CELEX: 62012CJ0297
Område med frihet, säkerhet och rättvisa
Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna
Direktiv 2008/115/EG
Artikel 11.2
Beslut om återvändande som åtföljs av ett inreseförbud
Inreseförbudets varaktighet i princip begränsat till fem år
Nationell lagstiftning som föreskriver att inreseförbud inte begränsas i tiden om detta inte begärs
Artikel 2.2 b
Tredjelandsmedborgare som har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd
Bristande efterlevnad av direktivet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (
EUT L 348, s. 98
) och, i synnerhet, artikel 11.2 i detta direktiv.
Begäran har framställts i ett brottmål mot Gjoko Filev och Adnan Osmani, medborgare i före detta jugoslaviska republiken Makedonien respektive Republiken Serbien, med anledning av att de mer än fem år efter det att de utvisats ur Tyskland rest in på tyskt territorium i strid med de tidsmässigt obegränsade inreseförbud som åtföljde deras utvisningsbeslut.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
I skälen 4, 5 och 14 i direktiv 2008/115 anges följande:
”(4)
Det är nödvändigt att det fastställs tydliga, öppna och rättvisa regler för tillhandahållandet av en effektiv återvändandepolitik, vilket är en nödvändig del av en väl förvaltad migrationspolitik.
(5)
I detta direktiv bör ett antal horisontella bestämmelser fastställas som ska gälla för alla tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa, vistelse eller bosättning i en medlemsstat.
...
(14)
Verkningarna av nationella återvändandeåtgärder bör ges en europeisk dimension genom införande av ett inreseförbud som förbjuder inresa och vistelse på alla medlemsstaters territorium. Inreseförbudets varaktighet bör fastställas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet och bör i normala fall inte överstiga fem år. ...”
I artikel 2 i samma direktiv, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande i punkt 2:
”Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som
...
b)
har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.”
I artikel 3 led 6 i nämnda direktiv definieras ”inreseförbud” som ”ett administrativt eller rättsligt beslut om förbud mot inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium under en viss period, som åtföljer ett beslut om återvändande”.
Artikel 7.1 första stycket i direktiv 2008/115 har följande lydelse:
”Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2 och 4 ska det i återvändandebeslutet fastställas en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa. Medlemsstaterna får i sin nationella lagstiftning föreskriva att en sådan tidsfrist får beviljas först efter ansökan från den berörda tredjelandsmedborgaren. Medlemsstaterna ska i så fall informera de berörda tredjelandsmedborgarna om möjligheten att ge in en sådan ansökan.”
Artikel 11.1 och 11.2 i direktiv 2008/115 har följande lydelse:
”1.   Beslut om återvändande ska åtföljas av ett inreseförbud
a)
om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats, eller
b)
om åläggandet att återvända inte har hörsammats.
I andra fall får beslut om återvändande åtföljas av ett inreseförbud.
2.   Inreseförbudets varaktighet ska fastställas med vederbörlig hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet och ska i princip inte överstiga fem år. Det får emellertid överstiga fem år om tredjelandsmedborgaren utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.”
Tysk rätt
11 § stycke 1 i lagen om utlänningars vistelse, förvärvsarbete och integrering inom landet (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet), i dess lydelse av den 25 februari 2008 (BGBl. 2008 I, s. 162) (nedan kallad AufenthG), i dess ändrade lydelse enligt lag om införlivande av Europeiska unionens direktiv avseende uppehållsrätt och om anpassande av nationella lagbestämmelser till EU:s viseringskodex (Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union und zur Anpassung nationaler Rechtsvorschriften an den EU-Visakodex), av den 22 november 2011 (BGBl. 2011 I, s. 2258) (nedan kallad lagen av den 22 november 2011), har följande lydelse:
”En utlänning som har utvisats, återförts eller avvisats får inte resa in i Tyskland eller uppehålla sig där. Han eller hon ska inte meddelas något uppehållstillstånd, även om de omständigheter som enligt denna lag ger vederbörande rätt till ett sådant tillstånd är uppfyllda. De verkningar som beskrivs i första och andra meningen kan tidsbegränsas om detta begärs. Tidsfristen ska fastställas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och får inte överstiga fem år om utlänningen utvisats på grund av en fällande dom i ett brottmål eller om han eller hon utgör ett allvarligt hot mot ordningen eller den allmänna säkerheten. Vid fastställandet av tidsfristen ska hänsyn tas till om utlänningen återvänder frivilligt eller inte, liksom till om den tidsfrist som satts för detta har iakttagits. Tidsfristen ska börja löpa vid tidpunkten för utresan. Någon tidsbegränsning får inte sättas när utlänningen omfattas av ett beslut om avlägsnande till följd av att han eller hon gjort sig skyldig till brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, eller på grundval av ett beslut om avlägsnande som fattats i enlighet med 58a §. Den högsta myndigheten i delstaten (Bundesland) kan i det enskilda fallet tillåta undantag från sjunde meningen.”
I enlighet med 14 § stycke 1 AufenthG ska en utlännings inresa i Tyskland anses olaglig när utlänningen inte har tillstånd att resa in med hänsyn till 11 § stycke 1 i denna lag, med undantag för att vederbörande har fått ett inresetillstånd i enlighet med stycke 2 i nämnda paragraf.
95 § AufenthG, med rubriken ”straffbestämmelser”, har följande lydelse i stycke 2 punkt 1:
”Till frihetsberövande straff i upp till tre år eller böter kan den dömas som
1.
i
strid med 11 § stycke 1 första meningen
a)
reser in i landet eller
b)
uppehåller sig där.”
456a § i straffprocesslagen har följande lydelse:
”1)   Den verkställande myndigheten kan inhibera verkställigheten av ett frihetsberövande straff, straff som omvandlas till ett frihetsberövande straff eller frihetsberövande säkerhetsåtgärd, när den dömda personen utlämnas till en utländsk regering, överlämnas till en internationell brottmålsdomstol eller utvisas från det territorium där denna förbundslag är tillämplig på grund av en annan dom.
2)   Om den utlämnade, överlämnade eller utvisade personen återvänder till landet, kan verkställighet ske i efterhand.
…”
Målen vid den hänskjutande domstolen och tolkningsfrågorna
Omständigheterna i brottmålet mot Gjoko Filev
Efter att hans asylförfarande avslutats uppmanades Gjoko Filev, i ett beslut av den 29 oktober 1992 av den nationella myndigheten för migration och flyktingar (Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge), att lämna Förbundsrepubliken Tyskland. Under åren 1993 och 1994 avlägsnades han till före detta jugoslaviska republiken Makedonien. Verkningarna av avlägsnandet var inte tidsbegränsade.
Den 28 april 2012 reste Gjoko Filev ånyo in i Tyskland där han kontrollerades av polis. I samband med denna kontroll fastställdes att han omfattades av ett beslut om avlägsnande från år 1992. Efter kontrollen inleddes ett brottmål mot honom och han häktades.
Den 3 maj 2012 hölls huvudförhandling vid den hänskjutande domstolen där åklagaren yrkade på att han skulle dömas till 60 dagsböter à 15 euro för brott mot 95 § stycke 2 punkt 1 a och b AufenthG genom att olagligen ha rest in i Tyskland och följaktligen olagligen ha vistats där.
Omständigheterna i brottmålet mot Adnan Osmani
Den 19 november 1999 fattade Landeshauptstadt Stuttgart (Tyskland) beslut om att utvisa Adnan Osmani med stöd av de då ännu gällande bestämmelserna i utlänningslagen (Ausländergesetz) som föreskrev utvisning som straff för brott mot narkotikalagen. Verkningarna av utvisningen gällde utan tidsbegränsning.
Den 10 juni 2003 dömdes Adnan Osmani på nytt för narkotikahandel vid två tillfällen till frihetsberövande i sammanlagt två år och åtta månader. Den 30 juni 2004, efter att ha avtjänat en del av sitt straff, frigavs han och utvisades på obestämd tid. Med stöd av 456a § straffprocesslagen förordnade åklagarmyndigheten i Stuttgart om att Adnan Osmani skulle avtjäna återstoden av frihetsberövandet på 474 dagar för det fall att han på nytt reste in i Tyskland.
Den 29 april 2012 reste Adnan Osmani ånyo in i Tyskland. I samband med en poliskontroll fastställdes att han omfattades av ett utvisningsbeslut. Ett brottmål inleddes då emot honom. Under förhandlingen vid den hänskjutande domstolen yrkade åklagaren att Adnan Osmani skulle dömas till frihetsberövande straff i tre månader, åtföljt av uppskov med verkställigheten av detta straff, för brott mot 95 § stycke 2 punkt 1 a och b AufenthG.
Vid tidpunkten för begäran om förhandsavgörande avtjänade Adnan Osmani återstoden av det frihetsberövande straff till vilket han dömdes år 2003.
Tolkningsfrågorna i de två målen
Den hänskjutande domstolen ställer sig, mot bakgrund av artikel 11.2 i direktiv 2008/115 och skälen 4 och 5 i detta direktiv, frågande till huruvida det är möjligt att tillämpa 11 § stycke 1 och 95 § stycke 2 punkt 1 a och b AufenthG i de nationella målen.
I detta avseende erinrar den hänskjutande domstolen om att det i artikel 11.2 i direktiv 2008/115 föreskrivs att varaktigheten av inreseförbudet i princip inte får överstiga fem år. Denna bestämmelse fick direkt effekt i Tyskland mellan den 24 december 2010 (sista dagen för införlivande enligt artikel 20.1 första stycket i nämnda direktiv) och den 26 november 2011 (den dag då lagen av den 22 november 2011 om införlivande av detta direktiv trädde i kraft), vilket innebär att de utvisnings- och avlägsnandeåtgärder som vidtagits mer än fem år före det första ovannämnda datumet inte längre skulle kunna tjäna som stöd för straffrättsliga åtgärder enligt 95 § AufenthG. Den hänskjutande domstolen konstaterar dessutom att 11 § stycke 1 i sistnämnda lag, i dess ändrade lydelse enligt lagen av den 22 november 2011, inte föreskriver någon begräsning i tiden av verkningarna av dessa åtgärder, utan enbart medger en möjlighet för den berörde att lämna in en begäran om tidsbegräsning.
För det första påpekar den hänskjutande domstolen att Gjoko Filev inte verkar utgöra något allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet i den mening som avses i artikel 11.2 andra meningen i direktiv 2008/115. För det andra har han aldrig begärt någon tidsbegränsning av de utvisnings- och avlägsnandebeslut som fattats mot honom, med den följden att dessa fortfarande har verkningar sedan nästan 20 år.
Vad gäller Adnan Osmani konstaterar den hänskjutande domstolen, för det första, att 95 § stycke 2 AufenthG förskriver påföljder mot vederbörande på grund av att han rest in i Tyskland efter att han utvisats år 1999 och/eller avlägsnats år 2004 och, för det andra, att artikel 2.2 b i direktiv 2008/115 föreskriver att medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet när en person har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd eller som en följd av en straffrättslig påföljd. Den hänskjutande domstolen har likväl påpekat att det i tysk lagstiftning inte antagits något undantag enligt sistnämnda bestämmelse under den period då direktivet hade direkt effekt i Tyskland, men att ett undantag alltjämt införts i 11 § stycke 1 AufenthG, i dess lydelse enligt lagen av den 22 november 2011.
Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som Amtsgericht Laufen beslutade att vilandeförklara målen och ställa följande frågor till EU-domstolen, varvid de tre första är gemensamma i de båda målen, medan den fjärde frågan enbart avser målet mot Adnan Osmani:
”1)
Ska artikel 11.2 i [direktiv 2008/115] tolkas så, att medlemsstaterna inte får påföra straffrättsliga påföljder för brott mot förvaltningsrättsliga utvisnings- respektive avlägsnandebeslut när dessa beslut ligger mer än fem år tillbaka i tiden vid tidpunkten för återinresan?
2)
Ska artikel 11.2 i [direktiv 2008/115] tolkas så, att Förbundsrepubliken Tyskland inte får påföra straffrättsliga påföljder för brott mot förvaltningsrättsliga utvisnings- respektive avlägsnandebeslut när dessa beslut ligger mer än fem år tillbaka i tiden vid den tidpunkt då [lagen av den 22 november 2011] trädde i kraft?
3)
Är en nationell bestämmelse, där det föreskrivs att utvisningar/avlägsnanden i princip ska gälla utan tidsbegränsning om inte den berörda personen har begärt tidsbegränsning, förenlig med unionslagstiftningen, och i synnerhet med artikel 11.2 i [direktiv 2008/115]? Uppfyller en sådan rättsregel villkoren i skäl 4 i direktivet avseende en väl förvaltad migrationspolitik genom tydliga, öppna och rättvisa regler?
[4)]
Ska [direktiv 2008/115] tolkas så, att medlemsstaterna inte får åberopa utvisningar/avlägsnanden som ligger minst fem år tillbaka i tiden före den period då direktivet inte hade införlivats som grund för en straffrättslig påföljd, när utvisningen/avlägsnandet grundats på en brottmålsdom[?]”
På den hänskjutande domstolens begäran tog fjärde avdelningen vid EU-domstolen ställning till huruvida det var nödvändigt att handlägga begäran om förhandsavgörande enligt förfarandet för brådskande mål enligt artikel 104b.1 i rättegångsreglerna, i deras lydelse vid tidpunkten för begäran om förhandsavgörande. Fjärde avdelningen beslutade, efter att ha hört generaladvokaten, att inte bifalla denna begäran.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den tredje frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan, som ska prövas först, för att få klarhet i huruvida artikel 11.2 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som den i 11 § stycke 1 AufenthG, som såsom villkor för en begränsning av inreseförbudets varaktighet kräver att den berörda tredjelandsmedborgaren lämnar in en begäran härom.
I enlighet med artikel 11.2 första meningen i direktiv 2008/115 ska inreseförbudets varaktighet fastställas med vederbörlig hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet och ska i princip inte överstiga fem år.
Domstolen konstaterar att det tydligt framgår av passusen ”[i]nreseförbudets varaktighet ska fastställas” att det finns en skyldighet för medlemsstaterna att tidsbegränsa, i princip högst fem år, verkningarna av alla inreseförbud, och detta oberoende av om den berörda tredjelandsmedborgaren lämnat in en begäran härom.
Denna tolkning framgår också av den andra meningen i skäl 14 i direktiv 2008/115. Även däri anges att inreseförbudets varaktighet bör fastställas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet och i normala fall inte bör överstiga fem år.
Denna tolkning bekräftas dessutom, för det första, av definitionen av begreppet ”inreseförbud” i artikel 3 led 6 i nämnda direktiv. Däri anges att det rör sig om ett beslut om förbud mot inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium ”under en viss period”.
Vad för det andra gäller tidsfristen för frivillig avresa i samband med ett återvändandebeslut, föreskrivs det i artikel 7.1 första stycket i direktiv 2008/115 att medlemsstaterna i sin nationella lagstiftning får föreskriva att en sådan tidsfrist får beviljas först efter ansökan från den berörda tredjelandsmedborgaren. Denna lydelse tyder på att unionslagstiftaren, om denne hade haft för avsikt att ge medlemsstaterna en sådan valmöjlighet vid fastställandet av en begränsning av inreseförbudets varaktighet, uttryckligen skulle ha föreskrivit detta i artikel 11.2 i detta direktiv.
I motsats till vad den tyska regeringen har gjort gällande i sitt yttrande, finner domstolen att den omständigheten att det i den nationella lagstiftningen som villkor för en sådan begränsning av inreseförbudets varaktighet krävs att den berörda tredjelandsmedborgaren gett in en begäran därom inte är tillfyllest för att uppnå det mål som efterstävas med artikel 11.2 i direktiv 2008/115.
Detta mål består nämligen bland annat i att se till att inreseförbudets varaktighet inte överstiger fem år, såvida inte den berörda tredjelandsmedborgaren utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.
Den tyska regeringen har gjort gällande att den tyska lagstiftningen föreskriver att den berörda tredjelandsmedborgaren ska informeras om möjligheten att begära en sådan begränsning av varaktigheten av dennes inreseförbud och att de behöriga nationella myndigheterna alltid efterkommer denna upplysningsplikt. Domstolen finner emellertid att även om det antas att detta är riktigt, så finns det ändå inga garantier för att tredjelandsmedborgaren verkligen lämnar in en sådan begäran. Om någon sådan begäran inte görs, kan målet som uppställs i artikel 11.2 i direktiv 2008/115 inte anses vara uppfyllt.
Med hänsyn till det anförda ska den tredje frågan besvara enligt följande. Artikel 11.2 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som den i 11 § stycke 1 AufenthG som såsom villkor för en begränsning av inreseförbudets varaktighet kräver att den berörda tredjelandsmedborgaren lämnar in en begäran härom.
Den första och den andra frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första och den andra frågan, som ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida artikel 11.2 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den utgör hinder mot att ett åsidosättande av ett förbud mot inresa och vistelse i en medlemsstat – ett förbud som gäller sedan mer än fem år innan det att den berörda tredjelandsmedborgaren ånyo reste in i denna stat eller innan ikraftträdandet av den nationella lagstiftning som införlivar direktivet – leder till att den berörde ådöms straffrättsliga påföljder.
I detta avseende har domstolen redan slagit fast att varken artikel 63 första stycket punkt 3 b EG (som återges i artikel 79.2 c FEUF) eller direktiv 2008/115 (som antogs bland annat med stöd av den första av dessa båda bestämmelser) utesluter att medlemsstaterna är behöriga på straffrättsområdet vad gäller olaglig invandring och olaglig vistelse. Medlemsstaterna måste emellertid ändå utforma sin lagstiftning på detta område på ett sådant sätt att respekten för unionsrätten säkerställs. Medlemsstaterna får inte tillämpa straffrättslig lagstiftning som kan äventyra fullgörandet av målen med direktivet och därmed förta direktivet dess ändamålsenliga verkan (se dom av den 28 april 2011 i mål C‑61/11 PPU, El Dridi, REU 2011, s. I‑3015, punkterna 54 och 55, och av den 6 december 2011 i mål C‑329/11, Achughbabian, REU 2011, s. I‑12695, punkt 33).
Av detta följer att en medlemsstat inte får straffbelägga ett åsidosättande av ett inreseförbud som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115, om det inte är förenligt med artikel 11.2 i direktivet att upprätthålla verkningarna av förbudet.
Med beaktande av omständigheterna i de nationella målen ska EU-domstolen därför pröva huruvida artikel 11.2 utgör hinder mot att verkningarna av ej tidsbegränsade inreseförbud – antagna innan det att Tyskland införlivat direktiv 2008/115 – upprätthålls under längre tid än den längsta tid som sådana förbud får gälla enligt direktivet, närmare bestämt i princip i högst fem år.
I detta avseende konstaterar domstolen inledningsvis att nämnda direktiv inte innehåller några övergångsbestämmelser för beslut om inreseförbud som fattats innan det att direktivet trädde i kraft.
Enligt domstolens fasta praxis ska en ny bestämmelse emellertid, såvida inte annat föreskrivits, tillämpas omedelbart på framtida verkningar av en situation som har uppkommit när en äldre bestämmelse var tillämplig (se dom av den 29 januari 2002 i mål
C-162/00, Pokrzeptowicz-Meyer, REG 2002, s. I-1049
, punkt 50, av den 10 juni 2010 i de förenade målen C‑395/08 och C‑396/08, Bruno m.fl., REU 2010, s. I‑5119, punkt 53, och av den 1 mars 2012 i mål C‑393/10, O’Brien, punkt 25).
Av detta följer att direktiv 2008/115 ska tillämpas på verkningar, vilka inträder efter det att direktivet blev tillämpligt i den berörda medlemsstaten, av beslut om inreseförbud som fattats enligt nationella bestämmelser som var tillämpliga före denna tidpunkt (se, analogt, dom av den 30 november 2009 i mål
C-357/09 PPU, Kadzoev, REG 2009, s. I-11189
, punkt 38).
I syfte att avgöra huruvida det är förenligt med artikel 11.2 i direktiv 2008/115 att upprätthålla verkningarna av sådana beslut, vad i synnerhet gäller den maximala varaktighet om i princip fem år som föreskrivs i denna bestämmelse för inreseförbud, så ska hänsyn också tas till den tid under vilken förbudet gällde innan det att direktiv 2008/115 var tillämpligt (se, analogt, domarna i de ovannämnda målen Kadzoev, punkt 36, och Bruno m.fl., punkt 55).
Att inte beakta denna tid skulle nämligen strida mot det mål som eftersträvas i artikel 11.2 i direktiv 2008/115, vilket (se punkt 32 ovan) är att se till att inreseförbudets varaktighet inte överstiger fem år, såvida det inte är fråga om de fall som avses i den andra meningen i denna bestämmelse (se, analogt, domen i det ovannämnda målet Kadzoev, punkt 37).
Av detta följer att artikel 11.2 i direktiv 2008/115 utgör hinder mot att under längre tid än vad som föreskrivs i denna bestämmelse upprätthålla verkningarna av sådana ej tidsbegränsade inreseförbud som de som är i fråga i de nationella målen och som antagits innan det att direktiv 2008/115 blev tillämpligt, såvida inte inreseförbuden gäller tredjelandsmedborgare som utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.
Den första och den andra frågan ska följaktligen besvaras enligt följande. Artikel 11.2 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den utgör hinder mot att ett åsidosättande av ett förbud mot inresa och vistelse i en medlemsstat – ett förbud som gäller sedan mer än fem år innan det att den berörda tredjelandsmedborgaren ånyo reste in i denna stat eller innan ikraftträdandet av den nationella lagstiftning som införlivar direktivet – leder till att den berörda tredjelandsmedborgaren ådöms straffrättsliga påföljder, såvida vederbörande inte utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.
Den fjärde frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida direktiv 2008/115 ska tolkas så, att direktivet utgör hinder mot att en medlemsstat föreskriver att ett utvisnings- eller avlägsnandebeslut som antagits fem år eller mer före perioden mellan den dag då detta direktiv borde ha införlivats och den dag då det faktiskt införlivades, senare på nytt kan tjäna som stöd för lagföring, när beslutet grundades på en straffrättslig påföljd i den mening som avses i artikel 2.2 b i detta direktiv.
Huruvida den fjärde frågan kan tas upp till sakprövning
Den tyska regeringen anser att den fjärde frågan inte kan tas upp till sakprövning, eftersom ett svar inte är nödvändigt för att avgöra det nationella brottmålet mot Adnan Osmani. Denna regering har påpekat att den av Adnan Osmanis inresor i Tyskland som lagförts inte företogs under perioden mellan det att direktiv 2008/115 borde ha införlivats och då det faktiskt införlivades, utan efter den senare av dessa tidpunkter. Frågan huruvida undantaget i artikel 2.2 b i detta direktiv kan ha någon verkan under nämnda period är således inte av avgörande betydelse.
I detta avseende är det tillräckligt att konstatera att den fjärde frågan inte avser de eventuella verkningarna av nämnda undantag under den ovan i föregående punkt nämnda perioden. Frågan avser snarare på vilket sätt den omständigheten att en sådan period finns, inverkar på en medlemsstats möjlighet att åberopa ett sådant undantag efter ikraftträdandet av den nationella lagstiftning som införlivar direktivet. Denna frågeställning verkar vara relevant för utgången i brottmålet mot Adnan Osmani.
Av detta följer att den hänskjutande domstolens fjärde fråga kan prövas i sak.
Prövning i sak
Domstolen erinrar om att artikel 2.2 b i direktiv 2008/115 ger medlemsstaterna möjlighet att besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som bland annat har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen El Dridi, punkt 49, och Achughbabian, punkt 41).
I detta avseende ska det konstateras att den hänskjutande domstolen inte hyser några tvivel om att Adnan Osmani ingår i den personkrets som omfattas av nämnda bestämmelse. Det framgår nämligen av beslutet om hänskjutande att Adnan Osmani, för det första, utvisades på obestämd tid år 1999 med stöd av de bestämmelser i utlänningslagen som föreskrev en sådan åtgärd för utlänningar vid brott mot den tyska narkotikalagen. För det andra omfattades Adnan Osmani år 2004, när han avtjänade ett frihetsberövande straff efter att ha fällts för narkotikahandel, av ett beslut om avlägsnande vars verkningar inte var tidsbegränsade.
Att en medlemsstat senast vid utgången av införlivandefristen för direktiv 2008/115 utnyttjar den möjlighet som föreskrivs i artikel 2.2 b innebär att de tredjelandsmedborgare som avses inte vid någon tidpunkt omfattas av direktivet.
Om en medlemsstat däremot ännu inte har utnyttjat denna möjlighet efter det att införlivandefristen löpt ut, bland annat på grund av att direktiv 2008/115 ännu inte införlivats med den nationella lagstiftningen, kan medlemsstaten inte åberopa rätten att begränsa den personkrets som omfattas av direktivet i enlighet med artikel 2.2 b i detsamma, vad gäller personer på vilka direktivets verkningar redan var tillämpliga.
En med stöd av artikel 2.2 b företagen begränsning av den personkrets som omfattas av direktiv 2008/115 som görs först efter utgången av införlivandefristen för detta direktiv, kan under dessa förhållanden inte heller göras gällande gentemot en person som, såsom Adnan Osmani, avlägsnades den 30 juni 2004 och reste in i medlemsstaten efter ikraftträdandet av de nationella regler som utnyttjar möjligheten i artikel 2.2 b.
Att åberopa möjligheten i artikel 2.2 b i direktiv 2008/115 gentemot en person, såsom Adnan Osmani, som redan direkt kunde åberopa de relevanta bestämmelserna i detta direktiv, skulle nämligen förvärra situationen för denna person.
Med hänsyn till det ovan anförda ska den fjärde frågan besvara enligt följande. Direktiv 2008/115 ska tolkas så, att direktivet utgör hinder mot att en medlemsstat föreskriver att ett utvisnings- eller avlägsnandebeslut som antagits fem år eller mer före perioden mellan den dag då detta direktiv borde ha införlivats och den dag då det faktiskt införlivades, senare på nytt kan tjäna som stöd för lagföring, när beslutet grundades på en straffrättslig påföljd i den mening som avses i artikel 2.2 b i detta direktiv och när medlemsstaten utnyttjat möjligheten enligt denna bestämmelse.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målen vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

1)
Artikel 11.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska tolkas så, att den utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som den i 11 § stycke 1 i lagen om utlänningars vistelse, förvärvsarbete och integrering inom landet (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet), som såsom villkor för en begränsning av inreseförbudets varaktighet kräver att den berörda tredjelandsmedborgaren lämnar in en begäran härom.

2)
Artikel 11.2 i direktiv 2008/115 ska tolkas så, att den utgör hinder mot att ett åsidosättande av ett förbud mot inresa och vistelse i en medlemsstat – ett förbud som gäller sedan mer än fem år innan det att den berörda tredjelandsmedborgare ånyo reste in i denna stat eller innan ikraftträdandet av den nationella lagstiftning som införlivar direktivet – leder till att den berörda tredjelandsmedborgaren ådöms straffrättsliga påföljder, såvida vederbörande inte utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.

3)
Direktiv 2008/115 ska tolkas så, att direktivet utgör hinder mot att en medlemsstat föreskriver att ett utvisnings- eller avlägsnandebeslut som antagits fem år eller mer före perioden mellan den dag då detta direktiv borde ha införlivats och den dag då det faktiskt införlivades, senare på nytt kan tjäna som stöd för lagföring, när beslutet grundades på en straffrättslig påföljd i den mening som avses i artikel 2.2 b i detta direktiv och när medlemsstaten utnyttjat möjligheten enligt denna bestämmelse.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.