CELEX: 62009CJ0274
Achiziții publice
Directiva 2004/18/CE
Concesionarea unui serviciu public
Servicii de salvare
Distincție între un «contract de achiziții publice de servicii» și o «concesionare a serviciilor»

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea articolului 1 alineatul (2) literele (a) și (d) și
alineatul (4) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor
de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114, Ediție specială,
06/vol. 8, p. 116).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (denumită
în continuare „întreprinderea Stadler”), pe de o parte, și Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau
(asociație intercomunală însărcinată cu serviciul de salvare și alarmă de incendiu din Passau, denumită în continuare „asociația
intercomunală din Passau”), pe de altă parte, cu privire la încheierea unor contracte de prestare de servicii în domeniul
serviciilor de salvare. Părțile au opinii divergente în special cu privire la calificarea acestor contracte drept „contracte
de achiziții publice de servicii” sau drept „concesionări de servicii”.

Cadrul juridic

Reglementarea Uniunii
Articolul 1 din Directiva 2004/18 prevede:
„[…]
(2)      (a)      «Contractele de achiziții publice» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici
și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea
de servicii în sensul prezentei directive.
[…]
(d)      «Contractele de achiziții publice de servicii» sunt contracte de achiziții publice, altele decât contractele de achiziții
publice de lucrări sau de bunuri, care au ca obiect prestarea de servicii prevăzute în anexa II.
[…]
(4)      «Concesionarea serviciilor» este un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de
servicii, cu excepția compensației pentru serviciile prestate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a serviciilor,
fie în dreptul de exploatare și o plată.
[…]”

Reglementarea națională
Legea bavareză privind serviciul de salvare (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, denumită în continuare „legea bavareză”) a
intrat în vigoare la 1 ianuarie 2009. Dispozițiile pertinente ale acesteia pentru prezenta cauză sunt următoarele.
„Articolul 1      Obiectul și finalitatea
Prezenta lege reglementează salvarea de urgență, transportul pacienților însoțiți de un medic, transportul bolnavilor, serviciile
de salvamont și de salvare în peșteri, precum și serviciile de salvamar (servicii de salvare). Oferirea serviciilor de salvare
care să acopere ansamblul teritoriului constituie o misiune de serviciu public care trebuie asigurată de un serviciu public
de salvare […]
[…]
Articolul 4 Organisme însărcinate cu serviciile de salvare
(1)      Landkreise [circumscripțiile administrative teritoriale] și comunele autonome sunt însărcinate să asigure serviciul public
de salvare în sectoarele operaționale conform prezentei legi […]
(2)      Administrația centrală competentă în materie de servicii de salvare adoptă, prin regulament, cu consultarea confederațiilor
sindicale interesate, sectoarele operaționale astfel încât serviciul de salvare să poată fi asigurat în mod eficace și rațional.
(3)      Landkreise și localitățile autonome situate în același sector operațional îndeplinesc misiunile care le revin în temeiul prezentei
legi în asociere cu sindicatul local pentru servicii de salvare și alarmă de incendiu.
[…]
Articolul 13 Organisme însărcinate cu serviciile de salvare de urgență, de transport al pacienților însoțiți de un medic și de transport
al bolnavilor
(1)      Asociația intercomunală pentru serviciul de salvare și alarmă de incendiu încredințează executarea terestră a serviciilor
de salvare de urgență, de transport al pacienților însoțiți de un medic și de transport al bolnavilor:
1.      Bayerisches Rotes Kreuz [Crucea Roșie Bavareză]
2.      Arbeiter‑Samariter‑Bund [Uniunea Lucrătorilor Samariteni]
3.      Malteser Hilfsdienst [Serviciul de Ajutor Maltez]
4.      Johanniter‑Unfall‑Hilfe [Asociația Ordinului Cavalerilor Ioaniți] sau
5.      unor organizații de asistență comparabile.
[…]
(2)      În cazul în care organizațiile de asistență nu sunt dispuse să accepte misiunea sau nu sunt în măsură să o accepte, asociația
intercomunală pentru serviciul de salvare și alarmă de incendiu încredințează unor terți executarea terestră a prestărilor
de servicii de salvare sau o execută ea însăși sau prin intermediul membrilor săi.
(3)      Asociația intercomunală pentru servicii de salvare și alarmă de incendiu decide cu privire la alegerea operatorului și cu
privire la întinderea misiunii acestuia, după evaluarea conform legii a împrejurărilor. Decizia de selecție trebuie să fie
transparentă și să îndeplinească criterii obiective. Asociația intercomunală pentru servicii de salvare și alarmă de incendiu
este obligată să facă publică în mod adecvat decizia care trebuie adoptată, astfel încât să permită prestatorilor de servicii
interesați să își depună candidatura.
(4)      Raportul juridic dintre asociația intercomunală pentru servicii de salvare și alarmă de incendiu și operatorul însărcinat
cu executarea serviciului de salvare este reglementat printr‑un contract de drept public.
[…]
Articolul 21 Obligația de solicitare a unei autorizații
(1)      Orice persoană care exploatează o întreprindere de salvare de urgență, de transport al pacienților însoțiți de un medic sau
de transport al bolnavilor trebuie să solicite autorizarea în acest sens.
[…]
Articolul 24 Condițiile autorizării
[…]
(2)      Autorizația de a asigura salvarea de urgență, transportul pacienților însoțiți de un medic sau transportul bolnavilor în cadrul
serviciului public de salvare trebuie eliberată atunci când un contract de drept public este încheiat în temeiul articolului
13 alineatul (4) […]
[…]
(4)      Autorizația de transport al bolnavilor în afara serviciului public de salvare se refuză atunci când este previzibil că folosirea
acesteia va prejudicia interesul public de a dispune de un serviciu de salvare operațional […]
[…]
Articolul 32 Perceperea și temeiul tarifelor de utilizare
Prestațiile de servicii de salvare, inclusiv participarea unor medici, determină perceperea unor tarife de utilizare. Aceste
tarife trebuie să se întemeieze pe costurile ce pot fi evaluate potrivit principiilor de management al întreprinderilor și
care corespund unei prestări adecvate a serviciului, unei administrări raționale și eficiente, precum și unei organizări eficace
[…]
[…]
Articolul 34 Tarifele de utilizare ale operatorilor serviciilor de salvare de urgență, de transport al pacienților însoțiți de un medic
și de transport al bolnavilor
[…]
(2)      Organismele de securitate socială stabilesc împreună cu operatorii serviciului de salvare sau cu grupările regionale ale acestora
tarifele de utilizare pe care trebuie să le plătească pentru serviciile de salvare de urgență, de transport al pacienților
însoțiți de un medic și de transport al bolnavilor […]
(3)      Acordul privind tarifele de utilizare este încheiat în avans în fiecare an.
(4)      Costurile serviciilor de salvare de urgență, de transport al pacienților însoțiți de un medic și de transport al bolnavilor
sunt repartizate asupra beneficiarilor potrivit unor criterii uniforme. Operatorii facturează în egală măsură tarifele de
utilizare convenite cu organismele de securitate socială tuturor celorlalte persoane și instituții care recurg la prestațiile
serviciului public de salvare.
(5)      Tarifele de utilizare se întemeiază în fiecare caz pe costurile previzionale ale serviciului care pot fi luate în considerare
în temeiul articolului 32 a doua teză în sectoarele operaționale ale serviciului de salvare de urgență, de transport al pacienților
însoțiți de un medic și de transport al bolnavilor, precum și pe numărul previzionat de intervenții pe în perioada de intervenție.
Costurile de furnizare a serviciului cuprind de asemenea, în special, costurile participării medicilor la serviciul de salvare,
[…] precum și costurile legate de activitatea biroului central de reglementare a serviciului de salvare din Bavaria, în conformitate
cu alineatul (8). Organismele de securitate socială stabilesc în fiecare caz, în cadrul negocierilor separate purtate cu diferiții
operatori, cu administratorii direcțiilor integrate și cu biroul central de reglementare pentru serviciul de salvare din Bavaria,
costurile previzionale efectuate de aceștia din urmă în perioada relevantă în vederea remunerării. Costurile pot fi convenite
ca buget.
(6)      Dacă un acord privind tarifele de utilizare în temeiul alineatului (2) sau un acord în temeiul alineatului (5) nu este încheiat
cel târziu la 30 noiembrie pentru exercițiul anterior perioadei de plată a tarifelor de utilizare, o procedură de arbitraj
referitoare la cuantumul costurilor previzionale și al tarifelor de utilizare se desfășoară în fața curții de arbitraj […].
Tarifele de utilizare nu pot fi adaptate retroactiv.
(7)      Costurile previzionale convenite cu organismele de securitate socială sau care au dobândit autoritate de lucru judecat sunt
acoperite din tarifele percepute pentru serviciile de salvare de urgență, de transport al pacienților însoțiți de un medic
și de transport al bolnavilor (compensarea veniturilor). La expirarea unei perioade de plată a tarifelor de utilizare, fiecare
operator, fiecare administrator al unei direcții integrate și biroul central de reglementare pentru serviciul de salvare din
Bavaria justifică costurile reale într‑un decont final și le lichidează comparându‑le cu cele convenite în acordul privind
costurile (prezentarea conturilor). În cazul unei diferențe între costurile reale și costurile previzionale recunoscute de
organismele de securitate socială în sensul acordului privind costurile, rezultatul prezentării conturilor se înscrie pe ordinea
de zi a negocierilor celor mai apropiate referitoare la tarifele de utilizare; reportarea acestui rezultat este exclusă în
cazul în care costurile operatorului […] sau ale biroului central de reglementare au fost convenite ca buget.
(8)      În vederea punerii în aplicare a alineatelor (2)-(7) și a articolului 35, se recurge la un birou central de reglementare pentru
serviciul de salvare din Bavaria, care are ca misiune în special
1.      participarea cu titlu consultativ la acordul privind tarifele de utilizare prevăzut la alineatul (2) și la acordurile prevăzute
la alineatul (5);
2.      calcularea tarifelor de utilizare necesare pe baza costurilor previzionale ale părților interesate și a numărului de intervenții
previzibile ale serviciului public de salvare și propunerea acestora părților interesate pentru acord; aceeași este situația
în cazul adaptării necesare a tarifelor de utilizare pe parcursul exercițiului în curs;
3.      încasarea de la debitori a tarifelor de utilizare a prestațiilor serviciului public de salvare […];
4.      efectuarea compensării veniturilor;
5.      achitarea sumelor corespunzătoare costurilor serviciului operatorilor serviciului de salvare […];
6.      controlarea prezentării conturilor operatorilor […] și verificarea verosimilității și corectitudinii acestora;
7.      întocmirea unui decont final global verificat al serviciului public de salvare.
În această privință, biroul central de reglementare pentru serviciul de salvare din Bavaria furnizează prestațiile în scop
nelucrativ. Toate părțile interesate sunt obligate să susțină biroul central de reglementare pentru serviciul de salvare din
Bavaria în îndeplinirea atribuțiilor sale și să îi prezinte informații și documente scrise necesare în acest sens.
[…]
Articolul 48 Curtea de arbitraj
[…]
(3)      Curtea de arbitraj competentă în materie de tarife de utilizare este compusă, în afară de președinte:
1.      în cadrul diferendelor referitoare la tarifele de utilizare a serviciilor de salvare terestră, din trei membri care reprezintă
operatorii serviciilor de salvare terestră și din trei membri care reprezintă organismele de securitate socială […]
[…]
(5)      Președintele curții de arbitraj și supleantul său sunt numiți în comun de operatorii serviciului public de salvare, de Uniunea
bavareză a medicilor care au încheiat o convenție, de persoanele însărcinate cu asigurarea participării medicilor care însoțesc
pacienții și de organismele de securitate socială.
Articolul 49 Autoritățile competente în materie de servicii de salvare
(1)      Autoritățile însărcinate cu executarea prezentei legi […] sunt:
1.      Ministerul de Interne al landului Bavaria, în calitate de administrație centrală competentă în materie de servicii de salvare
[…]
[…]
Articolul 53 Acte administrative
(1)      Administrația centrală competentă în materia serviciului de salvare poate să desemneze prin regulament:
[…]
11.      biroul central de reglementare pentru serviciul de salvare din Bavaria […]
[…]”

Acțiunea principală și întrebările preliminare
Întreprinderea Stadler a efectuat prestări de servicii de salvare pentru asociația intercomunală din Passau, în Bavaria, până
la 31 decembrie 2008, data rezilierii contractelor dintre acestea. Întreprinderea Stadler a contestat validitatea rezilierii
respective în fața Verwaltungsgericht și a solicitat prin procedura măsurilor provizorii să continue contractul până la soluționarea
acțiunii principale. Toate cererile acesteia au fost respinse.
În cursul acestor proceduri, asociația intercomunală din Passau a declarat că intenționa, fără a recurge la o cerere de ofertă
prealabilă, să însărcineze alte întreprinderi cu executarea prestărilor de servicii de salvare, mai întâi în temeiul unor
contracte temporare, și să atribuie, prin urmare, contractul definitiv în cadrul unei proceduri, în temeiul procedurii de
selecție prevăzute la articolul 13 alineatul (3) din legea bavareză.
Asociația intercomunală din Passau a încheiat contracte temporare cu Malteser Hilfsdienst eV și cu Bayerisches Rotes Kreuz.
Printr‑o scrisoare din 17 decembrie 2008, întreprinderea Stadler a contestat procedura urmată de asociația intercomunală din
Passau și a introdus o acțiune la Vergabekammer (Camera pentru Achiziții Publice), care a respins‑o ca inadmisibilă.
Întreprinderea Stadler a formulat astfel o acțiune împotriva acestei decizii în fața Oberlandesgericht München.
Potrivit instanței de trimitere, procedura are drept obiect să determine dacă prestările de servicii în litigiu în Bavaria
trebuie să fie calificate „concesionare de servicii” sau „contract de achiziții publice de servicii” și consecințele juridice
care decurg din această calificare. Aceasta din urmă depinde de interpretarea articolului 1 alineatul (4) din Directiva 2004/18,
care definește noțiunea „concesionare de servicii”.
Pe teritoriul Passau, contractele referitoare la furnizarea de servicii de salvare către populație sunt încheiate sub forma
așa‑numită a „modelului concesionării”, între o autoritate contractantă, asociația intercomunală din Passau, și un prestator
de servicii.
Valoarea tarifelor de utilizare prevăzută pentru această prestare de servicii de salvare este convenită între organismul de
securitate socială și prestatorul de servicii reținut. Potrivit articolului 32 a doua teză din legea bavareză, tarifele de
utilizare trebuie să fie calculate pe baza costurilor ce pot fi evaluate potrivit principiilor de management al întreprinderilor
și care corespund unei prestări adecvate a serviciului, unei administrări raționale și eficiente, precum și unei organizări
eficace a serviciului. Costurile previzionale convenite sunt acoperite din tarifele percepute pentru salvările de urgență,
pentru transportul pacienților însoțiți de un medic și pentru transportul bolnavilor. În caz de divergență între organismul
de securitate socială și prestator cu privire la valoarea tarifelor, poate fi sesizată o curte de arbitraj, ale cărei decizii
pot fi contestate în fața instanțelor administrative.
Prestatorul de servicii reținut percepe tarifele de la un birou central de reglementare, care este desemnat de Ministerul
de Interne din Bavaria, la serviciile căruia acesta este obligat în mod legal să recurgă. Acest birou transferă prestatorului
de servicii o remunerație sub formă de aconturi, săptămânale sau lunare, pe baza unei remunerații globale anuale calculate
în avans independent de numărul de intervenții efectuate în mod real. Dacă la sfârșitul anului rezultă o descoperire de cont,
aceasta va face obiectul unor negocieri ulterioare.
Persoanele asigurate în sistemul privat și persoanele neasigurate, care, potrivit instanței de trimitere, reprezintă 10 %
dintre debitori, trebuie să plătească același tarif de utilizare precum persoanele asigurate în sistemul obligatoriu.
Instanța de trimitere subliniază că, în Germania, există un mod alternativ de prestare a serviciilor de salvare, cel numit
„al cererii de ofertă”. În anumite landuri, precum Saxonia, autoritatea contractantă responsabilă cu serviciile de salvare
remunerează în mod direct prestatorii de servicii. Serviciile publice responsabile cu salvarea convin cu privire la această
remunerație în cadrul unor negocieri desfășurate cu organismele de securitate socială și o varsă ulterior prestatorilor de
servicii de salvare. Acest model a fost deja calificat de Bundesgerichtshof drept contract de achiziții publice de servicii.
Diferențele dintre modelul cererii de ofertă din landuri precum Saxonia și modelul concesionării din landuri precum Bavaria
constă în faptul că, în primul caz, tarifele de utilizare prevăzute de lege sunt negociate între autoritatea contractantă
responsabilă cu serviciile de salvare și o altă autoritate contractantă (organismul de securitate socială), iar acest acord
instituie obligații pentru prestatorul de servicii, în timp ce, în al doilea caz, prestatorul de servicii convine cu privire
la valoarea tarifului de utilizare cu o altă autoritate contractantă (organismul de securitate socială).
Prin urmare, pentru instanța de trimitere, se pune întrebarea dacă simplul fapt de a opta pentru un alt mod de negociere poate
avea ca efect că, într‑un caz, serviciul de salvare trebuie să facă obiectul unei cereri de ofertă în calitate de contract
de achiziții publice de servicii în temeiul Directivei 2004/18, iar în celălalt caz ar fi posibilă neaplicarea normelor care
reglementează atribuirea de contracte de achiziții publice de servicii pentru motivul că respectivul contract constituie o
concesionare de servicii.
În plus, pentru instanța de trimitere, jurisprudența Curții ar prevedea că, pentru a caracteriza o concesionare de servicii
publice, în cazul în care remunerația este asigurată de un terț, este necesar ca riscul de exploatare a serviciilor în cauză
să fie asumat de cocontractant. Astfel, deși se consideră că criteriul de delimitare cu adevărat decisiv între concesionarea
de servicii și contractul de achiziții publice de servicii constă în faptul că un risc economic este asumat de cocontractant,
se pune întrebarea dacă asumarea unui risc, de indiferent ce natură ar fi acesta, este suficientă în condițiile în care riscul,
care altfel ar reveni autorității contractante, este integral asumat.
Această delimitare este cu atât mai delicată, astfel cum evidențiază instanța de trimitere, cu cât, în cazul modelului concesionării,
prestatorul de servicii nu trebuie să suporte decât un risc economic limitat.
În aceste condiții, Oberlandesgericht München a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări
preliminare:
„1)      Un contract de prestări de servicii (în speță, servicii de salvare) potrivit căruia contractantul nu este remunerat în mod
direct de autoritatea contractantă, ci:
a)      tarifele de utilizare a prestațiilor de servicii se stabilesc în cadrul negocierilor dintre contractant și terți, care, la
rândul lor, sunt autorități contractante (în speță, organismele de securitate socială),
b)      în caz de dezacord, se prevede luarea unei decizii de soluționare a diferendului de către o curte de arbitraj creată în acest
scop, decizie care este supusă controlului exercitat de instanțele naționale,
c)      tarifele nu sunt plătite în mod direct de beneficiari, ci de un birou central de reglementare, căruia contractantul este obligat
prin lege să i se adreseze și care face plata sub forma unor decontări regulate,
trebuie numai din acest motiv să fie considerat o concesionare a serviciilor în sensul articolului 1 alineatul (4) din Directiva
2004/18, iar nu un contract de achiziții de servicii în sensul articolului 1 alineatul (2) literele (a) și (d) din Directiva
2004/18?
2)      În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare preliminară, suntem în prezența unei concesionări a serviciilor atunci când
riscul de exploatare a serviciului public este limitat întrucât:
a)      în temeiul unei dispoziții legale, tarifele de utilizare a prestațiilor de servicii trebuie calculate pe baza costurilor care
pot fi evaluate potrivit principiilor de management al întreprinderilor și care corespund unei prestări adecvate a serviciului,
unei administrări raționale și eficiente, precum și unei organizări eficace,
b)      tarifele de utilizare a prestațiilor de servicii sunt plătite de organisme de asigurare socială solvabile,
c)      o anumită exclusivitate de exploatare este garantată pentru sectorul stabilit prin contract,
însă contractantul își asumă integral răspunderea pentru acest risc limitat?”

Cu privire la întrebările preliminare
Întrucât cele două întrebări formulate de instanța de trimitere sunt strâns legate, acestea trebuie analizate împreună.
Cu titlu introductiv, trebuie să se sublinieze că respectivele contracte referitoare la furnizarea de servicii de salvare
către populație atribuite de asociația intercomunală din Passau sunt încheiate sub forma așa‑numită a „modelului concesionării”.
Acest model de atribuire se distinge de modelul așa‑numit al „cererii de ofertă”, care constituie un mod de atribuire a unui
contract de achiziții publice de servicii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 aprilie 2010, Comisia/Germania, C‑160/08,
Rep., p. I‑3713, punctul 131), prin faptul că remunerarea, în modelul concesionării, nu este asigurată de autoritatea contractantă,
ci din sumele percepute de la utilizatorii serviciului prin intermediul biroului central de reglementare. Tarifele de utilizare
a serviciului sunt convenite între organismul de securitate socială și prestatorul reținut de asociația intercomunală din
Passau.
În această privință, trebuie amintit de la bun început că problema dacă o operațiune trebuie sau nu trebuie calificată drept
concesionare de servicii sau drept contract de achiziții publice de servicii trebuie analizată exclusiv în lumina dreptului
Uniunii (a se vedea în special Hotărârea din 18 iulie 2007, Comisia/Italia, C‑382/05, Rep., p. I‑6657, punctul 31, și Hotărârea
din 15 octombrie 2009, Acoset, C‑196/08, Rep., p. I‑9913, punctul 38).
Din compararea definiției contractului de achiziții publice de servicii și a definiției concesionării de servicii, oferite
de alineatul (2) literele (a) și (d) și, respectiv, de alineatul (4) al articolului 1 din Directiva 2004/18, rezultă că diferența
dintre un contract de achiziții publice de servicii și o concesionare de servicii constă în compensația pentru serviciile
prestate. Contractul de servicii presupune o compensație care, fără a fi totuși unica, este plătită direct de autoritatea
contractantă prestatorului de servicii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen, C‑458/03,
Rec., p. I‑8585, punctul 39, precum și Hotărârea Comisia/Italia, citată anterior, punctele 33 și 40), în timp ce, în cazul
unei concesionări de servicii, compensația pentru serviciile prestate constă în dreptul de a exploata serviciul, fie singur,
fie însoțit de un preț (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 septembrie 2009, Eurawasser, C‑206/08, Rep., p. I‑8377,
punctul 51).
În cazul unui contract privind serviciile, împrejurarea că autoritatea contractantă nu plătește direct o remunerație către
cocontractant, ci acesta din urmă are dreptul să perceapă o remunerație de la terți, îndeplinește cerințele unei compensații
în sensul articolului 1 alineatul (4) din Directiva 2004/18 (a se vedea Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctul 57).
Dacă, astfel, modul de remunerare este unul dintre elementele determinante pentru calificarea unei concesionări de servicii,
în plus, din jurisprudență reiese că concesionarea de servicii presupune asumarea de către concesionar a riscului legat de
exploatarea serviciilor în cauză, iar lipsa transferului către prestator al riscului legat de prestarea de servicii arată
că operațiunea respectivă constituie un contract de achiziții publice de servicii, iar nu o concesionare de servicii (Hotărârea
Eurawasser, citată anterior, punctele 59 și 68, precum și jurisprudența citată).
În acțiunea principală, din cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare reiese că remunerarea prestatorului serviciilor
de salvare nu este asigurată de autoritatea contractantă care a atribuit contractul în cauză, ci prin tarife de utilizare
pe care este autorizat să le solicite, potrivit legii bavareze, de la organismele de securitate socială ai căror asigurați
au beneficiat de serviciile de salvare sau de la persoanele asigurate în sistemul privat și de la persoanele neasigurate care
au beneficiat de astfel de servicii.
Faptul că nivelul tarifelor de utilizare nu este determinat unilateral de prestatorul serviciilor de salvare, ci prin convenție
cu organismele de securitate socială, care au ele însele calitatea de autoritate contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea
din 11 iunie 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C‑300/07, Rep., p. I‑4779, punctele 40-59), și că aceste tarife nu sunt plătite
direct de utilizatorii acestor servicii prestatorului reținut, ci de un birou central de reglementare responsabil cu colectarea
și cu plata acestor tarife, sub forma unor aconturi regulate, nu are incidență asupra acestei constatări. Astfel, nu este
mai puțin adevărat că toate remunerațiile prestatorului de servicii provin de la persoane distincte de autoritatea contractantă
care i‑a atribuit contractul.
Într‑o cauză precum cea din acțiunea principală, pentru a concluziona cu privire la existența unei concesionări de servicii
în sensul articolului 1 alineatul (4) din Directiva 2004/18, este necesar, în plus, să se verifice dacă modul de remunerare
convenit constă în dreptul prestatorului de a exploata un serviciu și implică asumarea de către acesta a riscului legat de
exploatarea acestui serviciu în cauză. Deși acest risc poate, desigur, să fie, de la început, foarte limitat, calificarea
de concesionare de servicii impune totuși ca autoritatea contractantă să transfere către concesionar totalitatea sau cel puțin
o parte semnificativă a riscului la care este expusă (a se vedea în acest sens Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctele
77 și 80).
În acțiunea principală, asociația intercomunală din Passau a transferat prestatorilor reținuți, pentru mai mulți ani, totalitatea
executării tehnice, administrative și financiare a prestațiilor de servicii de salvare, pentru care era responsabilă, conform
articolului 4 alineatul (1) din legea bavareză.
Prestatorii reținuți sunt responsabili astfel să asigure, potrivit condițiilor stabilite de contract și de legea bavareză,
serviciul de salvare în circumscripția administrativă a grupării locale din Passau.
Întreprinderea Stadler contestă afirmația potrivit căreia, prin această operațiune, asociația intercomunală din Passau a transferat
și un risc de exploatare a serviciilor în cauză prestatorilor reținuți.
În această privință, trebuie amintit că, în cazul în care remunerația prestatorului provine exclusiv de la terți, transferul
de către autoritatea contractantă a unui risc de exploatare „foarte limitat” este suficient pentru a se putea concluziona
în sensul existenței unei concesionări de servicii (a se vedea Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctul 77).
Astfel, este frecvent ca anumite sectoare de activități, în special sectoarele care au tangență cu activitățile de utilitate
publică, precum cel în discuție în acțiunea principală, să facă obiectul unei reglementări ce poate avea ca efect limitarea
riscurilor economice existente. Autoritățile contractante care acționează cu bună‑credință trebuie să aibă în continuare posibilitatea
de a asigura furnizarea serviciilor prin intermediul unei concesionări, în măsura în care apreciază că este modalitatea optimă
de asigurare a serviciului public respectiv, chiar și în cazul în care riscul legat de exploatare este foarte limitat (Hotărârea
Eurawasser, citată anterior, punctele 72 și 74).
În astfel de sectoare, autoritățile contractante nu au nicio influență asupra condițiilor de drept public aplicabile organizării
serviciului și, astfel, asupra nivelului de risc care se transferă și nu ar fi rezonabil, pe de altă parte, să se ceară autorității
publice concedente să creeze condiții de concurență și de risc economic mai ridicate decât cele care există în sectorul respectiv
ca urmare a reglementării aplicabile acelui sector (a se vedea Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctele 75 și 76).
De asemenea, este important să se precizeze că nu revine Curții sarcina de a califica în mod concret operațiunea în cauză
în acțiunea principală. Rolul Curții se limitează la a furniza instanței naționale o interpretare a dreptului Uniunii utilă
pentru decizia pe care trebuie să o ia în litigiul cu care este sesizată (a se vedea Hotărârea Parking Brixen, citată anterior,
punctul 32). Calificarea concretă a contractului ține de competența instanței naționale, care trebuie să verifice dacă împrejurările
constatate corespund criteriilor generale stabilite de Curte.
În această privință, este necesar să se precizeze că riscul de exploatare economică a serviciului trebuie înțeles ca riscul
de expunere la hazardul pieței (a se vedea în acest sens Hotărârea Eurawasser, citată anterior, punctele 66 și 67), care se
poate traduce prin riscul de concurență din partea altor operatori, riscul unei inadecvări între oferta și cererea de servicii,
riscul de insolvabilitate a debitorilor prețului serviciilor furnizate, riscul de lipsă a acoperirii integrale a cheltuielilor
de exploatare prin încasări sau riscul de răspundere pentru un prejudiciu legat de o neîndeplinire a serviciului (a se vedea
în acest sens Hotărârea din 27 octombrie 2005, Contse și alții, C‑234/03, Rec., p. I‑9315, punctul 22, precum și Hotărârea
Hans & Christophorus Oymanns, citată anterior, punctul 74).
În schimb, riscuri precum cele legate de o proastă gestionare sau de erori de apreciere a operatorului economic nu sunt determinante
în vederea calificării drept contract de achiziții publice sau concesionare de servicii, astfel de riscuri fiind, prin urmare,
inerente oricărui contract, indiferent dacă acesta corespunde unui contract de achiziții publice de servicii sau unei concesionări
de servicii.
În acțiunea principală, trebuie să se observe, în primul rând, că tarifele de utilizare nu sunt determinate unilateral de
prestatorul serviciilor de salvare, ci pe cale de convenție cu organismele de securitate socială, pe baza unor negocieri care
trebuie să aibă loc anual. Aceste negocieri, ale căror rezultate nu sunt decât parțial previzibile, implică riscul ca prestatorul
de servicii să trebuiască să facă față unor constrângeri impuse pe durata contractului. Aceste constrângeri pot rezulta mai
ales din necesitatea de a face compromisuri cu ocazia negocierilor sau a procedurii de arbitraj în privința nivelului tarifelor
de utilizare.
Ținând seama de faptul, subliniat de însăși instanța de trimitere, că organismele de securitate socială cu care prestatorul
reținut este obligat să desfășoare aceste negocieri acordă importanță, având în vedere obligațiile lor legale, stabilirii
de tarife de utilizare la un nivel cât mai scăzut posibil, prestatorul menționat riscă astfel ca tarifele respective să nu
fie suficiente pentru a acoperi toate cheltuielile sale de exploatare.
Prestatorul de servicii nu își poate lua măsuri de precauție împotriva unor astfel de eventualități renunțând la continuarea
activității sale, întrucât, pe de o parte, investițiile pe care le‑a efectuat nu ar fi amortizate și, pe de altă parte, acesta
se poate confrunta cu consecințele juridice ale deciziei sale de reziliere a contractului în mod anticipat. În orice caz,
o întreprindere care s‑a specializat în serviciile de salvare nu are decât o flexibilitate limitată pe piața transporturilor.
În al doilea rând, din legea bavareză rezultă că aceasta nu garantează o acoperire completă a costurilor operatorului.
În cazul în care costurile reale ale operatorului depășesc, într‑o anumită perioadă, costurile previzionale care au servit
de bază pentru calcularea tarifelor de utilizare, operatorul menționat se poate afla într‑o situație deficitară și să trebuiască
să își asume o prefinanțare a acestor costuri prin propriile mijloace. Este cert că cererea privind servicii de salvare poate
face obiectul unor fluctuații.
În plus, în cazul unei diferențe între costurile reale și costurile previzionale recunoscute de organismele de securitate
socială, rezultatul prezentării conturilor se înscrie abia pe ordinea de zi a următoarelor negocieri, ceea ce nu obligă organismele
de securitate socială să compenseze un deficit eventual în cursul anului următor și astfel nu determină garantarea unei compensări
complete.
Este necesar să se adauge că, deși costurile sunt prevăzute în buget, nu se poate realiza un report al rezultatului pozitiv
sau negativ al întreprinderii pentru exercițiul financiar următor.
În al treilea rând, prestatorul reținut este expus, într‑o anumită măsură, riscului de neplată de către debitori a tarifelor
de utilizare. Este adevărat că majoritatea utilizatorilor serviciilor sunt asigurați de organismele de securitate socială,
dar o parte care nu poate fi neglijată a utilizatorilor sunt persoane neasigurate sau asigurate în sistemul privat. Deși biroul
central de reglementare este însărcinat tehnic cu recuperarea creanțelor acestora din urmă, acesta nu preia nici datoriile
persoanelor neasigurate sau asigurate în sistemul privat și nici nu garantează plata efectivă a tarifelor de utilizare de
către aceste persoane. Din informațiile furnizate Curții rezultă că acest birou central nu dispune de prerogative de autoritate
publică.
În ultimul rând, trebuie să se sublinieze că, potrivit informațiilor furnizate de instanța de trimitere, legea bavareză nu
exclude admiterea mai multor operatori pentru a furniza servicii în aceeași zonă. Astfel, în acțiunea principală, asociația
intercomunală din Passau a încheiat contracte cu doi prestatori de servicii.
În consecință, trebuie să se răspundă la întrebările adresate că, în cazul în care remunerarea operatorului economic reținut
este integral asigurată de persoane distincte de autoritatea contractantă care a atribuit contractul privind serviciile de
salvare, iar acest operator economic este expus unui risc de exploatare, chiar dacă acesta este foarte limitat, din cauza,
mai ales, a faptului că valoarea tarifelor de utilizare a serviciilor în cauză depinde de rezultatul negocierilor anuale cu
terți și nu este asigurat de o acoperire integrală a costurilor suportate în cadrul unei gestionări a activităților sale conforme
principiilor enunțate de dreptul național, contractul menționat trebuie calificat drept contract de „concesionare de servicii”,
în sensul articolului 1 alineatul (4) din această directivă.
Trebuie adăugat că, deși, în stadiul actual al dreptului Uniunii, contractele de concesionare de servicii nu sunt reglementate
de niciuna dintre directivele prin care legiuitorul Uniunii a reglementat domeniul achizițiilor publice, autoritățile publice
care încheie asemenea contracte sunt totuși obligate să respecte normele fundamentale ale Tratatului FUE, în special articolele
49 TFUE și 56 TFUE, precum și obligația de transparență care decurge din acestea, în cazul în care – aspect care trebuie apreciat
de instanța de trimitere – contractul respectiv prezintă un interes transfrontalier cert (a se vedea în acest sens Hotărârea
din 13 aprilie 2010, Wall, C‑91/08, Rep., p. I‑2815, punctele 33 și 34, precum și jurisprudența citată).

Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere,
este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta
observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:
Articolul 1 alineatul (2) litera (d) și alineatul (4) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din
31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și
de servicii trebuie interpretat în sensul că, în cazul în care remunerarea operatorului economic reținut este integral asigurată
de persoane distincte de autoritatea contractantă care a atribuit contractul privind serviciile de salvare, iar acest operator
economic este expus unui risc de exploatare, chiar dacă acesta este foarte limitat, din cauza, mai ales, a faptului că valoarea
tarifelor de utilizare a serviciilor în cauză depinde de rezultatul negocierilor anuale cu terți și nu este asigurat de o
acoperire integrală a costurilor suportate în cadrul unei gestionări a activităților sale conforme principiilor enunțate de
dreptul național, contractul menționat trebuie calificat drept contract de „concesionare de servicii”, în sensul articolului
1 alineatul (4) din această directivă.
Semnături
*
Limba de procedură: germana.