CELEX: 62009TJ0332
Concurență
Concentrări
Decizie de aplicare a unei amenzi pentru realizarea unei concentrări
Obligația de suspendare a concentrării
Obligația de motivare
Eroare de apreciere
Prescripție
Cuantumul amenzii

Motivele
Situația de fapt
1. Reclamanta, Electrabel, este o societate de drept belgian care desfășoară în esență activități de producție, de vânzare, de comercializare și de administrare operațională a rețelelor, în domeniul energiei electrice și al gazelor naturale. La data faptelor, aceasta făcea parte din grupul Suez, un grup industrial care își desfășoară activitatea în domeniul administrării serviciilor de utilitate publică în calitate de partener al colectivităților, al întreprinderilor și al particularilor din domeniile energiei electrice, gazelor, serviciilor energetice, apei și salubrității. Începând cu 22 iulie 2008, reclamanta face parte din grupul GDF Suez, creat în urma fuziunii grupului Gaz de France cu grupul Suez. Aceasta își desfășoară activitățile în Franța prin intermediul filialei sale Electrabel France.
2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) este o întreprindere publică franceză care are ca misiune amenajarea și exploatarea Ronului în cadrul unei concesiuni acordate de statul francez și care face obiectul unui cadru legislativ specific, astfel cum rezultă în special din Legea franceză nr. 80-3 din 4 ianuarie 1980 referitoare la CNR (JORF din 5 ianuarie 1980, p. 41). CNR produce și comercializează energie electrică. Pe de altă parte, aceasta propune servicii de inginerie fluvială în Franța și în aproximativ alte douăzeci de țări. În statutul său se precizează că este o societate pe acțiuni de interes general, care face obiectul controlului statului în aceleași condiții ca întreprinderile publice naționale. Aceasta dispune de un consiliu de supraveghere și de un comitet executiv.
3. Legea franceză nr. 2001-1168 din 11 decembrie 2001 privind măsuri urgente de reforme cu caracter economic și financiar (JORF din 12 decembrie 2001, p. 19703, denumită în continuare „Legea Murcef”), prevede la articolul 21 că CNR este o societate pe acțiuni în cadrul căreia majoritatea capitalului și a drepturilor de vot este deținută de colectivități teritoriale, precum și de alte persoane juridice de drept public sau de întreprinderi care aparțin sectorului public. Până în anul 2003, capitalul CNR era deținut exclusiv de entități sau de întreprinderi publice al căror capital era deținut în acea perioadă în întregime de către stat. Cei mai importanți doi acționari ai CNR erau, până la data respectivă, Société nationale des chemins de fer français (Societatea națională a căilor ferate franceze) (SNCF) și Électricité de France (EDF).
4. În cadrul unui proiect de achiziție a societății germane Energie Baden-Württemberg AG (denumită în continuare „EnBW”), EDF a fost obligată de Comisia Comunităților Europene să se angajeze să cedeze participația sa la capitalul CNR în temeiul Deciziei Comisiei din 7 februarie 2001 prin care se declară o concentrare compatibilă cu piața comună și cu Acordul SEE (cazul COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (JO 2002, L 59, p. 1, denumită în continuare „Decizia EDF/EnBW”).
5. La 24 iunie 2003, reclamanta a dobândit acțiuni ale CNR care reprezentau 17,86 % din capitalul său și 16,88 % din drepturile sale de vot.
6. La 27 iunie 2003, EDF și reclamanta au semnat o promisiune de vânzare și de cumpărare de acțiuni potrivit căreia EDF ceda reclamantei în totalitate participația sa la capitalul CNR.
7. La 24 iulie 2003, reclamanta a încheiat cu Caisse des dépôts et consignations (Casa de Economii și Consemnațiuni) (CDC) un pact al acționarilor (denumit în continuare „pactul”) în cadrul dobândirii de către aceasta din urmă a participației SNCF la capitalul CNR. În temeiul pactului menționat, se prevedea în special:
– o opțiune de vânzare și de cumpărare de acțiuni ale CNR pentru cazul în care norma prevăzută la articolul 21 din Legea Murcef ar fi abrogată, acordând reclamantei un drept de preemțiune pentru a dobândi în tot sau în parte acțiuni ale unui acționar public care devin disponibile, precum și participația CDC;
– vot concertat în adunarea generală și în consiliul de supraveghere pentru a desemna reprezentanții acționarilor în consiliul de supraveghere și membrii comitetului executiv al CNR;
– un drept de opoziție reciproc în cazul în care cealaltă parte ar avea în vedere încheierea unei convenții de vot cu unul sau cu mai mulți alți acționari.
8. La 23 decembrie 2003, reclamanta a intrat în posesia unor acțiuni deținute până în acel moment de EDF și de Camera de Comerț și Industrie a Villefranche și Beaujolais (Franța), majorându-și astfel participația la 49,95 % din capitalul CNR și la 47,92 % din drepturile de vot din cadrul acesteia.
9. La 9 august 2007, reclamanta a sesizat Comisia în scopul solicitării avizului acesteia în ceea ce privește dobândirea de către reclamantă a unui control exclusiv de facto asupra CNR. A fost inițiat un dialog cu serviciile Comisiei pentru a se stabili dacă exista într-adevăr un astfel de control și pentru a se preciza informațiile necesare pentru depunerea unui formular de notificare în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (JO L 24, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 201). La 26 martie 2008, a fost depus formularul de notificare oficial, în care reclamanta a arătat că a preluat controlul exclusiv de facto  asupra CNR în cursul anului 2007 (denumit în continuare „formularul CO”). Prin decizia din 29 aprilie 2008 (cazul COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (denumită în continuare „decizia de autorizare”), Comisia nu s-a opus și a declarat respectiva concentrare compatibilă cu piața comună în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, lăsând în același timp deschisă problema datei exacte a preluării de către reclamantă a controlului exclusiv de facto  asupra CNR.
10. La 17 decembrie 2008, reclamanta a primit o comunicare privind obiecțiunile potrivit căreia Comisia ajunsese în mod provizoriu la concluzia că concentrarea dintre ea și CNR fusese pusă în aplicare la 23 decembrie 2003, înainte de a-i fi fost notificată și înainte de a fi fost declarată compatibilă cu piața comună, ceea ce ar constitui o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului din 21 decembrie 1989 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (versiunea rectificată în JO 1990, L 257, p. 13), astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CE) nr. 1310/97 al Consiliului din 30 iunie 1997 (JO L 180, p. 1).
11. La 13 februarie 2009, reclamanta a răspuns la comunicarea privind obiecțiunile.
12. La 11 martie 2009, a avut loc o audiere.
13. La 10 iunie 2009, Comisia a adoptat Decizia C(2009) 4416 de aplicare a unei amenzi pentru efectuarea unei concentrări prin încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 (cazul COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (denumită în continuare „decizia atacată”).
14. Dispozitivul deciziei atacate are următorul cuprins:
„ Articolul 1
[Reclamanta] a încălcat articolul 7 alineatul (1) din [Regulamentul nr. 4064/89] prin efectuarea unei concentrări de dimensiune comunitară înainte de a o notifica și înainte să fie declarată compatibilă cu piața comună, pentru perioada cuprinsă între 23 decembrie 2003 și 9 august 2007.
Articolul 2
O amendă de 20 000 000 de euro se aplică [reclamantei] pentru încălcarea prevăzută la articolul 1.
Articolul 3
Amenda aplicată la articolul 2 trebuie plătită în euro în termen de trei luni […]”
Procedura și concluziile părților
15. Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 20 august 2009, reclamanta a introdus prezenta acțiune.
16. Reclamanta solicită, în esență, Tribunalului:
– cu titlu principal, anularea deciziei atacate în întregime;
– cu titlu subsidiar, anularea articolelor 2 și 3 din decizia atacată sau, cel puțin, reducerea cuantumului amenzii care i-a fost aplicată în temeiul articolului 2;
– obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
17. Comisia solicită Tribunalului:
– respingerea acțiunii;
– obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
18. Pe baza raportului judecătorului raportor, Tribunalul (Camera a treia) a decis deschiderea procedurii orale și, în cadrul măsurilor de organizare a procedurii prevăzute la articolul 64 din Regulamentul de procedură al Tribunalului, a adresat în scris întrebări părților și a solicitat reclamantei să prezinte anumite documente. Părțile au dat curs acestor cereri în termenul acordat.
19. Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările orale adresate de Tribunal au fost prezentate în cadrul ședinței din 30 noiembrie 2011.
În drept
20. În susținerea acțiunii, reclamanta formulează concluzii cu titlu principal și concluzii cu titlu subsidiar. În susținerea concluziilor principale, aceasta invocă două motive având ca obiect anularea deciziei atacate în întregime. Primul motiv se întemeiază pe o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 și pe o încălcare a articolului 253 CE, întrucât Comisia nu ar fi calificat în mod corect încălcarea și decizia atacată ar implica o contradicție de motive. Al doilea motiv se întemeiază pe o încălcare a articolului 3 alineatul (3) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, precum și a principiului potrivit căruia Comisia trebuie să respecte normele pe care și le-a impus. În susținerea concluziilor subsidiare, reclamanta invocă două motive având ca obiect anularea amenzii sau reducerea cuantumului acesteia. Al treilea motiv se întemeiază pe o încălcare a articolului 1 din Regulamentul (CEE) nr. 2988/74 al Consiliului din 26 noiembrie 1974 privind termenele de prescripție a acțiunilor și a aplicării sancțiunilor conform normelor Comunității Economice Europene privind transporturile și concurența (JO L 319, p. 1, Ediție specială, 07/vol. 1, p. 78), întrucât competența Comisiei de a pronunța o sancțiune împotriva reclamantei este prescrisă. Al patrulea motiv se întemeiază pe o încălcare a articolului 14 alineatul (2) din Regulamentul nr. 4064/89 și a principiilor proporționalității, bunei administrări și încrederii legitime.
1. Cu privire la concluziile principale, având ca obiect anularea deciziei atacate
21. Tribunalul consideră că este util să examineze al doilea motiv înainte de a efectua analiza primului motiv.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 3 alineatul (3) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, precum și a principiului potrivit căruia Comisia trebuie să respecte normele pe care și le-a impus
22. Reclamanta susține, în esență, că Comisia a săvârșit mai multe erori, considerând că aceasta preluase controlul exclusiv de facto  asupra CNR la 23 decembrie 2003.
23. Comisia contestă că analiza sa este afectată de erori.
24. Trebuie amintit că articolul 3 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 definește realizarea unei concentrări ca fiind actul de fuziune a două sau a mai multe întreprinderi independente anterior sau preluarea, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puțin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achiziționarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract sau prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau a mai multor întreprinderi sau asupra unor părți ale acestora. Dispoziția în cauză este detaliată la alineatul (3) al articolului 3 menționat, din care rezultă că o situație de control decurge din drepturi, din contracte sau din orice alte mijloace care, separat sau combinate și având în vedere considerentele de fapt sau de drept relevante, conferă posibilitatea exercitării unei influențe decisive asupra activității unei întreprinderi.
25. Criticile reclamantei privesc în special considerentele (40)-(173) ale deciziei atacate, în care Comisia explică circumstanțele de fapt și de drept care au determinat-o să considere că reclamanta preluase controlul exclusiv asupra CNR, în sensul articolului 3 alineatul (3) din Regulamentul nr. 4064/89, începând cu 23 decembrie 2003 și că, printre altele, la această dată avusese loc o modificare de durată a controlului. În considerentul (174) al deciziei atacate, Comisia concluzionează de aici că, începând cu 23 decembrie 2003, reclamanta a pus în aplicare o concentrare de dimensiune comunitară, cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, în temeiul căruia o concentrare care intră în domeniul de aplicare al regulamentului menționat nu poate fi realizată nici înainte de a fi notificată, nici înainte de a fi fost declarată compatibilă cu piața comună.
26. În decizia atacată, Comisia menționează șase indicii pentru a-și susține concluzia:
– la 23 decembrie 2003, odată cu dobândirea participației EDF, reclamanta devenise de departe primul acționar al CNR și dispunea cu siguranță în fapt de o majoritate absolută în cadrul adunării generale a acesteia, ținând seama, printre altele, de partea sa de 49,95 % din capitalul CNR, care reprezenta 47,92 % din drepturile de vot, de caracterul foarte dispersat al acționariatului, în afară de CDC (care dispunea de 22 % din capital și de 20 % din drepturile de vot), constituit din aproximativ 200 de colectivități teritoriale și din alte entități publice locale care dețineau 16,82 % din capital, precum și de ratele de prezență a acționarilor la adunările generale ale CNR din cei trei ani anteriori [considerentele (41)-(77) ale deciziei atacate];
– începând cu anul 2003, reclamanta deținea majoritatea absolută în cadrul comitetului executiv al CNR, precum și mijloacele de a o menține [considerentele (78)-(86) ale deciziei atacate];
– Legea Murcef nu împiedica reclamanta să preia controlul asupra CNR [considerentele (87)-(93) ale deciziei atacate];
– începând cu anul 2003, preluând rolul industrial jucat de EDF în cadrul CNR, reclamanta era singurul acționar industrial al CNR și avea un rol central în administrarea operațională a acesteia [considerentele (94)-(126) ale deciziei atacate];
– încă din anul 2004, CNR era considerată în fapt ca făcând parte din grupul Suez, atât de către cadrele de conducere ale CNR, cât și de către cele ale Suez [considerentele (127)-(158) ale deciziei atacate], și
– reclamanta dispunea de un drept de preemțiune la subscriere cu privire la celelalte acțiuni ale CNR [considerentele (159)-(164) ale deciziei atacate].
27. Al doilea motiv al reclamantei este împărțit în trei aspecte. În cadrul primului aspect, aceasta susține că Comisia nu a ținut seama de o caracteristică fundamentală a CNR. În cadrul celui de al doilea aspect, aceasta susține că Comisia a aplicat în mod incomplet și eronat testul prevăzut în „liniile directoare” și a săvârșit erori care afectează aprecierea indiciului întemeiat pe majoritate în cadrul adunărilor generale ale CNR. În sfârșit, în cadrul celui de al treilea aspect, reclamanta invocă trei erori care afectează celelalte indicii reținute de Comisie în decizia atacată, în special (i) deținerea unei majorități în cadrul comitetului executiv al CNR, începând cu anul 2003, (ii) declarații ale cadrelor de conducere ale CNR și ale grupului Suez și (iii) existența unui drept de preemțiune la subscriere cu privire la anumite acțiuni ale CNR.
28. Cu titlu introductiv, Comisia observă că al doilea motiv al reclamantei este inoperant, întrucât este îndreptat chiar împotriva existenței încălcării. Reclamanta nu ar contesta existența unei încălcări, ci cel mult durata acesteia, ceea ce nu poate justifica anularea deciziei atacate în ansamblu. Comisia invocă anumite afirmații ale reclamantei într-un proiect de formular CO din 17 ianuarie 2008, precum și împrejurarea că, prin notificarea concentrării, reclamanta ar admite, în orice caz, că a preluat controlul exclusiv de facto asupra CNR fără să fi fost autorizată în acest sens. Potrivit Comisiei, contestarea duratei încălcării poate fi eventual relevantă pentru stabilirea cuantumului amenzii, dar nu pentru calificarea faptelor ilicite.
29. În această privință, reclamanta susține că, prin notificarea concentrării în cursul anului 2007, a urmărit să respecte obligația de notificare care decurge din articolul 4 din Regulamentul nr. 4064/89.
30. Acest articol privește obligația de notificare prealabilă a concentrărilor de dimensiune comunitară. Alineatul (1) al articolului menționat prevede că concentrările care au dimensiune comunitară trebuie notificate Comisiei în termen de o săptămână de la încheierea acordului, de la anunțarea ofertei publice sau de la preluarea pachetului de control. Se impune sublinierea că reclamanta este îndreptățită să afirme că faptul că a notificat tranzacția în conformitate cu această dispoziție nu poate fi considerat, în cadrul unei proceduri privind încălcarea precum cea în discuție în speță, o recunoaștere din partea sa a existenței unei încălcări a obligației de suspendare prevăzute la articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89.
31. Astfel, în domeniul dreptului concurenței, în cazul unui litigiu privind existența unei încălcări, revine Comisiei obligația de a face dovada încălcărilor pe care le constată și de a stabili elementele de probă de natură să demonstreze, corespunzător cerințelor legale, existența faptelor constitutive ale unei încălcări (a se vedea prin analogie Hotărârea Curții din 17 decembrie 1998, Baustahlgewebe/Comisia, C-185/95 P, Rec., p. I-8417, punctul 58, Hotărârea Curții din 6 ianuarie 2004, BAI și Comisia/Bayer, C-2/01 P și C-3/01 P, Rec., p. I-23, punctul 62, și Hotărârea Tribunalului din 17 septembrie 2007, Microsoft/Comisia, T-201/04, Rep., p. II-3601, punctul 688). În acest scop, Comisia are sarcina de a reuni elemente de probă suficient de precise și de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea Curții din 28 martie 1984, CRAM și Rheinzink/Comisia, 29/83 și 30/83, Rec., p. 1679, punctul 20, Hotărârea Curții din 31 martie 1993, Ahlström Osakeytiö și alții/Comisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 și C-125/85-C-129/85, Rec., p. I-1307, punctul 127, și Hotărârea Tribunalului din 21 ianuarie 1999, Riviera Auto Service și alții/Comisia, T-185/96, T-189/96 și T-190/96, Rec., p. II-93, punctul 47).
32. Revenea, așadar, Comisiei sarcina de a reuni în decizia atacată elemente de probă suficient de precise și de concordante pentru a stabili o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89.
33. Desigur, elementele invocate de Comisie în susținerea argumentului său introductiv, cum ar fi faptul că reclamanta a notificat concentrarea sau a făcut afirmații într-un proiect de formular CO, precum și problema legitimității Comisiei de a invoca în fața Tribunalului afirmații dintr-un astfel de proiect de formular ar putea fi examinate, dacă este cazul, prin prisma caracterului suficient al probelor privind existența unei încălcări. Astfel, procedurile în fața Tribunalului sunt guvernate de principiul liberei administrări a probelor, singurul criteriu pertinent pentru a aprecia probele prezentate fiind credibilitatea acestora (Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, JFE Engineering și alții/Comisia, T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00, Rec., p. II-2501, punctul 273).
34. Astfel de argumente nu pot fi însă invocate pentru a refuza reclamantei posibilitatea de a contesta elementele care constituie încălcarea pentru care sarcina probei revine Comisiei, precum, printre altele, durata acesteia.
35. În ceea ce privește în special trimiterea efectuată de Comisie la o afirmație a reclamantei într-un proiect de formular CO din 17 ianuarie 2008, potrivit căreia controlul exclusiv de facto  părea să existe începând cu anul 2004, chiar dacă în formularul definitiv reclamanta a susținut o preluare a controlului în cursul anului 2007, pe de o parte, trebuie să se arate că, deși recunoașterea explicită sau implicită de către o întreprindere a elementelor de fapt sau de drept în cursul procedurii administrative în fața Comisiei poate constitui un element de probă suplimentar pentru aprecierea temeiniciei unei acțiuni jurisdicționale, aceasta nu poate limita însăși exercitarea dreptului la o cale de atac în fața Tribunalului de care dispune o persoană fizică sau juridică în temeiul articolului 230 al patrulea paragraf CE (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 1 iulie 2010, Knauf Gips/Comisia, C-407/08 P, Rep., p. I-6371, punctul 90). Pe de altă parte, este vorba despre un element suplimentar evidențiat de Comisie în considerentul (166) al deciziei atacate după concluzia sa privind existența încălcării începând cu 23 decembrie 2003 din considerentul (165). În aceste condiții, argumentul Comisiei potrivit căruia motivul reclamantei este inoperant, întrucât aceasta ar fi recunoscut încălcarea în cadrul unui proiect de formular CO, trebuie înlăturat fără a fi necesară pronunțarea asupra argumentului reclamantei privind imposibilitatea Comisiei de a invoca o informație dintr-un proiect de formular CO în fața Tribunalului, în măsura în care ar fi vorba despre un document depus cu titlu confidențial.
36. În sfârșit, chiar dacă reclamanta s-ar limita să conteste durata încălcării, admiterea argumentelor sale ar putea conduce la o anulare în parte a articolului 1 din decizia atacată (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea Tribunalului din 25 octombrie 2005, Groupe Danone/Comisia, T-38/02, Rec., p. II-4407, punctele 211-213), astfel cum, pe de altă parte, recunoaște Comisia.
37. În aceste condiții, motivul nu poate fi respins ca fiind inoperant.
38. Tribunalul consideră oportun să examineze mai întâi argumentele invocate în cadrul celui de al doilea aspect al celui de al doilea motiv, înainte de a analiza primul și al treilea aspect al motivului amintit. Pe de altă parte, primul aspect și prima critică invocată în cadrul celui de al treilea aspect, ale căror argumente sunt similare, vor fi examinate împreună.
Cu privire la al doilea aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe o aplicare incompletă și eronată a testului prevăzut de Comisie în „liniile directoare” și cu privire la erorile care afectează aprecierea indiciului întemeiat pe majoritate în cadrul adunărilor generale ale CNR
39. Prin invocarea unor erori de apreciere în aplicarea „liniilor directoare”, reclamanta se referă la aplicarea Comunicării Comisiei privind conceptul de concentrare în conformitate cu Regulamentul nr. 4064/89 (JO 1998, C 66, p. 5, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 93, denumită în continuare „Comunicarea privind conceptul de concentrare”) și la Comunicarea consolidată privind competența Comisiei în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (versiune rectificată JO 2009, C 43, p. 10, denumită în continuare „Comunicarea consolidată privind competența”). Aceasta susține, în esență, că Comisia a aplicat în mod incomplet și eronat testul referitor la preluarea unui control exclusiv de facto  de către un acționar minoritar avut în vedere în comunicările respective și că aceasta a săvârșit erori care afectează aprecierea indiciului întemeiat pe majoritatea în cadrul adunărilor generale ale CNR prin aplicarea acestuia într-o manieră în esență cantitativă, în timp ce comunicările menționate precizează de asemenea că, pentru a stabili dacă o operațiune constituie o concentrare, este necesar să se efectueze o analiză prospectivă și globală și să se aplice criterii mai degrabă calitative decât cantitative.
40. În această privință, este necesar să se sublinieze că, astfel cum se arată în considerentul (53) al deciziei atacate, reclamanta nu este îndreptățită să invoce Comunicarea consolidată privind competența. Este adevărat că punctul 2 din Comunicarea consolidată privind competența prevede că această comunicare înlocuiește Comunicarea privind conceptul de concentrare. Totuși, în timp ce punctul 1 din Comunicarea consolidată privind competența arată că „scopul prezentei comunicări este de a oferi orientare privind problemele de competență în conformitate cu” Regulamentul nr. 139/2004, din articolul 26 alineatul (2) din regulamentul menționat, care este, de altfel, avut în vedere în decizia atacată, rezultă că Regulamentul nr. 4064/89 continuă să fie aplicat oricărei concentrări care a făcut obiectul unui acord sau anunț sau în cazurile în care controlul a fost dobândit în sensul articolului 4 alineatul (1) din regulamentul respectiv înainte de 1 mai 2004. Or, în speță, Comisia, care a urmărit să sancționeze efectuarea unei concentrări cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, a considerat efectiv că reclamanta preluase controlul exclusiv de facto  asupra CNR la 23 decembrie 2003. În măsura în care Comunicarea privind conceptul de concentrare are ca obiect, potrivit punctului 1 din aceasta, explicarea modului în care Comisia interpretează termenul „concentrare” utilizat la articolul 3 din Regulamentul nr. 4064/89, este, așadar, necesar să se considere că reclamanta este îndreptățită să invoce, în cadrul prezentei cauze, numai Comunicarea privind conceptul de concentrare. Această precizare continuă să fie totuși irelevantă pentru analiza care trebuie efectuată în cadrul prezentului aspect. Astfel cum recunosc părțile, textele celor două comunicări nu sunt în realitate diferite pe fond în privința testului propus pentru stabilirea existenței unui control exclusiv de facto exercitat de către un acționar minoritar. Ca și Comunicarea consolidată privind competența, Comunicarea privind conceptul de concentrare prevede că, pentru a determina existența unei concentrări, se iau în considerare mai degrabă criteriile calitative decât cantitative, punând accent pe conceptul de control (punctul 4).
41. Pe de altă parte, în mod evident, astfel cum amintește reclamanta, iar Comisia nu contestă în niciun mod, Comisia este ținută de comunicările pe care le adoptă în materie de control al concentrărilor, în măsura în care acestea nu se îndepărtează de prevederile tratatului și ale Regulamentului nr. 4064/89 (a se vedea prin analogie Hotărârea Tribunalului din 9 iulie 2007, Sun Chemical Group și alții/Comisia, T-282/06, Rep., p. II-2149, punctul 55).
42. În sfârșit, trebuie să se precizeze, de asemenea cu titlu introductiv, că, chiar dacă reclamanta face trimitere la erori vădite de apreciere din partea Comisiei, analiza acesteia în ceea ce privește circumstanțele realizării unei concentrări este supusă unui control integral din partea Tribunalului. Astfel, noțiunea de concentrare fundamentează competența pe care o deține Comisia în temeiul Regulamentului nr. 4064/89 (a se vedea prin analogie Hotărârea Tribunalului din 6 iulie 2010, Aer Lingus Group/Comisia, T-411/07, Rep., p. II-3691, punctul 62). De altfel, Comisia nu invocă existența unei marje de apreciere din partea sa în materie.
43. În raport cu aceste principii este necesar să se examineze succesiv cele trei erori de apreciere pretins a fi săvârșite de Comisie pentru a se considera că la 23 decembrie 2003, odată cu dobândirea participației EDF, reclamanta a devenit de departe primul acționar al CNR și că aceasta dispune cu siguranță de majoritatea absolută în cadrul adunării generale a CNR.
44. În primul rând, reclamanta susține că structura voturilor în cadrul adunărilor generale din anii anteriori lunii decembrie 2003 nu este relevantă. În opinia acesteia, Comisia nu a ținut seama de faptul că acționarul principal de la acea dată era EDF, societate controlată de stat. Rata scăzută de participare a acționarilor la adunările generale în cursul celor trei ani care au precedat răscumpărarea acțiunilor EDF de către reclamantă s-ar explica prin încrederea acordată EDF de ceilalți acționari publici în ceea ce privește protecția intereselor lor. Reclamanta adaugă că faptul că, începând cu Decizia EDF/EnBW, EDF nu mai era autorizată să ia parte la vot în cadrul adunărilor generale ale CNR și că aceasta desemnase un mandatar în acest sens, nu are impact asupra încrederii micilor acționari.
45. Se impune constatarea că analiza efectuată de Comisie în decizia atacată [considerentele (41)-(77)] se întemeiază pe prezența și pe comportamentul acționarilor în cadrul adunărilor generale din cei trei ani care precedă data de 23 decembrie 2003, dată considerată de aceasta ca fiind cea a preluării controlului de facto asupra CNR de către reclamantă, pentru a deduce de aici care ar fi situația în cadrul adunărilor generale viitoare ale CNR.
46. În principiu, această abordare este conformă cu Comunicarea privind conceptul de concentrare și cu articolul 3 alineatul (3) din Regulamentul nr. 4064/89. Astfel, ea ajută să se stabilească dacă reclamanta avea capacitatea de a exercita o influență decisivă asupra CNR de la sfârșitul lunii decembrie 2003 și, astfel cum rezultă din Comunicarea privind conceptul de concentrare, prezența acționarilor la adunările generale ale societății-țintă este un indiciu major în această privință.
47. Astfel, punctul 14 din Comunicarea privind conceptul de concentrare prevede că controlul exclusiv poate fi preluat și cu „minoritate calificată”. Acest lucru se poate stabili prin circumstanțe de drept și/sau de fapt. În ceea ce privește controlul exclusiv de facto  exercitat de un acționar minoritar, comunicarea menționată arată la punctul 14 că această situație se regăsește atunci când, de exemplu, este foarte mare probabilitatea ca acționarul să obțină majoritate în adunarea generală a acționarilor, datorită faptului că restul acțiunilor sunt dispersate. În acest caz, este puțin probabil ca toți acționarii mai mici să fie prezenți sau reprezentați în adunarea generală a acționarilor. Pentru a stabili dacă există sau nu există control exclusiv într-o anumită situație, se are în vedere prezența acționarilor în anii anteriori. În cazul în care, pe baza numărului acționarilor prezenți la adunarea generală, se constată că un acționar minoritar obține o majoritate stabilă a voturilor la adunarea în cauză, se consideră că acționarul minoritar respectiv deține controlul exclusiv asupra întreprinderii.
48. Comunicarea privind concentrarea are, așadar, în vedere în mod clar o analiză a prezenței acționarilor la adunările generale din anii anteriori pentru a determina situația în viitor. Or, astfel a procedat și Comisia în decizia atacată. În această privință, Comisia subliniază în mod întemeiat că argumentul potrivit căruia ar trebui să se observe timp de câțiva ani situația din cadrul adunărilor generale după o majorare a capitalului care conferă aproape sigur un control exclusiv de facto  pentru a se confirma că există efectiv un astfel de control nu ține de o interpretare corectă a comunicării menționate și ar conduce la un sistem de „control de facto de probă”, contrar sistemului de notificare și de autorizare prealabilă instituit de Regulamentul nr. 4064/89.
49. Este totuși necesar să se precizeze că critica reclamantei întemeiată pe lipsa de pertinență a structurii voturilor în cadrul adunărilor generale înainte de luna decembrie 2003 nu se referă în mod real la luarea în considerare a perioadei 2000-2003, ci la rolul exercitat de EDF în această perioadă. Astfel, reclamanta susține, în esență, că a așteptat peste trei ani pentru a notifica operațiunea, întrucât nu putea să aibă cvasicertitudinea, la sfârșitul anului 2003, că va avea în viitor majoritatea în cadrul adunărilor generale ale CNR. În opinia sa, a fost necesar să observe faptele timp de trei ani înainte de a dobândi această cvasicertitudine.
50. În ceea ce privește stabilirea datei de începere a încălcării obligației de suspendare în speță, reclamanta susține în mod întemeiat că nu exista o concentrare și, așadar, nu exista o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 în cazul în care nu avea cvasicertitudinea în cursul lunii decembrie 2003 că va obține controlul în adunările generale în viitor. În astfel de împrejurări, nu ar mai exista de altfel nici obligația de notificare.
51. În ceea ce privește această cvasicertitudine, Comisia a reținut în decizia atacată că asigurarea reclamantei de a putea obține o majoritate absolută în adunările generale se realizase la 23 decembrie 2003, dată la care aceasta a dobândit participația EDF (care reprezintă 22,22 % din capital și 20 % din drepturile de vot), majorând participația sa de la 17,86 % din capital la 49,95 %, reclamanta devenind astfel primul acționar al CNR și reprezentând 47,92 % din drepturile de vot. Această asigurare decurgea în special din caracterul foarte dispersat al acționariatului, în afară de CDC (care dispunea de 22 % din capital și de 20 % din drepturile de vot), dat fiind că aproximativ 200 de colectivități teritoriale și alte entități publice locale dețineau în acel moment 16,82 % din capital [considerentul (41)]. În considerentul (45) al deciziei atacate, Comisia a realizat o previziune a părții din drepturile de vot în cadrul adunărilor generale pe care le-ar deține un acționar cu o participație care corespunde cu 47,92 % din drepturile de vot la 23 decembrie 2003, ținând seama de ratele de participare a acționarilor observate la adunările generale desfășurate în cei patru ani anteriori dobândirii participației EDF. Drepturile de vot deținute de un astfel de acționar ar fi fost întotdeauna mai mari de 60 %.
52. Ca răspuns la argumentele reclamantei invocate în răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile în care se contestă deja analiza structurii voturilor în cadrul adunărilor generale din perioada 2000-2003, Comisia a mai adăugat în considerentele (57) și (58) ale deciziei atacate că condiția pentru ca reclamanta să poată dispune de majoritate absolută în adunările generale era ca rata de participare a acționarilor să nu fie mai mare sau egală cu 95,84 % și că, având în vedere rata de participare cu mult inferioară acestui prag pe parcursul anilor în cauză (care oscilează între 43 % și 76,6 %), era foarte improbabil ca reclamanta să nu dispună de majoritate absolută în adunările generale ale CNR începând cu 23 decembrie 2003.
53. Reclamanta opune acestei analize, pe de o parte, încrederea micilor acționari în EDF în această perioadă, care ar fi explicat rata scăzută de participare la adunările generale, astfel încât Comisia nu putea deduce de aici consecințe pentru viitor și, pe de altă parte, eroarea de analiză săvârșită de Comisie în ceea ce privește rolul mandatarului care exercită drepturile de vot ale EDF, prin reținerea în decizia atacată a faptului că EDF nu își mai exercita prerogativele de acționar de la 1 aprilie 2001.
54. În ceea ce privește primul dintre aceste două elemente, Comisia susține în mod întemeiat în considerentul (61) al deciziei atacate și în fața Tribunalului că nu există nicio dovadă a unei astfel de încrederi din partea micilor acționari în acționarul principal de la acea dată, EDF, societate controlată de statul francez, pentru a explica ratele scăzute de prezență a acționarilor la adunările generale pe parcursul celor trei ani care au precedat transferul de acțiuni ale EDF către reclamantă. Prin urmare, acest argument nu poate repune în discuție relevanța ratelor de prezență din perioada 2000-2003 pentru analiza Comisiei.
55. În ceea ce privește al doilea element referitor la o pretinsă eroare de analiză din partea Comisiei în ceea ce privește rolul mandatarului care exercită drepturile de vot ale EDF în urma Deciziei EDF/EnBW, Comisia a reținut în considerentul (61) al deciziei atacate că EDF nu își mai exercita prerogativele de acționar în adunările generale și în consiliile de administrație de la 1 aprilie 2001. Contrar susținerilor reclamantei, această analiză nu este eronată. Ea se întemeiază pe faptul că angajamentele asumate în cadrul Deciziei EDF/EnBW prevedeau exercitarea drepturilor de vot ale EDF în cadrul adunărilor generale și al consiliilor de administrație ale CNR de către un mandatar care acționează în condiții de independență deplină în raport cu părțile începând cu 1 aprilie 2001.
56. Astfel, angajamentele respective prevăd în partea A privind relațiile cu CNR că, „având în vedere faptul că EDF nu va mai fi implicată în politica comercială și comportamentul pe piață al CNR, aceasta se angajează să renunțe să își exercite drepturile de vot în cadrul CNR și să își retragă reprezentantul din consiliul de administrație al CNR până la 31 martie 2001”. Se arată de asemenea că „un mandatar va acționa ca un supraveghetor al acțiunilor EDF în cadrul CNR”. În plus, la sfârșitul părții C din respectivele angajamente se arată că mandatarul își execută atribuțiile ca parte terță autonomă și independentă. În aceste condiții, argumentul reclamantei potrivit căruia micii acționari puteau continua să considere în această perioadă că acțiunile EDF rămâneau în sectorul public nu este convingător, dat fiind că independența mandatarului nu permite să se poată presupune numai continuitatea reprezentării intereselor sectorului public.
57. În consecință, prima critică trebuie respinsă.
58. În al doilea rând, reclamanta susține că Comisia a săvârșit o eroare considerând că la 23 decembrie 2003 ea avea certitudinea matematică a obținerii majorității absolute în adunările generale ale CNR, pentru simplul motiv că ar fi fost necesară o rată de participare a acționarilor de 95,48 % pentru a respinge propunerile sale. În susținerea acestei afirmații, reclamanta invocă, printre altele, o creștere constantă de 10 % a ratei de participare a acționarilor la adunările generale care au precedat operațiunea și decizia Comisiei din 20 decembrie 2006, care nu se opune unei concentrări notificate (cazul COMP/M.4336-MAN/Scania) (denumită în continuare „Decizia MAN/Scania”). Reclamanta susține că, în această din urmă cauză, Comisia a considerat, cu privire la problema dacă societatea Volkswagen controla societatea MAN, că o creștere de 20 % a ratei de participare a acționarilor la adunările generale era posibilă ca urmare a vigilenței crescute a celorlalți acționari minoritari față de Volkswagen după o majorare a participării sale la capitalul MAN.
59. În ceea ce privește fluctuația ratelor de prezență a acționarilor la adunările generale ale CNR din perioada 2000-2003, reclamanta susține că rata de participare a cunoscut o creștere constantă de aproximativ 10 % la fiecare nouă adunare generală și că o creștere de 20 % (de la 76,6 % în cursul lunii noiembrie 2002 la 95,84 % după luna decembrie 2003) nu era, prin urmare, improbabilă.
60. Se impune constatarea că această analiză se întemeiază pe o prezentare selectivă a faptelor. Astfel cum susține Comisia, reclamanta omite să ia în considerare adunările generale la care prezența acționarilor era redusă. Din tabelul 2 și din nota de subsol 31 din decizia atacată rezultă că ratele de participație a acționarilor la adunările generale ordinare, extraordinare sau mixte ale CNR din perioada 2000-2003 erau de 72,2 % (27 iunie 2000), de 43 % (21 decembrie 2000), de 55,2 % (28 iunie 2001), de 62,9 % (21 iunie 2002), de 76,6 % (adunarea ordinară din 28 noiembrie 2002), de 72,6 % (adunarea extraordinară din 28 noiembrie 2002), de 67 % (adunarea ordinară din 25 iunie 2003) și de 68,5 % (adunarea extraordinară din 25 iunie 2003). Afirmația Comisiei în fața Tribunalului, potrivit căreia, în pofida unei diminuări puternice urmate de o ameliorare parțială, rata de participare a acționarilor a rămas în ansamblu stabilă, cu o diminuare de 3,7 % pe perioada 2000-2003, nu este, așadar, eronată.
61. Pe de altă parte, din tabelul 2 din decizia atacată rezultă de asemenea că, chiar și atunci când participarea acționarilor la adunările generale era cea mai ridicată (76,6 % la adunarea generală din 28 noiembrie 2002), un acționar, precum reclamanta începând de la sfârșitul lunii decembrie 2003, care ar fi deținut 47,92 % din drepturile de vot, avea siguranța că deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor prezenți sau reprezentați.
62. De asemenea, argumentul reclamantei întemeiat pe o posibilă creștere cu 20 % a ratei de participare a acționarilor începând cu anul 2004 nu este convingător, din moment ce creșterea constatată în perioada 2000-2003 nu a fost constantă, ceea ce dovedește, de exemplu, reducerea participării acționarilor la adunarea generală din luna iunie 2003, din cauza absenței SNCF. Cu titlu suplimentar, este necesar să se observe că, chiar dacă datele referitoare la participările la adunările generale care au avut loc după 2003 nu sunt relevante pentru stabilirea unei cvasicertitudini că reclamanta și-a putut impune deciziile începând de la 23 decembrie 2003, acestea confirmă o creștere netă a participării după data menționată. Astfel cum explică însă Comisia, creșterea respectivă se poate explica prin prezența CDC, care a dobândit participația de 20 % a SNCF. În orice caz, astfel cum rezultă din tabelul 3 din decizia atacată, chiar și cu cea mai ridicată rată de participare la adunarea generală din iunie 2006, reclamanta deținea încă singură majoritatea voturilor.
63. În plus, în ceea ce privește Decizia MAN/Scania, citată la punctul 58 de mai sus, trebuie amintit că nici Comisia, nici, a fortiori , Tribunalul nu sunt ținute, în speță, de constatările de fapt și de aprecierile cuprinse într-o decizie anterioară a Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 14 decembrie 2005, General Electric/Comisia, T-210/01, Rec., p. II-5575, punctele 118-120, și Hotărârea Sun Chemical Group și alții/Comisia, punctul 41 de mai sus, punctul 88 și jurisprudența citată).
64. Pe de altă parte, Comisia distinge în mod întemeiat situația Volkswagen, în discuție în Decizia MAN/Scania, de cea a reclamantei în speță. Reclamanta invocă Decizia MAN/Scania ca exemplu de cauză în care Comisia ar fi reținut ca probabilă o creștere cu 20 % a participării acționarilor la adunările generale. În această cauză, Volkswagen deținea 21,6 % din drepturile de vot în cadrul societății MAN și Comisia fusese chemată să examineze dacă participația respectivă dădea naștere unui control de facto . Aceasta din urmă a acceptat argumentele societății MAN, potrivit cărora o creștere cu 20 % a ratei de participare la adunările generale, care mărea rata în cauză de la 40 % la 60 %, era probabilă, excluzând un control al Volkswagen în acel caz.
65. Or, în speță, la sfârșitul anului 2003 reclamanta deținea 47,92 % din drepturile de vot, respectiv mai mult decât dublul celor deținute de Volkswagen. Pentru a se ajunge la o participare de 95,48 % la o adunare generală și a se respinge astfel propunerile acesteia, ar fi trebuit să existe o creștere a ratei de participare a acționarilor la adunările generale ale CNR care să depășească 20 % chiar și în raport cu cele mai ridicate rate de participare înregistrate între anii 2000 și 2003. De altfel, după cum subliniază Comisia, o rată de participare a acționarilor de 95,84 % este foarte ridicată, în condițiile în care rata de participare a acționarilor necesară pentru a bloca eventual Volkswagen nu era nici măcar de 60 %.
66. Prin urmare, a doua critică trebuie să fie de asemenea respinsă, din moment ce Comisia a putut considera în mod justificat, în considerentul (58) al deciziei atacate, că reclamanta putea anticipa obținerea majorității absolute la viitoarele adunări generale cu 47,92 % din drepturile de vot începând cu 23 decembrie 2003, o rată de participare a acționarilor mai mare sau egală cu 95,84 % fiind foarte improbabilă.
67. În al treilea rând, reclamanta susține că aprecierea Comisiei prin care se neagă existența unor legături structurale și strategice între acționarii publici ai CNR este eronată.
68. Această critică privește luarea în considerare de către Comisie a caracterului foarte dispersat al restului acționariatului, astfel cum rezultă în special din considerentele (45) și (57) ale deciziei atacate.
69. Potrivit reclamantei, Comisia ar fi trebuit să adopte o abordare mai puțin categorică și să recunoască faptul că situații de blocaj puteau apărea eventual în cadrul CNR. Aceste blocaje potențiale ar fi putut rezulta dintr-un conflict între misiunea de interes general a CNR și obiectul său comercial, dintr-un acționariat public dispersat, dar care asigură concordanța între obiectivele de interes general și strategia CNR, și dintr-un risc de lipsă de majoritate în adunările generale în raport cu structura voturilor atribuite. În plus, Comisia ar fi apreciat existența unui control în mod retrospectiv și pe baza unor evenimente apărute începând cu anul 2003.
70. În ceea ce privește pretinsa existență a unor legături structurale și strategice între acționarii publici ai CNR, tabelul privind evoluția participării acționarilor care dețin peste 2 % din capitalul CNR, precum și a părții acestora din drepturile de vot în cadrul adunărilor generale începând cu anul 2001, care figurează în considerentul (22) al deciziei atacate, demonstrează că, încă de la sfârșitul anului 2003, cu excepția CDC, care deținea 29,80 % din drepturile de vot la acel moment, numai trei acționari publici dețineau peste 2 % din drepturile de vot, cu o participație cumulată de 15,98 % din drepturile de vot pentru cei trei acționari. Având în vedere această rată scăzută și marea dispersare a restului drepturilor de vot în cadrul CNR (nota de subsol 23 din decizia atacată), este puțin credibil că o creștere subită a participării la adunările generale ale acționarilor publici nemulțumiți de reprezentarea intereselor lor ar fi putut avea un impact real asupra unui vot majoritar.
71. Astfel, pare mai degrabă că numai o „coaliție” organizată de CDC și care ar fi regrupat pe de altă parte 18,12 % din voturile dispersate printre acționarii publici minoritari ar fi putut conduce la un eșec al reclamantei la momentul votului în adunarea generală după 23 decembrie 2003.
72. În această privință, Comisia invocă în mod întemeiat rolul pactului. Astfel cum s-a menționat la punctul 7 de mai sus, reclamanta încheiase pactul pentru a-și asigura majoritatea în cadrul comitetului executiv al CNR. Trebuie să se observe că, începând cu luna august 2003, CDC deținea 29,80 % din drepturile de vot, astfel încât un total de 77,72 % din drepturile de vot în adunările generale era deținut de reclamantă și de CDC.
73. Pactul stipulează că, „în cazul în care una dintre părți urmărește să încheie o convenție de vot cu unul sau cu mai mulți alți acționari, aceasta va trebui să obțină acordul prealabil al celeilalte părți cu privire la conținutul acestei convenții și la identitatea acționarului sau a celorlalți acționari cu care urmărește să încheie o astfel de convenție” (articolul 10 din pact), și acest lucru în timp ce reclamanta nu deținea majoritatea în cadrul comitetului executiv.
74. Ca răspuns la o întrebare scrisă a Tribunalului, reclamanta a înaintat o copie a pactului, precum și explicații suplimentare cu privire la interpretarea articolului 10 din acesta. Este necesar să se concluzioneze de aici că sfera de aplicare a dispoziției menționate nu este clară. Părțile sunt totuși de acord asupra faptului că aceasta privește numai un aranjament de vot referitor la decizii specifice adoptate în cadrul adunărilor generale, și anume deciziile de numire a membrilor comitetului executiv și ai consiliului de supraveghere. Totuși, chiar dacă pactul privea numai o convenție de vot astfel limitată, pare puțin probabil ca CDC să se fi opus propunerilor reclamantei în cursul adunărilor generale ale CNR ulterioare încheierii pactului la 24 iulie 2003.
75. Această analiză confirmă că era puțin probabil ca reclamanta să se fi putut teme că nu va obține majoritatea în adunările generale ale CNR după luna decembrie 2003. Astfel, o asemenea situație ar fi putut apărea numai în cazul unei participări a acționarilor mai mare sau egală cu 95,84 % la adunările generale și al unor luări de poziție comune ale acționarilor publici, printre care și CDC, împotriva reclamantei.
76. Prin urmare, numai în ipoteza puțin probabilă și care se îndepărtează de considerentul (72) al deciziei atacate în care se consideră că un astfel de comportament din partea CDC ar fi putut fi avut în vedere de către reclamantă la 23 decembrie 2003 este pertinent să se aprecieze legăturile structurale și strategice dintre acționarii publici ai CNR.
77. În această privință, argumentul reclamantei întemeiat pe existența de facto a unor interese comune ale acționarilor respectivi ca urmare a înscrierii unei misiuni de interes general în statutul CNR nu este convingător. Trebuie să se aprecieze in concreto  existența unor astfel de interese comune. Reclamanta nu prezintă însă elemente concrete care să permită susținerea argumentului său.
78. Dacă ne referim la conținutul procesului-verbal al adunării generale reunite în mod extraordinar la 25 iunie 2003, invocat de reclamantă, s-ar părea că, deși colectivitățile teritoriale doreau ca strategia CNR să ia în considerare interesul general, acest lucru nu ar prefigura în mod necesar o înțelegere cu privire la definirea modalităților concrete ale acestei strategii. Astfel, în ceea ce privește alegerea membrilor consiliului de supraveghere, reprezentantul unei colectivități afirmă că, în temeiul „graficului de reprezentare a colectivităților teritoriale în cadrul consiliului de administrație” propus de guvernul francez, „CNR va fi reprezentată numai de colectivități situate la sud de Montélimar, reprezentare geografică ce face abstracție în totalitate de interesele importante ale colectivităților din nord”. Procesul-verbal informează și cu privire la existența unui pact al acționarilor între anumite colectivități teritoriale și un comitet de concertare care reunește alte colectivități. Pe de altă parte, vicepreședintele consiliului general al Haute-Savoie (Franța) afirmă că „decizia care urmează să fie luată implică previziuni sumbre privind funcționarea pactului acționarilor publici”.
79. Pe baza elementelor din dosar, este, așadar, dificil să se dovedească existența certă în cursul lunii decembrie 2003 a unor legături strategice puternice și indestructibile între acționarii publici, ca și lipsa totală a unor asemenea legături, astfel încât aceste argumente nu sunt dovedite suficient.
80. În sfârșit, Comisia consacră mai multe considerente ale deciziei atacate [considerentul (65) și următoarele] respingerii argumentului reclamantei potrivit căruia anticiparea unei reacții semnificative din partea celorlalți acționari publici la majorarea părții sale din capitalul CNR era cu atât mai plauzibilă având în vedere legăturile și interesele lor strategice comune. În cadrul acestei discuții, cele două părți invocă circumstanțe ulterioare anului 2003 pentru a-și susține punctul de vedere. Or, declanșarea obligației de suspendare depindea de realitatea unei schimbări durabile a controlului la 23 decembrie 2003. Existența unei concentrări supuse Regulamentului nr. 4064/89 trebuie să fie stabilită pe baza unor date existente în cursul lunii decembrie 2003. Chiar dacă nu se poate exclude faptul că date ulterioare lunii decembrie 2003 pot fi pertinente pentru a confirma realitatea încălcării în ceea ce privește durata acesteia, datele respective trebuie să fie înlăturate în acest stadiu al analizei în care trebuie să se stabilească dacă reclamanta avea cvasicertitudinea, la sfârșitul anului 2003, că va putea impune în viitor CNR deciziile sale.
81. În concluzie, ținând seama și de elementele prezentate în decizia atacată în ceea ce privește structura acționariatului CNR și pactul, este necesar să se concluzioneze că reclamanta nu a prezentat niciun element care să repună în discuție primul indiciu menționat la punctul 26 de mai sus, potrivit căruia ea avea la 23 decembrie 2003 cvasicertitudinea că va obține majoritate în adunările generale, chiar și fără a deține majoritatea drepturilor de vot. Prin urmare, al doilea aspect al celui de al doilea motiv trebuie respins.
Cu privire la primul aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat pe omiterea unei caracteristici fundamentale a CNR, și cu privire la prima critică a celui de al treilea aspect al celui de al doilea motiv, întemeiată pe o eroare care afectează indiciul întemeiat pe majoritatea deținută de reclamantă în cadrul comitetului executiv al CNR
82. Reclamanta susține că Comisia a săvârșit o eroare de apreciere prin faptul că a omis să ia în considerare în decizia atacată toate elementele de fapt referitoare la cadrul legislativ special care derogă de la regimul societăților pe acțiuni aplicabil CNR. În această privință, reclamanta invocă, în esență, în cadrul primului aspect al celui de al doilea motiv, mai multe circumstanțe referitoare la faptul că, potrivit articolului 7 din Legea nr. 80-3, CNR este supusă controlului exercitat de statul francez în aceleași condiții ca întreprinderile publice naționale, elemente de care Comisia nu ar fi ținut cont suficient. În cadrul celui de al treilea aspect al celui de al doilea motiv, reclamanta susține, pe de o parte, că puterea sa în ceea ce privește definirea componenței comitetului executiv al CNR era mai limitată decât cea reținută în decizia atacată, împrejurarea că, începând cu 8 iulie 2003, doi dintre cei trei membri ai comitetului executiv au fost numiți de ea fiind mai degrabă o consecință a influenței statului și, pe de altă parte, că dispunea numai de trei reprezentanți dintre cei treisprezece din consiliul de supraveghere. În cadrul primului aspect al celui de al doilea motiv, aceasta adaugă că Comisia nu a ținut seama suficient de importanța Legii Murcef.
83. Comisia contestă analiza reclamantei și ridică problema admisibilității anumitor argumente și elemente de fapt prezentate de reclamantă pentru prima dată la Tribunal, chiar dacă aceasta avea cunoștință de ele în etapa procedurii administrative.
84. Aceste critici privesc al doilea și al treilea indiciu reținute de Comisie (punctul 26 de mai sus) în ceea ce privește faptul că reclamanta dispune a încă din anul 2003 de majoritate absolută în cadrul comitetului executiv, precum și de mijloace pentru a o păstra și, respectiv, faptul că Legea Murcef nu o împiedica să preia controlul asupra CNR. Acestea evidențiază mai degrabă aspecte calitative ale preluării controlului, la care face trimitere punctul 4 din Comunicarea privind conceptul de concentrare, în sensul că reprezintă factori pertinenți pentru a stabili dacă o operațiune constituie o concentrare, astfel cum s-a amintit la punctul 40 de mai sus.
85. Argumentele reclamantei privesc, pe de o parte, influența statului francez asupra administrării CNR (componența și rolul comitetului executiv și ale consiliului de supraveghere, comisari ai guvernului, controlor de stat) și, pe de altă parte, impactul Legii Murcef.
– Cu privire la influența statului francez asupra administrării CNR (componența și rolul comitetului executiv și al consiliului de supraveghere, comisarii guvernului, controlorul de stat)
86. În considerentele (78)-(86) ale deciziei atacate, Comisia a considerat că unul dintre indiciile preluării unui control exclusiv în cursul lunii decembrie 2003 era că reclamanta deținea majoritatea absolută în cadrul comitetului executiv al CNR începând cu anul 2003 și mijloacele pentru a o menține. În susținerea acestei teze, pe de o parte, Comisia a arătat că regulile de numire a membrilor comitetului executiv garantau prezența a doi reprezentanți ai reclamantei dintre cei trei care compuneau acest organ esențial care gestionează activitățile și decide cu privire la politica comercială a CNR, întrucât CDC și reclamanta dețineau o minoritate de blocaj în cadrul consiliului de supraveghere, organ care decide numirea membrilor comitetului executiv [considerentele (78) și (83)]. În această privință, Comisia invocă și faptul că, de la 8 iulie 2003 și fără întrerupere de la acea dată, dintre cei trei membri care formează comitetul executiv, doi reprezentau efectiv reclamanta, ceea ce aceasta din urmă nu ar fi contestat nici în răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile, nici în cadrul audierii [considerentul (83)]. Pe de altă parte, Comisia a considerat că faptul că consiliul de supraveghere trebuia să aprobe anumite decizii propuse de comitetul executiv continua să fie irelevant, întrucât era vorba doar despre măsuri care nu erau de natură să îi ofere posibilitatea de a exercita o influență decisivă asupra strategiei CNR [considerentele (79) și (80)]. În raport cu acest din urmă element, Comisia a adăugat în plus în considerentul (81) că, în cazul unui conflict între aceste două organe, diferendul ar fi soluționat de adunarea generală, organ în care reclamanta era în măsură să își impună punctul de vedere.
87. Reclamanta invocă mai multe argumente pentru a repune în discuție această analiză.
88. În primul rând, aceasta contestă analiza Comisiei în ceea ce privește situația de control în cadrul comitetului executiv. Ea susține în special că numirea celor doi reprezentanți ai săi ca membri ai comitetului executiv începând cu 8 iulie 2003 s-a realizat la recomandarea comisarilor guvernului, iar nu ca urmare a punerii în aplicare anticipate a pactului, ulterioară acestei date. Potrivit reclamantei, acest element, departe de a demonstra că ea controla numai în fapt CNR începând cu 23 decembrie 2003, este mai degrabă de natură să demonstreze că, în cursul anului 2003, CNR era controlată încă de autoritățile publice franceze în temeiul competenței lor de control.
89. În această privință, este necesar să se respingă mai întâi argumentul Comisiei potrivit căruia este vorba despre un element de fapt invocat pentru prima dată în cererea introductivă. Astfel, după cum susține reclamanta în mod întemeiat, informațiile privind numirea membrilor comitetului executiv în cursul lunii iulie 2003 la recomandarea comisarilor guvernului au fost aduse la cunoștința Comisiei în data de 30 iunie 2008, în cadrul unui răspuns suplimentar din partea sa la o solicitare de informații a Comisiei din 17 iunie 2008.
90. Trebuie să se sublinieze totuși că reclamanta și-a modificat, cel puțin parțial, discursul. Astfel, în formularul CO aceasta a arătat că, „în practică, deși au continuat să fie în mod voluntar minoritare în cadrul consiliului de supraveghere, [ea însăși] și CDC au ales sau au determinat alegerea în 2003 […] [a doi dintre] reprezentanții [săi] în cadrul comitetului executiv”.
91. Pe de altă parte, astfel cum Comisia nu omite să sublinieze, comisarii guvernului asistă la ședințele consiliului de supraveghere cu un vot pur consultativ. O astfel de împrejurare nu ar putea indica, în niciun caz, o situație de control în sensul dreptului concentrărilor al Uniunii.
92. În plus, elementul de fapt invocat de reclamantă nu demonstrează că ar fi existat la acea dată o influență a comisarilor guvernului care nu ar fi putut fi depășită de reclamantă (și de CDC) în ceea ce privește alegerea membrilor comitetului executiv.
93. În sfârșit, argumentul reclamantei nu repune în discuție elementul de fapt constatat de Comisie în considerentul (83) al deciziei atacate potrivit căruia, deja cu mult înainte de 23 decembrie 2003, doi dintre cei trei membri ai comitetului executiv erau reprezentanți ai reclamantei. Pe de altă parte, este de asemenea irelevant în această privință argumentul că președintele comitetului executiv este numit de președintele Republicii Franceze.
94. De asemenea, aceste argumente nu contestă faptul arătat în considerentul (78) al deciziei atacate în ceea ce privește posibilitatea reclamantei de a stabili în viitor componența comitetului executiv pe baza pactului. Astfel, după cum s-a amintit deja mai sus, în temeiul articolului 10 din acesta, reclamanta și CDC „vor face tot ceea ce vor putea, în special prin exercitarea dreptului lor de vot în adunarea generală și solicitând membrilor consiliului de supraveghere care au fost numiți la propunerea lor, să își exercite dreptul de vot în consiliul de supraveghere, astfel încât comitetul executiv al CNR să fie compus din trei membri, dintre care un președinte și alți doi membri, numiți la propunerea [reclamantei]”. Ținând seama și de faptul că, astfel cum se arată în considerentul (78) și următoarele ale deciziei atacate, CDC și reclamanta dețineau șase dintre cele treisprezece poziții în cadrul consiliului de supraveghere, că numirea membrilor comitetului executiv ar necesita o majoritate de două treimi și că reclamanta deținea în temeiul pactului un drept de opoziție în cazul în care CDC intenționa să încheie o convenție de vot cu unul sau cu mai mulți alți acționari, nu se poate contesta că reclamanta era sigură că va controla comitetul executiv în viitor.
95. În al doilea rând, reclamanta repune în discuție importanța acordată în decizia atacată rolului comitetului executiv în administrarea CNR.
96. În această privință, trebuie să se observe că reclamanta nu contestă elementele de fapt subliniate în considerentele (38), (80) și (83) ale deciziei atacate, potrivit cărora comitetul executiv stabilește politica comercială a CNR, în special întrucât acesta decide în legătură cu bugetul, precum și cu privire la planul de afaceri și la numirea conducerii superioare, fără ca deciziile sale să fie supuse aprobării consiliului de supraveghere. Reclamanta nu contestă nici faptul că deciziile cu privire la care consiliul de supraveghere trebuie să își dea aprobarea, enumerate în special în nota de subsol 19 din decizia atacată, nu permit acestuia din urmă să exercite un control asupra CNR.
97. Astfel cum arată Comisia în nota de subsol 20 din decizia atacată, Comunicarea privind conceptul de concentrare reține, la punctul 21 și următoarele, că deciziile referitoare la buget, la planul de afaceri și la numirea conducerii superioare sunt esențiale pentru faptul că acestea stabilesc strategia comercială a unei întreprinderi. Prin urmare, ele constituie indicatori tipici ai exercitării unui control. Pe de altă parte, astfel cum se arată la punctul 14 din comunicarea menționată, controlul exclusiv poate fi de asemenea exercitat de un acționar minoritar care are dreptul de a gestiona activitățile unei societăți și de a stabili politica comercială a acesteia.
98. Aceste elemente de probă nu sunt așadar irelevante pentru a stabili dacă există o situație de control.
99. În plus, nu este repusă în discuție nici constatarea efectuată de Comisie în considerentul (81) al deciziei atacate, potrivit căreia, în cazul unui conflict între comitetul executiv și consiliul de supraveghere, diferendul este soluționat de adunarea generală cu majoritatea voturilor acționarilor prezenți sau reprezentați și că, așadar, in fine , puterea de decizie revine adunării generale. Astfel, articolul 18-1 alineatul 3 din statutul CNR prevede că, „în cazul unui refuz din partea consiliului de supraveghere de a autoriza una dintre aceste operațiuni, [este vorba despre acte și contracte de orice natură și formă care angajează societatea și care, din cauza cuantumului sau a duratei lor, trebuie supuse aprobării consiliului de supraveghere] comitetul executiv poate convoca în mod extraordinar o adunare generală ordinară care poate acorda autorizarea în cauză și deduce toate consecințele diferendului apărut între organele sociale”. În consecință, în cazul în care, astfel cum s-a putut constata în cadrul celui de al doilea aspect al celui de al doilea motiv, reclamanta avea asigurată efectiv, la sfârșitul lunii decembrie 2003, obținerea majorității voturilor în adunarea generală, trebuie să se considere că aceasta era de asemenea asigurată că va obține câștig de cauză în situația unui diferend între comitetul executiv și consiliul de supraveghere.
100. Reclamanta susține totuși că într-o întreprindere publică nu se poate impune punctul de vedere al unui operator privat pe baza unei prezențe majoritare în comitetul executiv. Astfel cum aceasta ar fi arătat în cadrul audierii, ar trebui ca în prealabil operatorul privat să se preocupe să discute cu autoritățile statului. Pe de altă parte, în opinia acesteia, având în vedere structura administrării CNR, și anume o societate pe acțiuni care are comitet executiv și consiliu de supraveghere, consiliul de supraveghere continua să fie autoritatea de control al comitetului executiv. În susținerea argumentelor sale, aceasta invocă existența unui control administrativ, precum și a unui control economic și financiar asupra CNR ca întreprindere națională, precum și a verificărilor a posteriori  exercitate de Curtea de Conturi franceză și de comisiile parlamentare franceze. Controlul administrativ ar privi, printre altele, competența comisarilor guvernului care fac parte din consiliul de supraveghere al CNR de a solicita suspendarea executării deciziilor adoptate în cadrul consiliului de supraveghere, pentru a sesiza ministrul de resort pentru ca acesta să confirme opoziția guvernului francez. În ceea ce privește controlul economic și financiar, acesta ar rezulta din rolul controlorului de stat care asistă la reuniunile consiliului de supraveghere, care dă avizul său ministrului finanțelor francez cu privire la proiectele CNR și care îi transmite un raport anual.
101. În ceea ce privește, mai întâi, verificările a posteriori  efectuate de Curtea de Conturi și de comisiile parlamentare, se impune constatarea că reclamanta nu prezintă niciun element concret pentru a explica modul în care acest tip de intervenții ar putea repune în discuție existența unui control de facto  deținut de un acționar minoritar.
102. În ceea ce privește rolurile respective ale comisarilor guvernului și controlorului de stat, Comisia susține că este vorba despre elemente noi pe care reclamanta le cunoștea și pe care aceasta ar fi trebuit, așadar, să le comunice pe parcursul procedurii administrative. Reclamanta susține că este vorba despre elemente pe care Comisia ar fi trebuit să le ia în considerare în analiza sa.
103. Este necesar să se constate mai întâi că reclamanta a menționat prezența comisarilor guvernului în consiliul de supraveghere în formularul CO sub denumirea „doi reprezentanți ai statului numiți prin decret”, fără să menționeze însă competența acestora de a solicita o suspendare a executării deciziilor comitetului executiv în cazul opoziției guvernului. Informații suplimentare privind comisarii guvernului sunt de asemenea incluse în anexele la formularul CO, fie în statutul societății, fie chiar în Legea Murcef. Pe de altă parte, reclamanta insistă asupra faptului că a amintit caracterul public al CNR în cadrul audierii, solicitând Comisiei să țină seama de acest element în analiza sa. Astfel, din procesul-verbal de ședință rezultă că reclamanta menționează în acesta comisarii guvernului, fără a furniza însă detalii cu privire la atribuțiile lor, și că nu se face nicio mențiune cu privire la rolul controlorului de stat.
104. Reclamanta susține totuși, în esență, că din afirmațiile Comisiei referitoare la caracterul nou al acestor elemente de fapt rezultă că aceasta a efectuat o examinare incompletă a cauzei. În opinia reclamantei, chiar presupunând că nu i-ar fi indicat suficient caracterul public al CNR, Comisia avea totuși obligația de a ține seama de toate elementele de fapt pertinente în analiza cauzei.
105. În această privință, reclamanta invocă jurisprudența referitoare la întinderea competenței de control a instanței Uniunii în ceea ce privește deciziile pentru care o instituție dispune de o marjă de apreciere. În acest context, Curtea a amintit efectiv că instanța Uniunii trebuie să controleze dacă această instituție a examinat, cu grijă și cu imparțialitate, toate elementele relevante ale cazului, elemente care susțin concluziile deduse (a se vedea Hotărârea Curții din 22 noiembrie 2007, Spania/Lenzing, C-525/04 P, Rep., p. I-9947, punctul 57 și jurisprudența citată).
106. Totuși, într-un caz precum în speță, care privește impunerea de către Comisie a unei amenzi pentru o încălcare a dreptului concurenței, obligația Comisiei, a cărei respectare este supusă controlului Tribunalului, amintită la punctul 31 de mai sus, este de a reuni elemente de probă suficient de precise și de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc. Astfel, existența unei încălcări trebuie apreciată doar în funcție de elementele de probă reunite de Comisie în decizia în care se constată încălcarea respectivă, singura chestiune pertinentă fiind aceea dacă, pe fond, dovada încălcării a fost sau nu a fost făcută având în vedere aceste elemente de probă (a se vedea prin analogie Hotărârea Tribunalului din 15 martie 2000, Cimenteries CBR și alții/Comisia, T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 și T-104/95, Rec., p. II-491, punctul 726). În cazul în care Tribunalul ajunge la concluzia că acest standard al probei este respectat, problema dacă au fost luate în considerare elemente suplimentare este inoperantă, cu excepția situației în care este vorba despre elemente de probă care repun în discuție convingerea fermă că încălcarea a avut loc. Astfel, reclamanta amintește în mod întemeiat că existența unei îndoieli în concepția instanței trebuie să fie în beneficiul destinatarilor deciziei (Hotărârea Groupe Danone/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 215).
107. În ceea ce privește caracterul nou al elementelor de fapt referitoare la competențele comisarilor guvernului și la rolul controlorului de stat, Comisia este îndreptățită să sublinieze că nu i se poate reproșa că a dezvoltat cu mai multe sau cu mai puține detalii anumite argumente în decizia atacată, în funcție de argumentele pe care pârâtul le-a invocat într-un mod mai mult sau mai puțin semnificativ în procedura administrativă. Nu este mai puțin adevărat că un destinatar al unei comunicări privind obiecțiunile nu este obligat să conteste diferitele elemente de fapt sau de drept care figurau în aceasta în cursul etapei administrative, sub sancțiunea de a nu mai putea să facă acest lucru ulterior, în etapa procedurii jurisdicționale (Hotărârea Knauf Gips/Comisia, punctul 35 de mai sus, punctul 89).
108. Rezultă de aici că elementele de fapt contestate privind competențele comisarilor guvernului și rolul controlorului de stat sunt admisibile. Acesta este de altfel motivul pentru care Tribunalul a solicitat reclamantei să furnizeze explicații suplimentare cu privire la rolul acestor persoane.
109. În această privință, trebuie să se sublinieze că forța probantă a argumentelor reclamantei este limitată de faptul că, dat fiind că atribuțiile comisarilor guvernului și rolul controlorului de stat nu s-au schimbat între anii 2003 și 2007, organele de control existau încă în 2007, atunci când reclamanta a contactat Comisia pentru a-i notifica dobândirea unui control de facto  asupra CNR.
110. Pe de altă parte, în ceea ce privește rolul concret al comisarilor guvernului, se impune constatarea că atribuțiile acestora sunt limitate. Astfel cum rezultă în special din articolul 14 din statutul CNR și din articolul 11 din Decretul francez nr. 59-771 din 26 iunie 1959 (JORF din 28 iunie 1959, p. 6460), astfel cum a fost modificat prin articolul 2 din Decretul francez nr. 2003-512 din 16 iunie 2003 (JORF din 17 iunie 2003, p. 10102), la care face trimitere articolul 14 menționat din statut, doi comisari ai guvernului sunt numiți pe lângă CNR, unul prin decret al ministrului energiei francez, celălalt prin decret al ministrului transporturilor francez. Sarcina acestora constă în asigurarea respectării de către CNR a misiunii de interes general în cadrul concesiunii sale acordate de statul francez. Astfel cum a subliniat Comisia în mod întemeiat, sarcina comisarilor guvernului privește, așadar, numai misiunea de interes general a CNR, iar nu activitatea sa comercială. Pe de altă parte, în ceea ce privește rolul concret al comisarilor guvernului menționați în cadrul consiliului de supraveghere și la adunările generale ale CNR, aceștia dispun numai de un vot consultativ, precum și de un drept de informare echivalent cu cel al celorlalți membri ai consiliului de supraveghere. În ceea ce privește competența acestora de a solicita o nouă deliberare în termen de opt zile de la adoptarea în consiliul de supraveghere a unei decizii care privește punerea în aplicare a concesiunii, precum și, în cele cincisprezece zile ulterioare acestei noi deliberări, suspendarea executării acesteia prin sesizarea ministrului, care dispune în acest caz de un termen de cincisprezece zile pentru a-și face cunoscută, dacă este cazul, opoziția, reclamanta a admis în răspunsul său la o întrebare scrisă a Tribunalului că, în practică, comisarii guvernului nu au trebuit să își folosească atribuțiile de a solicita suspendarea executării unei decizii sau să se opună unui proiect prezentat în perioadele 2000-2003 și 2004-2007 în cadrul reuniunilor organelor CNR.
111. Se impune, așadar, constatarea că nici în teorie, nici în practică comisarii guvernului nu împiedică sau nu pot împiedica exercitarea unui control de facto  de către un acționar minoritar care deține o poziție de forță în cadrul comitetului executiv și mai ales în adunarea generală, precum cea deținută de reclamantă începând cu 23 decembrie 2003. Extrasele din deliberările organelor CNR invocate de reclamantă nu repun în discuție o astfel de concluzie. Cel mult rezultă de aici o considerație din partea acționarului privat pentru avizul statului francez în ceea ce privește proiecte strategice care țin de misiunea de interes general a CNR. Astfel, de exemplu, trimiterile la perspectiva obținerii acordului miniștrilor de resort cu privire la un plan plurianual de cinci ani pentru punerea în aplicare a misiunilor de interes general ale CNR evocate în procesul-verbal al consiliului de supraveghere al CNR din 31 martie 2004 nu oferă informații cu privire la problema dacă reclamanta ar putea sau nu ar putea solicita punerea în aplicare a unui astfel de plan de către CNR fără acest acord și cu atât mai puțin cu privire la faptul că aceasta ar fi împiedicată să își impună punctul de vedere în ceea ce privește strategia comercială a CNR.
112. O analiză similară se impune în ceea ce privește rolul controlorului de stat. Astfel, din articolul 5 din Decretul nr. 59-771 coroborat cu dispozițiile relevante ale Decretului francez nr. 55-733 din 26 mai 1955 (JORF din 1 iunie 1955, p. 5547), în versiunea sa în vigoare la 23 decembrie 2003, rezultă că controlorul de stat asistă la ședințele consiliului de supraveghere, cu un vot consultativ, și exercită un control privind activitatea economică și gestiunea financiară a persoanelor controlate, asigurând protejarea intereselor patrimoniale ale statului francez. În acest scop, el dispune de toate competențele de investigație și de un drept la informare și poate asista de asemenea la adunările generale. Misiunea sa este de a comunica miniștrilor însărcinați cu economia și cu bugetul francez avizul său cu privire la proiectele de decizie supuse aprobării acestora și de a întocmi un raport anual privind situația economică și financiară a întreprinderilor controlate. Pe de altă parte, Decretul francez nr. 53-707 din 9 august 1953 referitor la controlul statului asupra întreprinderilor publice naționale și a anumitor organisme care au un obiect economic sau social (JORF din 10 august 1953, p. 705), de asemenea invocat de reclamantă ca răspuns la întrebările scrise ale Tribunalului, menționează un control prealabil privind în special bugetul, cesiunile, preluările sau extinderea participațiilor financiare.
113. În această privință, se impune constatarea că reclamanta nu evocă nicio decizie concretă a CNR care ar fi supusă aprobării prealabile comune a ministrului finanțelor francez și a minis trului energiei francez și cu privire la care, prin urmare, controlorul de stat ar trebui să emită un aviz prealabil. Pe de altă parte, ca răspuns la întrebarea Tribunalului prin care se solicită să se precizeze care ar fi, dacă este cazul, consecințele unor eventuale aprecieri negative din partea controlorului de stat în avizele și în rapoartele sale, reclamanta s-a limitat să susțină că era vorba despre documente interne ale administrației care nu erau accesibile întreprinderilor în cauză, nici, a fortiori , acționarilor lor privați. În aceste condiții, ținând seama de rolul consultativ al controlorului de stat în cadrul organelor CNR și în lipsa unor elemente concrete care să permită să se conexeze demersurile sale pe lângă ministerele de resort cu deciziile reale ale CNR, nu este cert că controlorul de stat are un rol care să repună în discuție analiza Comisiei.
114. Rezultă mai degrabă că, la fel ca în cazul comisarilor guvernului și astfel cum subliniază Comisia în mod întemeiat, „controlul” exercitat de statul francez prin intermediul controlorului de stat nu corespunde noțiunii de control în sensul Regulamentului nr. 4064/89.
115. În sfârșit, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia aceasta nu a intenționat să demonstreze că statul exercita un astfel de control, ci numai că existau o serie de indicii care o împiedicau să aibă cvasicertitudinea că va dispune de un control exclusiv de facto , în orice caz, elementele pe care le menționează nu împiedică exercitarea de aceasta a unui control privind administrarea operațională și comercială strategică a CNR. Astfel cum am menționat deja la punctul 109 de mai sus, forța de convingere a argumentelor sale este compromisă de faptul că aceste organe de control existau încă în cursul anului 2007, atunci când aceasta contactase Comisia pentru a-i notifica dobândirea unui control exclusiv de facto  asupra CNR.
116. Cu titlu suplimentar, trebuie să se precizeze că argumentele reclamantei implică pentru Comisie să dovedească lipsa oricărei îndoieli din partea sa în ceea ce privește posibilitatea de a gestiona activitățile CNR începând cu 23 decembrie 2003. Totuși, punând într-atât accentul pe noțiunea „probabilitate foarte mare” evocată la punctul 14 din Comunicarea privind conceptul de concentrare, reclamanta denaturează noțiunea de control exclusiv de facto .
117. În aceste condiții, criticile întemeiate pe faptul că Comisia ar fi săvârșit erori de apreciere întrucât a nesocotit influența statului asupra administrării CNR, în special prin rolul consiliului de supraveghere, comisarii guvernului și controlorul de stat, trebuie respinse.
– Cu privire la impactul Legii Murcef
118. În considerentele (87)-(93) ale deciziei atacate, Comisia consideră, în esență, că existența Legii Murcef nu modifică analiza sa efectuată anterior cu privire la deținerea previzibilă a majorității absolute de către reclamantă în cadrul viitoarelor adunări generale ale CNR. Astfel cum se amintește în considerentul (87), legea menționată are ca obiect să interzică unui operator privat să dețină peste 50 % din capitalul sau din drepturile de vot în cadrul CNR. Comisia arată în considerentul (89) că voința legiuitorului francez de a păstra o structură majoritar publică pentru CNR este o problemă distinctă de cea care se referă la preluarea controlului în sensul dreptului Uniunii.
119. Reclamanta arată că nu a susținut niciodată că Legea Murcef constituia un obstacol juridic în calea preluării de către aceasta a unui control exclusiv asupra CNR în sensul dreptului Uniunii. Totuși, Comisia ar fi omis să ia în considerare existența acestei legi ca element de fapt în seria de indicii care afectează cvasicertitudinea pe care reclamanta ar fi putut să o aibă în cursul lunii decembrie 2003.
120. Se impune constatarea că, atunci când Comisia a afirmat în considerentul (89) al deciziei atacate că „voința legiuitorului francez de a menține o structură majoritar publică pentru CNR este o problemă distinctă de cea care privește preluarea controlului în sensul dreptului comunitar al concentrărilor”, aceasta a distins în mod întemeiat o situație de control de drept asupra CNR, care nu este efectiv posibilă în raport cu Legea Murcef, și faptul că acest obstacol juridic nu face imposibil ca un acționar privat să fie cel mai important acționar al CNR și ca acesta, deși minoritar, să poată exercita un control de facto  asupra CNR. Pe de altă parte, în măsura în care reclamanta urmărește să demonstreze că existența Legii Murcef afecta cvasicertitudinea pe care ar fi putut să o aibă că va exercita un control de facto  asupra CNR începând cu luna decembrie 2003, este necesar să se arate că astfel de argumente contestă existența unor factori obiectivi care caracterizau situația sa la 23 decembrie 2003, ceea ce nu poate fi sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 4064/89 sau al punctului 14 din Comunicarea privind conceptul de concentrare.
121. Argumentul întemeiat pe faptul că Comisia nu ar fi ținut seama suficient de existența Legii Murcef ca element de fapt care afectează aprecierea criteriului care are legătură cu probabilitatea foarte mare ca reclamanta să exercite un control de facto  asupra CNR trebuie să fie, așadar, respins.
122. În această privință, reclamanta invocă și Decizia 1999/594/CE a Comisiei din 18 februarie 1998 de aplicare a unei amenzi pentru lipsa notificării și efectuarea unei concentrări prin încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 (cazul IV/M.920 – Samsung/AST) (JO 1999, L 225, p. 12). În opinia reclamantei, în speță, situația de fapt este comparabilă cu cea care a determinat adoptarea Deciziei 1999/594, în măsura în care în această cauză ar fi fost acordată o mare importanță unei clauze contractuale și temporare care împiedică dobândirea unei majorități din capitalul societății AST.
123. Este totuși necesar să amintim jurisprudența evocată la punctul 63 de mai sus, din care rezultă că nici Comisia, nici, a fortiori , Tribunalul nu sunt ținute, în speță, de constatările de fapt și de aprecierile conținute într-o decizie anterioară a Comisiei. Pe de altă parte, Comisia a respins acest argument al reclamantei în considerentele (90) și (91) ale deciziei atacate. Analiza acesteia trebuie să fie confirmată. Astfel, contrar susținerilor reclamantei, Comisia a considerat în Decizia 1999/594 că exista o preluare a controlului exclusiv de facto  asupra societății AST de către Samsung în cursul lunii ianuarie 1996, chiar dacă o clauză a actului adițional la acordul dintre acționari, potrivit căreia Samsung nu putea dobândi mai mult de 49,9 % din capitalul AST, mai era aplicabilă până în luna decembrie 1998. Comisia a considerat, printre altele, că controlul de facto  era preluat din moment ce Samsung numise majoritatea membrilor consiliului de administrație [considerentul (7) al Deciziei 1999/594]. În consecință, limita contractuală de preluare a participației la capital, stabilită la 49,9 %, nu a fost elementul determinant în aprecierea capacității Samsung de a prelua controlul exclusiv de facto  asupra AST. În consecință, prin aplicarea în speță a unui raționament similar, un control exclusiv de facto  asupra CNR exercitat de către reclamantă a putut interveni foarte probabil în timp ce Legea Murcef era încă în vigoare. De altfel, după cum amintește Comisia în mod întemeiat, este ceea ce a considerat reclamanta în cursul verii 2007, contactând Comisia cu privire la operațiunea în discuție în speță.
124. În sfârșit, jurisprudența amintită la punctul 63 de mai sus se aplică și în ceea ce privește argumentul referitor la Decizia Comisiei din 12 martie 2004 de declarare a compatibilității cu piața comună a unei concentrări (cazul COMP/M.3330 – RTL/M6) (denumită în continuare „Decizia RTL/M6”), invocată de Comisie în considerentul (92) al deciziei atacate și a cărei pertinență este contestată de reclamantă în măsura în care aceasta nu ar fi repus niciodată în discuție faptul că simpla existență a Legii Murcef nu era un obstacol pentru preluarea unui control exclusiv de facto  asupra CNR.
125. Pe de altă parte, astfel cum explică Comisia în considerentul (92) al deciziei atacate, în Decizia RTL/M6 era în discuție o lege franceză care interzicea unei persoane fizice sau juridice să dețină peste 49 % din capitalul sau din drepturile de vot din cadrul unui canal național de televiziune. Chiar dacă RTL deținea numai 48,8 % din capital și 34 % din drepturile de vot din cadrul societății M6, Comisia a concluzionat că aceasta exercita un control exclusiv de facto , având în vedere în special dispersarea celorlalți acționari și analiza prospectivă efectuată. Contrar susținerilor reclamantei, este pertinentă trimiterea la această cauză din decizia atacată ca exemplu al unui precedent care arată că o lege care interzice unui operator să dețină majoritatea absolută a drepturilor de vot nu este incompatibilă cu preluarea unui control de facto  asupra acestei societăți. În orice caz, argumentul reclamantei întemeiat în esență pe faptul că această trimitere era „superfluă” nu este de natură să repună în discuție analiza Comisiei în ceea ce privește consecințele deduse din Legea Murcef.
126. Prin urmare, critica referitoare la impactul Legii Murcef trebuie să fie de asemenea respinsă.
Cu privire la celelalte critici ale celui de al treilea aspect al celui de al doilea motiv, referitoare la erori care afectează celelalte indicii reținute în decizia atacată
127. Reclamanta invocă erori care privesc, în primul rând, rolul industrial și comercial al acesteia și, respectiv, al EDF pe lângă CNR în perioada 2004-2006, în al doilea rând, declarațiile cadrelor de conducere ale CNR, ale reclamantei și ale Suez și, în al treilea rând, existența unui drept de preemțiune în favoarea sa.
– Cu privire la critica întemeiată pe o eroare de apreciere în ceea ce privește indiciul referitor la rolul comercial și industrial al EDF și, respectiv, al reclamantei pe lângă CNR în perioada 2004-2006
128. Această critică privește al patrulea indiciu reținut de Comisie pentru a dovedi că exista o modificare de durată a controlului asupra CNR în favoarea reclamantei la 23 decembrie 2003 (punctul 26 de mai sus).
129. În considerentele (94)-(126) ale deciziei atacate, Comisia a considerat că, prin preluarea rolului industrial jucat de EDF în cadrul CDR, reclamanta devenise singurul acționar industrial al CNR începând cu anul 2003 și avea un rol central în administrarea operațională a acesteia. Analiza în cauză implică două părți care se referă, pe de o parte, la retragerea EDF din administrarea operațională a CNR și, pe de altă parte, la preluarea rolului său industrial și a administrării operaționale de către reclamantă.
130. În ceea ce privește prima parte, referitoare la retragerea EDF [considerentele (95)-(102) ale deciziei atacate], Comisia invocă în special retragerea EDF din administrarea operațională a CNR în urma angajamentelor asumate în cursul anului 2001 în cadrul Deciziei EDF/EnBW, citată la punctul 4 de mai sus. Era vorba în special despre angajamente, pe de o parte, de a nu-și mai exercita drepturile de vot în adunarea generală a CNR și de a nu mai avea reprezentant în cadrul consiliului său de administrație și, pe de altă parte, de a achiziționa în perioada cuprinsă între luna aprilie 2001 și luna aprilie 2006 o parte a producției de energie electrică a CNR, la cererea acesteia din urmă, pentru a-i permite să intre progresiv pe piața energiei electrice.
131. Împotriva acestei analize, reclamanta susține că EDF ar fi păstrat după anul 2003 și până în anul 2006 un rol operațional și comercial semnificativ pe lângă CNR. În opinia reclamantei, creșterea puterii economice a acesteia s-a realizat în perioada 2004-2006.
132. Comisia contestă argumentele reclamantei și susține că faptul că aceasta devenise singurul acționar industrial al CNR în cursul anului 2003 este un indiciu relevant.
133. În primul rând, în ceea ce privește contractul global de exploatare și contractul care garantează CNR achiziționarea energiei electrice produse de ea de către EDF, încheiate în cursul anului 2001 pentru o perioadă de cinci ani, reclamanta susține, printre altele, că EDF juca un rol suficient de semnificativ în cadrul situației de fapt astfel încât Comisia să nu poată concluziona că aceasta preluase în întregime, încă de la 23 decembrie 2003, rolul operațional și comercial atribuit prin tradiție EDF. Faptul că Comisia a putut considera în Decizia EDF/EnBW că aceste contracte care garantează achiziționarea de energie electrică constituiau un angajament necesar pentru a „permite CNR să intre pe piețele energiei electrice” ar demonstra că EDF juca un rol de partener comercial esențial pentru a permite această intrare pe piață.
134. Argumentul menționat nu poate fi admis. Astfel cum arată Comisia în considerentul (100) al deciziei atacate, existența unor acorduri între EDF și CNR nu este în contradicție cu faptul că CNR își poate defini politicile industrială și comercială independent de EDF. În această privință, Comisia putea invoca în mod justificat luările de poziție ale reclamantei în cursul procedurii de notificare a concentrării în discuție în speță. Punctul 100 din decizia atacată face trimitere în acest sens la răspunsul reclamantei din 7 aprilie 2008 la solicitarea de informații din 26 martie 2008, în cadrul căruia aceasta a afirmat, printre altele, că „EDF [pierduse] astfel controlul asupra CNR în 2001, atunci când comitetul Gentot […] [adoptase] condițiile de revizuire a protocoalelor care reglementează relațiile industriale și comerciale ale celor două întreprinderi pentru ca CNR să devină progresiv un producător de energie electrică independent și deplin”. Din acest răspuns rezultă că reclamanta însăși a considerat că CNR ieșise de sub influența decisivă a EDF din anul 2001.
135. Contrar celor pretinse de reclamantă, această analiză de la punctul 100 din decizia atacată nu implică faptul că Comisia a ridicat în mod eronat problema dacă EDF avea controlul asupra CNR între anii 2001 și 2006, în loc să verifice dacă se putea considera că reclamanta preluase rolul operațional și atribuit prin tradiție EDF. Acest argument ține de o interpretare necorespunzătoare a deciziei atacate, în care Comisia doar a reținut faptul că reclamanta era la acea dată singurul acționar industrial al CNR ca fiind unul dintre indiciile pertinente pentru a stabili o preluare a controlului asupra CNR de către reclamantă la sfârșitul anului 2003.
136. Pe de altă parte, în susținerea tezei sale, Comisia invocă de asemenea în mod întemeiat punctul 90 din formularul CO citat la nota de subsol 51 din decizia atacată. În cuprinsul acestuia se face trimitere la o declarație comună a EDF și a CNR din anul 2001 care evocă faptul că CNR avea responsabilitatea opțiunilor principale legate de gestiunea sa industrială.
137. În al doilea rând, în ceea ce privește achizițiile de energie electrică produsă de CNR de către EDF, Comisia amintește în mod întemeiat angajamentele asumate în cadrul Deciziei EDF/EnBW. Astfel, după cum se arată în considerentul (102) al deciziei atacate, era vorba despre o garanție de cumpărare de către EDF a unei anumite cantități de energie electrică produsă de CNR pentru a-i permite acesteia din urmă să intre pe piața energiei electrice ca furnizor independent. Pe de altă parte, reclamanta nu prezintă nicio cifră în susținerea argumentului său referitor la importanța acestui parteneriat comercial continuu cu EDF, chiar a unui anumit grad de dependență care ar rezulta de aici. În sfârșit, deși reclamanta susține că Comisia nu a tratat în același mod contractul comercial încheiat între ea și CNR, care ar fi privit și vânzările voluntare, dar care ar fi fost totuși luat în considerare ca un indiciu al rolului său preponderent, acest argument nu poate fi admis, întrucât nu repune în discuție analiza Comisiei potrivit căreia existența unei posibilități, iar nu a unei obligații a CNR de a determina EDF să cumpere o parte din energia sa electrică nu era în contradicție cu constatarea că CNR își stabilea deja în cursul anului 2003 politica industrială și comercială independent de EDF.
138. În al treilea rând, astfel cum Comisia nu omite să sublinieze, reclamanta nu repune în discuție faptul că raportul anual pentru anul 2003 al grupului Suez, a cărui pertinență nu o contestă, menționa că aceasta preluase controlul operațional asupra CNR și includea centralele CNR printre capacitățile electrice ale reclamantei, astfel cum se amintește în considerentul (101) al deciziei atacate.
139. Din cuprinsul punctelor 134-138 de mai sus reiese că nu este cert că Comisia a săvârșit o eroare prin faptul că a reținut retragerea EDF din administrarea operațională a CNR ca fiind un element de fapt în susținerea celui de al patrulea indiciu menționat în decizia atacată pentru a dovedi preluarea controlului asupra CNR de către reclamantă la 23 decembrie 2003.
140. În ceea ce privește a doua parte referitoare la preluarea de către reclamantă a rolului industrial al EDF și la rolul central al reclamantei în administrarea operațională a CNR, Comisia menționează în considerentele (103)-(126) ale deciziei atacate că dobândirea participației EDF de către reclamantă la 23 decembrie 2003 și factorii referitori la retragerea EDF examinați în cadrul primei părți se înscriau într-o cooperare inițiată între reclamantă și CNR încă din anul 2000.
141. În această privință, Comisia face trimitere la un acord-cadru încheiat între CNR și reclamantă în acea perioadă, care avea ca obiect în special crearea unei filiale comune, Énergie du Rhône (EDR). În considerentele (106)-(110) ale deciziei atacate, Comisia dezvoltă rolul esențial al EDR în activitatea CNR pe plan comercial, precum și modalitățile de administrare a acestei filiale comune. În pofida faptului că CNR deținea 51 % din capital și majoritatea absolută în consiliile de administrație ale EDR, o influență decisivă este atribuită reclamantei, ținând seama de votul în unanimitate pentru anumite tipuri de decizii. În considerentul (111) al deciziei atacate, Comisia menționează că, pe lângă acordul referitor la crearea EDR, reclamanta și CNR au semnat între anii 2001 și 2004 o serie de parteneriate tehnice și comerciale. În considerentul (112), Comisia face trimitere la o declarație a președintelui CNR în cadrul unei adunări generale ordinare din 25 iunie 2003, potrivit căreia „CNR a început analiza cu privire la convergența unui parteneriat comercial și a unui parteneriat industrial din momentul în care a știut [că reclamanta] ar participa la capital. [Reclamanta] a devenit astfel primul partener comercial cu 35 % din vânzări și o creștere a puterii economice a [EDR]”.
142. Reclamanta opune acestei analize faptul că Comisia s-a întemeiat pe acordurile dintre CNR și ea însăși, dintre care jumătate ar fi fost încheiate ulterior anului 2003. În plus, Comisia nu ar explica modul în care crearea EDR i-ar fi putut conferi reclamantei o influență mai mare asupra CNR. Crearea EDR ar fi fost notificată Comisiei și aprobată de aceasta ca o creare a unei întreprinderi în comun „cooperative”, iar nu „concentrative”, în cursul anului 2002. Comisia ar fi acordat, printre altele, o exceptare individuală în temeiul articolului 81 alineatul (3) CE „pentru o durată egală cu perioada de retragere progresivă a EDF din cadrul CNR, și anume până în 2006”. Potrivit reclamantei, Comisia ar fi trebuit, așadar, să concluzioneze că rolul său de acționar industrial de referință începuse abia în cursul anului 2006.
143. Comisia contestă argumentele reclamantei și susține că indiciile din decizia atacată, potrivit cărora aceasta preluase înainte de 23 decembrie 2003 un rol industrial și operațional de prim rang, nu sunt repuse în discuție.
144. În primul rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei întemeiat pe faptul că contractele dintre CNR și ea însăși evocate în special în considerentul (111) și în nota de subsol 55 din decizia atacat ă privesc în parte acorduri încheiate după anul 2003, chiar dacă această situație se regăsește efectiv în cazul a trei dintre cele șase acorduri menționate, nu este mai puțin adevărat că trei acorduri datează din anul 2001, și anume un contract-cadru de achiziționare de opțiuni cu privire la contractele la termen de achiziție de energie electrică, un contract de furnizare și de garanție și un contract de tipul „take or pay”, și că acestea pot contribui la demonstrarea unei consolidări a parteneriatului dintre CNR și reclamantă pe plan tehnic și comercial cu mult înainte de luna decembrie 2003.
145. În al doilea rând, în ceea ce privește întinderea exceptării acordate de Comisie într-o scrisoare administrativă din 29 noiembrie 2002 prin care se dispunea încheierea procedurii de notificare în ceea ce privește EDR, Comisia susține în mod întemeiat că faptul că reclamanta nu a putut exercita un control de facto  asupra CNR din luna decembrie 2003 nu se datorează faptului că aceasta considerase întreprinderea în comun EDR ca putând fi exceptată până în anul 2006. Astfel, chiar dacă aceasta ar fi putut afirma în scrisoarea menționată că acorda EDR o exceptare individuală, în temeiul articolului 81 alineatul (3) CE, „pentru o durată egală cu perioada de retragere progresivă a EDF din cadrul CNR, și anume până în 2006”, cesiunea acțiunilor EDF către reclamantă nu avusese încă loc. Or, tocmai coroborarea acestor elemente permite să se stabilească existența unui control exclusiv de facto  la sfârșitul anului 2003.
146. În al treilea rând, este necesar să se arate că reclamanta nu repune în discuție trimiterea făcută de Comisie, în considerentul (112) al deciziei atacate, la o declarație a președintelui CNR din 25 iunie 2003, așadar cu mult înainte de luna decembrie 2003, în care se evocă rolul său de „prim partener comercial cu aproximativ 35 % din vânzări”. Pe de altă parte, aceeași declarație face trimitere la o creștere a puterii EDR legată de rolul consolidat al reclamantei în cadrul CNR. Chiar dacă o parte dintre cifrele evocate în această privință în considerentul (112) privesc date ulterioare anului 2003 și, prin urmare, nu pot servi la stabilirea perspectivei pe care trebuia să o aibă reclamanta la 23 decembrie 2003 cu privire la poziția sa pe lângă CNR, declarația în discuție a fost făcută anterior acestei date.
147. În al patrulea rând, trebuie să se examineze argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia a inversat în mod nelegal sarcina probei, reținând în decizia atacată, fără a fi demonstrat acest lucru în decizia de autorizare, că concentrarea a avut loc în cursul lunii decembrie 2003. Reclamanta susține că ar fi astfel obligată să dovedească faptul că aceasta a avut loc abia în cursul anului 2007. Reclamanta invocă în special faptul că Comisia a respins argumentul său referitor la circumstanța că aceasta crease împreună cu CNR o marcă comună în cursul anului 2007, considerând că acest element nu era suficient pentru a demonstra că preluarea controlului exclusiv de facto  se realizase în cursul anului 2007, iar nu în cursul anului 2003 și fără a justifica această luare de poziție.
148. Aceste argumente nu pot fi admise. Astfel, deși Comisia menționează în considerentul (121) și următoarele ale deciziei atacate argumentele reclamantei evocate în cadrul audierii prin care se urmărește să se demonstreze că aceasta ar fi preluat controlul asupra CNR abia în cursul anului 2007 pentru a le înlătura în continuare, considerând că reclamanta nu dovedise că preluarea controlului avusese loc în cursul anului 2007, această circumstanță nu constituie o răsturnare nelegală a sarcinii probei. Dimpotrivă, Comisia, conștientă de sarcina probei care îi revine, a prezentat un număr de indicii substanțiale și diferențiate în decizia atacată pentru a stabili realitatea și data de începere a încălcării.
149. În sfârșit, pentru a respinge argumentul invocat de reclamantă în cursul etapei administrative în ceea ce privește crearea unei mărci comune în cursul anului 2007, Comisia a susținut, în considerentul (126) al deciziei atacate, că reclamanta nu explicase modul în care lansarea respectivei mărci ar constitui un element care a declanșat preluarea controlului în cursul anului 2007 și a adăugat că s-ar putea chiar obiecta că această lansare ar fi putut deveni posibilă ca urmare a controlului prealabil al CNR. Elementele astfel invocate de Comisie, într-un mod relativ sumar, dar suficient în raport cu celelalte indicii luate în considerare, nu pot fi privite, ca atare, în sensul că ar constitui o răsturnare a sarcinii probei.
150. Rezultă din cele de mai sus că reclamanta nu a stabilit nici că Comisia a săvârșit o eroare prin faptul că a luat în considerare preluarea de către reclamantă a rolului industrial al EDF și rolul central al reclamantei în administrarea operațională a CNR.
151. Critica întemeiată pe o eroare de apreciere privind indiciul referitor la rolul comercial și industrial al EDF și, respectiv, al reclamantei pe lângă CNR în perioada 2004-2006 trebuie să fie, așadar, respinsă în totalitate.
– Cu privire la critica întemeiată pe o eroare de apreciere în ceea ce privește indiciul referitor la declarațiile cadrelor de conducere ale CNR, ale reclamantei și ale grupului Suez
152. Această critică privește al cincilea indiciu reținut de Comisie pentru a stabili că exista o modificare de durată a controlului asupra CNR în favoarea reclamantei în cursul lunii decembrie 2003 (punctul 26 de mai sus).
153. În considerentele (127)-(158) ale deciziei atacate, Comisia menționează, sub titlul „[î]ncă din 2004, CNR este considerată în fapt că face parte din grupul Suez, atât de cadrele de conducere ale CNR, cât și de cadrele de conducere ale Suez”, mai multe documente interne ale CNR și ale grupului Suez, printre care procesele-verbale ale comitetului executiv și ale consiliului de supraveghere, arătând că încă din anul 2004 CNR se înscria într-o logică de grup în privința Suez. Se menționează, de asemenea, anumite trimiteri la CNR în rapoartele anuale ale grupului Suez începând cu anul 2003.
154. Reclamanta contestă valoarea de indiciu a acestor declarații pentru a dovedi o preluare a controlului de facto  din partea sa la 23 decembrie 2003, invocând în special că majoritatea acestora sunt ulterioare anului 2003.
155. Comisia susține, pe de o parte, că, deși majoritatea declarațiilor citate datează din anii 2006 și 2007, prima dintre aceste declarații datează de la începutul anului 2004 și, pe de altă parte, că aceste declarații reflectă împrejurarea că reclamanta deținea controlul de facto  asupra CNR deja de la sfârșitul anului 2003.
156. Este necesar să se precizeze mai întâi că, în măsura în care examinarea celorlalte critici invocate în cadrul celui de al doilea motiv confirmă, corespunzător cerințelor legale, aprecierea Comisiei privind existența unei preluări a controlului exclusiv de facto  din partea reclamantei asupra CNR la 23 decembrie 2003 (punctele 22-151 de mai sus), această critică este inoperantă.
157. În continuare, faptul că Comisia invocă în decizia atacată declarații ulterioare datei de 23 decembrie 2003 nu este problematic în sine. De altfel, Comisia observă în mod întemeiat că reclamanta nu repune în discuție declarațiile invocate în decizia atacată ca atare. Deși astfel de declarații nu sunt suficiente pentru a stabili că reclamanta avea cvasicertitudinea, la sfârșitul anului 2003, că se afla în situație de control de facto , acestea sunt totuși susceptibile să confirme data de începere a încălcării, astfel cum rezultă din elemente anterioare sau concomitente cu aceasta. Pe de altă parte, evenimente ulterioare pot fi indicii ale caracterului continuu al încălcării. În această privință, pentru motivul că reclamanta i-a notificat concentrarea doar în cursul anului 2007, Comisia a fost în măsură să menționeze evenimente ulterioare sfârșitului anului 2003.
158. Este adevărat că reclamanta subliniază în mod justificat că niciuna dintre declarațiile invocate în decizia atacată nu menționează, nici măcar implicit, o preluare a controlului de facto  între anii 2003 și 2007.
159. Cu toate acestea, Comisia observă în mod întemeiat că faptul de a menționa încă din anul 2004, în cadrul unei reuniuni a comitetului executiv al CNR din 19 martie 2004, „punctul de vedere al grupului” sau „al unei filiale a unui mare grup industrial” nu corespunde situației unor societăți care au doar un „parteneriat comercial permanent”.
160. Nu este mai puțin adevărat că, cu excepția acestui citat, majoritatea citatelor reținute de Comisie datează din anul 2006 și din anul 2007 și că declarația comisarului guvernului în cadrul unui consiliu de supraveghere din 13 decembrie 2007, care menționează „clarificarea responsabilităților în cadrul ansamblului constituit de Suez/Electrabel, pe de o parte, și CNR, pe de altă parte, astfel încât să definească mai precis rolul acesteia în viitor”, menționată în considerentul (152) al deciziei atacate, ar putea susține teza reclamantei cu privire la o preluare a controlului survenită numai începând cu anul 2007.
161. Prin urmare, în raport cu o anumită ambiguitate a termenilor utilizați, declarațiile în cauză pot servi numai ca indiciu secundar pentru a demonstra că preluarea controlului exclusiv de facto  a avut loc mai degrabă în cursul lunii decembrie 2003 decât în cursul anului 2007.
162. Trebuie să se arate totuși că nici elementele de probă pe care le invocă reclamanta nu contrazic teza Comisiei. Astfel, după cum susține Comisia în mod întemeiat, fraza care evocă faptul că CNR „ocupă în prezent o poziție exemplară în cadrul Suez”, pronunțată de președintele consiliului de supraveghere al CNR la adunarea generală din 28 iunie 2007, poate însemna că apartenența CNR la grupul Suez este recentă sau, dimpotrivă, că este mai veche.
163. În ceea ce privește declarația făcută de comisarul guvernului la consiliul de supraveghere din 13 decembrie 2007, pe care reclamanta o datase în mod eronat din 5 iulie 2007 în cadrul procedurii administrative și care este menționată la punctul 160 de mai sus, Comisia susține în mod întemeiat, în considerentul (154) al deciziei atacate, că aceasta poate fi interpretată în sensul că se referă la o clarificare a responsabilităților care nu permite să se deducă o concluzie în ceea ce privește data preluării controlului de facto  asupra CNR de către reclamantă.
164. În sfârșit, trebuie să se precizeze că reclamanta nu mai pune în discuție anumite trimiteri la CNR, evidențiate de Comisie în rapoartele anuale ale grupului Suez și menționate în considerentele (155)-(158) ale deciziei atacate, a căror pertinență o contestase însă în cursul procedurii administrative.
165. În aceste condiții, critica întemeiată pe erori care afectează indiciul întemeiat pe declarații ale cadrelor de conducere ale CNR, ale reclamantei și ale grupului Suez trebuie respinsă.
– Cu privire la critica întemeiată pe o eroare de apreciere în ceea ce privește indiciul întemeiat pe existența unui drept de preemțiune în favoarea reclamantei
166. Această critică privește al șaselea indiciu reținut de Comisie pentru a stabili că exista o modificare de durată a controlului asupra CNR în favoarea reclamantei la 23 decembrie 2003 (punctul 26 de mai sus).
167. În considerentele (159)-(164) ale deciziei atacate, Comisia menționează împrejurarea că reclamanta dobândise deja în cursul anului 2003, în temeiul pactului (punctul 7 de mai sus), un drept de preemțiune la subscriere asupra celorlalte acțiuni ale CNR, în ipoteza în care dispoziția Legii Murcef care impune ca entitățile publice să dețină peste 50 % din capitalul CNR ar fi abrogată. În considerentul (163) se precizează că, într-un asemenea caz, pactul permite reclamantei să împiedice ca un alt acționar privat să poată dobândi un control exclusiv durabil asupra CNR. Reclamanta ar fi astfel asigurată că dispune de un asemenea control, fie în fapt, în cadrul Legii Murcef, fie în drept, dacă aceasta era abrogată. Comisia susține în considerentul (164) că este vorba despre un element de apreciere care se adaugă la alte considerații pentru a constata existența unui control exclusiv, în conformitate cu Comunicarea privind conceptul de concentrare.
168. Reclamanta susține că, în temeiul Comunicării consolidate privind competența, o opțiune de a achiziționa nu poate conferi în sine un control exclusiv, dar poate constitui, exclusiv în circumstanțe excepționale, un indiciu care se adaugă la alte indicii pentru a stabili existența unui control și subliniază că, în speță, existența unui drept de preemțiune la subscriere nu poate fi luată în considerare în raport cu definirea circumstanțelor excepționale în Decizia Comisiei din 7 martie 1994 de declarare a compatibilității unei concentrări cu piața comună (cazul IV/M .397 – Ford/Hertz) (denumită în continuare „Decizia Ford/Hertz”).
169. Comisia susține că nu a pretins niciodată că, în speță, dreptul de preemțiune ar conferi singur controlul. Întrucât acest indiciu se adaugă la alte indicii, nu ar fi necesar să se conteste faptul că acesta a fost luat în considerare.
170. Astfel cum s-a arătat deja la punctul 40 de mai sus, dacă se reține că preluarea controlului exclusiv de facto s-a realizat la 23 decembrie 2003, regulamentul aplicabil în speță este Regulamentul nr. 4064/89, a cărui aplicare face obiectul Comunicării privind conceptul de concentrare, iar nu Regulamentul nr. 139/2004, menționat de Comunicarea consolidată privind competența. Or, punctul 15 din Comunicarea privind conceptul de concentrare are următorul cuprins:
„Opțiunea de a achiziționa sau converti acțiuni nu poate conferi control exclusiv decât dacă respectiva opțiune este exercitată într-un viitor apropiat în temeiul unor acorduri obligatorii din punct de vedere legal. Cu toate acestea, exercitarea probabilă a opțiunii poate fi luată în calcul ca un element suplimentar care, împreună cu alte elemente, poate conduce la concluzia că există control exclusiv.”
171. Chiar dacă, contrar punctului 60 din Comunicarea consolidată privind competența, aceste dispoziții nu utilizează în mod explicit termenii „în situații excepționale”, Comisia admite în considerentul (162) al deciziei atacate că norma este în esență aceeași în cele două comunicări.
172. Este necesar să se observe mai întâi că reclamanta nu contestă modalitățile dreptului de subscriere care îi este acordat în temeiul pactului, astfel cum sunt descrise în decizia atacată.
173. Pe de altă parte, după cum susține Comisia în mod întemeiat, argumentul reclamantei întemeiat pe Decizia Ford/Hertz nu poate fi admis. Astfel, pe lângă faptul că, în conformitate cu jurisprudența amintită la punctul 63 de mai sus, nici Comisia, nici, a fortiori , Tribunalul nu sunt ținute în speță de constatările de fapt și de aprecierile cuprinse într-o decizie anterioară a Comisiei, această cauză se distinge de împrejurările speței. În cauza în care a fost adoptată Decizia Ford/Hertz, Comisia a reținut că faptul că Ford deținea 49 % din drepturile de vot și o reprezentare minoritară în consiliul de administrație al Hertz nu o plasa într-o poziție de control, dat fiind că nu i-a fost acordat niciun drept de veto în ceea ce privește deciziile esențiale. Aceasta a considerat însă că faptul că Ford dispunea de un drept de preemțiune la subscriere care putea fi exercitat în mod liber, fără nicio condiție prealabilă și în orice moment, acordându-i astfel posibilitatea de a prelua controlul consiliului de administrație al Hertz într-un timp foarte scurt, era o circumstanță care îi conferea un control de facto . Dreptul de preemțiune la subscriere era, așadar, un factor major în această cauză pentru a constata existența unui control exclusiv de facto .
174. În speță, reclamanta este îndreptățită să sublinieze că dreptul său de preemțiune este supus în special modificării Legii Murcef. Totuși, Comisia nu a dedus controlul exclusiv de facto  din dreptul de preemțiune, ci l-a luat în considerare pe acesta din urmă numai ca un indiciu suplimentar. Acest lucru decurge în mod clar din considerentul (163) al deciziei atacate, în care Comisia arată că reclamanta era asigurată că are un control exclusiv durabil asupra CNR „fie în fapt, în cadrul Legii Murcef, fie în drept, dacă această lege [era] abrogată”. Existența dreptului de preemțiune, a cărui exercitare depinde de abrogarea Legii Murcef, constituie, așadar, în raționamentul Comisiei un indiciu secundar, existența unui control exclusiv de facto  fiind dedusă din alte împrejurări.
175. Această abordare a Comisiei este, pe de altă parte, conformă cu Comunicarea privind conceptul de concentrare, din care rezultă că un control exclusiv de facto  exercitat de către un acționar minoritar se poate deduce din structura drepturilor de vot sau din dreptul de a gestiona activitățile societății în discuție și de a decide asupra politicii sale comerciale (punctul 14 din Comunicarea privind conceptul de concentrare), dat fiind că existența unui drept de preemțiune la subscriere nu este o condiție suplimentară necesară, dar poate constitui un indiciu suplimentar, ca orice alt element de fapt (punctul 15 din Comunicarea privind conceptul de concentrare). În plus, se poate preciza, cu titlu suplimentar, că faptul că reclamanta deține 47,92 % din drepturile de vot, componența restului acționariatului, precum și poziția de forță a reclamantei în cadrul comitetului executiv pot fi considerate ca fiind situații excepționale care justifică luarea în considerare a existenței unui drept de preemțiune la subscriere. În orice caz, lipsa indiciului întemeiat pe existența unui drept de preemțiune la subscriere în favoarea reclamantei nu ar fi de natură să modifice concluzia privind existența unui control de facto  întemeiat în special pe structura drepturilor de vot în cadrul adunării generale și poziția sa de forță în cadrul acestui organ, precum și în cadrul comitetului executiv.
176. Prin urmare, critica trebuie respinsă, precum și al doilea motiv în totalitate.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 și pe încălcarea articolului 253 CE, întrucât Comisia nu a calificat în mod corect încălcarea și decizia atacată implică o contradicție de motive
177. Reclamanta susține că decizia atacată este afectată de o contradicție între motive și dispozitiv din care ar rezulta o nemotivare în raport cu articolul 253 CE. Aceasta susține, în esență, că motivele deciziei atacate nu stau la baza dispozitivului privind o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, dar permit stabilirea unei încălcări a articolului 4 alineatul (1) din regulamentul menționat.
178. Comisia contestă argumentele reclamantei. Aceasta susține, în esenț ă, că decizia atacată nu implică nicio contradicție.
179. Trebuie amintit că obligația de motivare prevăzută la articolul 253 CE constituie o normă fundamentală de procedură care trebuie diferențiată de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă ținând de legalitatea pe fond a actului în litigiu (Hotărârea Curții din 2 aprilie 1998, Comisia/Sytraval și Brink’s France, C-367/95 P, Rec., p. I-1719, punctul 67, Hotărârea Curții din 22 martie 2001, Franța/Comisia, C-17/99, Rec., p. I-2481, punctul 35, și Hotărârea Curții din 29 septembrie 2011, Elf Aquitaine/Comisia, C-521/09 P, Rep., p. I-8947, punctul 146).
180. Rezultă de asemenea din jurisprudență că motivarea impusă la articolul 253 CE trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză și trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate, iar instanței competente, să își exercite controlul. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, în măsura în care problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse de articolul 253 CE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă (a se vedea Hotărârea Curții Comisia/Sytraval și Brink’s France, punctul 179 de mai sus, punctul 63 și jurisprudența citată și Hotărârea Tribunalului din 4 iulie 2006, Hoek Loos/Comisia, T-304/02, Rec., p. II-1887, punctul 58).
181. În plus, obligația de motivare în temeiul articolului 253 CE impune ca raționamentul pe care se întemeiază o decizie să fie clar și neechivoc. Astfel, motivarea unui act trebuie să fie logică și, în special, să nu prezinte contradicții interne care să împiedice înțelegerea adecvată a motivelor care au stat la baza adoptării acestui act (Hotărârea Elf Aquitaine/Comisia, punctul 179 de mai sus, punctul 151).
182. În speță, astfel cum susține Comisia în mod întemeiat, încălcarea reproșată reclamantei este calificată clar, în diferite părți din decizia atacată, în special, pe lângă articolul 1 din dispozitiv, în considerentele sale (40)-(173), (174)-(179), (191), (192), (205), (206), (211), (212) și (223), ca fiind constituită de o punere în aplicare prematură a unei concentrări cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89.
183. Din examinarea celui de al doilea motiv de mai sus rezultă că Comisia a arătat, în special în considerentele (40)-(173) ale deciziei atacate, atât principiile juridice, cât și considerațiile de fapt care stau la baza constatării sale că reclamanta realizase la 23 decembrie 2003 o concentrare fără să o fi notificat și fără să fi obținut autorizarea pentru aceasta și că, în ceea ce privește fondul, este necesar să valideze analiza sa în această privință.
184. În primul rând, pentru a stabili pretinsele contradicții din decizia atacată, reclamanta invocă considerentul (59) al acesteia, potrivit căruia:
„[…] chiar din luna decembrie 2003 cel târziu, cu alte cuvinte luna dobândirii unei părți suplimentare care mărește partea sa totală la 49,95 % din capital și la 47,92 % din drepturile de vot din cadrul CNR, [reclamanta] ar fi trebuit să sesizeze Comisia, dacă era cazul, în cadrul unei consultări precum cea efectuată în 2007. Comisia ar fi confirmat în acest caz, astfel cum a procedat în 2007, prin aplicarea unei practici decizionale consacrate, preluarea controlului exclusiv [al reclamantei] asupra CNR și, în consecință, obligația de notificare a concentrării.”
185. Potrivit reclamantei, acest considerent demonstrează în mod clar că Comisia îi reproșează lipsa notificării sau cel puțin o notificare tardivă, în contradicție cu primul articol din dispozitivul său care face trimitere la încălcarea constând în punerea în aplicare anticipată a unei concentrări. Or, astfel cum susține Comisia în mod întemeiat, faptul că aceasta a invocat la punctul amintit din decizia atacată că reclamanta ar fi trebuit să o contacteze mai devreme nu înseamnă că încălcarea obligației de notificare stă la baza încălcării constatate pentru care a fost impusă o amendă, putând exista o încălcare a obligației de suspendare, astfel cum rezultă din modul de redactare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, indiferent dacă există sau nu există o notificare.
186. În al doilea rând, reclamanta susține că anumite elemente de apreciere din decizia atacată referitoare la durata încălcării confirmă caracterul contradictoriu al acesteia. Astfel, considerând că încălcarea a început la data achiziționării de către reclamantă a acțiunilor deținute de EDF, la 23 decembrie 2003, și că a continuat până la data prenotificării, la 9 august 2007, Comisia ar fi definit o încălcare a articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 care privește lipsa notificării. În opinia acesteia, în cazul în care Comisia ar fi intenționat să califice o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din regulamentul menționat referitor la punerea în aplicare anticipată a unei concentrări, aceasta ar fi trebuit să ia în considerare existența unei încălcări pe baza exercitării efective a drepturilor de vot, fie în cadrul adunării generale din 29 iunie 2004, până la data autorizării concentrării de către Comisie, fie la 29 aprilie 2008. Datele de 23 decembrie 2003 și de 9 august 2007 ar fi irelevante pentru a califica punerea în aplicare anticipată a unei concentrări. Comisia ar fi recunoscut în mod implicit acest fapt, afirmând că termenul de prescripție ar începe să curgă numai din ziua în care a încetat încălcarea, și anume 29 aprilie 2008.
187. În această privință, astfel cum susține Comisia, dat fiind că obligația de notificare prevăzută la articolul 4 din Regulamentul nr. 4064/89 se concretizează la un anumit moment, faptul că aceasta a urmărit să stabilească în decizia atacată durata încălcării presupune că ea nu încerca să stabilească, sau, în orice caz, nu numai, o lipsă a notificării.
188. În ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia nu ar fi putut plasa începutul încălcării la sfârșitul lunii decembrie 2003 din moment ce punerea în aplicare anticipată a unei concentrări se poate realiza numai la exercitarea efectivă a drepturilor de vot, care nu ar fi avut loc decât în cadrul adunării generale din 29 iunie 2004, articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 face trimitere la interzicerea efectuării unei concentrări anterior notificării sau aprobării acesteia.
189. Articolul 3 alineatele (1) și (3) din Regulamentul nr. 4064/89 (punctul 24 de mai sus) definește efectuarea unei concentrări drept o schimbare a controlului care conferă capacitatea de a exercita o influență decisivă asupra activității întreprinderii în cauză și, prin urmare, preluarea acestui control în sens formal, iar nu exercitarea efectivă a unui astfel de control. Acest lucru este confirmat, pe de altă parte, la punctul 9 al doilea paragraf din Comunicarea privind conceptul de concentrare. Astfel, potrivit celei de a doua teze a acestei dispoziții, Regulamentul nr. 4064/89 „definește clar controlul ca «posibilitatea de a exercita o influență decisivă» mai degrabă decât [ca] exercitarea efectivă a respectivei influențe”. Argumentul reclamantei nu poate fi, așadar, admis. În ceea ce privește problema dacă, astfel cum susține Comisia, lipsa notificării ar fi intervenit la o dată anterioară datei de 23 decembrie 2003, aceasta continuă să fie irelevantă pentru examinarea acestui motiv.
190. În ceea ce privește sfârșitul perioadei încălcării, despre care reclamanta susține că faptul de a-l stabili la data prenotificării, respectiv 9 august 2007, implică faptul că încălcarea în cauză era într-adevăr lipsa notificării, este necesar să se arate că Comisia își motivează demersul în considerentul (211) și următoarele ale deciziei atacate. Aceasta arată că odată cu punerea în aplicare a unei concentrări și atât timp cât ea se aplică, o încălcare a articolului 7 din Regulamentul nr. 4064/89 nu poate înceta decât atunci când Comisia autorizează operațiunea de concentrare sau, dacă este cazul, atunci când acordă o derogare de la obligația de suspendare. După ce a constatat în considerentele (212)-(214) că între data reținută pentru preluarea controlului exclusiv, 23 decembrie 2003, și decizia de autorizare s-a scurs o perioadă substanțială, Comisia arată în considerentul (215) că, în cadrul puterii sale discreționare și fără a aduce atingere poziției sale de principiu, nu va lua în considerare perioada care acoperă discuțiile și examinarea concentrării care au urmat după prenotificarea efectuată la 9 august 2007, dată care a fost, așadar, reținută ca fiind data încetării încălcării.
191. Din considerațiile menționate la punctul anterior rezultă în mod clar că din stabilirea încetării încălcării la data prenotificării nu se poate deduce că Comisia califica astfel o încălcare a obligației de notificare. Prin urmare, argumentul nu poate fi admis.
192. În al treilea rând, deși reclamanta susține că Comisia, odată sesizată cu cazul în cursul verii 2007, nu i-a solicitat să suspende efectele punerii în aplicare anticipate a concentrării, ceea ce confirmă că aceasta nu a reținut o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, este necesar să se aprobe analiza Comisiei potrivit căreia această circumstanță nu are nicio incidență asupra calificării juridice a încălcării.
193. Astfel, deși reclamanta susține că Comisia săvârșește o eroare de drept afirmând că un astfel de demers nu este prevăzut în cadrul Regulamentului nr. 4064/89, din moment ce în cursul verii 2007 Regulamentul nr. 139/2004 era deja aplicabil, ceea ce rezultă de altfel din decizia de autorizare în care se arată că aceasta este „adoptată în temeiul articolului 6 alineatul (1) [litera (b)] din Regulamentul nr. 139/2004”, astfel cum subliniază Comisia, regulamentul aplicabil în speță nu era încă stabilit atunci când aceasta a autorizat concentrarea, dat fiind că data preluării controlului exclusiv de facto  rămânea deschisă. Este adevărat că decizia de autorizare a declarat concentrarea compatibilă cu piața comună în temeiul Regulamentului nr. 139/2004, dar Comisia a precizat în mod explicit în considerentul (18) că, pentru nevoile respectivei decizii de autorizare, problema datei exacte a preluării controlului exclusiv putea rămâne deschisă în măsura în care acest lucru nu avea implicații asupra analizei concurențiale a concentrării. O asemenea abordare trebuie validată, întrucât, astfel cum s-a amintit la punctul 40 de mai sus, din articolul 26 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004 rezultă că Regulamentul nr. 4064/89 continua să fie aplicat oricărei concentrări care făcuse obiectul unui acord sau anunț sau în cazurile în care controlul fusese dobândit în sensul articolului 4 alineatul (1) din regulamentul menționat înainte de 1 mai 2004.
194. Pe de altă parte, astfel cum susține Comisia, numai Regulamentul nr. 139/2004 prevede în mod explicit la articolul 8 alineatul (5) posibilitatea acesteia de a adopta măsuri interimare adecvate. Regulamentul nr. 4064/89 nu prevedea o astfel de posibilitate. În orice caz, chiar și în cadrul Regulamentului nr. 139/2004 este vorba numai despre o posibilitate oferită Comisiei de a adopta o astfel de măsură. În aceste condiții, din faptul că Comisia nu a solicitat suspendarea operațiunii în discuție nu poate fi dedusă în speță nicio concluzie în ceea ce privește problema calificării încălcării.
195. În al patrulea rând, reclamanta susține că incoerența raționamentului Comisiei era deja perceptibilă în comunicarea privind obiecțiunile, că a menționat o problemă de calificare a încălcării în răspunsul său la aceasta și că Comisia nu a explicat în decizia atacată motivele pentru care a respins argumentele sale. Totuși, din răspunsul la comunicarea privind obiecțiunile nu rezultă că reclamanta ar fi invocat astfel de argumente.
196. Este adevărat că răspunsul în cauză cuprinde o secțiune care privește „lipsa unei calificări juridice a încălcării și absența demonstrării unei încălcări în speță”, în care reclamanta subliniază faptul că comunicarea privind obiecțiunile nu demonstrează elementul principal al încălcării pe care Comisia susține că o reține împotriva sa, și anume existența unei concentrări în sensul Regulamentului nr. 4064/89 la data de 23 decembrie 2003. Totuși, deși reclamanta contestă astfel lipsa calificării juridice a faptelor în raport cu articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, aceasta nu afirmă că faptele reținute de Comisie constituiau o încălcare a articolului 4 alineatul (1) din același regulament. Prin urmare, în acest document, contrar afirmațiilor reclamantei, ea nu subliniază faptul că Comisia ar fi calificat o încălcare diferită de cea pe care pretindea că o reține. În orice caz, reclamanta își nuanțează argumentul în replică, precizând că a negat că a săvârșit vreo încălcare. Astfel, aceasta susține că nu ar fi putut afirma în răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile că ea considera că exista o încălcare în temeiul articolului 4 din Regulamentul nr. 4064/89 fără a se contrazice, dat fiind că a susținut întotdeauna că nu era vinovată de săvârșirea niciunei încălcări. Critica potrivit căreia reclamanta ar fi invocat în răspunsul la comunicarea privind obiecțiunile o problemă de calificare a încălcării pe care Comisia ar fi omis să o examineze în decizia atacată este, așadar, neîntemeiată.
197. Rezultă de aici că decizia atacată motivează corespunzător cerințelor legale faptul că reclamanta a săvârșit o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 și că aceasta nu este afectată în această privință de nicio contradicție de motive.
198. Primul motiv trebuie, așadar, respins, precum și concluziile principale, având ca obiect anularea deciziei atacate.
2. Cu privire la concluziile subsidiare, având ca obiect anularea amenzii sau reducerea cuantumului acesteia
Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/74, întrucât competența Comisiei de a pronunța o sancțiune împotriva reclamantei pentru încălcarea invocată era prescrisă
199. În cadrul acestui motiv, reclamanta susține că competența Comisiei de a-i impune o sancțiune era prescrisă din moment ce era vorba, pe de o parte, despre o încălcare procedurală și, pe de altă parte, despre o încălcare instantanee. În opinia acesteia, termenul de prescripție de trei ani aplicabil în speță în conformitate cu articolul 1 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 2988/74 se împlinise, din moment ce începutul încălcării fusese stabilit la 23 decembrie 2003 și primul act care putea întrerupe în mod util curgerea termenului ar fi intervenit la 17 iunie 2008, respectiv după cinci ani de la începutul încălcării.
200. Comisia contestă prescrierea competenței sale de a impune o sancțiune.
201. Din considerentele (179)-(183) ale deciziei atacate rezultă că, în temeiul articolului 1 alineatul (1) din Regulamentul nr. 2988/74, Comisia a considerat că termenul de prescripție era de cinci ani pentru o încălcare precum cea în discuție în speță, referitoare la punerea în aplicare a unei concentrări cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, care nu privea o simplă lipsă a notificării, ci un comportament care producea o modificare structurală a condițiilor privind concurența. Comisia arată de asemenea că prima solicitare de informații transmisă reclamantei la 17 iunie 2008, care viza examinarea încălcării, iar ulterior comunicarea privind obiecțiunile din 17 decembrie 2008 au întrerupt termenul de prescripție în conformitate cu articolul 2 din Regulamentul nr. 2988/74.
202. Motivul privește, în esență, aplicarea de către Comisie a articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/74. Această dispoziție are următorul cuprins:
„(1) Dreptul Comisiei de a impune amenzi sau sancțiuni pentru încălcarea normelor Comunității Economice Europene privind transporturile sau concurența este exercitat cu respectarea următoarelor termene de prescripție:
(a) trei ani, în cazul încălcării dispozițiilor care reglementează cererile sau notificările trimise de întreprinderi sau asociații de întreprinderi, solicitările de informații sau derularea investigațiilor;
(b) cinci ani în cazul celorlalte încălcări.
(2) Termenul începe să curgă de la data la care s-a comis încălcarea. Cu toate acestea, în cazul în care continuă încălcarea reglementărilor sau în cazul unor încălcări repetate, termenul de prescripție începe să curgă din ziua în care a încetat încălcarea.”
203. Se impune constatarea că argumentele reclamantei coincid în parte cu cele invocate în cadrul primului motiv, în măsura în care acesta era întemeiat pe faptul că încălcarea ar fi trebuit să fie calificată mai degrabă ca o lipsă a notificării contrară articolului 4 din Regulamentul nr. 4064/89 decât ca o încălcare a obligației de suspendare prevăzute la articolul 7 alineatul (1) din regulamentul menționat. Din examinarea primului și a celui de al doilea motiv rezultă însă că Comisia a calificat încălcarea în mod corect, fără a se contrazice, ca fiind o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din regulamentul menționat care a început la 23 decembrie 2003.
204. În primul rând, cu toate acestea, reclamanta susține că, chiar dacă ar fi vorba despre o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, ar trebui să se aplice totuși un termen de prescripție de trei ani, în conformitate cu articolul 1 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 2988/74, întrucât criteriul esențial care determină caracterul nelegal al punerii în aplicare a unei concentrări ar depinde în primul rând de problema dacă concentrarea a fost notificată în prealabil. Decizia atacată ar implica mai multe trimiteri la lipsa unei notificări, demonstrând că Comisia reproșează reclamantei o punere în aplicare a unei concentrări nu numai înainte de autorizare, ci și înainte de notificarea acesteia.
205. Această analiză trebuie respinsă. Astfel cum afirmă Comisia în mod întemeiat și astfel cum s-a amintit în cadrul examinării primului motiv, din articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 rezultă că are loc o încălcare a acestei dispoziții în cazul în care o concentrare de dimensiune comunitară este realizată înainte de a fi notificată sau înainte de a fi fost declarată compatibilă cu piața comună, notificarea ca atare nefiind decisivă pentru a stabili realitatea concentrării, nici suficientă pentru a pune capăt acesteia.
206. În această privință, Comisia este îndreptățită să amintească faptul că distincția care generează două termene de prescripție diferite în Regulamentul nr. 2988/74 ține și de natura încălcării, un termen scurt de trei ani fiind prevăzut la articolul 1 alineatul (1) litera (a) din regulamentul menționat în cazul încălcării dispozițiilor care reglementează cererile sau notificările trimise de întreprinderi sau asociații de întreprinderi, solicitările de informații sau derularea investigațiilor, și un termen mai lung, de cinci ani, fiind prevăzut la alineatul (1) litera (b) al articolului menționat în cazul celorlalte încălcări. Este clar că prima categorie de încălcări, menționată la litera (a), privește încălcările care au un caracter formal sau procedural. Or, punerea în aplicare anticipată a unei concentrări cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 constituie o încălcare care nu poate fi calificată drept pur formală sau procedurală, întrucât aceasta poate produce modificări substanțiale ale condițiilor privind concurența, astfel cum se amintește în considerentul (182) al deciziei atacate.
207. În ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia încălcarea ține de nerespectarea competenței exclusive a Comisiei de a efectua un control ex ante al concentrărilor și constituie, așadar, o încălcare a unei norme de competență, trebuie să se arate că, chiar dacă ar fi vorba despre o problemă referitoare la competență, aceasta privește totuși o altă încălcare decât cele avute în vedere la articolul 1 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 2988/74.
208. În ceea ce privește argumentele reclamantei referitoare la durata încălcării și în special la data reținută pentru încetarea încălcării, astfel cum s-a arătat la punctul 191 de mai sus, în cadrul examinării primului motiv, acestea nu constituie în sine un indiciu.
209. Rezultă că în speță Comisia a aplicat în mod întemeiat articolul 1 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 2988/74 pentru a reține un termen de prescripție de cinci ani.
210. În al doilea rând, reclamanta susține c ă încălcarea reținută este o încălcare instantanee, întrucât aceasta a fost săvârșită printr-un singur act, efectuarea concentrării, și că numai rezultatul acesteia s-ar perpetua în timp. O asemenea analiză ar trebui să conducă la calcularea termenului de prescripție începând cu 23 decembrie 2003. În susținerea tezei sale, reclamanta invocă în special o distincție consacrată în dreptul francez al concurenței, între încălcările continue permanente și încălcările continue succesive. În opinia acesteia, încălcările din prima categorie sunt săvârșite printr-un singur act, chiar dacă efectele și rezultatul acestora se prelungesc în timp, astfel încât s-ar aplica regimul încălcării instantanee. Încălcarea în discuție în speță ar ține de această primă categorie, dat fiind că s-a reținut că aceasta a fost săvârșită din neglijență și că o astfel de caracteristică nu se poate aplica celei de a doua categorii, care implică o reiterare a voinței ilicite în timp. Pe de altă parte, reclamanta consideră că o concluzie diferită ar avea drept consecință ca încălcările articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 să fie aproape permanente, dat fiind că termenul de prescripție nu s-ar putea scurge niciodată.
211. Aceste argumente, care privesc aplicarea articolului 1 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2988/74, potrivit căruia termenul de prescripție începe să curgă de la data la care s-a comis încălcarea, cu excepția încălcărilor continue sau continuate pentru care termenul de prescripție începe să curgă numai din ziua în care a încetat încălcarea, nu pot fi admise.
212. Astfel, capacitatea de a exercita o influență decisivă asupra activității întreprinderii controlate se înscrie în mod necesar în perioada cuprinsă între data preluării controlului și încetarea acestuia. Astfel cum a susținut Comisia în mod întemeiat ca răspuns la o întrebare scrisă a Tribunalului prin care i se solicita să precizeze argumentele sale referitoare la caracterul continuu al încălcării, entitatea care a preluat controlul întreprinderii continuă să îl exercite cu încălcarea obligației de suspendare care decurge din articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 până în momentul în care aceasta pune capăt încălcării, obținând autorizarea Comisiei sau abandonând controlul asupra întreprinderii. Prin urmare, încălcarea persistă atât timp cât se menține controlul preluat cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) menționat și concentrarea nu a fost autorizată de Comisie. Prin urmare, Comisia a calificat în mod justificat încălcarea ca având caracter continuu până la data autorizării concentrării sau, dacă este cazul, până la o dată anterioară de care se ține seama în funcție de împrejurările speței. În rest, Comisia susține în mod întemeiat că distincția dintre încălcările continue și încălcările continue succesive, invocată de reclamantă, nu trebuie să se aplice în dreptul concurenței al Uniunii, astfel încât nu este necesar să o examinăm mai aprofundat.
213. În ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia, în aceste condiții, termenul de prescripție ar putea curge „nelimitat”, este necesar să se arate că faptul de a califica o încălcare precum cea în discuție în speță drept instantanee nu poate fi susținut din punctul de vedere al politicii represive, întrucât în lipsa unor efecte perceptibile asupra pieței, prescrierea competenței de a sancționa o astfel de încălcare s-ar realiza destul de ușor.
214. În sfârșit, în orice caz, chiar dacă ar fi vorba despre o încălcare instantanee, ceea ce înseamnă că punctul de plecare al termenului de prescripție ar fi fost 23 decembrie 2003, termenul de prescripție, stabilit la cinci ani, astfel cum rezultă din cuprinsul punctului 209 de mai sus, ar fi fost întrerupt de solicitarea de informații din 17 iunie 2008 și de comunicarea privind obiecțiunile din 17 decembrie 2008, în conformitate cu articolul 2 din Regulamentul nr. 2988/74, din care rezultă că termenul de prescripție a acțiunilor este întrerupt de orice act al Comisiei care privește examinarea sau continuarea acțiunii, astfel cum se precizează, pe de altă parte, în considerentul (180) al deciziei atacate.
215. Din cele de mai sus rezultă că competența Comisiei de a sancționa încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 nu era prescrisă la data deciziei atacate.
216. Prin urmare, al treilea motiv trebuie respins.
Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 14 alineatul (2) din Regulamentul nr. 4064/89 și a principiilor proporționalității, bunei administrări și încrederii legitime
217. În cadrul prezentului motiv, reclamanta dezvoltă două aspecte în susținerea cererii sale subsidiare de anulare sau de reducere a amenzii. În cadrul primului aspect, aceasta invocă erori vădite de apreciere și caracterul disproporționat al cuantumului amenzii în raport cu obiectivul de represiune a încălcării individuale. În cadrul celui de al doilea aspect, aceasta invocă caracterul disproporționat al amenzii în raport cu obiectivul de descurajare și incoerența politicii Comisiei în domeniul concurenței.
Cu privire la primul aspect al celui de al patrulea motiv, întemeiat pe erori vădite de apreciere și pe caracterul disproporționat al cuantumului amenzii în raport cu obiectivul de represiune a încălcării individuale
218. Reclamanta susține că impunerea unei amenzi în cuantum de 20 de milioane de euro este total disproporționată și inechitabilă. În plus, în primul rând, aceasta arată că încălcarea invocată nu poate constitui o încălcare gravă care să poată determina aplicarea unei amenzi atât de severe. În al doilea rând, aprecierea Comisiei în ceea ce privește durata încălcării ar fi afectată de erori vădite. În al treilea rând, aceasta repune în discuție aprecierea circumstanțelor atenuante de către Comisie.
219. Comisia solicită respingerea argumentelor reclamantei. Ea observă că reclamanta nu contestă anumite aspecte importante ale aprecierii sale, că aceasta confundă natura și gravitatea încălcării și că motivele deciziei atacate în ceea ce privește durata încălcării și luarea în considerare a unor circumstanțe atenuante nu sunt afectate de erori și cu atât mai puțin de erori vădite.
220. Analiza în discuție a Comisiei se regăsește în considerentele (184)-(227) ale deciziei atacate. În considerentul (184) al acesteia, Comisia arată că a ținut seama de natura și de gravitatea încălcării, în conformitate cu articolul 14 alineatul (3) din Regulamentul nr. 4064/89, precum și de durata încălcării și de eventualele circumstanțe agravante și atenuante.
221. Cu titlu introductiv, este necesar să se arate că, potrivit articolului 16 din Regulamentul nr. 4064/89, Curtea are competență de fond cu privire la acțiunile introduse împotriva deciziilor prin care Comisia stabilește o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu; aceasta poate elimina, reduce sau majora amenda sau penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată. Această competență autorizează instanța, dincolo de simplul control al legalității sancțiunii, să substituie aprecierea Comisiei cu propria apreciere și, în consecință, să anuleze, să reducă sau să majoreze amenda sau penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea Curții din 15 octombrie 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P și C-254/99 P, Rec., p. I-8375, punctul 692).
222. Trebuie însă subliniat că exercitarea competenței de fond nu echivalează cu un control din oficiu și trebuie amintit că procedura în fața instanțelor Uniunii este contradictorie. Cu excepția motivelor de ordine publică pe care instanța este ținută să le examineze din oficiu, cum ar fi lipsa de motivare a deciziei atacate, sarcina de a invoca motive împotriva acesteia din urmă și de a prezenta elemente de probă în susținerea acestor motive revine reclamantului.
223. Înainte de a examina argumentele reclamantei cu privire la factorii luați în considerare de Comisie pentru a stabili cuantumul amenzii, este necesar să se analizeze, pe de o parte, argumentele introductive ale acesteia din urmă întemeiate pe faptul că analiza sa privind resursele globale ale reclamantei din decizia atacată nu este repusă în discuție în fața Tribunalului și, pe de altă parte, invocarea de către reclamantă a anumitor metode sau principii aplicate pentru stabilirea amenzilor în materie de carteluri.
224. În ceea ce privește resursele globale ale reclamantei, se face trimitere la acestea în considerentele (196), (197) și (225) ale deciziei atacate. În considerentele (196) și (197) se menționează în același timp dimensiunea acesteia și „mijloacele de analiză juridică esențiale” de care dispune. Considerentul (197) al deciziei atacate conține, printre altele, o enumerare a concentrărilor comunitare în care a fost implicată reclamanta sau grupul Suez. Pe de altă parte, în considerentul (225) al deciziei atacate, Comisia arată că ia în considerare necesitatea ca amenzile să prezinte un caracter descurajator și că, în cazul unei întreprinderi de dimensiunea reclamantei, este necesar ca amenda să fie suficientă pentru ca aceasta să poată avea un efect descurajator.
225. Aprecierile prezentate la punctul anterior nu sunt contestate efectiv de reclamantă în cadrul acțiunii sale sau, în orice caz, nu în mod direct. Comisia arată că aceste considerații au jucat un rol important în stabilirea cuantumului amenzii, în special pentru a asigura caracterul său descurajator. Aceasta susține, fără a fi contestată de reclamantă în această privință, că cuantumul de 20 de milioane de euro aplicat reprezintă numai 0,42 % din nivelul maxim legal și 0,04 % din cifra de afaceri realizată de Suez în cursul anului 2007 (și anume 47,5 miliarde de euro).
226. Trebuie să se observe că cuantumul amenzii rămâne cu mult sub pragul legal de 10 % prevăzut la articolul 14 alineatul (2) litera (b) din Regulamentul nr. 4064/89, potrivit căruia Comisia poate impune întreprinderilor amenzi care nu depășesc 10 % din cifra de afaceri totală a întreprinderilor în cauză în cazul în care, în mod intenționat sau din neglijență, acestea realizează o concentrare prin încălcarea articolului 7 alineatul (1) din regulamentul menționat. Acest lucru este de asemenea adevărat, ținând seama doar de cifra de afaceri a reclamantei, care era de 15,2 miliarde de euro în cursul anului 2007 și de 14,6 miliarde de euro în cursul anului 2008, inclusiv CNR.
227. În ceea ce privește invocarea de către reclamantă a anumitor principii sau metode pentru calculul amenzilor precizate în Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 264, denumite în continuare „noile linii directoare”), precum și în Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor aplicate în temeiul articolului 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 17 și al articolului 65 alineatul (5) din Tratatul CECO (JO 1998, C 9, p. 3, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 69, denumite în continuare „vechile linii directoare”), în special în ceea ce privește examinarea duratei încălcării și a circumstanțelor atenuante, Comisia afirmă în mod întemeiat că aceste texte se aplică numai în cadrul Regulamentului nr. 17 al Consiliului din 6 februarie 1962, Primul regulament de punere în aplicare a articolelor [81 CE] și [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 3), și al Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101 TFUE] și [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167) și, așadar, că acestea nu se aplică amenzilor impuse în temeiul Regulamentului nr. 4064/89. Prin urmare, argumentul reclamantei potrivit căruia textele amintite se aplică, întrucât acestea definesc „metoda generală de stabilire a amenzilor de către Comisie în materie de concurență” nu poate fi admis.
228. Desigur, chiar dacă pot fi stabilite paralele, în special în ceea ce privește aplicarea jurisprudenței referitoare la anumite principii generale în domeniul dreptului concurenței, Comisiei nu i se poate reproșa că nu a respectat, pentru a stabili cuantumul amenzii în speță, o anumită metodă precizată în vechile linii directoare sau în noile linii directoare. Cadrul analizei sale trebuia să fie cel al articolului 14 alineatul (3) din Regulamentul nr. 4064/89, potrivit căruia, pentru a stabili cuantumul amenzii, este necesar să se ia în considerare natura și gravitatea încălcării. Astfel, în ceea ce privește această dispoziție, Comisia nu a adoptat linii directoare care să precizeze metoda de calcul care i s-ar impune în cadrul stabilirii amenzilor în temeiul dispoziției menționate. Ea este însă obligată să menționeze în mod clar și neechivoc în decizia atacată elementele luate în considerare la stabilirea cuantumului amenzii.
– Cu privire la gravitatea încălcării
229. Reclamanta invocă, în esență, trei argumente privind gravitatea încălcării.
230. În această privință, este necesar să se amintească, cu titlu introductiv, că, potrivit unei jurisprudențe constante, gravitatea încălcării se stabilește ținând seama de numeroase elemente cu privire la care Comisia dispune de o marjă de apreciere (a se vedea prin analogie Hotărârea Curții din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P și C-213/02 P, Rec., p. I-5425, punctele 240-242, și Hotărârea Curții din 10 mai 2007, SGL Carbon/Comisia, C-328/05 P, Rep., p. I-3921, punctul 43).
231. Primul argument al reclamantei este întemeiat pe faptul că încălcarea a fost săvârșită din neglijență și că aceasta nu poate fi reținută în niciun caz ca un factor care accentuează gravitatea încălcării. Comisia s-ar contrazice în decizia atacată cu privire la acest aspect, astfel încât întreaga apreciere a gravității ar fi viciată. În opinia acesteia, considerând că orice încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 constituie prin natura sa o încălcare gravă, Comisia nu ar fi respectat în special articolul 14 alineatul (2) din regulamentul menționat, care ar distinge încălcările săvârșite „în mod intenționat” de cele săvârșite „din neglijență”.
232. Din considerentele (186)-(191) ale deciziei atacate rezultă că, în opinia Comisiei, încălcarea este gravă prin faptul că aceasta compromite efectivitatea dispozițiilor în materie de control comunitar al concentrărilor. Comisia precizează că o întreprindere care pune în aplicare o concentrare de dimensiune comunitară fără a fi obținut autorizarea cu privire la aceasta se sustrage în mod unilateral de la un control obligatoriu pe care legiuitorul l-a încredințat competenței sale exclusive și fragilizează astfel ordinea juridică a Uniunii. Orice încălcare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 este, așadar, potrivit Comisiei, prin natura sa, o încălcare gravă.
233. Comisia susține în fața Tribunalului că această abordare este conformă cu concluziile rezultate din jurisprudență privind alte interdicții de punere în aplicare legate de mecanisme de notificare și de autorizare prealabilă. Aceasta menționează, printre altele, sistemul ajutoarelor de stat și sistemul de notificare a normelor tehnice instituit de Directiva 83/189/CEE a Consiliului din 28 martie 1983 privind o procedură de informare în domeniul normelor și reglementărilor tehnice (JO L 109, p. 8). Comisia adaugă că, având în vedere însăși logica unui sistem de notificare prealabilă, o încălcare a acestei obligații este gravă, independent de faptul că a fost săvârșită în mod intenționat sau din neglijență și independent de consecințele asupra concurenței în cauză.
234. În această privință, chiar dacă sistemul de notificare a ajutoarelor de stat sau în materie de norme tehnice nu poate justifica în sine raționamentul prezentat în decizia atacată, în măsura în care, astfel cum reclamanta nu omite să sublinieze, sistemele menționate nu prevăd impunerea unor amenzi, Comisia arată în mod întemeiat, în considerentul (193) al deciziei atacate, că faptul că Regulamentul nr. 4064/89 prevede amenzi atât de importante – până la 10 % din cifra de afaceri a întreprinderilor în cauză – demonstrează voința legiuitorului de a proteja sistemul de notificare și de aprobare prealabilă în raport cu punerea în aplicare a unei concentrări de dimensiune comunitară. De altfel, trebuie să se observe că Regulamentul nr. 139/2004 a menținut în articolul 14 alineatul (2) acest nivel al amenzii pentru încălcările referitoare la realizarea unei concentrări cu încălcarea obligației de suspendare și, pe de altă parte, a extins acest sistem sever de sancțiuni la lipsa notificării, sancționată totuși în cadrul Regulamentului nr. 4064/89 prin aplicarea unor amenzi de numai 1 000-50 000 de euro.
235. Prin urmare, Comisia precizează în mod întemeiat în considerentul (187) al deciziei atacate că, „[s]ubordonând unei notificări și unei autorizări prealabile concentrările de dimensiune comunitară, legiuitorul comunitar a urmărit să asigure efectivitatea controlului concentrărilor de dimensiune comunitară de către Comisie, permițând acesteia din urmă, dacă este cazul, să împiedice realizarea acestor concentrări înaintea adoptării unei decizii finale și, în consecință, să prevină atingerile ireparabile și permanente aduse concurenței”. Prin urmare, fără a săvârși o eroare, Comisia a putut să califice încălcarea drept gravă, ținând seama de natura acesteia.
236. În ceea ce privește rolul jucat de neglijență, din considerentele (195)-(206) ale deciziei atacate rezultă că Comisia a calificat încălcarea ca fiind gravă referindu-se, pe de altă parte, la faptul că reclamanta dăduse dovadă de neglijență. Or, potrivit acesteia din urmă, o încălcare săvârșită din neglijență nu poate fi calificată drept gravă.
237. În această privință, este necesar să se constate că articolul 14 alineatul (2) din Regulamentul nr. 4064/89 nu face o distincție după cum încălcarea a fost săvârșită în mod intenționat sau din neglijență, dar menționează aceste două condiții de impunere a unei amenzi cu titlu alternativ (a se vedea prin analogie, în ceea ce privește articolul 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 17, Ordonanța Curții din 25 martie 1996, SPO și alții/Comisia, C-137/95 P, Rec., p. I-1611, punctul 56). În plus, încălcările săvârșite din neglijență nu sunt, din punctul de vedere al efectelor acestora asupra concurenței, mai puțin grave decât încălcările săvârșite în mod intenționat (a se vedea prin analogie Ordonanța SPO și alții/Comisia, citată anterior, punctul 55).
238. În consecință, Comisia avea dreptul să considere că încălcarea era gravă prin natura sa fără ca aceasta să însemne că ar fi vorba despre o încălcare intenționată.
239. Pe de altă parte, faptul potrivit căruia atât vechile, cât și noile linii directoare menționează neglijența ca fiind o circumstanță atenuantă în materie de amenzi pentru încălcările articolului 81 CE sau 82 CE este inoperant, pe de o parte, având în vedere considerațiile prezentate la punctul 227 de mai sus și, pe de altă parte, întrucât problema dacă Comisia ar fi trebuit să țină seama de neglijență ca circumstanță atenuantă este distinctă de cea dacă ea a calificat în mod corect încălcarea, în funcție de natura și de gravitatea acesteia.
240. În sfârșit, trebuie să se arate că rezultă din contextul deciziei atacate și din motivele prevăzute în considerentele (196)-(206) ale acesteia, invocate în susținerea calificării comportamentului reclamantei ca fiind neglijent, că Comisia consideră că este vorba despre un comportament foarte îndepărtat de eroarea scuzabilă și necorespunzător ținând seama de circumstanțe, astfel cum aceasta a amintit de altfel în fața Tribunalului.
241. Argumentul reclamantei potrivit căruia Comisia încalcă articolul 14 din Regulamentul nr. 4064/89 și se contrazice în decizia atacată, calificând încălcarea drept gravă și considerând în același timp că aceasta a fost săvârșită din neglijență, trebuie să fie, așadar, respins.
242. Al doilea argument al reclamantei pentru a repune în discuție caracterul grav al încălcării privește faptul, recunoscut de Comisie, că aceasta nu a adus nicio atingere concurenței. Reclamanta amintește că nici măcar încălcările articolelor 81 CE și 82 CE, care sunt prin definiție cele care pot aduce atingerile cele mai grave concurenței, nu sunt considerate grave în mod automat. Dat fiind că scopul ultim al controlului prealabil al concentrărilor este de a preveni atingerile ireparabile și permanente aduse concurenței, iar Comisia însăși recunoaște în consideren tul (194) al deciziei atacate că efectul concret asupra concurenței este un criteriu pertinent, raționamentul acesteia ar fi afectat de incoerență prin calificarea încălcării în discuție ca fiind gravă în situația în care aceasta nu ar fi avut nici ca obiect și nici ca efect să aducă atingere concurenței.
243. Acest argument privește considerentele (192)-(194) ale deciziei atacate referitoare la gravitatea încălcării, în care Comisia a reținut că faptul că încălcarea nu a ridicat probleme privind concurența nu era de natură să afecteze caracterul grav al acesteia.
244. În această privință, compararea încălcării în discuție cu încălcările articolului 81 CE sau 82 CE trebuie să fie nuanțată, la fel ca argumentul întemeiat pe rolul pe care ar fi trebuit să îl joace, potrivit reclamantei, lipsa de efecte asupra concurenței a încălcării care îi este reproșată.
245. Desigur, obiectivul reglementării Uniunii în materie de control al concentrărilor este prevenirea unor atingeri ireparabile și permanente aduse concurenței, după cum Comisia însăși recunoaște în considerentul (187) al deciziei atacate. Astfel, considerentul (1) al Regulamentului nr. 4064/89 se referă la obiectivul unei concurențe nedenaturate în cadrul pieței comune. În sfârșit, valoarea juridică astfel protejată este menținerea liberei concurențe în cadrul pieței comune, care constituie, potrivit articolului 3 alineatul (1) litera (g) CE, un obiectiv fundamental al Uniunii, astfel cum, pe de altă parte, este cazul competențelor de investigare și de sancționare ale Comisiei referitoare la încălcările articolelor 81 CE și 82 CE (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 29 iunie 2006, SGL Carbon/Comisia, C-308/04 P, Rec., p. I-5977, punctul 31).
246. Din Regulamentul nr. 4064/89 rezultă însă și că sistemul de control al concentrărilor pe care acesta îl pune în aplicare urmărește să permită Comisiei să exercite un control eficient asupra tuturor operațiunilor de concentrare, în funcție de efectul lor asupra structurii concurenței [considerentul (7)] și că eficiența acestui sistem este asigurată de punerea în aplicare a unui control ex ante al efectelor operațiunilor de concentrare de dimensiune comunitară. Din considerentul (17), precum și din articolul 4 și din articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 rezultă că eficiența acestei supravegheri se întemeiază pe obligația întreprinderilor de a notifica în prealabil astfel de operațiuni de concentrare și de a suspenda realizarea acestora până la adoptarea deciziei Comisiei prin care sunt declarate compatibile cu piața comună. În plus, limitările care însoțesc posibilitatea de derogare de la obligația de suspendare prevăzută la articolul 7 și severitatea sancțiunilor aferente încălcării acesteia în cadrul articolului 14 alineatul (2) litera (b) din Regulamentul nr. 4064/89 confirmă importanța esențială acordată de legiuitor obligației de suspendare în cadrul controlului concentrărilor, abordare care se justifică în măsura în care implementarea unei concentrări afectează structura pieței și poate face mai dificile deciziile Comisiei prin care se urmărește, dacă este cazul, restabilirea unei concurențe efective. Având în vedere acest context, Comisia susține în mod întemeiat că analiza ex post a lipsei efectelor unei concentrări asupra pieței nu poate constitui în mod rezonabil un factor determinant pentru a califica gravitatea atingerii aduse sistemului de control ex ante .
247. Acest lucru nu împiedică însă ca lipsa efectelor asupra pieței să fie un element pertinent care trebuie luat în considerare pentru a stabili cuantumul amenzii, astfel cum recunoaște Comisia în considerentul (194) al deciziei atacate. Aceasta susține, de altfel, de asemenea în mod întemeiat în acest considerent că prezența unui prejudiciu concurențial ar face ca încălcarea să fie și mai gravă. În sfârșit, este necesar să se observe că, chiar dacă Comisia nu o analizează mai aprofundat, aceasta arată în concluzie, în considerentul (225) al deciziei atacate, că a ținut seama de absența unor prejudicii concurențiale cauzate de concentrare.
248. Al treilea argument al reclamantei pentru a contesta caracterul grav al încălcării este întemeiat pe împrejurarea că problema controlului exclusiv de facto  ar fi necesitat în cursul anului 2003 o analiză factuală și juridică complexă. În opinia acesteia, Comisia nu ar fi putut invoca, așadar, caracterul său pretins previzibil, cu atât mai mult cu cât precedentele citate în decizia atacată, în special Decizia 1999/594 (punctul 122 de mai sus) și Decizia 1999/459/CE a Comisiei din 10 februarie 1999 de aplicare a unor amenzi pentru lipsa notificării și realizarea a trei operațiuni de concentrare, prin încălcarea articolului 4 și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 (cazul IV/M.969 – A. P. Møller) (JO L 183, p. 29), nu ar fi putut fi reținute în privința acesteia.
249. Argumentul privește considerentele (195)-(206) ale deciziei atacate în care Comisia a reținut, în cadrul aprecierii gravității încălcării, că reclamanta dăduse dovadă de neglijență pe baza a trei factori, și anume, în primul rând, faptul că aceasta era o întreprindere importantă, care dispunea de mijloace de analiză juridică substanțiale și care s-a confruntat în mai multe rânduri cu dreptul concentrărilor al Uniunii, în al doilea rând, faptul că preluarea controlului era previzibilă și, în al treilea rând, existența unor precedente.
250. Trebuie să se sublinieze însă de la bun început că, astfel cum se menționează la punctele 224 și 225 de mai sus, reclamanta nu contestă primul dintre cei trei factori menționați de Comisie pentru a reține în privința sa că a dat dovadă de neglijență, și anume faptul că aceasta este o întreprindere importantă, care dispune de mijloace de analiză juridică substanțiale și care s-a confruntat în numeroase rânduri cu dreptul concentrărilor al Uniunii.
251. În ceea ce privește al doilea factor reținut de Comisie, și anume previzibilitatea preluării controlului, reclamanta susține, în esență, că problema existenței unui control exclusiv de facto  în favoarea sa în cursul anului 2003 impunea o analiză factuală și juridică complexă. Aceasta invocă de asemenea caracterul special al CNR ca societate pe acțiuni de interes general.
252. Comisia enumeră în considerentul (198) și următoarele ale deciziei atacate o serie de elemente pentru a-și întemeia argumentul potrivit căruia, dat fiind că preluarea controlului era previzibilă, reclamanta a săvârșit o încălcare din neglijență. Se impune constatarea că este vorba despre elemente pertinente care, în orice caz, coroborate cu experiența reclamantei în domeniul concentrărilor și în materia procedurilor de notificare, fac neconvingătoare argumentele acesteia potrivit cărora nu i se poate reproșa o neglijență.
253. Astfel, în particular, reclamanta a încheiat un acord cu EDF în cursul lunii iunie 2003 pentru a dobândi partea sa din CNR în urma angajamentelor asumate de EDF în cadrul autorizării unei alte concentrări de către Comisie. Aceasta obținea astfel o parte din capital și din drepturile de vot în cadrul CNR de aproape 50 %, în contextul unui acționariat dispersat și al încheierii unui pact cu CDC. Pe de altă parte, reclamanta dispunea deja de doi reprezentanți din trei în cadrul comitetului executiv. Având în vedere propria sa dimensiune în ceea ce privește cifrele de afaceri, dimensiunea CNR și factorii referitori la structura administrării, este pe deplin pertinent din partea Comisiei să fi considerat că reclamanta a fost neglijentă prin faptul că nu a contactat-o cel târziu în cursul lunii decembrie 2003 pentru a stabili dacă era în discuție în mod efectiv o concentrare în sensul dreptului concurenței. Faptul că reclamanta a reținut o altă interpretare a cadrului legislativ aplicabil nu înseamnă că acesta nu era clar sau că ea nu putea să prevadă că își asuma un risc prin faptul că nu a discutat interpretarea acestuia cu Comisia în timp util.
254. Desigur, nu este suficient să fi fost neglijent pentru a săvârși încălcarea reproșată reclamantei și pentru a fi sancționat în acest sens. Astfel, Comisia trebuie să demonstreze că o concentrare a avut loc efectiv, ceea ce stabilește competența sa și, dacă este cazul, începutul unei eventuale încălcări a obligației de suspendare. Or, din examinarea celui de al doilea motiv de mai sus rezultă că Comisia a stabilit aceste circumstanțe corespunzător cerințelor legale.
255. În plus, Comisia susține de asemenea, în mod întemeiat, că, chiar dacă stabilirea controlului ar fi fost deosebit de complexă, comportamentul adecvat al reclamantei, la care era în mod rezonabil îndreptățită să se aștepte, era de a o contacta.
256. În sfârșit, faptul că Comisia însăși ar fi avut nevoie de mai mult timp pentru a stabili data de începere a încălcării nu este relevant, durata procedurii fiind, cel puțin în parte, determinată de lipsa de rapiditate de acțiune a reclamantei.
257. Rezultă de aici că argumentele reclamantei întemeiate pe caracterul imprevizibil al concentrării trebuie respinse.
258. În ceea ce privește al treilea factor reținut pentru a stabili neglijența reclamantei, și anume precedentele invocate în considerentul (205) al deciziei atacate, în special Decizia 1999/594 (punctul 122 de mai sus) și Decizia 1999/459 (punctul 248 de mai sus), respectiv primele decizii ale Comisiei prin care se impun amenzi pentru nerespectarea articolului 4 și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, contrar susținerilor reclamantei, vechimea acestora în momentul începerii încălcării întărește concluzia Comisiei în ceea ce privește existența unei neglijențe din partea sa. Astfel, având în vedere aceste decizii, reclamanta nu se putea prevala de lipsa practicii decizionale în acest domeniu.
259. În sfârșit, în ceea ce privește Decizia 2003/625/CE a Comisiei din 3 iulie 2001 privind o operațiune de concentrare compatibilă cu piața comună și funcționarea Acordului SEE (cazul COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (JO 2003, L 223, p. 1) invocată de reclamantă, în cadrul căreia Comisia a decis să nu impună amenzi pentru lipsa notificării referitoare la o întreprindere în comun concentrativă, în special în considerarea analizei deosebit de complexe a elementelor de fapt și de drept inerente acestui tip de concentrare, este suficient să se arate că împrejurările acestei cauze erau diferite de cele din speță. Astfel, această decizie privea problematica unui acord de cooperare notificat inițial Comisiei ca întreprindere în comun cooperativă în temeiul Regulamentului nr. 17 pe care Comisia a calificat-o însă ulterior drept concentrativă. Decizia de a nu impune amenzi în această cauză a fost adoptată, așadar, într-un context cu totul special. Pe de altă parte, Comisia amintește în mod întemeiat că, în orice caz, practica sa decizională anterioară nu servește drept cadru juridic pentru amenzile în materia concurenței (a se vedea prin analogie Hotărârea Tribunalului din 30 septembrie 2003, Michelin/Comisia, T-203/01, Rec., p. II-4071, punctul 292).
260. Rezultă de aici că cele trei argumente invocate de reclamantă pentru a contesta gravitatea încălcării trebuie respinse.
– Cu privire la durata încălcării
261. În considerentele (207)-(217) ale deciziei atacate, Comisia a reținut că perioada care trebuie luată în considerare pentru stabilirea cuantumului amenzii era cuprinsă între 23 decembrie 2003 și 9 august 2007, respectiv trei ani, șapte luni și șaptesprezece zile, o durată calificată drept „foarte lungă”.
262. Potrivit reclamantei, apreciind că o durată de trei ani, șapte luni și șaptesprezece zile este considerabilă în raport cu durata mai scurtă reținută în Decizia 1999/459 (punctul 248 de mai sus), Comisia nu respectă propria sa practică potrivit căreia consideră încălcări mult mai grave și cu o durată mai mare ca fiind de durată medie. Aceasta nu ar respecta nici vechile linii directoare potrivit cărora încălcările cu o durată de la unu la cinci ani sunt de durată medie. Pe de altă parte, amintind, în considerentul (217) al deciziei atacate, că riscul unui efect prejudiciabil asupra consumatorilor crește odată cu durata încălcării, Comisia ar fi săvârșit de asemenea o eroare, întrucât ar fi recunoscut în mod expres că încălcarea reținută nu avusese niciun efect prejudiciabil asupra concurenței sau asupra consumatorilor.
263. Comisia contestă argumentele reclamantei.
264. În primul rând, este necesar să se constate că argumentele reclamantei invocate în cadrul acestui aspect nu au în vedere calcularea duratei încălcării ca atare, ci se limitează, pe de o parte, să pună în discuție calificarea duratei reținute de Comisie ca fiind foarte importantă și, pe de altă parte, să conteste pertinența luării în considerare a duratei încălcării în speță.
265. În al doilea rând, astfel cum s-a arătat deja la punctul 227 de mai sus, Comisia contestă în mod corect relevanța vechilor linii directoare în speță. De altfel, aceasta arată în mod întemeiat că este probabil ca o încălcare privind realizarea anticipată a unei concentrări să dureze mai puțin timp decât un cartel de natură secretă, astfel încât paralele între aprecierea duratei încălcărilor în raport cu aceste tipuri diferite de încălcări par oricum irelevante.
266. În al treilea rând, reclamanta nu contestă că durata încălcării în speță a fost mult mai lungă decât cea reținută în Decizia 1999/459 (punctul 248 de mai sus). Comisia putea invoca așadar în mod valabil această trimitere în considerentul (217) al deciziei atacate în susținerea calificării duratei în speță.
267. În al patrulea rând, afirmația generală care figurează în considerentul (217) al deciziei atacate, potrivit căreia riscul unui efect prejudiciabil asupra consumatorilor crește odată cu durata, nu este afectată de nicio contradicție. Astfel, după cum subliniază Comisia în mod întemeiat, aceasta doar a amintit astfel că riscul unei atingeri aduse concurenței creștea atunci când o situație nelegală se prelungea și că, în ceea ce privește o încălcare a obligației de a suspenda o concentrare, având în vedere cele arătate la punctul 246 de mai sus, acest risc trebuia apreciat a priori , făcând abstracție de analiza efectelor concentrării în viitor. Contrar celor susținute de reclamantă, durata încălcării este relevantă în speță. Astfel cum în mod corect a susținut Comisia drept răspuns la o întrebare scrisă a Tribunalului, atunci când o încălcare era definită ca fiind realizarea unui fapt sau a unei activități ilicite, era legitim să se țină seama de întinderea faptului sau a activității în discuție, precum și de durata exercitării activității, chiar dacă era vorba despre circumstanțe ulterioare momentului săvârșirii încălcării.
268. În aceste condiții, reclamanta nu a dovedit că aprecierea Comisiei în ceea ce privește durata încălcării era eronată.
– Cu privire la circumstanțele atenuante
269. Astfel cum rezultă din considerentele (218)-(224) ale deciziei atacate, Comisia a luat în considerare ca circumstanțe atenuante faptul că reclamanta a sesizat-o din proprie inițiativă, observând de asemenea că aceasta procedase astfel numai după trei ani și jumătate de la preluarea participației EDF, precum și cooperarea sa în cursul procedurii de notificare și în afara acesteia, arătând însă în același timp că perioada de prenotificare fusese lungă. În ceea ce privește nedisimularea participării în cadrul CNR în cursul perioadei care acoperă anii 2004-2007, Comisia consideră că acest lucru nu poate constitui o circumstanță atenuantă și că faptul că ea nu a examinat acest aspect nu poate face ca reclamanta să beneficieze de o prezumție de legalitate în această privință. Cel mult, nedisimularea ar putea implica faptul că reclamanta a considerat cu bună-credință că nu trebuia să notifice concentrarea. Comisia nu a reținut circumstanțe agravante.
270. Reclamanta amintește că vechile și noile linii directoare precizează că Comisia trebuie să țină seama de circumstanțe atenuante la stabilirea cuantumului amenzii. Aceasta repune în discuție, pe lângă neluarea în considerare a neglijenței ca circumstanță atenuantă, faptul că Comisia a refuzat să rețină lipsa disimulării ca o astfel de circumstanță pentru motivul că nu efectuase verificări cu privire la acest aspect. Astfel, Comisia ar fi săvârșit o eroare de drept prin confundarea noțiunilor de circumstanță atenuantă și de prezumție de legalitate.
271. Comisia contestă argumentele reclamantei.
272. Se impune constatarea că Comisia amintește, din nou în mod întemeiat, că abordarea reținută în vechile și în noile linii directoare nu este determinantă pentru motivele arătate la punctul 227 de mai sus. Pe de altă parte, Comisia are o anumită marjă de apreciere pentru a lua sau a nu lua în considerare anumite elemente, precum nedisimularea achiziției sau neglijența, ca circumstanțe atenuante.
273. În ceea ce privește în special neluarea în considerare a neglijenței ca circumstanță atenuantă, s-a considerat deja mai sus că Comisia nu a săvârșit o eroare prin faptul că a luat în considerare neglijența în caracterizarea încălcării drept gravă. Pe de altă parte, astfel cum Comisia a mai putut să sublinieze în ședință, încălcarea constând în punerea în aplicare anticipată a unei concentrări este un exemplu de încălcare al cărei caracter intenționat este dificil de stabilit.
274. În ceea ce privește faptul că neglijența a fost reținută drept o circumstanță atenuantă în Decizia 1999/594 (punctul 122 de mai sus), dar nu și în speță, trebuie amintit că circumstanța că în anumite cazuri Comisia a luat în considerare, în practica sa decizională anterioară, anumite măsuri ca circumstanțe atenuante nu implică o obligație a acesteia de a proceda în același mod în speță, chiar dacă Comisia este obligată să respecte principiul egalității de tratament, care constituie un principiu general de drept potrivit căruia aceasta nu poate trata situații comparabile în mod diferit sau situații diferite în același mod, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv (a se vedea prin analogie Hotărârea Tribunalului din 12 septembrie 2007, Prym și Prym Consumer/Comisia, T-30/05, nepublicată în Repertoriu, punctul 205 și jurisprudența citată). Or, un element care diferențiază în mod clar Decizia 1999/594 de prezentul caz este faptul că decizia menționată era prima adoptată de Comisie în temeiul articolului 14 din Regulamentul nr. 4064/89. În orice caz, Comisia nu poate fi, așadar, obligată să aplice aceeași soluție în speță.
275. În plus, astfel cum se arată la punctele 240 și 248-259 de mai sus, Comisia invocă mai multe argumente în decizia atacată din care rezultă că neglijența reproșată reclamantei corespundea unui comportament foarte îndepărtat de eroarea scuzabilă și necorespunzător ținând seama de circumstanțe.
276. Prin urmare, Comisia a putut considera în mod legitim și legal că faptul că încălcarea fusese săvârșită din neglijență nu trebuia să se reflecte într-o reducere a cuantumului amenzii.
277. În plus, deși Comisia a refuzat să ia în considerare ca circumstanță atenuată nedisimularea de către reclamantă a participării sale în cadrul CNR pentru motivul că, în esență, dat fiind că nu a efectuat verificări în acest sens, nu poate „face ca o asemenea situație să beneficieze de o prezumție de legalitate ”, o astfel de analiză trebuie să fie confirmată. Astfel, Comisia a susținut în mod întemeiat că disimularea ar constitui un element de intenționalitate care ar fi putut justifica o majorare a cuantumului amenzii. Faptul că Comisia a putut considera în Decizia 2003/625 că lipsa disimulării încălcării putea conduce la neimpunerea unei amenzi nu este pertinent, întrucât, astfel cum s-a amintit deja la punctul 259 de mai sus, circumstanțele factuale ale cauzei care a determinat adoptarea acestei decizii erau diferite. Comisia amintește în mod întemeiat că era vorba despre o concentrare care îi fusese notificată inițial în scopul unei exceptări, ca acord de cooperare, dar pe care aceasta o calificase ulterior drept întreprindere în comun concentrativă.
278. Rezultă de aici că reclamanta nu a demonstrat că Comisia a depășit limitele puterii sale de apreciere în examinarea circumstanțelor atenuante.
– Cu privire la caracterul proporțional al amenzii
279. În ceea ce privește principiul proporționalității, acesta impune ca actele instituțiilor Uniunii să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar pentru realizarea obiectivelor legitime urmărite de reglementarea în cauză, fiind stabilit că atunci când este posibilă alegerea dintre mai multe măsuri adecvate trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare și că inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile vizate (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, Regatul Unit/Comisia, C-180/96, Rec., p. I-2265, punctul 96, și Hotărârea Prym și Prym Consumer/Comisia, punctul 274 de mai sus, punctul 223). Rezultă că amenzile nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite, cu alte cuvinte în raport cu respectarea normelor de concurență, iar cuantumul amenzii aplicate unei întreprinderi ca urmare a unei încălcări în materie de concurență trebuie să fie proporțional cu încălcarea, apreciată în ansamblu, ținând seama în special de gravitatea acesteia (a se vedea Hotărârea Prym și Prym Consumer/Comisia, punctul 274 de mai sus, punctul 224 și jurisprudența citată).
280. În această privință, este necesar să se amintească faptul că, în speță, independent de problema dacă încălcarea sancționată a fost săvârșită din neglijență și nu a avut efect asupra concurenței, este vorba despre o încălcare gravă, care aduce atingere efectivității controlului concentrărilor de dimensiune comunitară de către Comisie, și cu o durată foarte lungă.
281. În plus, în ceea ce privește neglijența reproșată reclamantei, este vorba despre un comportament îndepărtat de eroarea scuzabilă și necorespunzător ținând seama de circumstanțe.
282. Pe de altă parte, în scopul determinării cuantumului amenzilor, Comisia poate lua în considerare în mod întemeiat necesitatea de a garanta un efect suficient de descurajator al acestor amenzi (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea Curții din 7 iunie 1983, Musique Diffusion française și alții/Comisia, 100/80-103/80, Rec., p. 1825, punctul 108, și Hotărârea Tribunalului din 14 mai 1998, Europa Carton/Comisia, T-304/94, Rec., p. II-869, punctul 89). În plus, legătura dintre, pe de o parte, dimensiunile și resursele globale ale întreprinderilor și, pe de altă parte, necesitatea asigurării unui efect descurajator al amenzii nu poate fi contestată. Astfel, Comisia, atunci când calculează cuantumul amenzii, poate lua în considerare, printre altele, dimensiunea și puterea economică a întreprinderii în cauză (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea Curții din 17 iunie 2010, Lafarge/Comisia, C-413/08 P, Rep., p. I-5361, punctul 112 și jurisprudența citată). Or, astfel cum se amintește la punctele 225 și 226 de mai sus, cuantumul de 20 de milioane de euro corespunde cu numai aproximativ 0,04 % din cifra de afaceri a grupului Suez în cursul anului 2007 (47,5 miliarde de euro), aceasta fiind întreprinderea vizată de concentrare în sensul articolului 14 alineatul (2) din Regulamentul nr. 4064/89, întrucât a preluat, prin intermediul reclamantei, un control exclusiv de facto  asupra CNR, și la aproximativ 0,13 % din cifra de afaceri consolidată a reclamantei în cursul anului 2007 (15,2 miliarde de euro în cursul anului 2007 și 14,6 miliarde de euro în cursul anului 2008, inclusiv cea a CNR).
283. Având în vedere toate aceste circumstanțe și în special faptul că cuantumul amenzii de 20 de milioane de euro, deși ridicat, se situează foarte clar în partea inferioară a scării amenzilor care ar fi putut fi impuse având în vedere limita superioară de 10 % din cifra de afaceri a întreprinderii în cauză prevăzută la articolul 14 alineatul (2) din Regulamentul nr. 4064/89, acest cuantum nu pare exagerat în raport cu scopul urmărit de protecție a sistemului de notificare și de aprobare prealabilă punerii în aplicare a unei concentrări de dimensiune comunitară și este proporțional cu încălcarea apreciată în ansamblu.
284. Reclamanta susține totuși că existența caracterului disproporționat al amenzii se stabilește în special având în vedere amenzile substanțial mai scăzute impuse în Decizia 1999/594 (punctul 122 de mai sus) și în Decizia 1999/459 (punctul 248 de mai sus), chiar absența amenzii în Decizia 2003/625 sau în Decizia 2003/754/CE a Comisiei din 26 iunie 2002 de declarare a unei concentrări compatibilă cu piața comună și cu Acordul SEE (cazul COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (JO 2003, L 282, p. 1). În ceea ce privește decizia în acest din urmă caz, precum și cea în cazul în care s-a adoptat Decizia 2003/625, evocată deja la punctul 259 de mai sus, circumstanțele de fapt în discuție erau substanțial diferite de cele din speță. Astfel, în timp ce părțile în cauză avuseseră inițial încredere în aprecierea autorității olandeze din domeniul concurenței, potrivit căreia operațiunea în discuție nu era o concentrare, Comisia a considerat ulterior că era vorba despre o concentrare cu o dimensiune comunitară care ar fi trebuit să îi fie notificată.
285. În ceea ce privește amenzile impuse în cazurile în care s-au adoptat Decizia 1999/594 (punctul 122 de mai sus) și Decizia 1999/459 (punctul 248 de mai sus), de 33 000 de euro și, respectiv, de 219 000 de euro, există în mod efectiv o diferență foarte importantă între aceste sume și cea de 20 de milioane de euro impusă în speță. Totuși, Comisia susține în mod întemeiat că aceste precedente datează dintr-un stadiu mult mai precoce al aplicării articolului 14 din Regulamentul nr. 4064/89, circumstanță menționată de altfel în deciziile amintite. Pe de altă parte, cele două decizii au impus o parte a amenzii pentru lipsa notificării și o parte, mai importantă, pentru încălcarea obligației de suspendare, precizând că sumele respective țineau seama de împrejurările proprii ale acestor cauze și nu se pronunțau cu privire la cazuri ulterioare de aplicare a articolului 14 menționat.
286. În orice caz, astfel cum s-a amintit deja mai sus, practica decizională anterioară a Comisiei nu servește drept cadru juridic pentru amenzile în materie de concurență (a se vedea prin analogie Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 259 de mai sus, punctul 292). Pe de altă parte, faptul că în trecut Comisia a aplicat amenzi de un anumit nivel pentru anumite tipuri de încălcări nu o poate priva de posibilitatea de a ridica acest nivel în limitele indicate în Regulamentul nr. 4064/89, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura punerea în aplicare a politicii de concurență a Uniunii. Astfel, aplicarea eficientă a normelor de concurență ale Uniunii impune ca în orice moment Comisia să poată adapta nivelul amenzilor la nevoile acestei politici (a se vedea prin analogie Hotărârea Dansk Rørindustri și alții/Comisia, punctul 230 de mai sus, punctul 169 și jurisprudența citată).
287. Prin urmare, primul aspect al celui de al patrulea motiv trebuie respins.
Cu privire la al doilea aspect al celui de al patrulea motiv, întemeiat pe caracterul disproporționat al amenzii în raport cu obiectivul de descurajare și pe incoerența politicii de concurență a Comisiei
288. Reclamanta invocă, pe de o parte, caracterul disproporționat și incoerența amenzii aplicate în raport cu normele aplicabile în materie de carteluri și, pe de altă parte, incoerența cuantumului aplicat în raport cu practica decizională a Comisiei și cu obiectivele controlului concentrărilor.
289. Comisia contestă argumentele reclamantei.
290. În primul rând, în ceea ce privește caracterul disproporționat și incoerența amenzii aplicate în raport cu normele aplicabile în materie de carteluri, reclamanta susține în esență că, având în vedere politica de clemență aplicabilă în materie de carteluri, potrivit căreia o întreprindere care a participat la un cartel și care denunță existența acestuia Comisiei poate obține o imunitate totală la amenzi, ea ar fi trebuit să beneficieze de o astfel de imunitate. Aceasta observă de asemenea că Comisia dispune de alte instrumente juridice care îi permit să pună capăt încălcărilor prin mijloace alternative, și anume decizii care asigură obligativitatea angajamentelor în cadrul Regulamentului nr. 1/2003 și a tranzacțiilor, care se întemeiază pe principiul facilitării sau pe eliminarea sancțiunii pecuniare pentru o întreprindere care cooperează. Reclamanta evidențiază de asemenea existența unei amenzi în cuantum comparabil într-o decizie a Comisiei, concomitentă cu decizia atacată, impusă unei întreprinderi care a participat timp de aproximativ treisprezece ani la un cartel secret de stabilire a prețurilor și de repartizare a piețelor geografice și prezintă un tabel recapitulativ al cuantumurilor amenzilor pronunțate în alte cauze care privesc carteluri.
291. Se impune sublinierea că, în ceea ce privește comparația cu politica de clemență aplicată în materie de carteluri, Comisia susține în mod întemeiat că aceasta este inoperantă. Astfel, politica respectivă răspunde unor dificultăți specifice de identificare a cartelurilor, care sunt prin natura lor încălcări secrete. Programul de clemență și tranzacțiile sunt instrumente specifice care au legătură cu acest context și orice aplicare prin analogie în cadrul regimului concentrărilor de dimensiune comunitară, care se întemeiază pe o obligație de notificare și de respectare a competenței exclusive de autorizare prealabilă a Comisiei, trebuie să fie înlăturată. De asemenea, în ceea ce privește competența Comisiei, în temeiul Regulamentului nr. 1/2003, de a asigura obligativitatea angajamentelor oferite de întreprinderi și de a constata că nu este necesar să se urmărească o încălcare, astfel de decizii urmăresc eliminarea efectelor negative ale acordurilor sau ale practicilor avute în vedere asupra pieței. Întrucât concentrarea în discuție în speță a fost aprobată, orice analogie cu acest mecanism este irelevantă.
292. Mai este necesar să se examineze argumentul reclamantei întemeiat pe faptul că o amendă cu un cuantum comparabil cu cel care i-a fost impus, și anume 19,8 milioane de euro, a fost aplicată societății spaniole Repsol în Decizia C(2008) 5476 final a Comisiei din 1 octombrie 2008 privind o procedură în temeiul articolului 81 [CE] și al articolului 53 din Acordul privind SEE (cazul COMP/C.39181 – Ceară de lumânări), al cărei rezumat este publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene  din 4 decembrie 2009 (JO C 295, p. 17). Reclamanta observă că Repsol era sancționată pentru participarea sa de lungă durată la o înțelegere secretă, în timp ce ei Comisia îi reproșează numai o încălcare săvârșită din neglijență, fără efecte asupra pieței. Reclamanta invocă de asemenea existența altor exemple de amenzi comparabile impuse în alte decizii care privesc carteluri. Această comparație nu poate fi însă admisă pentru același motiv cu cel evocat la punctul anterior. Astfel, aceste decizii adoptate în domeniul particular al cartelurilor, care răspund propriilor sale obiective și propriei sale metodologii legate de caracterul secret al înțelegerilor, nu pot fi invocate în mod util pentru a aprecia caracterul proporțional al amenzii impuse în speță. Pe de altă parte, dat fiind că Comisia poate determina evoluția politicii sale privind amenzile pentru un anumit tip de încălcare în timp, astfel cum s-a amintit la punctul 286 de mai sus, nimic nu pare să o împiedice să dezvolte o politică privind amenzile care să răspundă unei logici proprii în domeniul concentrărilor.
293. În al doilea rând, în ceea ce privește incoerența cuantumului aplicat în raport cu practica decizională a Comisiei și cu obiectivele de control al concentrărilor, reclamanta susține că, sancționând atât de sever o întreprindere venită să o informeze din proprie inițiativă și afirmând că propria sa competență de sancționare era prescrisă după cinci ani, Comisia adresează un mesaj contrar bunei administrări a politicii sale de concurență în materie de control al concentrărilor. În opinia reclamantei, o abordare care să respecte mai mult principiile proporționalității și bunei administrări ar fi putut consta în constatarea încălcării articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, fără ca acest lucru să conducă la impunerea unei amenzi. Pe de altă parte, reclamanta amintește că în Decizia 1999/594 (punctul 122 de mai sus) Comisia afirmase în mod clar că ar aplica numai amenzi reduse întreprinderilor care ar fi omis, din simplă neglijență, să notifice o concentrare și care ar sesiza-o din proprie inițiativă. Prin urmare, aceasta susține că Comisia nu a respectat principiul încrederii legitime.
294. Comisia contestă argumentele reclamantei.
295. În această privință, referitor la argumentul potrivit căruia amenda impusă în speță ar fi contrară unei bune administrări a politicii de concurență în materie de control al concentrărilor, scenariul prevăzut de reclamantă, potrivit căruia eventualii autori ai unei încălcări a obligației de a notifica o concentrare ar avea avantajul de a nu sesiza Comisia anterior expirării termenului de prescripție de cinci ani, a fortiori în cazul în care operațiunea în discuție aduce atingere concurenței, nu este în niciun caz mai credibil decât cel susținut de Comisie. Aceasta arată că are toate motivele să considere că impunerea unor amenzi importante pentru încălcările articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89 va avea mai întâi ca efect descurajarea întreprinderilor de a săvârși astfel de încălcări. Efectiv, pare credibil că simplul anunț al posibilei impuneri a unei amenzi de 20 de milioane de euro, fără aplicarea efectivă a acesteia, nu ar avea în mod vădit același efect descurajator.
296. În ceea ce privește încălcarea încrederii legitime, Tribunalul a adresat Comisiei întrebări în scris cu privire la sensul considerentului (18) al Deciziei 1999/594, punctul 122 de mai sus, invocat în mod specific de reclamantă în această privință, care are următorul cuprins:
„[…] Comisia consideră că, în împrejurările descrise de Samsung, și anume omisiunea din neglijență de a notifica o concentrare, fără să existe consecințe defavorabile pentru concurență și fără ca chestiunea controlului să ridice probleme speciale, o întreprindere are tot interesul să informeze Comisia și să notifice operațiunea de concentrare în discuție, astfel cum a procedat efectiv Samsung. Întreprinderea se expune astfel riscului de a i se aplica o amendă relativ scăzută de către Comisie (în funcție de împrejurările proprii cauzei), dar, în același timp, aceasta evită consecințele mai grave ale unei decizii pe care Comisia o poate adopta în temeiul articolului 14 din regulamentul privind concentrările din momentul în care se stabilește că întreprinderea acționează cu rea-credință […]”
297. Întrebată în special cu privire la problema dacă, ținând seama de caracterul general al acestor afirmații, precum și de lipsa unor linii directoare în materie de amenzi în acest domeniu, respectivele afirmații puteau fi interpretate ca o indicare a metodei pe care intenționa să o urmeze pentru aplicarea articolului 14 din Regulamentul nr. 4064/89, Comisia a arătat că fragmentul amintit urmărea să respingă sugestia formulată de Samsung, potrivit căreia aceasta ar trebui să adopte o politică de amnistie în situațiile de nenotificare involuntară care nu au avut consecințe defavorabile pentru concurență și atunci când părțile au atras spontan atenția Comisiei asupra erorii lor și au încercat să o remedieze. Astfel, Comisia a intenționat să arate că o politică de amnistie nu era necesară, nici oportună, întrucât întreprinderile pot avea în orice caz interesul să o informeze. Potrivit Comisiei, în acest context a evocat riscul pentru întreprindere de a i se aplica o amendă relativ scăzută, precizând în același timp că acest lucru s-ar aplica numai în funcție de împrejurările proprii cauzei.
298. Se impune constatarea că această explicație a Comisiei este plauzibilă, chiar dacă trimiterea de la sfârșitul fragmentului respectiv la faptul că o sancțiune în temeiul articolului 14 din Regulamentul nr. 4064/89 nu s-ar impune decât în caz de rea-credință ține de o interpretare eronată a acestei dispoziții care permite impunerea unor amenzi chiar în absența relei-credințe, și anume în cazul neglijenței, astfel cum rezultă din analiza de mai sus a acestei dispoziții.
299. Pe de altă parte, Comisia amintește în mod întemeiat că reclamanta nu poate invoca o încredere legitimă în menținerea nivelului amenzilor aplicate cu zece ani în urmă, într-o etapă precoce a aplicării Regulamentului nr. 4064/89. Astfel, s-a amintit deja mai sus că jurisprudența recunoaște necesitatea de a permite Comisiei să adapteze nivelul amenzilor la nevoile politicii de concurență, ceea ce exclude ca operatorii să poată avea o încredere legitimă în menținerea unei situații existente, cu atât mai mult cu cât politica în domeniul concurenței este caracterizată de o largă putere de apreciere a Comisiei, în special în ceea ce privește stabilirea cuantumului amenzilor (Hotărârea Dansk Rørindustri și alții/Comisia, punctul 230 de mai sus, punctele 169-173). În mod evident, o asemenea analiză se aplică a fortiori , în lipsa unor linii directoare, în cazul încălcărilor sancționate în temeiul Regulamentului nr. 4064/89. Prin urmare, fragmentul în discuție nu putea fi interpretat ca fiind o indicare a metodei pe care Comisia intenționa să o urmeze pentru aplicarea articolului 14 din Regulamentul nr. 4064/89 în viitor.
300. În plus, trimiterea invocată în fața Tribunalului de către Comisie la Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2008, AC-Treuhand/Comisia (T-99/04, Rep., p. II-1501), nu este irelevantă. În această cauză, Tribunalul a considerat, la punctul 164 din hotărârea menționată, că o practică decizională a Comisiei urmată timp de peste douăzeci de ani, care se limita să nu condamne și să nu sancționeze întreprinderile de consultanță implicate în înțelegeri, fără a respinge în același timp ideea că acestea puteau fi considerate responsabile pentru încălcare, nu putea să creeze o așteptare întemeiată potrivit căreia Comisia s-ar abține în viitor să urmărească și să sancționeze întreprinderile de consultanță atunci când acestea participă la o înțelegere. Faptul că cuantumul amenzii impuse în acest caz era foarte limitat nu este determinant în speță, întrucât, astfel cum susține Comisia în mod întemeiat, era vorba despre sancționarea unor entități, în special societăți de consultanță, pentru care se hotărâse în trecut să nu se sancționeze eventuala lor implicare în activitățile unui cartel.
301. În sfârșit, deciziile autorităților naționale menționate de Comisie pentru că privesc de asemenea impunerea unor amenzi care nu sunt neglijabile pentru încălcări ale interdicției de punere în aplicare a unor concentrări nu sunt, în orice caz, pertinente pentru a aprecia caracterul proporțional al amenzii în speță, diferențele de fapt dintre cauzele citate de Comisie și cazul în speță putând fi de altfel constatate cu ușurință.
302. În consecință, al doilea aspect al celui de al patrulea motiv trebuie respins, precum și, prin urmare, al patrulea motiv în întregime.
303. În ceea ce privește concluziile subsidiare, în măsura în care acestea privesc o cerere de reducere a cuantumului amenzii, Tribunalul, în exercitarea competențelor sale de fond, consideră, în orice caz, că nu există niciun motiv pentru a diminua cuantumul amenzii în temeiul acestor competențe, întrucât consideră că acest cuantum, care se situează foarte clar în partea inferioară a scării amenzilor care ar fi putut fi impuse teoretic, este adecvat împrejurărilor speței referitoare la gravitatea și la durata încălcării constatate de Comisie, precum și la resursele globale ale reclamantei.
304. Din tot ceea ce precedă rezultă că acțiunea trebuie respinsă în întregime.
Cu privire la cheltuielile de judecată
305. Potrivit articolului 87 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât reclamanta a căzut în pretenții, se impune ca, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, să fie obligată să suporte și cheltuielile de judecată efectuate de Comisie, conform concluziilor acesteia din urmă.
Dizpozitiv
Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a treia)
declară și hotărăște:
1) Respinge acțiunea.
2) Obligă Electrabel la plata cheltuielilor de judecată.