CELEX: 62013CJ0538
Odesłanie prejudycjalne
Zamówienia publiczne
Dyrektywy 89/665/EWG i 2004/18/WE
Zasada równego traktowania i zasada przejrzystości
Powiązanie zwycięskiego oferenta z biegłymi instytucji zamawiającej
Obowiązek wzięcia pod uwagę tego powiązania
Ciężar dowodu na stronniczość biegłego
Brak wpływu takiej stronniczości na końcowy wynik oceny
Termin do wniesienia skargi
Podważenie abstrakcyjnych kryteriów udzielenia zamówienia
Wyjaśnienie tych kryteriów po przedstawieniu szczegółowych informacji na temat podstaw udzielenia zamówienia
Stopień zgodności ofert z wymaganiami technicznymi, jako kryterium oceny

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (
Dz.U. L 395, s. 33
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 1, s. 246), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (
Dz.U. L 335, s. 31
, zwanej dalej „dyrektywą 89/665”), a także art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (
Dz.U. L 134, s. 114
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132–262).
Powyższy wniosek został złożony w ramach sporu między eVigilo Ltd (zwaną dalej „eVigilo”) a Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos (komendą straży pożarnej i ratownictwa podległą litewskiemu ministerstwu spraw wewnętrznych, zwaną dalej „instytucją zamawiającą”) w przedmiocie oceny ofert złożonych przez oferentów w ramach postępowania o udzielanie zamówienia publicznego.
Ramy prawne
Prawo Unii
Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 stanowi:
„Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień [publicznych] objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo”.
Motywy 2 i 46 dyrektywy 2004/18 brzmią następująco:
„(2)
Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich skuteczne wdrożenie oraz zapewniający [skuteczne] otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami traktatu.
[…]
(46)
Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. A zatem należy dopuszczać stosowanie tylko dwóch kryteriów udzielania zamówień: »najniższej ceny« i »oferty najkorzystniejszej ekonomicznie«.
Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, należy wprowadzić – ustanowiony przez orzecznictwo – obowiązek zapewnienia niezbędnej przejrzystości, umożliwiającej uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych informacji na temat kryteriów i [trybu], które będą stosowane w celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Obowiązkiem instytucji zamawiających jest określenie kryteriów udzielania zamówień wraz z przypisaną poszczególnym kryteriom wagą w odpowiednim czasie umożliwiającym oferentom wzięcie ich pod uwagę podczas sporządzania ofert. […]
W przypadku gdy instytucje zamawiające udzielają zamówienia na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, dokonują one oceny ofert w celu wyłonienia oferty prezentującej najlepszą relację jakości do ceny. W tym celu określają one kryteria ekonomiczne i jakościowe, które potraktowane łącznie muszą umożliwić wyłonienie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty dla instytucji zamawiającej. Określenie tych kryteriów uzależnione jest od przedmiotu zamówienia, gdyż muszą one umożliwić ocenę poziomu wykonania przedstawionego w każdej ofercie w świetle przedmiotu zamówienia, zdefiniowanego w specyfikacjach technicznych, oraz na ocenę relacji jakości do ceny każdej z ofert.
[…]”.
Zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18:
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
Artykuł 44 ust. 1 wspomnianej dyrektywy przewiduje:
„Zamówień udziela się na podstawie kryteriów określonych w art. 53 i 55, z uwzględnieniem art. 24, po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47–52, oraz, w stosownych wypadkach, na podstawie niedyskryminacyjnych reguł i kryteriów określonych w ust. 3”.
Artykuł 53 ust. 1 lit. a) rzeczonej dyrektywy stanowi:
„Bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących wynagradzania z tytułu niektórych usług, kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są:
a)
w przypadku gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do [przedmiotu] danego zamówienia publicznego, przykładowo jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji”.
Prawo litewskie
Paragraf 2 ust. 17 ustawy nr VIII-1210 z dnia 13 sierpnia 1996 r. o zamówieniach publicznych (Žin. 1996, nr 84–2000) (zwanej dalej „prawem zamówień publicznych”) przewiduje:
„»Oświadczenie o bezstronności«: pisemne oświadczenie złożone przez członka komisji przetargowej lub biegłego potwierdzające, że są oni bezstronni względem oferentów”.
Paragraf 16 ust. 5 wspomnianej ustawy przewiduje:
„Członkowie komisji przetargowej oraz biegli mogą wziąć udział w pracach tej komisji dopiero po podpisaniu oświadczenia o bezstronności i zobowiązania do zachowania poufności”.
Paragraf 3 tejże ustawy zatytułowany „Podstawowe zasady udzielania zamówień oraz ich poszanowanie” przewiduje w ust. 1:
„Instytucja zamawiająca zapewnia, by postępowania o udzielenie zamówień publicznych oraz zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego przebiegało z poszanowaniem zasad równości broni, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości”.
Paragraf 90 tej samej ustawy stanowi:
„Na podstawie wyników oceny ofert dokonanej zgodnie z procedurą opisaną w § 39 ust. 7 niniejszej ustawy, dostawy, usługi i roboty budowlane zamawia się od oferenta, który złożył ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie lub zaoferował najniższą cenę. Przy udzielaniu zamówienia na dostawy, usługi i roboty budowlane złożone oferty mogą zostać ocenione na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie lub kryterium najniższej ceny albo na podstawie kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia opisanych w dokumentacji przetargowej sporządzonej przez instytucję zamawiającą, a kryteria te nie mogą ograniczać niesłusznie i w sposób stronniczy dostępu oferentów do rynku ani przyznawać niektórym oferentom uprzywilejowanego dostęp do rynku, naruszając w ten sposób wymogi określone w § 3 ust. 1 niniejszej ustawy”.
Paragraf 39 ust. 7 prawa zamówień publicznych, w wersji obowiązującej od dnia 1 września 2009 r. do dnia 2 marca 2010 r., stanowi:
„W celu podjęcia decyzji w sprawie wyboru oferty instytucja zamawiająca:
1)
dokonuje bezzwłocznie, zgodnie z procedurą i z kryteriami oceny ustalonymi w dokumentacji przetargowej, oceny ofert złożonych przez oferentów oraz ich wstępnej klasyfikacji (chyba że tylko jeden oferent został zaproszony do złożenia oferty albo tylko jeden oferent złożył ofertę). Wstępnej klasyfikacji ofert dokonuje się w porządku malejącym stosownie do korzyści ekonomicznej, jaką przedstawiają, albo w porządku rosnącym – stosownie do zaoferowanej ceny. Jeśli zastosowanie ma kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a oferty kilku oferentów przedstawiają równoważną korzyść ekonomiczną, w trakcie wstępnej klasyfikacji ofert, pierwszeństwo przyznaje się oferentowi, którego koperta zawierająca ofertę została zarejestrowana jako pierwsza albo który jako pierwszy złożył ofertę drogą elektroniczną. Jeśli kryterium oceny ofert jest najniższa cena albo jeśli kilka ofert zawiera równoważne ceny, w trakcie wstępnej klasyfikacji ofert pierwszeństwo przyznaje się oferentowi, którego koperta zawierająca ofertę została zarejestrowana jako pierwsza, albo który jako pierwszy złożył ofertę drogą elektroniczną;
2)
informuje bezzwłocznie wszystkich oferentów, którzy złożyli oferty o wstępnej klasyfikacji ofert, a wszystkich oferentów, których oferty nie zostały sklasyfikowane, o powodach odrzucenia ich ofert, w tym o odrzuceniu oferty z powodu jej nieodpowiedniości do wymagań funkcjonalnych albo niezgodności z tymi wymaganiami, a także z wymaganiami odnoszącymi się do oczekiwanego poziomu wykonania zamówienia określonymi przez instytucję zamawiającą zgodnie z § 25 niniejszej ustawy;
3)
potwierdza klasyfikację ofert oraz podejmuje decyzję w sprawie wyboru oferty dopiero po rozpatrzeniu, zgodnie z procedurą określoną w niniejszej ustawie, wniosków i odwołań oferentów, którzy złożyli oferty (o ile takie odwołania bądź wnioski zostały wniesione), jednak nie wcześniej niż po upływie dziesięciu dni od wysłania oferentom informacji o wstępnej klasyfikacji ofert”.
Paragraf 39 ust. 7 prawa zamówień publicznych w wersji obowiązującej od dnia 2 marca 2010 r. brzmi następująco:
„W celu podjęcia decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia instytucja zamawiająca dokonuje bezzwłocznie, zgodnie z procedurą i z kryteriami oceny określonymi w dokumentacji przetargowej, oceny złożonych ofert, sprawdza w przypadku opisanym w § 32 ust. 8 niniejszej ustawy, czy oferent, którego oferta może zostać wybrana w oparciu o wyniki oceny ofert, spełnia minimalne wymagania kwalifikacji, dokonuje klasyfikacji ofert (chyba że tylko jeden oferent został zaproszony do złożenia oferty albo tylko jeden oferent złożył ofertę) oraz wybiera ofertę. Klasyfikacji ofert dokonuje się w porządku malejącym stosownie do korzyści ekonomicznej, jaką przedstawiają, albo w porządku rosnącym – stosownie do zaoferowanej ceny. Jeśli zastosowanie ma kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a oferty kilku oferentów przedstawiają równoważną korzyść ekonomiczną albo jeśli kryterium oceny ofert jest najniższa cena, a kilka ofert zawiera równoważne ceny, w trakcie klasyfikacji ofert pierwszeństwo przyznaje się oferentowi, którego koperta zawierająca ofertę została zarejestrowana jako pierwsza, albo który jako pierwszy złożył ofertę drogą elektroniczną”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Instytucja zamawiająca opublikowała w dniu 22 stycznia 2010 r. ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na „nabycie systemu ostrzegania i informowania ludności, wykorzystującego infrastrukturę sieci dostawców usług łączności publicznej telefonii mobilnej”, w którym oferty złożyły eVigilo wraz z „ERP” UAB i „Inta” UAB oraz inne konsorcjum obejmujące „NT Service” UAB i „HNIT-Baltic” UAB.
Zdaniem sądu odsyłającego w związku z tym, że wartość zamówienia w zawisłym przed nim sporze wynosiła 14998972,45 LTL (litów litewskich) (w przybliżeniu równowartość 4344002 EUR), rozpatrywany przetarg dotyczy zakupu podlegającego zakresowi stosowania dyrektywy 2004/18 i dyrektywy 89/665.
Z przedstawionych Trybunałowi akt sprawy wynika, że w pkt 67 warunków zamówienia zawarto kryteria oceny odnoszące się do ceny całkowitej wspomnianego systemu ostrzegania, liczby wykonawców biorących udział w projekcie wraz z oferentem, a także wymagania ogólne i funkcjonalne. Te ostatnie wymagania obejmują uzasadnienie rozwiązania technicznego i architektonicznego oraz szczegółowy opis elementów funkcjonalnych, a także ich zgodność z wymaganiami technicznymi i z potrzebami instytucji zamawiającej; kompletność i zgodność proponowanego systemu z infrastrukturą informatyczną i techniczną wykorzystywaną przez instytucję zamawiającą; możliwość poszerzenia opcji funkcjonalnych systemu wraz z uzasadnieniem oraz strategia wdrożenia projektu, wydajność planu zarządzania, opis środków kontroli jakości i opis zespołu projektowego.
Komisja przetargowa instytucji zamawiającej, po przeanalizowaniu oceny ofert technicznych dokonanej przez sześciu biegłych potwierdziła wyniki tejże oceny. W dniu 4 listopada 2010 r. instytucja zamawiająca poinformowała oferentów o wynikach wspomnianej oceny.
W dniu 2 listopada 2010 r. eVigilo wniosło pierwsze odwołanie w przedmiocie zgodności z prawem postępowania o udzielenie omawianego zamówienia publicznego, w którym wskazało w szczególności na niejasny charakter warunków zamówienia.
Powyższe odwołanie zostało uzupełnione w dniu 20 grudnia 2010 r. o przedstawienie rzekomych uchybień w ocenie biegłych oraz wskazanie na bezzasadność wyników tej oceny.
W dniu 31 stycznia 2011 r., w drugim odwołaniu, eVigilo podważyło zgodność z prawem działań instytucji zamawiającej, twierdząc, że oferta podmiotów trzecich powinna była zostać odrzucona, gdyż zaproponowana w niej cena przekraczała wartość finansowania przeznaczonego na rozpatrywany projekt.
W dniu 8 marca 2011 r. instytucja zamawiająca oraz „NT Service” UAB i „HNIT-Baltic” UAB zawarły umowę w czasie, gdy nadal toczyły się spory między eVigilo a instytucją zamawiającą.
W dniu 19 marca 2012 r. eVigilo uzupełniło swoje pierwsze odwołanie w przedmiocie zgodności z prawem dokonanej oceny ofert, uściślając argumenty dotyczące błędnego ustalenia kryteriów oceny korzyści ekonomicznej zawartych w dokumentacji przetargowej.
W dniu 10 kwietnia 2012 r. eVigilo ponownie uzupełniło swoje pierwsze odwołanie i powołało się na nowe fakty związane ze stronniczością biegłych, którzy oceniali oferty, mogące wskazywać na istnienie powiązań zawodowych między wspomnianymi biegłymi a ekspertami wymienionymi w ofercie podmiotów trzecich.
Spółka eVigilo podniosła, że eksperci wymienieni w ofercie zwycięskich oferentów są, na uniwersytecie technicznym w Kownie (Kauno technologijos universitetas), kolegami trzech z sześciu biegłych instytucji zamawiającej, którzy opracowali specyfikację istotnych warunków zamówienia i którzy dokonali oceny ofert.
Odwołania wniesione przez eVigilo zostały oddalone przez sąd pierwszej instancji i przez sąd apelacyjny.
W skardze kasacyjnej wniesionej do Lietuvos Aukščiausiasis Teismas eVigilo wskazuje, że wspomniane sądy błędnie oceniły powiązania między ekspertami wymienionymi przez zwycięskich oferentów oraz biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą. Spółka ta twierdzi również, że w związku z powyższym wymienione sądy nie wzięły pod uwagę stronniczości ekspertów.
Poza tym eVigilo podnosi, że instytucja zamawiająca ustaliła w sposób bardzo abstrakcyjny kryteria oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w szczególności kryterium „zgodności z potrzebami instytucji zamawiającej”, co miało wpływ na oferty złożone przez oferentów, oraz na ich ocenę przez instytucję zamawiającą. Spółka ta twierdzi, że była w stanie zrozumieć kryteria udzielania zamówienia odnoszące się do oferty najkorzystniejszej ekonomicznie dopiero wówczas, gdy instytucja zamawiająca poinformowała ją w sposób wyczerpujący o podstawach odmowy zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia. Tak więc bieg terminu do wniesienia odwołania powinien był rozpocząć się wraz z otrzymaniem wymienionej informacji.
Zdaniem instytucji zamawiającej oraz zwycięskich oferentów sąd pierwszej instancji oraz sąd apelacyjny prawidłowo stwierdziły, że eVigilo miało obowiązek wykazać nie tylko obiektywne powiązania między ekspertami zwycięskich oferentów oraz biegłymi, którzy dokonali oceny ofert, ale także dowieść subiektywnego faktu, że biegli byli stronniczy. Wspomniane podmioty twierdzą także, że eVigilo zbyt późno podważyło zgodność z prawem kryteriów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Instytucja zamawiająca oraz zwycięzcy oferenci podważają także twierdzenie, że wspomniane kryteria zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zostały nieodpowiednio ustalone, gdyż przed terminem składania ofert eVigilo ich nie podważało i nie wnioskowało o ich wyjaśnienie.
W powyższych okolicznościach Lietuvos Aukščiausiasis Teismas postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy przepisy prawa Unii dotyczące zamówień publicznych – art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy [89/665], w którym zapisane zostały zasady skuteczności i szybkości w odniesieniu do obrony naruszonych praw oferentów; art. 2 dyrektywy [2004/18], który ustanawia zasady równego traktowania oferentów i przejrzystości; oraz art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) tej samej dyrektywy, które określają procedurę zawierania umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z oferentem, który złożył ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie – należy rozumieć i interpretować łącznie lub odrębnie (lecz bez ograniczenia do powyższych przepisów) w ten sposób, że:
a)
w przypadku gdy oferent nabył wiedzę o możliwym znaczącym powiązaniu innego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert, i (lub) nabył wiedzę o potencjalnie wyjątkowej pozycji tego oferenta z tytułu prac przygotowawczych uprzednio wykonanych w związku ze spornym postępowaniem przetargowym, i jeżeli w świetle tych okoliczności instytucja zamawiająca nie podjęła żadnych działań, to czy sama ta informacja – bez upewnienia się, czy postępowanie przebiegało w sposób przejrzysty i obiektywny, i nie wymagając ponadto, by skarżący wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy – jest wystarczająca dla uzasadnienia żądania, by organ nadzorczy uznał za niezgodne z prawem działania instytucji zamawiającej;
b)
organ nadzorczy, stwierdziwszy, że powyższe żądanie skarżącego jest zasadne, nie ma obowiązku, orzekając w przedmiocie konsekwencji takiej niezgodności z prawem dla wyników postępowania przetargowego, uwzględnić okoliczności, że wyniki oceny ofert złożonych przez oferentów byłyby co do istoty takie same, gdyby wśród biegłych oceniających oferty nie było stronniczych asesorów;
c)
oferent zrozumiał [ostatecznie] treści kryteriów odnoszących się do oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, sformułowanych zgodnie z parametrami jakościowymi i przedstawionych w sposób abstrakcyjny w warunkach zamówienia (kryteria takie jak kompletność i zgodność z potrzebami instytucji zamawiającej), w związku z czym oferent był zasadniczo zdolny do złożenia oferty dopiero w chwili, gdy zgodnie z tymi kryteriami, instytucja zamawiająca oceniła już oferty złożone przez oferentów i przedstawiła zainteresowanym podmiotom wyczerpujące informacje na temat podstaw podjętych decyzji, i czy dopiero od tego momentu mogą mieć zastosowanie do tego oferenta terminy do wniesienia odwołania określone w prawie krajowym?
2)
Czy art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy [2004/18], który ma zastosowanie w związku z zasadami regulującymi udzielanie zamówień określonymi w art. 2 tej dyrektywy, należy rozumieć i interpretować w ten sposób, że instytucje zamawiające nie są upoważnione do ustanawiania (i stosowania) systemu oceny ofert złożonych przez oferentów, zgodnie z którym wyniki oceny ofert zależą od tego, jak bardzo wyczerpująco oferenci wykazali, że ich oferty spełniają wymogi dokumentacji przetargowej, co oznacza, że im bardziej wyczerpująco (bardziej obszernie) oferent opisał zgodność swojej oferty z warunkami zamówienia, tym większą liczbę punktów zdobędzie jego oferta?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie pytania pierwszego lit. a), b)
W pytaniu pierwszym lit. a), b), sąd odsyłający zasadniczo zwraca się o wyjaśnienie, czy art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by niezgodność z prawem oceny ofert złożonych przez oferentów była stwierdzana jedynie w oparciu o znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert, bez zbadania innych elementów postępowania, w tym okoliczności, że ewentualna stronniczość wspomnianych biegłych nie miała wpływu na decyzję w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, i nie wymagając, by oferent, którego oferta została odrzucona, wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy.
Artykuł 2 dyrektywy 2004/18 zatytułowany „Zasady udzielania zamówień” stanowi, że „[i]nstytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
Zasada równego traktowania oferentów mająca na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (zob. podobnie wyroki: Komisja/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P,
EU:C:2004:236
, pkt 110; Cartiera dell’Adda, C‑42/13,
EU:C:2014:2345
, pkt 44).
Obowiązek przejrzystości, który jest dopełnieniem powyższej zasady, ma zasadniczo na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania niektórych oferentów lub ofert przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyroki: Komisja/CAS Succhi di Frutta,
EU:C:2004:236
, pkt 111; Cartiera dell’Adda,
EU:C:2014:2345
, pkt 44).
Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że będzie sprzyjać przez sam ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może zatem stanowić naruszenie art. 2 dyrektywy 2004/18.
W powyższym względzie okoliczność, że instytucja zamawiająca powołała biegłych działających z jej upoważnienia w celu oceny złożonych ofert nie zwalnia owej instytucji z odpowiedzialności w zakresie poszanowania wymogów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych (zob. podobnie wyrok SAG ELV Slovensko i in., C‑599/10,
EU:C:2012:191
, pkt 23).
Stwierdzenie stronniczości biegłego wymaga w szczególności oceny faktów i dowodów, co leży w kompetencji instytucji zamawiających oraz organów nadzoru administracyjnego lub organów kontroli sądowej.
Należy zauważyć, że ani dyrektywa 89/665, ani dyrektywa 2004/18 nie zawierają konkretnych przepisów w powyższym względzie.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w braku uregulowań Unii w tej dziedzinie zadaniem państw członkowskich jest określenie zasad postępowania administracyjnego i sądowego, aby zapewnić ochronę uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Te zasady postępowania nie mogą jednak być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań w zakresie ochrony uprawnień wywodzonych z wewnętrznego porządku prawnego (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności) (zob. wyrok Club Hotel Loutraki i in., C‑145/08, C‑149/08,
EU:C:2010:247
, pkt 74 i przytoczone tam orzecznictwo).
W szczególności tryb sądowych postępowań odwoławczych, których celem jest zapewnienie ochrony przyznanych przez prawo Unii kandydatom i oferentom uprawnień naruszonych wskutek decyzji instytucji zamawiających, nie powinien stanowić zagrożenia dla skuteczności dyrektywy 89/665 [zob. wyrok Uniplex (UK), C‑406/08,
EU:C:2010:45
, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo].
Powyższe zasady nie stoją zazwyczaj na przeszkodzie temu, by w państwach członkowskich można było wykazać stronniczość biegłego na podstawie samej tylko obiektywnej sytuacji po to, by zapobiec ryzyku, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i przez sam ten fakt może doprowadzić do sprzyjania określonemu oferentowi.
Co się tyczy reguł dowodowych w powyższym względzie, należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające powinny zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty. Z powyższego wynika, że instytucjom tym przydzielono aktywną rolę w stosowaniu zasad udzielania zamówień publicznych.
Ponieważ wspomniany obowiązek odpowiada podstawowym założeniom tychże dyrektyw dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych (zob. wyrok Michaniki, C‑213/07,
EU:C:2008:731
, pkt 45), wynika z niego, że instytucja zamawiająca jest, w każdym wypadku, zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstania takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. Tymczasem nie byłoby w zgodzie ze wspomnianą aktywną rolą, by w ramach postępowania odwoławczego nakładać na skarżącą ciężar dowodu na zaistnienie konkretnego przypadku stronniczości biegłych powołanych przez instytucję zamawiającą. Rozwiązanie takie byłoby również sprzeczne z zasadą skuteczności oraz z przewidzianym w art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 wymogiem zapewnienia skutecznego odwołania, ponieważ w szczególności oferent nie ma zazwyczaj dostępu do informacji i dowodów, które pozwoliłyby mu wykazać taką stronniczość.
Tak więc, jeśli oferent, którego oferta została odrzucona, przedstawi obiektywne okoliczności podające w wątpliwość bezstronność biegłego powołanego przez instytucję zamawiającą, na tej instytucji spoczywa obowiązek zbadania wszelkich istotnych okoliczności poprzedzających wydanie decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia celem zapobieżenia powstaniu konfliktu interesów, wykrycia go lub zaradzenia mu, w tym, w stosownym wypadku, żądając, by strony dostarczyły określone informacje i dowody.
W przypadku ustalenia, że zaistniały okoliczności takie jak opisane w twierdzeniach przedstawionych w postępowaniu głównym dotyczące powiązań między biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą a ekspertami zwycięskich przedsiębiorstw, w szczególności okoliczność, że wspomniane osoby pracują razem na tym samym uniwersytecie, należą do tej samej grupy badawczej lub istnieje między nimi stosunek podległości służbowej w ramach tego uniwersytetu – stanowią one obiektywne podstawy, które powinny dać początek szczegółowemu zbadaniu sprawy przez instytucję zamawiającą albo, w stosownym przypadku, przez organy nadzoru administracyjnego lub organy kontroli sądowej.
Z zastrzeżeniem poszanowania obowiązków wynikających z prawa Unii, a w szczególności obowiązków wymienionych w pkt 43 niniejszego wyroku, pojęcie „stronniczości” i jego kryteria należy określić na gruncie prawa krajowego. Powyższe odnosi się również do skutków prawnych ewentualnej stronniczości. Tak więc na gruncie prawa krajowego należy określić, czy i w jakim zakresie właściwe organy nadzoru administracyjnego i właściwe organy kontroli sądowej powinny wziąć pod uwagę okoliczność, że ewentualna stronniczość wspomnianych biegłych nie miała wpływu na decyzję w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
W świetle powyższych rozważań należy odpowiedzieć na pytanie pierwsze lit. a), b), że art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 powinny być interpretowane w ten sposób, iż co do zasady nie stoją one na przeszkodzie temu, by niezgodność z prawem oceny ofert złożonych przez oferentów była stwierdzana jedynie w oparciu o znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert. Instytucja zamawiająca jest, w każdym wypadku, zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów, i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstaniu takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. W ramach badania odwołania w przedmiocie unieważnienia decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu stronniczości biegłych nie można wymagać, by oferent, którego oferta została odrzucona, wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy. Na gruncie prawa krajowego należy, co do zasady, określić, czy i w jakim zakresie właściwe organy nadzoru administracyjnego i właściwe organy kontroli sądowej powinny rozważyć wpływ ewentualnej stronniczości biegłych na decyzję dotyczącą zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
W przedmiocie pytania pierwszego lit. c)
W pytaniu pierwszym lit. c) sąd odsyłający zasadniczo zwraca się o wyjaśnienie, czy art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że wymagają one, by prawo do wniesienia odwołania w przedmiocie zgodności z prawem postępowania przetargowego przysługiwało, po upływie terminu przewidzianego w prawie krajowym, oferentowi, który był w stanie zrozumieć warunki zamówienia dopiero w chwili, gdy instytucja zamawiająca, oceniwszy oferty, przedstawiła wyczerpujące informacje na temat podstaw swojej decyzji.
Pytanie to dotyczy terminu zawitego do wniesienia przewidzianego w prawie krajowym odwołania w przedmiocie zgodności z prawem postępowania przetargowego. Powyższe pytanie jest oparte na przesłance, zgodnie z którą zainteresowanemu oferentowi przysługuje środek zaskarżenia, na etapie postępowania przetargowego, umożliwiający podważenie zgodności z prawem tego postępowania. Omawiane pytanie dotyczy ustalenia, czy upływ terminu zawitego uniemożliwia zainteresowanemu oferentowi wniesienie skutecznego odwołania w przedmiocie zgodności z prawem postępowania przetargowego, które to odwołanie oferent wniósł przed otrzymaniem informacji na temat zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia.
W powyższym względzie należy stwierdzić, że przepisy dyrektywy 89/665, których celem jest ochrona oferentów przed arbitralnością instytucji zamawiającej, służą wzmocnieniu istniejących mechanizmów w celu zapewnienia skutecznego stosowania uregulowań Unii w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane (wyrok Fastweb, C‑19/13,
EU:C:2014:2194
, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo). Artykuł 1 ust. 1, 3 dyrektywy 89/665 wymaga, by możliwe było wniesienie skutecznego odwołania, „w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić”, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f rzeczonej dyrektywy.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału ustalanie rozsądnych terminów do wniesienia środków zaskarżenia pod rygorem upływu terminu zawitego co do zasady spełnia wymóg wynikający z zasady skuteczności, ponieważ stanowi zastosowanie fundamentalnej zasady pewności prawa. Pełna realizacja celu dyrektywy 89/665 byłaby zagrożona, gdyby pozwolono kandydatom i oferentom na powoływanie się na naruszenia reguł przetargowych na dowolnym etapie postępowania przetargowego, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtórzenia całego postępowania w celu naprawienia tych naruszeń (wyroki: Universale-Bau i in., C‑470/99,
EU:C:2002:746
, pkt 75, 76 i przytoczone tam orzecznictwo; Lämmerzahl, C‑241/06,
EU:C:2007:597
, pkt 50, 51; a także Komisja/Irlandia, C‑456/08,
EU:C:2010:46
, pkt 51, 52).
Wedle orzecznictwa Trybunału cel wyznaczony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 dotyczący zagwarantowania skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych może zostać osiągnięty wyłącznie wtedy, gdy bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów [zob. wyroki: Uniplex (UK),
EU:C:2010:45
, pkt 32; a także Idrodinamica Spurgo Velox i in., C‑161/13,
EU:C:2014:307
, pkt 37].
Należy stwierdzić, że kryteria zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia powinny zostać zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a okoliczność, że kryteria te są niezrozumiałe lub niejasne może stanowić naruszenie dyrektywy 2004/18.
Trybunał orzekł w pkt 42 wyroku SIAC Construction (C‑19/00,
EU:C:2001:553
), że kryteria zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia powinny być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, tak aby umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zinterpretowanie ich w taki sam sposób.
Z powyższego wynika, że sąd odsyłający powinien ustalić, czy dany oferent rzeczywiście nie był zdolny zrozumieć kryteriów zawarcia umowy w sprawie udzielenia spornego zamówienia, czy też powinien był je zrozumieć, stosując, jako punkt odniesienia wzorzec rozsądnie poinformowanego i wykazującego zwykłą staranność oferenta.
W ramach powyższego badania należy uwzględnić okoliczność, że oferent, o którym mowa, oraz pozostali oferenci byli zdolni złożyć oferty i że oferent ten, przed złożeniem oferty, nie zwrócił się do instytucji zamawiającej o wyjaśnienia.
Jeśli powyższe badanie wykaże, że warunki przetargu były rzeczywiście niezrozumiałe dla oferenta i że nie miał on możliwości wniesienia odwołania w terminie przewidzianym w prawie krajowym, oferent może wnieść skuteczne odwołanie przed upływem przewidzianego terminu odnoszącego się do decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia.
W konsekwencji należy odpowiedzieć na pytanie pierwsze lit. c), że art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 powinny być interpretowane w ten sposób, iż wymagają one, by prawo do wniesienia odwołania w przedmiocie zgodności z prawem postępowania przetargowego przysługiwało, po upływie terminu przewidzianego w prawie krajowym, rozsądnie poinformowanemu i wykazującemu zwykłą staranność oferentowi, który był zdolny zrozumieć warunki zamówienia dopiero w chwili, gdy instytucja zamawiająca, oceniwszy oferty, przedstawiła wyczerpujące informacje na temat podstaw swojej decyzji. Takie prawo do wniesienia odwołania przysługuje przed upływem terminu do zaskarżenia decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia.
W przedmiocie pytania drugiego
W pytaniu drugim sąd odsyłający zasadniczo zwraca się o wyjaśnienie, czy art. 2 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że umożliwiają one instytucji zamawiającej przyjęcie – jako kryterium oceny ofert złożonych przez oferentów w odpowiedzi na zamówienie publiczne – stopnia zgodności tych ofert z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej.
Zgodnie z art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18, przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej brane są pod uwagę różne kryteria odnoszące się do przedmiotu danego zamówienia publicznego, przykładowo, jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji.
Zgodnie z orzecznictwem wyliczenie to, jak wynika z użycia słowa „przykładowo”, jest niewyczerpujące (zob. wyrok Komisja/Niderlandy, C‑368/10,
EU:C:2012:284
, pkt 84).
Tak więc instytucja zamawiająca ma prawo ustalić inne kryteria udzielania zamówienia, o ile odnoszą się one do przedmiotu zamówienia i są zgodne z zasadami określonymi w art. 2 dyrektywy 2004/18.
Instytucji zamawiającej powinna przysługiwać tym bardziej wspomniana swoboda, gdyż wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie dokonuje się „z punktu widzenia instytucji zamawiającej”.
Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający wydaje się, że, w postępowaniu głównym, stopień zgodności oferty z wymogami dokumentacji przetargowej jest związany z przedmiotem zamówienia i nic nie wskazuje na to, by wspomniane kryterium oceny było niezgodne z zasadami określonymi w art. 2 dyrektywy 2004/18.
W konsekwencji należy odpowiedzieć na pytanie drugie, że art. 2 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 powinny być interpretowane w ten sposób, iż umożliwiają one, co do zasady, instytucji zamawiającej przyjęcie – jako kryterium oceny ofert złożonych przez oferentów w odpowiedzi na zamówienie publiczne – stopnia zgodności tych ofert z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

1)
Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi powinny być interpretowane w ten sposób, iż co do zasady nie stoją one na przeszkodzie temu, by niezgodność z prawem oceny ofert złożonych przez oferentów była stwierdzana jedynie w oparciu o znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert. Instytucja zamawiająca jest, w każdym wypadku, zobowiązana sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów, i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstaniu takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. W ramach badania odwołania w przedmiocie unieważnienia decyzji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z powodu stronniczości biegłych, nie można wymagać, by oferent, którego oferta została odrzucona, wykazał w konkretny sposób, że biegli byli stronniczy. Na gruncie prawa krajowego należy, co do zasady, określić, czy i w jakim zakresie właściwe organy nadzoru administracyjnego i właściwe organy kontroli sądowej powinny rozważyć wpływ ewentualnej stronniczości biegłych na decyzję dotyczącą zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 zmienionej dyrektywą 2007/66 oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 powinny być interpretowane w ten sposób, że wymagają one, by prawo do wniesienia odwołania w przedmiocie zgodności z prawem postępowania przetargowego przysługiwało, po upływie terminu przewidzianego w prawie krajowym, rozsądnie poinformowanemu i wykazującemu zwykłą staranność oferentowi, który był zdolny zrozumieć warunki zamówienia dopiero w chwili, gdy instytucja zamawiająca, oceniwszy oferty, przedstawiła wyczerpujące informacje na temat podstaw swojej decyzji. Takie prawo do wniesienia odwołania przysługuje przed upływem terminu do zaskarżenia decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia.

2)
Artykuł 2 i art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 powinny być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają one, co do zasady, instytucji zamawiającej przyjęcie – jako kryterium oceny ofert złożonych przez oferentów w odpowiedzi na zamówienie publiczne – stopnia zgodności tych ofert z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: litewski.