CELEX: 62010TJ0415
Συμβάσεις δημοσίων προμηθειών
Ευρατόμ
Διαδικασία πρόσκλησης υποβολής προσφορών της κοινής επιχείρησης Fusion for Energy
Προμήθεια ηλεκτρικού υλικού
Απόρριψη της προσφοράς διαγωνιζομένου
Ανοιχτή διαδικασία
Προσφορά που περιλαμβάνει επιφυλάξεις
Ασφάλεια δικαίου
Δικαιολογημένη εμπιστοσύνη
Αναλογικότητα
Σύγκρουση συμφερόντων
Απόφαση αναθέσεως
Προσφυγή ακυρώσεως
Η απόφαση δεν αφορά άμεσα την προσφεύγουσα
Απαράδεκτο
Εξωσυμβατική ευθύνη

Σκεπτικό της απόφασης
Ιστορικό της διαφοράς
1. Παρουσίαση της κοινής επιχείρησης
1. Στις 21 Νοεμβρίου 2006, η Ευρωπαϊκή Κοινότητα Ατομικής Ενέργειας (Ευρατόμ), η Λαϊκή Δημοκρατία της Κίνας, η Δημοκρατία της Ινδίας, η Ιαπωνία, η Δημοκρατία της Κορέας, η Ρωσική Ομοσπονδία και οι ΗΠΑ συνήψαν τη συμφωνία για την ίδρυση του Διεθνούς Οργανισμού Ενέργειας από Σύντηξη ITER για την από κοινού υλοποίηση του προγράμματος ITER (ΕΕ 2006, L 358, σ. 62).
2. Με την απόφαση 2007/198/Ευρατόμ, της 27ης Μαρτίου 2007, για την ίδρυση της ευρωπαϊκής κοινής επιχείρησης για τον ITER και την ανάπτυξη της πυρηνικής σύντηξης και περί παραχωρήσεως προνομίων σε αυτήν (ΕΕ L 90, σ. 58), το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ίδρυσε κοινή επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 45 EA, με την ονομασία «ευρωπαϊκή κοινή επιχείρηση για τον ITER και την ανάπτυξη της πυρηνικής σύντηξης (Fusion for Energy)» (στο εξής: κοινή επιχείρηση).
3. Κατά το άρθρο 1 της αποφάσεως 2007/198, η κοινή επιχείρηση έχει ως αποστολή να παρέχει τη συνεισφορά της Ευρατόμ στον διεθνή οργανισμό ITER (άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ), να παρέχει τη συνεισφορά της Ευρατόμ στις δραστηριότητες «ευρύτερης θεώρησης» με την Ιαπωνία για την ταχεία υλοποίηση της ενέργειας από σύντηξη (άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ) και να εκπονήσει και να συντονίσει πρόγραμμα δραστηριοτήτων για την προπαρασκευή της κατασκευής αντιδραστήρα επίδειξης της σύντηξης και σχετικών εγκαταστάσεων (άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ). Στην αποστολή της κοινής επιχείρησης περιλαμβάνονται επίσης, μεταξύ άλλων, η οργάνωση, κατόπιν αιτήματος του διεθνούς οργανισμού ITER, διαγωνισμών για την προμήθεια του εξοπλισμού και των υπηρεσιών που είναι απαραίτητες για την ευρωπαϊκή συμβολή στο σχέδιο ITER, καθώς και, στο πλαίσιο ειδικής συμφωνίας που συνήφθη μεταξύ της Ευρατόμ και της Ιαπωνίας, την παροχή ορισμένων δομοστοιχείων για τον πειραματικό ιαπωνικό αντιδραστήρα πυρηνικής σύντηξης JT-60SA (στο εξής: σχέδιο JT-60SA).
4. Το άρθρο 5 της αποφάσεως 2007/198 προβλέπει ότι η κοινή επιχείρηση διαθέτει χωριστό δημοσιονομικό κανονισμό βασιζόμενο στις αρχές του κανονισμού (ΕΚ, Ευρατόμ) 1605/2002 του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 2002, για τη θέσπιση του δημοσιονομικού κανονισμού που εφαρμόζεται στο γενικό προϋπολογισμό των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ L 248, σ. 1), από τον οποίο όμως μπορεί να αποκλίνει όταν το επιβάλλουν οι ειδικές επιχειρησιακές ανάγκες της κοινής επιχείρησης και υπό τον όρο ότι έχει προηγηθεί διαβούλευση με την Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.
5. Με δύο αποφάσεις της 22ας Οκτωβρίου 2007, που τροποποιήθηκαν στις 18 Δεκεμβρίου 2007, το διοικητικό συμβούλιο της κοινής επιχείρησης ενέκρινε, αφενός, τον δημοσιονομικό κανονισμό της (στο εξής: δημοσιονομικός κανονισμός της κοινής επιχείρησης) και, αφετέρου, τους κανόνες εφαρμογής του εν λόγω κανονισμού (στο εξής: κανονισμός εφαρμογής).
2. Ανάθεση της σύμβασης
6. Το 2007, το 2008 και το 2009, η κοινή επιχείρηση σύναψε συμβάσεις προμήθειας με τον διεθνή οργανισμό ITER. Με τις συμβάσεις αυτές, η κοινή επιχείρηση ανέλαβε μεταξύ άλλων να προμηθεύει ορισμένους υπεραγωγούς που απαιτούνται για την ανάπτυξη των σχεδίων ITER και JT-60SA.
7. Παράλληλα με τις συμφωνίες αυτές, η κοινή επιχείρηση σύναψε με τον ρωσικό εθνικό φορέα που συμμετέχει στο σχέδιο ITER συμφωνία αμοιβαίων αγορών, βάσει της οποίας ο ρωσικός φορέας έπρεπε να παρέχει τα απαραίτητα καλώδια για την κατασκευή των υπεραγώγιμων πηνίων πολοειδούς πεδίου (στο εξής: αγωγοί PF), τα οποία αποτελούν τη συμβολή της κοινής επιχείρησης στο σχέδιο ITER, ενώ η κοινή επιχείρηση ανέλαβε να παρέχει τον μανδύα των αγωγών PF, οι οποίοι αποτελούν τη ρωσική συμβολή στο έργο ITER.
8. Στις 6 Αυγούστου 2009, η κοινή επιχείρηση δημοσίευσε, στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης  (ΕΕ 2009/S 149-218279), την προκήρυξη διαγωνισμού F4E-2009-OPE-018 για την ανάθεση, στο πλαίσιο ανοικτής διαδικασίας, του αντικειμένου συμβάσεως προμήθειας (στο εξής: σύμβαση προμήθειας) για την αγορά αγωγών PF, αφενός, και υπεραγωγών για πηνία τοροειδούς πεδίου (στο εξής: αγωγοί TF), αφετέρου.
9. Το αντικείμενο της συμβάσεως προμήθειας αφορούσε, πρώτον, την καλωδίωση και τον μανδύα των αγωγών TF που έπρεπε να παρέχει η Ευρατόμ για το σχέδιο ITER, δεύτερον, τον μανδύα των αγωγών PF που έπρεπε να παρέχει η Ευρατόμ και η Ρωσική Ομοσπονδία για το σχέδιο ITER και, τρίτον, τα καλώδια και τον μανδύα των αγωγών TF που έπρεπε να παρέχουν η Ευρατόμ, η Γαλλική Δημοκρατία και η Δημοκρατία της Ιταλίας για το σχέδιο JT-60SA.
10. Η προκήρυξη του διαγωνισμού διευκρίνιζε ότι επρόκειτο για μια ανοιχτή διαδικασία βάσει των διατάξεων του δημοσιονομικού κανονισμού της κοινής επιχείρησης και του κανονισμού εφαρμογής.
11. Τα τεύχη του διαγωνισμού περιελάμβαναν συγγραφή υποχρεώσεων και 18 παραρτήματα, μεταξύ των οποίων «Προδιαγραφές διαχείρισης» (Παράρτημα Α, στο εξής: προδιαγραφές διαχείρισης), «Τεχνικές Προδιαγραφές για τους αγωγούς τροφοδοσίας TF και PF» (παράρτημα Β, στο εξής: τεχνικές προδιαγραφές) και ένα υπόδειγμα σύμβασης (παράρτημα 1, στο εξής: υπόδειγμα σύμβασης). Οι τεχνικές προδιαγραφές περιελάμβαναν μεταξύ άλλων ένα χρονοδιάγραμμα παράδοσης.
12. Το σημείο 3.1 της συγγραφής υποχρεώσεων ανέφερε ότι οι διάφοροι αγωγοί που αποτελούσαν αντικείμενο της σύμβασης έπρεπε να παραδοθούν σύμφωνα με το χρονοδιάγραμμα που οριζόταν στο τμήμα 3 των τεχνικών προδιαγραφών. Βάσει του σημείου 3.2 της συγγραφής υποχρεώσεων, οι παραδόσεις των προμηθειών έπρεπε να πληρούν τους όρους που έθεταν το υπόδειγμα σύμβασης, οι προδιαγραφές διαχείρισης και οι τεχνικές προδιαγραφές.
13. Το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, με τίτλο «Γενικοί Όροι», όριζε τα εξής:
«Η υποβολή προσφοράς συνεπάγεται αποδοχή όλων των όρων του υποδείγματος σύμβασης και των παραρτημάτων του, συμπεριλαμβανομένων των [τεχνικών προδιαγραφών] και των [προδιαγραφών διαχείρισης], καθώς και παραίτηση του διαγωνιζομένου από τους δικούς του γενικούς ή ειδικούς όρους.
[Η κοινή επιχείρηση] μπορεί να μη λάβει υπόψη της επιφύλαξη ή ρήτρα περί μη ευθύνης που περιλαμβάνεται στην προσφορά και διατηρεί το δικαίωμα να απορρίψει τις προσφορές αυτές, χωρίς να χρειάζεται να προβεί σε λεπτομερή παράθεση των λόγων για τους οποίους οι εν λόγω προσφορές δεν πληρούν τους όρους της συγγραφής υποχρεώσεων.
Στο τμήμα αυτό ορίζονται οι προϋποθέσεις για την υποβολή των προσφορών, δηλαδή οι προϋποθέσεις που πρέπει να τηρούν οι διαγωνιζόμενοι κατά την προετοιμασία και την υποβολή της προσφοράς τους για να γίνει αυτή δεκτή και πλήρως κατανοητή από τους αξιολογητές και για να εκτιμηθούν σωστά οι παρεχόμενες πληροφορίες.
Οι προσφορές πρέπει να είναι σαφείς και συνοπτικές. Πρέπει να είναι απόλυτα ευανάγνωστες και να μην υπάρχουν αμφιβολίες ως προς την έννοια των όρων και των αριθμητικών στοιχείων. Δεδομένου ότι οι διαγωνιζόμενοι θα κριθούν αποκλειστικά και μόνο από το περιεχόμενο της γραπτής προσφοράς τους, από την προσφορά τους αυτή πρέπει να προκύπτει σαφώς ότι έχουν τη δυνατότητα να ανταποκριθούν στις απαιτήσεις των [τεχνικών προδιαγραφών] και των [προδιαγραφών διαχείρισης] και είναι σε θέση να εκτελέσουν τις απαιτούμενες εργασίες.
[...]
Οι προσφορές πρέπει να είναι σύμφωνες με την παρούσα συγγραφή υποχρεώσεων και να χρησιμοποιηθούν προς τούτο τα έντυπα που επισυνάπτονται.
Οι προσφορές πρέπει να υπογράφονται από τον εξουσιοδοτημένο εκπρόσωπο ή τους εξουσιοδοτημένους εκπροσώπους του διαγωνιζομένου. Οι δαπάνες για την προετοιμασία και υποβολή των προσφορών δεν επιστρέφονται από την [κοινή επιχείρηση].
Δεν παρέχεται καμία πληροφορία κανενός είδους για την πρόοδο της αξιολόγησης των προσφορών.
Το γεγονός ότι πληρούνται οι όροι του διαγωνισμού και/ή η κίνηση της διαδικασίας του διαγωνισμού δεν υποχρεώνει την [κοινή επιχείρηση] να προβεί στην ανάθεση του αντικειμένου της σύμβασης. [Η κοινή επιχείρηση] δεν υποχρεούται να αποζημιώσει τους διαγωνιζομένους των οποίων δεν έγινε δεκτή η προσφορά, ούτε υπέχει τέτοια υποχρέωση σε περίπτωση που αποφασίσει να μην αναθέσει το αντικείμενο της σύμβασης.»
14. Η συγγραφή υποχρεώσεων, το σημείο 6 της οποίας είχε τίτλο «Συμβατικοί όροι», διευκρίνιζε ότι στη διαδικασία έπρεπε να χρησιμοποιηθεί το επισυναπτόμενο στο παράρτημα 1 υπόδειγμα σύμβασης και ότι οι όροι της σύμβασης αποτελούσαν αναπόσπαστο μέρος της συγγραφής υποχρεώσεων.
15. Το σημείο 13.1.1 της συγγραφής υποχρεώσεων προέβλεπε ότι οι τεχνικές πληροφορίες που παρέχονται με την προσφορά έπρεπε να πληρούν τις προδιαγραφές διαχείρισης και τις τεχνικές προδιαγραφές. Το εν λόγω σημείο όριζε, περαιτέρω, τα εξής:
«Έχοντας υπόψη τη έγγραφα που αναφέρονται ανωτέρω, η ολική ή μερική παράλειψη απαραίτητης ουσιώδους πληροφορίας ή η μη συμμόρφωση της προσφοράς με τις ελάχιστες απαιτήσεις των [προδιαγραφών διαχείρισης] και των [τεχνικών προδιαγραφών] συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς. Συνεπώς, ο διαγωνιζόμενος καλείται να μελετήσει με προσοχή τις εν λόγω προδιαγραφές και να παράσχει με την προσφορά του όλες τις απαιτούμενες πληροφορίες καθώς και κάθε άλλο συμπληρωματικό στοιχείο που μπορεί να διευκολύνει την αξιολόγηση της προσφοράς από την [κοινή επιχείρηση].»
16. Κατά το σημείο 3 των τεχνικών προδιαγραφών, ένα χρονοδιάγραμμα παράδοσης όριζε, υπολογίζοντας το διάστημα σε μήνες από την έναρξη ισχύος του υποδείγματος σύμβασης, την ημερομηνία παράδοσης από τον ανάδοχο στην κοινή επιχείρηση των διαφόρων ειδών αγωγών.
17. Η προσφεύγουσα-ενάγουσα [στο εξής: προσφεύγουσα], Nexans France, υπέβαλε προσφορά (στο εξής: προσφορά) στις 23 Οκτωβρίου 2009. Η προσφορά περιελάμβανε ένα παράρτημα C 1, με τίτλο «Κατάλογος των βασικών ρυθμίσεων του υποδείγματος σύμβασης με σκοπό την αναδιατύπωση ορισμένων ρητρών», προτείνοντας διάφορες τροποποιήσεις του υποδείγματος σύμβασης (στο εξής: επιφυλάξεις). Οι επιφυλάξεις αφορούσαν μεταξύ άλλων τους εξής όρους: πρώτον, η προσφεύγουσα έθεσε ως όρο για την έναρξη ισχύος της σύμβασης την πληρωμή από την κοινή επιχείρηση προκαταβολής καθώς και την έκδοση της άδειας κατασκευής του εργοστασίου της στο Cortaillod (Ελβετία)· δεύτερον, η προσφεύγουσα ζήτησε να μην της καταλογιστούν ευθύνες σε περίπτωση προβλημάτων σχετικών με το καθορισθέν από την κοινή επιχείρηση σχέδιο των καλωδίων ή προβλημάτων οφειλόμενων σε ενδιάμεσα προϊόντα παρεχόμενα από την κοινή επιχείρηση ή σε προϊόντα κατασκευαζόμενα μεν από την ίδια, αλλά τα οποία υφίσταντο στη συνέχεια νέα επεξεργασία από την κοινή επιχείρηση· τρίτον, η προσφεύγουσα δεν δέχθηκε το χρονοδιάγραμμα παράδοσης· υπέβαλε ένα διαφορετικό χρονοδιάγραμμα, το οποίο προέβλεπε μετάθεση της πρώτης παράδοσης κατά 12 μήνες αργότερα και της τελευταίας κατά ένα μήνα, δηλαδή εκτέλεση της τελευταίας παράδοσης της σύμβασης σε 55 αντί σε 54 μήνες· τέταρτον, η προσφεύγουσα ζήτησε οι χρηματικές ποινές για μη εκτέλεση της σύμβασης να υπολογίζονται βάσει της αξίας των μη εγκαίρως παραδοθέντων προϊόντων και όχι βάσει της συνολικής αξίας της σύμβασης και το ύψος των εφαρμοστέων χρηματικών ποινών να ανέρχεται στο 1 % ανά εβδομάδα, με ανώτατο όριο το 15 % της αξίας των μη εγκαίρως παραδοθέντων προϊόντων και το 10 % της συνολικής αξίας του αντικειμένου της σύμβασης· πέμπτον, η προσφεύγουσα αμφισβήτησε τις ρήτρες σχετικά με τις καθυστερήσεις παράδοσης, το σύστημα των τμηματικών πληρωμών, τη διάρκεια της εγγύησης των προϊόντων της, το ανώτατο ποσό ευθύνης της και την αρχή της σταθερής τιμής· έκτον, η προσφεύγουσα αξίωσε, σε περίπτωση τεχνικών δυσκολιών, το δικαίωμα δωρεάν πρόσβασης σε μια νέα τεχνολογία που θα της παρασχεθεί από την κοινή επιχείρηση ή, διαφορετικά, το δικαίωμα μονομερούς καταγγελίας της σύμβασης· έβδομον, η προσφεύγουσα ζήτησε να της αναγνωριστούν δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας ευρύτερα από εκείνα που προβλέπονταν στο υπόδειγμα σύμβασης· όγδοον, η προσφεύγουσα ζήτησε να της αναγνωριστεί δικαίωμα μονομερούς καταγγελίας της σύμβασης χωρίς υποχρέωση αποζημίωσης σε περίπτωση που η κοινή επιχείρηση δεν πραγματοποιήσει εμπροθέσμως τις πληρωμές, αμφισβητήσει τις αιτήσεις πληρωμής ή σε περίπτωση που η προσφεύγουσα αδυνατεί να κατασκευάσει τους αγωγούς σύμφωνα με τις τεχνικές προδιαγραφές που έχει ορίσει η κοινή επιχείρηση· τέλος, ένατον, η προσφεύγουσα διατύπωσε επιφυλάξεις ως προς το άρθρο II.26 του υποδείγματος σύμβασης, το κείμενο του οποίου έκρινε ατελές.
18. Με επιστολή της 19ης Νοεμβρίου 2009, ένα μέλος της υπηρεσίας σύναψης συμβάσεων και δημοσίων προμηθειών της κοινής επιχείρησης, η R., ζήτησε από την προσφεύγουσα διευκρινίσεις όσον αφορά την προσφορά. Η R. υπενθύμισε στην προσφεύγουσα το περιεχόμενο του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 13 ανωτέρω) και την κάλεσε, περαιτέρω, να υποβάλει υπογεγραμμένο αντίγραφο του υποδείγματος σύμβασης και να επιβεβαιώσει ότι αποδέχεται το σύνολο των όρων. Το σημείο A της επιστολής αυτής κατέληγε με τα δύο ακόλουθα εδάφια:
«Μπορείτε να επιβεβαιώσετε ότι αποδέχεστε τους όρους του υποδείγματος σύμβασης και των παραρτημάτων του; Εάν ναι, μπορείτε να επιβεβαιώσετε ότι οι [επιφυλάξεις] αποτελούν απλώς σχόλια και όχι δεσμευτικούς όρους; Μπορείτε να υποβάλετε αντίγραφο του υποδείγματος σύμβασης μονογραμμένο ανά σελίδα και υπογεγραμμένο από πρόσωπο εξουσιοδοτημένο προς τούτο;
Σε περίπτωση που δεν επιβεβαιώσετε ότι αποδέχεστε τους όρους της σύμβασης, [η προσφορά] θα απορριφθεί χωρίς περαιτέρω αξιολόγηση.»
19. Στο πρωτότυπο της επιστολής προς την προσφεύγουσα, είχαν υπογραμμιστεί οι λέξεις «απορριφθεί χωρίς περαιτέρω αξιολόγηση».
20. Η επιστολή της R. περιελάμβανε επίσης ένα σημείο B με τίτλο «Κριτήρια αποκλεισμού» και ένα σημείο C με τίτλο «Τεχνική και επαγγελματική επάρκεια». Ως εισαγωγή στις ερωτήσεις που περιλαμβάνονταν στα δύο σημεία της εν λόγω επιστολής είχε τεθεί το ακόλουθο εδάφιο με έντονη γραμματοσειρά:
«Υπό την επιφύλαξη της επιβεβαίωσης ότι αποδέχεστε τους όρους της σύμβασης όπως επισημαίνεται ανωτέρω, παρακαλώ να απαντήσετε στις ακόλουθες ερωτήσεις [...]».
21. Ο αντιπρόεδρος της προσφεύγουσας, B., απάντησε στην επιστολή αυτή με έγγραφο της 26ης Νοεμβρίου 2009. Με την απάντηση αυτή, προέβαλε ότι οι επιφυλάξεις έπρεπε να ληφθούν υπόψη και να χρησιμεύσουν ως βάση για τις διαπραγματεύσεις μεταξύ της προσφεύγουσας και της κοινής επιχείρησης, εφόσον οι οικονομικοί όροι της προσφοράς είχαν καθοριστεί βάσει των επιφυλάξεων. Πρόσθεσε ότι από τηλεφωνική συνομιλία που είχε στις 23 Νοεμβρίου 2009 είχε κατανοήσει ότι η κοινή επιχείρηση θεωρούσε την αποδοχή του υποδείγματος σύμβασης ως προϋπόθεση για την αξιολόγηση της προσφοράς. Προέβαλε, εντούτοις, ότι το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 13 ανωτέρω) δεν όριζε ένα δεσμευτικό κανόνα, αλλά παρείχε στην κοινή επιχείρηση μια διακριτική ευχέρεια. Για τον λόγο αυτόν, κάλεσε την κοινή επιχείρηση να εξετάσει εκ νέου την ερμηνεία του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων και να δεχθεί την προσφορά λαμβάνοντας υπόψη τις επιφυλάξεις. Επισήμανε επίσης τους λόγους που δικαιολογούσαν τη διατύπωση των επιφυλάξεων. Στην εν λόγω επιστολή είχαν επισυναφθεί οι απαντήσεις της προσφεύγουσας στις ερωτήσεις που περιλαμβάνονταν στα σημεία B και C της επιστολής της 19ης Νοεμβρίου 2009 (βλ. σκέψη 20 ανωτέρω).
22. Κατά τη διάρκεια της ανταλλαγής των επιστολών και στο αμέσως επόμενο διάστημα, η προσφεύγουσα και η κοινή επιχείρηση είχαν τηλεφωνική επικοινωνία.
23. Με επιστολή της 26ης Φεβρουαρίου 2010, ο πρόεδρος-γενικός διευθυντής της προσφεύγουσας, V., επανέλαβε τις επιφυλάξεις και κάλεσε την κοινή επιχείρηση να λάβει θέση επ’ αυτών. Εξάλλου, με την εν λόγω επιστολή, ο πρόεδρος-γενικός διευθυντής της προσφεύγουσας επέστησε την προσοχή της κοινής επιχείρησης ως προς ενδεχόμενη κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων στην οποία είχε περιέλθει ένας από τους ανταγωνιστές της.
24. Η προσφεύγουσα εξήγησε εκ νέου τη θέση της κατά τη διάρκεια συνάντησης με την κοινή επιχείρηση στις 25 Μαρτίου 2010.
25. Με επιστολή της 13ης Απριλίου 2010, ο προϊστάμενος της υπηρεσίας συνάψεως συμβάσεων και προμηθειών της κοινής επιχείρησης απάντησε στις επιστολές της 26ης Νοεμβρίου 2009 (βλ. σκέψη 21 ανωτέρω) και της 26ης Φεβρουαρίου 2010 (βλ. σκέψη 23 ανωτέρω). Ο προϊστάμενος του τμήματος προμηθειών της κοινής επιχείρησης επισήμανε με την ευκαιρία αυτή ότι θα εξετάσει τους ισχυρισμούς περί συγκρούσεως συμφερόντων που προέβαλε η προσφεύγουσα. Η επιστολή αυτή περιείχε και το ακόλουθο απόσπασμα:
«Όσον αφορά τον διαγωνισμό στον οποίο αναφέρεστε […], λάβετε παρακαλώ υπόψη ότι η αξιολόγηση είναι σε εξέλιξη και, ως εκ τούτου, [η κοινή επιχείρηση] δεν μπορεί να αποκαλύψει περισσότερες πληροφορίες επ’ αυτού. Ωστόσο, πιστεύω ότι η ανταλλαγή αλληλογραφίας μεταξύ της υπηρεσίας συνάψεως συμβάσεων και προμηθειών της [κοινής επιχείρησης] και της Nexans ήταν χρήσιμη για τη διευκρίνιση των γενικών όρων που διέπουν τις διαδικασίες του διαγωνισμού και των ορίων που τίθενται. Συναφώς, προς απάντηση στην από 26 Νοεμβρίου 2009 επιστολή σας, σας επισημαίνω ότι αυτή η επιστολή εστάλη από τη Nexans ως απάντηση σε αίτηση παροχής διευκρινίσεων που υπέβαλε η [κοινή επιχείρηση]. Δεδομένου ότι η Nexans έχει παράσχει με την επιστολή αυτή όλες τις αναγκαίες διευκρινίσεις, η κοινή επιχείρηση δεν θεώρησε απαραίτητο να απαντήσει στο πλαίσιο της αξιολόγησης.»
26. Με επιστολή της 16ης Απριλίου 2010 προς τον προϊστάμενο της υπηρεσίας συμβάσεων και προμηθειών της κοινής επιχείρησης, ο αντιπρόεδρος της προσφεύγουσας επιβεβαίωσε ότι, κατά την άποψή του, υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων λόγω της συμμετοχής στο διοικητικό συμβούλιο της κοινής επιχείρησης ενός υπαλλήλου της Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (Εθνική Υπηρεσία Νέων Τεχνολογιών, Ενέργειας και Βιώσιμης Οικονομικής Ανάπτυξης, Ιταλία, στο εξής: ENEA). Στην επιστολή αυτή, ανέφερε, επίσης, την πιθανότητα κατάχρησης εμπιστευτικών πληροφοριών που αφορούν την προσφεύγουσα, καθώς και την προσβολή δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας που αυτή κατέχει.
27. Με δύο εκθέσεις προς τον Διευθυντή και την εκτελεστική επιτροπή της κοινής επιχείρησης, που συντάχθηκαν, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 122 του κανονισμού εφαρμογής, στις 25 Μαρτίου και στις 6 Απριλίου 2010, αντιστοίχως, η επιτροπή αξιολόγησης των προσφορών πρότεινε την απόρριψη της προσφοράς της προσφεύγουσας και την ανάθεση του αντικειμένου της σύμβασης σε κοινοπραξία με την επωνυμία Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (στο εξής: κοινοπραξία ICAS), που ήταν η μοναδική δεύτερη διαγωνιζόμενη, μέλη της οποίας ήταν η ENEA, η Tratos Cavi SpA και η Criotec Impianti Srl.
28. Όσον αφορά την προσφορά της προσφεύγουσας, η επιτροπή αξιολόγησης προσφορών ανέφερε τα εξής. Πρώτον, η υπεύθυνη δήλωση όσον αφορά τα κριτήρια αποκλεισμού ήταν ελλιπής. Δεύτερον, η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε υπογεγραμμένο αντίγραφο του υποδείγματος σύμβασης, αλλά, αντιθέτως, διατύπωσε μια σειρά από επιφυλάξεις όσον αφορά τις συμβατικές ρήτρες του χρονοδιαγράμματος παράδοσης, τους τεχνικούς και οικονομικούς όρους, καθώς και την έκταση της εγγύησης που βάρυνε τον ανάδοχο. Τρίτον, σε απάντησή της σε αίτηση παροχής διευκρινίσεων, η προσφεύγουσα διατήρησε τις επιφυλάξεις της και παρέσχε συμπληρωματικές πληροφορίες όσον αφορά τα κριτήρια αποκλεισμού, από τις οποίες προέκυψε ότι είχε καταδικαστεί το 2007 λόγω παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού στην οποία υπέπεσε το 2001. Συμπερασματικώς, η επιτροπή αξιολόγησης των προσφορών πρότεινε την απόρριψη της προσφοράς της προσφεύγουσας με την αιτιολογία, μεταξύ άλλων και χωρίς να χρειάζεται να αποφανθεί όσον αφορά τα κριτήρια αποκλεισμού, ότι η προσφεύγουσα εξακολούθησε να διατηρεί επιφυλάξεις μη συμβατές με πολλές ουσιώδεις απαιτήσεις απορρέουσες από τη συγγραφή υποχρεώσεων, από το υπόδειγμα σύμβασης και από τις τεχνικές προδιαγραφές.
29. Συνεπώς, αξιολογήθηκε μόνον η προσφορά της κοινοπραξίας ICAS. Εφόσον η κοινοπραξία παρέμεινε ο μοναδικός υποψήφιος για την ανάθεση του αντικειμένου της σύμβασης, άρχισαν διαπραγματεύσεις, βάσει του άρθρου 139, παράγραφος 6, του κανονισμού εφαρμογής, κατόπιν αιτήσεως της κοινής επιχείρησης.
30. Κατά την 21η σύνοδό της, στις 19 και 20 Μαΐου 2010, η εκτελεστική επιτροπή της κοινής επιχείρησης, επιληφθείσα βάσει του άρθρου 124, παράγραφος 2, του κανονισμού εφαρμογής, εφόσον η σύμβαση είχε αξία μεγαλύτερη του ενός εκατομμυρίου ευρώ, επιβεβαίωσε τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάθεσης.
31. Στις 8 Ιουλίου 2010, ο διευθυντής της κοινής επιχείρησης απέρριψε τη προσφορά (στο εξής: απόφαση περί απορρίψεως) και ανέθεσε τη σύμβαση στην κοινοπραξία ICAS (στο εξής: απόφαση ανάθεσης).
32. Με έγγραφο της 16ης Ιουλίου 2010, η R. ενημέρωσε την προσφεύγουσα ότι η προσφορά της απορρίφθηκε κατ’ εφαρμογή του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής, διότι δεν πληρούσε ορισμένες «βασικές προϋποθέσεις» της συγγραφής υποχρεώσεων, λόγω της αρνήσεώς της να υπογράψει αντίγραφο του υποδείγματος σύμβασης, καθώς και λόγω των επιφυλάξεων που διατύπωσε. Με το έγγραφο αυτό, γνωστοποιήθηκε στην προσφεύγουσα και η απόφαση αναθέσεως. Εξάλλου, η απόφαση αναθέσεως κοινοποιήθηκε επίσης αυθημερόν στην κοινοπραξία ICAS.
33. Στις 23 Ιουλίου 2010, ο αντιπρόεδρος της προσφεύγουσας ζήτησε εγγράφως από την κοινή επιχείρηση να ανακαλέσει την απόφαση αναθέσεως και την απόφαση περί απορρίψεως (στο εξής, από κοινού: προσβαλλόμενες αποφάσεις) και να κινήσει εκ νέου τη διαδικασία υποβολής προσφορών. Περαιτέρω, η προσφεύγουσα προειδοποίησε την κοινή επιχείρηση ότι θα προσέφευγε στη δικαιοσύνη για παράνομη δημοσιοποίηση εμπιστευτικών πληροφοριών οι οποίες προστατεύονται.
34. Ο προϊστάμενος της υπηρεσίας συνάψεως συμβάσεων και προμηθειών της κοινής επιχείρησης απάντησε στην ανωτέρω επιστολή της προσφεύγουσας στις 3 Αυγούστου 2010.
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
35. Με δικόγραφο που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 18 Σεπτεμβρίου 2010, η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
36. Με χωριστό έγγραφο που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου αυθημερόν, η προσφεύγουσα κατέθεσε αίτηση αναστολής εκτελέσεως των προσβαλλόμενων αποφάσεων.
37. Με επιστολή που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 5 Οκτωβρίου 2010, η κοινή επιχείρηση ενημέρωσε το Γενικό Δικαστήριο για την έναρξη εσωτερικής έρευνας όσον αφορά τη προβαλλόμενη με την προσφυγή σύγκρουση συμφερόντων και ζήτησε την αναστολή της υποθέσεως εν αναμονή της έκβασης της έρευνας αυτής.
38. Ο Πρόεδρος του Γενικού Δικαστηρίου απέρριψε την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων που υπέβαλε η προσφεύγουσα με διάταξη της 15ης Οκτωβρίου 2010 και επιφυλάχθηκε ως προς τα δικαστικά έξοδα.
39. Με επιστολή της 27ης Οκτωβρίου 2010, η προσφεύγουσα δήλωσε ότι συναινεί όσον αφορά την προτεινόμενη αναστολή της υπό κρίση διαδικασίας.
40. Με διάταξη της 19ης Νοεμβρίου 2010, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 77, στοιχείο δʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, ο πρόεδρος του πρώτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου ανέστειλε την εκδίκαση της υποθέσεως μέχρι τις 15 Δεκεμβρίου 2010.
41. Στο πλαίσιο της προαναφερθείσας, στη σκέψη 37, εσωτερικής έρευνας, η προσφεύγουσα και η κοινοπραξία ICAS κλήθηκαν να υποβάλουν παρατηρήσεις. Οι υπηρεσίες της κοινής επιχείρησης ετοίμασαν στη συνέχεια έκθεση, την οποία υπέβαλαν στον διευθυντή της κοινής επιχείρησης στις 29 Νοεμβρίου 2010. Κατόπιν της εκθέσεως αυτής, ο διευθυντής της κοινής επιχείρησης αποφάσισε να επιβεβαιώσει τις προσβαλλόμενες αποφάσεις. Συνεπώς, η σύμβαση υπογράφτηκε με την κοινοπραξία ICAS στις 9 Δεκεμβρίου 2010 και η προσφεύγουσα ενημερώθηκε την ίδια μέρα. Η έκθεση της έρευνας κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα στις 18 Ιανουαρίου 2011.
42. Με επιστολή που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρί ου στις 12 Απριλίου 2011, η προσφεύγουσα ζήτησε, στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας, από το Γενικό Δικαστήριο να διατάξει την κοινή επιχείρηση να προσκομίσει, έστω και σε κείμενο χωρίς τις πληροφορίες εμπιστευτικού χαρακτήρα, την τεχνική και εμπορική προσφορά που υπέβαλε η κοινοπραξία ICAS και τη σύμβαση που υπογράφτηκε με την κοινοπραξία αυτή στις 9 Δεκεμβρίου 2010.
43. Με επιστολή που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 17 Μαΐου 2011, η κοινή επιχείρηση ζήτησε από το Γενικό Δικαστήριο να απορρίψει την αίτηση αυτή. Ωστόσο, προσκόμισε ένα μη εμπιστευτικό κείμενο της σύμβασης με την κοινοπραξία ICAS, καθώς και το παράρτημα B της σύμβασης αυτής, που περιελάμβανε το χρονοδιάγραμμα παράδοσης.
44. Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία και, στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας του άρθρου 64 του Κανονισμού Διαδικασίας, έθεσε γραπτώς ερωτήσεις στους διαδίκους, στις οποίες αυτοί απάντησαν εμπροθέσμως.
45. Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις προφορικές ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 27ης Νοεμβρίου 2012.
46. Η προσφεύγουσα ζητεί, κατ’ ουσίαν, από το Γενικό Δικαστήριο:
– να ακυρώσει τις προσβαλλόμενες αποφάσεις·
– να ακυρώσει όλες τις μεταγενέστερες πράξεις·
– να υποχρεώσει την κοινή επιχείρηση να της καταβάλει το ποσό των 175 453 ευρώ, με την επιφύλαξη επακριβέστερου προσδιορισμού, εντόκως, προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη·
– επικουρικώς, στην περίπτωση που δεν προκηρυχθεί νέος διαγωνισμός, να υποχρεώσει την κοινή επιχείρηση να της καταβάλει το ποσό των 50 175 453 ευρώ, με την επιφύλαξη επακριβέστερου προσδιορισμού, εντόκως, προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη·
– να καταδικάσει την κοινή επιχείρηση στα δικαστικά έξοδα.
47. Η κοινή επιχείρηση ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
– να απορρίψει την προσφυγή·
– να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
1. Επί των αιτημάτων ακυρώσεως
Επί του παραδεκτού των αιτημάτων ακυρώσεως
Όσον αφορά το παραδεκτό του δεύτερου αιτήματος που υπέβαλε η προσφεύγουσα
48. Με το δεύτερο αίτημα, η προσφεύγουσα ζητεί, εκτός από την ακύρωση των προσβαλλόμενων αποφάσεων, και την ακύρωση «όλων των πράξεων που εκδόθηκαν μεταγενεστέρως».
49. Δυνάμει του άρθρου 21, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που έχει εφαρμογή στη διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου κατ’ εφαρμογή του άρθρου 53, πρώτο εδάφιο, του εν λόγω Οργανισμού, και του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας, το δικόγραφο της προσφυγής πρέπει να προσδιορίζει το αντικείμενο της διαφοράς. Το στοιχείο αυτό πρέπει να εκτίθεται κατά τρόπο αρκούντως σαφή και ακριβή ώστε να μπορεί ο μεν καθού να προετοιμάσει την άμυνά του, το δε Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει τον δικαστικό του έλεγχο (βλ. απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 17ης Οκτωβρίου 2012, T-447/10, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Δικαστηρίου, σκέψη 27 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
50. Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν προσδιορίζει ποιες είναι οι λοιπές αποφάσεις, πλην των προσβαλλόμενων, στις οποίες αναφέρεται το αίτημά της περί ακυρώσεως. Το αίτημα αυτό δεν είναι, επομένως, αρκούντως σαφές για να εκτιμηθεί το περιεχόμενό του και πρέπει, συνεπώς, να απορριφθεί ως απαράδεκτο (βλ., συναφώς, απόφαση Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Δικαστηρίου, σκέψη 49 ανωτέρω, σκέψεις 25 έως 28, και διάταξη του Γενικού Δικαστηρίου της 24ης Οκτωβρίου 2012, T-442/11, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψη 92 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Όσον αφορά το έννομο συμφέρον της προσφεύγουσας να στραφεί κατά της αποφάσεως αναθέσεως
51. Η κοινή επιχείρηση προβάλλει ότι, εφόσον η προσφορά της προσφεύγουσας δεν πληρούσε τις προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων, ήταν υποχρεωμένη να την απορρίψει. Υπό τις συνθήκες αυτές, κατά την άποψή της, η προσφεύγουσα δεν έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει την απόφαση αναθέσεως. Επομένως, όσον αφορά την απόφαση αυτή, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.
52. Η προσφεύγουσα προβάλλει, αντιθέτως, παραπέμποντας στη διάταξη του Προέδρου του Γενικού Δικαστηρίου της 20ής Ιουλίου 2006, T-114/06 R, Globe κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. II-2627, σκέψεις 30 επ.), ότι η απόφαση που αναθέτει το αντικείμενο της συμβάσεως σε άλλον υποψήφιο αφορά πάντοτε άμεσα και ατομικά τον μη επιλεγέντα υποψήφιο. Θεωρεί επομένως ότι παραδεκτώς ζητεί την ακύρωση της αποφάσεως αναθέσεως.
53.  Βάσει του άρθρου 263, τέταρτο εδάφιο, ΣΛΕΕ, που έχει εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση δυνάμει του άρθρου 106α EA, κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο δύναται να ασκεί προσφυγή κατά των πράξεων των οποίων είναι αποδέκτης ή που το αφορούν άμεσα και ατομικά. Εφόσον δεν αμφισβητείται ότι αποδέκτρια της αποφάσεως αναθέσεως είναι η κοινοπραξία ICAS και όχι η προσφεύγουσα, πρέπει να εξετασθεί αν η εν λόγω απόφαση αφορά άμεσα και ατομικά την προσφεύγουσα.
54. Συναφώς, κατά πάγια νομολογία, μία πράξη μπορεί να αφορά άμεσα ορισμένο φυσικό ή νομικό πρόσωπο, κατά την έννοια του άρθρου 263, τέταρτο εδάφιο, ΣΛΕΕ, μόνον υπό την προϋπόθεση ότι έχει άμεσα αποτελέσματα στην έννομη κατάστασή του (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 5ης Μαΐου 1998, C-386/96 P, Dreyfus κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I-2309, σκέψεις 43 και 45, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 26ης Σεπτεμβρίου 2000, T-80/97, Starway κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2000, σ. II-3099, σκέψη 61).
55. Όμως, έχει επανειλημμένως κριθεί ότι, όταν η προσφορά ενός διαγωνιζομένου απορρίπτεται πριν από το στάδιο που προηγείται της αποφάσεως περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως, οπότε δεν συγκρίνεται προς τις λοιπές προσφορές, το παραδεκτό της προσφυγής που άσκησε ο εν λόγω διαγωνιζόμενος κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως προϋποθέτει την ακύρωση της αποφάσεως που απορρίπτει την προσφορά του (αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου της 13ης Σεπτεμβρίου 2011, T-8/09, Dredging International και Ondernemingen Jan de Nul κατά EMSA, Συλλογή 2011, σ.II-6123, σκέψεις 134 και 135, και της 22ας Μαΐου 2012, T-17/09, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκέψεις 118 και 119).
56. Συγκεκριμένα, μόνον αν ακυρωθεί η απόφαση της απορρίψεως είναι ενδεχομένως δυνατό η απόφαση περί αναθέσεως να επάγεται άμεσες συνέπειες στη νομική κατάσταση του διαγωνιζομένου του οποίου η προσφορά απορρίφθηκε πριν από το στάδιο που προηγείται της αποφάσεως περί αναθέσεως. Αντιθέτως, στην περίπτωση που απορρίπτεται το αίτημα ακυρώσεως της αποφάσεως που απορρίπτει την προσφορά, η απόφαση περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως δεν μπορεί να επάγεται έννομες συνέπειες για τον διαγωνιζόμενο του οποίου η προσφορά απορρίφθηκε πριν από το στάδιο που προηγείται της αποφάσεως περί αναθέσεως. Στην περίπτωση αυτή, η απόφαση που απορρίπτει την προσφορά δεν επιτρέπει να επηρεαστεί ο εν λόγω διαγωνιζόμενος από τη μεταγενέστερη απόφαση περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως σε άλλο διαγωνιζόμενο.
57. Έτσι, στην περίπτωση κατά την οποία, όπως εν προκειμένω, απορρίφθηκε η προσφορά του υποψηφίου διότι δεν πληρούσε τις βασικές απαιτήσεις της συγγραφής υποχρεώσεων, ο εν λόγω υποψήφιος μπορεί να προβάλει βασίμως ότι είχε δικαίωμα να συγκριθεί η προσφορά του με εκείνη των άλλων διαγωνιζομένων, και ότι, ως εκ τούτου, η απόφαση περί αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως σε άλλον υποψήφιο επάγεται άμεσες συνέπειες στη νομική κατάστασή του, μόνον εάν αποδείξει ότι αβασίμως απορρίφθηκε η προσφορά του για τον ανωτέρω λόγο.
58. Επομένως, εν προκειμένω, το παραδεκτό του αιτήματος περί ακυρώσεως της αποφάσεως αναθέσεως εξαρτάται από την ευδοκίμηση του αιτήματος της προσφεύγουσας περί ακυρώσεως της αποφάσεως περί απορρίψεως. Ως εκ τούτου, πρέπει πρώτα να εξεταστούν όλα τα επιχειρήματα που αφορούν τη νομιμότητα της αποφάσεως περί απορρίψεως.
Όσον αφορά το βάσιμο του αιτήματος περί ακυρώσεως της αποφάσεως περί απορρίψεως
Εισαγωγικές παρατηρήσεις
59. Η προσφεύγουσα επικαλείται τέσσερις λόγους προς στήριξη των ακυρωτικών αιτημάτων οι οποίοι στρέφονται αδιακρίτως κατά της αποφάσεως περί απορρίψεως και κατά της αποφάσεως αναθέσεως. Ο πρώτος λόγος, ο οποίος χωρίζεται σε τρία μέρη, αντλείται, αντιστοίχως, από παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου, της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αρχής της διαφάνειας. Ο δεύτερος λόγος διαρθρώνεται σε τέσσερα σκέλη και αντλείται από παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και της αρχής των ίσων ευκαιριών μεταξύ των υποψηφίων κατά τη διαδικασία. Ο τρίτος λόγος αντλείται από παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως και από παράβαση των άρθρων 84 και 94 του δημοσιονομικού κανονισμού της κοινής επιχείρησης. Με τον τέταρτο λόγο, τέλος, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η κοινή επιχείρηση υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής.
60. Πρέπει να υπομνησθεί ότι η προσφορά απορρίφθηκε από την κοινή επιχείρηση πριν από το στάδιο της συγκριτικής εξέτασης με την αιτιολογία ότι δεν πληρούσε τους όρους που προβλέπονταν για τους διαγωνιζομένους με τα τεύχη του διαγωνισμού. Το τρίτο σκέλος του δεύτερου λόγου, δεδομένου ότι βασίζεται στο ότι η κοινοπραξία ICAS, για την προετοιμασία της προσφοράς της, έλαβε πληροφορίες που της παρείχαν πλεονέκτημα, δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της αποφάσεως περί απορρίψεως.
61. Η προσφεύγουσα, επιδιώκει, κατ’ ουσίαν, με τα επιχειρήματά της αφενός, να αμφισβητήσει τη νομιμότητα των όρων που προβλέπονταν για τους διαγωνιζομένους με τα τεύχη του διαγωνισμού βάσει των οποίων κρίθηκε η προσφορά της.
62. Πρώτον, το Γενικό Δικαστήριο θεωρεί σκόπιμο να εξετάσει από κοινού τα επιχειρήματα που προβάλλονται προς τούτο στο πλαίσιο του πρώτου και του τρίτου σκέλους του πρώτου λόγου, του πρώτου και δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου, καθώς και του τρίτου και του τέταρτου λόγου, και αφορούν τη μη νομιμότητα των τευχών του διαγωνισμού.
63. Περαιτέρω, ακόμη και αν υποτεθεί ότι είναι νόμιμοι οι όροι του διαγωνισμού, η προσφεύγουσα θεωρεί, αφετέρου, ότι αβασίμως η κοινή επιχείρηση έκρινε ότι έχει δικαίωμα να απορρίψει την προσφορά πριν από το στάδιο της συγκριτικής αξιολόγησης.
64. Στη συνέχεια, δεύτερον, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να εξετάσει τα επιχειρήματα σχετικά με την εφαρμογή εν προκειμένω των όρων που προβλέπουν τα τεύχη του διαγωνισμού, τα οποία προέβαλε η προσφεύγουσα στο πλαίσιο του πρώτου λόγου, του δεύτερου και τέταρτου σκέλους του δεύτερου λόγου, καθώς και στο πλαίσιο του τρίτου και του τέταρτου λόγου.
65. Τρίτον, το Γενικό Δικαστήριο θα εξετάσει τους ισχυρισμούς σχετικά με την παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης τους οποίους προέβαλε η προσφεύγουσα στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου.
Όσον αφορά τη νομιμότητα των τευχών του διαγωνισμού
66. Οι επικρίσεις της προσφεύγουσας όσον αφορά τα τεύχη του διαγωνισμού μπορούν να ταξινομηθούν σε τρεις ομάδες επιχειρημάτων. Πρώτον, στο πλαίσιο του πρώτου και του τρίτου σκέλους του πρώτου λόγου και στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην κοινή επιχείρηση ασάφεια των όρων των τευχών του διαγωνισμού, η οποία, κατʹ αυτήν, την εμπόδισε να έχει ακριβή γνώση της εκτάσεως των υποχρεώσεών της, κατά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου και της αρχής της διαφάνειας. Δεύτερον, στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα προβάλλε ι την έλλειψη νομιμότητας της συγγραφής υποχρεώσεων και των τεχνικών προδιαγραφών, διότι οι προθεσμίες παράδοσης προβλέφθηκαν έτσι ώστε να απορριφθούν όλες οι άλλες υποψηφιότητες πλην αυτής της κοινοπραξίας ICAS. Στο πλαίσιο του τρίτου λόγου, η προσφεύγουσα εκτιμά, επιπλέον, ότι η επιβολή του εν λόγω χρονοδιαγράμματος παράδοσης συνιστά παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως. Τρίτον, στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην κοινή επιχείρηση ότι επέτρεψε στην ENEA να επηρεάσει προς όφελός της τους όρους του διαγωνισμού, γεγονός που δημιουργεί κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων.
– Ως προς τη σαφήνεια των κανόνων που είχαν εφαρμογή στη διαδικασία του διαγωνισμού
67. Στο πλαίσιο του πρώτου και του τρίτου σκέλους του πρώτου λόγου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην κοινή επιχείρηση ασάφεια των τευχών του διαγωνισμού, λόγω της οποίας, κατά τη γνώμη της, δεν κατέστη δυνατό να κατανοήσει με ακρίβεια την έκταση των υποχρεώσεών της, πράγμα που είναι αντίθετο με τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της διαφάνειας. Η προσφεύγουσα επαναλαμβάνει τις επικρίσεις αυτές με τα επιχειρήματα που προβάλλει στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου.
68. Συναφώς, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι τα τεύχη του διαγωνισμού δεν διευκρίνιζαν με σαφήνεια ότι οι διαγωνιζόμενοι έπρεπε να αποδεχθούν το υπόδειγμα σύμβασης χωρίς να τους παρέχεται η δυνατότητα να προτείνουν τροποποιήσεις. Ούτε η επιστολή που της απέστειλε η κοινή επιχείρηση στις 19 Νοεμβρίου 2009 (βλ. σκέψη 18 ανωτέρω) ανέφερε ότι η προσφορά της θα απορριπτόταν οπωσδήποτε λόγω της διατυπώσεως των επιφυλάξεων, αλλά η κοινή επιχείρηση περιορίστηκε στο να επισημάνει ότι η απόρριψη ήταν πιθανή. Η κοινή επιχείρηση ουδέποτε αναφέρθηκε, πριν από την έκδοση της αποφάσεως περί απορρίψεως, στο άρθρο 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής. Η προσφεύγουσα θεωρεί επομένως ότι δεν μπορούσε λογικά να υποθέσει ότι η κοινή επιχείρηση θα εφάρμοζε εν προκειμένω τη διάταξη αυτή ούτε ότι οι «γενικοί όροι» που αναφέρονται στη συγγραφή υποχρεώσεων συνιστούν «βασικούς όρους» κατά την έννοια της διατάξεως αυτής. Ομοίως, από κανένα στοιχείο δεν προκύπτει ότι η τήρηση του χρονοδιαγράμματος παράδοσης συνιστούσε «βασικό όρο» κατά την έννοια του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής. Υπό τις συνθήκες αυτές, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η κοινή επιχείρηση παραβίασε την αρχή της ασφάλειας δικαίου.
69. Επιπλέον, κατʹ αυτήν, το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων παρείχε στην κοινή επιχείρηση τη δυνατότητα να εκτιμήσει κατά πόσον μπορούσαν να γίνουν δεκτές οι προτεινόμενες από τον διαγωνιζόμενο τροποποιήσεις του υποδείγματος σύμβασης. Επομένως, η κοινή επιχείρηση δεν είχε δέσμια αρμοδιότητα, αλλά διέθετε διακριτική ευχέρεια. Πάντως, η κοινή επιχείρηση δεν παρέσχε στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να αντιληφθεί ότι αυτή ερμήνευε διαφορετικά το περιεχόμενο του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων. Αντιθέτως, αποσιώπησε τη νομική βάση επί της οποίας εξέδωσε την απόφαση απορρίψεως. Παραβίασε έτσι την αρχή της διαφάνειας.
70. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τη βασιμότητα των ισχυρισμών αυτών.
71. Η αρχή της ασφάλειας δικαίου επιτάσσει οι ενδιαφερόμενοι να έχουν τη δυνατότητα να γνωρίζουν με ακρίβεια την έκταση των υποχρεώσεών τους (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 10ης Μαρτίου 2009, C-345/06, Heinrich, Συλλογή 2009, σ. I-1659, σκέψη 44, και της 8ης Ιουλίου 2010, C-343/09, Afton Chemical, Συλλογή 2010, σ. I-7027, σκέψη 79). Η αρχή της διαφάνειας, η οποία αποτελεί γενική αρχή, εφαρμοστέα στην κοινή επιχείρηση, κατά την ανάθεση δημοσίων έργων, δυνάμει του άρθρου 79 του δημοσιονομικού κανονισμού της, συνεπάγεται ότι όλοι οι όροι και οι λεπτομέρειες διεξαγωγής της διαδικασίας ανάθεσης πρέπει να είναι διατυπωμένοι με σαφήνεια, με ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, ώστε, αφενός, να παρέχουν σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και επιδεικνύοντες τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζομένους τη δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενο των εν λόγω όρων και λεπτομερειών και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο και, αφετέρου, να καθιστούν δυνατό τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικό έλεγχο του αν οι προσφορές των διαγωνιζομένων ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω σύμβαση (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 18ης Ιουνίου 2002, C-92/00, HI, Συλλογή 2002, σ. I-5553, σκέψη 45, και της 29ης Απριλίου 2004, C-496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, Συλλογή 2004, σ. I-3801, σκέψεις 109 έως 111· απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 12ης Μαρτίου 2008, T-332/03, European Service Network κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψεις 126 και 127).
72. Πρέπει επομένως, πρώτον, να εξεταστεί αν τα τεύχη του διαγωνισμού συμφωνούν με τις προαναφερθείσες επιταγές. Οι επικρίσεις που διατυπώνει προς τούτο η προσφεύγουσα συνοψίζονται σε δύο αιτιάσεις. Αφενός, κατ’ αυτήν, δεν ήταν σαφές ότι ήταν υποχρεωτική η αποδοχή από τους διαγωνιζομένους του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης. Αφετέρου, δεν ήταν επίσης σαφές ότι έπρεπε αναγκαστικά να απορριφθεί η προσφορά του διαγωνιζομένου που δεν τηρούσε την υποχρέωση αυτή.
73. Όσον αφορά την πρώτη αιτίαση, αρκεί να αναφερθεί το πρώτο εδάφιο του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 13 ανωτέρω), το οποίο ορίζει τα εξής:
«Η υποβολή προσφοράς συνεπάγεται αποδοχή όλων των όρων του υποδείγματος σύμβασης και των παραρτημάτων του, συμπεριλαμβανομένων των [τεχνικών προδιαγραφών] και των [προδιαγραφών διαχείρισης], καθώς και παραίτηση του διαγωνιζομένου από τους δικούς του γενικούς ή ειδικούς όρους.»
74. Από τον όρο αυτόν της συγγραφής υποχρεώσεων προκύπτει σαφώς και κατά τρόπο μη επιδεχόμενο αμφισβήτηση ότι η αποδοχή του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης (το οποίο αποτελεί μέρος των τεχνικών προδιαγραφών) ήταν υποχρεωτική για τους διαγωνιζομένους και ότι αυτοί όφειλαν, άνευ εξαιρέσεως, να παραιτηθούν από οποιαδήποτε δική τους ρήτρα.
75. Η υποχρέωση συμμόρφωσης με το χρονοδιάγραμμα παράδοσης προκύπτει επίσης από τα σημεία 3.1 και 13.1.1 της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψεις 12 και 15 ανωτέρω). Όσον αφορά την αποδοχή του υποδείγματος σύμβασης, το σημείο 6 της συγγραφής υποχρεώσεων διευκρινίζει ότι έπρεπε να χρησιμοποιηθεί στη διαδικασία το εν λόγω υπόδειγμα, το οποίο ήταν συνημμένο στο παράρτημα 1 της συγγραφής υποχρεώσεων, και ότι οι όροι του αποτελούσαν αναπόσπαστο μέρος της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 14 ανωτέρω).
76. Στο τρίτο εδάφιο του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων διευκρινίζεται επίσης ότι οι προϋποθέσεις που αναφέρονται στο σημείο αυτό –δηλαδή, μεταξύ άλλων, η αποδοχή του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης– «έχουν εφαρμογή στην υποβολή προσφορών», ότι πρόκειται, δηλαδή, για «προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούν οι διαγωνιζόμενοι κατά την προετοιμασία και την υποβολή της προσφοράς τους, προκειμένου αυτή να γίνει δεκτή». Ομοίως, στο τέταρτο εδάφιο του ίδιου σημείου, διευκρινίζεται ότι «οι διαγωνιζόμενοι θα κριθούν αποκλειστικά και μόνο από το περιεχόμενο της γραπτής προσφοράς τους» και ότι, επομένως, «πρέπει να προκύπτει σαφώς από την προσφορά τους ότι έχουν τη δυνατότητα να ανταποκριθούν στις απαιτήσεις των [τεχνικών προδιαγραφών] και των [προδιαγραφών διαχείρισης]».
77. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η προσφεύγουσα διευκρίνισε ότι, μολονότι η έννοια των διατάξεων αυτών, εξεταζόμενων μεμονωμένα, μπορεί να φαίνεται σαφής, εντούτοις, ο διφορούμενος χαρακτήρας του περιεχομένου των υποχρεώσεων των διαγωνιζομένων προέκυπτε από την όλη οικονομία των τευχών του διαγωνισμού. Ωστόσο, η προσφεύγουσα δεν προσδιόρισε επακριβώς καμία διάταξη της συγγραφής υποχρεώσεων ή άλλα έγγραφα της προκήρυξης του διαγωνισμού από τα οποία να προκύπτει η εν λόγω αμφισημία ούτε προέβαλε κανένα επιχείρημα για να αποδείξει ότι, από την ανάγνωση των διατάξεων των τευχών του διαγωνισμού, ιδίως εκείνων που αναφέρονται στις σκέψεις 73 έως 76 ανωτέρω, δεν γινόταν σαφώς αντιληπτό, σε έναν επιχειρηματία που επιδεικνύει τη συνήθη επιμέλεια, ότι η αποδοχή από τους διαγωνιζομένους του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης ήταν υποχρεωτική και αποτελούσε προϋπόθεση για να πληρούται ο όρος της συμφωνίας της προσφοράς τους με τις απαιτήσεις της συγγραφής υποχρεώσεων.
78. Συνεπώς, η πρώτη αιτίαση που προέβαλε η προσφεύγουσα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
79. Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί η δεύτερη αιτίαση που αφορά την παραβίαση των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της διαφάνειας, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα υποστηρίζει, συναφώς, ότι η απόρριψη των προσφορών που δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις που αναφέρονται στη σκέψη 77 ανωτέρω δεν προέκυπτε σαφώς από τη συγγραφή υποχρεώσεων.
80. Πρέπει να υπομνησθεί εισαγωγικά ότι, όταν, στο πλαίσιο της διαδικασίας υποβολής προσφορών, η αναθέτουσα αρχή καθορίζει τους όρους που προτίθεται να επιβάλει στους διαγωνιζομένους, αυτοπεριορίζεται κατά την άσκηση της εξουσίας της εκτιμήσεως και δεν μπορεί να παρεκκλίνει από τους όρους που προσδιόρισε με τον τρόπο αυτόν έναντι οποιουδήποτε από τους διαγωνιζομένους χωρίς να παραβιάσει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των υποψηφίων. Επομένως, η συγγραφή υποχρεώσεων πρέπει να ερμηνευθεί βάσει της αρχής του αυτοπεριορισμού και της αρχής της ισότητας μεταξύ των υποψηφίων, προκειμένου να αποδειχθεί αν η εν λόγω συγγραφή, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, παρείχε στην κοινή επιχείρηση τη δυνατότητα να αποδεχθεί επιφυλάξεις.
81. Συναφώς, αρκεί η παραπομπή εκ νέου στο σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, το δεύτερο εδάφιο της οποίας έχει ως εξής:
«[Η κοινή επιχείρηση] μπορεί να μη λάβει υπόψη επιφύλαξη ή ρήτρα περί μη ευθύνης περιλαμβανόμενη στην προσφορά και διατηρεί το δικαίωμα να απορρίψει τις προσφορές, χωρίς να χρειάζεται να προβεί σε λεπτομερή παράθεση των λόγων για τους οποίους οι προσφορές αυτές δεν συμμορφώνονται με τη συγγραφή υποχρεώσεων.»
82. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το γράμμα της διατάξεως αυτής αντίκειται προδήλως στην ερμηνεία που δίδει η προσφεύγουσα, κατά την οποία η κοινή επιχείρηση διέθετε εξουσία εκτιμήσεως και είχε τη δυνατότητα να δεχθεί αποκλίσεις από τις απαιτήσεις που αναφέρονται στο πρώτο εδάφιο του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψεις 13 και 73 ανωτέρω). Συγκεκριμένα, το δεύτερο εδάφιο του σημείου 4.1, όχι μόνο δεν παρέχει στην κοινή επιχείρηση τη δυνατότητα να λάβει υπόψη ενδεχόμενες τροποποιήσεις του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης, αλλά της δίδει την εξουσία να αγνοήσει ενδεχόμενες προτάσεις παρεκκλίσεως και της παρέχει τη δυνατότητα να απορρίψει νομίμως κάθε προσφορά που δεν πληροί τους όρους της συγγραφής.
83. Κατά συνέπεια, αντίθετα προς όσα προβάλλει η προσφεύγουσα, η κοινή επιχείρηση δεν διέθετε καμία εξουσία εκτιμήσεως που θα της παρείχε τη δυνατότητα να μην απορρίψει προσφορά περιέχουσα αποκλίσεις από το υπόδειγμα σύμβασης ή από το χρονοδιάγραμμα παράδοσης, και το μόνο περιθώριο εκτιμήσεως που διέθετε αφορούσε το κατά πόσον μπορούσαν να μη ληφθούν υπόψη οι αποκλίσεις που συνεπάγονταν μη συμμόρφωση της προσφοράς με τις εν λόγω απαιτήσεις, δεδομένου ότι στην αντίθετη περίπτωση, η προσφορά έπρεπε να απορριφθεί.
84. Επιπλέον, το σημείο 13.1.1 της συγγραφής υποχρεώσεων (βλ. σκέψη 15 ανωτέρω), το οποίο ορίζει ότι «η μη συμμόρφωση της προσφοράς με τις ελάχιστες απαιτήσεις των [προδιαγραφών διαχείρισης] και των [τεχνικών προδιαγραφών] συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς», αποτελεί μία συμπληρωματική προειδοποίηση όσον αφορά τις συνέπειες της μη τηρήσεως, από τους διαγωνιζομένους, των προθεσμιών που αναφέρονται στο χρονοδιάγραμμα παράδοσης.
85. Εξάλλου, στα σημεία 1 και 14 της συγγραφής υποχρεώσεων, που επισυνάπτεται στο παράρτημα A 2 του δικογράφου της προσφυγής, αναφέρεται δύο φορές ότι η διαδικασία του διαγωνισμού διέπεται από τον δημοσιονομικό κανονισμό της κοινής επιχείρησης και από τον κανονισμό εφαρμογής. Περαιτέρω, το σημείο 4.2 της συγγραφής υποχρεώσεων διευκρινίζει ότι η οικεία διαδικασία αποτελεί ανοιχτή διαδικασία, κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 4, του δημοσιονομικού κανονισμού της κοινής επιχείρησης και του άρθρου 84 του κανονισμού εφαρμογής. Πάντως, οι εν λόγω διαδικασίες χαρακτηρίζονται από την αδυναμία της αναθέτουσας αρχής να διαπραγματευτεί με τους διαγωνιζομένους, δεδομένου ότι αυτοί κρίνονται αποκλειστικά βάσει του περιεχομένου της γραπτής προσφοράς τους, όπως διευκρινίζεται στο σημείο 4.1, τέταρτο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων.
86. Περαιτέρω, η επιστολή που απέστειλε στην προσφεύγουσα η κοινή επιχείρηση στις 19 Νοεμβρίου 2009 (βλ. σκέψη 18 ανωτέρω) ήταν απολύτως σαφής όσον αφορά το περιεχόμενο των κανόνων που διέπουν την οικεία διαδικασία. Συγκεκριμένα, για τις επιφυλάξεις που διατυπώθηκαν με την προσφορά, η κοινή επιχείρηση επισήμανε τα εξής:
«Επιβεβαιώνετε ότι αποδέχεστε τους όρους του υποδείγματος σύμβασης και των παραρτημάτων του; Εάν ναι, μπορείτε να επιβεβαιώσετε ότι οι [επιφυλάξεις] αποτελούν απλώς σχόλια και όχι δεσμευτικούς όρους; Μπορείτε να υποβάλετε αντίγραφο του υποδείγματος σύμβασης μονογραμμένο ανά σελίδα και υπογεγραμμένο από πρόσωπο εξουσιοδοτημένο προς τούτο;
Σε περίπτωση που δεν επιβεβαιώσετε ότι αποδέχεστε τους όρους της σύμβασης, [η προσφορά] θα απορριφθεί χωρίς μεταγενέστερη αξιολόγηση.»
87. Οι συνέπειες για την προσφεύγουσα στην περίπτωση που δήλωνε ότι οι επιφυλάξεις της είχαν δεσμευτική ισχύ και ότι είχε την πρόθεση να τις αντιτάξει στην κοινή επιχείρηση υπογραμμίζονταν επίσης από τον υπό αίρεση χαρακτήρα των ερωτήσεων που θέτονταν, στην ίδια επιστολή, μετά το προαναφερθέν εδάφιο. Συγκεκριμένα, οι ερωτήσεις αυτές, που αφορούσαν τα κριτήρια αποκλεισμού και επιλογής, είχαν ως προοίμιο την ακόλουθη προειδοποίηση:
«Υπό την επιφύλαξη της επιβεβαίωσης ότι αποδέχεστε τους όρους της σύμβασης όπως αναφέρεται ανωτέρω, παρακαλώ να απαντήσετε στις ακόλουθες ερωτήσεις [...]».
88. Επομένως, η προσφεύγουσα αβασί μως υποστηρίζει ότι η κοινή επιχείρηση, είτε κατά τη σύνταξη των τευχών του διαγωνισμού είτε με τη συμπεριφορά της κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού για την ανάθεση της επίδικης σύμβασης, απέκρυψε τη νομική βάση, δηλαδή το άρθρο 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής, επί της οποίας στήριξε την απόφαση περί απορρίψεως.
89. Συγκεκριμένα, όπως υπενθυμίστηκε στη σκέψη 85 ανωτέρω, η προσφεύγουσα, κατά την ανάγνωση των τευχών του διαγωνισμού ήταν αδύνατο να μην αντιληφθεί ότι η προβλεπόμενη διαδικασία διεπόταν από τον κανονισμό εφαρμογής, του οποίου το άρθρο 120, παράγραφος 4, έχει ως εξής:
«Οι προσφορές που δεν πληρούν όλους τους βασικούς όρους που περιγράφονται στα τεύχη του διαγωνισμού ή τους ειδικούς όρους που καθορίζονται στα εν λόγω τεύχη απορρίπτονται.
Η επιτροπή αξιολόγησης ή [η κοινή επιχείρηση] μπορεί να ζητήσει από τους διαγωνιζομένους να παράσχουν πρόσθετες πληροφορίες ή διευκρινίσεις επί των εγγράφων που υπέβαλαν με την προσφορά τους, εντός ταχθείσας προθεσμίας.»
90. Επομένως, πρέπει επίσης να απορριφθεί ως αβάσιμη η δεύτερη αιτίαση της προσφεύγουσας, που αντλείται από το ότι οι υποψήφιοι δεν μπορούσαν να προβλέψουν με σαφήνεια ότι θα απορρίπτονταν οι προσφορές τους που δεν συμμορφώνονταν με την υποχρέωση τηρήσεως των διατάξεων του υποδείγματος σύμβασης και με τις προθεσμίες που προβλέπονταν στο χρονοδιάγραμμα παράδοσης.
91. Συνεπώς, από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι η υποχρέωση των διαγωνιζομένων να δεχθούν το υπόδειγμα σύμβασης και το χρονοδιάγραμμα παράδοσης που περιλαμβάνονταν στις τεχνικές προδιαγραφές καθώς και η απόρριψη των προσφορών που δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις αυτές δεν προέκυπταν προδήλως από τα τεύχη του διαγωνισμού και ότι οι όροι αυτοί δεν είχαν διατυπωθεί με επαρκή σαφήνεια. Ως εκ τούτου, οι ισχυρισμοί της προσφεύγουσας περί παραβιάσεως των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της διαφάνειας πρέπει να απορριφθούν.
– Επί του ζητήματος της δικαιολογήσεως των προθεσμιών που έτασσε το χρονοδιάγραμμα παράδοσης
92. Στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου και προς στήριξη του τρίτου λόγου, η προσφεύγουσα προβάλλει τη μη νομιμότητα της συγγραφής υποχρεώσεων και των τεχνικών προδιαγραφών, διότι οι προθεσμίες παράδοσης προβλέφθηκαν έτσι ώστε να απορριφθούν όλες οι άλλες προσφορές εκτός από αυτήν της κοινοπραξίας ICAS. Η προσφεύγουσα θεωρεί έτσι ότι η επιβολή του χρονοδιαγράμματος παράδοσης συνιστά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των διαγωνιζομένων, πηγάζουσα από μία κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων, καθώς και παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως.
93. Στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι οι προθεσμίες του χρονοδιαγράμματος παράδοσης που επέβαλλαν οι τεχνικές προδιαγραφές συνιστούν δυσανάλογη επιβάρυνση, εφόσον μόνον οι επιχειρήσεις που διέθεταν κατά την ημερομηνία της αναθέσεως του αντικειμένου της συμβάσεως κατάλληλη γραμμή παραγωγής είχαν πιθανότητα να επιλεχθούν. Αυτές οι εξαιρετικά σύντομες προθεσμίες είχαν επομένως ως μόνο σκοπό να ευνοήσουν την υποψηφιότητα της κοινοπραξίας ICAS, μέλος της οποίας ήταν η ENEA, και αυτό ενισχύεται από το ότι δεν υποβλήθηκε καμία άλλη προσφορά. Από το γεγονός ότι η κοινή επιχείρηση υπέγραψε τη σύμβαση με την κοινοπραξία ICAS με καθυστέρηση εννέα μηνών αποδεικνύεται ότι οι προθεσμίες που τάχθηκαν δεν δικαιολογούνταν αντικειμενικά.
94. Στο πλαίσιο του τρίτου λόγου, η προσφεύγουσα προβάλλει εξάλλου ότι η κοινή επιχείρηση, τάσσοντας προθεσμίες παράδοσης τέτοιες ώστε μόνον η κοινοπραξία ICAS να έχει τη δυνατότητα να της ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως, απώλεσε την ευκαιρία να λάβει προσφορές ευνοϊκότερες από την προσφορά της κοινοπραξίας. Επομένως, με τον προσδιορισμό των προθεσμιών παράδοσης παραβιάστηκε όχι μόνο η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των διαγωνιζομένων, αλλά και η αρχή της χρηστής διοικήσεως.
95. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τους ισχυρισμούς αυτούς.
96. Διαπιστώνεται καταρχάς ότι, όπως ορθώς προβάλλει η κοινή επιχείρηση, τα επιχειρήματα με τα οποία η προσφεύγουσα επιχειρεί να κλονίσει τη νομιμότητα των όρων του διαγωνισμού που αφορούν τις προθεσμίες παράδοσης είναι αλυσιτελή, εφόσον η απόφαση περί απορρίψεως στηρίχθηκε στο γεγονός ότι δεν μπορούσε να γίνει δεκτή προσφορά που υποβλήθηκε με επιφυλάξεις και στο ότι οι επιφυλάξεις που διατυπώθηκαν με την προσφορά δεν αφορούσαν μόνο τις προθεσμίες παράδοσης.
97. Συγκεκριμένα, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 17 ανωτέρω, το αίτημα παρεκκλίσεως από τις προθεσμίες που προβλέπονται στο χρονοδιάγραμμα παράδοσης αποτελούσε μόνο μία από τις πολυάριθμες επιφυλάξεις που περιείχε η προσφορά. Η προσφεύγουσα ζήτησε επιπλέον από την κοινή επιχείρηση, μεταξύ άλλων, να δεχθεί ότι η σύμβαση θα αρχίσει να ισχύει υπό την προϋπόθεση της λήψεως κατασκευαστικής άδειας και ότι η εν λόγω έναρξη ισχύος θα μετατεθεί κατά τον χρόνο της λήψεως της άδειας αυτής, αρνήθηκε να δεχθεί τη ρήτρα των σταθερών τιμών και αξίωσε μείωση των συμβατικών κυρώσεων και μείωση της ευθύνης της. Δηλαδή, για λόγους ξένους με το θέμα της τηρήσεως των προθεσμιών που προέβλεπε το χρονοδιάγραμμα παράδοσης, ο καθένας από τους οποίους αποτελούσε παρέκκλιση από τις διατάξεις του υποδείγματος σύμβασης, η προσφεύγουσα δεν δεχόταν τους όρους του διαγωνισμού όπως αυτοί είχαν καθοριστεί από την κοινή επιχείρηση.
98. Υπό τις συνθήκες αυτές, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι είναι βάσιμα τα επιχειρήματα που προβάλλει η προσφεύγουσα όσον αφορά το χρονοδιάγραμμα παράδοσης, δεν αμφισβητείται ότι η προσφεύγουσα δεν αποδέχθηκε το υπόδειγμα σύμβασης και ότι, λόγω αυτής της μη αποδοχής, η κοινή επιχείρηση ήταν υποχρεωμένη να απορρίψει την προσφορά, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 71 έως 91 ανωτέρω. Έτσι, η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας που αντλεί η προσφεύγουσα από τον εισάγοντα δυσμενείς διακρίσεις και δυσανάλογο χαρακτήρα του χρονοδιαγράμματος παράδοσης δεν μπορεί να οδηγήσει στο να γίνει δεκτό το αίτημά της περί ακυρώσεως της αποφάσεως απορρίψεως. Κατά συνέπεια η αιτίαση αυτή πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής.
99. Εν πάση περιπτώσει, η εν λόγω αιτίαση είναι, επιπλέον, αβάσιμη.
100. Συγκεκριμένα, κατά τη νομολογία, οι αναθέτουσες αρχές διαθέτουν ευρεία διακριτική ευχέρεια όσον αφορά τα στοιχεία που μπορούν να λάβουν υπόψη προκειμένου να εκδώσουν απόφαση περί αναθέσεως δημόσιας συμβάσεως κατόπιν δημόσιου διαγωνισμού. Στο πλαίσιο αυτό, διαθέτουν ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς τον καθορισμό, αφενός, του περιεχομένου και, αφετέρου, της εφαρμογής των κανόνων που διέπουν τη σύναψη, για ίδιο λογαριασμό, δημόσιας συμβάσεως κατόπιν διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού (βλ. απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 25ης Οκτωβρίου 2012, T-216/09, Astrim και Elyo Italia κατά Επιτροπής, σκέψη 17 καθώς και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
101. Πρέπει να υπομνησθεί επίσης ότι, λαμβανομένης υπόψη της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή, ο έλεγχος του Δικαστηρίου πρέπει να περιοριστεί στην εξέταση της τηρήσεως των κανόνων διαδικασίας και αιτιολογίας, της ακρίβειας των πραγματικών περιστατικών, καθώς και της απουσίας πρόδηλης πλάνης κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και καταχρήσεως εξουσίας (βλ., συναφώς, απόφαση Astrim και Elyo Italia κατά Επιτροπής, σκέψη 100 ανωτέρω, σκέψη 20 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
102. Εν πάση περιπτώσει, όπως ορθώς προβάλλει η προσφεύγουσα, η κοινή επιχείρηση οφείλει να σέβεται τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της αποφυγής διακρίσεων. Δυνάμει του άρθρου 79 του δημοσιονομικού της κανονισμού, η κοινή επιχείρηση, ως αναθέτουσα αρχή, υποχρεούται να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, για την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και, κατά συνέπεια, για την παροχή ίσων ευκαιριών σε όλους τους διαγωνιζομένους. Περαιτέρω, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων, η οποία έχει ως σκοπό να ευνοήσει την ανάπτυξη υγιούς και πραγματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που συμμετέχουν σε διαγωνισμό, επιβάλλει όλοι οι διαγωνιζόμενοι να διαθέτουν τις ίδιες ευκαιρίες όταν διατυπώνουν τους όρους των προσφορών τους και, επομένως, συνεπάγεται ότι ισχύουν οι ίδιες προϋποθέσεις για όλους τους διαγωνιζομένους (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 18ης Οκτωβρίου 2001, C-19/00, SIAC Construction, Συλλογή 2001, σ. I-7725, σκέψη 34, και Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκέψη 71 ανωτέρω, σκέψη 108· απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 19ης Μαρτίου 2010, T-50/05, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. II-1071, σκέψεις 55 και 56).
103. Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν ισχυρίζεται ότι οι ίδιες προϋποθέσεις δεν ίσχυαν για όλους τους υποψηφίους, αλλά υποστηρίζει ότι οι προϋποθέσεις που ίσχυαν για όλους τους υποψηφίους είχαν διατυπωθεί έτσι, ώστε να ευνοείται η κοινοπραξία ICAS. Προς στήριξη του ισχυρισμού αυτού, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι μόνον η επιχείρηση που διέθετε κατάλληλη γραμμή παραγωγής είχε τη δυνατότητα να αναδειχθεί ανάδοχος και ότι κανείς άλλος υποψήφιος εκτός από την κοινοπραξία ICAS δεν υπέβαλε προσφορά που να αντεπεξέρχεται στις προθεσμίες που τάσσονταν με τις τεχνικές προδιαγραφές του διαγωνισμού.
104. Συναφώς, πρώτον, μολονότι αληθεύει ότι δεν υποβλήθηκε καμία άλλη παραδεκτή προσφορά εκτός από αυτήν της κοινοπραξίας ICAS, ο ισχυρισμός ότι μόνον η επιχείρηση που διέθετε κατάλληλη γραμμή παραγωγής μπορούσε να είναι υποψήφια, λαμβανομένων υπόψη των προθεσμιών που τάχθηκαν, δεν αποδείχθηκε.
105. Δεύτερον, η κοινή επιχείρηση υποστηρίζει ότι οι προθεσμίες παράδοσης ορίστηκαν προκειμένου να της δοθεί η δυνατότητα να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις που είχε αναλάβει έναντι του διεθνούς οργανισμού ITER, της Ρωσίας και της Ιαπωνίας και οι οποίες αποτελούν το αντικείμενο της επίμαχης συμβάσεως εν προκειμένω (βλ. σκέψεις 6 και 7 ανωτέρω). Οι ισχυρισμοί αυτοί ενισχύονται από την προσκόμιση των τριών σχετικών συμβάσεων και του χρονοδιαγράμματος που έθεσε ο διεθνής οργανισμός ITER, οι οποίες επισυνάπτονται στο υπόμνημα αντικρούσεως (παραρτήματα B 7, B 8, B 10, B 31 έως B 35). Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να θεωρηθεί ότι η κοινή επιχείρηση απέδειξε ότι οι προθεσμίες που τάχθηκαν με τις τεχνικές προδιαγραφές δικαιολογούνταν αντικειμενικά και δεν αποσκοπούσαν στο να ευνοήσουν μια συγκεκριμένη υποψηφιότητα.
106. Αντιθέτως, το αντίθετο επιχείρημα, που αντλεί η προσφεύγουσα από το γεγονός ότι, με την υπογραφή κατά εννέα μήνες αργότερα της συμβάσεως με την κοινοπραξία ICAS, η κοινή επιχείρηση απέδειξε με τη συμπεριφορά της ότι οι εν λόγω προθεσμίες δεν ήταν δεσμευτικές γι’ αυτήν όπως ισχυρίσθηκε, αντικρούστηκε βασίμως από την κοινή επιχείρηση. Συγκεκριμένα, η κοινή επιχείρηση προέβαλε, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι η σύμβαση δεν μπορούσε να υπογραφεί κατά το θέρος του 2010, λόγω του ότι τα μέλη της κοινοπραξίας ICAS αδυνατούσαν να διαβιβάσουν τα απαραίτητα για τη σύναψη της σύμβασης διοικητικά και οικονομικά έγγραφα. Περαιτέρω, δεν αμφισβητείται ότι, κατόπιν των ισχυρισμών περί συγκρούσεως συμφερόντων που προβλήθηκαν ευθέως από την προσφεύγουσα πριν από την άσκηση της παρούσας προσφυγής και τα οποία αποτελούν επίσης στοιχείο της εν λόγω προσφυγής, η κοινή επιχείρηση αποφάσισε να αναστείλει την απόφαση περί αναθέσεως και να κινήσει έρευνα σχετική με τους ισχυρισμούς αυτούς. Πάντως, η σύμβαση υπογράφτηκε αμέσως μετά το τέλος της εν λόγω έρευνας (βλ. σκέψεις 37 και 39 έως 41 ανωτέρω).
107. Τρίτον, τέλος, η φερόμενη παραβίαση της αρχής της χρηστής διοικήσεως συνίσταται, κατά την προσφεύγουσα, στο γεγονός ότι η κοινή επιχείρηση ηθελημένα απέκλεισε τη δυνατότητα υποβολής ευνοϊκότερων προσφορών έχοντας αποφασίσει να ορίσει το χρονοδιάγραμμα παράδοσης έτσι ώστε να απορριφθεί κάθε άλλη υποψηφιότητα εκτός από αυτήν της κοινοπραξίας ICAS. Όμως, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι οι προθεσμίες που τάχθηκαν με το χρονοδιάγραμμα παράδοσης δικαιολογούνταν αντικειμενικά από τις διεθνείς υποχρεώσεις που είχε αναλάβει η κοινή επιχείρηση. Η κοινή επιχείρηση εκτιμώντας, κατά την άσκηση της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που της αναγνωρίζεται στον τομέα αυτόν από τη νομολογία (βλ. σκέψη 100 ανωτέρω), ότι η υποχρέωση που υπείχε να συμμορφωθεί με τις διεθνείς υποχρεώσεις της έπρεπε να υπερισχύσει της ενδεχόμενης προοπτικής, σε περίπτωση που όριζε λιγότερο δεσμευτικές προθεσμίες, να επωφεληθεί από μεγαλύτερο αριθμό υποψηφιοτήτων, ουδόλως υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως.
108. Έτσι, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ούτε ότι οι προθεσμίες του χρονοδιαγράμματος παράδοσης είχαν οριστεί κατά τρόπον ώστε να ευνοηθεί η υποψηφιότητα της κοινοπραξίας ICAS ούτε ότι ήσαν δυσανάλογες. Επομένως, οι αιτιάσεις που αντλεί η προσφεύγουσα από τη μη νομιμότητα του χρονοδιαγράμματος παράδοσης πρέπει να απορριφθούν ως αλυσιτελείς και, εν πάση περιπτώσει, ως αβάσιμες.
– Επί της υπάρξεως συγκρούσεως συμφερόντων η οποία καθιστά πλημμελή τον καθορισμό των όρων που επιβλήθηκαν στους διαγωνιζομένους
109. Στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην κοινή επιχείρηση ότι επέτρεψε στην ENEA, που εκπροσωπείται στα διάφορα όργανα της κοινής επιχείρησης και είναι επίσης μέλος της κοινοπραξίας ICAS, να επηρεάσει προς όφελός της τους όρους του διαγωνισμού, γεγονός που συνιστά κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων.
110. Συγκεκριμένα, οι M. και P., αμφότεροι εκπρόσωποι της ENEA και μέλη της εκτελεστικής επιτροπής και του διοικητικού συμβουλίου, αντίστοιχα, της κοινής επιχείρησης, συνεργάστηκαν για την προετοιμασία του διαγωνισμού. Είχαν έτσι τη δυνατότητα να επηρεάσουν τον καθορισμό των όρων που επιβλήθηκαν στους υποψηφίους προς όφελος της υποψηφιότητας της ENEA.
111. Επιπλέον, η ENEA συνεργάστηκε στον σχεδιασμό των αγωγών TF προοριζόμενων για το σχέδιο JT-60SA και οι τεχνικές προδιαγραφές της απεστάλησαν στην ENEA για έγκριση πριν την προκήρυξη του διαγωνισμού.
112. Τέλος, εκπρόσωπος της ENEA είχε πρόσβαση, κατά τη διάρκεια επισκέψεως στις εγκαταστάσεις της Nexans στην Κορέα, σε πληροφορίες εμπιστευτικής φύσεως όσον αφορά την προσφεύγουσα.
113. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τους ισχυρισμούς αυτούς.
114. Κατά τη νομολογία, η δυνατότητα του διαγωνιζομένου, ακόμη και αν δεν έχει τέτοια πρόθεση, να επηρεάσει τους όρους των τεχνικών προδιαγραφών ώστε να καταστούν ευνοϊκότεροι γι’ αυτόν συνιστά κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων. Συναφώς, η σύγκρουση συμφερόντων συνιστά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των υποψηφίων και της αρχής της παροχής ίσων ευκαιριών στους διαγωνιζομένους (απόφαση του Δικαστηρίου της 3ης Μαρτίου 2005, C-21/03 και C-34/03, Fabricom, Συλλογή 2005, σ. I-1559, σκέψεις 29 και 30, και απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 17ης Μαρτίου 2005, T-160/03, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II-981, σκέψη 74).
115. Πρώτον, όπως προκύπτει από τη νομολογία, η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων έχει αντικειμενικό χαρακτήρα και, για να χαρακτηριστεί μια κατάσταση ως τέτοια, δεν λαμβάνονται υπόψη οι προθέσεις των ενδιαφερομένων, και ειδικότερα η καλή τους πίστη (απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Ιουλίου 2001, C-315/99 P, Ismeri Europa κατά Ελεγκτικού Συνεδρίου, Συλλογή 2001, σ. I-5281, σκέψεις 44 έως 48).
116. Δεύτερον, πρέπει να τονιστεί ότι δεν υφίσταται απόλυτη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να αποκλείει συστηματικά τους διαγωνιζομένους που βρίσκονται σε κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, εφόσον ο αποκλεισμός αυτός δεν δικαιολογείται στις περιπτώσεις που δεν είναι δυνατόν να αποδειχθεί ότι η κατάσταση αυτή δεν άσκησε επιρροή στη συμπεριφορά τους στο πλαίσιο της διαδικασίας πρόσκλησης υποβολής προσφορών και δεν υπάρχει πραγματικός κίνδυνος εμφάνισης πρακτικών ικανών να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των διαγωνιζομένων (βλ., συναφώς, αποφάσεις του Δικαστηρίου Fabricom, σκέψη 114 ανωτέρω, σκέψεις 33 έως 36· της 19ης Μαΐου 2009, C-538/07, Assitur, Συλλογή 2009, σ. I-4219, σκέψεις 26 έως 30, και της 23ης Δεκεμβρίου 2009, C-376/08, Serrantoni και Consorzio stabile edili, Συλλογή 2009, σ. I-12169, σκέψεις 39 και 40).
117. Τρίτον, αντιθέτως, ο αποκλεισμός ενός διαγωνιζομένου σε μία σύγκρουση συμφερόντων είναι αναγκαίος όταν δεν υπάρχει καταλληλότερη λύση για να αποφευχθεί η παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας (απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 12ης Μαρτίου 2008, T-345/03, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. II-341, σκέψεις 71 επ.· βλ. επίσης, συναφώς, αποφάσεις Assitur, σκέψη 116 ανωτέρω, σκέψη 21, και Serrantoni και Consorzio stabile edili, σκέψη 116 ανωτέρω, σκέψεις 39 και 40).
118. Πρέπει να εξεταστούν, επομένως, υπό το φως των προεκτεθέντων, οι ισχυρισμοί κατά τους οποίους η συμμετοχή της ΕΝΕΑ, μίας από τους υποψηφίους, μέσω της κοινοπραξίας ICAS, στη σύνταξη των τευχών του διαγωνισμού και, ειδικότερα, κατά την προσφεύγουσα, στον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών συνιστά κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων η οποία θίγει τη νομιμότητα των όρων που καθορίστηκαν με τα τεύχη του διαγωνισμού, λόγω του ότι οι όροι αυτοί διατυπώθηκαν έτσι ώστε να ευνοούν την υποψηφιότητα της κοινοπραξίας.
119. Συναφώς, πρώτον, οι ισχυρισμοί της κοινής επιχείρησης ότι οι εκπρόσωποι της ENEA που είναι μέλη του διοικητικού συμβουλίου και της διευθύνουσας επιτροπής δεν είναι μέλη των οργάνων αυτών ως εκπρόσωποι της ENEA δεν αντικρούουν την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων η οποία ενδέχεται να παραβιάζει την αρχή της ισότητας των διαγωνιζομένων. Η κοινή επιχείρηση προβάλλει συναφώς ότι ο P., μέλος του διοικητικού συμβουλίου, εκπροσωπεί την Ιταλική Δημοκρατία και όχι την ENEA και ότι ο M. δεν είναι μέλος της εκτελεστικής επιτροπής ως εκπρόσωπος της ENEA, αλλά ως αναγνωρισμένος εμπειρογνώμονας στον τομέα της πυρηνικής σύντηξης. Ωστόσο, το γεγονός ότι τα πρόσωπα αυτά που διαθέτουν ιδιαίτερη εξειδίκευση δεν συμμετέχουν στα διευθυντικά όργανα της κοινής επιχείρησης ως εκπρόσωποι της ENEA δεν τους εμποδίζει να χρησιμοποιήσουν τη θέση τους στην κοινή επιχείρηση για να εξυπηρετήσουν τα συμφέροντα του εθνικού ιταλικού οργανισμού, γεγονός που συνιστά, ακριβώς, κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων.
120. Επομένως, η δικαιολογία αυτή που προβάλλει η κοινή επιχείρηση δεν μπορεί να γίνει δεκτή, αλλά πρέπει μάλλον να ερευνηθεί ο πραγματικός ρόλος που διαδραμάτισαν οι εκπρόσωποι της ENEA, καθώς και η ίδια η ENEA, στη σύνταξη των τευχών του διαγωνισμού και, ειδικότερα, στον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών.
121. Έτσι, δεύτερον, η κοινή επιχείρηση διευκρινίζει ότι ούτε το διοικητικό συμβούλιο ούτε η εκτελεστική επιτροπή συμμετείχαν στη σύνταξη των τευχών του διαγωνισμού. Η κοινή επιχείρηση, απαντώντας σε γραπτές ερωτήσεις που της έθεσε το Γενικό Δικαστήριο πριν από την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, περιέγραψε λεπτομερώς τη σχέση των διαφόρων διαδοχικών σταδίων της προετοιμασίας των εν λόγω τευχών. Η προσφεύγουσα δεν αναφέρθηκε, πριν και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, στις δηλώσεις αυτές της κοινής επιχείρησης. Πάντως, οι εν λόγω δηλώσεις ενισχύουν τους ισχυρισμούς της κοινής επιχείρησης ότι το διοικητικό συμβούλιο και η εκτελεστική επιτροπή δεν διαδραμάτισαν κανένα ρόλο στη σύνταξη των τευχών του διαγωνισμού. Υπό τις συνθήκες αυτές, η αιτίαση που αντλεί η προσφεύγουσα από την συμμετοχή εκπροσώπων της ENEA στα όργανα της κοινής επιχείρησης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
122. Τρίτον, όσον αφορά τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας, τον οποίο δέχθηκε η κοινή επιχείρηση, ότι οι τεχνικές προδιαγραφές των αγωγών TF του σχεδίου JT-60SA υποβλήθηκαν προς έγκριση στην ENEA πριν την προκήρυξη του διαγωνισμού, πρέπει να υπομνησθεί ότι η συμβολή της Ευρατόμ στο σχέδιο JT-60SA έπρεπε να υλοποιηθεί, για λογαριασμό της Ευρατόμ, από την Ιταλική Δημοκρατία και από τη Γαλλική Δημοκρατία και ότι για τον λόγο αυτόν ζητήθηκε η γνώμη των εθνικών υπηρεσιών των εν λόγω κρατών μελών, δηλαδή, αντιστοίχως, της ENEA και της CEA, δεδομένου ότι η κοινή επιχείρηση υποκατέστησε τις υπηρεσίες αυτές για τη σύναψη της εν λόγω συμβάσεως.
123. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τις εξηγήσεις που έδωσε η κοινή επιχείρηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, τις οποίες δεν αμφισβήτησε η προσφεύγουσα, δεν αποδείχθηκε ούτε ότι η ENEA άντλησε όφελος από το γεγονός ότι έλαβε γνώση των τεχνικών προδιαγραφών πριν από την προκήρυξη του διαγωνισμού ούτε ότι μπόρεσε να επηρεάσει τον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών έτσι ώστε να ευνοηθούν ακολούθως τα συμφέροντά της. Συγκεκριμένα, η κοινή επιχείρηση προέβαλε, χωρίς να αντικρουστεί, ότι οι τεχνικές προδιαγραφές που πρότεινε η ENEA δεν έγιναν τελικά δεκτές. Προέβαλε περαιτέρω, χωρίς επίσης να αντικρουστεί από την προσφεύγουσα, ότι το γεγονός ότι η ENEA μπόρεσε λόγω της συμμετοχής της να λάβει εκ των προτέρων γνώση των τεχνικών προδιαγραφών, αφενός, στο στάδιο της ανάπτυξης των πρωτοτύπων στο σχέδιο JT-60SA, καθώς και, αφετέρου, κατά τον καθορισμό των τεχνικών προδιαγραφών που έγιναν τελικά δεκτές για το σχέδιο αυτό δεν είχε ως αποτέλεσμα να αποκομίσει προς όφελός της συγκριτικό πλεονέκτημα, δεδομένου ότι οι επίμαχες προδιαγραφές αφορούσαν μόνον τη βαθμονόμηση και τη ρύθμιση των εγκαταστάσεων που χρησιμοποιούνται στη διαδικασία της καλωδίωσης και της τοποθέτησης μανδύα και όχι το είδος των εν λόγω εγκαταστάσεων, ενώ η αξιολόγηση των προσφορών αφορούσε μόνο την ικανότητα των υποψηφίων να διαθέσουν και να εκμεταλλευτούν τις επίμαχες εγκαταστάσεις.
124. Τέταρτον, εφόσον η προσφεύγουσα δεν διευκρίνισε τους λόγους για τους οποίους οι εμπιστευτικές πληροφορίες στις οποίες είχε πρόσβαση ο εμπειρογνώμονας της ENEA κατά την επίσκεψη στις εγκαταστάσεις της Nexans στην Κορέα μπορούσαν να επηρεάσουν τη σύνταξη των τευχών του διαγωνισμού, οι ισχυρισμοί αυτοί δεν αρκούν για να στοιχειοθετήσουν τη μη νομιμότητα των εν λόγω τευχών.
125. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι οι όροι των τευχών του διαγωνισμού καθορίσθηκαν κατόπιν επιρροής της ENEA και με τέτοιο τρόπο ώστε να ευνοήσουν την υποψηφιότητά της και δεν μπορούσαν να επιβληθούν νομίμως σε όλους τους διαγωνιζομένους.
126. Κατά συνέπεια οι ισχυρισμοί που αντλούνται από το ότι οι όροι των τευχών του διαγωνισμού ήσαν παράνομοι λόγω συγκρούσεως συμφερόντων πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.
127. Επομένως, η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι δεν ήταν απαραίτητο να πληροί η προσφορά της τους όρους αυτούς για να ληφθεί υπόψη από την κοινή επιχείρηση. Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί στη συνέχεια εάν ορθώς η κοινή επιχείρηση εκτίμησε ότι η προσφορά δεν πληρούσε τους όρους αυτούς.
Όσον αφορά τη νομιμότητα της αποφάσεως περί απορρίψεως σε σχέση με τους όρους που προέβλεπαν τα τεύχη του διαγωνισμού
128. Προς αμφισβήτηση της αποφάσεως περί απορρίψεως όσον αφορά τους όρους που προέβλεπαν τα τεύχη του διαγωνισμού, η προσφεύγουσα προβάλλει πέντε πρόσθετες αιτιάσεις. Πρώτον, στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η υποχρέωση αποδοχής του υποδείγματος σύμβασης και η υποχρέωση τηρήσεως του χρονοδιαγράμματος παράδοσης δεν αποτελούν «βασικές διατάξεις» κατά την έννοια του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής. Δεύτερον, στο πλαίσιο του πρώτου λόγου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην κοινή επιχείρηση ότι δεν την προειδοποίησε, πριν από την έκδοση της αποφάσεως περί απορρίψεως, για την ερμηνεία βάσει της οποίας έκρινε ότι έπρεπε να απορρίψει την προσφορά της ως μη πληρούσα τους όρους του διαγωνισμού. Τρίτον, στο πλαίσιο του τέταρτου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι οι υπερβολικές απαιτήσεις που επιβλήθηκαν στους διαγωνιζομένους είχαν αρνητική επίπτωση στην τιμή της προσφοράς της. Τέταρτον, στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα διατυπώνει την αιτίαση της συμμετοχής εκπροσώπου της ENEA στη διαδικασία αξιολογήσεως των προσφορών. Πέμπτον, τέλος, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ENEA κατείχε εμπιστευτικές πληροφορίες σχετικές με αυτήν.
– Ως προς την εφαρμογή του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής
129. Στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι οι επιφυλάξεις που διατύπωσε αφορούσαν «γενικούς όρους» της συγγραφής υποχρεώσεων και όχι «βασικούς όρους» κατά την έννοια του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής. Επομένως, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η κοινή επιχείρηση, στηριζόμενη στη διάταξη αυτή για να απορρίψει την προσφορά της, υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο. Κατά την προσφεύγουσα, μόνον οι όροι που προσδιορίζονται ως «βασικοί» στα τεύχη του διαγωνισμού μπορούν να οδηγήσουν στην εφαρμογή του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής. Περαιτέρω, σύμφωνα με την προσφεύγουσα, η κοινή επιχείρηση μπορούσε, κατ’ εφαρμογή του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, αντί να απορρίψει την προσφορά της, να μη λάβει υπόψη τις επιφυλάξεις της.
130. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τους ισχυρισμούς αυτούς.
131. Όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 89 ανωτέρω, το άρθρο 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής ορίζει:
«Οι προσφορές που δεν πληρούν όλους τους βασικούς όρους που περιγράφονται στα τεύχη του διαγωνισμού ή τους ειδικούς όρους που καθορίζονται στα εν λόγω τεύχη απορρίπτονται.
Η επιτροπή αξιολόγησης ή [η κοινή επιχείρηση] μπορεί να ζητήσει από τους διαγωνιζομένους να παράσχουν πρόσθετες πληροφορίες ή διευκρινίσεις επί των εγγράφων που υπέβαλαν με την προσφορά τους, εντός ταχθείσας προθεσμίας.»
132. Εξάλλου, όπως υπενθυμίστηκε με τις σκέψεις 73 και 81 ανωτέρω, το σημείο 4.1, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων έχει ως εξής:
«Η υποβολή προσφοράς συνεπάγεται αποδοχή όλων των όρων του υποδείγματος σύμβασης και των παραρτημάτων του, συμπεριλαμβανομένων των [τεχνικών προδιαγραφών] και των [προδιαγραφών διαχείρισης], καθώς και παραίτηση του διαγωνιζομένου από τους δικούς του γενικούς ή ειδικούς όρους.
[Η κοινή επιχείρηση] μπορεί να μη λάβει υπόψη επιφύλαξη ή ρήτρα περί μη ευθύνης περιλαμβανόμενη στην προσφορά και διατηρεί το δικαίωμα να απορρίψει τις προσφορές, χωρίς να χρειάζεται να προβεί σε λεπτομερή παράθεση των λόγων για τους οποίους οι προσφορές αυτές δεν συμμορφώνονται με τη συγγραφή υποχρεώσεων.»
133. Η υπερβολικά τυπολατρική ερμηνεία που προτείνει η προσφεύγουσα κατά την οποία μόνον οι όροι που προσδιορίστηκαν ρητώς ως «βασικοί» στα τεύχη του διαγωνισμού μπορούν να οδηγήσουν στην εφαρμογή του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Αντιθέτως, πρέπει να θεωρηθούν ως «βασικοί» κατά την έννοια της διατάξεως αυτής οι όροι από τους οποίους, με την ανάγνωση των τευχών του διαγωνισμού, προκύπτει σαφώς για τον επιχειρηματία που επιδεικνύει τη συνήθη προσοχή και επιμέλεια, ότι έχουν δεσμευτικό χαρακτήρα και δεν είναι αμελητέας σημασίας, λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της επίμαχης συμβάσεως ή των σκοπών που επιδιώκει η ρύθμιση που διέπει τις δημόσιες συμβάσεις.
134. Όπως αναφέρθηκε στις σκέψεις 72 έως 91 ανωτέρω, από τα τεύχη του διαγωνισμού προκύπτει σαφώς ότι η αποδοχή του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης συνιστούσαν δεσμευτικούς όρους, η τήρηση των οποίων ήταν απαραίτητη προϋπόθεση για να εξεταστούν οι προσφορές των διαγωνιζομένων.
135. Περαιτέρω, δεν αμφισβητείται ότι οι επιφυλάξεις που διατύπωσε η προσφεύγουσα αποσκοπούσαν στην αμφισβήτηση των όρων αυτών, εφόσον αφορούσαν πολυάριθμες ρήτρες του υποδείγματος σύμβασης καθώς και το χρονοδιάγραμμα παράδοσης (βλ. σκέψη 17 ανωτέρω) και επ ηρέαζαν σημαντικά την ίδια τη σύμβαση, όπως την ημερομηνία ενάρξεως ισχύος της, το χρονοδιάγραμμα παράδοσης, τις αρχές καθορισμού των τιμών και την ευθύνη του αντισυμβαλλομένου.
136. Λαμβανομένης υπόψη της σημασίας των όρων αυτών και του εύρους των συνεπειών που συνδέονται σαφώς με την ενδεχόμενη παράβασή τους, οι όροι για τους οποίους διατύπωσε επιφυλάξεις η προσφεύγουσα πρέπει, προφανώς, να θεωρηθούν ως «βασικοί όροι» κατά την έννοια του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής. Συναφώς, για τους λόγους που αναφέρονται στη σκέψη 133 ανωτέρω, το γεγονός ότι οι όροι αυτοί προσδιορίστηκαν στη συγγραφή υποχρεώσεων ως «γενικοί όροι» δεν εμποδίζει να χαρακτηριστούν νομικώς ως βασικοί όροι.
137. Επομένως, η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι η κοινή επιχείρηση δεν μπορούσε νομίμως να απορρίψει την προσφορά διότι δεν είχε εφαρμογή εν προκειμένω το άρθρο 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής, το οποίο προβλέπει ότι απορρίπτονται μόνον οι προσφορές που δεν πληρούν όλους τους βασικούς όρους που περιγράφονται στα τεύχη του διαγωνισμού.
138. Ωστόσο, η προσφεύγουσα υποστηρίζει επίσης ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι οι επιφυλάξεις αφορούν βασικούς όρους κατά την έννοια του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής, η κοινή επιχείρηση δεν ήταν υποχρεωμένη να απορρίψει την προσφορά της, εφόσον μπορούσε, κατά την άποψή της, κατ’ εφαρμογή του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, να μη λάβει υπόψη τις επιφυλάξεις αυτές.
139. Το επιχείρημα αυτό, πρώτον, είναι αλυσιτελές, καθόσον, όπως κρίθηκε στις σκέψεις 131 έως 137 ανωτέρω, η προσφορά απορρίφθηκε νομίμως. Έτσι, ο διαγωνιζόμενος που υπέβαλε προσφορά που δεν πληρούσε τους όρους της συγγραφής υποχρεώσεων δεν μπορεί να αντλήσει από το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων κανένα δικαίωμα να αξιολογηθεί η προσφορά του, και αυτό ισχύει και για την περίπτωση που η κοινή επιχείρηση θα μπορούσε βασίμως να μη λάβει υπόψη τις προτεινόμενες παρεκκλίσεις. Συγκεκριμένα, κατά το σημείο 4.1, δεύτερο εδάφιο, της συγγραφής υποχρεώσεων, η κοινή επιχείρηση «μπορεί να μη λάβει υπόψη της επιφύλαξη ή ρήτρα περί μη ευθύνης που περιλαμβάνεται στην προσφορά» και, περαιτέρω, «διατηρεί το δικαίωμα να απορρίψει τις προσφορές αυτές, χωρίς να χρειάζεται να προβεί σε λεπτομερή παράθεση των λόγων για τους οποίους οι εν λόγω προσφορές δεν πληρούν τους όρους της συγγραφής υποχρεώσεων». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, όπως κρίθηκε στη σκέψη 82 ανωτέρω, ότι το δεύτερο εδάφιο του σημείου 4.1 όχι μόνο δεν παρέχει στην κοινή επιχείρηση τη δυνατότητα να λάβει υπόψη τυχόν τροποποιήσεις του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης, αλλά της δίδει το δικαίωμα να μη λάβει υπόψη τυχόν προτάσεις παρεκκλίσεως και της παρέχει τη δυνατότητα να απορρίψει νομίμως κάθε προσφορά που δεν πληροί τους όρους της συγγραφής.
140. Εν πάση περιπτώσει, όσον αφορά το βάσιμο του επιχειρήματος αυτού, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι η παρεκκλίνουσα ισχύς των επιφυλάξεων τόσο σε σχέση με τις ρήτρες του υποδείγματος σύμβασης όσο και σε σχέση με το χρονοδιάγραμμα παράδοσης προέκυπτε από την ίδια την προσφορά που υπέβαλε η προσφεύγουσα και ότι η προσφεύγουσα επιβεβαίωσε τουλάχιστον δύο φορές γραπτώς (βλ. σκέψεις 21 και 23 ανωτέρω), απαντώντας σε αίτηση παροχής διευκρινίσεων που της απέστειλε η κοινή επιχείρηση (βλ. σκέψη 18 ανωτέρω), ότι πρόθεσή της ήταν οι επιφυλάξεις της να δεσμεύουν τους συμβαλλόμενους. Κατόπιν των διευκρινίσεων αυτών, η κοινή επιχείρηση δεν μπορούσε πλέον να επιλέξει να μη λάβει υπόψη τις επιφυλάξεις, διότι έτσι θα αλλοίωνε το περιεχόμενο της προσφοράς και θα παραβίαζε την αρχή της ισότητας των υποψηφίων, η οποία προϋποθέτει, στο πλαίσιο μιας ανοικτής διαδικασίας, ότι οι υποβληθείσες προσφορές αξιολογούνται όπως έχουν διατυπωθεί και όχι κατόπιν ερμηνείας τους από την αναθέτουσα αρχή.
141. Επομένως, η κοινή επιχείρηση δεν μπορούσε να μη λάβει υπόψη τις επιφυλάξεις που διατύπωσε η προσφεύγουσα και ήταν υποχρεωμένη να απορρίψει την προσφορά χωρίς να την αξιολογήσει, βάσει του συνδυασμού των διατάξεων του σημείου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων και του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής.
142. Κατά συνέπεια, η αιτίαση που αντλεί η προσφεύγουσα από το ότι η κοινή επιχείρηση εξέδωσε απορριπτική απόφαση κατά παράβαση του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής πρέπει να απορριφθεί ως εν μέρει αλυσιτελής και, εν πάση περιπτώσει, ως αβάσιμη.
– Επί της αιτιάσεως που αντλείται από το ότι η κοινή επιχείρηση δεν προειδοποίησε την προσφεύγουσα για την ερμηνεία της επί του περιεχομένου του άρθρου 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων ούτε για την πρόθεσή της να απορρίψει την προσφορά βάσει του άρθρου 120, παράγραφος 4, του κανονισμού εφαρμογής
143. Στο πλαίσιο του πρώτου λόγου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην κοινή επιχείρηση ότι δεν την προειδοποίησε, πριν από την έκδοση της αποφάσεως περί απορρίψεως, ότι, βάσει της ερμηνείας της, θεωρούσε ότι ήταν υποχρεωμένη να απορρίψει την προσφορά της ως μη πληρούσα τους όρους της συγγραφής. Κατ’ αυτήν, η σιωπή επί του θέματος αυτού της κοινής επιχείρησης την εμπόδισε να προσαρμόσει την προσφορά της, να αμφισβητήσει το περιεχόμενο της συγγραφής υποχρεώσεων ή ακόμη να ασκήσει διοικητική ένσταση ή δικαστική προσφυγή πριν από την κοινοποίηση της αποφάσεως περί αναθέσεως.
144. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τα επιχειρήματα αυτά.
145. Αφενός, παρατηρείται ότι το επιχείρημα αυτό δεν ανταποκρίνεται στα πραγματικά περιστατικά, εφόσον η κοινή επιχείρηση επισήμανε στην προσφεύγουσα, με την αίτηση περί παροχής διευκρινίσεων που της απέστειλε (βλ. σκέψη 18 ανωτέρω), ότι, «[σ]ε περίπτωση που δεν επιβεβαιώσ[ει] ότι αποδέχε[ται] τους όρους της σύμβασης, [η προσφορά] θα απορριφθεί χωρίς περαιτέρω αξιολόγηση».
146. Αφετέρου, και ως εκ περισσού, το επιχείρημα αυτό είναι αλυσιτελές, εφόσον κανένας κανόνας και καμία γενική αρχή δεν επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή, στο πλαίσιο ανοικτής διαδικασίας, να προειδοποιήσει τον διαγωνιζόμενο ότι η προσφορά του δεν πληροί τους όρους της συγγραφής υποχρεώσεων. Έτσι, μολονότι η κοινή επιχείρηση δεν προειδοποίησε την προσφεύγουσα για το ότι οι επιφυλάξεις καθιστούσαν την προσφορά της μη σύμφωνη με τους όρους της συγγραφής, η σιωπή της επ’ αυτού δεν είχε καμία επίπτωση στη νομιμότητα της αποφάσεως περί απορρίψεως.
147. Πρέπει επομένως να απορριφθεί ως μη ανταποκρινόμενη στα πραγματικά περιστατικά και, επιπλέον, ως αλυσιτελής η αιτίαση που αντλείται από το ότι η κοινή επιχείρηση δεν την προειδοποίησε ότι υπήρχε το ενδεχόμενο να απορριφθεί η προσφορά λόγω των επιφυλάξεων.
– Επί της αιτιάσεως που αντλείται από το ότι οι δυσανάλογοι όροι του διαγωνισμού μείωσαν την ποιότητα της προσφοράς
148. Στο πλαίσιο του τέταρτου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι οι υπερβολικοί όροι που επιβλήθηκαν στους διαγωνιζομένους είχαν αρνητική επίδραση στην τιμή της προσφοράς της, δεδομένου ότι το κόστος παραγωγής αυξήθηκε αδικαιολόγητα.
149. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τα επιχειρήματα αυτά.
150. Εφόσον η προσφορά απορρίφθηκε χωρίς να αξιολογηθεί, το παρόν επιχείρημα είναι αλυσιτελές και απορριπτέο. Συγκεκριμένα, η τιμή της προσφοράς και τα λοιπά χαρακτηριστικά της δεν επηρέασαν την απόρριψη της προσφοράς.
151. Εν πάση περιπτώσει, όσον αφορά το βάσιμο του επιχειρήματος αυτού, ο δυσανάλογος χαρακτήρας των όρων που επέβαλε η κοινή επιχείρηση στους διαγωνιζομένους δεν αποδείχθηκε.
152. Αφενός, για τους λόγους που αναφέρονται στις σκέψεις 96 έως 108 ανωτέρω, η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι το χρονοδιάγραμμα παράδοσης δεν μπορούσε να δικαιολογηθεί αντικειμενικά.
153. Αφετέρου, η προσφεύγουσα δεν εξέθεσε τους λόγους για τους οποίους θεωρεί δυσανάλογους τους λοιπούς όρους, πέραν του χρονοδιαγράμματος παράδοσης, για τους οποίους διατύπωσε επιφυλάξεις.
154. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν στοιχειοθετείται η φερόμενη παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Ακολούθως, η προσφεύγουσα αβασίμως προβάλλει ότι οι όροι αυτοί επηρέασαν την ποιότητα της προσφοράς της.
155. Κατά συνέπεια η αιτίαση που αντλείται από το επιχείρημα ότι οι δυσανάλογοι όροι του διαγωνισμού μείωσαν την ποιότητα της προσφοράς πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής και, εξάλλου, είναι εν πάση περιπτώσει αβάσιμη.
– Επί των συνεπειών της συμμετοχής εκπροσώπων της ENEA στη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών
156. Στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου, η προσφεύγουσα προσάπτει στην κοινή επιχείρηση το γεγονός της συμμετοχής εκπροσώπου της ENEA στη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών. Συγκεκριμένα, ο M., μέλος της εκτελεστικής επιτροπής, θα μπορούσε κάλλιστα να έχει καθοριστικό ρόλο στον αποκλεισμό της προσφοράς.
157. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί το επιχείρημα αυτό.
158. Για τους ίδιους λόγους με αυτούς που αναφέρονται στις σκέψεις 120 και 121 ανωτέρω, η βασιμότητα του επιχειρήματος που αντλεί η προσφεύγουσα από το ότι οι εκπρόσωποι της ΕΝΕΑ μπορούσαν να χρησιμοποιήσουν τη συμμετοχή τους στο διοικητικό συμβούλιο και στην εκτελεστική επιτροπή της κοινής επιχείρησης για να επηρεάσουν την απόφαση περί απορρίψεως εξαρτάται από τον πραγματικό ρόλο των οργάνων αυτών στη λήψη της εν λόγω αποφάσεως.
159. Όμως, όπως προκύπτει από τις δηλώσεις της κοινής επιχείρησης, τις οποίες δεν αμφισβήτησε η προσφεύγουσα, οι προσφορές που υπέβαλε η προσφεύγουσα και η κοινοπραξία ICAS εκτιμήθηκαν από επιτροπή αξιολόγησης, η οποία πρότεινε την απόρριψη της προσφοράς της προσφεύγουσας διότι δεν πληρούσε τους βασικούς όρους που έθεταν τα τεύχη του διαγωνισμού. Εξάλλου, δεν αμφισβητείται ότι κανείς εκπρόσωπος της ENEA δεν συμμετείχε στην επιτροπή αυτή.
160. Επιβάλλεται, πρώτον, η παρατήρηση ότι η συμμετοχή εκπροσώπου της ENEA στο διοικητικό συμβούλιο δεν μπορεί να έχει επηρεάσει τη λήψη της αποφάσεως απορρίψεως, εφόσον η προσφεύγουσα δεν αμφισβήτησε ότι το όργανο αυτό δεν συμμετείχε σε κανένα στάδιο της διαδικασίας επιλογής των προσφορών.
161. Το ίδιο ισχύει όσον αφορά τη συμμετοχή του M. στην εκτελεστική επιτροπή, μολονότι ζητήθηκε η γνώμη του οργάνου αυτού πριν από τη λήψη των προσβαλλόμενων αποφάσεων.
162. Συγκεκριμένα, από το άρθρο 124, παράγραφος 2, του κανονισμού εφαρμογής προκύπτει ότι η αρμοδιότητα της εκτελεστικής επιτροπής περιορίζεται στο να εγκρίνει τα αποτελέσματα της αξιολόγησης από την επιτροπή επιλογής και, ειδικότερα, να βεβαιώσει το νομότυπο της διαδικασίας. Εξάλλου, οι διάδικοι δεν αμφισβητούν ότι η εκτελεστική επιτροπή περιορίστηκε, όσον αφορά την προσφορά της προσφεύγουσας, στο να εγκρίνει τις παρατηρήσεις της επιτροπής αξιολόγησης σύμφωνα με τις οποίες η εν λόγω προσφορά δεν πληρούσε τους όρους που έθεταν τα τεύχη του διαγωνισμού. Πάντως, όπως κρίθηκε στις σκέψεις 131 έως 141 ανωτέρω, η κοινή επιχείρηση ήταν υποχρεωμένη να απορρίψει την προσφορά διότι δεν πληρούσε τους όρους της συγγραφής. Έτσι, η ανάμειξη της εκτελεστικής επιτροπής, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις της υποθέσεως, δεν είχε καμία επιρροή επί του αποτελέσματος της αποφάσεως την οποία ήταν υποχρεωμένη να λάβει η κοινή επιχείρηση όσον αφορά την προσφορά της προσφεύγουσας. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν στοιχειοθετήθηκε η φερόμενη κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων που προβάλλει η προσφεύγουσα όσον αφορά τη συμμετοχή μέλους της ENEA στη συνεδρίαση της εκτελεστικής επιτροπής που βεβαίωσε το νομότυπο της διαδικασίας αξιολογήσεως και παρέλκει η εξέταση του βασίμου των λόγων που προέβαλε η κοινή επιχείρηση σχετικά με τον παθητικό ρόλο του μέλους αυτού κατά την εν λόγω συνεδρίαση.
163. Κατά συνέπεια η αιτίαση που αντλεί η προσφεύγουσα από την ύπαρξη συγκρούσεως συμφερόντων λόγω της συμμετοχής εκπροσώπου της ENEA στη συνεδρίαση κατά την οποία η εκτελεστική επιτροπή αποφάνθηκε επί του νομοτύπου της διαδικασίας αξιολογήσεως των προσφορών πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
– Επί του ισχυρισμού κατά τον οποίο η ENEA κατείχε εμπιστευτικές πληροφορίες σχετικές με την προσφεύγουσα
164. Όσον αφορά το επιχείρημα που αντλεί η προσφεύγουσα από το γεγονός ότι εκπρόσωπος της ENEA, στο πλαίσιο αποστολής που πραγματοποιήθηκε για λογαριασμό του διεθνούς οργανισμού ITER, μπορούσε να έχει πρόσβαση σε πληροφορίες όσον αφορά εταιρία του ομίλου Nexans εγκατεστημένη στην Κορέα, αρκεί η παρατήρηση ότι το γεγονός αυτό, ακόμη και αν υποτεθεί αληθές, δεν μπορούσε να έχει καμία συνέπεια στη νομιμότητα της αιτιολογίας επί της οποίας στηρίχθηκε η απόφαση περί απορρίψεως και, επομένως, η εν λόγω αιτίαση πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής.
165. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, υπό την επιφύλαξη της εξετάσεως, που θα γίνει αμέσως μετά, των επιχειρημάτων που αντλούνται από την παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, η προσφεύγουσα αβασίμως αιτιάται την κοινή επιχείρηση για την απόρριψη της προσφοράς της.
Επί της παραβιάσεως της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης
166. Στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου, η προσφεύγουσα προβάλλει την παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Κατ’ αυτήν, η κοινή επιχείρηση, παραβίασε την αρχή αυτή διότι της είχε παράσχει επανειλημμένα διαβεβαιώσεις ότι δεν θα απέρριπτε την προσφορά της.
167. Συναφώς, η προσφεύγουσα επικαλείται το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων, την επιστολή της 19ης Νοεμβρίου 2009 (βλ. σκέψη 18 ανωτέρω), τις διαβεβαιώσεις που της δόθηκαν κατά τη συνεδρίαση της 25ης Μαρτίου 2010 (βλ. σκέψη 24 ανωτέρω), την επιστολή της 13ης Απριλίου 2010 (βλ. σκέψη 25 ανωτέρω) και, τέλος, το γεγονός ότι η κοινή επιχείρηση σκοπίμως, κατά την προσφεύγουσα, «δημιούργησε, το διάστημα μεταξύ Νοεμβρίου 2009 και Μαΐου 2010, μια ασάφεια χωρίς να διευκρινίζει αν η προσφορά της προσφεύγουσας είναι παραδεκτή ή όχι».
168. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τους ισχυρισμούς αυτούς.
169. Η επίκληση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης μπορεί να γίνει όταν στον ενδιαφερόμενο έχουν δοθεί από τη διοίκηση της Ευρωπαϊκής Ένωσης συγκεκριμένες, ανεπιφύλακτες και συγκλίνουσες διαβεβαιώσεις, προερχόμενες από αρμόδιες και αξιόπιστες πηγές και, περαιτέρω, οι διαβεβαιώσεις αυτές πρέπει να μπορούν να δημιουργήσουν θεμιτή προσδοκία σ’ αυτόν προς τον οποίο απευθύνονται και πρέπει να είναι σύμφωνες προς τους ισχύοντες κανόνες (βλ. αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου της 8ης Μαΐου 2007, T-271/04, Citymo κατά Επιτροπής, Συλλογή 2007, σ. II-1375, σκέψεις 108 και 138, και της 4ης Φεβρουαρίου 2009, T-145/06, Omya κατά Επιτροπής, Συλλογή 2009, σ. II-145, σκέψη 117 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
170. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι κανένα από τα στοιχεία που προβάλλει η προσφεύγουσα ως διαβεβαιώσεις που της παρέσχε η κοινή επιχείρηση δεν ανταποκρίνεται στις ανωτέρω προϋποθέσεις.
171. Πρώτον, όπως κρίθηκε, το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων δεν συνηγορεί υπέρ της απόψεως της προσφεύγουσας, εφόσον σε αυτό αναφέρεται σαφώς ότι η τήρηση, άνευ παρεκκλίσεως, του υποδείγματος σύμβασης και του χρονοδιαγράμματος παράδοσης συνιστά προϋπόθεση για να είναι συμβατές οι προσφορές με το αντικείμενο της σύμβασης. Στο ίδιο σημείο αναφέρεται, εξάλλου, με σαφήνεια η δυνατότητα της κοινής επιχείρησης να μη λάβει υπόψη οποιαδήποτε επιφύλαξη και να απορρίψει τις προσφορές που δεν πληρούν τους όρους της συγγραφής. Επομένως, η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων συνιστούσε σαφή διαβεβαίωση για το ότι η προσφορά της θα εξεταζόταν παρά τις διατυπωθείσες επιφυλάξεις.
172. Δεύτερον, με την επιστολή της 19ης Νοεμβρίου 2009 (βλ. σκέψη 18 ανωτέρω), υποδείχθηκε με σαφήνεια στην προσφεύγουσα ότι, εκτός από την περίπτωση που οι επιφυλάξεις που διατυπώθηκαν δεν έχουν καμία δεσμευτική ισχύ για τους συμβαλλόμενους, η προσφορά της ενδέχεται να απορριφθεί. Η υπόδειξη αυτή προφανώς δεν αποτελεί σαφή διαβεβαίωση ότι, παρά τις επιφυλάξεις, η προσφορά πρόκειται να αξιολογηθεί.
173. Τρίτον, η προσφεύγουσα δεν παρουσίασε κανένα αποδεικτικό στοιχείο που να αποδεικνύει ότι της παρασχέθηκαν οι εν λόγω διαβεβαιώσεις κατά τη συνεδρίαση της 25ης Μαρτίου 2010. Η κοινή επιχείρηση αμφισβητεί τους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας προσκομίζοντας λεπτομερείς μαρτυρίες των εκπροσώπων της. Υπό τις συνθήκες αυτές, η προσφεύγουσα δεν κατόρθωσε να ανταποκριθεί στο βάρος αποδείξεως που φέρει εν προκειμένω.
174. Τέταρτον, ούτε η επιστολή της 13ης Απριλίου 2010 περιλάμβανε οποιαδήποτε διαβεβαίωση η οποία μπορούσε να δημιουργήσει στην προσφεύγουσα την προσδοκία ότι η προσφορά της θα αξιολογηθεί. Με την επιστολή αυτή (βλ. σκέψη 25 ανωτέρω), διευκρινίστηκε απλώς στην προσφεύγουσα ότι η διαδικασία αξιολόγησης βρισκόταν σε εξέλιξη, ότι η κοινή επιχείρηση δεν μπορούσε να αποκαλύψει πληροφορίες σχετικά με τη διαδικασία αυτή μέχρι το πέρας της και ότι η προσφεύγουσα είχε παράσχει τις διευκρινίσεις που της είχαν ζητηθεί. Συγκεκριμένα, οι διευκρινίσεις στις οποίες αναφέρεται η επιστολή αυτή είναι οι πληροφορίες που παρέσχε η προσφεύγουσα απαντώντας στο αίτημα παροχής διευκρινίσεων και αφορούσαν το κατά πόσον οι διατυπωθείσες με την προσφορά επιφυλάξεις μπορούσαν ή όχι να μη ληφθούν υπόψη (βλ. σκέψεις 18 έως 21 ανωτέρω).
175. Πέμπτον, τέλος, ακόμη και αν υποτεθεί, όπως ισχυρίζεται η προσφεύγουσα, ότι η κοινή επιχείρηση «δημιούργησε, το διάστημα μεταξύ Νοεμβρίου 2009 και Μαΐου 2010, μια ασάφεια χωρίς να διευκρινίζει αν η προσφορά της είναι παραδεκτή ή όχι», πράγμα που διαψεύδεται από τα προεκτεθέντα, αυτό δεν πληροί, εν πάση περιπτώσει, τις προϋποθέσεις της προαναφερθείσας ανωτέρω στη σκέψη 169 νομολογίας, βάσει της οποίας απαιτείται να έχουν δοθεί συγκεκριμένες, ανεπιφύλακτες και συγκλίνουσες διαβεβαιώσεις.
176. Επομένως, η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι η απόφαση περί απορρίψεως ελήφθη κατά παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
177. Κατά συνέπεια, όπως προκύπτει από τα προεκτεθέντα, η προσφεύγουσα αβασίμως ζητεί την ακύρωση της αποφάσεως απορρίψεως και τα αιτήματά της περί ακυρώσεως της αποφάσεως αυτής πρέπει να απορριφθούν.
Επί του αιτήματος ακυρώσεως της αποφάσεως περί αναθέσεως
178. Από τα προεκτεθέντα στις σκέψεις 54 έως 58 ανωτέρω προκύπτει ότι η απόρριψη του αιτήματος ακυρώσεως της απορριπτικής αποφάσεως έχει ως συνέπεια ότι η προσφεύγουσα δεν στοιχειοθετεί ότι η απόφαση περί αναθέσεως την αφορά άμεσα. Επομένως, η προσφεύγουσα δεν έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει την απόφαση αυτή και το αίτημα περί ακυρώσεως της αποφάσεως αυτής πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο.
2. Επί του αιτήματος αποζημιώσεως
179. Δυνάμει του άρθρου 9, παράγραφος 2, της αποφάσεως 2007/198, στο πεδίο της εξωσυμβατικής ευθύνης, η Ένωση υποχρεούται, σύμφωνα με τις γενικές αρχές του δικαίου που είναι κοινές στα δίκαια των κρατών μελών, να αποκαθιστά τη ζημία που προξενούν τα θεσμικά όργανα ή οι υπάλληλοί της κατά την άσκηση των καθηκόντων τους. Συναφώς, η θεμελίωση της εξωσυμβατικής ευθύνης της κοινής επιχείρησης εξαρτάται από τη συνδρομή ενός συνόλου προϋποθέσεων που αφορούν το παράνομο της συμπεριφοράς που προσάπτεται στα όργανα, το υποστατό της ζημίας και την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της συμπεριφοράς αυτής και της ζημίας (βλ., κατ’ αναλογία, όσον αφορά την ευθύνη της Ένωσης και της Ευρατόμ, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 29ης Σεπτεμβρίου 1982, 26/81, Oleifici Mediterranei κατά ΕΟΚ, Συλλογή 1982, σ. 3057, σκέψη 16, και της 27ης Μαρτίου 1990, C-308/87, Grifoni κατά Επιτροπής, Συλλογή 1990, σ. I-1203, σκέψη 6· απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 11ης Ιουλίου 1996, T-175/94, International Procurement Services κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. II-729, σκέψη 44).
180. Αν μία από τις προϋποθέσεις αυτές δεν πληρούται, το αίτημα αποζημιώσεως πρέπει να απορρίπτεται στο σύνολό του χωρίς να χρειάζεται να εξεταστούν οι λοιπές προϋποθέσεις (απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Σεπτεμβρίου 1994, C-146/91, KYDEP κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. I-4199, σκέψεις 19 και 81, και απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 20ής Φεβρουαρίου 2002, T-170/00, Förde-Reederei κατά Συμβουλίου και Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II-515, σκέψη 37).
181. Προς στήριξη του αιτήματος αποζημιώσεως, η προσφεύγουσα προβάλλει, όσον αφορά την προϋπόθεση του πταίσματος, το παράνομο των προσβαλλόμενων αποφάσεων.
182. Όμως, η προσφεύγουσα, όπως προέκυψε από την εξέταση των αιτημάτων της ακυρώσεως, αβασίμως υποστηρίζει ότι η απόφαση περί απορρίψεως πάσχει από έλλειψη νομιμότητας. Επομένως, το αίτημα αποζημιώσεως πρέπει να απορριφθεί διότι στηρίζεται στη φερόμενη έλλειψη νομιμότητας της αποφάσεως περί απορρίψεως.
183. Όσον αφορά την έκταση της ευθύνης της κοινής επιχείρησης που ενδέχεται να στοιχειοθετείται λόγω της αποφάσεως περί αναθέσεως, η νομιμότητα της οποίας δεν εκτιμήθηκε στο πλαίσιο της εξετάσεως των προσφυγών ακυρότητας της προσφεύγουσας, πρέπει να εξεταστεί, πρώτον, εάν υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της φερόμενης ζημίας και της εν λόγω αποφάσεως και εάν η ζημία αυτή αποδείχθηκε και συνιστά ζημία που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αποζημιώσεως.
184. Το πρώτο στοιχείο της ζημίας που προβάλλει η προσφεύγουσα συνίσταται στα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε για να συμμετάσχει στη διαδικασία του διαγωνισμού. Όμως, όπως προκύπτει από την εξέταση του κύρους της απορριπτικής αποφάσεως, η προσφεύγουσα επ’ ουδενί μπορούσε να αξιώσει την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως, εφόσον η προσφορά ήταν απορριπτέα άνευ αξιολογήσεως. Επομένως, η προσφεύγουσα φέρει η ίδια τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε για να συμμετάσχει στη διαδικασία του διαγωνισμού ανεξαρτήτως της νομιμότητας της αποφάσεως περί αναθέσεως, εφόσον ο αποκλεισμός της από τον διαγωνισμό οφείλεται σε δικό της πταίσμα. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν αποδείχθηκε η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ του πρώτου στοιχείου της προβαλλόμενης ζημίας και της αποφάσεως περί αναθέσεως. Περαιτέρω, πρέπει να τονιστεί ότι το στοιχείο αυτό της ζημίας δεν αποτελεί ζημία που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αποζημιώσεως, εφόσον από το σημείο 4.1 της συγγραφής υποχρεώσεων προκύπτει ότι «τα έξοδα στα οποία υποβάλλονται οι διαγωνιζόμενοι για την προετοιμασία και την υποβολή της προσφοράς δεν αποδίδονται από την [κοινή επιχείρηση]».
185. Το δεύτερο στοιχείο της προβαλλόμενης ζημίας συνίσταται στα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η προσφεύγουσα για να αμφισβητήσει τη νομιμότητα των προσβαλλόμενων αποφάσεων. Συναφώς, εφόσον η προσφεύγουσα ζητεί να καταδικαστεί η κοινή επιχείρηση στα δικαστικά έξοδα, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το αίτημά της αποζημιώσεως που αφορά το δεύτερο στοιχείο της ζημίας, διότι αυτό θα είχε ως αποτέλεσμα να αποζημιωθεί η προσφεύγουσα δύο φορές για την ίδια αιτία. Εν πάση περιπτώσει, παρατηρείται ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η απόφαση περί αναθέσεως είναι παράνομη, όπως κρίθηκε ανωτέρω η προσφεύγουσα δεν ζητεί παραδεκτώς την ακύρωσή της και τα έξοδα στα οποία ισχυρίζεται ότι υποβλήθηκε προς τούτο δεν συνιστούν, υπό τις συνθήκες αυτές, ζημία που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αποζημιώσεως.
186. Το τρίτο και το τέταρτο στοιχείο της προβαλλόμενης ζημίας αφορά, αντιστοίχως, την απώλεια της ευκαιρίας να της ανατεθεί το αντικείμενο της σύμβασης καθώς και την απώλεια του ανταγωνιστικού πλεονεκτήματος που θα προέκυπτε για την προσφεύγουσα από την ανάθεση του αντικειμένου της σύμβασης. Συναφώς, από την εξέταση της νομιμότητας της αποφάσεως περί απορρίψεως προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν είχε καμία πιθανότητα να της ανατεθεί το αντικείμενο της σύμβασης. Δεν υπάρχει επομένως καμία αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της αποφάσεως περί αναθέσεως και της προβαλλόμενης απώλειας της ευκαιρίας και του ανταγωνιστικού πλεονεκτήματος.
187. Συνεπώς, δεδομένου ότι για κάθε ένα από τα στοιχεία της ζημίας που προβάλλει η προσφεύγουσα δεν συντρέχει μία τουλάχιστον από τις απαιτούμενες από τη νομολογία προϋποθέσεις, το αίτημα αποζημιώσεως πρέπει να απορριφθεί και, στη συνέχεια, πρέπει να απορριφθεί η προσφυγή στο σύνολό της.
3. Επί του αιτήματος λήψεως μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας
188. Η προσφεύγουσα ζήτησε από το Γενικό Δικαστήριο, ως μέτρο οργανώσεως της διαδικασίας, να διατάξει την κοινή επιχείρηση να προσκομίσει, έστω και σε κείμενο χωρίς τις πληροφορίες εμπιστευτικού χαρακτήρα, την τεχνική και εμπορική προσφορά που υπέβαλε η κοινοπραξία ICAS και τη σύμβαση που υπογράφτηκε με την κοινοπραξία αυτή στις 9 Δεκεμβρίου 2010.
189. Η κοινή επιχείρηση προσκόμισε ένα μη εμπιστευτικό κείμενο της σύμβασης καθώς και το χρονοδιάγραμμα παράδοσης που περιλαμβάνεται στο παράρτημα B της σύμβασης, αλλά αρνείται κατά τα λοιπά το αίτημα αυτό.
190. Δεδομένου ότι προσκομίσθηκε η σύμβαση που υπογράφτηκε με την κοινοπραξία ICAS και η προσφεύγουσα δεν αμφισβήτησε τον βαθμό απορρήτου που τήρησε η κοινή επιχείρηση, παρέλκει η έκδοση αποφάσεως επί του αιτήματος λήψεως μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας όσον αφορά το έγγραφο αυτό.
191. Δεδομένου ότι η προσφορά που υπέβαλε η κοινοπραξία ICAS κρίνεται ως αλυσιτελής για την επίλυση της παρούσας διαφοράς, εφόσον δεν ασκεί καμία επιρροή στη νομιμότητα της αποφάσεως περί απορρίψεως, το αίτημα λήψεως μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας με το οποίο ζητείται η προσκόμιση της εν λόγω προσφοράς πρέπει να απορριφθεί.
Επί των δικαστικών εξόδων
192. Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Επειδή η προσφε ύγουσα ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα, συμπεριλαμβανομένων των εξόδων της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της κοινής επιχείρησης.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πρώτο τμήμα)
αποφασίζει:
1) Απορρίπτει την προσφυγή.
2) Καταδικάζει τη Nexans France στα δικαστικά έξοδα, συμπεριλαμβανομένων των εξόδων της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων.