CELEX: 62011CJ0073
Hogere voorziening
Staatssteun
Kwijtschelding van 65 % van belastingschuld in het kader van crediteurenakkoord
Beschikking waarbij steun onverenigbaar met interne markt wordt verklaard en terugvordering ervan wordt gelast
Criterium van particuliere schuldeiser
Grenzen van rechterlijk toezicht
Eigen motivering door het Gerecht in plaats gesteld van die in litigieuze beschikking
Kennelijk onjuiste beoordeling
Onjuiste opvatting van bewijselementen

Frucona Košice a.s. (hierna: „Frucona Košice”) verzoekt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 december 2010, Frucona Košice/Commissie (zaak
T-11/07, Jurispr. blz. II-5453
; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft verworpen het beroep tot nietigverklaring van beschikking 2007/254/EG van de Commissie van 7 juni 2006 betreffende staatssteun C 25/2005 (ex NN 21/2005) van de Slowaakse Republiek ten gunste van Frucona Košice a.s. (
PB L 112, blz. 14
; hierna: „litigieuze beschikking”).
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
Frucona Košice is een vennootschap naar Slowaaks recht die met name op het gebied van de productie van alcoholische en gedistilleerde dranken actief was.
Op 25 februari 2004 was Frucona Košice, die in het verleden herhaaldelijk uitstel van betaling van haar belastingschuld had verkregen, niet in staat de door haar voor januari 2004 verschuldigde accijnsrechten te betalen.
Bijgevolg is haar vergunning voor de productie en verwerking van alcoholische en gedistilleerde dranken op 6 maart 2004 ingetrokken. Sindsdien distribueert zij enkel nog gedistilleerde dranken onder de merknaam „Frucona”, die zij afneemt van een onderneming die volgens een overeenkomst deze dranken als vergunninghouder produceert in de fabrieken van Frucona Košice.
Bovendien bezat Frucona Košice een schuldenlast in de zin van wet nr. 328/1991 inzake het faillissement en het crediteurenakkoord (zákon č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní).
Blijkens de litigieuze beschikking verlopen de procedures van een faillissement en een crediteurenakkoord onder toezicht van een rechterlijke instantie, die de financiële situatie van ondernemingen met een schuldenlast wil regelen. Terwijl na de afwikkeling van het faillissement de onderneming met een schuldenlast verdwijnt, maakt het crediteurenakkoord deze onderneming het mogelijk haar activiteiten voort te zetten doordat wordt overeengekomen dat de onderneming met een schuldenlast haar schulden ten dele terugbetaalt in ruil voor kwijtschelding van het saldo.
De algemeen directeur van Frucona Košice had op 16 december 2003 en vervolgens op 23 en 30 januari 2004 een ontmoeting met vertegenwoordigers van het directoraat-generaal van de Slowaakse belasting en van het Slowaakse ministerie van Financiën teneinde onder meer in een crediteurenakkoord de fiscale verplichtingen van deze vennootschap vast te leggen.
Op 8 januari 2004 had deze vennootschap daaromtrent eveneens contact opgenomen met het kantoor van Košice IV (hierna: „lokale belastingdienst”), waaronder zij ressorteerde. Dat kantoor heeft geen bezwaar tegen een crediteurenakkoord gemaakt.
Op 8 maart 2004 heeft Frucona Košice bij de Krajský súd v Košiciach (regionale rechtbank te Košice) (Slowakije) een verzoek tot inleiding van de akkoordprocedure ingediend, waarin zij voorstelde om elke schuldeiser 35 % van het aan hem verschuldigde bedrag te betalen (hierna: „voorstel van crediteurenakkoord”). De schuld van Frucona Košice bedroeg in totaal ongeveer 644,6 miljoen SKK, waarvan ongeveer 640,8 miljoen SKK een belastingschuld was.
Bij beslissing van 29 april 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach de opening van de akkoordprocedure toegestaan en met name het voorstel van crediteurenakkoord overgenomen.
Om de lokale belastingdienst de mogelijkheid te bieden de voordelen van respectievelijk het voorstel van crediteurenakkoord, het faillissement en de fiscale executie te beoordelen, heeft Frucona Košice op 26 april 2004 een auditrapport van de hand van haar interne auditeur (hierna: „rapport-K”) voorgelegd en op 7 juli 2004 een auditrapport van de hand van een onafhankelijk auditkantoor (hierna: „rapport-E”).
Op 21 juni 2004 heeft de Slowaakse belastingdienst een inspectie in rekwirantes kantoren verricht. Tijdens deze inspectie werd vastgesteld dat rekwirante op 17 juni 2004 over met name 161,3 miljoen SKK aan liquide middelen bezat.
Bij brief van 6 juli 2004 heeft de directeur-generaal van het directoraat-generaal van de Slowaakse belastingdienst de lokale belastingdienst verzocht het voorstel van crediteurenakkoord niet te aanvaarden, omdat dit voorstel voor de Slowaakse Republiek ongunstig was.
Tijdens een hoorzitting met betrekking tot het crediteurenakkoord op 9 juli 2004 hebben de schuldeisers van Frucona Košice, daaronder begrepen de Slowaakse belastingadministratie, het voorstel van crediteurenakkoord aanvaard.
Bij beslissing van 14 juli 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach het crediteurenakkoord gehomologeerd en met name opgemerkt dat de schuldvordering van de Slowaakse belastingdienst voor 35 % moest worden terugbetaald, of een bedrag van ongeveer 224,3 miljoen SKK.
Dezelfde dag heeft het directoraat-generaal van de Slowaakse belastingdienst de directeur van de lokale belastingdienst geschorst en vervangen en op 14 december 2004 is deze directeur beschuldigd van fraude en verduistering op grond dat de lokale belastingdienst het voorstel van crediteurenakkoord had aanvaard. Bij arrest van 6 maart 2006 heeft de Špeciálny súd v Pezinku (bijzondere rechtbank van Pezinok) (Slowakije) hem van alle beschuldigingen vrijgesproken.
Bij brief van 20 oktober 2004 heeft de lokale belastingdienst aan Frucona Košice gemeld dat de bepalingen van het crediteurenakkoord indirecte staatssteun vormden die de goedkeuring van de Commissie van de Europese Gemeenschappen vereiste.
Op 17 december 2004 heeft Frucona Košice de lokale belastingdienst een bedrag van met name 224,3 miljoen SKK betaald, hetgeen neerkomt op 35 % van haar belastingschuld. Bij beslissing van 30 december 2004 heeft de Krajský súd v Košiciach de akkoordprocedure afgesloten. Op 18 augustus 2006 heeft de Krajský súd v Košiciach het aan de lokale belastingdienst verschuldigde bedrag verminderd tot 224,1 miljoen SKK.
Op 15 oktober 2004 is bij de Commissie een klacht over onrechtmatige steun ten gunste van Frucona Košice ingediend.
Bij brief van 4 januari 2005 heeft de Slowaakse Republiek de Commissie in antwoord op dier verzoek om inlichtingen meegedeeld dat Frucona Košice mogelijkerwijs onrechtmatige steun had ontvangen, en haar verzocht deze steun als reddingssteun aan een onderneming in moeilijkheden goed te keuren.
Na aanvullende informatie te hebben ingewonnen, heeft de Commissie de Slowaakse Republiek bij brief van 5 juli 2005 in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG ten aanzien van de betrokken maatregel. Dit besluit is gepubliceerd in het
Publicatieblad van de Europese Unie
(
PB 2005, C 233, blz. 47
).
Op 7 juni 2006 heeft de Commissie de litigieuze beschikking genomen, waarvan artikel 1 van het dispositief bepaalt dat de staatssteun van de Slowaakse Republiek aan Frucona Košice, ten bedrage van 416515990 SKK onverenigbaar met de interne markt is en waarvan artikel 2 de terugvordering ervan gelast.
In het deel van deze beschikking betreffende de beoordeling of er sprake is van staatssteun heeft de Commissie opgemerkt dat in het kader van het crediteurenakkoord dezelfde schuldregelingsvoorwaarden golden voor particuliere crediteuren en de belastingdienst, hoewel de belastingdienst als bevoorrechte schuldeiser in de faillissementprocedure zich juridisch en economisch in een gunstigere positie dan de particuliere crediteuren bevond.
De Commissie heeft daarop geoordeeld dat toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser vereiste dat werd onderzocht of het voor de lokale belastingdienst „gunstiger was in te stemmen met de voorwaarden van het door [Frucona Košice] voorgestelde crediteurenakkoord, vergeleken met de mogelijke uitkomst van een faillissementsprocedure of fiscaal beslag”.
Na te hebben onderzocht wat de opbrengst van een faillissementsprocedure zou zijn geweest, heeft de Commissie geoordeeld dat het rapport-E geen betrouwbare basis was omdat daarin is uitgegaan van de activa van Frucona Košice per 31 maart 2004 en niet van de activa met name per 17 juni 2004. De liquidatiefactoren waarmee in dat rapport is rekening gehouden, waren dus te laag. Bovendien wordt niet toegelicht op welke wijze zij zijn berekend. Voorts is de wijze waarop de verschillende heffingen van de faillissementsprocedure werden berekend die in mindering moeten worden gebracht op de totale opbrengst van de verkoop van de activa, weinig geloofwaardig, gelet op de andere beschikbare schattingen.
Op basis van de documenten waarover zij beschikte, is de Commissie tot het besluit gekomen dat „de verkoop van activa in een faillissementsprocedure, naar alle waarschijnlijkheid, tot een hogere opbrengst zou hebben geleid” dan bij een crediteurenakkoord en dat „vrijwel de volledige opbrengst bij faillissement zou toekomen aan het belastingkantoor” gelet op haar positie van bevoorrechte schuldeiser. Met betrekking tot de opbrengst van een fiscaal beslag komt zij tot dezelfde conclusie.
Vervolgens heeft de Commissie benadrukt dat het directoraat-generaal van de Slowaakse belastingdienst tegen het voorstel van crediteurenakkoord was gekant en heeft zij uitgesloten dat eventuele langetermijnbelangen van de Staat, zoals het behoud van belastinginkomsten voor de Staat uit de activiteiten van Frucona Košice, bij de toepassing van het criterium van particuliere schuldeiser een rol speelden.
De Commissie heeft geconcludeerd dat niet was voldaan aan het criterium van de particuliere schuldeiser in een markteconomie en dat de onderzochte maatregel dus staatssteun vormde voor het bedrag van de door de lokale belastingdienst kwijtgescholden schuld. Ten slotte heeft zij zich op het standpunt gesteld dat deze steun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt was.
Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 januari 2007, heeft Frucona Košice nietigverklaring van de litigieuze beschikking gevorderd.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 juni 2007, heeft de vennootschap St. Nicolaus – trade a.s. (hierna: „St. Nicolaus – trade”) verzocht om toelating tot interventie in de procedure aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 11 oktober 2007 is St. Nicolaus – trade toegelaten tot interventie.
Ter ondersteuning van haar beroep heeft Frucona Košice tien middelen aangevoerd, waarvan het vierde onjuiste rechtsopvatting en feitelijke beoordeling van de Commissie betrof doordat zij voor de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun heeft geoordeeld dat de faillissementsprocedure gunstiger was dan het crediteurenakkoord en dat dus niet was voldaan aan het criterium van de voorzichtige particuliere schuldeiser.
Met dit middel stelt Frucona Košice in wezen dat de Commissie heeft verzuimd rekening te houden, gelet op met name de door haar overgelegde bewijzen, met de duur van de faillissementsprocedure en de impact ervan op de keuze die een particuliere schuldeiser in de situatie van de belastingdienst moest maken.
Het Gerecht heeft allereerst geoordeeld dat aangezien toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser complexe economische beoordelingen inhoudt, bij de rechtmatigheidstoetsing van de litigieuze beschikking enkel mocht worden nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt.
Vervolgens heeft het geoordeeld dat in casu bij deze toetsing voor ogen moest worden gehouden dat de Slowaakse belastingdienst een bevoorrechte schuldeiser was, dat de Commissie bij haar schatting van de verkoopsopbrengst van de activa van Frucona Košice in het kader van een faillissementsprocedure bijzonder voorzichtig te werk is gegaan en dat bij een faillissementsprocedure, anders dan bij een crediteurenakkoord, geen schuldkwijtschelding mogelijk is.
Gelet op deze overwegingen heeft het Gerecht in de punten 123 tot en met 129 van het bestreden arrest geoordeeld als volgt:
„123
Wat ten eerste [het] argument [van Frucona Košice] betreft dat geen rekening is gehouden met de duur van de faillissementsprocedure in Slowakije en de rapporten van derden dienaangaande, dient om te beginnen te worden opgemerkt dat de Commissie, anders dan [deze vennootschap] stelt, niet alleen in punt 54 van de [litigieuze] beschikking heeft opgemerkt dat de faillissementsprocedure volgens de Slowaakse Republiek, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, minder lang dan gemiddeld zou hebben geduurd, maar tevens in punt 40 van de [litigieuze] beschikking heeft vermeld dat de faillissementsprocedure in Slowakije volgens [Frucona Košice] gemiddeld drie tot zeven jaar duurt. Voorts heeft zij opgemerkt dat [Frucona Košice] haar standpunt baseerde op gegevens, statistieken en een voorbeeld van een Slowaakse onderneming die zich volgens haar in een vergelijkbare situatie bevond. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij dit punt en de opvatting van [Frucona Košice] dienaangaande buiten beschouwing heeft gelaten.
Bovendien dient met betrekking tot de bewijzen waarover de Commissie beschikte te worden opgemerkt dat de door [Frucona Košice] verstrekte gegevens zelf niet betrouwbaar en coherent zijn. De ramingen van de duur van een faillissementsprocedure in Slowakije die zij aan de Commissie heeft bezorgd waren immers algemeen en hielden geen rekening met de kenmerken van het onderhavige geval. Sommige van deze ramingen waren ruwe schattingen en zij stemden niet geheel met elkaar overeen. [Frucona Košice] beroept zich namelijk op vier, hierboven in punt 96 genoemde rapporten, waarin deze duur respectievelijk is geraamd op vier jaar en acht maanden, drie tot zeven jaar, of meer dan tien jaar.
De andere door [Frucona Košice] aangehaalde rapporten zijn rapporten van de Commissie van 2002 en 2003 over de vooruitgang die de Slowaakse Republiek in de aanloop tot haar toetreding tot de Unie heeft geboekt. Volgens [deze vennootschap] heeft de Commissie in deze rapporten verwezen naar de problemen op het gebied van faillissements- en insolventieprocedures in Slowakije en verklaard dat op dit punt verbetering diende te worden geboekt. Deze rapporten van de Commissie hebben evenwel betrekking op de faillissementsprocedure in Slowakije in het algemeen en houden geen rekening met de kenmerken van het onderhavige geval.
Voorts heeft [Frucona Košice] met betrekking tot de mogelijke duur van een faillissementsprocedure in haar geval niet verwezen naar de resultaten van het rapport-K. In [het rapport-K], dat [Frucona Košice] zelf in de onderhavige zaak heeft overgelegd, is deze duur geraamd op ‚ongeveer 2 jaar (naargelang van de omstandigheden en het werk van de curator)’. Deze raming van de duur van deze faillissementsprocedure was niet alleen duidelijk veel optimistischer dan de andere door [Frucona Košice] overgelegde ramingen, maar had ook specifiek betrekking op [deze vennootschap].
Voorts kan de faillissementsprocedure, zoals de Commissie stelt, sneller dan gemiddeld worden afgerond wanneer, zoals in casu, het aantal schuldeisers van de schuldenaar beperkt is en er activa met een positieve liquidatiewaarde aanwezig zijn. Dat geldt in casu temeer daar de partijen het er in casu over eens zijn dat de schuldvordering van de Slowaakse belastingadministratie op [Frucona Košice] ongeveer 99 % van de passiva van deze laatste uitmaakte en dat deze administratie een bevoorrechte schuldeiser was. Hieruit volgt dat de Slowaakse belastingadministratie een beslissende invloed had op de duur van de faillissementsprocedure. [Frucona Košice] stelt weliswaar dat de kenmerken en de geografische ligging van de meeste van haar activa en het feit dat deze verouderd waren de zoektocht naar een koper zouden hebben bemoeilijkt en dus de afwikkeling van de faillissementsprocedure zouden hebben vertraagd, maar, zoals de Commissie in punt 88 van de [litigieuze] beschikking heeft opgemerkt, wijzen meerdere elementen – en meer bepaald het feit dat na de intrekking van de licentie voor de productie en de verwerking van alcoholische en gedistilleerde dranken een gebruiker is gevonden voor sommige van de productiefaciliteiten van [Frucona Košice] – erop dat deze stelling [...] ongegrond is.
[…]
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de Commissie de duur van de faillissementsprocedure niet kennelijk onjuist heeft beoordeeld.”
Vervolgens heeft het Gerecht ook de overige door Frucona Košice aangevoerde middelen afgewezen, het beroep van Frucona Košice verworpen en haar verwezen in de kosten.
Conclusie van partijen
Frucona Košice verzoekt het Hof:
—
het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij het vierde en het zesde beroepsmiddel zijn afgewezen;
—
deze middelen gegrond te verklaren;
—
de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen voor een beslissing over het vijfde, zesde, zevende, achtste en negende beroepsmiddel voor zover zij de fiscale executieprocedure betreffen, en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Hof:
—
de hogere voorziening af te wijzen, en
—
Frucona Košice te verwijzen in de kosten.
St. Nicolaus – trade concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening, bevestiging van het bestreden arrest en verwijzing van Frucona Košice in de kosten.
Hogere voorziening
Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert Frucona Košice twee middelen aan. Het eerste middel betreft onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser. Dat middel omvat in wezen twee onderdelen: de duur van de faillissementsprocedure en de relevantie van het deskundigenverslag voor de beoordeling van de liquidatiefactoren.
Met haar tweede middel verwijt Frucona Košice het Gerecht zijn eigen redenering in de plaats van die van de litigieuze beschikking te hebben gesteld en het bewijsmateriaal onjuist te hebben opgevat. Dat middel omvat in wezen vier onderdelen: het eerste betreft de kosten van een faillissementsprocedure, het tweede de duur van deze procedure, het derde de voorzichtigheid die de Commissie bij de schatting aan de dag heeft gelegd, en het vierde de relevantie van een schuld die na dat faillissement blijft bestaan.
In eerste instantie dienen het eerste onderdeel van het eerste middel en het tweede onderdeel van het tweede middel, betreffende de duur van de faillissementsprocedure, samen te worden onderzocht.
Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van het eerste middel stelt Frucona Košice dat het Gerecht bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven.
Frucona Košice meent dat het Gerecht bij zijn beoordeling de situatie niet op dezelfde wijze als een particuliere schuldeiser heeft onderzocht, gelet op de informatie waarover hij kon beschikken ten tijde van het sluiten van het crediteurenakkoord. Het Gerecht heeft een a posteriori beoordeling van de Commissie bevestigd waarbij geen rekening is gehouden met een aantal risico’s en termijnen die de beslissing van een particuliere schuldeiser zouden hebben beïnvloed bij het onderzoek van de voordelen van de faillissementsprocedure respectievelijk het crediteurenakkoord.
Volgens Frucona Košice heeft het Gerecht alleen onderzocht of de Commissie bij haar analyse fouten heeft gemaakt en zo niet, of bij deze analyse rekening was gehouden met het standpunt van de voorzichtige particuliere schuldeiser.
Frucona Košice is van mening dat dit criterium inhoudt dat wordt onderzocht of, gelet op de informatie die redelijkerwijs beschikbaar was ten tijde van het sluiten van het crediteurenakkoord, de betrokken maatregel een kennelijk groter voordeel opleverde dan de oplossing die een particuliere schuldeiser in een soortgelijke situatie zou hebben gekozen.
Zo had het Gerecht allereerst moeten nagaan of de informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een hypothetische particuliere schuldeiser kon beïnvloeden. Daarna had het moeten verifiëren of de Commissie met deze informatie rekening heeft gehouden. Ten slotte had het Gerecht moeten onderzoeken of de Commissie aan deze informatie het nodige belang had gehecht.
Bij zijn keuze tussen de verschillende manieren om een schuld in te vorderen zou een voorzichtige particuliere schuldeiser, aldus Frucona Košice, rekening hebben gehouden met de verschillende informatie die in casu beschikbaar was in verband met de duur van een faillissementsprocedure en de daarmee verbonden onzekerheid. De verschillende rapporten en documenten betreffende het faillissement van de vennootschap Liehofruct, die voordien in dezelfde commerciële sector heeft plaatsgevonden, bevatte volgens Frucona Košice dus juridisch relevante informatie waarmee de Commissie rekening moest houden, hetgeen zij niet heeft gedaan waardoor zij het recht onjuist heeft toegepast zonder dat het Gerecht dit heeft afgekeurd.
Frucona Košice preciseert dat, voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat de beoordeling van de rapporten door de Commissie een feitelijke kwestie betrof, met name de duur van de faillissementsprocedures, waarvoor zij over een beoordelingsmarge beschikt, het blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven daar de vraag is welke invloed deze informatie zou hebben gehad op het oordeel van een voorzichtige particuliere schuldeiser.
Met het tweede onderdeel van het tweede middel stelt Frucona Košice dat het Gerecht wat de duur van een faillissementsprocedure betreft met name eigen motieven heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de omstandigheid dat de Commissie deze factor niet had onderzocht.
In punt 123 van het bestreden arrest is het Gerecht immers voorbijgegaan aan de inhoud van de litigieuze beschikking, aangezien de punten waarnaar het Gerecht in dat punt verwijst, niet het standpunt van de Commissie inzake de duur van de verschillende procedures beogen weer te geven, maar de zienswijze van Frucona Košice en van de Slowaakse Republiek uiteenzetten.
Door in punt 124 van het bestreden arrest te oordelen dat de door Frucona Košice verstrekte informatie niet betrouwbaar en coherent was, heeft het Gerecht, om deze argumenten af te wijzen, onrechtmatig nieuwe motieven toegevoegd aan de in de litigieuze beschikking gevolgde redenering. De verklaring van het Gerecht dat de Commissie over verschillende ramingen van de vermoedelijke duur van een faillissementsprocedure in Slowakije beschikte, is bovendien geen antwoord op het betoog van Frucona Košice.
Door in punt 125 van het bestreden arrest de rapporten van 2002 en 2003 over de vooruitgang die de Slowaakse Republiek in de aanloop tot haar toetreding tot de Unie heeft geboekt, als niet relevant te beschouwen omdat daarin geen rekening is gehouden met de kenmerken van het onderhavige geval, heeft het Gerecht tevens een argument naar voren geschoven dat de Commissie niet heeft gebruikt ter onderbouwing van de litigieuze beschikking. Bovendien schiet deze motivering te kort daar de Commissie bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser zich vaak ten dele baseert op algemene informatie betreffende de economische toestand in de betrokken lidstaat.
Door in punt 126 van het bestreden arrest op te merken dat in een van de door Frucona Košice overgelegde rapporten de duur van een faillissementsprocedure op ongeveer twee jaar is geraamd, heeft het Gerecht nogmaals geprobeerd zelf een motief aan te voeren om te verklaren waarom geen rekening is gehouden met de duur van een faillissementsprocedure. Overigens is twee jaar nog altijd langer dan vier maanden, die nodig zijn om bij een crediteurenakkoord geld te incasseren.
In punt 127 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eveneens uitsluitend op basis van een eigen motivering geoordeeld dat de duur van een eventuele faillissementsprocedure in casu korter dan gewoonlijk zou zijn geweest.
Aangaande het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening is de Commissie van mening dat bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser moet worden uitgemaakt of de gemakkelijke betalingsvoorwaarden die een lidstaat heeft verleend, ook door een particuliere schuldeiser zouden zijn verleend dan wel duidelijk is dat hij geen vergelijkbare voorwaarden zou hebben toegekend. Deze uitlegging vindt steun in de discretionaire bevoegdheid waarover de Commissie beschikt wanneer zij complexe economische beoordelingen maakt, zoals bij de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser.
Volgens de Commissie heeft het Gerecht het juiste rechtscriterium toegepast, namelijk er dient te worden nagegaan of de overheid gelet op de omstandigheden op dezelfde wijze als een particuliere schuldeiser in dezelfde situatie heeft gehandeld, en terecht geoordeeld dat zijn toezicht enkel zag op kennelijke feitelijke beoordelingsfouten van de Commissie.
Ten slotte betoogt de Commissie dat de argumenten van Frucona Košice betreffende het verzuim om het criterium van de particuliere schuldeiser te hanteren en betreffende de omvang van het toezicht door het Gerecht op de beoordelingen van de Commissie doelen op de wijze waarop de Commissie en het Gerecht het bewijsmateriaal hebben beoordeeld, en dus niet afdoen aan de redenering van het Gerecht betreffende het toepasselijke rechtscriterium.
Aangaande het tweede onderdeel van het tweede middel in hogere voorziening merkt de Commissie vooraf op dat de beoordeling van de feiten aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser moet berusten op een afweging van alle relevante factoren, terwijl Frucona Košice slechts de beoordeling van enkele van die talrijke factoren heeft betwist.
Met betrekking tot de duur van de faillissementsprocedure heeft de Commissie opgemerkt dat het Gerecht in punt 123 van het bestreden arrest in feite heeft vastgesteld dat de Commissie in de litigieuze beschikking deze kwestie niet over het hoofd had gezien, maar toch heeft geoordeeld dat het gelet op de informatie in de punten 17, 40 en 54 van de litigieuze beschikking niet nuttig was de duur van de faillissementsprocedure te beschouwen als een factor die pleit tegen een dergelijke procedure.
In punt 124 van dat arrest heeft het Gerecht de bewijselementen waarover de Commissie beschikte, enkel bevestigd. De verwijzing die het Gerecht in de punten 125 en 126 van het bestreden arrest maakt naar rapporten die in de litigieuze beschikking niet ter sprake zijn gekomen, is slechts een obiter dictum.
Ook in punt 127 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de bewijzen waarover de Commissie beschikte, enkel onderzocht om te verifiëren of zij een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt. In dit verband stelt de Commissie dat zij niet specifiek hoeft te antwoorden op elk argument van de ontvanger van vermoedelijke steun en dat zij niet is ingegaan op de overwegingen betreffende de duur van de faillissementsprocedure omdat deze vraag, gelet op met name het feit dat de lokale belastingdienst een bevoorrechte schuldeiser is, een hypothetische particuliere schuldeiser geen zorgen zou hebben kunnen baren.
Ongegrond is dus het betoog dat Frucona Košice in het eerste onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening uiteenzet om aan te tonen dat het Gerecht zijn eigen redenering in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld.
St. Nicolaus – trade stelt dat voor de toepassing van het criterium van de particuliere schuldeiser relevant is te weten of een particuliere schuldeiser de betrokken transactie onder dezelfde voorwaarden zou hebben verricht en zo niet, te onderzoeken welke die voorwaarden zouden zijn geweest.
Zij merkt op dat onmiddellijke betaling door Frucona Košice van haar schuld voor de lokale belastingdienst geen noodzaak was toen hij het voorstel van crediteurenakkoord heeft aanvaard. Een particuliere schuldeiser die zich in een vergelijkbare situatie als de lokale belastingdienst bevindt, zou dus niet geneigd zijn geweest om af te zien van de mogelijkheid om betaling te krijgen voor een groter bedrag als mogelijk was volgens het crediteurenakkoord.
Aangaande de duur van de faillissementsprocedure voert St. Nicolaus – trade aan dat uit punt 123 van het bestreden arrest blijkt dat de Commissie dit aspect heeft onderzocht. In dit opzicht beschikt deze instelling over een ruime beoordelingsmarge en in casu heeft zij de feitelijke situatie die haar was voorgelegd, voornamelijk beoordeeld in het licht van de complexiteit van een faillissementsprocedure, het aantal schuldeisers en het feit dat de belastingdienst niet alleen de meerderheidsschuldeiser, maar ook de bevoorrechte schuldeiser van Frucona Košice was. Op deze basis hebben de Commissie en het Gerecht terecht geconcludeerd dat de faillissementsprocedure zeer waarschijnlijk vlugger zou worden afgerond dan binnen de gebruikelijke termijn die noodzakelijk is om een dergelijke procedure af te sluiten.
Beoordeling door het Hof
Frucona Košice verwijt het Gerecht in wezen alleen te hebben geverifieerd of de Commissie bij haar analyse kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt, en te hebben verzuimd na te gaan of deze analyse was gemaakt uit het oogpunt van een particuliere schuldeiser. Met name heeft het Gerecht nagelaten te controleren of de beschikbare informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een particuliere schuldeiser kon beïnvloeden en of de Commissie met deze informatie rekening had gehouden. In plaats van dat te controleren heeft het Gerecht op basis van een eigen motivering gerechtvaardigd waarom deze informatie in de litigieuze beschikking niet was onderzocht.
Ingevolge artikel 107, lid 1, VWEU zijn behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt.
Het begrip steun omvat niet enkel positieve prestaties, zoals subsidies, maar eveneens maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden (arresten van 1 december 1998, Ecotrade,
C-200/97, Jurispr. blz. I-7907
, punt 34, en 19 mei 1999, Italië/Commissie,
C-6/97, Jurispr. blz. I-2981
, punt 15).
Evenwel niet is voldaan aan de voorwaarden opdat een maatregel onder het begrip „steun” in de zin van artikel 107 VWEU valt, wanneer de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden (zie in die zin arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF e.a., C-124/10 P, punt 78 en aldaar aangehaalde jurisprudentie).
Deze beoordeling gebeurt, wanneer een openbare schuldeiser betalingsfaciliteiten toekent voor een schuld die een onderneming hem moet betalen, in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser. Dit criterium, zo het van toepassing is, is immers een van de factoren die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of er sprake is van dergelijke steun (zie in die zin arresten van 29 april 1999, Spanje/Commissie,
C-342/96, Jurispr. blz. I-2459
, punt 46, en 29 juni 1999, DM Transport,
C-256/97, Jurispr. blz. I-3913
, punt 24, en arrest Commissie/EDF, reeds aangehaald, punten 78 en 103).
Dergelijke betalingsfaciliteiten vormen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wanneer gelet op de omvang van het daaruit voortvloeiende economische voordeel de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser wiens situatie die van een openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn door een schuldenaar met financiële problemen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Spanje/Commissie, punt 46, DM Transport, punt 30, en Commissie/EDF, punt 79).
Het is dus de taak van de Commissie om een globale beoordeling te verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak op basis waarvan zij kan uitmaken of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare betalingsfaciliteiten van een dergelijke particuliere schuldeiser zou hebben gekregen (zie in die zin arrest Commissie/EDF, reeds aangehaald, punt 86).
Vaststaat dat het onderzoek door de Commissie van de vraag of bepaalde maatregelen kunnen worden aangemerkt als staatssteun op grond dat de overheidsinstanties niet op dezelfde manier hebben gehandeld als een particuliere schuldeiser zou hebben gedaan, een complexe economische beoordeling vergt (zie arrest van 22 november 2007, Spanje/Lenzing,
C-525/04 P, Jurispr. blz. I-9947
, punt 59).
Wanneer de rechterlijke instanties van de Unie de complexe economische beoordelingen van de Commissie in steunaangelegenheden toetsen, kan de Unierechter zijn economische beoordeling niet in de plaats van die van de Commissie stellen (zie in die zin arrest van 2 september 2010, Commissie/Scott,
C-290/07 P, Jurispr. blz. I-7763
, punten 64 en 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Unierechter moet immers niet enkel de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen controleren, maar hij moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval,
C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987
, punt 39, en arrest Commissie/Scott, reeds aangehaald, punt 65).
Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht, rekening houdend met de door Frucona Košice in eerste aanleg aangevoerde argumenten, met name had moeten nagaan of de beschikbare informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure in casu relevant was voor een beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser en, zo ja, of de Commissie daarmee rekening heeft gehouden.
In deze context moet als relevant worden beschouwd alle informatie die in aanzienlijke mate invloed kan hebben op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die een schuldenaar in betalingsmoeilijkheden hem verschuldigd is.
In casu staat vast dat een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert en die betaling van de hem verschuldigde bedragen wenst te verkrijgen, met name moest kiezen tussen het voorstel van crediteurenakkoord en het faillissement van Frucona Košice.
Om het voordeligste alternatief te vinden moest een dergelijke schuldeiser bijgevolg de voor- en nadelen van elke procedure afwegen.
Zoals Frucona Košice terecht aanvoert, dient echter te worden vastgesteld dat, aangezien de duur van voornoemde procedure de terugvordering van de verschuldigde bedragen vertraging doet oplopen en aldus in geval van een langdurige procedure de waarde ervan kan doen dalen, dit element in aanzienlijke mate van invloed kan zijn op de besluitvorming van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert.
Bijgevolg diende het Gerecht na te gaan of de Commissie bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser rekening had gehouden met de beschikbare informatie betreffende, met name, de duur van een faillissementsprocedure.
Uit punt 123 van het bestreden arrest, dat in punt 35 van het onderhavige arrest is weergegeven, blijkt dat het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie in punt 54 van de litigieuze beschikking heeft gewezen op het standpunt van de Slowaakse Republiek betreffende de duur van een dergelijke procedure en in punt 40 van deze beschikking het standpunt van Frucona Košice heeft uiteengezet. Daaruit heeft het Gerecht besloten dat de Commissie „dit punt” niet „buiten beschouwing heeft gelaten”.
Ten eerste behoren de punten waarnaar het Gerecht verwijst, zoals Frucona Košice terecht heeft opgemerkt, echter tot de punten IV en V van de litigieuze beschikking, met een samenvatting van de opmerkingen van de belanghebbenden en de Slowaakse Republiek, en niet tot punt VI, met de beoordeling van de Commissie.
Ten tweede diende het Gerecht, zoals in punt 82 van het onderhavige arrest is opgemerkt, niet na te gaan of de Commissie de beschikbare informatie betreffende de duur van een faillissementsprocedure buiten beschouwing had gelaten, maar of zij daarmee rekening had gehouden bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser.
Het Gerecht had bijgevolg moeten nagaan of de Commissie een deel van haar beoordeling in punt VI van de litigieuze beschikking, inzonderheid in punt 2.1 met de vergelijking van het crediteurenakkoord en de faillissementsprocedure, had besteed aan de duur van een faillissementsprocedure. Uit het bestreden arrest blijkt evenwel niet dat deze factor is onderzocht.
Ten derde zij opgemerkt dat, voor zover het Gerecht in de punten 125 tot en met 127 van het bestreden arrest, die eveneens in punt 35 van het onderhavige arrest zijn aangehaald, verschillende gegevens betreffende de betrouwbaarheid en de coherentie van de door Frucona Košice in de administratieve procedure overgelegde informatie heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat de Commissie in de concrete omstandigheden van het onderhavige geding had kunnen aannemen dat de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een particuliere schuldeiser niet kon beïnvloeden, het onderzoek door het Gerecht niet aansluit bij enig oordeel in de litigieuze beschikking.
Bijgevolg heeft het Gerecht de door hem onderzochte middelen afgewezen op basis van een beoordeling van de duur van een faillissementsprocedure die een hiaat in de motivering van de litigieuze beschikking wegwerkt door motieven die in deze beschikking niet aan bod zijn gekomen. Het Gerecht heeft zodoende echter de grenzen van zijn toezicht overschreden.
In het kader van de wettigheidstoetsing krachtens artikel 263 VWEU zijn het Hof en het Gerecht bevoegd om te beslissen op beroepen wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het VWEU of van enige uitvoeringsregeling daarvan, dan wel wegens misbruik van bevoegdheid. Artikel 264 VWEU bepaalt dat indien het beroep gegrond is, de betwiste handeling nietig wordt verklaard. Het Hof en het Gerecht kunnen dus in geen geval hun eigen motivering in de plaats stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht (zie arresten van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie,
C-164/98 P, Jurispr. blz. I-447
, punt 38, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie,
C-487/06 P, Jurispr. blz. I-10515
, punt 141).
Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht blijk van onjuiste rechtsopvattingen heeft gegeven door niet na te gaan of de Commissie bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser rekening had gehouden met de duur van een faillissementsprocedure, en door op dit punt met een eigen motivering een hiaat in de motivering van de litigieuze beschikking weg te werken.
Derhalve dienen het eerste onderdeel van het eerste middel en het tweede onderdeel van het tweede middel gegrond te worden verklaard en dient het bestreden arrest dus te worden vernietigd.
Geding in eerste aanleg
Ingevolge artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
In casu beschikt het Hof over de gegevens die noodzakelijk zijn om definitief uitspraak te doen op het eerste onderdeel van het vierde middel van het beroep in eerste aanleg, betreffende de duur van een faillissementsprocedure.
Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van het vierde middel van het beroep in eerste aanleg stelt Frucona Košice in wezen dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de duur van de faillissementsprocedure en met de bewijselementen die zij in dat verband in de loop van de administratieve procedure heeft overgelegd. Een particuliere schuldeiser zou evenwel met de duur van deze procedure rekening hebben gehouden en zou dus de voorkeur hebben gegeven aan het voorstel van crediteurenakkoord aangezien de faillissementsprocedure aanzienlijk meer tijd in beslag zou hebben genomen dan een crediteurenakkoord, in vergelijking met het crediteurenakkoord dus tot een verlies aan rente-inkomsten zou hebben geleid en bijgevolg geen waarborg zou hebben geboden dat een groter bedrag dan met het voorstel van crediteurenakkoord kon worden ingevorderd.
De Commissie repliceert dat zij in de punten 40 en 54 van de litigieuze beschikking rekening heeft gehouden met de duur van de faillissementsprocedure en dat het in de gegeven omstandigheden van het geding niet noodzakelijk was de vermoedelijke duur van deze procedure nauwkeurig te bepalen.
Allereerst volgt uit de vaststellingen die in de litigieuze beschikking zijn gedaan dat, ook al zou de faillissementsprocedure veel tijd in beslag hebben genomen, hetgeen de Commissie betwist, gelet op met name het standpunt van de Slowaakse autoriteiten en het geringe aantal schuldeisers, het crediteurenakkoord in elk geval voor de Slowaakse Staat minder gunstig zou zijn geweest dan de faillissementsprocedure.
Vervolgens hadden de schuldvorderingen van de lokale belastingdienst, die een bevoorrecht schuldeiser was omdat zijn schuld was gewaarborgd door de onroerende activa van Frucona Košice, waarvan de waarde door Frucona Košice is geraamd op 194 miljoen SKK en door deze dienst op 397 miljoen SKK, op elk ogenblik van het faillissement kunnen worden gehonoreerd door de verkoop van de onderliggende activa, overeenkomstig wet nr. 328/1991 inzake het faillissement en het crediteurenakkoord. Bijgevolg was de duur van de faillissementsprocedure niet relevant wanneer het deze activa aangaat.
Ten slotte is de berekening van Frucona Košice gebaseerd op een te ontvangen eindbedrag dat ruimschoots lager ligt dan de werkelijke waarde van de activa van de onderneming, verminderd met de kosten van de faillissementsprocedure. Aangezien de schuldvordering van de lokale belastingdienst meer dan 99 % van de geboekte schulden vertegenwoordigde, kon deze dienst in het kader van deze procedure naar verwachting ten minste 435 miljoen SKK ontvangen. Ook al wordt de door Frucona Košice naar voren geschoven kredietrentevoet in aanmerking genomen, een particuliere schuldeiser, mocht hij een dergelijk bedrag kunnen invorderen, zou geneigd geweest zijn om de afwikkeling van een faillissementsprocedure af te wachten, ook al zou de duur ervan gelijk zijn geweest aan de ruimste schatting.
St. Nicolaus – trade sluit zich aan bij het standpunt van de Commissie.
Beoordeling door het Hof
Uit met name de punten 78 tot en met 81 van het bestreden arrest blijkt dat in een geval als in casu de duur van de faillissementsprocedure van aanmerkelijke invloed kan zijn op de beslissingsprocedure van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert, en dat de Commissie bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser bijgevolg rekening had moeten houden met de beschikbare gegevens over met name de duur van deze procedure.
Evenwel dient te worden vastgesteld dat titel VI van de litigieuze beschikking, met de beoordeling van de Commissie, en inzonderheid punt 2.1 daarvan, met een vergelijking van het crediteurenakkoord en de faillissementsprocedure, geen enkele verwijzing naar de duur van deze procedure bevatten.
Voor zover de Commissie aanvoert dat zij in de bijzondere omstandigheden van het geval kon menen dat de duur van een faillissementsprocedure de besluitvorming van een particuliere schuldeiser niet kon beïnvloeden, dient te worden opgemerkt dat de Commissie, gelet op de argumenten en de bewijselementen die Frucona Košice heeft aangedragen in de loop van de administratieve procedure en hetgeen is opgemerkt in de punten 78 tot en met 81 van het onderhavige arrest, in de litigieuze beschikking op zijn minst summier had moeten toelichten op basis van welke overwegingen zij tot dat besluit was gekomen.
Uit hetgeen voorafgaat, blijkt dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door bij haar beoordeling aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser geen rekening te houden met de duur van de faillissementsprocedure. Voor zover de Commissie met deze factor rekening heeft gehouden, heeft zij haar beschikking niet rechtens genoegzaam gemotiveerd.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vierde middel van het beroep in eerste aanleg gegrond worden verklaard.
Toch is de vaststelling in het voorgaande punt op zich geen voldoende grond voor nietigverklaring van de litigieuze beschikking, daar de Commissie in de punten 93 tot en met 99 ervan heeft overwogen dat de fiscale executieprocedure in vergelijking met het voorstel van crediteurenakkoord gunstiger was voor een particuliere schuldeiser wiens situatie die van de lokale belastingdienst het dichtst benadert.
Zoals het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, moeten gelet op deze vaststelling immers de andere middelen van Frucona Košice worden onderzocht, waarop het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan, en meer in het bijzonder de middelen inzake de beoordeling aan de hand van de particuliere schuldeiser wat deze fiscale executieprocedure betreft.
Evenwel dient te worden vastgesteld dat de zaak niet in staat van wijzen is wat dit onderzoek betreft. Derhalve dient de zaak naar het Gerecht te worden terugverwezen voor een beslissing over de voor hem aangevoerde middelen waarop het geen uitspraak heeft gedaan.
Kosten
Daar de zaak naar het Gerecht wordt terugverwezen, dient de beslissing omtrent de kosten te worden aangehouden.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 december 2010, Frucona Košice/Commissie (zaak T-11/07), wordt vernietigd.

2)
De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie voor een beslissing over de voor hem aangevoerde middelen waarop het geen uitspraak heeft gedaan.

3)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.