CELEX: 62010CJ0507
Cooperación policial y judicial en materia penal
Decisión marco 2001/220/JAI
Estatuto de la víctima en el proceso penal
Protección de las personas vulnerables
Examen de testigos menores de edad
Procedimiento incidental de práctica anticipada de la prueba
Negativa del Ministerio Fiscal a solicitar al Juez de Instrucción que proceda a una audiencia

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco 2001/220/JAI
del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (DO L 82, p. 1; en lo sucesivo,
«Decisión marco»).
Dicha petición se planteó en un proceso penal seguido contra X, del que se sospechaba que había cometido actos de carácter
sexual con su hija menor Y.

Marco jurídico

Decisión marco
Según el artículo 1, letra a), de la Decisión marco se define a la víctima, a los efectos de dicha Decisión, como «la persona
física que haya sufrido un perjuicio, en especial lesiones físicas o mentales, daños emocionales o un perjuicio económico,
directamente causado por un acto u omisión que infrinja la legislación penal de un Estado miembro».
A tenor del artículo 2 de la Decisión marco, titulado «Respeto y reconocimiento»:
«1.      Los Estados miembros reservarán a las víctimas un papel efectivo y adecuado en su sistema judicial penal. Seguirán esforzándose
por que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, y reconocerán sus
derechos e intereses legítimos en particular en el marco del proceso penal».
2.      Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de
la mejor manera posible a su situación.»
El artículo 3 de la Decisión marco, titulado «Audición y presentación de pruebas», dispone:
«Los Estados miembros garantizarán a la víctima la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos
de prueba.
En consecuencia, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima
en la medida necesaria para el proceso penal.»
El artículo 8 de la Decisión marco, titulado «Derecho a la protección», establece:
«1.      Los Estados miembros garantizarán un nivel adecuado de protección a las víctimas y, si procede, a sus familiares o personas
en situación equivalente, por lo que respecta a su seguridad y a la protección de su intimidad, siempre que las autoridades
competentes consideren que existe un riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención clara de perturbar su
vida privada.
2.      Para ello, y no obstante lo dispuesto en el apartado 4, los Estados miembros garantizarán que, en caso necesario, sea posible
adoptar, en el marco de un proceso judicial, las medidas adecuadas para proteger la intimidad o la imagen física de la víctima
y de sus familiares o de las personas en situación equivalente.
3.      Los Estados miembros velarán además por que, en las dependencias judiciales, pueda evitarse el contacto entre víctima y procesado,
salvo que el proceso penal lo requiera. A tal fin, si ha lugar, los Estados miembros dispondrán progresivamente lo necesario
para que las dependencias judiciales estén provistas de espacios de espera reservados a las víctimas.
4.      Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones
que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho.»

Normativa nacional
El artículo 392, apartado 1
bis,
del codice di procedura penale italiana (Ley de Enjuiciamiento Criminal italiana; en lo sucesivo, «CPP»), que figura en su
libro V, titulado «Instrucción y vista preliminar», dispone:
«En los procesos relativos a los delitos contemplados en los artículos […] 609
quater
[…] del Código Penal, el Ministerio Fiscal, [a iniciativa propia] o a petición de la víctima, o el imputado, podrán solicitar
que se practique, mediante incidente probatorio, la prueba testifical de una persona menor de edad o de una víctima mayor
de edad, incluso fuera de los supuestos previstos en el apartado 1.»
El artículo 394 del CPP establece:
«1.      La víctima podrá instar al Ministerio Fiscal a que solicite el incidente probatorio.
2.      Si rechazara la propuesta, el Ministerio Fiscal se pronunciará mediante decreto motivado y lo hará notificar a la víctima.»
A tenor del artículo 398, apartado 5
bis,
del CPP:
«En el caso de instrucciones relativas a los delitos previstos en los artículos 609
quater
[…] del Código Penal, si hay menores de edad entre las personas afectadas por la práctica de la prueba, el Juez dispondrá
mediante el auto mencionado en el apartado 2, el lugar, el momento y las formas particulares de práctica de la prueba bajo
la forma de incidente probatorio, si la situación del menor lo hace oportuno y necesario. A estos efectos, el examen podrá
tener lugar fuera de la sede del tribunal, en centros asistenciales especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor.
Las declaraciones testificales deberán ser documentadas en su integridad con medios de reproducción fonográfica o audiovisual.
En caso de no disponer de aparatos de grabación o de personal técnico, el Juez recurrirá a peritos o recabará asesoramiento
técnico. Además, se levantará acta del interrogatorio. Sólo se procederá a la transcripción de lo grabado a instancia de parte.»

Procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
De la resolución de remisión se desprende que Z presentó una denuncia contra X por haber cometido, durante el año 2007, de
manera reiterada actos de carácter sexual sancionados por el artículo 609
quater
del Código Penal, en relación con los artículos 81 y siguientes del citado Código, con su hija Y, de cinco años de edad en
aquella fecha.
Dicha denuncia justificó la apertura de diligencias previas, durante las cuales Y fue oída en varias ocasiones por diferentes
expertos en psicología y en pediatría. Tras esas diligencias, el Ministerio Fiscal solicitó el archivo de actuaciones el 8
de mayo de 2008.
Al oponerse Y a la citada solicitud, el Juez de Instrucción, de conformidad con las normas procesales aplicables, señaló fecha
para una vista a puerta cerrada, para permitir que las partes discutiesen sobre la procedencia de dicha solicitud y eventualmente
solicitasen diligencias de instrucción complementarias o la remisión a un tribunal. En la citada vista, Y, con arreglo al
artículo 394 del CPP, solicitó al Ministerio Fiscal que la oyera como testigo mediante un procedimiento incidental de práctica
anticipada de la prueba, denominado procedimiento del «incidente probatorio».
El órgano jurisdiccional remitente, una vez recabó el acuerdo del Ministerio Fiscal sobre la solicitud de iniciar un procedimiento
incidental probatorio, ordenó que se tomara declaración a la menor conforme a las modalidades especiales con arreglo al artículo
398, apartado 5
bis,
del CPP. En dicha ocasión, Y confirmó haber sido objeto de actos de connotación sexual por parte de su padre.
El 27 de mayo de 2010, la Corte suprema di cassazione anuló la decisión del órgano jurisdiccional remitente de utilizar el
procedimiento incidental probatorio.
El 14 de julio de 2010, el Ministerio Fiscal volvió a solicitar el archivo del asunto, solicitud a la que se opuso la víctima.
El órgano jurisdiccional remitente señaló fecha para una nueva vista a puerta cerrada, en la que Y solicitó al Ministerio
Fiscal que renovase la petición de ser oída mediante incidente probatorio. El Ministerio Fiscal no se pronunció sobre dicha
petición y reiteró su solicitud de archivo.
Al examinar el Juez de Instrucción del Tribunale di Firenze, la compatibilidad del régimen procesal aplicable a las víctimas
menores con arreglo a lo dispuesto en los artículos 392, apartado 1
bis,
394 y 398 del CPP con los artículos 2, 3, y 8 de la Decisión marco, en la medida en que, por una parte, no obliga al Ministerio
Fiscal a acceder a la petición de la víctima de recurrir al procedimiento del incidente probatorio y, por otra parte, no permite
a la víctima interponer un recurso ante un juez en caso de que el Ministerio Fiscal se niegue a acceder a la citada petición,
decidió suspender el procedimiento y solicitar al Tribunal de Justicia que se pronunciase sobre el alcance de los citados
artículos de la Decisión marco.

Sobre la competencia del Tribunal de Justicia
De conformidad con el artículo 9 del Protocolo nº 36 sobre las disposiciones transitorias, anexo al Tratado FUE, los efectos
jurídicos de la Decisión marco, que fue adoptada en virtud del título VI del Tratado UE antes de la entrada en vigor del Tratado
de Lisboa, se mantienen en tanto la Decisión marco no haya sido derogada, anulada o modificada en aplicación de los Tratados.
Por otro lado, el artículo 10, apartado 1, del mismo Protocolo dispone que las atribuciones del Tribunal de Justicia con respecto
a los actos de la Unión en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal que hayan sido adoptados antes
de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en virtud del título VI del Tratado UE, seguirán siendo las mismas, aun cuando
hayan sido aceptadas con arreglo al artículo 35 UE, apartado 2. Conforme al artículo 10, apartado 3, de dicho Protocolo, la
medida transitoria mencionada en su apartado 1 dejará de tener efectos cinco años después del 1 de diciembre de 2009, fecha
de entrada en vigor del Tratado de Lisboa.
De la información relativa a la fecha de entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, publicada en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
de 1 de mayo de 1999 (DO L 114, p. 56), se desprende que la República Italiana realizó una declaración con arreglo al artículo
35 UE, apartado 2, en virtud de la cual aceptó la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial
según el procedimiento establecido en el apartado 3, letra b), de dicho artículo.
También consta que la Decisión marco, basada en los artículos 31 UE y 34 UE, se refiere a los actos contemplados en el artículo
35 UE, apartado 1, sobre los que el Tribunal de Justicia puede pronunciarse con carácter prejudicial y no se ha puesto en
duda que el Juez de Instrucción, que actúa en el marco de un proceso penal como el del litigio principal, debe ser considerado
órgano jurisdiccional de un Estado miembro a efectos del artículo 35 UE (véase, en particular, la sentencia de 28 de junio
de 2007, Dell’Orto, C‑467/05, p. I‑5557, apartado 35).
En tales circunstancias, procede responder a las cuestiones planteadas.

Sobre las cuestiones prejudiciales
Mediante sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 2, 3 y 8, apartado 4, de
la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que se oponen a disposiciones nacionales, como las de los artículos
392, apartado 1
bis,
398, apartado 5
bis,
y 394 del CPP, que, por una parte, no imponen al Ministerio Fiscal la obligación de solicitar al órgano jurisdiccional competente
para resolver el asunto que permita que a la víctima especialmente vulnerable se la oiga y se le tome declaración mediante
incidente probatorio en la fase de instrucción del proceso penal y, por otra parte, no autorizan a la víctima a interponer
un recurso ante el juez contra la decisión del Ministerio Fiscal que desestima su solicitud de ser oída y de que se le tome
declaración mediante el mencionado procedimiento incidental.
Conforme al artículo 3 de la Decisión marco, los Estados miembros garantizarán a todas las víctimas la posibilidad de ser
oídas durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba, y tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades
sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal.
Los artículos 2 y 8, apartado 4, de la Decisión marco obligan a los Estados miembros a esforzarse, en particular, por que
todas las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, a velar por que se
brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación
y a garantizar, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de
prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan
alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho.
Si bien la Decisión marco no define el concepto de vulnerabilidad de la víctima, a efectos de sus artículos 2, apartado 2,
y 8, apartado 4, no cabe negar que cuando, como en el asunto principal, un niño de corta edad afirma haber sido víctima, de
manera reiterada, de actos de naturaleza sexual por parte de su padre, dicho niño puede ser objeto manifiestamente de tal
calificación habida cuenta, en particular, de su edad, así como de la naturaleza, gravedad y consecuencias de las infracciones
de las que considera haber sido víctima, a fin de disfrutar de la protección específica exigida en las disposiciones anteriormente
citadas de la Decisión marco (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio 2005, Pupino, C‑105/03, Rec. p. I‑5285,
apartado 53).
Ninguna de las tres disposiciones de la Decisión marco mencionadas por el juez remitente establece formas concretas de ejecución
de los objetivos que enuncian, consistentes, en particular, en garantizar que todas las víctimas sean tratadas «con el debido
respeto a su dignidad personal», la posibilidad de «ser oídas» durante el procedimiento así como «facilitar elementos de prueba»,
y que sólo sean interrogadas «en la medida necesaria para el proceso penal», además, garantizar a las «víctimas especialmente
vulnerables» un «trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación» y garantizar que se proteja a dichas
víctimas, si procede, «de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública» beneficiándose, «por resolución judicial»,
de «testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios
fundamentales de su Derecho» (véase, en este sentido, la sentencia Pupino, antes citada, apartado 54).
A falta de más amplias precisiones en las propias disposiciones de la Decisión marco y habida cuenta del artículo 34 UE, que
concede a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios necesarios para alcanzar el resultado querido
por las Decisiones marco, debe admitirse que la Decisión marco deja a las autoridades nacionales una amplia facultad discrecional
en cuanto a los mecanismos concretos para alcanzar los objetivos que persigue (véanse, en este sentido, las sentencias de
9 de octubre de 2008, Katz, C‑404/07, Rec. p. I‑7607, apartado 46; de 21 de octubre de 2010, Eredics y Sápi, C‑205/09, Rec.
p. I‑0000, apartados 37 y 38, así como de 15 de septiembre de 2011, Gueye y Salmerón Sánchez, C‑483/09 y C‑1/10, Rec. p. I‑0000,
apartados 57, 72 y 74).
Según la normativa controvertida en el litigio principal, la declaración prestada durante la instrucción debe generalmente
reiterarse en la audiencia pública para adquirir el valor de prueba. No obstante, está permitido en determinados casos prestar
dicha declaración una sola vez, durante la instrucción, con el mismo valor probatorio pero según formas distintas de las exigidas
en el juicio oral (sentencia Pupino, antes citada, apartado 55).
Respecto a esta norma, el Tribunal de Justicia ha declarado que la consecución de los objetivos perseguidos por las disposiciones
anteriormente citadas de la Decisión marco exige que un órgano jurisdiccional nacional tenga la posibilidad de utilizar, para
las víctimas especialmente vulnerables, un procedimiento especial, como el incidente de práctica anticipada de la prueba previsto
en el Derecho italiano y las formas particulares de declaración asimismo previstas, cuando dicho procedimiento responda mejor
a la situación de tales víctimas y se imponga para evitar la pérdida de los elementos de prueba, reducir al mínimo la repetición
de los interrogatorios y evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas víctimas, de prestar declaración en audiencia
pública (sentencia Pupino, antes citada, apartado 56).
A diferencia de lo que ocurría en el asunto que dio lugar a la sentencia Pupino, antes citada, la infracción de que se trata
en el litigio principal forma parte de las infracciones para las que es posible utilizar dicho procedimiento.
No obstante, el órgano jurisdiccional remitente considera que la inexistencia de obligación para el Ministerio Fiscal de estimar
la petición, formulada por una víctima especialmente vulnerable durante la fase de instrucción, de instar al órgano jurisdiccional
que conoce del asunto a que utilice el citado procedimiento y la audiencia, en la forma particular también prevista, infringe
las disposiciones antes citadas de la Decisión marco. El Juez de Instrucción, en caso de negativa del Ministerio Fiscal y
a falta de solicitud en este sentido por parte de la persona que es objeto de la investigación, no podría utilizar el citado
procedimiento pese a que sin embargo, por otro lado, ese mismo juez podría obligar al Ministerio Fiscal a formular las imputaciones
a efectos de la eventual remisión para que se juzgue al imputado.
Como se ha observado en los apartados 27 y 28 de la presente sentencia, ninguna de las tres disposiciones de la Decisión marco
mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente establece formas concretas de ejecución de los objetivos que enuncian.
Tomando en consideración el tenor de estas disposiciones, y habida cuenta del artículo 34 UE, debe reconocerse una amplia
facultad discrecional a las autoridades nacionales respecto a estos mecanismos.
Si, como se señaló anteriormente, deben preverse por los Estados miembros medidas específicas en favor de las víctimas especialmente
vulnerables, de ello no resulta necesariamente un derecho a favor de dichas víctimas de disfrutar, en cualquier caso, de un
régimen como el del incidente probatorio durante la fase de instrucción, a fin de alcanzar los objetivos perseguidos por la
Decisión marco.
El artículo 8, apartado 4, de la Decisión marco obliga en particular a los Estados miembros a garantizar, cuando sea necesario
proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, «de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública»,
que éstas puedan, «por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo», y ello «por cualquier
medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho».
No obstante, como señaló el Abogado General en los puntos 53 a 58 de sus conclusiones, no excede el margen de apreciación
del que disponen los Estados miembros para alcanzar tal objetivo una legislación nacional que, en un sistema jurídico como
aquél de que se trata en el procedimiento principal, prevé un régimen procesal en virtud del cual el Ministerio Fiscal decide
si procede estimar la solicitud de la víctima de recurrir a un procedimiento como el del incidente probatorio.
Además de que, como se establece en el noveno considerando de la Decisión marco, ésta no obliga a los Estados miembros a garantizar
a las víctimas un trato equivalente al de las partes en el proceso (véase, en particular, la sentencia Gueye y Salmerón Sánchez,
antes citada, apartado 53), la circunstancia de que, en el sistema jurídico penal italiano, corresponda al Ministerio Fiscal
decidir someter al juez que conoce de la solicitud de la víctima de utilizar, durante la fase de instrucción, el procedimiento
del incidente probatorio, que establece una excepción al principio según el cual las pruebas se recaban durante los debates,
puede considerarse inscrito en la lógica de un sistema en el que el Ministerio Fiscal es un órgano judicial responsable del
ejercicio de la acción penal.
De lo anterior resulta que, por una parte, las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal resultan de
los principios fundamentales del sistema jurídico penal del Estado miembro de que se trata que debe respetarse, de conformidad
con el artículo 8, apartado 4, de la Decisión marco. Por otra parte, la apreciación de la solicitud de una víctima de que
se utilice el procedimiento del incidente probatorio debe tener en cuenta la necesidad de interpretar la Decisión marco de
forma que se respeten los derechos fundamentales. A la luz de esta necesidad, las autoridades nacionales deben asegurarse,
en cada caso, de que la aplicación de tal procedimiento no convierta en injusto el proceso penal, considerado en su conjunto,
en el sentido de las disposiciones antes citadas.
Si, en el sistema jurídico italiano, el Juez de Instrucción puede obligar al Ministerio Fiscal a formular la imputación en
un asunto, pese a que éste desee archivarlo, parece acreditado que, en tal caso, el Ministerio Fiscal puede siempre presentar,
si procede, incluso al juez que debe decidir sobre la continuación del procedimiento, una solicitud de que se utilice un procedimiento
como el del incidente probatorio.
Por otro lado, como ha explicado el Gobierno italiano, respecto a los debates ante el tribunal competente en caso de remisión
para que se juzgue al imputado, la víctima está protegida de conformidad con varias disposiciones del CPP, que prevén, en
particular, audiencia a puerta cerrada y la posibilidad de utilizar las modalidades previstas en el artículo 398, apartado
5
bis,
del CPP, a saber, precisamente las modalidades que el órgano jurisdiccional remitente desea que se utilicen durante la fase
de instrucción.
Tampoco cuestiona la conclusión formulada en el apartado 36 de la presente sentencia la circunstancia de que la Decisión de
denegación del Ministerio Fiscal, que debe ser motivada, no pueda ser objeto de control por un juez, dado que tal circunstancia
es la consecuencia de un sistema en el que la carga de la acusación se reserva, en principio, al Ministerio Fiscal.
Es cierto que como ha declarado el Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia Gueye y Salmerón Sánchez, antes
citada, apartados 58 y 59), los artículos 3, párrafo primero, y 2, apartado 1, de la Decisión marco implican en particular
que la víctima pueda declarar en el proceso penal y que su declaración pueda ser tenida en cuenta como elemento de prueba.
Para garantizar que la víctima pueda participar efectivamente en el proceso penal de un modo adecuado, su derecho a ser oída
debe proporcionarle, junto a la posibilidad de describir objetivamente cómo se produjeron los hechos, también la oportunidad
de exponer su punto de vista.
No obstante, ni las disposiciones de la Decisión marco ni el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea (véase, a propósito del artículo 6 de la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, en particular, TEDH, sentencia Asociación de Víctimas del Terrorismo
c. España de 29 de marzo de 2001) no garantizan a la víctima de una infracción penal un derecho de provocar el ejercicio de
acciones penales contra un tercero para obtener su condena.
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que los artículos 2,
3 y 8, apartado 4, de la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a disposiciones nacionales,
como las de los artículos 392, apartado 1
bis,
398, apartado 5
bis,
y 394 del CPP, que, por una parte, no imponen al Ministerio Fiscal la obligación de solicitar al órgano jurisdiccional competente
para resolver el asunto que permita que a la víctima especialmente vulnerable se la oiga y se le tome declaración mediante
incidente probatorio en la fase de instrucción del proceso penal y, por otra parte, no autorizan a la citada víctima a interponer
un recurso ante el juez contra la decisión del Ministerio Fiscal que desestima su solicitud de ser oída y de que se le tome
declaración mediante el mencionado incidente.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo
partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
Los artículos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto
de la víctima en el proceso penal, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a disposiciones nacionales, como
las de los artículos 392, apartado 1
bis,
398, apartado 5
bis,
y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal italiana, que, por una parte, no imponen al Ministerio Fiscal la obligación de
solicitar al órgano jurisdiccional competente para resolver el asunto que permita que a la víctima especialmente vulnerable
se la oiga y se le tome declaración mediante incidente probatorio en la fase de instrucción del proceso penal y, por otra
parte, no autorizan a la citada víctima a interponer un recurso ante el juez contra la decisión del Ministerio Fiscal que
desestima su solicitud de ser oída y de que se le tome declaración mediante el mencionado incidente.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: italiano.