CELEX: 62011TJ0068
Gemeenschapsmodel
Nietigheidsprocedure
Gemeenschapsmodel dat horlogewijzerplaten weergeeft
Niet-ingeschreven oudere modellen
Nietigheidsgrond
Nieuwheid
Artikelen 4, 5 en 25, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 6/2002
Eigen karakter
Andere algemene indruk
Artikelen 4, 6 en 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002
Ouder auteursrecht
Artikel 25, lid 1, sub f, van verordening nr. 6/2002

Voorgeschiedenis van het geding
Op 28 september 2006 heeft interveniënte, Qwatchme A/S, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een aanvraag tot inschrijving van een gemeenschapsmodel ingediend krachtens verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen (
PB 2002, L 3, blz. 1
).
Het aangevraagde model wordt in zwart-wit weergegeven als volgt:
Het in punt 2 supra vermelde model werd ingeschreven op de dag zelf van de inschrijvingsaanvraag onder nummer 000602636-0003 (hierna: „litigieus model”). De voortbrengselen waarop het model zou worden toegepast behoren tot klasse 10.07 in de zin van de Overeenkomst van Locarno van 8 oktober 1968 tot instelling van een internationale classificatie voor tekeningen en modellen van nijverheid. Zij zijn omschreven als volgt: „Wijzerplaten voor horloges, deel van wijzerplaten voor horloges, schaalwijzers”.
Op 25 juni 2008 heeft verzoeker, Erich Kastenholz, krachtens artikel 52 van verordening nr. 6/2002 een vordering tot nietigverklaring van het litigieuze model bij het BHIM ingesteld. De aangevoerde nietigheidsgronden waren enerzijds die van artikel 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002, daar het litigieuze model niet beantwoordt aan de beschermingsvoorwaarden van de artikelen 4 en 5 van deze verordening wegens het ontbreken van nieuwheid, en anderzijds die van artikel 25, lid 1, sub f, van deze verordening, daar het litigieuze model op onrechtmatige wijze gebruikmaakt van een in Duitsland auteursrechtelijk beschermde wijzerplaat.
Verzoeker heeft in het bijzonder aangevoerd dat het litigieuze model identiek was aan het model van een wijzerplaat dat door het Duitse auteursrecht wordt beschermd, dat gebruikmaakt van de techniek van overlappende gekleurde schijven „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt” (kleuropeenvolging II, 12 uur met een interval van 5 minuten), dat tussen 2000 en 2005 is voorgesteld en bekendgemaakt door de kunstenaar Paul Heimbach, en dat respectievelijk in kleur en in zwart-wit is weergegeven als volgt:
„Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt” (in kleur)
„Farbfolge II” (2003) (in zwart-wit)
Op basis van het model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt” zou de kunstenaar Paul Heimbach de wijzerplaat „Farbzeiger II” hebben ontwikkeld, die in zwart-wit wordt weergegeven als volgt:
Verzoeker heeft ook aangevoerd dat „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, „Farbfolge II” (2003) en „Farbzeiger II” in Duitsland auteursrechtelijk waren beschermd, daar zij „een wijzerplaat voorstel[den] die voortdurend wijzigde met de beweging van de wijzers en waarin elke wijzer was bevestigd aan een halfdoorzichtige gekleurde schijf die andere kleuren produceerde telkens als de schijven elkaar overlapten”.
In zijn aanvullende memorie voor de nietigheidsafdeling van het BHIM van 27 oktober 2008 heeft verzoeker met betrekking tot de voorwaarden van nieuwheid en eigen karakter als bedoeld in artikel 4 van verordening nr. 6/2002 betoogd dat het litigieuze model dezelfde kenmerken had als het model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, zoals in kleur en in zwart-wit weergegeven in punt 5 supra. Hij heeft tevens voor het BHIM twee originele stukken van de werken van Paul Heimbach overgelegd, te weten „Farbfolge (5/17)” [kleuropeenvolging (5/17)], ondertekend en gedateerd februari 2000, en „Farbfolge II (89/100)” [kleuropeenvolging II (89/100)], ondertekend en gedateerd september 2003, die varianten van het door verzoeker aanvankelijk aangevoerde model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt” zijn, en die respectievelijk als volgt worden weergegeven:
„Farbfolge (5/17)”
„Farbfolge II (89/100)”
De verschillende weergaven, uitwerkingen en varianten van „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, zoals vermeld in de punten 5, 6 en 8 supra, zijn enerzijds de tijdens de nietigheidsprocedure voor het BHIM onderzochte modellen (hierna: „oudere modellen”) en anderzijds de in die procedure onderzochte kunstwerken (hierna: „oudere kunstwerken”).
Bij beslissing van 16 juli 2009 heeft de nietigheidsafdeling de vordering tot nietigverklaring afgewezen daar zij van oordeel was dat het litigieuze model en de oudere modellen anders waren door de tussen de schijven bestaande verschillen. Hiertoe voerde zij aan dat enerzijds geen enkele van de configuraties in de respectieve aanzichten van het litigieuze model was weergegeven in een van de oudere modellen, zodat deze laatste niet in de weg konden staan aan de nieuwheid van het litigieuze model, en anderzijds de oudere modellen heel veel verschillende kleuren produceerden, terwijl het litigieuze model hooguit drie tinten produceerde en derhalve een andere algemene indruk wekte dan die van de oudere modellen, zodat een eigen karakter aan het litigieuze model kon worden toegeschreven. Verder heeft de nietigheidsafdeling gepreciseerd dat, gelet op de verschillen tussen de betrokken modellen, het litigieuze model geen gebruik maakte van het door het Duitse auteursrecht beschermde werk.
Op 25 oktober 2009 heeft verzoeker krachtens de artikelen 55 tot en met 60 van verordening nr. 6/2002 bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling.
Bij beslissing van 2 november 2010 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de derde kamer van beroep het beroep verworpen, op grond dat, ten eerste, het litigieuze model verschilde van de oudere modellen, aangezien de kleuren van de wijzerplaat in de conflicterende modellen sterk van elkaar verschilden en een andere algemene indruk bij de geïnformeerde gebruiker wekten. Derhalve had het litigieuze model een eigen karakter en kon het dus niet identiek zijn aan de oudere modellen in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002. Ten tweede was zij van oordeel dat gelet op de tussen de conflicterende modellen bestaande verschillen, het litigieuze model niet kon worden beschouwd als een reproductie of een bewerking van de oudere kunstwerken.
Conclusies van partijen
Verzoeker vraagt het Gerecht:
—
de bestreden beslissing te vernietigen;
—
de zaak terug te verwijzen voor het onderzoek van de auteursrechtelijke bescherming;
—
het BHIM te verwijzen in de kosten.
Het BHIM en interveniënte verzoeken het Gerecht:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoeker te verwijzen in de kosten.
Ter terechtzitting heeft verzoeker afgezien van zijn tweede vordering, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
In rechte
Verzoekers vraag tot het verrichten van een deskundigenonderzoek
Verzoeker vraagt het Gerecht toe te staan dat een kunstleraar als deskundige deelneemt aan de procedure teneinde vast te stellen dat het originele idee dat ten grondslag ligt aan de oudere kunstwerken, te weten de weergave van de tijd door verschillende kleuren en nuances, auteursrechtelijk wordt beschermd, en deze deskundige, in voorkomend geval, in de gelegenheid te stellen om ter terechtzitting het tijdens de administratieve procedure overgelegde deskundigenverslag verder te verduidelijken.
Het BHIM is van mening dat de deelname van een kunstleraar als deskundige aan de procedure voor het Gerecht niet dient te worden toegestaan, daar de opmerkingen in het deskundigenverslag niet ter zake dienend zijn voor de vaststelling dat die kunstwerken moeten worden beschermd tegen de inschrijving van het litigieuze model.
Volgens interveniënte is het verzoek tot het verrichten van een deskundigenonderzoek, zoals dat door verzoeker is geformuleerd, niet ter zake dienend.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat het Gerecht op grond van zijn Reglement voor de procesvoering beschikt over een discretionaire bevoegdheid om te beslissen of een maatregel als een deskundigenonderzoek dient te worden gelast. Volgens artikel 65 van dit Reglement kan het Gerecht immers hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een partij een deskundigenonderzoek gelasten. Wanneer een in het verzoekschrift geformuleerd verzoek om een deskundigenonderzoek nauwkeurig de rechtvaardigingsgronden voor een dergelijke maatregel vermeldt, staat het aan het Gerecht om te beoordelen of dit verzoek ter zake dienend is gelet op het voorwerp van het geding en de noodzaak om tot een dergelijke maatregel over te gaan.
In casu zou de werkzaamheid van een kunstleraar als deskundige zich ertoe beperken, de feitelijke omstandigheden van het geding te onderzoeken en een deskundige mening hierover te geven op basis van zijn vakbekwaamheid.
De vaststelling van het bestaan van auteursrechtelijke bescherming voor het originele idee dat ten grondslag ligt aan een kunstwerk, vereist evenwel een juridische beoordeling waartoe een kunstkenner in het kader van de onderhavige procedure niet bevoegd is.
Derhalve dient verzoekers vraag te worden afgewezen.
Ontvankelijkheid van de argumenten die verzoeker voor het eerst voor het Gerecht heeft aangevoerd
Het BHIM betoogt dat verzoekers feitelijke toelichtingen met betrekking tot het relevante marktsegment niet werden verstrekt tijdens de procedure voor de kamer van beroep en niet voor het eerst voor het Gerecht kunnen worden aangevoerd.
Met dit argument poogt verzoeker de aandacht te vestigen op de evolutie van de sector van de sierhorloges, waarin het principe van de wijzerplaat die van kleur verandert, voor het eerst in de oudere modellen werd toegepast, hetgeen verzoeker belangrijk acht voor de beoordeling van de algemene indruk die de conflicterende modellen bij de geïnformeerde gebruiker wekken.
Volgens artikel 135, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering kunnen de memories van partijen geen wijziging brengen in het onderwerp van het geschil voor de kamer van beroep. Het Gerecht dient in het kader van het onderhavige geding immers de rechtmatigheid van de beslissing van de kamer van beroep te toetsen. Het rechterlijke toezicht van het Gerecht mag dus het feitelijke en juridische kader van het geschil zoals dat voor de kamer van beroep is gebracht, niet te buiten gaan [zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 22 juni 2004, Drie Mollen sinds 1818/BHIM – Nabeiro Silveira (Galáxia),
T-66/03, Jurispr. blz. II-1765
, punt 45]. Verzoeker is evenmin bevoegd om voor het Gerecht wijzigingen in het onderwerp van het geschil aan te brengen zoals dit uit de vorderingen en stellingen van hemzelf en van interveniënte voortvloeit (zie in die zin en naar analogie arresten Hof van 26 april 2007, Alcon/BHIM,
C-412/05 P, Jurispr. blz. I-3569
, punt 43, en 18 december 2008, Les Éditions Albert René/BHIM,
C-16/06 P, Jurispr. blz. I-10053
, punt 122).
Anders dan het BHIM betoogt, beoogt verzoekers argument niet de feitelijke omstandigheden opnieuw te doen onderzoeken tegen de achtergrond van de feitelijke toelichtingen die voor het eerst voor het Gerecht werden verstrekt, maar vormt het een uitwerking van zijn betoog dat ertoe strekt aan te tonen dat het litigieuze model geen eigen karakter heeft daar het een reproductie is van een nieuw idee of principe dat voor het eerst in de oudere modellen werd toegepast (zie in die zin en naar analogie arrest Alcon/BHIM, reeds aangehaald, punt 40).
Het is juist dat bij onderzoek van het dossier blijkt dat bovengenoemd argument niet voor de kamer van beroep werd aangevoerd. Niettemin blijkt uit het verzoekschrift dat met dit argument het betoog inzake het ontbreken van eigen karakter van het litigieuze model wordt uitgewerkt, volgens hetwelk dit model slechts een reproductie is van de oudere modellen waarvan het originele idee of principe erin bestaat het tijdsverloop aan te geven door wijzigende kleuren van de horlogewijzerplaat. Dit betoog, dat ertoe strekt op te komen tegen de mogelijke verlening van bescherming aan het litigieuze model overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 6/2002 op grond van het ontbreken van nieuwheid en eigen karakter, heeft verzoeker reeds aangevoerd tijdens de administratieve procedure. Verzoeker heeft immers voor de nietigheidsafdeling, in het kader van de toepassing van artikel 4 van verordening nr. 6/2002 en in zijn in de aanvullende memorie van 27 oktober 2008 opgenomen repliek op de opmerkingen van interveniënte, aangevoerd dat het litigieuze model juist dezelfde kenmerken had als de werken van kunstenaar Paul Heimbach. Tevens heeft hij voor de kamer van beroep met betrekking tot de toepassing van artikel 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002 gesteld dat de conflicterende modellen twee of drie gekleurde vlakken op dezelfde wijze voorstelden en dus dezelfde algemene indruk wekten. Anders dan het BHIM aanvoert, kan op basis van deze uiteenzettingen, ondanks het bondige karakter ervan, worden geoordeeld dat het argument inzake het ontbreken van eigen karakter van het litigieuze model reeds in de door verzoeker ingestelde vordering tot nietigverklaring was opgenomen.
Dit argument dient dus ontvankelijk te worden geacht.
Ten gronde
Ter ondersteuning van zijn beroep voert verzoeker drie middelen aan. Het eerste middel betreft schending van de artikelen 4 en 5, gelezen in samenhang met artikel 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002, het tweede betreft schending van de artikelen 4 en 6, gelezen in samenhang met artikel 25, lid 1, sub b, van deze verordening, en het derde betreft schending van artikel 25, lid 1, sub f, van deze verordening.
Eerste middel: schending van de artikelen 4 en 5, gelezen in samenhang met artikel 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002
Verzoeker is van mening dat de kamer van beroep zich in de bestreden beslissing in hoofdzaak heeft gebaseerd op het eigen karakter van het litigieuze model en dat haar onderzoek van de nieuwheid ontoereikend was. Aldus heeft de kamer van beroep deze twee elementen niet duidelijk van elkaar onderscheiden.
In dit verband voert verzoeker aan dat het begrip nieuwheid objectief moet worden uitgelegd en overeenkomstig artikel 5 van verordening nr. 6/2002 enkel dient te worden vastgesteld of het litigieuze model identiek is aan oudere modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld vóór de datum van indiening van de inschrijvingsaanvraag. Verder wijst verzoeker erop dat die gelijkheid, of volgens de bewoordingen van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 6/2002 het „identiek zijn behalve in onbelangrijke details”, niet kan worden gelijkgesteld aan de gelijkheid van de door de conflicterende modellen gewekte algemene indruk, zoals deze wordt onderzocht om het eigen karakter van het litigieuze model in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 te beoordelen.
Het BHIM en interveniënte betwisten verzoekers betoog.
Volgens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 6/2002 wordt een model als gemeenschapsmodel beschermd voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft.
Volgens artikel 5, lid 1, sub b, van deze verordening wordt een ingeschreven gemeenschapsmodel als nieuw beschouwd, indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld „vóór de datum van indiening van de aanvrage om inschrijving van het model waarvoor bescherming wordt gevraagd of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang”.
In casu blijkt uit punt 23 van de bestreden beslissing dat de oudere modellen voor het publiek beschikbaar zijn gesteld vóór 28 september 2006, de datum waarop de aanvraag tot inschrijving van het litigieuze model bij het BHIM werd ingediend, hetgeen door partijen niet werd betwist.
De kamer van beroep heeft in punt 27 van de bestreden beslissing met klem erop gewezen dat nieuwheid en eigen karakter afzonderlijke voorwaarden waren, die zich evenwel in zekere mate overlapten. Aldus heeft zij zich op het standpunt gesteld dat, indien twee modellen een andere algemene indruk bij de geïnformeerde gebruiker wekten, deze modellen niet konden worden geacht identiek te zijn voor de beoordeling van de nieuwheid van het jongere model.
Blijkens artikel 5, lid 2, van verordening nr. 6/2002 worden twee modellen geacht identiek te zijn, indien de kenmerken ervan slechts verschillen in onbelangrijke details, te weten details die niet onmiddellijk waarneembaar zullen zijn en waardoor er dus geen verschillen, zelfs geen geringe, tussen die modellen zullen ontstaan. A contrario dient voor de beoordeling van de nieuwheid van een model te worden onderzocht of er tussen de conflicterende modellen verschillen bestaan die niet onbelangrijk zijn, ook al zijn deze gering.
Zoals verzoeker betoogt, gaan de bewoordingen van artikel 6 verder dan die van artikel 5 van verordening nr. 6/2002. Aldus is het mogelijk dat de in het kader van artikel 5 vastgestelde verschillen tussen de conflicterende modellen, vooral wanneer zij gering zijn, niet volstaan om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002. In dit geval kan het litigieuze model nieuw worden geacht in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002, maar zal het niet worden geacht een eigen karakter te hebben in de zin van artikel 6 van deze verordening.
Daar de voorwaarde van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 verder gaat dan die van artikel 5 van dezelfde verordening, kan daarentegen een andere algemene indruk bij de geïnformeerde gebruiker in de zin van dat artikel 6 enkel gebaseerd zijn op het bestaan van objectieve verschillen tussen de conflicterende modellen. Die verschillen moeten dus volstaan om te voldoen aan de voorwaarde van nieuwheid van artikel 5 van verordening nr. 6/2002, overeenkomstig hetgeen in punt 37 supra werd uiteengezet. Zoals de kamer van beroep in punt 27 van de bestreden beslissing heeft gesteld, overlappen de voorwaarden van nieuwheid en eigen karakter elkaar dus in zekere mate.
In casu zijn de conflicterende modellen niet identiek in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002. Zoals de kamer van beroep in punt 25 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt, worden de oudere modellen immers gekenmerkt door het progressieve verloop van een breed spectrum aan kleuren, waarvan de combinatie en de intensiteit met de tijd wijzigen, terwijl het litigieuze model slechts twee eenvormige tinten of kleuren vertoont op de posities die 12 uur en 6 uur aanduiden of vier eenvormige tinten in de posities die de andere tijdstippen aanduiden, en dus in alle gevallen zonder dat de intensiteit van de tinten varieert. Deze details vormen uit objectief oogpunt en los van de gevolgen ervan voor de bij de geïnformeerde gebruiker gewekte algemene indruk belangrijke verschillen tussen de conflicterende modellen op grond waarvan de nieuwheid van het litigieuze model kan worden beoordeeld.
Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door verzoekers argument dat het in punt 8 supra weergegeven model „Farbfolge (5/17)” bestaat uit twee schijven die slechts voor de helft zijn gekleurd zodat zij hetzelfde effect hebben als de twee halve schijven waaruit het litigieuze model bestaat.
De verschillen tussen het litigieuze model en het oudere model „Farbfolge (5/17)” vloeien immers niet voort uit het feit dat de gekleurde schijven die deel uitmaken van elk van die modellen halve schijven of voor de helft gekleurde volledige schijven zijn, maar uit de wijze waarop zij werden gekleurd. Zoals blijkt uit punt B2 van de beslissing van de nietigheidsafdeling, die in punt 10 van de bestreden beslissing werd samengevat, zijn in het geval van de in punt 8 supra weergegeven oudere modellen „Farbfolge (5/17)” en „Farbfolge II (89/100)” de schijven gekleurd met een stijgende intensiteit met de klok mee, terwijl in het geval van het litigieuze model de schijven eenvormig zijn gekleurd. Bovendien bevatten die twee modellen een derde schijf die niet aanwezig is in het litigieuze model en die ook bijdraagt tot het creëren van een ander visueel effect dan dat van het litigieuze model. Zoals blijkt uit de punten B1 en B2 van de beslissing van de nietigheidsafdeling en punt 25 van de bestreden beslissing zijn deze kenmerken aanwezig in alle oudere modellen en leiden zij tot het progressieve verloop van een breed spectrum aan kleuren, waarvan de combinatie en de intensiteit met de tijd wijzigen. Dit verloop vormt het kenmerkende element van de oudere modellen, los van het feit of de gekleurde schijven die deel uitmaken van elk van die modellen halve schijven of voor de helft gekleurde volledige schijven zijn.
Derhalve heeft de kamer van beroep in punt 25 van de bestreden beslissing op goede gronden de verschillen tussen de conflicterende modellen vastgesteld op grond waarvan zij de nieuwheid van het litigieuze model kon beoordelen, en heeft zij terecht geoordeeld dat laatstgenoemd model nieuw is.
Verzoeker verwijt de kamer van beroep, bij de beoordeling van de nieuwheid van het litigieuze model op basis van de in punt 40 supra vermelde elementen, de in punt 2 supra weergegeven aanzichten 3.1 tot en met 3.7 van dit model niet te hebben vergeleken met een van de oudere modellen, te weten„Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, dat in punt 5 supra in kleur is weergegeven, toen zij oordeelde dat de conflicterende modellen niet identiek zijn, zodat zij aldus een procedurefout heeft gemaakt. Volgens verzoeker blijkt bij vergelijking van het litigieuze model met het oudere model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt” dat alle weergaven van de wijzerplaten bijna dezelfde zijn in alle gevallen, met als enig verschil dat de grenzen tussen de kleuren een beetje vager zijn in het aangevoerde oudere model.
Niettemin blijkt uit punt 25 van de bestreden beslissing dat de kamer van beroep het litigieuze model heeft vergeleken met het in punt 5 supra in kleur weergegeven oudere model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, en bij deze vergelijking rekening heeft gehouden met alle aanzichten van het litigieuze model. Uit dat punt 25 blijkt immers dat de kamer van beroep heeft vastgesteld dat in het geval van het litigieuze model „twee tinten of kleuren zichtbaar [waren] op de wijzerplaat op de posities die 12 uur en 6 uur aanduiden” en „vier verschillente tinten zichtbaar [waren] op alle andere tijdstippen”. Zij heeft tevens vastgesteld dat „het oudere model in staat [was] door een gecontroleerde beweging van de wijzers een breed spectrum aan kleuren te produceren, waarvan de combinatie en de intensiteit met de tijd wijzig[den]”. De kamer van beroep is dus overgegaan tot een beknopte beschrijving van de verschillende aanzichten van het oudere model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, dat als enige het mogelijk maakte om onmiddellijk de wijziging van de kleuren en van de intensiteit van de tinten om de vijf minuten te beoordelen, en heeft dat model en het litigieuze model tegenover elkaar geplaatst.
Bovendien heeft de kamer van beroep in punt 25 van de bestreden beslissing gepreciseerd dat „twee eenvormige tinten of kleuren niet mogelijk [waren] op de posities die 12 uur en 6 uur aanduiden in de oudere modellen”, hetgeen een belangrijk verschil tussen de conflicterende modellen vormde. De weergave van de wijzerplaat op de positie die 12 uur aanduidt in het litigieuze model, waarbij de ene helft wit en de andere helft zwart is maar beide eenvormig zijn, verschilt van de weergave van het eerste aanzicht, links, van het in punt 5 supra in kleur weergegeven oudere model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, dat een progressieve combinatie van donkere kleuren en wit vertoont. Zoals verzoeker zelf erkent, kan voorts het litigieuze model niet de positie bereiken die 12 uur aanduidt zoals die verschijnt in het oudere model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”. Anders dan verzoeker beweert, verschilt ook de positie die 6 uur aanduidt in het litigieuze model, in twee eenvormige grijstonen, van het zevende aanzicht, links, van het oudere model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, dat een progressieve combinatie van rood en groen vertoont, hetgeen leidt tot minstens vier verschillende tinten.
Uit het voorgaande blijkt dat de kamer van beroep het litigieuze model heeft vergeleken met het in punt 5 supra in kleur weergegeven oudere model „Farbfolge II, 12 Stunden im 5-Minuten Takt”, en dat zij tot de conclusie is gekomen dat de kenmerken van de conflicterende modellen sterk van elkaar verschilden.
Verder voert verzoeker aan dat de kamer van beroep bij de vergelijking van de conflicterende modellen rekening had moeten houden met het feit dat het litigieuze model in zwart-wit was ingeschreven, en derhalve had moeten vaststellen dat kleur geen rol speelde op het gebied van nieuwheid.
Dit argument is niet ter zake dienend en faalt derhalve. Zoals in punt 40 supra is opgemerkt, heeft de kamer van beroep haar beoordeling inzake nieuwheid, zoals die is opgenomen in punt 27 van de bestreden beslissing, gebaseerd op de bij het onderzoek van het eigen karakter van het litigieuze model vastgestelde verschillen, zoals blijkt uit punt 25 van de bestreden beslissing. Zo heeft zij geoordeeld dat in het geval van de oudere modellen het progressieve verloop van de schijven waaruit zij bestaan, een breed spectrum aan kleuren kon produceren waarbij de combinatie en de intensiteit van de kleuren met de tijd wijzigden, terwijl het litigieuze model slechts twee eenvormige kleuren vertoonde op de posities die 12 uur en 6 uur aanduiden of vier kleuren op de posities die de andere tijdstippen aanduiden, zonder variatie wat de intensiteit betreft. De redenering van de kamer van beroep is dus gebaseerd op het vermogen van de conflicterende modellen om een bepaald – breder of enger – kleurenspectrum en een voortdurende verandering van schakeringen te produceren, en niet op het bestaande kleurverschil. Derhalve kan de kamer van beroep niet worden verweten, in het kader van de beoordeling van de tussen de conflicterende modellen bestaande verschillen geen rekening te hebben gehouden met het feit dat het litigieuze model in zwart-wit was ingeschreven, en niet te hebben vastgesteld dat kleur in casu geen rol speelde.
Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat de kamer van beroep in punt 27 van de bestreden beslissing op goede gronden heeft vastgesteld dat de conflicterende modellen niet konden worden geacht identiek te zijn in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002.
Derhalve dient het eerste middel te worden afgewezen.
Tweede middel: schending van de artikelen 4 en 6, gelezen in samenhang met artikel 25, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002
Om te beginnen is verzoeker van mening dat de kamer van beroep het begrip eigen karakter minder strikt had moeten uitleggen en de gelijkheid in de context van de door de conflicterende modellen gewekte algemene indruk in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 niet had mogen gelijkstellen aan de gelijkheid of het „identiek zijn behalve in onbelangrijke details” in de zin van artikel 5 van deze verordening. Verder stelt verzoeker dat de kamer van beroep geen rekening had mogen houden met de tussen de conflicterende modellen bestaande kleurverschillen voor de beoordeling van het eigen karakter van het litigieuze model.
Tevens betoogt verzoeker dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing de door de conflicterende modellen bij de geïnformeerde gebruiker gewekte algemene indruk niet heeft onderzocht, maar enkel heeft vastgesteld dat bepaalde verschillen leidden tot een andere perceptie door de geïnformeerde gebruiker.
Interveniënte stelt dat de mate van vrijheid van de ontwerper wordt beperkt door technische eisen die voortvloeien uit de aanwezigheid van verschillende lagen gekleurde verwijderbare folie die elkaar overlappen en die noodzakelijkerwijs deel uitmaken van een wijzerplaat waarvan de kleuren veranderen naarmate de wijzers verschuiven. Aldus volstaan geringe verschillen om het eigen karakter van het litigieuze model vast te stellen.
Volgens artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002 moet bij een ingeschreven gemeenschapsmodel het eigen karakter worden beoordeeld aan de hand van de bij de geïnformeerde gebruiker gewekte algemene indruk, die moet verschillen van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld vóór de datum van indiening van de inschrijvingsaanvraag of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang. Artikel 6, lid 2, van verordening nr. 6/2002 voegt daaraan toe dat bij die beoordeling rekening moet worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat, anders dan verzoeker betoogt, de kamer van beroep de gelijkheid in de context van de door de conflicterende modellen gewekte algemene indruk in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 niet heeft gelijkgesteld aan de gelijkheid of het „identiek zijn behalve in onbelangrijke details” in de zin van artikel 5 van deze verordening. De kamer van beroep heeft in punt 25 van de bestreden beslissing de tussen de conflicterende modellen bestaande verschillen vastgesteld, te weten het feit dat voor de oudere modellen een ruimere kleurencombinatie en een variërende intensiteit kan worden verkregen, en zij heeft in punt 26 van de bestreden beslissing geoordeeld dat uit het oogpunt van de geïnformeerde gebruiker deze verschillen voldoende belangrijk waren om een andere algemene indruk te wekken.
Volgens de rechtspraak is de geïnformeerde gebruiker een persoon die in hoge mate oplettend is en die beschikt over een bepaalde kennis van de stand van de techniek, dat wil zeggen van de eerdere modellen betreffende het betrokken voortbrengsel die op de datum van neerlegging van het litigieuze model beschikbaar waren gesteld [arresten Gerecht van 18 maart 2010, Grupo Promer Mon Graphic/BHIM – PepsiCo (Weergave van cirkelvormige reclamedrager),
T-9/07, Jurispr. blz. II-981
, punt 62, en 9 september 2011, Kwang Yang Motor/BHIM – Honda Giken Kogyo (Afbeelding van verbrandingsmotor), T-11/08, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23].
De hoedanigheid van „gebruiker” impliceert dat de betrokken persoon het voortbrengsel waarin het model is verwerkt, gebruikt in overeenstemming met de doelstelling ervan [arrest Gerecht van 22 juni 2010, Shenzhen Taiden/BHIM – Bosch Security Systems (Communicatieapparatuur),
T-153/08, Jurispr. blz. II-2517
, punt 46, en arrest Afbeelding van verbrandingsmotor, reeds aangehaald, punt 24].
Het bijvoeglijke naamwoord „geïnformeerd” suggereert voorts dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan (arresten Communicatieapparatuur, reeds aangehaald, punt 47, en Afbeelding van verbrandingsmotor, reeds aangehaald, punt 25).
In casu blijkt uit punt 10 van de bestreden beslissing dat de nietigheidsafdeling van oordeel was dat de geïnformeerde gebruiker vertrouwd was met de modellen van de horloges. Verzoeker heeft dit voor de kamer van beroep niet betwist. Volgens de rechtspraak maken de beslissing van de nietigheidsafdeling en de motivering ervan deel uit van de context waarin de bestreden beslissing werd vastgesteld; verzoeker is op de hoogte van deze context en de rechter kan op basis daarvan zijn toezicht op de rechtmatigheid volledig uitoefenen wat de gegrondheid van de beoordeling van het eigen karakter van het betrokken model betreft [zie in die zin arrest Gerecht van 6 oktober 2011, Industrias Francisco Ivars/BHIM – Motive (Reduceertoestellen), T-246/10, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20]. Derhalve dient te worden geoordeeld dat de kamer van beroep uit het oogpunt van de geïnformeerde gebruiker, zoals deze door de nietigheidsafdeling werd omschreven, heeft vastgesteld dat de verschillen tussen de conflicterende modellen voldoende belangrijk waren om een andere algemene indruk te wekken, en derhalve het eigen karakter van het litigieuze model heeft erkend.
Anders dan verzoeker stelt, heeft de kamer van beroep geen rekening gehouden met het bestaande kleurverschil tussen de conflicterende modellen om het eigen karakter van het litigieuze model te beoordelen. Zoals in punt 49 supra werd vastgesteld, heeft de kamer van beroep haar beoordeling gebaseerd op het feit dat in het geval van de oudere modellen het progressieve verloop van de schijven waaruit zij bestaan, een breed spectrum aan kleuren kon produceren waarbij de combinatie en de intensiteit van de kleuren met de tijd wijzigden, terwijl het litigieuze model slechts twee eenvormige kleuren vertoonde op de posities die 12 uur en 6 uur aanduiden of vier kleuren op de posities die de andere tijdstippen aanduiden, zonder variatie in de intensiteit. De redenering van de kamer van beroep is dus gebaseerd op het vermogen van de conflicterende modellen om een bepaald – breder of enger – kleurenspectrum en een voortdurende verandering van schakeringen te produceren, en niet op het bestaande kleurverschil.
Zelfs indien zou worden aangenomen – zoals verzoeker beweert – dat de verschillen tussen de conflicterende modellen gering zijn, zullen zij gemakkelijk worden waargenomen door de geïnformeerde gebruiker. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat bij de beoordeling van het eigen karakter van een model rekening moet worden gehouden met de aard van het voortbrengsel waarop het model wordt toegepast of waarin het is verwerkt en in het bijzonder met de bedrijfstak waarmee het verbonden is (arrest Communicatieapparatuur, reeds aangehaald, punt 43). In casu dient met betrekking tot wijzerplaten voor horloges, een deel van wijzerplaten voor horloges en schaalwijzers te worden geoordeeld dat zij bestemd zijn om op zichtbare wijze aan de pols te worden gedragen en dat de geïnformeerde gebruiker bijzondere aandacht zal besteden aan de verschijningsvorm ervan. Hij zal deze aandachtig onderzoeken en zal dus in staat zijn te bemerken, zoals in punt 56 supra werd vastgesteld, dat de oudere modellen een ruimere kleurencombinatie dan het litigieuze model produceren en tevens een variërende intensiteit van de kleuren, in tegenstelling tot laatstgenoemd model. Gelet op het belang van de verschijningsvorm van die voortbrengselen voor de geïnformeerde gebruiker, zal deze gebruiker die verschillen, zelfs indien deze gering worden geacht, niet als onbeduidend beschouwen.
Derhalve dient te worden geoordeeld dat de kamer van beroep op goede gronden heeft geoordeeld dat de in punt 56 supra vermelde verschillen een belangrijke impact hadden op de door de conflicterende modellen gewekte algemene indruk, zodat deze uit het oogpunt van de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekken.
Verder voert verzoeker aan dat op basis van de modellen van horlogewijzerplaten een bijna onbeperkt aantal reproducties en weergaven mogelijk zijn, en de ontwerper van het litigieuze model dus de mogelijkheid had om het originele idee van de oudere modellen dat daarin voor het eerst werd toegepast, te weten de weergave van de tijd door verandering van de kleuren, niet te reproduceren.
In punt 22 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep erop gewezen dat de mate van vrijheid van de ontwerper enkel werd beperkt door de noodzaak, het tijdsverloop te volgen en te tonen.
In antwoord op een ter terechtzitting geformuleerde vraag van het Gerecht heeft interveniënte gepreciseerd dat zij met haar betoog inzake de mate van vrijheid van de ontwerper wilde opkomen tegen de beoordeling van de kamer van beroep ter zake, daar de vrijheid van de ontwerper haars inziens beperkt was om technische redenen. Hiervan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Aangezien interveniënte in het gelijk is gesteld met betrekking tot de vraag van het bestaan van overeenstemming tussen de conflicterende modellen, waartegen in het onderhavige beroep wordt opgekomen, heeft zij een belang om krachtens artikel 134, lid 2, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering een autonome conclusie strekkende tot herziening van de bestreden beslissing voor te dragen wat de mate van vrijheid van de ontwerper betreft, welke een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van het eigen karakter van het litigieuze model [zie naar analogie arrest Gerecht van 15 oktober 2008, Powerserv Personalservice/BHIM – Manpower (MANPOWER),
T-405/05, Jurispr. blz. II-2883
, punt 24]. Hieraan kan niet worden afgedaan door de louter formele omstandigheid dat interveniënte in haar schrifturen niet uitdrukkelijk heeft geconcludeerd tot herziening van de bestreden beslissing [zie naar analogie arrest Gerecht van 14 september 2011, Olive Line International/BHIM – Knopf (O-live), T-485/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65].
Anders dan interveniënte beweert, is de mate van vrijheid van de ontwerper in casu evenwel niet beperkt. Zoals blijkt uit punt 3 supra, zijn de voortbrengselen waarvoor het litigieuze model werd ingeschreven, omschreven als volgt: „Wijzerplaten voor horloges, deel van wijzerplaten voor horloges, schaalwijzers”. Deze omschrijving is vrij ruim, daar zij geen enkele precisering bevat met betrekking tot het type horloges of de wijze waarop deze het uur aanduiden. Derhalve kan interveniënte niet met succes aanvoeren dat de vrijheid van de ontwerper om technische redenen beperkt is.
Bijgevolg dient de vaststelling van de kamer van beroep dat de mate van vrijheid van de ontwerper enkel wordt beperkt door de noodzaak het tijdsverloop te volgen en te tonen, te worden bevestigd.
Verder faalt verzoekers argument dat de ontwerper van het litigieuze model het originele idee van de oudere modellen niet hoefde te reproduceren. Het is juist dat de mogelijkheden inzake het design van een horlogewijzerplaat bijna onbeperkt zijn en daartoe onder meer wijzerplaten met wijzigende kleur of kleuren behoren. Bepaalde modellen kunnen een vorm hebben die ingewikkelder is, zoals die van de oudere modellen waarin het uur wordt weergegeven door kleuren of tinten die ontstaan door overlappende eenkleurige schijven of halve schijven die de gebruiker in staat stellen, het uur te lezen naargelang van de evolutie van die kleuren of tinten ervan. De vorm van de oudere modellen is aldus ontworpen dat de intensiteit van de kleuren toeneemt of afneemt met de beweging van de schijf.
Het litigieuze model is een vrij eenvoudige vorm van een horlogewijzerplaat die van kleur verandert en die, zoals reeds in punt 62 supra werd opgemerkt, uit het oogpunt van de geïnformeerde gebruiker verschilt van de oudere modellen door belangrijke en niet-onbeduidende elementen wat de verschijningsvorm van de wijzerplaten betreft. Het kan dus niet worden beschouwd als een reproductie van de oudere modellen of van het originele idee dat voor het eerst daarin werd toegepast.
Bovendien dient te worden beklemtoond dat, zoals blijkt uit de artikelen 1 en 3 van verordening nr. 6/2002, het modelrecht in beginsel de verschijningsvorm van een voortbrengsel of een deel ervan beschermt, maar niet uitdrukkelijk de ideeën die bij het ontwerpen ervan doorslaggevend waren. Derhalve kan verzoeker op basis van de oudere modellen niet met succes aanspraak maken op bescherming voor het daaraan ten grondslag liggende idee, te weten het idee van een horlogewijzerplaat die het mogelijk maakt de klok te lezen op basis van de kleuren van de schijven waaruit deze bestaat.
Gelet op een en ander dient het tweede middel te worden afgewezen.
Derde middel: schending van artikel 25, lid 1, sub f, van verordening nr. 6/2002
Verzoeker is van mening dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met het feit dat de oudere modellen een door het Duitse auteursrecht beschermd kunstwerk vormden, waarvan het basisidee, te weten de weergave van de tijd door verschillende kleuren en nuances, zonder toestemming in het litigieuze model werd gebruikt.
Verder betoogt hij dat het deskundigenverslag dat door een kenner van de werken van Paul Heimbach werd opgesteld, door de kamer van beroep niet in aanmerking werd genomen. Dit verslag was immers toch relevant voor de vaststelling van de omvang van de auteursrechtelijke bescherming.
Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit het administratieve dossier, het deskundigenverslag buiten de gestelde termijn werd overgelegd, en de kamer van beroep zich derhalve diende uit te spreken over de ontvankelijkheid ervan.
Tevens dient te worden beklemtoond dat, zoals in punt 21 supra werd opgemerkt, de deskundige niet bevoegd is voor een juridische beoordeling van de omvang van de auteursrechtelijke bescherming en van het bestaan van een inbreuk op het auteursrecht.
Derhalve heeft de kamer van beroep terecht geen rekening gehouden met de overwegingen van juridische aard die in het door verzoeker tijdens de administratieve procedure overgelegde deskundigenverslag waren vermeld.
Met betrekking tot de door verzoeker aangevoerde inbreuk op het auteursrecht op de oudere kunstwerken dient te worden vastgesteld dat overeenkomstig artikel 25, lid 1, sub f, van verordening nr. 6/2002 een gemeenschapsmodel nietig kan worden verklaard indien in het model zonder toestemming gebruik wordt gemaakt van een werk dat in een lidstaat auteursrechtelijk is beschermd. Op die bescherming kan de houder van het auteursrecht derhalve aanspraak maken wanneer hij dat gebruik van het betrokken model kan verbieden overeenkomstig het recht van de lidstaat dat hem de bescherming verleent.
Verzoeker heeft evenwel, ondanks de nationale bepalingen waarnaar hij verwijst in punt 39 van het verzoekschrift, in casu geen enkele aanwijzing verstrekt omtrent de omvang van de auteursrechtelijke bescherming in Duitsland, in het bijzonder met betrekking tot de vraag of de auteursrechtelijke bescherming in Duitsland de reproductie, zonder toestemming, van het aan de oudere kunstwerken ten grondslag liggende idee verbiedt, zonder zich te beperken tot de bescherming van de concrete vorm of de uiterlijke kenmerken van die werken.
Zoals de kamer van beroep in punt 32 van de bestreden beslissing heeft opgemerkt, heeft de auteursrechtelijke bescherming overeenkomstig de internationale verdragen inzake auteursrechtelijke bescherming waarbij Duitsland partij is, betrekking op de concrete vorm of de uiterlijke kenmerken van het werk en niet op de ideeën.
Derhalve moet het derde middel worden afgewezen en daarmee het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoeker in het ongelijk is gesteld, dient hij overeenkomstig de vorderingen van het BHIM en van interveniënte te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Erich Kastenholz wordt verwezen in de kosten.

Kanninen
Soldevila Fragoso
Popescu
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 6 juni 2013.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.