CELEX: 62013CJ0343
Præjudiciel forelæggelse
ordningen for fusioner af aktieselskaber
direktiv 78/855/EØF
fusion ved overtagelse
artikel 19
virkninger
overførsel af det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed til det overtagende selskab
overtrædelse begået af det overtagne selskab før fusionen
overtrædelsen fastslået ved administrativ afgørelse efter fusionen
national ret
overtagelse af det overtagne selskabs ansvar for administrative overtrædelser
lovlig

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 19, stk. 1, i Rådets tredje direktiv 78/855/EØF af 9. oktober 1978 med hjemmel i traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om fusioner af aktieselskaber (
EFT L 295, s. 36
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/109/EF af 16. september 2009 (
EUT L 259, s. 14
, herefter »direktiv 78/855«).
Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem Modelo Continente Hipermercados SA (herefter »MCH«) og Autoridade para as Condições de Trabalho – Centro Local do Lis (ACT) (tilsynsmyndigheden for arbejdsvilkår – lokalafdelingen i Lis) vedrørende sidstnævntes afgørelse, hvorved MCH blev dømt for overtrædelser af portugisisk arbejdsret begået af Good and Cheap – Comércio Retalhista SA (herefter »Good and Cheap«), før dette selskab blev overtaget af MCH.
Retsforskrifter
EU-retten
Følgende fremgik af tredje og sjette betragtning til direktiv 78/855:
»[B]eskyttelse af selskabsdeltagernes og tredjemands interesser kræver, at medlemsstaternes lovgivning om fusion af aktieselskaber samordnes, og alle medlemsstater bør indføre fusionsinstitutionen i deres retsorden.
[...]
[K]reditorerne, herunder indehavere af massegældsbreve samt indehavere af andre værdipapirer i de selskaber, der fusionerer, skal beskyttes mod at lide tab ved fusionen.«
Direktivets artikel 3, stk. 1, havde følgende ordlyd:
»I dette direktiv forstås ved fusion ved overtagelse den fremgangsmåde, hvorved et eller flere selskaber ved opløsning uden likvidation overdrager deres aktiver og passiver som helhed til et andet selskab mod vederlag i form af aktier i det overtagende selskab til aktionærerne i det eller de overtagne selskaber og eventuelt et kontant udligningsbeløb, der ikke kan overstige 10% af de pågældende aktiers pålydende værdi eller, ved aktier uden pålydende værdi, af den bogførte pariværdi.«
Direktivets artikel 13, stk. 1 og 2, havde følgende ordlyd:
»1.   Medlemsstaternes lovgivninger fastsætter en passende ordning til sikring af de rettigheder, som tilkommer de fusionerende selskabers kreditorer, hvis fordringer er stiftet forud for fusionsplanens offentliggørelse og ikke er forfaldne på tidspunktet for denne offentliggørelse.
2.   Med henblik herpå skal medlemsstaternes lovgivninger i det mindste bestemme, at kreditorerne har krav på passende sikkerhed, såfremt de fusionerende selskabers finansielle situation gør denne beskyttelse nødvendig, og såfremt kreditorerne ikke allerede har en sådan sikkerhed.
Medlemsstaterne fastsætter betingelserne for den beskyttelse, der er omhandlet i stk. 1 og i nærværende stykkes første afsnit. Medlemsstaterne sikrer under alle omstændigheder, at kreditorerne kan anmode den relevante administrative eller retlige myndighed om hensigtsmæssige sikkerhedsforanstaltninger, såfremt de kan godtgøre, at deres krav på grund af fusionen er i fare, og at selskabet ikke har iværksat hensigtsmæssige sikkerhedsforanstaltninger.«
Direktivets artikel 19, stk. 1, bestemte følgende:
»Fusionen har ipso jure følgende retsvirkninger, som indtræder samtidigt:
a)
[B]åde i forholdet mellem det overtagne og det overtagende selskab og i forhold til tredjemand overgår det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed til det overtagende selskab.
b)
[A]ktionærerne i det overtagne selskab bliver aktionærer i det overtagende selskab.
c)
[D]et overtagne selskab ophører.«
Direktiv 78/855 er med virkning fra den 1. juli 2011 blevet ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/35/EU af 5. april 2011 om fusioner af aktieselskaber (
EUT L 110, s. 1
). Som det fremgår af første betragtning hertil, har sidstnævnte direktiv til formål af klarheds- og rationaliseringshensyn at kodificere direktiv 78/855, som er blevet ændret væsentligt ved flere lejligheder. Artikel 19, stk. 1, i direktiv 2011/35 har samme ordlyd som artikel 19, stk. 1, i direktiv 78/855.
Portugisisk ret
Artikel 112 i Código das Sociedades Comerciais (lov om erhvervsselskaber, herefter »CSC«) bestemmer:
»Ved registreringen af fusionen i handelsregisteret:
a)
slettes de overtagne selskaber eller, i tilfælde af oprettelse af et nyt selskab, alle de selskaber, der har deltaget i fusionen, idet deres rettigheder og pligter overføres til det overtagende eller det nye selskab
b)
bliver selskabsdeltagerne i de slettede selskaber selskabsdeltagere i det overtagende selskab eller det nye selskab.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 15. februar 2011 foretog ACT en inspektion af arbejdstidsregistreringerne i december 2010 og januar 2011 for arbejdstagerne i Good and Cheap. ACT fastslog, at der var sket overtrædelser af bestemmelserne i den portugisiske arbejdslovgivning for så vidt angik både antallet af de timer, som visse arbejdstagere havde arbejdet uden afbrydelse, og i nogle tilfælde hviletimerne mellem arbejdsperioder.
Det fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at MCH og Good and Cheap den 22. februar 2011 ved den myndighed, der er ansvarlig for handelsregistreret, registrerede en fusionsplan, som blev offentliggjort på netstedet for justitsministeriets offentliggørelser.
Den 7. marts 2011 udfærdigede ACT to rapporter rettet mod Good and Cheap vedrørende de nævnte overtrædelser. ACT underrettede imidlertid først Good and Cheap herom den 4. april 2011.
Den 31. marts 2011 blev fusionen ved MCH’s overtagelse af Good and Cheaps formue registreret, hvilket indebar, at Good and Cheap som følge af MCH’s overtagelse heraf blev opløst.
Ved afgørelse af 24. september 2012 bekræftede ACT ovennævnte rapporter og pålagde MCH bøder for hver af de omhandlede administrative overtrædelser.
I søgsmålet anlagt ved Tribunal do Trabalho de Leiria til prøvelse af denne afgørelse har MCH rejst spørgsmålet om, hvorvidt CSC’s artikel 112, således som denne er blevet fortolket af ACT, er forenelig med artikel 19 i direktiv 2011/35. I denne forbindelse ønsker nævnte ret oplyst, om overførslen af det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed til det overtagende selskab som fastsat i sidstnævnte artikels stk. 1, litra a), inden for rammerne af en fusion ved overtagelse kan omfatte, at ansvaret for betaling af bøder, som er pålagt for administrative overtrædelser, der er begået af det overtagne selskab før denne fusion, overgår til det overtagende selskab.
På denne baggrund har Tribunal do Trabalho de Leiria besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Medfører en fusion af selskaber – i lyset af [EU-]retten og især af [artikel 19, stk. 1, litra a), i direktiv 2011/35] – en ordning med overtagelse af ansvaret for administrative overtrædelser, der indebærer, at det overtagende selskab er ansvarligt for gerninger, der er begået af det overtagne selskab før registreringen af fusionen i handelsregisteret?
2)
Kan en straf på området for administrative overtrædelser med henblik på anvendelse af direktiv 2011/35 anses for at være tredjemands fordring (i dette tilfælde statens fordring i henhold til reglerne vedrørende administrative overtrædelser) med den konsekvens, at den dertil svarende gæld (bøden), der skyldes [som] sanktion for en administrativ overtrædelse, og for hvilken staten er fordringshaver, overføres til det overtagende selskab?
3)
Vil en fortolkning af [CSC’s artikel 112] således, at denne ikke indebærer slettelse af proceduren for en administrativ overtrædelse, der er begået før fusionen, eller af den bøde, der er eller vil blive pålagt, være uforenelig med direktiv 2011/35, der fastsætter virkningerne af en selskabsfusion, hvorved der foretages en udvidende fortolkning af bestemmelsen, hvilket ville være i strid med [EU-]rettens principper, herunder især direktivets artikel 19?
4)
Udgør den førnævnte fortolkning en tilsidesættelse af princippet om, at der ikke kan foreligge administrative overtrædelser, uden at det overtagende selskab har påtaget sig et (svækket) objektivt ansvar eller et culpaansvar?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Om formaliteten
I deres skriftlige indlæg har den tyske og den østrigske regering rejst tvivl om, hvorvidt visse af de spørgsmål, som den forelæggende har stillet, kan antages til realitetsbehandling. Den tyske regering er af den opfattelse, at det tredje og det fjerde spørgsmål vedrører fortolkning af national ret. Den østrigske regering har gjort gældende, at det andet spørgsmål vedrører en situation, hvor bøden i modsætning til de faktiske omstændigheder, der foreligger i tvisten i hovedsagen, allerede er blevet pålagt før fusionen, og at spørgsmålet dermed er af hypotetisk karakter. Spørgsmålet om strafferetligt ansvar, som er rejst i det fjerde spørgsmål, er desuden ikke reguleret i direktiv 2011/35 og har derfor ikke den forbindelse til EU-retten, som kræves i henhold til artikel 51 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
I denne forbindelse bemærkes indledningsvis, at selv om det faktisk fremgår af den forelæggende rets fremstilling af de faktiske omstændigheder, at bøderne blev pålagt ved en afgørelse, som blev vedtaget efter MCH’s overtagelse af Good and Cheap, følger det imidlertid ikke af ordlyden af det andet spørgsmål, at det ikke omfatter et sådant tilfælde. Dette spørgsmål skal dermed ikke anses for at være af hypotetisk karakter.
Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret endvidere åbenbart ikke en fortolkning af national ret, men af direktiv 2011/35 og navnlig dets artikel 19 med henblik på at fastslå, om den fortolkning af CSC’s artikel 112, som bl.a. ACT har foretaget, er i strid med EU-retten.
Som generaladvokaten har anført i punkt 34 i forslaget til afgørelse, synes det fjerde spørgsmål endelig at vedrøre et princip i portugisisk ret, og det indeholder ingen henvisning til EU-retten. Det bemærkes, at den procedure, der er fastsat i artikel 267 TEUF, ifølge fast retspraksis er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, idet sidstnævnte alene har kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen og gyldigheden af de EU-retsakter, der er omfattet af denne artikel. I denne forbindelse tilkommer det ikke Domstolen at tage stilling til fortolkningen af national ret eller at afgøre, hvorvidt den fortolkning, den nationale ret lægger til grund, er korrekt (jf. dom Texdata Software, C-418/11,
EU:C:2013:588
, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
Heraf følger, at med undtagelse af det fjerde spørgsmål kan de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, antages til realitetsbehandling.
Om realiteten
Indledningsvis bemærkes, at direktiv 2011/35, hvis fortolkning er genstand for de første tre spørgsmål, endnu ikke var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Under disse omstændigheder skal de forelagte spørgsmål udelukkende undersøges på baggrund af bestemmelserne i direktiv 78/855.
Det må derfor antages, at den forelæggende ret med de tre første spørgsmål, som skal behandles samlet, nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 19, stk. 1, i direktiv 78/855 skal fortolkes således, at en »fusion ved overtagelse« som omhandlet i dette direktivs artikel 3, stk. 1, medfører, at en forpligtelse til at betale en bøde, som efter denne fusion ved en endelig afgørelse er blevet pålagt for overtrædelser af arbejdsretten, der er begået af det overtagne selskab før fusionen, overgår til det overtagende selskab.
I henhold til artikel 19, stk. 1, litra a), i direktiv 78/855 medfører en fusion ved overtagelse ipso jure, at det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed overgår til det overtagende selskab.
Med henblik på at besvare de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, skal det derfor undersøges, om et selskabs ansvar for administrative overtrædelser, der nærmere bestemt består i forpligtelsen til at betale en bøde, som er blevet fastsat, efter at dette selskab blev overtaget ved fusion, for overtrædelser, der er begået før nævnte fusion, skal anses for at være en del af dette selskabs passiver som omhandlet i denne bestemmelse.
Det er blandt de berørte, der er omfattet af artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, som har udtalt sig herom, ubestridt, at en bøde, der er fastsat ved endelig afgørelse før de to selskabers fusion, men som endnu ikke er betalt, er en del af det overtagne selskabs passiver, for så vidt som størrelsen af denne bøde skal anses for at være gæld, som dette selskab skylder den omhandlede medlemsstat. Hvad derimod angår situationen i hovedsagen, dvs. en situation, hvor bøden først er blevet fastsat efter fusionen af de to selskaber, der er omhandlet i hovedsagen, er alene den portugisiske og den ungarske regering samt Europa-Kommissionen af den opfattelse, at forpligtelsen til at betale en sådan bøde er omfattet af det overtagne selskabs passiver, mens MCH og den tyske regering har gjort gældende, at det forholder sig modsat.
I denne henseende bemærkes, at begrebet »aktiver og passiver«, således som det bl.a. fremgår af artikel 19, stk. 1, litra a), i direktiv 78/855, ikke er defineret i direktivet. Denne bestemmelse indeholder derudover ingen henvisning til medlemsstaternes ret for så vidt angår en sådan definition.
I henhold til Domstolens faste praksis følger det således af såvel kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning (jf. bl.a. domme Fish Legal og Shirley, C-279/12,
EU:C:2013:853
, præmis 42, og Deckmyn og Vrijheidsfonds, C-201/13,
EU:C:2014:2132
, præmis 14).
Hvad angår den sammenhæng, hvori begrebet »passiver« indgår, bemærkes, at artikel 19, stk. 1, i direktiv 78/855 bestemmer, at en fusion ved overtagelse ipso jure – og dermed automatisk – ikke blot medfører, at det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed overgår til det overtagende selskab, men også at det overtagne selskab i medfør af artikel 19, stk. 1, litra c), ophører med at eksistere. Heraf følger, at såfremt ansvaret for administrative overtrædelser ikke overgår til det overtagende selskab som en del af det overtagne selskabs passiver, vil dette ansvar bortfalde.
Som generaladvokaten har anført i punkt 61 i forslaget til afgørelse, vil et sådant bortfald være i strid med selve en fusion ved overtagelses væsen som defineret i artikel 3, stk. 1, i direktiv 78/855, for så vidt som en sådan fusion i henhold til denne bestemmelse består i, at hele det overtagne selskabs formue overføres til det overtagende selskab ved en opløsning uden likvidation.
Den ovenstående fortolkning af begrebet passiver underbygges af en undersøgelse af formålet med direktiv 78/855. I denne forbindelse fremgår det af tredje betragtning hertil, at samordningen af medlemsstaternes lovgivning om fusion af aktieselskaber ved indførslen af fusionsinstitutionen i deres retsorden bl.a. har til formål at beskytte selskabsdeltagernes og tredjemands interesser i forbindelse med en fusion ved overtagelse.
Begrebet »tredjemand« er dog bredere end begrebet »kreditorer, herunder indehavere af massegældsbreve samt indehavere af andre værdipapirer i de selskaber, der fusionerer«, som fremgår af sjette betragtning til direktivet, idet disse kreditorer og indehavere af andre værdipapirer er genstand for visse særlige beskyttelsesforanstaltninger, som bl.a. er fastsat i artikel 13-15 i direktiv 78/855.
Enheder, som på tidspunktet for fusionen endnu ikke kunne kvalificeres som kreditorer eller indehavere af andre værdipapirer, men som kan kvalificeres som sådanne efter fusionen på grundlag af situationer, der er opstået før fusionen – såsom overtrædelser af arbejdsretten, som først fastslås ved en afgørelse efter denne fusion – skal således anses for at være en sådan tredjemand, hvis interesser direktivet har til formål at beskytte. Såfremt det overtagne selskabs ansvar for administrative overtrædelser, som består i at betale en bøde for sådanne overtrædelser, ikke overgår til det overtagende selskab, sker der ingen beskyttelse af interesserne for den medlemsstat, hvis kompetente myndigheder har pålagt nævnte bøde.
Det bemærkes i denne kontekst, at såfremt det var udelukket, at et sådant ansvar overgår, ville en fusion, således som den portugisiske og den ungarske regering samt Kommissionen har gjort gældende, kunne udgøre et middel for et selskab til at omgå konsekvenserne af de overtrædelser, som det har begået, til skade for den omhandlede medlemsstat og andre eventuelle berørte.
Denne konklusion drages ikke i tvivl af MCH’s argument, hvorefter overførslen af et overtaget selskabs ansvar for administrative overtrædelser ved en fusion er i strid med interesserne for kreditorerne og aktionærerne i det overtagende selskab, for så vidt som sidstnævnte ikke er i stand til at vurdere de økonomiske og formuemæssige konsekvenser af denne fusion. For det første skal nævnte kreditorer således i medfør af artikel 13, stk. 2, i direktiv 78/855 have krav på passende sikkerhed, såfremt de fusionerende selskabers finansielle situation gør denne beskyttelse nødvendig, i givet fald ved anmodning til den kompetente administrative eller retslige myndighed om at opnå en sådan sikkerhed. For det andet kan aktionærerne i det overtagende selskab, som generaladvokaten har anført i punkt 61 i forslaget til afgørelse, bl.a. beskyttes ved, at der i fusionsaftalen indsættes en klausul med erklæringer og garantier. Der er desuden intet til hinder for, at det overtagende selskab før fusionen foretager en detaljeret kontrol af den økonomiske og retlige situation i det selskab, som skal overtages, med henblik på ud over de dokumenter og oplysninger, der er tilgængelige i medfør af lovbestemmelser, at opnå et mere komplet overblik over dette selskabs forpligtelser.
Det første til det tredje spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 19, stk. 1, i direktiv 78/855 skal fortolkes således, at en »fusion ved overtagelse« som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, medfører, at en forpligtelse til at betale en bøde, som efter denne fusion ved en endelig afgørelse er blevet pålagt for overtrædelser af arbejdsretten, der er begået af det overtagne selskab før fusionen, overgår til det overtagende selskab.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Artikel 19, stk. 1, i Rådets tredje direktiv 78/855/EØF af 9. oktober 1978 med hjemmel i traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om fusioner af aktieselskaber, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/109/EF af 16. september 2009, skal fortolkes således, at en »fusion ved overtagelse« som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, medfører, at en forpligtelse til at betale en bøde, som efter denne fusion ved en endelig afgørelse er blevet pålagt for overtrædelser af arbejdsretten, der er begået af det overtagne selskab før fusionen, overgår til det overtagende selskab.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: portugisisk.