CELEX: 62009CJ0274
Обществени поръчки
Директива 2004/18/ЕО
Концесия за обществена услуга
Услуги за спешна помощ
Разграничение между "обществена поръчка за услуги" и "концесия за услуги

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 2, букви а) и г) и параграф 4 от Директива 2004/18/ЕО
на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени
поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8,
стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 10 юли 2008 г., стр. 282).
Запитването е отправено в рамките на спор между Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (наричано по-нататък
„предприятието Stadler“) и Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (общинско обединение, отговарящо
за услугите за спешна помощ и за противопожарната аларма на Пасау, наричано по-нататък „общинското обединение на Пасау“) относно
процедурата за възлагане на обществени поръчки за предоставяне на услуги в областта на спешната помощ. Страните спорят по-специално
по квалификацията на тези договори като „обществени поръчки за услуги“ или „концесии за услуги“.

Правна уредба

Правна уредба на Съюза
Член 1 от Директива 2004/18 гласи:
„[…]
2      а)     „Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори
и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла
на настоящата директива.
[…]
г)      „Обществени поръчки за услуги“ са обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство или обществените поръчки
за доставки, с обект предоставянето на услуги, посочени в приложение II.
[…]
4.      „Концесия за услуги“ е договор от същия вид като обществена поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация
за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата или в това право заедно с плащане.
[…]“.

Национална правна уредба
Баварският Закон за спешната помощ (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, наричан по-нататък „Баварският закон“) е влязъл в сила
на 1 януари 2009 г. Разпоредбите от този закон, релевантни за настоящото дело, са както следва.
„Член 1      Предмет и цел
Настоящият закон урежда спешната помощ, транспорта на придружени от лекар пациенти, транспорта на болни, планинското и пещерното
спасяване и водното спасяване (услуги за спешна помощ). Предоставянето на услуги за спешна помощ върху цялата територия представлява
задача за обществена услуга, която следва да се осигури чрез обществените услуги за спешна помощ […]
[…]
Член 4            Органи, на които е възложено изпълнението на услугите за спешна помощ
(1)      Landkreise [териториални административни окръзи] и независимите общини осигуряват обществените услуги за спешна помощ в оперативните
сектори в съответствие с настоящия закон […]
(2)      Централната администрация, компетентна в областта на спешната помощ, след като изслуша заинтересованите конфедерации на органи
на местната власт, утвърждава с наредба оперативните сектори, като осигурява ефикасното и рационално изпълнение на услугите
за спешна помощ.
(3)      Landkreise и независимите общини, които се намират в един и същи оперативен сектор, изпълняват възложените им задачи по силата
на настоящия закон в сътрудничество с общинско обединение за услугите за спешна помощ и за противопожарната аларма.
[…]
Член 13      Органи, на които е възложено изпълнението на услугите за спешна помощ, транспорт на придружени от лекар пациенти и транспорт
на болни
(1)      Общинското обединение за услугите за спешна помощ и за противопожарната аларма възлага наземното изпълнение на услугите за
спешна помощ, транспорт на придружени от лекар пациенти и транспорт на болни
1.      на Bayerisches Rotes Kreuz [баварският Червен кръст]
2.      на Arbeiter-Samariter-Bund [сдружение на работниците самаряни]
3.      на Malteser-Hilfsdienst [служба за помощ към Малтийския орден]
4.      на Johanniter-Unfall-Hilfe [организация на доброволци „Св. Йоан“] или
5.      на сравними организации за помощ.
[…]
(2)      В случай че организациите за помощ не са готови или не могат да приемат тази задача, общинското обединение за услугите за
спешна помощ и за противопожарната аларма поверява наземното изпълнение на разглежданите услуги на трети лица или ги изпълнява
било самò, било с посредничеството на своите членове.
(3)      Общинското обединение за услугите за спешна помощ и за противопожарната аларма избира оператора и определя обхвата на възложената
му задача, като отчита надлежно обстоятелствата. Решението за избор се приема при условия на прозрачност и въз основа на обективни
критерии. Общинското обединение за услугите за спешна помощ и за противопожарната аларма оповестява публично по подходящ начин
процедурата за избор, така че да даде възможност на заинтересованите доставчици на услуги да представят кандидатурата си.
(4)      Правоотношението между общинското обединение за услугите за спешна помощ и за противопожарната аларма и оператора, на когото
е възложено изпълнението на услугата за спешна помощ, се урежда от договор с публичноправен характер.
[…]
Член 21      Задължение да се поиска разрешение
(1)      Всяко лице, което стопанисва предприятие за спешна помощ, транспорт на придружени от лекар пациенти или транспорт на болни,
трябва да поиска разрешение за това.
[…]
Член 24      Условия за издаване на разрешение
[…]
(2)      Разрешението за осигуряване на спешна помощ, транспорт на придружени от лекар пациенти или транспорт на болни, в рамките на
обществените услуги за спешна помощ, се издава след […] представяне на договор с публичноправен характер в изпълнение на член 13,
параграф 4 […]
[…]
(4)      Разрешение за транспорт на болни, който не попада в обхвата на обществените услуги за спешна помощ, не се издава, ако може
да се предвиди, че използването му ще увреди обществения интерес от ползване на ефективни услуги за спешна помощ […]
[…]
Член 32      Събиране и основание на таксите за ползване
За предоставянето на услуги за спешна помощ, включително участието на лекар, се събират такси за ползване, които трябва да
се основават на разходите, които могат да бъдат предвидени по силата на принципите за управление на предприятията и които
съответстват на конкретна услуга, както и на рационално и икономично управление и ефикасна организация […].
[…]
Член 34 Такси за ползване на оператори на услуги за спешна помощ, транспорт на придружени от лекар пациенти и транспорт на болни
[…]
(2)      Социалноосигурителните институции се договарят по еднакъв начин с операторите на услуги за спешна помощ или с техните регионални
обединения за таксите за ползване, които те трябва да плащат за спешна помощ, транспорт на придружени от лекар пациенти и
транспорт на болни […]
(3)      Споразумението относно таксите за ползване се сключва предварително за всяка година.
(4)      Разходите за спешна помощ, транспорт на придружени от лекар пациенти и транспорт на болни се разпределят върху ползвателите
по еднакви критерии. Операторите фактурират договорените със социалноосигурителните институции такси за ползване и на всички
други лица и институции, които ползват обществените услуги за спешна помощ.
(5)      Таксите за ползване се основават във всеки случай на прогнозните разходи за услугата, които могат да се вземат предвид в приложение
на член 32, второ изречение, в оперативните сектори на услугите за спешна помощ, за транспорт на придружени от лекар пациенти
и за транспорт на болни, както и на предвидимия брой интервенции за определен интервенционен период. Разходите за предоставяне
на услугите включват по-специално и разходите за участието на лекари в услугата за спешна помощ, […] както и разходите, свързани
с дейността на Централното разплащателно ведомство за услугите за спешна помощ в Бавария, в съответствие с параграф 8. Социалноосигурителните
институции установяват за всеки конкретен случай, в отделни преговори с различните оператори, с управителите на интегрираните
дирекции и с централното разплащателно ведомство за услугите за спешна помощ в Баварияq прогнозните разходи на последните
през релевантния период за целите на възнаграждението. Разходите могат да се договорят като бюджет.
(6)      Ако най-късно до 30 ноември на финансовата година, предхождаща периода за плащане на таксите за ползване, не се сключи споразумение
относно таксите за ползване в изпълнение на параграф 2 или споразумение по смисъла на параграф 5, започва арбитражно производство
относно размера на предполагаемите разходи и на таксите за ползване пред арбитражния орган […]. Таксите за ползване не могат
да се адаптират с обратна сила.
(7)      Прогнозните разходи, договорени със социалноосигурителните институции или придобили сила на пресъдено нещо, се покриват от
таксите, събрани за спешна помощ, за транспорт на придружени от лекар пациенти и за транспорт на болни (компенсация на приходите).
След изтичането на периода за плащане на таксите за ползване всеки оператор, всеки управител на интегрирана дирекция и централното
разплащателно ведомство за услугите за спешна помощ в Бавария доказват действителните разходи в окончателна изравнителна сметка
и ги сравняват с договорените в споразумението относно разходите (представяне на отчетите). При разлика между действителните
разходи и прогнозните разходи, признати от социалноосигурителните институции за целите на споразумението относно разходите,
резултатът от представянето на отчетите се вписва в дневния ред на най-близките преговори относно таксите за ползване; прехвърлянето
на този резултат е изключено, ако разходите на оператора […] или на централното разплащателно ведомство са договорени като
бюджет.
(8)      За целите на изпълнението на параграфи 2—7 и на член 35 се създава централно разплащателно ведомство за услугите за спешна
помощ в Бавария, което има за задача по-специално:
1.      да участва със съвещателни функции при споразумението относно таксите за ползване, предвидено в параграф 2, и при споразуменията,
предвидени в параграф 5;
2.      да изчислява необходимите такси за ползване въз основа на прогнозните разходи на заинтересованите страни и на броя на прогнозните
интервенции по обществени услуги за спешна помощ и да ги предлага на заинтересованите страни за споразумение; същото се отнася
и до необходимата адаптация на таксите за ползване през текущата финансова година;
3.      да събира таксите за ползване на обществените услуги за спешна помощ от лицата, които ги дължат […];
4.      да извършва компенсация на приходите […];
5.      да прехвърля сумите, съответстващи на разходите за услугата, на операторите на услуги за спешна помощ […];
6.      да контролира представянето на отчети от страна на операторите […] и да проверява тяхната достоверност и точност;
7.      да изготвя обща окончателна изравнителна и проверена сметка за обществените услуги за спешна помощ.
В това отношение централното разплащателно ведомство за услугите за спешна помощ в Бавария предоставя услугите си с нестопанска
цел. Всички заинтересовани страни са длъжни да оказват съдействие на централното разплащателно ведомство за услугите за спешна
помощ в Бавария при изпълнението на неговите задачи и да му предоставят писмено необходимите за тази цел информация и документи.
[…]
Член 48      Арбитражни органи
[…]
(3)      Арбитражният орган, компетентен относно таксите за ползване, се състои от председател и:
1.      при споровете относно такси за ползване на услуги за наземна спешна помощ, трима членове, представители на операторите за
услуги за наземна спешна помощ, и трима членове, представители на социалноосигурителните институции […]
[…]
(5)      Председателят на арбитражния орган и неговият заместник се определят съвместно от операторите на услуги за спешна помощ, от
Баварския съюз на лекарите, сключили договор със здравна каса, от лицата, които осигуряват участието на лекари при транспорт
на пациенти, и от социалноосигурителните институции.
Член 49      Органи, компетентни в областта на спешната помощ
(1)      Органите, на които е възложено изпълнението на настоящия закон […], са:
1.      Министерството на вътрешните работи на Бавария като централна администрация, компетентна в областта на спешната помощ […]
[…]
Член 53      Подзаконови и административни разпоредби
(1)      Централната администрация, компетентна в областта на спешната помощ, определя с наредба:
[…]
11.      централното разплащателно ведомство за услугите за спешна помощ в Бавария […].
[…]“.

Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
Предприятието Stadler предоставя услуги за спешна помощ за общинското обединение на Пасау, в Бавария, до 31 декември 2008 г. —
датата, на която е прекратен сключеният между тях договор. Това предприятие оспорва действителността на прекратяването пред
Verwaltungsgericht и иска като привременна мярка договорът да се остави в сила до произнасянето по същество. Всичките му искания
са отхвърлени.
По време на тези производства общинското обединение на Пасау обявява, че възнамерява да възложи, без предварителна процедура
за възлагане на обществена поръчка, на други предприятия изпълнението на услугите за спешна помощ на първо време въз основа
на временни договори, а след това да възложи окончателната обществена поръчка в рамките на процедурата за избор, предвидена
в член 13, параграф 3 от Баварския закон.
Общинското обединение на Пасау сключва временни договори с Malteser Hilfsdienst eV и Bayerisches Rotes Kreuz.
С писмо от 17 декември 2008 г. предприятието Stadler оспорва процедурата, следвана от общинското обединение на Пасау, и подава
жалба пред Vergabekammer (Комисия по обществените поръчки), която отхвърля същата като недопустима.
Предприятието Stadler обжалва това решение пред Oberlandesgericht München.
Според запитващата юрисдикция целта на производството е да се определи дали спорните доставки на услуги в Бавария трябва да
се квалифицират като „концесия за услуги“ или като „обществена поръчка за услуги“, както и правните последици от тази квалификация.
Последната зависи от тълкуването на член 1, параграф 4 от Директива 2004/18, който определя понятието „концесия за услуги“.
На територията на Пасау договорите за предоставяне на услуги за спешна помощ на населението се сключват под формата, позната
като „концесионен модел“, между възлагащия орган — общинското обединение на Пасау — и доставчик на услуги.
Размерът на таксата за ползване, предвидена за предоставянето на услуги за спешна помощ, се уговаря между социалноосигурителната
институция и избрания доставчик на услуги. Съгласно член 32, второ изречение от Баварския закон таксите за ползване трябва
да се изчислят въз основа на разходите, които могат да бъдат предвидени по силата на принципите за управление на предприятията
и които съответстват на конкретна услуга, както и на рационално и икономично управление и ефикасна организация на услугата.
Уговорените прогнозни разходи се покриват от таксите, събирани за предоставянето на услуги за спешна помощ, за транспорт на
придружени от лекар пациенти и за транспорт на болни. Ако не се постигне съгласие между социалноосигурителната институция
и доставчика на услуги относно размера на таксите, може да се сезира арбитражният орган, чиито решения подлежат на обжалване
пред административните юрисдикции.
Избраният доставчик на услуги получава полагащото му се възнаграждение от такси от централно разплащателно ведомство, определено
от Министерството на вътрешните работи на Бавария, като посоченият доставчик е длъжен по закон да ползва услугите на това
ведомство. Последното изплаща възнаграждение на доставчика на услуги под формата на седмични или месечни преводи по негова
сметка, въз основа на общо годишно възнаграждение, изчислено предварително независимо от броя на действително извършените
интервенции. При установяване на дефицит в края на годината той ще бъде предмет на следващите преговори.
Лицата с частни осигуровки и неосигурените лица, които според запитващата юрисдикция представляват 10 % от длъжниците, заплащат
същите такси за ползване като задължително осигурените лица.
Запитващата юрисдикция подчертава, че в Германия съществува алтернативен модел за предоставяне на услуги за спешна помощ,
наречен „подаване на предложения“. В някои провинции, например в Саксония, възлагащият орган, отговарящ за услугите за спешна
помощ, плаща възнаграждението направо на доставчиците на услуги. Обществените служби, които отговарят за спешната помощ, уговарят
това възнаграждение в рамките на преговори със социалноосигурителните институции и след това го изплащат на доставчиците на
услуги за спешна помощ. Bundesgerichtshof (Федерален съд) вече е квалифицирал този модел като „обществена поръчка за услуги“.
Разликите между модела на „подаване на предложения“ в някои провинции, като Саксония, и „концесионния“ модел на други провинции,
като Бавария, се състоят в това, че в първия случай предвидените от закона такси за ползване се уговарят между възлагащия
орган, отговарящ за услугите за спешна помощ, и друг възлагащ орган (социалноосигурителната институция) и че доставчикът на
услуги е обвързан от това споразумение, докато във втория случай доставчикът на услуги се споразумява за размера на таксата
за ползване с друг възлагащ орган (социалноосигурителната институция).
Поради това пред запитващата юрисдикция се поставя въпросът дали сам по себе си изборът на друг модел на договаряне може да
доведе, в единия случай, до задължение за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет услугите за
спешна помощ като „обществена поръчка за услуги“ по реда на Директива 2004/18, а в другия случай — до възможност да не се
приложат правилата, уреждащи възлагането на обществени поръчки, с мотива че договорът представлява „концесия за услуги“.
Освен това запитващата юрисдикция приема, че според практиката на Съда за характеризирането като концесия за обществени услуги,
когато възнаграждението се изплаща от трето лице, е необходимо съдоговорителят да поеме риска, свързан с експлоатацията на
въпросните услуги. Следователно, ако се приеме, че критерият, който наистина е решаващ за разграничението между концесия за
услуги и обществена поръчка за услуги, се корени във факта, че съдоговорителят поема икономически риск, се поставя въпросът
дали е достатъчно да се поеме риск независимо от неговото естество, при положение че се поема изцяло рискът, който иначе би
тежал върху възлагащия орган.
Това разграничение е още по-деликатно, както изтъква запитващата юрисдикция, тъй като в случая на „концесионен модел“ доставчикът
на услуги понася само ограничен икономически риск.
При тези обстоятелства Oberlandesgericht München решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални
въпроси:
„1)      Трябва ли даден договор за доставка на услуги (в конкретния случай: услуги за спешна помощ), съгласно условията на който възложителят
не плаща възнаграждение пряко на изпълнителя, а:
а)      таксата за ползване на услугите, които трябва да се предоставят, се определя по пътя на преговори между изпълнителя и трети
лица, които от своя страна са възложители (в конкретния случай социалноосигурителни институции);
б)      в случай че не се постигне съгласие, е предвидено решението да се вземе от създаден за тази цел арбитражен орган, чието решение
подлежи на контрол от държавните съдилища, и
в)      таксата се плаща на изпълнителя не пряко от ползвателите, а от централно ведомство за разплащане, от чиито услуги изпълнителят
е длъжен по закон да се ползва, посредством редовни преводи по сметката на изпълнителя,
само по тази причина да се разглежда като концесия за услуги по смисъла на член 1, параграф 4 от Директива 2004/18, а не като
обществена поръчка за услуги по смисъла на член 1, параграф 2, букви а) и г) от Директива 2004/18?
2)      Ако отговорът на първия преюдициален въпрос е отрицателен, налице ли е концесия за услуги, когато свързаният с обществената
услуга риск при експлоатацията на услугите е ограничен, защото:
а)      по силата на законова уредба таксата за ползване на услугите трябва да се основава на разходите, които могат да бъдат предвидени
по силата на принципите за управление на предприятията и които съответстват на конкретна услуга, както и на рационално и икономично
управление и ефикасна организация;
б)      таксата за ползване се дължи от платежоспособни социалноосигурителни институции;
в)      гарантират се известни изключителни права на експлоатацията на услугите в договорно определения район;
но изпълнителят поема изцяло този ограничен риск?“.

По преюдициалните въпроси
Тъй като двата въпроса, поставени от запитващата юрисдикция, са свързани, те следва да се разгледат заедно.
В самото начало следва да се отбележи, че договорите за предоставяне на услуги за спешна помощ на населението, сключени от
общинското обединение на Пасау, са под формата, позната като „концесионен модел“. Този модел на възлагане се различава от
модела, наречен „подаване на предложения“, който представлява начин за възлагане на обществена поръчка (вж. в този смисъл
Решение от 29 април 2010 г. по дело Комисия/Германия, C‑160/08, все още непубликувано в Сборника, точка 131), по това, че
при концесионния модел възнаграждението се осигурява не от възлагащия орган, а от сумите, събрани от ползвателите на услугата,
с посредничеството на централно разплащателно ведомство. Таксите за ползване на услугата се уговарят между социалноосигурителната
институция и избрания от общинското обединение на Пасау доставчик на услуги.
В това отношение следва веднага да се припомни, че въпросът дали дадена сделка трябва да бъде квалифицирана като „концесия
за услуги“ или като „обществена поръчка за услуги“ трябва да се преценява изключително в светлината на правото на Съюза (вж.
по-специално Решение от 18 юли 2007 г. по дело Комисия/Италия, C‑382/05, Сборник, стр. I‑6657, точка 31 и Решение от 15 октомври
2009 г. по дело Acoset, C‑196/08, Сборник, стр. I‑9913, точка 38).
От сравнението между дефинициите за обществена поръчка за услуги и концесия за услуги, дадени съответно в параграф 2, букви
а) и г) и в параграф 4 от член 1 от Директива 2004/18, следва, че разликата между обществена поръчка за услуги и концесия
за услуги се състои в насрещната престация за предоставянето на услуги. Поръчката за услуги съдържа насрещна престация, която,
макар да не е единствена, се изплаща пряко от възлагащия орган на доставчика на услуги (вж. в този смисъл Решение от 13 октомври
2005 г. по дело Parking Brixen, C‑458/03, Recueil, стр. I‑8585, точка 39, както и Решение по дело Комисия/Италия, посочено
по-горе, точки 33 и 40), докато в случая на концесия за услуги насрещната престация за предоставянето на услуги се състои
в правото да се експлоатира услугата — или само по себе си, или придружено с плащане (вж. в този смисъл Решение от 10 септември
2009 г. по дело Eurawasser, C‑206/08, Сборник, стр. I‑8377, точка 51).
В случая на договор относно услуги обстоятелството, че съдоговорителят не получава възнаграждение пряко от възлагащия орган,
а има право да получава възнаграждение от трети лица, отговаря на изискването за насрещна престация, предвидено в член 1,
параграф 4 от Директива 2004/18 (вж. Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точка 57).
Макар начинът на възнаграждение да е един от определящите елементи за квалификацията на концесия за услуги, от съдебната практика
произтича също, че концесията за услуги предполага концесионерът да поеме риска, свързан с експлоатацията на съответните услуги,
и че липсата на прехвърляне към доставчика на риска, свързан с предоставянето на услуга, показва, че съответната операция
представлява поръчка за услуги, а не концесия за услуги (Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точки 59 и 68, както
и цитираната съдебна практика).
От акта за преюдициално запитване произтича, че в делото по главното производство възнаграждението на доставчика на услуги
за спешна помощ се осигурява не от възлагащия орган, сключил съответния договор, а от такси за ползване, които той може да
изисква съгласно Баварския закон от социалноосигурителните институции, към които са осигурени лицата, ползвали услугите за
спешна помощ, или още от лицата с частни осигуровки и неосигурените лица, ползвали такива услуги.
Фактът, че размерът на таксите за ползване не е определен едностранно от доставчика на услуги за спешна помощ, а чрез споразумение
със социалноосигурителните институции, които самите имат качеството на възлагащ орган (вж. в този смисъл Решение от 11 юни
2009 г. по дело Hans & Christophorus Oymanns, C‑300/07, Сборник, стр. І‑4779, точки 40—59) и че тези такси не се плащат пряко
от ползвателите на услугите на избрания доставчик, а чрез централно разплащателно ведомство, което отговаря за събирането
и за прехвърлянето на тези такси под формата на редовни преводи, е без значение за тази констатация. Всъщност това не променя
факта, че всички възнаграждения на доставчика на услуги идват от лица, различни от възлагащия орган, с който е сключил договора.
За да може в дело като това по главното производство да се приеме, че е налице концесия за услуги по смисъла на член 1, параграф 4
от Директива 2004/18, следва да се провери и дали уговореният начин на възнаграждение се изразява в правото на доставчика
да експлоатира една услуга и предполага последният да поеме риска, свързан с експлоатацията на въпросната услуга. Този риск
наистина може от самото начало да е много ограничен; квалификацията като концесия за услуги обаче изисква възлагащият орган
да прехвърли на концесионера изцяло или поне значителна част от риска, който понася (вж. в този смисъл Решение по дело Eurawasser,
посочено по-горе, точки 77 и 80).
В делото по главното производство общинското обединение на Пасау е прехвърлило на избраните доставчици, за няколко години,
цялостното техническо, административно и финансово изпълнение на услугите за спешна помощ, за които е отговаряло, съгласно
член 4, параграф 1 от Баварския закон.
По този начин избраните доставчици са натоварени да осигурят — в съответствие с условията, установени в договора и в Баварския
закон — услугите за спешна помощ в административния окръг на общинското обединение на Пасау.
Предприятието Stadler оспорва твърдението, че посредством тази операция общинското обединение на Пасау е прехвърлило на избраните
доставчици и риска, свързан с експлоатацията на въпросните услуги.
В това отношение следва да се припомни, че когато възнаграждението на доставчика се изплаща изключително от трети лица, е
достатъчно прехвърлянето на „съществено ограничен“ риск от страна на възлагащия орган, за да се приеме, че е налице концесия
на услуги (вж. Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точка 77).
Действително, обикновено някои сектори на дейност — по-конкретно тези, които са свързани с общественополезни дейности като
разглеждания сектор на дейност в главното производство — са предмет на правна уредба, която може да доведе до ограничаване
на понасяните икономически рискове. Трябва по-конкретно да се запази възможността за възлагащите органи, действащи съвсем
добросъвестно, да осигурят предоставянето на услуги посредством концесия, ако считат, че това е най-добрият начин за осигуряване
на съответната обществена услуга, при това дори когато рискът, свързан с експлоатацията, е съществено ограничен (Решение по
дело Eurawasser, посочено по-горе, точки 72 и 74).
В такива сектори възлагащите органи не оказват никакво влияние върху публичноправните правила, приложими към организацията
на услугата, и следователно и върху нивото на риска, които се прехвърля, а освен това не би било разумно да се изисква от
възлагащия орган концедент да завишава изискванията във връзка с условията на конкуренция и на икономически риск в сравнение
с тези, които съществуват в съответния сектор в резултат от приложимата към последния правна уредба (вж. Решение по дело Eurawasser,
посочено по-горе, точки 75 и 76).
Важно е да също така да се уточни, че Съдът не може да квалифицира конкретно разглежданата операция в главното производство.
Ролята на Съда се ограничава до това да предостави на националния съд тълкуване на правото на Съюза, което да е от полза за
последния за решението, което трябва да постанови по спора, с който е сезиран (вж. Решение по дело Parking Brixen, посочено
по-горе, точка 32). Конкретната квалификация на договора е от компетентността на националния съд, който трябва да провери
дали установените обстоятелства съответстват на общите критерии, изведени от Съда.
В това отношение следва да се отбележи, че рискът от икономическата експлоатация на услугата трябва да се разбира като риск
от излагане на превратностите на пазара (вж. в този смисъл Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точки 66 и 67), който
може да се изрази в риск от конкуренция от страна на другите оператори, риск от дисбаланс между предлагането и търсенето на
услугата, риск от неплатежоспособност на длъжниците за цената на предоставените услуги, риск приходите да не покриват напълно
разходите за експлоатацията или още риск, свързан с отговорност за вреди, свързани с неправилно изпълнение на услугата (вж.
в този смисъл Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Contse и др., C‑234/03, Recueil, стр. I‑9315, точка 22, както и Решение
по дело Hans & Christophorus Oymanns, посочено по-горе, точка 74).
За сметка на това рискове като свързаните с лошо управление или грешки при преценката на икономическия оператор не са определящи
за квалификацията на един договор като обществена поръчка за услуги или като концесия за услуги, тъй като подобни рискове
всъщност са вътрешноприсъщи на всеки договор, независимо дали той съответства на обществена поръчка за услуги или на концесия
за услуги.
В делото по главното производство следва да се отбележи, на първо място, че таксите за ползване не са определени едностранно
от доставчика на услуги за спешна помощ, а чрез споразумение със социалноосигурителните институции въз основа на преговори,
които се провеждат за всяка година. Тези преговори, чиито резултати са само отчасти предвидими, включват риска доставчикът
на услуги да бъде изправен пред ограничения, наложени за срока на договора. Тези ограничения могат да произтичат по-специално
от необходимостта в хода на преговорите или на арбитражното производство да се правят компромиси по отношение на размера на
таксите за ползване.
Предвид факта, който самата запитваща юрисдикция подчертава, че социалноосигурителните институции, с които избраният доставчик
е длъжен да води преговорите, считат за важно — с оглед на законовите си задължения — да се определи възможно най-нисък размер
на таксите за ползване, посоченият доставчик следователно понася риска тези такси да не са достатъчни за покриването на всички
експлоатационни разходи.
Доставчикът на услуги не може да избегне подобна опасност, като реши да спре дейността си, тъй като, от една страна, няма
да си възвърне направените инвестиции, а от друга страна, може да понесе правните последици от решението си да прекрати договора
предсрочно. Във всички случаи предприятие, което се е специализирало в услугите за спешна помощ, има само ограничени възможности
на транспортния пазар.
На второ място, Баварският закон не гарантира пълно покритие на разходите на оператора.
Ако през даден период действителните разходи на оператора надхвърлят прогнозните разходи, взети за база при изчисляването
на таксите за ползване, посоченият оператор може да се окаже в положение на дефицит и да трябва да осигурява предварителното
му финансиране със собствени средства. Факт е, че търсенето на услуги за спешна помощ може да варира.
Освен това, в случай на разлика между действителните разходи и прогнозните разходи, признати от социалноосигурителните институции,
резултатът от представянето на отчетите се вписва в дневния ред едва на следващите преговори, което не задължава социалноосигурителните
институции да компенсират евентуалния дефицит през следващата година и следователно не води до гаранция за цялостна компенсация.
Трябва да се добави, че макар разходите да са предвидени като бюджет, предприятията по никакъв начин не могат да прехвърлят
излишък или дефицит за следващата финансова година.
На трето място, избраният доставчик е изложен в определена степен на риска от неизпълнение от страна на длъжниците на таксите
за ползване. Вярно е, че повечето ползватели на услугите са осигурени към социалноосигурителни институции, но една немалка
част от тези ползватели са неосигурени лица или лица с частни осигуровки. Въпреки че централното разплащателно ведомство отговаря
технически за събирането на задълженията на последните, то нито поема задълженията на неосигурени лица или лица с частни осигуровки,
нито гарантира действителното плащане на таксите за ползване от страна на тези лица. От предоставената на Съда информация
е видно, че централното разплащателно ведомство не разполага с правомощия на обществен орган.
На последно място следва да се отбележи, че според предоставените от запитващата юрисдикция данни Баварският закон не изключва
възможността няколко оператора да бъдат допуснати да предоставят услугите си в един и същ район. Така в делото по главното
производство общинското обединение на Пасау е сключило договори с двама доставчици на услуги.
Поради това на поставените въпроси следва да се отговори, че когато възнаграждението на избрания икономически оператор се
изплаща изцяло от лица, различни от възлагащият орган, който е сключил договора за услуги за спешна помощ, и когато този икономически
оператор понася експлоатационен риск, макар и много ограничен, по-специално поради факта че размерът на таксите за ползване
на съответните услуги зависи от резултата от преговорите, провеждани за всяка година с трети лица, както и че няма гаранция
за пълно покриване на разходите, направени в рамките на съответстващо на принципите на националното право управление на дейностите,
посоченият договор следва да се квалифицира като „концесия за услуги“ по смисъла член 1, параграф 4 от Директива 2004/18.
Следва да се добави и че макар съгласно действащото право на Съюза договорите за концесия на услуги да не са уредени от нито
една от директивите, с които законодателят на Съюза регламентира материята на обществените поръчки, публичните органи, сключващи
такива договори, са длъжни да спазват основните правила на Договора за ФЕС, по-конкретно членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както
и произтичащото от тях задължение за прозрачност, в случай че съответният договор е свързан със сигурен трансграничен интерес —
което запитващата юрисдикция трябва да провери (вж. в този смисъл Решение от 13 април 2010 г. по дело Wall, C‑91/08, все още
непубликувано в Сборника, точки 33 и 34, както и цитираната съдебна практика).

По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход
на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени
за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:
Член 1, параграф 2, буква г) и параграф 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година
относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, трябва да се
тълкува в смисъл, че когато възнаграждението на избрания икономически оператор се изплаща изцяло от лица, различни от възлагащият
орган, който е сключил договора за услуги за спешна помощ, и когато този икономически оператор понася експлоатационен риск,
макар и много ограничен, по-специално поради факта че размерът на таксите за ползване на съответните услуги зависи от резултата
от преговорите, провеждани за всяка година с трети лица, както и че няма гаранция за пълно покриване на разходите, направени
в рамките на съответстващо на принципите на националното право управление на дейностите, посоченият договор следва да се квалифицира
като „концесия за услуги“ по смисъла член 1, параграф 4 от тази директива.
Подписи
*
Език на производството: немски.