CELEX: 62010TJ0384
Fondo di coesione
Regolamento (CE) n. 1164/94
Progetti riguardanti l’approvvigionamento idrico delle popolazioni residenti nel bacino idrografico del fiume Guadiana nella regione di Andévalo, il risanamento e la depurazione del bacino del fiume Guadalquivir e l’approvvigionamento idrico dei sistemi intercomunali delle province di Granada e Malaga
Soppressione parziale del contributo finanziario
Appalti pubblici di lavori e di servizi
Nozione di opera
Scissione degli appalti
Determinazione delle rettifiche finanziarie
Articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento n. 1164/94
Proporzionalità

Motivazione della sentenza
Contesto normativo
Disposizioni riguardanti il Fondo di coesione
1. L’articolo 158 CE (divenuto, in seguito a modifica, articolo 174 TFUE) dispone quanto segue:
«Per promuovere uno sviluppo armonioso dell’insieme dell’Unione, questa sviluppa e prosegue la propria azione intesa a realizzare il rafforzamento della sua coesione economica e sociale.
In particolare la Comunità mira a ridurre il divario tra i livelli di sviluppo delle varie regioni ed il ritardo delle regioni meno favorite o insulari, comprese le zone rurali».
2. Ai sensi dell’articolo 161, secondo comma, CE (divenuto, in seguito a modifica, articolo 177, secondo comma, TFUE):
«Un Fondo di coesione è istituito dal Consiglio (…) per l’erogazione di contributi finanziari a progetti in materia di ambiente e di reti transeuropee nel settore delle infrastrutture dei trasporti».
3. Il Fondo di coesione è stato istituito con il regolamento (CE) n. 1164/94 del Consiglio, del 16 maggio 1994, che istituisce un Fondo di coesione (GU L 130, pag. 1).
4. L’articolo 4 del regolamento n. 1164/94, nella versione modificata, fissa gli importi delle risorse finanziarie che potranno essere destinate a progetti ammissibili al finanziamento del Fondo di coesione per il periodo 2000-2006.
5. L’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 1164/94, come modificato, prevede che il tasso di sovvenzionamento comunitario concesso dal Fondo di coesione sia compreso tra l’80% e l’85% delle spese pubbliche o delle spese a queste assimilabili.
6. L’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 1164/94, nella versione modificata, così stabilisce:
«I progetti finanziati dal Fondo devono essere conformi alle disposizioni dei trattati, agli atti adottati in forza degli stessi, nonché alle politiche comunitarie, comprese quelle riguardanti la tutela dell’ambiente, i trasporti, le reti transeuropee, la concorrenza e gli appalti pubblici».
7. L’articolo 12, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 1164/94 prevede, nella versione modificata, quanto segue:
«1. Fatta salva la responsabilità della Commissione per l’esecuzione del bilancio, gli Stati membri assumono la responsabilità primaria del controllo finanziario dei progetti. A tal fine essi adottano segnatamente le misure seguenti:
(…)
c) si accertano che i progetti siano gestiti conformemente alla normativa comunitaria pertinente e che i fondi messi a loro disposizione siano utilizzati secondo i principi di una sana gestione finanziaria;
(…)».
8. Le norme in materia di gestione del Fondo di coesione sono esposte in dettaglio nell’allegato II del regolamento n. 1164/94, come modificato.
9. L’articolo H dell’allegato II del regolamento n. 1164/94, come modificato, dispone quanto segue:
«Rettifiche finanziarie
1. Se, dopo le necessarie verifiche, la Commissione conclude che:
a) l’attuazione di un progetto non giustifica né una parte né la totalità del contributo concesso, inclusa la mancata osservanza di una delle condizioni previste dalla decisione recante approvazione del contributo e, in particolare, qualsiasi modifica significativa che influenza la natura e le condizioni di attuazione del progetto, per la quale non è stata ottenuta l’approvazione della Commissione; o
b) si riscontra un’irregolarità in relazione al contributo del Fondo e che lo Stato membro interessato non ha adottato le necessarie misure correttive, la Commissione sospende il contributo relativo al progetto interessato e, precisandone le ragioni, chiede che lo Stato membro in questione presenti le sue osservazioni entro un termine stabilito.
Se lo Stato membro muove obiezioni alle osservazioni formulate dalla Commissione, viene da questa convocato ad un’audizione, nella quale entrambe le parti si adoperano per raggiungere un accordo sulle osservazioni e sulle conclusioni che se ne devono trarre.
2. Alla scadenza del termine stabilito dalla Commissione, questa, fatto salvo il rispetto della debita procedura se non è stato raggiunto un accordo entro tre mesi, tenendo conto delle eventuali osservazioni formulate dallo Stato membro, decide di:
a) ridurre l’acconto di cui all’articolo D, paragrafo 2 o
b) effettuare le necessarie rettifiche finanziarie. Ciò implica la soppressione integrale o parziale del contributo concesso al progetto.
Tali decisioni sono adottate in osservanza del principio di proporzionalità. La Commissione stabilisce l’importo di una rettifica tenendo conto del tipo di irregolarità o modifica, nonché dell’incidenza finanziaria potenziale delle eventuali carenze dei sistemi di gestione o di controllo. In caso di riduzione o soppressione, le somme versate vengono recuperate.
3. Gli importi oggetto di ripetizione dell’indebito vengono riversati alla Commissione. Vengono addebitati interessi di mora, secondo le disposizioni decise dalla Commissione.
4. La Commissione adotta le modalità d’attuazione dei paragrafi da 1 a 3 e le comunica, per conoscenza, agli Stati membri e al Parlamento europeo».
10. Gli articoli da 17 a 21 del regolamento (CE) n. 1386/2002 della Commissione, del 29 luglio 2002, recante dettagliate modalità di applicazione del regolamento (CE) n. 1164/94 del Consiglio, riguardo ai sistemi di gestione e di controllo dei contributi concessi dal Fondo di coesione, nonché alla procedura per le rettifiche finanziarie (GU L 201, pag. 5), precisano l’oggetto e l’ambito di applicazione del regolamento e contengono le disposizioni dettagliate relative al procedimento da osservare per l’applicazione delle rettifiche ai contributi percepiti dal Fondo di coesione a decorrere dal 1° gennaio 2000.
11. L’articolo 17, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 1386/2002 dispone quanto segue:
«1. L’entità delle rettifiche finanziarie effettuate dalla Commissione a norma dell’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del [regolamento n. 1164/94] per irregolarità isolate o sistematiche deve essere determinata, quando ciò sia possibile e attuabile, sulla base dei singoli fascicoli e deve essere pari all’importo della spesa erroneamente imputata al Fondo, in base al principio di proporzionalità.
2. Quando non è possibile o attuabile quantificare con esattezza l’importo della spesa irregolare, ovvero la soppressione totale della spesa in questione appare sproporzionata, la Commissione determina le rettifiche finanziarie mediante estrapolazione ovvero su base forfettaria. In tal caso essa procede come segue:
a) in caso di estrapolazione, utilizza un campione rappresentativo di operazioni con caratteristiche simili;
b) in caso di base forfettaria, valuta l’importanza della violazione delle norme, nonché l’entità e le conseguenze finanziarie dovute alle eventuali carenze dei sistemi di gestione e di controllo che hanno condotto all’irregolarità riscontrata.
(…)».
12. Gli orientamenti relativi ai principi, ai criteri e alle tabelle indicative che devono essere applicati dai servizi della Commissione per la determinazione delle rettifiche finanziarie previste all’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento n. 1164/94 che istituisce un Fondo di coesione [C(2002) 2871] (in prosieguo: gli «orientamenti del 2002») espongono i criteri e i principi generali utilizzati nella prassi dalla Commissione europea per la determinazione delle rettifiche finanziarie summenzionate. Peraltro, gli orientamenti per la determinazione delle rettifiche finanziarie da applicare alle spese cofinanziate dai fondi strutturali e dal Fondo di coesione per mancata osservanza delle norme in materia di appalti pubblici (in prosieguo: gli «orientamenti del 2007») prevedono importi e tabelle da applicare specificamente alle irregolarità individuate nell’applicazione della normativa dell’Unione europea relativa alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici cofinanziati dal Fondo di coesione.
Disposizioni pertinenti in materia di appalti pubblici
13. La normativa di riferimento in materia di appalti pubblici, pertinente in forza dell’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 1164/94 (v. punto 6 supra), è costituita segnatamente dalla direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e dalla direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
Direttiva 93/37
14. Conformemente alle disposizioni contenute nel preambolo e nel secondo considerando, la direttiva 93/37 mira a sopprimere le restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici al fine di aprire i contratti in questione ad una concorrenza effettiva. Il decimo considerando della suddetta direttiva precisa che lo sviluppo di una concorrenza effettiva richiede una «pubblicità comunitaria dei relativi bandi di gara indetti [dalle] amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri».
15. Ai sensi dell’articolo 1, lettere c), e), f) e g), della direttiva 93/37:
«Ai fini della presente direttiva:
(…)
c) s’intende per “opera” il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica;
(…)
e) le “procedure aperte” sono le procedure nazionali in cui ogni imprenditore interessato può presentare un’offerta;
f) le “procedure ristrette” sono le procedure nazionali in cui soltanto gli imprenditori invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un’offerta;
g) le “procedure negoziate” sono le procedure nazionali in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli imprenditori di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto;
(…)».
16. L’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 93/37 così dispone:
«Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le amministrazioni aggiudicatrici rispettino o facciano rispettare le disposizioni della presente direttiva qualora sovvenzionino direttamente in misura superiore al 50% un appalto di lavori attribuito da enti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse».
17. L’articolo 6, paragrafi 1, 4 e 6, della direttiva 93/37 così prevede:
«1. La presente direttiva si applica:
a) agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore al controvalore in [euro] di 5 000 000 di DSP;
b) agli appalti pubblici di lavori di cui all’articolo 2, paragrafo 1, il cui valore stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore a [EUR] 5 000 000.
(…)
4. Nessuna opera e nessun appalto possono essere scissi al fine di sottrarsi all’applicazione della presente direttiva.
(…)
6. Le amministrazioni aggiudicatrici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari imprenditori».
18. L’articolo 7 della direttiva 93/37 prevede che, al momento dell’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici applichino le procedure aperte e ristrette, salvo nei casi previsti ai paragrafi 2 e 3, in cui è possibile applicare una procedura negoziata. In particolare, l’articolo 7, paragrafo 3, lettera d), della suddetta direttiva dispone quanto segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavori mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, nei casi seguenti:
(…)
d) per i lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente aggiudicato né nel primo contratto concluso e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, all’esecuzione dell’opera quale è ivi descritta, a condizione che siano attribuiti all’imprenditore che esegue tale opera:
– quando tali lavori non possono essere, tecnicamente o economicamente, separati dall’appalto principale senza gravi inconvenienti per le amministrazioni aggiudicatrici;
oppure
– quando tali lavori, quantunque separabili dall’esecuzione dell’appalto iniziale, siano strettamente necessari al suo perfezionamento.
Tuttavia, l’importo cumulato degli appalti aggiudicati per i lavori complementari non deve superare il 50% dell’importo dell’appalto principale».
19. L’articolo 11, paragrafo 1, della direttiva 93/37 così dispone:
«Le amministrazioni aggiudicatrici rendono note, mediante un avviso indicativo, le caratteristiche essenziali degli appalti di lavori che intendono attribuire ed i cui importi eguagliano o superano la soglia indicata all’articolo 6, paragrafo 1».
20. L’articolo 30 della direttiva 93/37 definisce i criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori rientranti nell’ambito di applicazione della suddetta direttiva. In particolare, ai sensi dei paragrafi 1, 2 e 4 di detta disposizione:
«1. I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.
2. Nel caso di cui al paragrafo 1, lettera b), l’amministrazione aggiudicatrice menziona, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, tutti i criteri di aggiudicazione di cui prevede l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro attribuita.
(…)
4. Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite».
Direttiva 92/50
21. L’articolo 3, paragrafi 2 e 3, della direttiva 92/50 così dispone:
«2. Le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi.
3. Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le amministrazioni rispettino o facciano rispettare le disposizioni della presente direttiva qualora sovvenzionino direttamente in misura superiore al 50% un appalto di servizi aggiudicato da altro ente in relazione a un appalto di lavori ai sensi dell’articolo 1 bis, paragrafo 2, della direttiva 71/305/CEE».
22. L’articolo 7, paragrafi 1 e 3, della direttiva 92/50 così prevede:
«1. a) La presente direttiva si applica:
– agli appalti pubblici di servizi di cui all’articolo 3, paragrafo 3, agli appalti pubblici di servizi di cui siano oggetto i servizi indicati all’allegato I B, ai servizi della categoria 8 dell’allegato I A e ai servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato I A, i cui numeri di riferimento CPC sono 7524, 7525 e 7526, attribuiti dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 1, lettera b), il cui valore stimato al netto dell’[IVA] sia pari o superiore a [EUR] 200 000;
(…)
3. La scelta del metodo di valutazione non deve essere compiuta allo scopo di eludere l’applicazione della presente direttiva; nessun insieme di servizi da appaltare può venir scisso allo scopo di sottrarlo all’applicazione del presente articolo».
23. L’articolo 15, paragrafo 2, della direttiva 92/50 prevede quanto segue:
«Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti nell’articolo 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando di gara».
24. L’articolo 17, paragrafo 4, della direttiva 92/50 così dispone:
«I bandi di gara di cui all’articolo 15, paragrafi 2 e 3, vengono pubblicati per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee  e nella banca di dati TED, nelle rispettive lingue originali. Un riassunto degli elementi importanti di ciascun bando viene pubblicato nelle altre lingue ufficiali delle Comunità; il testo nella lingua originale è l’unico facente fede».
25. L’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 92/50 così dispone:
«Nelle procedure aperte, il termine di ricezione delle offerte viene stabilito dalle amministrazioni in modo da non essere inferiore a cinquantadue giorni a decorrere dalla data di spedizione del bando di gara».
26. Il capitolo 3 della direttiva 92/50 definisce i criteri di aggiudicazione per gli appalti di servizi rientranti nell’ambito di applicazione della suddetta direttiva. Ai sensi dell’articolo 36 della direttiva in parola:
«1. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative nazionali riguardanti la remunerazione di particolari servizi, i criteri sui quali l’amministrazione si fonda per l’aggiudicazione degli appalti sono:
a) qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, vari criteri relativi all’appalto quali ad esempio qualità, merito tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, assistenza tecnica e servizio post vendita, data della fornitura e termine di consegna o di esecuzione, prezzo;
b) unicamente il prezzo più basso.
2. Qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, le amministrazioni enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro attribuita».
27. Ai sensi dell’articolo 37 della direttiva 92/50:
«Se, per un determinato appalto, talune offerte presentano carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione, prima di poter eventualmente respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione che essa considera pertinenti e verifica detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.
L’amministrazione può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per prestare il servizio, oppure l’originalità del servizio proposto dall’offerente.
Se i documenti relativi all’appalto prevedono l’attribuzione al prezzo più basso, l’amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte ritenute troppo basse».
Fatti
Progetto e gruppi di progetti in questione
Progetto Andévalo
28. Con decisione C(2001) 4113, del 18 dicembre 2001, successivamente modificata dalla decisione C(2006) 3835, del 21 agosto 2006, la Commissione ha concesso un aiuto a titolo di Fondo di coesione per il progetto recante il riferimento 2000.ES.16.C.PE.133 e intitolato «Approvvigionamento idrico delle popolazioni residenti nel bacino idrografico del fiume Guadiana: comarca di Andévalo» (in prosieguo: il «progetto Andévalo»). Tale progetto aveva lo scopo di migliorare le condizioni per la fornitura e l’approvvigionamento idrico dei comuni situati lungo detto fiume. La spesa pubblica totale o equivalente ammissibile per tale progetto è stata fissata in EUR 11 419 216 e il contributo del Fondo di coesione in EUR 9 135 373.
29. Il progetto Andévalo è stato attuato dalle autorità spagnole mediante i seguenti appalti di lavori:
– l’appalto n. 1, ossia l’appalto di lavori C6 riguardante l’Andévalo occidentale, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea e aggiudicato il 5 dicembre 2000 per un importo di EUR 6 729 606,04, IVA compresa. Il valore stimato, al netto dell’IVA, di tale appalto era di EUR 6 393 693,58;
– l’appalto n. 2, ossia l’appalto di lavori C7 riguardante l’Andévalo orientale, lotti I, IV e VI, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 2 febbraio 2000 per un importo di EUR 2 286 142,95, IVA compresa;
– l’appalto n. 3, ossia l’appalto di lavori C8 riguardante l’Andévalo orientale, lotti II, III e V e VII, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 1° dicembre 2000 per un importo di EUR 2 461 997, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 2 491 978,77. Tale appalto è stato oggetto di una clausola addizionale stipulata direttamente con l’aggiudicatario per un importo EUR 172 867,02, IVA compresa.
30. L’organismo responsabile dell’esecuzione del progetto Andévalo è stata la Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (Direzione generale delle opere idrauliche del governo dell’Andalusia). Tale organismo ha delegato questa funzione alla società GIASA.
Gruppo di progetti Guadalquivir
31. Con decisione C(2001) 4316, del 29 dicembre 2000, successivamente modificata dalla decisione C(2006) 3417, del 1° dicembre 2006, la Commissione ha concesso un aiuto a titolo di Fondo di coesione al gruppo di progetti recante il riferimento 2000.16.C.PE.066 e intitolato «Risanamento e depurazione del bacino del Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe e Spazi Naturali Protetti del Guadalquivir» (in prosieguo: il «gruppo di progetti Guadalquivir»). Tale gruppo di progetti aveva lo scopo di migliorare il trattamento delle acque reflue lungo il fiume Guadalquivir conformemente alla direttiva 91/271/CEE del Consiglio, del 21 maggio 1991, concernente il trattamento delle acque reflue urbane (GU L 135, pag. 40). La spesa pubblica totale o equivalente ammissibile per tale gruppo di progetti è stata fissata in EUR 40 430 000 e il contributo del Fondo di coesione in EUR 32 079 293.
32. Il gruppo di progetti Guadalquivir comprendeva sei progetti, tra i quali il progetto n. 1, destinato alla costruzione di impianti per il trattamento delle acque reflue e delle acque nere nei comuni di Morón de la Frontera (Spagna), Arahal (Spagna) e Mairena-El Viso del Alcor (Spagna), e il progetto n. 2, destinato alla costruzione di un collettore lungo il Guadalquivir nella zona di El Aljarafe.
33. Il progetto n. 1 è stato attuato dalle autorità spagnole mediante i seguenti appalti di lavori:
– l’appalto n. 1, ossia l’appalto di lavori C9 riguardante la stazione di depurazione delle acque reflue di Arahal, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 30 gennaio 2001 per un importo di EUR 2 695 754,97, IVA compresa;
– l’appalto n. 2, ossia l’appalto di lavori C10 riguardante i lavori di rifinitura dei collettori nella stazione di depurazione delle acque reflue di Arahal, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 5 luglio 2002 per un importo di EUR 1 489 645,75, IVA compresa;
– l’appalto n. 3, ossia l’appalto di lavori C11 riguardante i progetti e i lavori della stazione di depurazione delle acque reflue di Morón de la Frontera, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 15 dicembre 2000 per un importo di EUR 4 223 345,28, IVA compresa;
– l’appalto n. 4, ossia l’appalto di lavori C12 riguardante i lavori inerenti ai collettori di Morón de la Frontera, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 15 dicembre 2000 per un importo di EUR 1 731 763,63, IVA compresa;
– l’appalto n. 5, ossia l’appalto di lavori C13 riguardante i collettori di Mairena e di El Viso del Alcor, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 18 dicembre 2000 per un importo di EUR 1 839 563,07, IVA compresa.
34. Il progetto n. 2 è stato attuato dalle autorità spagnole mediante i seguenti appalti di lavori:
– l’appalto n. 6, ossia l’appalto di lavori C14 riguardante il risanamento di El Aljarafe e i collettori della riva destra del Guadalquivir, lotto I, pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 10 dicembre 2001 per un importo di EUR 9 406 625,91, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 8 118 902,97;
– l’appalto n. 7, ossia l’appalto di lavori C 15 riguardante il risanamento di El Aljarafe e i collettori della riva destra del Guadalquivir, lotto III, pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 25 ottobre 2002 per un importo di EUR 8 759 174,44, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 7 360 382,98;
– l’appalto n. 8, ossia l’appalto di lavori C 16 riguardante il risanamento di El Aljarafe e i collettori della riva destra del Guadalquivir, lotto IV, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 20 novembre 2002 per un importo di EUR 3 091 893,55, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 2 273 420,82.
35. L’organismo responsabile dell’esecuzione del gruppo di progetti Guadalquivir è stata l’Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (Agenzia andalusa dell’acqua del dipartimento dell’ambiente del governo dell’Andalusia). Tale organismo ha delegato questa funzione alla società GIASA.
Gruppo di progetti Granada e Malaga
36. Con decisione C(2001) 4689, del 24 dicembre 2002, successivamente modificata dalla decisione C(2006) 3784, del 16 agosto 2006, la Commissione ha concesso un aiuto a titolo di Fondo di coesione al gruppo di progetti recante il riferimento 2002.ES.16.C.PE.061 e intitolato «Approvvigionamento idrico dei sistemi intercomunali delle province di Granada e Malaga» (in prosieguo: il «gruppo di progetti Granada e Malaga»). Tale gruppo di progetti aveva lo scopo di migliorare le condizioni per la fornitura e l’approvvigionamento idrico dei comuni situati nelle province di Granada e di Malaga. La spesa pubblica totale o equivalente, ammissibile per il progetto, è stata fissata in EUR 22 406 817 e il contributo del Fondo di coesione in EUR 17 925 453.
37. Il gruppo di progetti Granada e Malaga comprendeva sei progetti, tra i quali i progetti nn. 3 e 4, destinati rispettivamente alla costruzione di una circonvallazione e alla costruzione di un bacino di regolazione per l’approvvigionamento idrico del comune di Antequera (Spagna), e il progetto n. 5, destinato alla costruzione di un bacino di regolazione e di una recinzione a rete per l’approvvigionamento idrico della comarca di Axarquía.
38. I progetti nn. 3 e 4 sono stati attuati dalle autorità spagnole mediante i seguenti appalti di lavori e di servizi:
– l’appalto n. 1, ossia l’appalto di lavori C1 riguardante l’esecuzione dei lavori della circonvallazione per l’approvvigionamento di Antequera, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 26 dicembre 2002 per un importo di EUR 5 100 083,94, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 4 922 173,86;
– l’appalto n. 2, ossia l’appalto di servizi C2 riguardante la redazione del progetto e la direzione dei lavori per la costruzione di una circonvallazione e di un bacino di regolazione finalizzati all’approvvigionamento di Antequera, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 1° luglio 2002 per un importo di EUR 349 708,28, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 347 136,30;
– l’appalto n. 3, ossia l’appalto di lavori C3 riguardante l’esecuzione dei lavori del bacino di regolazione finalizzato all’approvvigionamento di Antequera, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 19 maggio 2003 per un importo di EUR 3 632 124,71, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 3 514 731,79.
39. Il progetto n. 5 è stato attuato dalle autorità spagnole mediante i seguenti appalti di lavori e di servizi:
– l’appalto n. 4, ossia l’appalto di lavori C4 riguardante l’esecuzione dei lavori del progetto relativo al bacino n. 1 del sistema di approvvigionamento dell’Axarquía e alla recinzione a rete di Velez-Malaga (Spagna), pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 20 novembre 2003 per un importo di EUR 10 959 270, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 9 605 655,66;
– l’appalto n. 5, ossia l’appalto di servizi C5 riguardante la redazione del progetto e la direzione dei lavori relativi alla costruzione del bacino n. 1 del sistema di approvvigionamento dell’Axarquía e della recinzione a rete di Velez-Malaga, non pubblicato nella Gazzetta ufficiale e aggiudicato il 18 novembre 2003 per un importo di EUR 341 043,97, IVA compresa. Il valore stimato di tale appalto, al netto dell’IVA, era di EUR 383 922,38, ossia EUR 180 821,74 per la redazione del progetto e di EUR 203 100,64 per la direzione dei lavori.
40. L’organismo responsabile dell’esecuzione del gruppo di progetti è stata la Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía. Tale organismo ha delegato questa funzione alla società GIASA.
Procedimento amministrativo
41. Tra il 13 e il 17 settembre 2004, il 13 e il 17 dicembre 2004 e il 25 e il 29 aprile 2005, la Commissione ha effettuato una missione di audit in Spagna riguardante, rispettivamente, il progetto Andévalo, il gruppo di progetti Guadalquivir e il gruppo di progetti Granada e Malaga.
42. Con lettere del 13 maggio 2005, del 15 dicembre 2005 e del 20 gennaio 2006, la Commissione ha inviato alle autorità spagnole tre relazioni in cui venivano indicate talune irregolarità riscontrate nell’ambito del progetto e alcuni gruppi di progetti sottoposti a revisione, attinenti alla violazione delle norme che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici. Le autorità spagnole hanno risposto a tali relazioni con lettere del 26 luglio 2005, del 3 marzo 2006 e del 19 aprile 2006.
43. Con lettera del 9 febbraio 2009, la Commissione ha informato le autorità spagnole che le irregolarità riscontrate erano considerate accertate e ha segnalato la propria intenzione di avviare il procedimento di sospensione dei pagamenti intermedi e di applicazione di rettifiche finanziarie conformemente all’articolo H dell’allegato II del regolamento n. 1164/94. Le autorità spagnole hanno risposto alla Commissione con lettere dell’11 e del 18 maggio nonché del 29 ottobre 2009.
44. Il 10 novembre 2009 la Commissione ha organizzato un’audizione con le autorità spagnole al fine di pervenire ad un accordo sulle questioni controverse. Nel corso di tale audizione, le autorità spagnole hanno chiesto un periodo supplementare di 15 giorni per fornire altri elementi di prova relativi al fascicolo in parola. Il 2 dicembre 2009 le autorità spagnole hanno trasmesso i documenti in questione.
45. Con lettera dell’11 febbraio 2010, la Commissione ha trasmesso alle autorità spagnole la versione definitiva del resoconto dell’audizione.
Decisione impugnata
46. Il 30 giugno 2010 la Commissione ha adottato la decisione C(2010) 4147, che riduce il contributo finanziario concesso nell’ambito del Fondo di coesione ai seguenti (gruppi di) progetti: «Approvvigionamento idrico delle popolazioni residenti nel bacino idrografico del fiume Guadiana: Regione di Andévalo» (2000.ES.16.C.PE.133), «Risanamento e depurazione del bacino del Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe e Spazi Naturali Protetti del Guadalquivir» (2000.16.C.PE.066), «Approvvigionamento idrico dei sistemi intercomunali delle province di Granada e Malaga» (2002.ES.16.C.PE.061) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), che è stata notificata al Regno di Spagna il 1° luglio 2010.
47. Nella decisione impugnata, la Commissione ha affermato di aver rilevato, nel corso delle sue missioni di audit, svoltesi in loco, in Spagna, talune irregolarità attinenti alla violazione, da parte delle autorità spagnole, delle norme che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici. In particolare, essa ha ritenuto che taluni appalti, pubblicati dalla società GIASA, relativi sia al progetto Andévalo che al gruppo di progetti Guadalquivir nonché al gruppo di progetti Granada e Malaga, fossero stati aggiudicati segnatamente in violazione degli articoli 6, 7, 11 e 30 della direttiva 93/37, degli articoli 7, 15, 18, 36 e 37 della direttiva 92/50 e dei principi della parità di trattamento e di non discriminazione in base alla cittadinanza.
48. In primo luogo, la Commissione ha dichiarato che le autorità spagnole avevano frazionato in modo artificioso taluni appalti pubblici corrispondenti a un’unica opera al fine di sottrarli all’ambito di applicazione della direttiva 93/37 e di evitare così l’obbligo di pubblicare un bando di gara nella Gazzetta ufficiale. A suo avviso, tale irregolarità riguardava, specificamente, gli appalti nn. 1 e 3, relativi al progetto Andévalo, gli appalti nn.  6, 7 e 8, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, e gli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga. Essa ha altresì constatato che, alla luce dell’importo di aggiudicazione degli appalti nn. 2 e 5, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, questi avrebbero dovuto essere pubblicati singolarmente nella Gazzetta ufficiale.
49. In secondo luogo, la Commissione ha rilevato che l’autorità contraente aveva incluso tra i criteri di aggiudicazione di tutti gli appalti in questione il criterio dell’esperienza in Spagna, in Andalusia e con la società GIASA. Essa ha considerato, da un lato, che l’aver incluso tale criterio non era conforme alla normativa dell’Unione in quanto verteva sulla capacità degli offerenti e non sull’oggetto dell’appalto e poteva quindi costituire una violazione del principio della parità di trattamento. Dall’altro, essa ha ritenuto che il fatto di richiedere un’esperienza in Spagna, in Andalusia e con la società GIASA fosse contrario al principio di non discriminazione in base alla cittadinanza. Inoltre, essa ha contestato il metodo cosiddetto del «prezzo medio», utilizzato per assegnare punteggio nella valutazione economica effettuata in fase di aggiudicazione della maggior parte degli appalti in questione. La Commissione ha considerato che tale metodo non era conforme alla normativa dell’Unione, in quanto il suo utilizzo avrebbe potuto favorire, a parità di condizioni quanto agli altri criteri, offerte più onerose che si avvicinavano maggiormente al limite del «prezzo medio» rispetto ad altre offerte meno onerose.
50. In terzo luogo, la Commissione ha contestato alle autorità spagnole di aver fatto ricorso alla procedura negoziata, prevista nella direttiva 93/37, per l’aggiudicazione dei lavori complementari di un appalto pubblico che era già stato aggiudicato senza provvedere quindi alla pubblicazione, in via preliminare, di un bando di gara. A suo avviso, le autorità spagnole non erano riuscite inoltre a dimostrare l’esistenza di circostanze impreviste che consentissero alle stesse di ricorrere a una procedura di tal genere conformemente alle deroghe stabilite, al riguardo, dalla normativa dell’Unione, cosicché esse avrebbero dovuto mettere in atto una procedura aperta. Essa ha limitato tale irregolarità alla clausola addizionale, inserita dalle autorità spagnole nell’appalto n. 3, relativo al progetto Andévalo, dopo la sua aggiudicazione.
51. In quarto luogo, la Commissione ha contestato alle autorità spagnole il fatto di aver previsto, nel capitolato d’oneri degli appalti aggiudicati nell’ambito del gruppo di progetti Granada e Malaga, una procedura di «preaggiudicazione» consistente nella possibilità di negoziare con l’aggiudicatario le condizioni dei suddetti appalti anche dopo la loro assegnazione. A suo avviso, tale procedura era contraria alla normativa dell’Unione e poteva rendere del tutto inefficace la procedura aperta che aveva condotto all’aggiudicazione di tali appalti.
52. In quinto luogo, la Commissione ha ritenuto che le autorità spagnole avessero previsto, per gli appalti nn. 2 e 5, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, un termine insufficiente per la presentazione delle offerte, contrariamente agli obblighi stabiliti dalla direttiva 92/50.
53. Alla luce delle irregolarità constatate, la Commissione ha considerato appropriata l’imposizione di una rettifica finanziaria nel caso di specie. Essa ha ritenuto tuttavia che, nel presente caso, l’applicazione di una rettifica consistente nella soppressione totale della spesa relativa ai progetti in questione sarebbe stata una penalità sproporzionata rispetto alla gravità delle irregolarità rilevate. Peraltro, essa ha dichiarato che, non essendo possibile o attuabile quantificare con esattezza l’importo della spesa irregolare, era opportuno applicare rettifiche su base forfettaria.
54. In particolare, per quanto attiene al progetto Andévalo, la Commissione ha deciso che il contributo totale fosse ridotto di EUR 1 642 572,60 conformemente alle seguenti percentuali di rettifica:
– 25% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per l’appalto n. 3, a causa dell’indebita scissione di tale appalto e della mancata pubblicazione nella Gazzetta ufficiale;
– 25% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti nn. 1 e 3, a causa dell’utilizzo di criteri di aggiudicazione irregolari e discriminatori; tuttavia, per l’appalto n. 3, tale rettifica finanziaria è stata inclusa nella rettifica indicata al trattino precedente;
– 10% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per l’appalto n. 2, il cui ammontare si colloca al di sotto della soglia di applicazione della direttiva 93/37, a causa dell’utilizzo di criteri di aggiudicazione irregolari e discriminatori;
– 25% del valore certificato della clausola addizionale all’appalto n. 3, a causa della sua aggiudicazione diretta irregolare.
55. Per quanto riguarda il gruppo di progetti Guadalquivir, la Commissione ha deciso che il contributo totale fosse ridotto di EUR 3 837 074,52 conformemente alle seguenti percentuali di rettifica:
– 25% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per l’appalto n. 8, a causa dell’indebita scissione di tale appalto e della mancata pubblicazione nella Gazzetta ufficiale;
– 25% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti nn. 6, 7 e 8, a causa dell’utilizzo di criteri di aggiudicazione irregolari e discriminatori; tuttavia, per l’appalto n. 8, tale rettifica finanziaria è stata inclusa nella rettifica indicata al trattino precedente;
– 10% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, il cui ammontare si colloca al di sotto della soglia di applicazione della direttiva 93/37, a causa dell’utilizzo di criteri di aggiudicazione irregolari e discriminatori.
56. Per quanto riguarda il gruppo di progetti Granada e Malaga, la Commission ha deciso che il contributo totale fosse ridotto di EUR 2 295 581,47, conformemente alle seguenti percentuali di rettifica:
– 25% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti nn. 1 e 3, a causa dell’indebita scissione di tali appalti e della mancata pubblicazione nella Gazzetta ufficiale;
– 10% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti nn. 1, 3 e 4, per l’utilizzo di criteri di aggiudicazione irregolari e discriminatori, dal momento che, nonostante sia stato utilizzato, per questi appalti, il criterio irregolare del «prezzo medio», non è stato applicato il criterio irregolare e discriminatorio dell’esperienza; tuttavia, per gli appalti nn. 1 e 3, tale rettifica finanziaria è stata inclusa nella rettifica indicata al trattino precedente;
– 10% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti nn. 1, 3 e 4, a causa della previsione, nei rispettivi capitolati d’oneri, di una procedura di «preaggiudicazione» irregolare; tuttavia, tale rettifica finanziaria è stata inclusa nelle rettifiche indicate ai trattini precedenti;
– 25% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti nn. 2 e 5, a causa dell’utilizzo di criteri di aggiudicazione irregolari e discriminatori;
– 25% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti di servizi nn. 2 e 5, a causa della mancata pubblicazione nella Gazzetta ufficiale di tali appalti e della previsione, nei rispettivi capitolati d’oneri, di una procedura di «preaggiudicazione» irregolare; tuttavia, tale rettifica finanziaria è stata inclusa nella rettifica indicata al trattino precedente;
– 10% del contributo del Fondo di coesione all’importo delle spese certificate, dichiarate per gli appalti di servizi nn. 2 e 5, a causa della previsione di un termine insufficiente per la presentazione delle offerte per i suddetti appalti; tuttavia, tale rettifica finanziaria è stata inclusa nelle rettifiche indicate ai trattini precedenti.
57. L’importo massimo del contributo concesso a titolo di Fondo di coesione per il progetto Andévalo, per il gruppo di progetti Guadalquivir e per il gruppo di progetti Granada e Malaga è stato fissato, rispettivamente, in EUR 7 260 394,79, in EUR 28 242 218,48 e in EUR 15 629 871,53.
Procedimento e conclusioni delle parti
58. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale l’8 settembre 2010, il Regno di Spagna ha proposto il presente ricorso.
59. Con lettera del 21 settembre 2012, il Tribunale ha chiesto segnatamente al Regno di Spagna di presentare, nell’ambito di una misura di organizzazione del procedimento ai sensi dell’articolo 64, paragrafo 3, del regolamento di procedura del Tribunale, un elenco in cui fosse precisato, per ciascuno degli appalti pubblici in questione, il suo valore stimato al netto dell’IVA, l’importo al quale è stato aggiudicato, IVA compresa, e l’importo al quale il medesimo è stato aggiudicato al netto dell’IVA. Il Regno di Spagna ha ottemperato a tale richiesta nel termine impartito.
60. Il Regno di Spagna chiede che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione impugnata;
– condannare la Commissione alle spese.
61. La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare il Regno di Spagna alle spese.
In diritto
Sintesi dei motivi di annullamento
62. A sostegno del ricorso, il Regno di Spagna deduce tre motivi, l’ultimo dei quali dedotto in subordine.
63. Con il primo motivo, il Regno di Spagna fa valere, in sostanza, che, nella decisione impugnata, la Commissione applica erroneamente rettifiche finanziarie per violazioni della direttiva 93/37, mentre nessuno degli appalti in questione era soggetto a tale direttiva. Con il secondo motivo, esso contesta il fatto che taluni appalti relativi a progetti finanziati dal Fondo di coesione siano stati oggetto di un frazionamento contrario all’articolo 6, paragrafo 4, della suddetta direttiva al fine di sottrarli all’applicazione della medesima. Con il terzo motivo, esso addebita alla Commissione una mancata trasparenza nella determinazione delle rettifiche finanziarie e la violazione del principio di proporzionalità.
64. Occorre rilevare che, nell’ambito del primo motivo, il Regno di Spagna contesta alla Commissione, in sostanza, di aver concluso che taluni appalti, che davano a ttuazione ai progetti cui si riferiva la decisione impugnata, erano stati aggiudicati in contrasto con le disposizioni della direttiva 93/37. Secondo il Regno di Spagna, gli appalti in parola risultavano al di fuori dell’ambito di applicazione di tale direttiva in ragione del valore degli appalti da aggiudicare. La Commissione replica che tali appalti sono stati oggetto di un frazionamento artificioso da parte delle autorità spagnole al fine di sottrarli agli obblighi previsti dalla normativa dell’Unione. Dato che la risposta a quest’ultima questione è oggetto del secondo motivo dedotto dal Regno di Spagna e pregiudica, pertanto, la valutazione del primo motivo, occorre esaminare, innanzi tutto, il secondo motivo, poi il primo motivo e, infine, il terzo motivo.
Sul secondo motivo, vertente sull’assenza di frazionamento degli appalti pubblici
65. Il Regno di Spagna contesta la conclusione della Commissione secondo cui gli appalti nn. 1 e 3, relativi al progetto Andévalo, gli appalti nn. 6, 7 e 8, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, e gli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, sono stati frazionati in modo artificioso dalle autorità spagnole in violazione dell’articolo 6, paragrafo 4, della direttiva 93/37. Peraltro, esso sostiene che, per concludere nel senso dell’esistenza di una violazione di tale disposizione, la Commissione avrebbe dovuto dimostrare la volontà, da parte delle autorità spagnole, di eludere, mediante tale frazionamento, l’applicazione della suddetta direttiva agli appalti pubblici in questione.
66. Va ricordato, in via preliminare, che, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 4, della direttiva 93/37, nessuna opera e nessun appalto possono essere scissi al fine di sottrarsi all’applicazione di tale direttiva. Peraltro, l’articolo 1, lettera c), della suddetta direttiva definisce il termine «opera» come il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Pertanto, al fine di stabilire se il Regno di Spagna abbia violato l’articolo 6, paragrafo 4, di tale direttiva, occorre verificare se l’oggetto degli appalti pubblici in questione costituisse un’opera unica ai sensi dell’articolo 1, lettera c), della medesima direttiva.
67. Secondo la giurisprudenza, l’esistenza di un’opera ai sensi dell’articolo 1, lettera c), della direttiva 93/37 dev’essere valutata in rapporto alla funzione economica e tecnica del risultato dei lavori oggetto degli appalti pubblici in questione (sentenze della Corte del 5 ottobre 2000, Commissione/Francia, C-16/98, Racc. pag. I-8315, punti 36, 38 e 47, del 27 ottobre 2005, Commissione/Italia, C-187/04 e C-188/04, non pubblicata nella Raccolta, punto 27, del 18 gennaio 2007, Auroux e a., C-220/05, Racc. pag. I-385, punto 41, e del 15 marzo 2012, Commissione/Germania, C-574/10, punto 37).
68. Va peraltro osservato che la Corte ha precisato che, affinché il risultato di lavori distinti possa essere qualificato come opera ai sensi dell’articolo 1, lettera c), della direttiva 93/37, è sufficiente che essi esplichino o la medesima funzione economica o la medesima funzione tecnica (sentenza Commissione/Italia, cit. al punto 67 supra, punto 29). La constatazione di un’identità economica e di un’identità tecnica è quindi alternativa e non cumulativa come sostiene il Regno di Spagna.
69. Si deve infine ricordare che, secondo la giurisprudenza, la simultaneità del bando degli appalti controversi, la somiglianza dei bandi di gara, l’unità del contesto geografico all’interno del quale gli appalti sono stati banditi e l’esistenza di una sola amministrazione aggiudicatrice costituiscono tutti indici supplementari che depongono a favore della considerazione che appalti di lavori distinti corrispondono in realtà ad un’opera unica (v., in tal senso, sentenza Commissione/Francia, cit. al punto 67 supra, punto 65).
70. Nella specie, nella decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che gli appalti, relativi al progetto Andévalo e ai gruppi di progetti Guadalquivir e Granada e Malaga, esplicassero una medesima funzione tecnica o economica e costituissero, pertanto, un’opera unica che non poteva essere scissa in appalti pubblici distinti (considerando 66, 97 e 122 della decisione impugnata). Inoltre, essa ha ritenuto che, nei tre casi, la vicinanza temporale dei bandi di gara, la loro similitudine e l’esistenza di un unico ente aggiudicatore costituissero prove supplementari a sostegno della considerazione secondo cui gli oggetti degli appalti in questione corrispondevano ad un’opera unica (considerando 67, 98, 123 e 124 della decisione impugnata).
71. La valutazione della Commissione non può essere rimessa in discussione dalle obiezioni del Regno di Spagna.
72. Per quanto riguarda, in primo luogo, il progetto Andévalo, il Regno di Spagna fa valere, in sostanza, che detto progetto è costituito da un insieme di «lotti» distinti, non interdipendenti, destinati a fornire acqua ad aree geografiche diverse. Per questa ragione, i lavori oggetto dei tre appalti pubblici che danno attuazione a tale progetto non potrebbero essere considerati come costituenti una stessa unità tecnica o economica.
73. Tale argomento del Regno di Spagna non può essere accolto.
74. Infatti, in primo luogo, occorre rilevare che, anche se il progetto Andévalo era composto da diversi «lotti», la descrizione di tale progetto effettuata nella decisione C(2001) 4113, che non viene messa in discussione dal Regno di Spagna, rivela, da un lato, che detto progetto prevedeva la costruzione di un solo sistema di canalizzazioni e, dall’altro, che queste ultime sarebbero state connesse a uno stesso deposito centrale denominato «Nudo Norte». Pertanto, i vari «lotti» del progetto erano destinati a esplicare, nel loro insieme, la medesima funzione economica e tecnica, ossia la distribuzione di acqua potabile a una stessa area residenziale a partire da un unico punto di rifornimento. Tale conclusione è del resto corroborata dal fatto che i tre appalti pubblici che danno attuazione al progetto Andévalo (v. punto 29 supra) avevano ad oggetto la costruzione di un unico sistema di canalizzazioni.
75. In secondo luogo, si deve respingere l’argomento del Regno di Spagna vertente sulla sentenza Commissione/Francia, citata al punto 67 supra. Infatti, in tale sentenza, la Corte ha dichiarato che una rete di distribuzione di elettricità situata nel dipartimento francese della Vandea, considerata nel suo insieme, svolgeva la stessa funzione economica e tecnica, ossia la distribuzione e la vendita ai consumatori dell’energia elettrica. Su tale fondamento, la Corte ha concluso che i lavori oggetto degli appalti pubblici in questione in tale causa facevano parte di un’opera unica (sentenza Commissione/Francia, cit. al punto 67 supra, punti 64 e 66).
76. Orbene, tale ragionamento è applicabile per analogia al caso di un sistema di canalizzazioni d’acqua come quello del caso di specie. Infatti, la funzione dei lavori oggetto degli appalti pubblici in questione consiste, come nella sentenza Commissione/Francia, citata al punto 67 supra, nella distribuzione di un bene di pubblica utilità in un’area geografica concreta e, nonostante tale sistema di distribuzione sia destinato all’approvvigionamento idrico di più comuni, ciò non impedisce di concludere che, nel suo insieme, esso esplica una stessa funzione economica e tecnica. Un ragionamento analogo è stato, del resto, seguito dalla Corte nell’ambito della sentenza Commissione/Italia, citata al punto 67 supra, relativa alla costruzione di due raccordi autostradali. Secondo la Corte, l’insieme dei lavori di genio civile, relativi a tale costruzione, deve essere considerato come parte di una medesima opera in quanto tali lavori sono destinati, nel complesso, a collegare vari comuni sui quali gravano problemi di viabilità (sentenza Commissione/Italia, cit. al punto 67 supra, punto 27).
77. In terzo luogo, occorre rilevare, innanzi tutto, che, come è stato constatato dalla Commissione al considerando 67 della decisione impugnata, sussiste un’evidente vicinanza temporale tra l’aggiudicazione dell’appalto n. 1, relativo al progetto Andévalo, e quella dell’appalto n. 3, relativo al medesimo progetto, con una differenza di soli quattro giorni tra l’una e l’altra. Gli appalti farebbero inoltre riferimento alla medesima comarca, ossia Andévalo, cosicché la divisione di quest’ultima in due parti, ossia Andévalo orientale e Andévalo occidentale, non può essere considerata sufficiente per giungere alla conclusione che si tratta di due aree geografiche distinte. Infine, è giocoforza constatare che i suddetti appalti sono stati entrambi aggiudicati dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, ossia la società GIASA. Sebbene questi ultimi elementi non siano di per sé decisivi per stabilire l’esistenza di un’opera unica, essi costituiscono, conformemente alla giurisprudenza citata al punto 69 supra, indici supplementari che giustificano il riconoscimento dell’esistenza di una sola opera nel caso di specie.
78. Di conseguenza, si deve concludere che i lavori oggetto degli appalti nn. 1 e 3, relativi al progetto Andévalo, facevano parte di un’opera unica ai sensi dell’articolo 1, lettera c), della direttiva 93/37.
79. Per quanto riguarda, in secondo luogo, il gruppo di progetti Guadalquivir, il Regno di Spagna fa valere in particolare che i lavori oggetto degli appalti nn. 6, 7 e 8, relativi a tale gruppo di progetti, non costituivano un’opera ai sensi della normativa dell’Unione in quanto erano gestiti da enti diversi e riguardavano popolazioni geograficamente distanti.
80. A tal proposito, occorre rilevare, in primo luogo, al pari di quanto indicato per il progetto Andévalo, che, dalla descrizione del progetto n. 2 esposta nella decisione C(2000) 4316 emerge che il summenzionato progetto riguardava la costruzione di diversi «lotti» di un medesimo sistema di acque reflue, collegate a una medesima stazione di depurazione o collettore. Gli appalti di lavori, relativi a tale progetto, facevano quindi riferimento a un medesimo sistema, i cui «lotti» non erano indipendenti l’uno dall’altro. Pertanto, si deve ritenere, come constatato dalla Commissione (considerando 97 della decisione impugnata), che i suddetti «lotti», considerati nel loro insieme, fossero destinati a soddisfare una medesima funzione tecnica o economica, consistente nel trattare e depurare acque reflue in una stessa stazione di depurazione affinché queste potessero essere successivamente riversate nel Guadalquivir.
81. In secondo luogo, sebbene il Regno di Spagna sostenga che gli appalti pubblici in questione riguardavano popolazioni diverse, è giocoforza constatare, tuttavia, che i lavori oggetto di tali appalti dovevano essere effettuati in un’unica area geografica, ossia El Aljarafe. Al riguardo, va considerato che, nonostante tali appalti possano fare riferimento a operazioni eseguite in luoghi diversi, ciò non esclude tuttavia la possibilità che gli stessi siano considerati una medesima opera. Ciò avviene quando tali operazioni sono eseguite nella stessa area geografica (v. in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Jacobs relative alla sentenza Commissione/Francia, cit. al punto 67 supra, punto 72).
82. In terzo luogo, al pari di quanto è stato accertato quanto al progetto Andévalo al punto 77 supra, la vicinanza temporale degli appalti nn. 6, 7 e 8, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, e l’esistenza di una sola amministrazione aggiudicatrice per tutti questi appalti costituiscono indici supplementari che depongono a favore della considerazione che gli appalti corrispondevano ad un’opera unica.
83. Di conseguenza, si deve concludere che i lavori oggetto degli appalti nn. 6, 7 e 8, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, facevano parte di un’opera unica ai sensi dell’articolo 1, lettera c) della direttiva 93/37.
84. Per quanto riguarda, in terzo luogo, il gruppo di progetti Granada e Malaga, il Regno di Spagna afferma che gli appalti nn. 1 e 3, relativi a tale gruppo di progetti, corrispondono a progetti diversi conformemente alla decisione di approvazione del contributo a titolo di Fondo di coesione.
85. In primo luogo, occorre rilevare che gli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, corrispondono alla costruzione di una circonvallazione per l’approvvigionamento idrico di Antequera e di un deposito di alimentazione di tale circonvallazione. L’argomento del Regno di Spagna, secondo cui tali lavori sono indipendenti non può essere quindi accolto. Al contrario, essi esplicano una funzione economica e tecnica unica, ossia l’approvvigionamento di acqua potabile a una medesima area geografica.
86. In secondo luogo, va sottolineato che, come constatato dalla Commissione al considerando 123 della decisione impugnata, gli appalti di lavori nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, sono stati completati dall’appalto n. 2, avente ad oggetto servizi destinati alla redazione del progetto e alla direzione dei lavori sia della circonvallazione che del bacino di regolazione per l’approvvigionamento di Antequera (v. punto 38 supra), il che evidenzia il fatto che i due appalti facevano parte del medesimo complesso di lavori.
87. In terzo luogo, il breve intervallo tra la pubblicazione dei bandi di gara per gli appalti nn. 1 e 3, pubblicati, il primo, il 29 giugno 2002 e il secondo il 16 luglio 2002, nonché l’esistenza di una sola amministrazione aggiudicatrice costituiscono indici supplementari del fatto che i lavori oggetto dei suddetti appalti corrispondono a un’opera unica.
88. Di conseguenza, si deve concludere che i lavori oggetto degli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, facevano parte di un’opera unica ai sensi dell’articolo 1, lettera c), della direttiva 93/37.
89. Peraltro, va rilevato che, oltre agli argomenti esaminati ai punti da 72 a 88 supra, il Regno di Spagna fa valere che le valutazioni esposte nella relazione tecnica allegata al ricorso dimostrano che gli appalti in questione non riguardavano lavori facenti parte di un’opera ai sensi dell’articolo 1, lettera c), della direttiva 93/37.
90. Orbene, le valutazioni esposte nella suddetta relazione non sono idonee a rimettere in discussione le conclusioni presentate ai punti 78, 83 e 88 supra.
91. Occorre infatti rilevare, in primo luogo, che la relazione analizza aspetti puramente tecnici, senza approfondire altri parametri ugualmente rilevanti ai fini della determinazione dell’esistenza di un’opera. Infatti, come dedotto dalla Commissione, la relazione riguarda solo la funzione tecnica e non prende in considerazione la funzione economica degli appalti pubblici in questione.
92. In secondo luogo, è giocoforza constatare che la relazione tecnica si limita a descrivere le differenze tecniche di ciascuna parte delle opere singolarmente considerata per giungere alla conclusione che esiste una diversa funzione tra le stesse. Orbene, ciò non consente di rimettere in discussione le constatazioni effettuate ai punti da 72 a 88 supra, secondo le quali le diverse parti degli appalti pubblici di cui trattasi sono interdipendenti e, considerate nel loro insieme, esplicano una medesima funzione tecnica ed economica.
93. Si deve quindi considerare che la relazione tecnica non dimostra che i lavori oggetto degli appalti controversi corrispondevano a opere diverse.
94. Infine, il Regno di Spagna fa valere che la Commissione, al fine di constatare la violazione dell’articolo 6, paragrafo 4, della direttiva 93/37, avrebbe dovuto provare l’esistenza di un elemento soggettivo, ossia l’intenzione da parte delle autorità spagnole di scindere gli appalti in questione per sottrarsi agli obblighi previsti dalla medesima direttiva. Tale argomento non può essere accolto.
95. Al riguardo, è sufficiente rilevare che la constatazione di una scissione di un appalto, contraria alla normativa dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, non presuppone la dimostrazione di un’intenzione soggettiva di eludere l’applicazione delle disposizioni ivi contenute (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, cit. al punto 67 supra, punto 49). Nel caso in cui si sia giunti, come nella fattispecie, a siffatto accertamento, è irrilevante che la violazione risulti o meno dalla volontà dello Stato membro al quale è addebitabile, dalla sua negligenza, oppure dalle difficoltà tecniche cui quest’ultimo avrebbe fatto fronte. (v., in tal senso, sentenza della Corte del 1° ottobre 1998, Commissione/Spagna, C-71/97, Racc. pag. I-5991, punto 15). Inoltre, va ricordato che, sia nella sentenza Commissione/Francia che nella sentenza Auroux e a., cit. al punto 67 supra, la Corte non ha ritenuto necessario, per constatare la violazione dell’articolo 6, paragrafo 4, della direttiva 93/37, che la Commissione dimostrasse preliminarmente l’intenzione dello Stato membro interessato di eludere, mediante la scissione dell’appalto, gli obblighi previsti dalla suddetta direttiva.
96. Ne consegue che la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione nel considerare, nella decisione impugnata, che i lavori oggetto degli appalti nn. 1 e 3, relativi al progetto Andévalo, quelli oggetto degli appalti nn. 6, 7 e 8, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, e quelli oggetto degli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, costituivano, rispettivamente, un’opera unica, cosicché il fatto che l’aggiudicazione di detti appalti sia stata effettuata separatamente costituisce una violazione dell’articolo 6, paragrafo 4, della direttiva 93/37.
97. Il secondo motivo dev’essere quindi respinto.
Sul primo motivo, vertente sull’applicazione di rettifiche finanziarie per infrazioni alla direttiva 93/37 ad appalti non disciplinati da detta direttiva nonché sul rispetto dei principi e delle disposizioni applicabili
98. Il Regno di Spagna sostiene che la Commissione ha erroneamente considerato che gli appalti pubblici in questione avevano violato le disposizioni della direttiva 93/37, mentre questi non erano soggetti agli obblighi derivanti da tale direttiva. Si tratterebbe, in particolare dell’appalto pubblico n. 3, relativo al progetto Andévalo, degli appalti nn. 1, 2, 4, 5 e 8, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, e degli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga. Peraltro, esso aggiunge che, contrariamente a quanto constatato dalla Commissione nella decisione impugnata, gli appalti pubblici che non erano soggetti alla direttiva 93/37 avevano rispettato i principi generali applicabili all’aggiudicazione degli appalti pubblici.
99. Va rilevato, in via preliminare, che l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 93/37 stabilisce che tale direttiva si applica agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato, al netto dell’IVA, sia pari o superiore al controvalore in euro di 5 milioni di diritti speciali di prelievo. Rientrano quindi nella suddetta direttiva soltanto gli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato, al netto dell’IVA, sia pari o superiore a tale somma.
100. Nella specie, occorre verificare anzitutto se il valore stimato degli appalti pubblici in questione, al netto dell’IVA, raggiunga la soglia prevista nella direttiva 93/37.
101. In primo luogo, va rilevato che, come emerge dal punto 96 supra, la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione nel considerare che le autorità spagnole avevano scisso in modo artificioso l’aggiudicazione dell’appalto n. 3 da quella dell’appalto n. 1 nell’ambito del progetto Andévalo, l’aggiudicazione dell’appalto n. 8 da quella degli appalti nn. 6 e 7 nell’ambito del gruppo di progetti Guadalquivir e l’aggiudicazione degli appalti nn. 1 e 3 nell’ambito del gruppo di progetti Granada e Malaga. Ne consegue che tali appalti costituivano, rispettivamente, un’opera unica, cosicché, al fine di stabilire se essi rientrassero nell’ambito di applicazione della direttiva 93/37, è necessario sommare, conformemente all’articolo 6, paragrafo 1, di tale direttiva, e in base ai dati trasmessi dal Regno di Spagna nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento (v. punto 59 supra), il valore stimato di ciascuno di tali appalti, al netto dell’IVA, e verificare così se le somme finali siano pari o superiori a EUR 5 milioni.
102. Per quanto riguarda, in primo luogo, l’appalto pubblico di lavori che è stato scisso, nell’ambito del progetto Andévalo, in due appalti distinti, ossia gli appalti nn. 1 e 3, è giocoforza constatare che la somma del valore stimato di questi due appalti, al netto dell’IVA, ossia rispettivamente EUR 6 393 639,58 e EUR 2 491 978,77, è pari a EUR 8 885 618,35. Dato che il valore stimato dell’appalto pubblico di lavori da aggiudicare, al netto dell’IVA, era superiore a EUR 5 milioni, l’appalto in questione rientrava quindi nella direttiva 93/37.
103. Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’appalto pubblico di lavori che è stato scisso, nell’ambito del gruppo di progetti Guadalquivir, in tre appalti distinti, ossia gli appalti nn. 6, 7 e 8, è giocoforza constata re che la somma del valore stimato di questi tre appalti, al netto dell’IVA, ossia rispettivamente EUR 8 118 902,97, EUR 7 360 382,98 e EUR 2 273 420,82, è pari a EUR 17 752 706,77. Dato che il valore stimato dell’appalto pubblico di lavori da aggiudicare, al netto dell’IVA, era superiore a EUR 5 milioni, l’appalto in questione rientrava quindi nella direttiva 93/37.
104. Per quanto riguarda, in terzo luogo, l’appalto pubblico di lavori che è stato scisso, nell’ambito del gruppo di progetti Granada e Malaga, in due appalti distinti, ossia gli appalti nn. 1 e 3, è giocoforza constatare che la somma del valore stimato di questi due appalti, al netto dell’IVA, ossia rispettivamente EUR  4 922 173,86 e EUR 3 514 731,79, era pari a EUR 8 436 905,65. Dato che il valore stimato dell’appalto pubblico di lavori da aggiudicare, al netto dell’IVA, era superiore a EUR 5 milioni, l’appalto in questione rientrava quindi nella direttiva 93/37.
105. Ne consegue che non può essere accolto l’argomento del Regno di Spagna secondo cui l’appalto n. 3, relativo al progetto Andévalo, l’appalto n. 8, relativo al gruppo di progetti Guadalquivir, e gli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, non raggiungevano la soglia prevista nella direttiva 93/37 e non rientravano quindi nell’ambito di applicazione di quest’ultima.
106. Di conseguenza, si deve respingere il primo motivo per la parte in cui fa riferimento all’appalto n. 3, relativo al progetto Andévalo, all’appalto n. 8, relativo al gruppo di progetti Guadalquivir, e agli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga.
107. In secondo luogo, per quanto attiene agli appalti che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 93/37, ossia l’appalto n. 2, relativo al progetto Andévalo, e gli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, e in particolare alla questione se i medesimi abbiano rispettato i principi e le disposizioni ad essi applicabili, va ricordato, in via preliminare, che, conformemente all’articolo H, paragrafo 1, lettera b), dell’allegato II del regolamento n. 1164/94, la Commissione può adottare provvedimenti di rettifica finanziaria quando individua un’irregolarità relativa al contributo del Fondo di coesione e lo Stato membro interessato non ha adottato le misure correttive.
108. Peraltro, l’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 1164/94 stabilisce, in sostanza, che i progetti finanziati dal Fondo di coesione devono essere conformi alle disposizioni dei Trattati e agli atti adottati in forza dei medesimi.
109. Secondo la giurisprudenza, le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente in ciascuna delle suddette direttive (ordinanza della Corte del 3 dicembre 2001, Vestergaard, C-59/00, Racc. pag. I-9505, punto 19). Pertanto, le norme di tali direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, sentenza della Corte del 21 febbraio 2008, Commissione/Italia, C-412/04, Racc. pag. I-619, punto 65).
110. Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione (ordinanza Vestergaard, cit. al punto 109 supra, punto 19). Infatti, conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, per quanto riguarda l’aggiudicazione degli appalti che, tenuto conto del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalla normativa dell’Unione relativa alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici sono tuttavia tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato, in particolare, il principio di non discriminazione in base alla cittadinanza (sentenza della Corte del 7 dicembre 2000, Telaustria e Telefonadress, C-324/98, Racc. pag. I-10745, punto 60; ordinanza Vestergaard, cit. al punto 109 supra, punti 20 e 21; sentenze della Corte del 20 ottobre 2005, Commissione/Francia, C-264/03, Racc. pag. I-8831, punto 32, e del 14 giugno 2007, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Racc. pag. I-4557, punto 33).
111. Tuttavia, conformemente alla giurisprudenza, l’applicazione dei principi generali dei Trattati alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia di applicazione delle direttive presuppone che gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (v., in tal senso, sentenze della Corte del 13 novembre 2007, Commissione/Irlanda, C-507/03, Racc. pag. I-9777, punto 29, e del 21 febbraio 2008, Commissione/Italia, cit. al punto 109 supra, punti 66 e 67).
112. Nella specie, occorre verificare, anzitutto, se i progetti in questione avessero un interesse transfrontaliero certo e quindi, in caso affermativo, se gli appalti mediante i quali essi sono stati attuati abbiano rispettato i principi generali del Trattato.
113. Per quanto riguarda, in primo luogo, la questione se i progetti di cui trattasi presentino un interesse transfrontaliero, è giocoforza constatare che il Regno di Spagna non deduce, al riguardo, alcun argomento in senso opposto.
114. In ogni caso, va considerato che sia l’appalto n. 2, relativo al progetto Andévalo, che gli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, presentavano un interesse transfrontaliero certo. Al riguardo, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, criteri oggettivi quali, in particolare, l’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, combinato con il luogo di esecuzione dei lavori, possono denotare l’esistenza di un siffatto interesse. Per contro, è altresì possibile escludere l’esistenza di quest’ultimo nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenze della Corte del 21 luglio 2005, Coname, C-231/03, Racc. pag. I-7287, punto 20, e del 15 maggio 2008, SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, Racc. pag. I-3565).
115. Orbene, nella specie, alla luce del valore stimato, al netto dell’IVA, sia dell’appalto n. 2, relativo al progetto Andévalo, che di ciascuno degli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir (v. punti 29 e 33 supra), nonché della vicinanza dei lavori alla frontiera portoghese, tutti questi appalti potevano attrarre l’interesse di operatori stabiliti in tutta l’Unione, segnatamente di quelli stabiliti in Portogallo, tenuto conto del luogo di esecuzione dei lavori, e non soltanto l’interesse degli operatori locali.
116. Va pertanto considerato che la procedura di aggiudicazione degli appalti menzionati al punto 115 supra doveva rispettare, conformemente alla giurisprudenza citata al punto 110 supra, i principi generali del Trattato al fine di garantire condizioni di concorrenza eque a tutti gli operatori economici interessati da tali appalti.
117. Per quanto attiene, in secondo luogo, alla questione se le autorità spagnole abbiano rispettato gli obblighi ad esse incombenti in relazione agli appalti menzionati al punto 115 supra, va rilevato che, nella decisione impugnata, la Commissione ha considerato che le autorità spagnole avevano violato, in particolare, il principio di non discriminazione, utilizzando, quale criterio di aggiudicazione, il criterio dell’esperienza in Spagna, in Andalusia e con la società GIASA. Dal canto suo, il Regno di Spagna sostiene che siffatta valutazione è errata.
118. Occorre rilevare innanzi tutto che, come emerge dai considerando 40 e 94 della decisione impugnata, i criteri la cui legittimità viene rimessa in discussione nel caso di specie sono, per l’appalto n. 2, relativo al progetto Andévalo, il criterio dell’«esperienza in Spagna, in Andalusia e con la società GIASA» e, per gli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, quello «[della] qualità e [del] termine di esecuzione dei lavori durante gli ultimi cinque anni in Spagna, in Andalusia e per la società GIASA». Dato che il contenuto di questi due criteri è identico, essi possono formare oggetto di un’analisi comune.
119. Inoltre, secondo costante giurisprudenza, il principio di non discriminazione derivante dal Trattato FUE, e in particolare dalle libertà fondamentali, richiede non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di lavori o di servizi in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, allorché essa sia tale da vietare o da ostacolare in altro modo le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi (v., in tal senso, sentenza della Corte del 25 luglio 1991, Säger, C-76/90, Racc. pag. I-4221, punto 12).
120. Nella specie, i criteri utilizzati per aggiudicare l’appalto n. 2, relativo al progetto Andévalo, e gli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, che tengono conto dell’esperienza dell’offerente in questione unicamente in Spagna, in Andalusia e con la società GIASA, possono avvantaggiare taluni offerenti rispetto ad altri e violano quindi il principio di non discriminazione. Infatti, è giocoforza constatare che, se un’impresa non ha lavorato in Spagna o in Andalusia oppure non ha collaborato con la società designata dalle autorità spagnole, non si terrà conto, al momento della valutazione della sua offerta, della sua esperienza nei settori cui fanno riferimento gli appalti pubblici in questione. Ciò considerato, tali criteri di aggiudicazione hanno l’effetto di favorire le offerte degli offerenti locali e di penalizzare offerte di operatori stabiliti in altri Stati membri, per i quali risulta più difficile dimostrare l’esperienza richiesta, anche se non si tratta di una discriminazione diretta, come sostenuto dal Regno di Spagna.
121. Si deve quindi concludere che, nell’applicare il criterio dell’esperienza in Spagna, in Andalusia e con la società GIASA per aggiudicare l’appalto n. 2, relativo al progetto Andévalo, e gli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, le autorità spagnole hanno violato il principio di non discriminazione e, per questo, la Commissione ha concluso correttamente che le autorità spagnole non avevano rispettato i principi generali europei applicabili all’aggiudicazione degli appalti pubblici in parola.
122. Il primo motivo dev’essere pertanto respinto.
Sul terzo motivo, vertente sulla mancata trasparenza nella determinazione delle rettifiche finanziarie e sulla violazione del principio di proporzionalità
123. Il Regno di Spagna contesta alla Commissione di non aver determinato in modo trasparente l’importo di ciascuna rettifica finanziaria e di aver violato, nel momento in cui ha effettuato tale determinazione, il principio di proporzionalità previsto all’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento n. 1164/94. In particolare, per quanto riguarda il principio di proporzionalità, esso sostiene che la Commissione non ha rispettato gli orientamenti del 2002, in quanto la medesima ha cumulato alcune rettifiche applicate. Inoltre, esso ritiene che la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione il fatto che le autorità spagnole avevano abolito i criteri di aggiudicazione controversi negli appalti pubblici successivi sin dal momento in cui sono venute a conoscenza della loro irregolarità.
124. In via preliminare, occorre rilevare, in primo luogo, che, come emerge dal punto 96 supra, la Commissione non è incorsa in un errore di valutazione nel considerare che le autorità spagnole avevano scisso in modo artificioso gli appalti nn. 1 e 3 del progetto Andévalo, gli appalti pubblici nn. 6, 7 e 8 del gruppo di progetti Guadalquivir e gli appalti nn. 1 e 3 del gruppo di progetti Granada e Malaga. L’argomento dedotto dal Regno di Spagna nell’ambito del presente motivo, secondo il quale esso è riuscito a dimostrare il contrario, dev’essere quindi respinto. Peraltro, dal momento che l’appalto n. 3, relativo al progetto Andévalo, l’appalto n. 8, relativo al gruppo di progetti Guadalquivir e gli appalti nn. 1 e 3, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, rientravano nell’ambito di applicazione della direttiva 93/37, essi avrebbero dovuto essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale.
125. In secondo luogo, come emerge dal punto 121 supra, la Commissione ha correttamente concluso che il criterio dell’esperienza acquisita in Spagna, in Andalusia e con la società GIASA quale criterio di aggiudicazione per l’appalto n. 2, relativo al progetto Andévalo, e per gli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, era irregolare e discriminatorio.
126. In terzo luogo, il Regno di Spagna non contesta le conclusioni, formulate dalla Commissione nella decisione impugnata, secondo le quali i criteri dell’esperienza e del prezzo medio costituiscono criteri irregolari e discriminatori che inficiano l’aggiudicazione degli appalti pubblici in questione. Tale irregolarità riguarda l’aggiudicazione degli appalti nn. 1 e 3, relativi al progetto Andévalo, degli appalti nn. 6, 7 e 8, relativi al gruppo di progetti Guadalquivir, e degli appalti nn. 1, 3 e 4, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga.
127. In quarto luogo, va rilevato che il Regno di Spagna, nell’ambito del ricorso in esame, non ha contestato la legittimità della decisione impugnata per quanto riguarda le altre violazioni della normativa dell’Unione constatate dalla Commissione. In particolare, per quanto attiene all’aggiudicazione degli appalti nn. 2 e 5, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, il Regno di Spagna non ha contestato le censure riguardanti la scissione indebita degli appalti, la mancata pubblicità nella Gazzetta ufficiale nonché la concessione di un termine insufficiente per la presentazione delle offerte. Peraltro, per quanto riguarda l’aggiudicazione degli appalti nn. 1, 3 e 4, relativi al gruppo di progetti Granada e Malaga, il Regno di Spagna non ha contestato la censura relativa alla previsione della procedura irregolare di «preaggiudicazione» nell’aggiudicazione degli appalti.
128. Ne consegue che, al fine di verificare se la Commissione abbia violato i principi di trasparenza e di proporzionalità nella determinazione delle rettifiche finanziarie, occorre prendere in considerazione tutte le irregolarità constatate nella decisione impugnata (considerando 33, 34 e 36 della decisione impugnata). Si tratta, in particolare, delle seguenti violazioni.
129. Per quanto riguarda il progetto Andévalo, le violazioni constatate dalla Commissione sono state determinate come segue:
– l’articolo 6, paragrafo 6, e l’articolo 30 della direttiva 93/37 al momento dell’aggiudicazione dell’appalto n. 1, relativo al progetto summenzionato, in quanto tale appalto prevedeva criteri discriminatori e irregolari;
– i principi generali della parità di trattamento e di non discriminazione al momento dell’aggiudicazione dell’appalto n. 2, relativo al progetto in parola, in quanto tale appalto, che si collocava al di sotto della soglia di applicazione della direttiva 93/37, prevedeva criteri discriminatori e irregolari;
– l’articolo 6, paragrafo 4, l’articolo 11, paragrafo 1, l’articolo 7, paragrafo 3, lettera d), l’articolo 6, paragrafo 6, e l’articolo 30 della direttiva 93/37 al momento dell’aggiudicazione dell’appalto n. 3, relativo al medesimo progetto, in quanto tale appalto è stato indebitamente scisso dall’appalto n. 1, non è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale, è stato modificato facendo ricorso a una procedura negoziata di aggiudicazione e prevedeva criteri discriminatori e irregolari.
130. Per quanto riguarda il gruppo di progetti Guadalquivir, le violazioni constatate dalla Commissione sono state determinate come segue:
– i principi generali della parità di trattamento e di non discriminazione al momento dell’aggiudicazione degli appalti nn. 1, 2, 4 e 5, relativi al suddetto gruppo di progetti, in quanto tali appalti, che si collocavano al di sotto della soglia di applicazione della direttiva 93/37, prevedevano criteri discriminatori e irregolari;
– l’articolo 6, paragrafo 6, e l’articolo 30 della direttiva 93/37 al momento dell’aggiudicazione degli appalti nn. 6 e 7, relativi a tale gruppo di progetti, in quanto tali appalti prevedevano criteri discriminatori e irregolari;
– l’articolo 6, paragrafo 4, l’articolo 11, paragrafo 1, l’articolo 6, paragrafo 6, e l’articolo 30 della direttiva 93/37 al momento dell’aggiudicazione dell’appalto n. 8, relativo al medesimo gruppo di progetti, in quanto tale appalto è stato indebitamente scisso dagli appalti nn. 6 e 7, non è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale e prevedeva criteri discriminatori e irregolari.
131. Per quanto riguarda il gruppo di progetti Granada e Malaga, le violazioni constatate dalla Commissione sono state determinate come segue:
– l’articolo 6, paragrafo 4, l’articolo 11, paragrafo 1, l’articolo 7, paragrafo 4, l’articolo 6, paragrafo 6, e l’articolo 30 della direttiva 93/37 al momento dell’aggiudicazione degli appalti nn. 1 e 3, relativi al suddetto gruppo di progetti, in quanto tali appalti costituiscono frazioni, create in modo artificioso, di un appalto pubblico che è stato indebitamente scisso, non sono stati pubblicati nella Gazzetta ufficiale e prevedevano una procedura irregolare di «preaggiudicazione» nonché criteri discriminatori e irregolari;
– l’articolo 7, paragrafo 4, l’articolo 6, paragrafo 6, e l’articolo 30 della direttiva 93/37 al momento dell’aggiudicazione dell’appalto n. 4, relativo a tale gruppo di progetti, in quanto l’appalto in parola prevedeva una procedura irregolare di «preaggiudicazione» nonché criteri discriminatori e irregolari;
– l’articolo 7, paragrafo 3, l’articolo 15, paragrafo 2, l’articolo 18, paragrafo 1, l’articolo 36 e l’articolo 37 della direttiva 92/50 al momento dell’aggiudicazione degli appalti nn. 2 e 5, relativi al medesimo gruppo di progetti, in quanto tali appalti non sono stati pubblicati nella Gazzetta ufficiale e prevedevano criteri discriminatori e irregolari.
132. Ai sensi dell’articolo H, paragrafo 2, lettera b), secondo comma, e paragrafo 3, dell’allegato II del regolamento n. 1164/94, le decisioni della Commissione che impongono rettifiche finanziarie devono rispettare il principio di proporzionalità. Nel fissare l’importo della rettifica, la Commissione tiene conto della natura dell’irregolarità o della modifica nonché dell’entità dell’incidenza finanziaria potenziale delle eventuali carenze dei sistemi di gestione o di controllo.
133. Occorre ricordare, al riguardo, che il principio di proporzionalità fa parte dei principi generali del diritto dell’Unione. Esso richiede che gli atti delle istituzioni dell’Unione non superino i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi legittimamente perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla misura meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 12 dicembre 2007, Italia/Commissione, T-308/05, Racc. pag. II-5089, punto 153, e giurisprudenza ivi citata).
134. In particolare, alla luce del principio di proporzionalità, si deve altresì ricordare che la violazione degli obblighi il cui rispetto sia di fondamentale importanza per il buon funzionamento di un sistema dell ’Unione può essere sanzionata con la perdita di un diritto conferito dalla normativa dell’Unione, quale il diritto a un contributo finanziario (v., in tal senso, sentenze del Tribunale del 26 settembre 2002, Sgaravatti Mediterranea/Commissione, T-199/99, Racc. pag. II-3731, punti 134 e 135, e del 19 novembre 2008, Grecia/Commissione, T-404/05, non pubblicata nella Raccolta, punto 89, e giurisprudenza ivi citata).
135. Per quanto riguarda il Fondo di coesione, va ricordato che, in attuazione dell’articolo 12, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 1164/94, gli Stati membri assumono la responsabilità primaria del controllo finanziario dei progetti e devono, in particolare, adottare le misure necessarie a garantire un impiego corretto dei fondi europei, ad assicurare che i progetti siano gestiti conformemente alla normativa dell’Unione pertinente, a prevenire e a individuare le irregolarità e ad accertarsi dell’esistenza e del buon funzionamento, negli Stati membri, di sistemi di gestione e di controllo in modo tale che i fondi europei siano impiegati in maniera efficace e corretta.
136. Inoltre, in virtù del principio di conformità dei progetti finanziati alle disposizioni dei Trattati, agli atti adottati in forza di questi ultimi e alle politiche dell’Unione, come espresso dall’articolo 8, paragrafo 1, del regolamento n. 1164/94, sono a carico del bilancio dell’Unione soltanto le spese effettuate conformemente alle norme dell’Unione e agli atti adottati in forza di queste ultime. Di conseguenza, sin dal momento in cui la Commissione rileva una violazione delle disposizioni dell’Unione nei pagamenti effettuati da uno Stato membro, essa è tenuta a procedere alla rettifica dei conti dal medesimo presentati (v., in tal senso, sentenza del Tribunale del 13 luglio 2011, Grecia/Commissione, T-81/09, non pubblicata nella Raccolta, punto 63, e giurisprudenza ivi citata).
137. Ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1, del regolamento n. 1386/2002, l’entità delle rettifiche finanziarie effettuate dalla Commissione a norma dell’articolo H, paragrafo 2, dell’allegato II del regolamento n. 1164/94 per irregolarità isolate o sistematiche deve essere determinata, quando ciò sia possibile o attuabile, sulla base dei singoli fascicoli e deve essere pari all’importo della spesa erroneamente imputata al Fondo di coesione, in base al principio di proporzionalità. Ai sensi del paragrafo 2 del medesimo articolo, quando non è possibile o attuabile quantificare con esattezza l’importo della spesa irregolare, ovvero la soppressione totale della spesa in questione appare sproporzionata, la Commissione può determinare le rettifiche finanziarie mediante estrapolazione ovvero su base forfettaria.
138. A tal proposito, va inoltre ricordato che dal punto 1 degli orientamenti del 2002 (v. punto 12 supra) emerge che l’obiettivo delle rettifiche finanziarie è di ristabilire una situazione in modo tale che la totalità della spesa che forma oggetto di una richiesta di cofinanziamento del Fondo di coesione sia conforme alla normativa dell’Unione applicabile in materia.
139. Nella specie, è stato accertato, nell’ambito dell’esame del primo motivo, che la Commissione aveva individuato, senza incorrere in errore, talune irregolarità inerenti alla violazione, da parte delle autorità spagnole, delle norme che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici per quanto riguarda il progetto Andévalo e i gruppi di progetti Guadalquivir e Granada e Malaga, di cui trattasi nella causa in esame (v. punti 98 e 121 supra). Orbene, è giocoforza constare che tali irregolarità hanno inciso in maniera decisiva sulla procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici relativi al progetto e ai gruppi di progetti in parola.
140. In tali circostanze, avendo rilevato la violazione delle disposizioni dell’Unione che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, la Commissione era tenuta ad imporre le rettifiche finanziarie necessarie a ristabilire una situazione in cui la totalità della spesa oggetto della richiesta di cofinanziamento da parte del Fondo di coesione fosse conforme alla normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici, tenendo conto del principio di proporzionalità.
141. Quanto alle modalità di calcolo delle rettifiche finanziarie, dal considerando 137 della decisione impugnata emerge che la Commissione ha ritenuto anzitutto che, alla luce delle circostanze del caso di specie, l’applicazione di una rettifica consistente nella soppressione totale della spesa relativa ai progetti in questione sarebbe stata una penalità sproporzionata rispetto alla gravità delle irregolarità individuate. Essa ha poi considerato che, non essendo possibile o attuabile quantificare con esattezza l’importo della spesa irregolare, era opportuno applicare rettifiche su base forfettaria.
142. A tal proposito, va rilevato innanzi tutto che, negli orientamenti del 2007 (v. punto 12 supra), per gli appalti cui fanno riferimento le direttive europee in materia di appalti pubblici, le tabelle specifiche da applicare in funzione del tipo di irregolarità sono le seguenti:
– una rettifica finanziaria del 25% dell’importo dell’appalto contestato in caso di mancata osservanza delle procedure in materia di pubblicità;
– una rettifica finanziaria del 25% dell’importo dell’appalto contestato in caso di applicazione di criteri di aggiudicazione illegittimi. Tale importo può essere ridotto al 10 o al 5% in funzione della gravità dell’illegittimità;
– una rettifica finanziaria del 25% dell’importo dell’appalto contestato qualora l’appalto sia stato aggiudicato mediante procedura aperta o ristretta, ma l’amministrazione aggiudicatrice abbia negoziato con gli offerenti durante la procedura di aggiudicazione. Tale importo può essere ridotto al 10 o al 5% in funzione della gravità dell’illegittimità.
143. Inoltre, negli orientamenti del 2007, per gli appalti non soggetti alle direttive europee in materia di appalto pubblico, le tabelle da applicare in funzione del tipo di irregolarità sono le seguenti:
– una rettifica finanziaria del 25% dell’importo dell’appalto contestato in caso di inosservanza di un adeguato livello di pubblicità e di trasparenza;
– una rettifica finanziaria del 25% dell’importo dell’appalto nel caso in cui detto appalto non sia stato posto in condizioni di concorrenza adeguate;
– una rettifica finanziaria del 10% dell’importo dell’appalto in caso di applicazione di criteri di aggiudicazione illegittimi. Tale importo può essere ridotto al 5% in funzione della gravità dell’illegittimità;
– una rettifica finanziaria del 10% in caso di violazione del principio della parità di trattamento. Tale importo può essere ridotto al 5% in funzione della gravità.
144. Occorre ricordare che, adottando regole di condotta amministrativa dirette a produrre effetti esterni e annunciando con la loro pubblicazione che essa le applicherà da quel momento in avanti ai casi ad esse riconducibili, l’istituzione in questione si autolimita nell’esercizio del suo potere discrezionale e non può discostarsi da tali norme, salvo essere sanzionata, se del caso, per violazione dei principi generali del diritto, quali i principi della parità di trattamento, della certezza del diritto o della tutela del legittimo affidamento. Non si può quindi escludere che, in presenza di talune condizioni e a seconda del loro contenuto, siffatte regole di condotta dotate di una portata generale possano produrre effetti giuridici e che, in particolare, l’amministrazione non possa in un caso specifico discostarsene senza fornire ragioni compatibili con i principi generali del diritto, come la parità di trattamento o la tutela del legittimo affidamento, a condizione che siffatto approccio non sia contrario ad altre norme superiori di diritto dell’Unione (v., in tal senso e per analogia, sentenza della Corte del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione, C-189/02 P, C-202/02 P, da C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Racc. pag. I-5425, punti da 209 a 211, e sentenza del Tribunale del 7 novembre 2007, Germania/Commissione, T-374/04, Racc. pag. II-4431, punto 111, e giurisprudenza ivi citata).
145. Nella specie, è giocoforza constatare che gli importi delle rettifiche finanziarie applicate dalla Commissione (v. punti da 54 a 56 supra) corrispondono a quelli previsti negli orientamenti del 2007 e quindi, contrariamente a quanto sostenuto dal Regno di Spagna, non può essere contestata alla Commissione alcuna mancanza di trasparenza in quanto la medesima ha rispettato le tabelle che si è autoimposta.
146. Peraltro, si deve respingere l’argomento del Regno di Spagna secondo il quale la Commissione ha violato il principio di proporzionalità, avendo applicato rettifiche cumulate contrariamente a quanto previsto negli orientamenti del 2002.
147. Al riguardo, va ricordato innanzi tutto che, come è stato giustamente rilevato dal Regno di Spagna, il punto 2.5, terzo comma, degli orientamenti del 2002 stabilisce che, quando sono applicate più rettifiche finanziarie di natura forfettaria, queste non devono essere cumulate. Tale punto prevede, in sostanza, che la rettifica finanziaria relativa all’irregolarità più grave di un determinato appalto pubblico è l’unica a dover essere applicata, in quanto tale irregolarità è indicativa dei rischi di detto appalto considerato nel suo insieme.
148. Orbene, si deve constatare che, come emerge dall’allegato unico della decisione impugnata, intitolato «Sintesi delle rettifiche finanziarie/dei rimborsi per i gruppi di progetti» (v. anche punti da 54 a 56 supra), la Commissione non ha cumulato le rettifiche finanziarie derivanti dalle diverse violazioni relative a un medesimo appalto pubblico. Essa ha preso, per contro, come riferimento, per ciascun appalto pubblico in questione, la rettifica finanziaria più onerosa e ha incluso nella medesima le rettifiche finanziarie ad esso riferibili. Ciò ha comportato la riduzione dell’importo finale delle rettifiche finanziarie applicabili agli appalti pubblici in questione e ha quindi arrecato beneficio alle autorità spagnole. Ciò considerato, l’argomento del Regno di Spagna, secondo il quale la Commissione ha violato il principio di proporzionalità, avendo applicato rettifiche cumulate contrariamente a quanto previsto negli orientamenti del 2002, è infondato.
149. Il Regno di Spagna fa valere, infine, che la Commissione ha violato il principio di proporzionalità in quanto essa non ha tenuto conto, conformemente al punto 2.4 degli orientamenti del 2002, del fatto che le autorità spagnole, dopo aver ricevuto la notifica delle irregolarità constatate, avessero modificato la loro prassi nei successivi appalti. Al riguardo, va rilevato innanzi tutto che il Regno di Spagna non ha fornito alcun elemento di prova a sostegno del suo argomento. Inoltre, anche ammesso che tale mutamento di prassi sia provato, ciò non toglie che gli appalti in questione fossero già stati aggiudicati in base a un’applicazione non corretta delle norme che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, cosicché risultava necessario applicare rettifiche finanziarie al fine di correggere tale situazione di irregolarità. Di conseguenza, questo successivo mutamento di prassi non ha potuto incidere sugli appalti in questione oggetto della richiesta di cofinanziamento del Fondo di coesione.
150. Alla luce di quanto precede, il terzo motivo deve essere respinto, al pari del ricorso nella sua integralità.
Sulle spese
151. Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
152. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, il Regno di Spagna, rimasto soccombente, dev’essere condannato alle spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Prima Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) Il Regno di Spagna è condannato alle spese.