CELEX: 62009TJ0427
Gemenskapsvarumärke
Upphävandeförfarande
Gemenskapsordmärket CENTROTHERM
Verkligt bruk av varumärket
Artikel 51.1 a i förordning (EG) nr 207/2009

Bakgrund till tvisten
Intervenienten, Centrotherm Systemtechnik GmbH, ingav den 7 september 1999 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke
till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11,
1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009
av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet CENTROTHERM.
De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 11, 17, 19 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell
klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar
följande beskrivningar:
–        klass 11: ”Uppvärmningsavgasledningar, rökkanaler för skorstenar, rör för värmepannor; konsoler för gasbrännare; mekaniska
delar till uppvärmnings-, luftkonditionerings-, ångalstrings-, tork- och ventilationsanläggningar; luftfilteranordningar och
tillhörande delar; mekaniska delar till gasanläggningar; kranar för ledningar; skjutventil för skorstenar”
–        klass 17: ”Rörförbindningsstycken, rörmuffar, förstärkningsmaterial för rör, slangar, samtliga nämnda varor ej av metall;
tätningar, tätningsmedel; tätnings-, packnings- och isoleringsmaterial; delvis bearbetade plaster (halvfabrikat); varor av
plast, ingående i klass 17”
–        klass 19: ”Byggnadsmaterial; rör, rörledningar, speciellt för byggnadsändamål; vattenledningar, förgreningsrör; armeringar
för byggnadsändamål; mur- och väggbeklädnadsdelar, byggnadsplattor, plattor; förlängningsstycken för skorstenar, skorstensrör,
skorstenshattar, skorstenshuvar, skorstensmantlar, samtliga nämnda varor ej av metall”
–        klass 42: ”Byggnadsrådgivning, konstruktionsplanering, ingenjörstjänster, teknisk projektplanering; ingenjörsarbete (expertis)”.
Den 19 januari 2001 registrerades varumärket CENTROTHERM som gemenskapsvarumärke med avseende på de varor och tjänster som
avses i punkt 3 ovan.
Den 7 februari 2007 ingav sökanden, centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, en ansökan till harmoniseringsbyrån om upphävande
av varumärket CENTROTHERM med avseende på samtliga varor och tjänster som omfattas därav i enlighet med artiklarna 15 och
50.1 a i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 15 och 51.1 a i förordning nr 207/2009).
Intervenienten delgavs ansökan om upphävande den 15 februari 2007. Intervenienten uppmanades att inom tre månader inkomma
med eventuellt yttrande och bevis på att det omtvistade varumärket verkligen har använts.
Intervenienten bestred ansökan om upphävande i sitt yttrande av den 11 maj 2007, och inkom med följande bevis på att dess
varumärke verkligen har använts:
–        fjorton digitala fotografier,
–        fyra fakturor, och
–        en förklaring med rubriken ”eidesstattliche Versicherung” (en förklaring på heder och samvete), av herr W., i egenskap av
intervenientens verkställande direktör.
Intervenienten angav att den förfogade över flera andra kopior på fakturor som intervenienten till att börja med underlät
att komma in med, av sekretesskäl. Intervenienten bekräftade att den kunde komma in med ytterligare handlingar och hemställde
följaktligen att harmoniseringsbyråns annulleringsenhet skulle vidta en processuell åtgärd för det fall den ansåg att ytterligare
bevisning och enskilda handlingar skulle läggas till handlingarna i ärendet.
Den 30 oktober 2007 upphävde annulleringsenheten varumärket CENTROTHERM. Annulleringsenheten konstaterade att den bevisning
som intervenienten kommit in med inte styrker att varumärket verkligen har använts.
Intervenienten överklagade detta beslut den 14 december 2007. Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd biföll delvis
överklagandet genom beslut av den 25 augusti 2009 (nedan kallat det angripna beslutet).
Överklagandenämnden upphävde annulleringsenhetens beslut och avslog ansökan om upphävande för följande varor: ”Uppvärmningsavgasledningar,
rökkanaler för skorstenar, rör för värmepannor; konsoler för gasbrännare; mekaniska delar till uppvärmninganläggningar; mekaniska
delar till gasanläggningar; kranar för ledningar; skjutventil för skorstenar” i klass 11, ”[r]örförbindningsstycken, rörmuffar,
förstärkningsmaterial för rör, slangar, samtliga nämnda varor ej av metall” i klass 17, och ”rör, rörledningar, speciellt
för byggnadsändamål; förgreningsrör; skorstensrör” i klass 19. Överklagandenämnden avslog överklagandet i övrigt.
Överklagandenämnden fastställde närmare bestämt att det hade lagts fram bevis på att varumärket CENTROTHERM verkligen hade
använts under de fem åren som föregick inlämnandet av ansökan om upphävande, vilket skedde den 7 februari 2007 (nedan kallad
den relevanta perioden) för de varor som nämns i punkt 11 ovan. Överklagandenämnden ansåg nämligen att de fotografier som
intervenienten kommit in med visar vilken typ av användning varumärket blivit föremål för, och att de fakturor som lagts fram
vittnar om att de ovannämnda varorna hade saluförts under det omtvistade varumärket.

Parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån som ansökan om upphävande av varumärket CENTROTHERM avslås, och
–        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan, och
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

Parternas argument
Sökanden har anfört en enda grund till stöd för sin talan, nämligen att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning av
bevisningen. Överklagandenämnden åsidosatte artikel 51.1 a i förordning nr 207/2009 samt regel 40.5 och regel 22.2 och 22.3
i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1),
i dess ändrade lydelse, genom att bedöma att den bevisning som intervenienten lagt fram styrker att det omtvistade varumärket
verkligen har använts.
Enligt sökanden åsidosatte överklagandenämnden de krav som uppställs i de relevanta bestämmelserna och i rättspraxis genom
sin bedömning. Dessa krav avser att bevisningen ska utgöras av information om typ, plats, tid och betydelse av användning
av ett varumärke. Sökanden har påstått att fotografierna inte är daterade, att det omtvistade varumärket inte nämns i fakturorna
– men däremot intervenientens firma, att intervenientens verkställande direktörs förklaring på heder och samvete inte har
något bevisvärde och att det vid en helhetsbedömning av dessa uppgifter inte kan fastställas att de varor som syns på fotografierna
faktiskt släppts ut på marknaden under den relevanta perioden.
Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument och gjort gällande att även om uppgifterna i akten inte, sedda var för
sig, utgör relevanta bevis på att varumärket verkligen har använts, visar de utan tvivel tillsammans att det omtvistade varumärket
har använts på ett sådant sätt att det ska anses vara fråga om verkligt bruk.
Intervenienten har också bestritt sökandens argument. Intervenienten har medgett att de fotografier som lagts till handlingarna
i målet visserligen togs efter den relevanta perioden, men anfört att det är orimligt att kräva att innehavaren av ett varumärke
ska förebringa fotografier som återger varor som saluförts flera månader eller till och med flera år tidigare och som dessutom
anger vilket datum de tagits under den relevanta perioden. Detta förutsätter nämligen att innehavaren av varumärket regelbundet
och som en försiktighetsåtgärd tar fotografier av alla sina varor och arkiverar dem, för att kunna förebringa dem för det
fall ett upphävandeförfarande inleds. Enligt intervenienten är ett sådant krav inte realistiskt.
Intervenienten har dessutom pekat på den aktuella marknadens särskilda karaktär. Intervenienten har härvid gjort gällande
att de varor och tjänster som skyddas av dess varumärke inte saluförs till en slutkonsument, utan till byggföretag. Varorna
saluförs inte huvudsakligen i detaljhandeln eller via Internet, utan marknadsförs och levereras direkt till företagskunder.
Detta innebär att de varor som omfattas av varumärket CENTROTHERM i mindre grad är föremål för reklam i tidningar, tidskrifter,
radio, på TV och Internet, än på fackmässor, i prospekt, marknadsföringsbrev och intervenientens fakturor. Varumärket används
huvudsakligen på så sätt att det anbringas på varor och deras förpackningar, nämligen kartonger och lastpallar.
Enligt intervenienten är det inte praxis på den berörda marknaden att använda och göra reklam för ett stort antal fabriksmärken.
Köparna av konsumtionsvaror har nämligen i allmänhet tillgång till ett stort antal varor av samma art som marknadsförs av
ett stort antal leverantörer, och bör orientera sig efter varumärken. Köparna av de varor som är relevanta i förevarande mål köper
däremot i allmänhet ett helt sortiment av varor, tillbehör, och tillhörande tjänster av en enda leverantör under långa perioder.
Enligt intervenienten är detta anledningen till att firman eller näringskännetecknet i allmänhet räcker för att särskilja,
på samma sätt som ett varumärke, ett sortiment av varor.

Tribunalens bedömning
Tribunalen kommer först att erinra om förfarandet och syftet med upphävandet, såsom sanktion, samt om principerna för bevisupptagning
i ett upphävandeförfarande.
Det följer av artiklarna 15.1 första stycket och 51.1 a i förordning nr 207/2009 att, efter ansökan till harmoniseringsbyrån,
ska de rättigheter som tillhör en innehavare av ett gemenskapsvarumärke förklaras upphävda, om varumärket under en sammanhängande
femårsperiod inte har varit i verkligt bruk i Europeiska unionen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat
och det inte finns skälig grund för att varumärket inte har använts.
I regel 40.5 i förordning nr 2868/95 föreskrivs att harmoniseringsbyrån i samband med en ansökan om upphävande ska bestämma
en period inom vilken innehavaren av gemenskapsvarumärket ska inkomma med bevis på att varumärket har använts. Om innehavaren
av gemenskapsvarumärket inte inkommer med bevis inom den angivna tidsfristen ska gemenskapsvarumärket upphävas. Enligt regel
22.3 i förordning nr 2868/95, som är tillämplig på ansökningar om upphävande enligt regel 40.5 i samma förordning, ska bevis
på användning av varumärket utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av varumärket.

Ratio legis
för kravet enligt vilket ett varumärke verkligen ska ha använts för att det ska skyddas genom unionsrätten grundar sig på
att harmoniseringsbyråns register inte ska likställas med en strategisk och statisk deponering som ger en inaktiv innehavare
ett legalt monopol utan tidsbegränsning. I enlighet med skäl 10 i förordning nr 207/2009 ska registret tvärtom, på ett verklighetstroget
sätt, återspegla de tecken som företagen faktiskt använder på marknaden för att särskilja sina varor och tjänster i det ekonomiska
livet (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens beslut av den 27 januari 2004 i mål C‑259/02, La Mer Technology,
REG 2004, s. I 1159, punkterna 18–22).
Enligt rättspraxis är det fråga om verkligt bruk av ett varumärke när detta används i enlighet med dess grundläggande funktion,
vilken är att garantera ursprungsidentiteten hos de varor och tjänster för vilka det har registrerats, i syfte att skapa eller
bibehålla avsättningsmöjligheter för dessa varor och tjänster. Detta gäller inte fiktiv användning som enbart har till syfte
att bibehålla varumärkesrätten. Villkoret om verkligt bruk av varumärket förutsätter dessutom att varumärket, såsom det är
skyddat inom det relevanta området, används offentligt och utåt (se förstainstansrättens dom av den 27 september 2007 i mål T‑418/03,
La Mer Technology mot harmoniseringsbyrån – Laboratoires Goëmar (LA MER), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 54 och
där angiven rättspraxis).
Begreppet verkligt bruk ska således anses vara motsatsen till en obetydlig och otillräcklig användning som inte kan leda till
att varumärket ska anses ha använts på ett reellt och faktiskt sätt på en viss marknad. Kravet på att varumärket verkligen
har använts syftar emellertid varken till att uppskatta hur framgångsrikt ett företag är eller att kontrollera dess ekonomiska
strategi eller att uteslutande ge varumärkesskydd åt kommersiellt utnyttjande som sker i stor omfattning (förstainstansrättens
dom av den 23 februari 2006 i mål T‑194/03, Il Ponte Finanziaria mot harmoniseringsbyrån – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE),
REG 2006, s. II‑445, punkt 32).
Vid prövningen i det enskilda fallet av huruvida det aktuella varumärket verkligen har använts, ska det närmare bestämt göras
en helhetsbedömning av handlingarna i målet med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i fallet. En sådan bedömning
ska göras på grundval av samtliga omständigheter och förhållanden som kan styrka att märket faktiskt utnyttjats kommersiellt.
Sådana omständigheter är i synnerhet användning som anses motiverad i den berörda ekonomiska sektorn för att bibehålla eller
skapa marknadsandelar för de varor och tjänster som skyddas av varumärket, dessa varors eller tjänsters art, marknadens egenskaper
samt i vilken omfattning och hur ofta varumärket har använts (se domen i det ovannämnda målet LA MER, punkterna 53–55 och
där angiven rättspraxis).
När det gäller frågan i vilken omfattning det aktuella varumärket har använts, ska hänsyn särskilt tas till dels den försäljningsvolym som
all användning motsvarar, dels hur länge och hur ofta nämnda varumärke har använts (se domen i det ovannämnda målet LA MER,
punkt 56 och där angiven rättspraxis). Vid bedömningen ska det utgås från att de omständigheter som beaktas i viss utsträckning
påverkar varandra. Således kan en mindre kvantitet av de varor eller tjänster som har saluförts under nämnda varumärke kompenseras
av att varumärket tidigare har använts mycket intensivt eller med en viss regelbundenhet och vice versa (se domen i det ovannämnda
målet LA MER, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
Ju mer begränsad den försäljningsvolym som följer av användningen av varumärket är, desto nödvändigare blir det emellertid
att innehavaren av varumärket lämnar ytterligare uppgifter som gör det möjligt att skingra eventuella tvivel avseende huruvida
varumärket i fråga verkligen har använts (tribunalens dom av den 18 januari 2011 i mål T‑382/08, Advance Magazine Publishers
mot harmoniseringsbyrån – Capela & Irmãos (VOGUE), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 31).
Det kan inte heller visas att ett varumärke verkligen har använts genom antaganden eller presumtioner, utan det ska finnas
konkreta och objektiva omständigheter som visar att varumärket faktiskt och i tillräcklig omfattning har använts på den berörda
marknaden (se domen i det ovannämnda målet LA MER, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
Det är mot denna bakgrund som det ska prövas huruvida överklagandenämnden hade fog för sin bedömning att den bevisning som
intervenienten kommit in med styrker att varumärket CENTROTHERM verkligen har använts för de varor som nämns i punkt 11 ovan.
Enligt sökanden saknar överklagandenämndens slutsats stöd i de faktiska omständigheterna.
Den bevisning som intervenienten i förevarande fall kommit in med till annulleringsenheten, till styrkande av att varumärket
verkligen har använts, utgörs av den verkställande direktörens förklaring på heder och samvete, fyra fakturor och fjorton
digitala fotografier.
Det ska först konstateras att det av överklagandenämndens resonemang inte framgår att dess slutsats, avseende bevisningen
till styrkande av att varumärket verkligen har använts för de varor som nämns i punkt 11, grundar sig på den förklaring på
heder och samvete som avgetts av intervenientens verkställande direktör. Såsom framgår av punkterna 26–30 i det angripna beslutet
var det nämligen samspelet mellan fotografiernas bevisvärde och de fyra fakturornas bevisvärde som fick överklagandenämnden
att fastslå att det styrkts att varumärket CENTROTHERM verkligen hade använts. Hänvisningarna i punkterna 27 och 31 i det
angripna beslutet till nämnda förklaring syftar endast till att påpeka bristerna i denna och att det inte lagts fram ytterligare
bevisning som styrker dess innehåll.
Av detta följer att tribunalen ska pröva huruvida det vid en helhetsbedömning av fotografierna och de fyra fakturorna kan
fastställas att det omtvistade varumärket verkligen har använts i enlighet med de principer som lagts fast i den rättspraxis
som redovisas i punkterna 25–29 ovan.
Vad beträffar de fyra fakturorna kan det konstateras att tre av dem är daterade i juli 2006 och avser Danmark, Ungern och
Slovakien, samt att en av dem är daterad i januari 2007 och avser Tyskland. Ordet ”centrotherm” förekommer i brevhuvudet på
fakturorna följt av intervenientens logo som utgörs av företagets firma och dess postadress.
Dessa fakturor visar att en mångfald varor som rör VVS-arbeten (rör, muffar, kedjeanslutningar till värmepanna, vinkelrör
med kontrollucka, skärmar till avgassystem) såldes av intervenienten till fyra kunder till ett belopp som, med hänsyn tagen
till fakturan från år 2007, motsvarar mindre än 0,03 procent av den omsättning som bolaget enligt den verkställande direktören
hade år 2006 vid försäljning av varor under varumärket CENTROTHERM.
Av detta följer att intervenienten till harmoniseringsbyrån inkommit med relativt svaga bevis på att varorna sålts, i förhållande
till det belopp som den verkställande direktören angav i sin förklaring. Det kan följaktligen konstateras att även om det
antas att överklagandenämnden skulle ha beaktat förklaringen, så styrker inte handlingarna i målet dess innehåll vad avser
försäljningsvärdet. Vad beträffar tidsaspekten för användningen av varumärket så avser fakturorna dessutom en mycket kort
– eller till och med punktuell – period, nämligen den 12, den 18 respektive den 21 juli 2006 samt den 9 januari 2007.
Vad beträffar de fotografier som lagts fram är det endast på sju av de fjorton fotografierna som varumärket CENTROTHERM är
klart synligt, nämligen
–        i form av ett tryck på två rör,
–        i form av ett tryck på två objekt som synes vara delar av rör, och
–        som klistermärke på ett objekt som synes vara en lastpall och på två kartonger.
På fyra andra fotografier är det inte möjligt att urskilja det omtvistade varumärket alls.
På de tre sista fotografierna är det möjligt att urskilja en antydan av varumärket CENTROTHERM, nämligen
–        bokstäverna ”centroth” på mynningen till ett rör,
–        logon för intervenientens bolag och en oläslig text i närheten av logon som förmodligen överensstämmer med texten i de förebringade
fakturornas brevhuvud, på ett rör och på ett objekt som synes vara mynningen till ett rör.
Inget av fotografierna är daterat men såsom anges i punkt 18 ovan har intervenienten medgett under förhandlingen att de tagits
efter den relevanta perioden. Det går inte heller att med hjälp av fotografierna identifiera de varor som är förpackade på
lastpallen och i de två kartongerna försedda med klistermärkena CENTROTHERM. Även om två av klistermärkena ger uppgifter om
VVS-arbeten, ger varken fotografierna eller fakturorna några upplysningar om vad förpackningarna faktiskt innehåller.
Dessutom överensstämmer inget av de artikelnummer som kan identifieras på fotografierna med artikelnumren på de fakturor som
intervenienten kommit in med. Av detta följer att det inte är möjligt att på grundval av de fotografier och fakturor som getts
in fastställa att intervenienten faktiskt har salufört de varor och förpackningar som syns på fotografierna under den relevanta
perioden.
En helhetsbedömning av den bevisning som det redogjorts för i punkterna 35–42 ovan ger således vid handen att det inte är
möjligt att dra slutsatsen, såvida inte antaganden eller presumtioner läggs till grund för bedömningen, att det omtvistade
varumärket verkligen har använts under den relevanta perioden för de varor som nämns i punkt 11 ovan.
Av detta följer att överklagandenämnden gjorde fel då den kom fram till att intervenienten styrkt att varumärket CENTROTHERM
verkligen har använts för nämnda varor.
Intervenientens argument (se punkterna 18–20 ovan), att det på grund av marknadens särskilda karaktär är svårt att samla bevis,
föranleder inte någon annan bedömning.
Bevisreglerna och bevismedlen med avseende på verkligt bruk av ett varumärke är nämligen inte begränsade. Tribunalens slutsats,
det vill säga att verkligt bruk inte har styrkts i förevarande fall, följer inte av att beviskravet är orimligt högt ställt,
utan av att intervenienten valde att lägga fram bevisning i begränsad omfattning (se punkt 8 ovan). Annulleringsenheten mottog
fotografier av låg kvalitet av objekt vars artikelnummer inte överensstämmer med de artiklar som, enligt de få fakturor som
lagts fram, har sålts. Fakturorna avser dessutom endast en kort period och avser försäljning till ett ytterst litet värde
i förhållande till vad intervenienten påstår sig ha omsatt. Därutöver har intervenienten under förhandlingen angett att det
inte finns något direkt samband mellan de fakturor och fotografier som intervenienten lagt fram vid harmoniseringsbyrån.
Talan ska således bifallas.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån
har tappat målet, ska sökandens yrkande bifallas. Intervenienten har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1)
Det beslut som fattats av fjärde överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster
och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 25 augusti 2009 (ärende R 6/2008-4) ogiltigförklaras i den mån beslutet fastställer
att annulleringsenhetens beslut av den 30 oktober 2007 delvis upphävs.
2)
Harmoniseringsbyrån ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som centrotherm Clean Solutions GmbH
& Co. KG haft.
3)
Centrotherm Systemtechnik GmbH ska bära sina rättegångskostnader.
Moavero Milanesi
Wahl
Soldevila Fragoso
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 september 2011.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: tyska.