnilises kirjelduses sisalduva tarnimise ajakavaga ning nendele nõuetele mittevastavate pakkumuste tagasilükkamine, ega ka seda, et talle ei olnud antud võimalust tutvuda nende tingimustega nii, et need oleksid esitatud piisavalt selgelt. Järelikult tuleb need väited õiguskindluse ja läbipaistvuse põhimõtete rikkumise kohta tagasi lükata.
– Tarnimise ajakavas kehtestatud tähtaegade põhjendatus
92. Teise väite esimeses osas ja kolmanda väite põhjendamiseks väidab hageja, et hankedokumendid ja tehniline kirjeldus on õigusvastased, kuna tarnetähtajad on ette nähtud selliselt, et need välistavad kõik teised pakkumused peale konsortsiumi ICAS pakkumuse. Hageja leiab seega, et selle tarnimise ajakava kehtestamisega rikutakse huvide konflikti tõttu pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet ning rikutakse ka hea halduse põhimõtet.
93. Teise väite esimeses osas väidab hageja, et tehnilises kirjelduses kehtestatud tarnimise ajakavast tulenevad tähtajad kujutavad endast ebaproportsionaalset kohustust, sest üksnes ettevõtjatel, kellel oli edukaks tunnistamiseks ette nähtud kuupäeval olemas sobiv tootmisliin, oli võimalus, et nad tunnistatakse selles hankes edukaks. Nende ülemäära lühikeste tähtaegade eesmärk oli seega vaid soodustada konsortsiumi ICAS pakkumust, mille liige oli ENEA, ning seda kinnitab hageja väitel asjaolu, et ühtegi teist pakkumust ei esitatud. Asjaolu, et ühisettevõte kirjutas konsortsiumiga ICAS lepingu alla üheksakuulise hilinemisega, näitab väidetavalt, et kehtestatud tähtajad ei olnud objektiivselt põhjendatud.
94. Peale selle märgib hageja kolmandas väites, et kuna ühisettevõte kehtestas tarnetähtajad nii, et hankes sai edukaks tunnistada üksnes konsortsiumi ICAS, ei jätnud ühisettevõte endale võimalust saada selle konsortsiumi pakkumusest soodsamaid pakkumusi. Seega ei riku nende tarnetähtaegade kindlaksmääramine mitte üksnes pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet, vaid ka hea halduse põhimõtet.
95. Ühisettevõte vaidleb neile väidetele vastu.
96. Tuleb kohe märkida, et tarnetähtaegu puudutavad argumendid, millega hageja tahab seada kahtluse alla hanketingimuste õiguspärasuse, ei ole, nagu ühisettevõte õigesti väidab, tulemuslikud, sest tagasilükkamisotsus põhineb asjaolul, et reservatsioone sisaldavat pakkumust ei ole võimalik vastu võtta ja pakkumuses esitatud reservatsioonid ei puudutanud ainuüksi tarnetähtaegu.
97. Nagu on välja toodud eespool punktis 17, oli tarnimise ajakavas ette nähtud tähtaegadest erandi tegemise taotlus vaid üks paljudest pakkumuses esitatud reservatsioonidest. Hageja palus peale selle eelkõige, et ühisettevõte nõustuks, et lepingu jõustumine sõltuks ehitusloa saamisest ja lükataks edasi kuni selle ehitusloa saamiseni; hageja ei nõustunud kindlate hindade tingimusega ja nõudis lepinguliste trahvide ja tema vastutuse vähendamist. Teisisõnu, põhjustel, mis ei olnud seotud tarnimise ajakavas ette nähtud tähtaegade järgimise küsimusega ja millest igaüks kujutas endast erandit tüüplepingu sätetest, keeldus hageja nõustumast hanketingimustega sellisel kujul, nagu ühisettevõte oli need kindlaks määranud.
98. Neil asjaoludel, isegi kui möönda, et hageja etteheited tarnimise ajakava kohta on põhjendatud, ei nõustunud ta ikkagi tüüplepinguga ja ainult sellest keeldumisest piisas selleks, et ühisettevõte oli kohustatud pakkumuse tagasi lükkama, nagu nähtub eespool punktidest 71–91. Hageja esitatud õigusvastasuse vastuväide, mille kohaselt tarnimise ajakava oli diskrimineeriv ja ebaproportsionaalne, ei saa seega tuua kaasa tagasilükkamisotsuse tühistamise nõude rahuldamist. Sellest järeldub, et kõnealune väide tuleb tagasi lükata, kuna see ei ole tulemuslik.
99. Igal juhul on see väide lisaks veel põhjendamatu.
100. Nimelt on kohtupraktika kohaselt hankijatel ulatuslik kaalutlusõigus asjaolude osas, mida tuleb arvesse võtta hankelepingu sõlmimise otsuse tegemisel hankemenetluses. Sellega seoses on neil ka ulatuslik kaalutlusõigus määrata kindlaks nii nende eeskirjade sisu kui ka rakendamine, mida kohaldatakse hankemenetluses hankelepingu sõlmimisele (vt Üldkohtu 25. oktoobri 2012. aasta otsus kohtuasjas T-216/09: Astrim ja Elyo Italia vs. komisjon, punkt 17 ja seal viidatud kohtupraktika).
101. Samuti tuleb meenutada, et, arvestades hankija ulatuslikku kaalutlusõigust, peab Üldkohtu kontroll piirduma menetlusnormide ja põhjendamiskohustust reguleerivate normide järgimise, asjaolude sisulise õigsuse ning ilmse hindamisvea ja võimu kuritarvitamise puudumise kontrollimisega (vt selle kohta eespool punktis 100 viidatud kohtuotsus Astrim ja Elyo Italia vs. komisjon, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika).
102. Siiski, nagu hageja õigesti väidab, on ühisettevõte kohustatud järgima võrdse kohtlemise ja diskrimineerimiskeelu põhimõtteid. Ühisettevõtte finantseeskirjade punkti 79 kohaselt on ta hankijana kohustatud hankemenetluse igas staadiumis tagama võrdse kohtlemise põhimõtte järgimise ja sellest tulenevalt kõikide pakkujate võrdsed võimalused. Peale selle, pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte, mille eesmärk on hankes osalevate ettevõtjate vahelise eluterve ja tegeliku konkurentsi arengu soodustamine, nõuab, et kõikidel pakkujatel peavad oma pakkumuste koostamisel olema samad võimalused ning tähendab seega, et kõigi pakkujate esitatud pakkumuste suhtes peavad kehtima samad tingimused (Euroopa Kohtu 18. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-19/00: SIAC Construction, EKL 2001, lk I-7725, punkt 34; eespool punktis 71 viidatud kohtuotsus komisjon vs. CAS Succhi di Frutta, punkt 108, ja Üldkohtu 19. märtsi 2010. aasta otsus kohtuasjas T-50/05: Evropaïki Dynamiki vs . komisjon, EKL 2010, lk II-1071, punktid 55 ja 56).
103. Käesolevas asjas ei väida hageja, et kõikide taotlejate suhtes ei kohaldatud ühesuguseid tingimusi, kuid ta väidab, et kõikide taotlejate suhtes kehtestatud tingimused koostati viisil, mis soodustab konsortsiumi ICAS. Selle väite põhjendamiseks märgib ta, et üksnes ettevõtjal, kellel oli olemas sobiv tootmisliin, oli võimalus, et ta tunnistatakse selles hankes edukaks, ning ükski teine taotleja peale konsortsiumi ICAS ei esitanud pakkumust, mis vastas hanke tehnilises kirjelduses nõutud tähtaegadele.
104. Selles osas tuleb märkida esiteks, et kuigi vastab tõele, et peale konsortsiumi ICAS esitatud pakkumuse ei esitatud ühtegi teist vastuvõetavat pakkumust, ei ole tõendatud väide, et nõutud tähtaegu arvestades sai pakkumuse esitada üksnes ettevõtja, kellel oli olemas sobiv tootmisliin.
105. Teiseks, ühisettevõte väidab, et asjaomased tarnetähtajad määrati kindlaks selleks, et tal oleks võimalik täita kohustusi, mis ta võttis endale ITER-i rahvusvahelise organisatsiooni, Venemaa ja Jaapani ees ning mis on käesolevas asjas käsitletava hanke esemeks (vt eespool punktid 6 ja 7). Neid väiteid kinnitab kolme asjaomase lepingu ja ITER-i rahvusvahelise organisatsiooni kehtestatud ajakava esitamine, mis on lisatud kostja vastusele (lisad B 7, B 8, B 10, B 31–B 35). Neil asjaoludel tuleb sedastada, et ühisettevõte tõendas, et tehnilises kirjelduses kehtestatud tähtajad olid objektiivselt põhjendatud ja nende eesmärk ei olnud soodustada mis tahes konkreetset pakkumust.
106. Seevastu vaidleb ühisettevõte kindlalt vastu hageja vastupidisele argumendile, et konsortsiumiga ICAS lepingu alla kirjutamist üheksa kuu võrra edasi lükates näitas ühisettevõte oma käitumisega, et need tähtajad ei olnud tema jaoks kohustuslikud, nagu ta ise väidab. Ühisettevõte väitis kohtuistungil, et hankelepingule alla kirjutamine ei saanud toimuda 2010. aasta suvel, kuna konsortsiumi ICAS liikmed ei suutnud esitada lepingu sõlmimiseks vajalikke haldus- ja finantsdokumente. Peale selle on selge, et tulenevalt huvide konflikti käsitlevatest väidetest, mille hageja esitas talle otse, enne käesoleva hagi esitamist ja mis on samuti osa kõnealusest hagist, otsustas ühisettevõte peatada edukaks tunnistamise otsuse täitmise ja algatada uurimine nende väidete kohta. Leping sõlmiti tegelikult aga kohe pärast selle uurimise lõpetamist (vt eespool punktid 37 ja 39–41).
107. Lõpuks ja kolmandaks seisneb väidetav hea halduse põhimõtte rikkumine hageja sõnul selles, et ühisettevõte ei jätnud tahtlikult endale võimalust saada soodsamaid pakkumusi, otsustades kehtestada tarnimise ajakava viisil, mis välistas kõik teised pakkumused peale konsortsiumi ICAS pakkumuse. Eespool esitatust nähtub aga, et tarnimise ajakavas ette nähtud tähtajad on objektiivselt põhjendatud ühisettevõtte võetud rahvusvaheliste kohustustega. Ühisettevõte ei teinud oma hinnangus ühtegi ilmset viga, kui ta leidis, teostades ulatuslikku pädevust, mis talle on vastavalt kohtupraktikale selles valdkonnas antud (vt eespool punkt 100), et asjaolu, et ta on kohustatud täitma neid rahvusvahelisi kohustusi, kaalub üles võimaluse, et juhul, kui ta oleks määranud vähem piiravad tarnetähtajad, oleks ta võinud saada rohkem pakkumusi.
108. Seega nähtub eelnevast, et hageja ei ole suutnud tõendada seda, et tarnimise ajakavas ette nähtud tähtajad määrati nii, et need soodustaks konsortsiumi ICAS pakkumust, ega ka seda, et need tähtajad olid oma olemuselt ebaproportsionaalsed. Seega ei ole tulemuslikud hageja väited, et tarnimise ajakava puhul oli eiratud eeskirju ning ühtlasi on need igal juhul ka põhjendamatud ja tuleb tagasi lükata.
– Huvide konflikti olemasolu pakkujatele kehtestatud tingimuste kindlaksmääramisel
109. Teise väite teises osas heidab hageja ühisettevõttele ette seda, et see lubas ENEA-l, kes on esindatud ühisettevõtte erinevates organites ning on ka üks konsortsiumi ICAS liikmeid, hankemenetluse tingimusi enda kasuks mõjutada, ning selle puhul on tegemist huvide konfliktiga.
110. Nimelt osalesid hankemenetluse ettevalmistamises väidetavalt M. ja P., kes on mõlemad ENEA teenistujad ning kellest üks on ühisettevõtte täitevkomitee ja teine juhatuse liige. Seega oli neil võimalus mõjutada taotlejatele seatud tingimuste kindlaksmääramist nii, et see oleks soodne ENEA pakkumusele.
111. Lisaks sellele oli hageja väitel ENEA seotud projekti JT-60SA jaoks ette nähtud TF juhtide disainilahenduse väljatöötamisega ning tehniline kirjeldus saadeti ENEA-le kinnitamiseks enne hankemenetluse algatamist.
112. Viimasena väidab hageja, et üks ENEA teenistuja sai Nexans Korea rajatiste visiidi käigus juurdepääsu hagejat puudutavale konfidentsiaalsele teabele.
113. Ühisettevõte vaidleb neile väidetele vastu.
114. Kohtupraktika kohaselt on juhul, kui pakkujal on võimalus mõjutada hanketingimusi tema jaoks soodsal viisil – isegi kui ta ei kavatse seda teha – tegemist huvide konfliktiga. Sellega seoses kujutab huvide konflikt endast taotlejate võrdse kohtlemise ja nende võrdsete võimaluste rikkumist (Euroopa Kohtu 3. märtsi 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-21/03 ja C-34/03: Fabricom, EKL 2005, lk I-1559, punktid 29 ja 30, ning Üldkohtu 17. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas T-160/03: AFCon Management Consultants jt vs. komisjon, EKL 2005, lk II-981, punkt 74).
115. Esiteks tuleneb kohtupraktikast, et mõiste „huvide konflikt” on objektiivne mõiste ja selle iseloomustamiseks tuleb jätta kõrvale asjaomaste isikute kavatsused, eriti nende heausksus (Euroopa Kohtu 10. juuli 2001. aasta otsus kohtuasjas C-315/99 P: Ismeri Europa vs. kontrollikoda, EKL 2001, lk I-5281, punktid 44–48).
116. Teiseks tuleb märkida, et hankijatel ei ole absoluutset kohustust kõrvaldada süstemaatiliselt pakkujad, kes on olukorras, kus neil on huvide konflikt, kuna niisugune kõrvaldamine ei ole põhjendatud olukordades, kus on võimalik tõendada, et see olukord ei mõjutanud nende käitumist hankemenetluses ja et selle puhul ei esine tegelikult niisuguse tegevuse ohtu, mis võib moonutada pakkujate vahelist konkurentsi (vt selle kohta eespool punktis 114 viidatud Euroopa Kohtu otsus Fabricom, punktid 33–36; 19. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas C-538/07: Assitur, EKL 2009, lk I-4219, punktid 26–30, ja 23. detsembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-376/08: Serrantoni ja Consorzio stabile edili, EKL 2009, lk I-12169, punktid 39 ja 40).
117. Kolmandaks on sellise pakkuja, kellel esineb huvide konflikt, kõrvaldamine seevastu tingimata vajalik juhul, kui ei ole sobivamat lahendust pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtete mis tahes viisil rikkumise vältimiseks (Üldkohtu 12. märtsi 2008. aasta otsus kohtuasjas T-345/03: Evropaïki Dynamiki vs. komisjon, EKL 2008, lk II-341, punkt 71 jj; vt selle kohta ka eespool punktis 116 viidatud kohtuotsus Assitur, punkt 21, ning kohtuotsus Serrantoni ja Consorzio stabile edili, punktid 39 ja 40).
118. Seega tuleb eespool toodud kaalutlusi arvestades analüüsida väiteid, et asjaolu puhul, et ENEA, kes oli konsortsiumi ICAS kaudu üks pakkujatest, osalemine hankemenetluse dokumentide koostamises ja eelkõige hageja väitel tehnilise kirjelduse koostamises, on tegemist huvide konfliktiga, mille tulemusena on hankemenetluse dokumentides sätestatud tingimused õigusvastased, kuna need koostati nii, et need soodustaks kõnealuse konsortsiumi pakkumust.
119. Selles osas tuleb esiteks märkida, et ühisettevõtte väited, et ENEA esindajad, kes on juhatuse ja juhtkomitee liikmed, ei ole nende organite liikmed ENEA esindajatena, ei võimalda kummutada huvide konflikti olemasolu, mis võib kahjustada pakkujate võrdsuse põhimõtet. Ühisettevõte väidab nimelt, et juhatuse liige P. esindab Itaalia Vabariiki, mitte ENEA-d, ja M. ei kuulu täitevkomiteesse mitte ENEA esindajana, vaid tunnustatud eksperdina tuumasünteesi alal. Asjaolu, et määratud isikud ei kuulu ühisettevõtte juhtorganitesse mitte kui ENEA teenistujad, ei takista iseenesest neil kasutada oma olukorda ühisettevõttes Itaalia riikliku ameti huvide teenimiseks, mis võibki tekitada huvide konflikti.
120. Seega ei saa ühisettevõtte selle õigustusega nõustuda, vaid tuleb hinnata tegelikku rolli, mis nendel ENEA teenistujatel ning ENEA-l endal võis olla hankemenetluse dokumentide ja eelkõige tehnilise kirjelduse koostamises.
121. Teiseks täpsustab ühisettevõte, et juhatus ega täitevkomitee ei osalenud hankemenetlust käsitlevate dokumentide koostamises. Vastuseks talle enne kohtuistungit saadetud kirjalikele küsimustele esitas ühisettevõte iseäranis üksikasjaliku kirjelduse asjaomaste dokumentide koostamise erinevatest järjestikustest etappidest. Hageja ei esitanud enne kohtuistungit ja selle vältel mingit kriitikat nende ühisettevõtte ütluste kohta. Need ütlused aga kinnitavad ühisettevõtte väiteid, et ei juhatusel ega täitevkomiteel ei olnud vähimatki rolli hankemenetluse dokumentide koostamises. Neil asjaoludel tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata hageja väide, mis puudutas seda, et ENEA teenistujad kuulusid nendesse ühisettevõtte organitesse.
122. Kolmandaks, mis puudutab hageja väidet, millega ühisettevõte nõustus ning mille kohaselt projekti JT-60SA jaoks ette nähtud TF juhtide osas esitati tehniline kirjeldus enne hankemenetluse algatamist ENEA-le kinnitamiseks; siis tuleb meenutada, et Euratomi panuse projekti JT-60SA pidid Euratomi arvel andma Itaalia Vabariik ja Prantsuse Vabariik ning sel alusel konsulteeritigi nimetatud liikmesriikide riiklike ametitega, st vastavalt ENEA ja CEA-ga, kuna need ametid asendasid ühisettevõtet kõnealuses hankemenetluses.
123. Siiski nähtub selgitustest, mis ühisettevõte andis kohtuistungil ja millele hageja vastu ei vaielnud, et ei ole tõendatud seda, et ENEA sai kasu sellest, et talle edastati tehniline kirjeldus enne hankemenetluse algatamist, ega ka seda, et ta sai mõjutada tehnilise kirjelduse koostamist viisil, mis oleks hiljem osutunud tema huvidele soodsaks. Ühisettevõte märkis, ilma et seda oleks vaidlustatud, et ENEA pakutud tehnilist kirjeldust lõpuks ei kasutatud. Peale selle väitis ühisettevõte, ilma et hageja talle ka sel puhul oleks vastu vaielnud, et eelnev teave, mida ENEA võis saada oma seotusest esiteks projekti JT-60SA puudutavate prototüüpide väljaarendamise etapiga ja teiseks selle projekti jaoks lõpuks vastu võetud tehnilise kirjelduse koostamisega, ei saanud tema jaoks tuua kaasa suhtelist eelist, kuna sellel kirjeldusel olid tagajärjed üksnes kaablitega ja kaitsekestaga varustamise protsessis kasutatavate seadmete kalibreerimise ja seadistamise seisukohast, mitte nende seadmete laadi jaoks; samas kui pakkumuste hindamine puudutas üksnes taotlejate võimet neid seadmeid omada ja käitada.
124. Neljandaks, kuna hageja ei täpsustanud, kuidas konfidentsiaalne teave, mis ENEA ekspert sai Nexansi Korea rajatiste visiidi käigus, sai mõjutada hankemenetluse dokumentide koostamist, ei piisa nendest väidetest selleks, et tõendada kõnealuste dokumentide õigusvastasust.
125. Eeltoodust nähtub, et hageja ei ole suutnud tõendada, et hankemenetluse dokumentidest tulenevad nõuded koostati ENEA mõju all ja viimase kasuks ning et neid ei saanud õiguspäraselt seada kõikidele pakkujatele.
126. Järelikult tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata väited, et hankemenetluse dokumentides ette nähtud tingimused olid huvide konflikti tõttu õigusvastased.
127. Seega ei ole hagejal alust kaevata selle üle, et pakkumuse vastavus nendele nõuetele oli vajalik tingimus selleks, et ühisettevõte seda pakkumust arvesse võtaks. Seega tuleb järgnevalt uurida, kas ühisettevõte leidis õigesti, et pakkumus ei täitnud neid nõudeid.
Tagasilükkamisotsuse õiguspärasus hankemenetlust käsitlevates dokumentides ette nähtud tingimuste seisukohast
128. Selleks et tagasilükkamisotsust vaidlustada hankemenetlust käsitlevates dokumentides ette nähtud tingimuste seisukohast, esitab hageja viis lisaväidet. Esiteks, neljandas väites märgib hageja, et kohustus nõustuda tüüplepinguga ja järgida tarnimise ajakava ei ole „olulised tingimused” rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 tähenduses. Teiseks, esimeses väites heidab hageja ühisettevõttele ette seda, et see ei teatanud talle enne tagasilükkamisotsuse tegemist ette, et tema tõlgenduse kohaselt tuleb hageja pakkumus tagasi lükata, kuna see ei vasta nõuetele. Kolmandaks, teise väite neljandas osas leiab hageja, et pakkujatele seatud ülemäärastel nõuetel oli negatiivne mõju tema pakkumuse maksumusele. Neljandaks, teise väite teises osas heidab hageja ette seda, et ENEA teenistuja osales pakkumuste hindamise menetluses. Viiendaks väidab hageja, et ENEA-l oli hagejat puudutavat siseteavet.
– Rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 kohaldamine
129. Neljandas väites märgib hageja, et tema esitatud reservatsioonid puudutasid hankedokumentide „üldtingimusi”, mitte „olulisi tingimusi” rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 tähenduses. Seega leiab hageja, et ühisettevõte rikkus õigusnormi, tuginedes tema pakkumuse tagasilükkamisel sellele sättele. Hageja väitel võis rakenduseeskirjade artikli 120 lõiget 4 kohaldada üksnes tulenevalt tingimustest, mis olid hankemenetluse dokumentides määratletud kui „olulised”. Lisaks väidab hageja, et ühisettevõte oleks võinud hankedokumentide punkti 4.1 kohaselt reservatsioonid tähelepanuta jätta, selle asemel, et tema pakkumus tagasi lükata.
130. Ühisettevõte vaidleb neile väidetele vastu.
131. Nagu on meenutatud eespool punktis 89, sätestab rakenduseeskirjade artikli 120 lõige 4:
„Pakkumused, mis ei vasta kõikidele hankemenetluste dokumentides kirjeldatud olulistele nõuetele või nendes dokumentides täpsustatud erinõuetele, lükatakse tagasi.
Hindamiskomisjon või [ühisettevõte] võivad nõuda, et pakkujad esitaksid määratud tähtaja jooksul täiendavat teavet või selgitaksid nende pakkumustele lisatud dokumente.”
132. Lisaks, nagu on meenutatud eespool punktides 73 ja 81, on hankedokumentide punkti 4.1 esimene ja teine lõik sõnastatud järgmiselt:
„Pakkumuse esitamine tähendab nõustumist kõigi tüüplepingu ja selle lisade tingimustega, sealhulgas [tehnilise kirjeldusega] ja [projektijuhtimise kirjeldusega], ning pakkuja loobumist omaenda üld- või eritingimustest.
[Ühisettevõte] võib jätta tähelepanuta mis tahes sellekohase reservatsiooni või vastutuse välistamise klausli, mis võib pakkumuses sisalduda, ning jätab endale õiguse sellised pakkumused tagasi lükata, ilma, et ta peaks üksikasjalikult hindama põhjuseid, mille tõttu need pakkumused ei ole hankedokumentidega vastavuses.”
133. Ei saa nõustuda hageja pakutud liiga formaalse tõlgendusega, et rakenduseeskirjade artikli 120 lõiget 4 võib kohaldada üksnes tulenevalt tingimustest, mis on hankemenetlust käsitlevates dokumentides sõnaselgelt määratletud kui „olulised tingimused”. Vastupidi, selle sätte tähenduses „oluliseks” tuleb pidada tingimusi, mille puhul saab mõistlikult tähelepanelik ja hoolas ettevõtja hankemenetlust käsitlevate dokumentide lugemisel selgelt aru, et need tingimused on kohustuslikud ega ole vähetähtsad, arvestades asjaomase hanke eset ja hankeid reguleerivate õigusnormidega taotletavaid eesmärke.
134. Nagu on märgitud eespool punktides 72–91, tuleneb hankemenetlust käsitlevatest dokumentidest selgelt, et tüüplepinguga ja tarnimise ajakavaga nõustumine olid kohustuslikud tingimused, mida oli vaja täita selleks, et pakkujate pakkumused läbi vaadataks.
135. Lisaks on selge, et hageja esitatud reservatsioonide eesmärk oli nende tingimuste uuesti määratlemine, sest need reservatsioonid käsitlesid väga paljusid tüüplepingu tingimusi ning samuti tarnimise ajakava (vt eespool punkt 17) ja mõjutasid oluliselt lepingutingimuste sisu, nagu jõustumiskuupäev, tarnimise ajakava, hindade ja lepingupartneri vastutuse kindlaksmääramise põhimõtted.
136. Arvestades nende tingimuste olulisust ning nende võimalikule rikkumisele selgelt kaasnevate tagajärgede ulatust, on ilmselge, et neid nõudeid, mida puudutavad hageja esitatud reservatsioonid, tuleb pidada „olulisteks tingimusteks” rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 tähenduses. Selles osas ei takista eespool punktis 133 esitatud põhjustel niisugust õiguslikku kvalifitseerimist asjaolu, et kõnealuseid nõudeid on hankedokumentides nimetatud „üldtingimusteks”.
137. Seega ei ole põhjendatud hageja väide, et ühisettevõte ei saanud õiguspäraselt pakkumust tagasi lükata, kuna rakenduseeskirjade artikli 120 lõige 4 ei olnud käesolevas asjas kohaldatav, sest see nägi ette üksnes nende pakkumuste tagasilükkamise, mis ei vasta kõikidele hankemenetluse dokumentides kirjeldatud olulistele nõuetele.
138. Hageja väidab aga samuti, et isegi kui oletada, et reservatsioonid puudutavad rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 tähenduses olulisi tingimusi, ei olnud ühisettevõte kohustatud tema pakkumust tagasi lükkama, sest ta oleks võinud hageja väitel hankedokumentide punkti 4.1 alusel otsustada jätta reservatsioonid tähelepanuta.
139. Esiteks ei ole see argument tulemuslik, sest nagu on leitud eespool punktides 131–137, võis pakkumuse õiguspäraselt tagasi lükata. Seega ei saa pakkuja, kes esitas hankedokumentide nõuetele mittevastava pakkumuse, hankedokumentide punkti 4.1 alusel mingeid õigusi selleks, et tema pakkumus läbi vaadataks, ja seda isegi juhul, kui ühisettevõte oleks põhjendatult võinud pakutud erandid ka tähelepanuta jätta. Hankedokumentide punkti 4.1 teise lõigu kohaselt „võib [ühisettevõte] jätta tähelepanuta mis tahes sellekohase reservatsiooni või vastutuse välistamise klausli, mis võib pakkumuses sisalduda”, ning peale selle „jätab endale õiguse sellised pakkumused tagasi lükata, ilma et ta peaks üksikasjalikult hindama põhjuseid, mille tõttu need pakkumused ei ole hankedokumentidega vastavuses.” Nendest sätetest tuleneb, nagu on leitud eespool punktis 82, et punkti 4.1 teine lõik ei andnud ühisettevõttele kaugeltki mitte võimalust kaaluda võimalikke tüüplepingu või tarnimise ajakava muudatusi, vaid lubas tal üksnes jätta võimalikud erandite tegemise ettepanekud tähelepanuta ja lükata õiguspäraselt tagasi kõik nõuetele mittevastavad pakkumused.
140. Igal juhul tuleb selle argumendi põhjendatuse kohta märkida seoses asjaoluga, mille kohaselt reservatsioonid hõlmasid erandi tegemist nii tüüplepingu tingimustest kui ka tarnimise ajakavast, et see tulenes hageja esitatud pakkumusest endast ning hageja ise kinnitas vähemalt kahel korral kirjalikult (vt eespool punktid 21 ja 23), vastates selgituse nõudele, mille ühisettevõte talle esitas (vt eespool punkt 18), et ta kavatses seada oma reservatsioonid lepingu tingimusteks. Neid täpsustusi arvesse võttes ei saanud ühisettevõte enam otsustada jätta reservatsioonid tähelepanuta, ilma et ta oleks pakkumust moonutanud ning kahjustanud ka taotlejate võrdsuse põhimõtet, mis eeldab, et avatud menetluses hinnatakse esitatud pakkumusi sõna-sõnalt ning hankija ei tõlgenda neid omatahtsi.
141. Seega ei saanud ühisettevõte jätta hageja esitatud reservatsioone tähelepanuta ning pidi vastavalt hankedokumentide punktile 4.1 koostoimes rakenduseeskirjade artikli 120 lõikega 4 lükkama pakkumuse tagasi ilma seda sisuliselt läbi vaatamata.
142. Hageja väide, et ühisettevõte ei saanud tagasilükkamisotsust vastu võtta ilma rakenduseeskirjade artikli 120 lõiget 4 rikkumata, tuleb järelikult tagasi lükata, sest see on osaliselt tulemusetu ja ülejäänud osas igal juhul põhjendamatu.
– Väide, et ühisettevõte ei teatanud hagejale ette seda, kuidas ta tõlgendab hankedokumentide artikli 4.1 ulatust, ega seda, et ta kavatseb rakenduseeskirjade artikli 120 lõike 4 alusel pakkumuse tagasi lükata
143. Esimeses väites heidab hageja ühisettevõttele ette seda, et see ei teatanud talle enne tagasilükkamisotsuse tegemist ette, et tema tõlgenduse kohaselt tuleb hageja pakkumus tagasi lükata, kuna see ei vasta nõuetele. Hageja väitel takistas asjaolu, et ühisettevõte talle sellest ei teatanud, tal oma pakkumust kohandada, vaidlustada hankedokumentide sisu või esitada halduskorras vaie või halduskaebus enne edukaks tunnistamise otsusest teatamist.
144. Ühisettevõte vaidleb nendele argumentidele vastu.
145. Esiteks tuleb märkida, et seda argumenti ei toeta faktilised asjaolud, sest ühisettevõte teatas hagejale esitatud selgitustes (vt eespool punkt 18), et „[j]uhul kui t[a] ei kinnita oma nõustumist lepingutingimustega, lükatakse [pakkumus] tagasi ilma edaspidise hindamiseta.”
146. Teiseks ja täiendavalt on see arument tulemusetu, sest ükski eeskiri ega üldine põhimõte ei nõua, et hankija peab avatud menetluses pakkujale ette teatama, et tema pakkumus ei vasta hankedokumentide nõuetele. Seega, isegi kui ühisettevõte ei oleks hagejale ette teatanud, et tema hinnangul muutsid reservatsioonid pakkumuse nõuetele mittevastavaks, ei oleks sellest vaikimine mõjutanud tagasilükkamisotsuse õiguspärasust.
147. Seega tuleb hageja väide, et ühisettevõte ei teatanud talle ette, et reservatsioonide tõttu võidi tema pakkumus tagasi lükata, faktilise aluse puudumise tõttu ja lisaks tulemusetuse tõttu tagasi lükata.
– Väide, et hankemenetluse ebaproportsionaalsed tingimused vähendasid pakkumuse väärtust
148. Teise väite neljandas osas leiab hageja, et pakkujatele seatud ülemäärastel nõuetel oli negatiivne mõju tema pakkumuse maksumusele, kuna tootmiskulud tõusid põhjendamatult.
149. Ühisettevõte vaidleb nendele argumentidele vastu.
150. Kuna pakkumus lükati tagasi ilma seda läbi vaatamata, ilmneb, et see argument ei ole tulemuslik ning tuleb paratamatult tagasi lükata. Pakkumuse maksumus ja teised seda iseloomustavad andmed ei mõjutanud mitte kuidagi selle tagasilükkamist.
151. Igal juhul, mis puudutab selle argumendi põhjendatust, siis ei ole tõendatud ühisettevõtte poolt pakkujatele seatud nõuete ebaproportsionaalsus.
152. Esiteks, eespool punktides 96–108 esitatud põhjustel ei suutnud hageja tõendada, et tarnimise ajakava ei olnud objektiivselt põhjendatud.
153. Teiseks, hageja isegi ei osutanud põhjustele, miks ta peale tarnimise ajakava pidas ebaproportsionaalseks muid nõudeid, mida tema reservatsioonid puudutasid.
154. Neil asjaoludel ei saa proportsionaalsuse põhimõtte väidetavat rikkumist pidada tõendatuks. Selle tulemusena ei ole hagejal alust ette heita seda, et need nõuded mõjutasid pakkumuse väärtust.
155. Hageja väide, et hankemenetluse ebaproportsionaalsed tingimused vähendasid pakkumuse väärtust, tuleb järelikult tagasi lükata, kuna see on tulemusetu ja see on igal juhul lisaks põhjendamatu.
– Pakkumuste hindamise menetluses ENEA teenistujate osalemise tagajärjed
156. Teise väite teises osas heidab hageja ette seda, et ENEA teenistuja osales pakkumuste hindamise menetluses. Nimelt võis täitevkomiteesse kuuluval M-il nõnda olla otsustav roll asjaomase pakkumuse esitanud pakkuja kõrvaldamises.
157. Ühisettevõte vaidleb nendele argumentidele vastu.
158. Hageja argumendi, et ENEA teenistujad said kasutada ära oma kuulumist ühisettevõtte juhatusse ja täitevkomiteesse, et avaldada mõju tagasilükkamisotsuse vastuvõtmise üle, põhjendatus sõltub samadel põhjustel, mis on esitatud eespool punktides 120 ja 121, tegelikust rollist, mis nendel organitel oli kõnealuse otsuse vastuvõtmisel.
159. Ühisettevõtte ütlustest, mida hageja ei vaidlusta, tuleneb aga, et hageja ja konsortsiumi ICAS esitatud pakkumusi hindas hindamiskomisjon, mis tegi ettepaneku lükata hageja pakkumus tagasi, kuna see ei vastanud hankemenetlust käsitlevates dokumentides ette nähtud olulistele nõuetele. Lisaks on selge, et sellesse komisjoni ei kuulunud ühtegi ENEA teenistujat.
160. Kõigepealt tuleb märkida, et ENEA teenistuja kuulumine juhatusse ei saanud mõjutada tagasilükkamisotsuse vastuvõtmist, kuna hageja ei vaidle vastu, et see organ ei sekkunud üheski pakkumuste valimise menetluse etapis.
161. Sama kehtib ka M-i täitevkomiteesse kuulumise kohta, kuigi selle organiga konsulteeriti enne vaidlustatud otsuste vastuvõtmist.
162. Nimelt tuleneb rakenduseeskirjade artikli 124 lõikest 2, et täitevkomitee pädevus piirdub valikukomisjoni antud hinnangu tulemuste heakskiitmisega ja täpsemalt menetluse nõuetekohasuse kinnitamisega. Lisaks ei ole poolte vahel vaidlust selles, et täitevkomitee piirdus hageja pakkumuse puhul sellega, et kiitis heaks hindamiskomisjoni seisukohad, mille kohaselt see pakkumus ei vastanud hankemenetluse dokumentidest tulenevatele nõuetele. Nagu on leitud eespool punktides 131–141, oli ühisettevõte aga kohustatud lükkama pakkumuse tagasi selle nõuetele mittevastavuse tõttu. Seega ei olnud täitevkomitee sekkumisel käesoleva asja konkreetsetel asjaoludel mingit mõju sellele, millise otsuse pidi ühisettevõte pakkumuse kohta tegema. Neil asjaoludel ei ole seoses ENEA liikme osalemisega täitevkomitee koosolekul, millega kinnitati hindamismenetluse nõuetekohasust, tegemist hageja väidetud huvide konfliktiga, ning sealjuures ei ole tarvis võtta seisukohta ühisettevõtte esitatud õigustuste põhjendatuse kohta, mis käsitlesid selle liikme passiivsust kõnealusel koosolekul.
163. Järelikult tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata hageja väide, et ENEA teenistuja osalemise tõttu koosolekul, mille käigus täitevkomitee tegi otsuse pakkumuste hindamismenetluse nõuetekohasuse kohta, oli tegemist huvide konfliktiga.
– Väide, et ENEA-l oli hagejat puudutavat siseteavet
164. Mis puudutab hageja argumenti, et ENEA teenistuja võis ITER-i rahvusvahelise organisatsiooni kulul tehtud lähetuse raames saada juurdepääsu teabele, mis puudutas Nexansi kontserni kuuluvat Koreas asuvat äriühingut; siis piisab sellest, kui märkida, et see asjaolu, isegi kui oletada, et see vastab tõele, ei saanud mitte kuidagi mõjutada tagasilükkamisotsuse aluseks olevate põhjenduste õiguspärasust, ning järelikult tuleb see väide tagasi lükata, kuna see ei ole tulemuslik.
165. Eelnevast nähtub, et juhul kui õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte rikkumist käsitlevate argumentide analüüsist, mida tuleb teha alljärgnevalt, ei tulene teisiti, ei saa hageja põhjendatult ette heita seda, et ühisettevõte tema pakkumuse tagasi lükkas.
Õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte rikkumine
166. Esimese väite teises osas tugineb hageja õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte rikkumisele. Tema väitel rikkus ühisettevõte seda põhimõtet, kuna ta andis hagejale mitmel korral kinnitusi selle kohta, et ta ei lükka tema pakkumust tagasi.
167. Selles osas tugineb hageja hankedokumentide punktile 4.1; 19. novembri 2009. aasta kirjale (vt eespool punkt 18); kinnitustele, mis hagejale väidetavalt anti 25. märtsi 2010. aasta kohtumisel (vt eespool punkt 24); 13. aprilli 2010. aasta kirjale (vt eespool punkt 25), ja viimaks asjaolule, et ühisettevõte tekitas tema väitel tahtlikult „2009. aasta novembrist kuni 2010. aasta maini kestnud mitmeti mõistetava olukorra, jättes õhku kahtluse tema pakkumuse vastuvõetavuse kohta”.
168. Ühisettevõte vaidleb nendele väidetele vastu.
169. Õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele saab tugineda juhul, kui Euroopa Liidu ametiasutused on andnud huvitatud isikule pädevatest ja usaldusväärsetest allikatest pärit täpseid, tingimusteta ja ühtelangevaid kinnitusi; kusjuures peale selle peavad need kinnitused olema sellised, et isikul, kellele need on antud, tekib õiguspärane ootus, ning need kinnitused peavad olema kooskõlas kohaldatavate õigusnormidega (vt Üldkohtu 8. mai 2007. aasta otsus kohtuasjas T-271/04: Citymo vs. komisjon, EKL 2007, lk II-1375, punktid 108 ja 138, ning 4. veebruari 2009. aasta otsus kohtuasjas T-145/06: Omya vs. komisjon, EKL 2009, lk II-145, punkt 117 ja seal viidatud kohtupraktika).
170. Tuleb tõdeda, et ükski seisukoht, mille ühisettevõte hageja väitel võttis, ei vasta eespool nimetatud nõuetele.
171. Esiteks, nagu on leitud eespool, ei saa hageja väidet toetada hankedokumentide punkt 4.1, sest selles on selgelt märgitud, et tüüplepingu ja tarnimise ajakava eranditeta järgimine on tingimus selleks, et pakkumused oleksid vastavuses hanke esemega. Samas punktis on pealegi sõnaselgelt mainitud, et ühisettevõttel on võimalus jätta tähelepanuta mis tahes reservatsioonid ja lükata tagasi nõuetele mittevastavad pakkumused. Seega ei saa hageja põhjendatult väita, et hankedokumentide punkt 4.1 oli täpne kinnitus selle kohta, et pakkumus vaadatakse läbi, hoolimata reservatsioonidest.
172. Teiseks, 19. novembri 2009. aasta kirjas (vt eespool punkt 18) on hagejale selgelt öeldud, et pakkumus võidakse tagasi lükata, välja arvatud juhul, kui esitatud reservatsioonidel ei ole mitte mingisugust lepingulist tähendust. On ilmselge, et selline märkus ei ole täpne kinnitus, et pakkumust hinnatakse reservatsioonidele vaatamata.
173. Kolmandaks ei esita hageja ühtegi tõendit, mis näitaks, et talle anti niisuguseid kinnitusi 25. märtsi 2010. aasta kohtumisel. Ühisettevõte omalt poolt vaidleb hageja väidetele kindlalt vastu, esitades oma teenistujate üksikasjalikke ütlusi. Neil asjaoludel ei täitnud hageja tõendamiskoormist, mis temal käesolevas asjas lasub.
174. Neljandaks, ka 13. aprilli 2010. aasta kirjas ei olnud mingit kinnitust, mis võimaldaks hagejal loota, et tema pakkumust hinnatakse. Selles kirjas (vt eespool punkt 25) täpsustati lihtsalt hagejale, et hindamismenetlus oli pooleli, et ühisettevõte ei pidanud avaldama teavet selle menetluse kohta kuni selle lõpuni, ja et hageja oli esitanud nõutud täpsustused. Selles kirjas viidatud täpsustused on need, mis hageja esitas vastuseks talle saadetud selgituse nõudele, ning mis puudutasid küsimust, kas pakkumuses esitatud reservatsioone sai jätta tähelepanuta või mitte (vt eespool punktid 18–21).
175. Lõpuks, viiendaks, isegi kui oletada, et ühisettevõte tekitas, nagu hageja väidab, „2009. aasta novembrist kuni 2010. aasta maini mitmeti mõistetava olukorra, jättes õhku kahtluse tema pakkumuse vastuvõetavuse kohta”, mille muide kõik eespool esitatud kaalutlused ümber lükkavad, ei vasta selline asjaolu igal juhul eespool punktis 169 nimetatud kohtupraktika nõuetele, kuna selle kohtupraktika kohaselt peab olema antud täpseid, tingimusteta ja ühtelangevaid kinnitusi.
176. Seega ei saa hageja põhjendatult väita, et tagasilükkamisotsus võeti vastu õiguspärase ootuse kaitse põhimõtet rikkudes.
177. Järelikult tuleneb kõigest eeltoodust, et hagejal ei ole alust nõuda tagasilükkamisotsuse tühistamist ja selle otsuse tühistamise nõuded tuleb jätta rahuldamata.
Edukaks tunnistamise otsuse tühistamise nõue
178. Eespool punktides 54–58 esitatud kaalutlustest tuleneb, et tagasilükkamisotsuse tühistamise nõuete rahuldamata jätmise tagajärg on see, et hageja ei ole tõendanud, et edukaks tunnistamise otsus puudutab teda otseselt. Sellest järeldub, et hagejal puudub õigus esitada hagi selle otsuse peale ning selle otsuse tühistamise nõuded tuleb jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.
2. Kahju hüvitamise nõue
179. Otsuse 2007/198 artikli 9 lõike 2 kohaselt heastab ühisettevõte lepinguvälise vastutuse korral kõik oma teenistujate poolt ülesannete täitmisel tekitatud kahjud vastavalt liikmesriikide õigusaktide ühistele üldpõhimõtetele. Sellega seoses on ühisettevõtte lepinguvälise vastutuse tekkimise eelduseks see, et samaaegselt on täidetud teatud tingimused, milleks on institutsioonidele etteheidetava tegevuse õigusvastasus, kahju tegelik tekkimine ning põhjuslik seos väidetava tegevuse ja viidatud kahju vahel (vt analoogia alusel liidu ja Euratomi vastutuse kohta Euroopa Kohtu 29. septembri 1982. aasta otsus kohtuasjas 26/81: Oleifici Mediterranei vs. EMÜ, EKL 1982, lk 3057, punkt 16; ja 27. märtsi 1990. aasta otsus kohtuasjas C-308/87: Grifoni vs. komisjon, EKL 1990, lk I-1203, punkt 6, ja Üldkohtu 11. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas T-175/94: International Procurement Services vs. komisjon, EKL 1996, lk II-729, punkt 44).
180. Kui üks neist tingimustest pole täidetud, tuleb kahju hüvitamise nõue jätta tervikuna rahuldamata, ilma et oleks vaja uurida muid tingimusi (Euroopa Kohtu 15. septembri 1994. aasta otsus kohtuasjas C-146/91: KYDEP vs . nõukogu ja komisjon, EKL 1994, lk I-4199, punktid 19 ja 81, ning Üldkohtu 20. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T-170/00: Förde-Reederei vs . nõukogu ja komisjon, EKL 2002, lk II-515, punkt 37).
181. Oma kahju hüvitamise nõude põhjendamiseks märgib hageja süüd puudutava tingimuse osas, et vaidlustatud otsused on õigusvastased.
182. Hageja esitatud tühistamisnõuete uurimisest nähtub aga, et hagejal ei ole alust väita, et tagasilükkamisotsus oli õigusvastane. Kõnesolev kahju hüvitamise nõue tuleb seega jätta rahuldamata, kuna see põhineb tagasilükkamisotsuse väidetaval õigusvastasusel.
183. Mis puudutab ühisettevõtte vastutuse ulatust, mis võib tekkida tulenevalt edukaks tunnistamise otsusest, mille õiguspärasust ei ole hageja esitatud tühistamisnõuete raames hinnatud, siis tuleb kõigepealt uurida, kas saab tuvastada põhjuslikku seost hageja väidetud kahju ja kõnealuse otsuse vahel, ning kas see kahju on tõendatud ja on oma olemuselt hüvitatav.
184. Hageja esitatud esimene kahju puudutav väide on seotud hankemenetluses osalemisega kaasnenud kuludega. Tagasilükkamisotsuse õiguspärasuse kontrollimisest tuleneb aga, et hagejal ei olnud mitte mingisugust alust nõuda, et ta tunnistaks edukaks, kuna tema pakkumus tuli läbi vaatamata tagasi lükata. Kulud, mis hageja kandis hankemenetluses osalemiseks, peavad seega jääma tema enda kanda, olenemata edukaks tunnistamise otsuse õiguspärasusest, sest hageja seadis end ise olukorda, milles oli välistatud, et temaga saaks hankelepingu sõlmida. Neil asjaoludel ei ole tõendatud põhjuslik seos esimese kahju puudutava väite ja edukaks tunnistamise otsuse vahel. Peale selle tuleb märkida, et kõnealune kahju ei ole hüvitatav, sest hankedokumentide punktist 4.1 tuleneb, et „pakkumuste ettevalmistamisel ja esitamisel kantud kulusid [ühisettevõte] ei hüvita”.
185. Teine kahju puudutav väide on seotud kuludega, mis hagejal tekkisid vaidlustatud otsuste õiguspärasuse vaidlustamisel. Selles osas, kuna hageja nõuab, et kohtukulud mõistetaks välja ühisettevõttelt, ei saa teist kahjunõuet rahuldada ilma, et hagejal võimaldatakse saada ühe ja sama põhjuse eest kahekordset hüvitist. Igal juhul tuleb märkida, et isegi kui oletada, et edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane, on eespool juba leitud, et hageja sellekohane tühistamisnõue ei ole vastuvõetav ja kulud, mis hageja enda väitel sellega seoses kandis, ei saa neil asjaoludel kujutada endast hüvitatavat kahju.
186. Kolmas ja neljas kahju puudutav väide on seotud vastavalt hankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamise ja asjaoluga, et kaotati konkurentsieelis, mille oleks andnud hageja edukaks tunnistamine. Selles osas nähtub tagasilükkamisotsuse õiguspärasuse kontrollist, et hagejal ei olnud mingit võimalust, et temaga sõlmitaks see han keleping. Seega ei ole mingit põhjuslikku seost edukaks tunnistamise otsuse ning selle võimaluse ja konkurentsieelise väidetava kaotamise vahel.
187. Järelikult on kõigi hageja kahju puudutavate väidete puhul täitmata vähemalt üks kohtupraktikas nõutud tingimus, seega tuleb kahju hüvitamise nõue jätta rahuldamata ning sellest tulenevalt tuleb hagi tervikuna rahuldamata jätta.
3. Menetlust korraldavate meetmete taotlus
188. Hageja taotles menetlust korraldavate meetmete raames, et Üldkohus annaks ühisettevõttele korralduse esitada, vajadusel mittekonfidentsiaalses versioonis, konsortsiumi ICAS esitatud tehnilise ja hinnapakkumuse ning selle konsortsiumiga 9. detsembril 2010 alla kirjutatud lepingu.
189. Ühisettevõte esitas lepingu mittekonfidentsiaalse versiooni ning tarnimise ajakava, mis oli esitatud selle lepingu B lisas, kuid ei nõustunud täitma selle taotluse ülejäänud osa.
190. Kuna konsortsiumiga ICAS alla kirjutatud leping esitati ja hageja ei vaidlustanud ühisettevõtte otsustatud konfidentsiaalsuse määra, ei ole selle dokumendi osas enam vaja teha otsust menetlust korraldavate meetmete taotluse kohta.
191. Kuna ilmneb, et konsortsiumi ICAS esitatud pakkumus ei ole käesoleva vaidluse lahendamiseks vajalik ja sellel ei ole mingit mõju tagasilükkamisotsuse õiguspärasusele, tuleb jätta rahuldamata menetlust korraldava meetme taotlus selle pakkumuse esitamise kohta.
Kohtukulud
192. Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud, sealhulgas ajutiste meetmete kohaldamise menetluse kohtukulud vastavalt ühisettevõtte nõudele välja mõista hagejalt.
Resolutiivosa
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (esimene koda)
otsustab:
1. Jätta hagi rahuldamata.
2. Mõista kohtukulud, sealhulgas ajutiste meetmete kohaldamise menetluse kohtukulud välja Nexans France'ilt.