CELEX: 62013TJ0398
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-figurmærket TVR ITALIA
det ældre nationale ordmærke og EF-ordmærket TVR
relativ registreringshindring
risiko for forveksling
artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009
fortabelsessag
reel brug af det ældre varemærke
artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009
artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009

Sagens baggrund
Den 19. februar 2007 indgav intervenienten, TVR Italia Srl, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
)).
Varemærket, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:
De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 12, 25 og 37 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 12: »biler; sportsvogne; lastbiler; cykler med motor; motorcykler; cykler; trehjulede cykler; dæk og slanger til køretøjer og til befordringsmidler i almindelighed; traktorer; busser; køretøjer og automobiler; luftfartøjer (flyvemaskiner); helikoptere; svæveflyvere; både; robåde; skibe; befordringsmidler til brug på land, i luften eller i vandet; motorer til befordringsmidler til brug på land; dele til cykler, motorcykler, knallerter og motorkøretøjer; dele til både og til flyvemaskiner«
—
klasse 25: »herre-, dame- og børnebeklædning i almindelighed, herunder skindtøj; skjorter; bluser; nederdele; spadseredragter; jakker; bukser; shorts; jerseytrøjer; skjortebluser; pyjamasser; strømper; sportsundertrøjer; korsetter; strømpeholdere; underbukser; brystholdere; undertøj; hatte; tørklæder; slips; regnfrakker; overfrakker; frakker; badedragter; træningsdragter; anorakker; skibukser; bælter; pelsfrakker; halstørklæder; handsker; morgenkåber; fodtøj i almindelighed, inklusive hjemmesko, sko, sportssko, støvler og sandaler«
—
klasse 37: »bygge- og reparationsvirksomhed, nemlig inden for mekanik- og automobilområdet«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 4/2008 af 28. januar 2008.
Den 25. april 2008 rejste Muadib Beteiligung GmbH indsigelse i henhold til artikel 42, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41, stk. 1, i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer og tjenesteydelser.
Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der er nævnt i artikel 8, stk. 1, litra b), artikel 8, stk. 4, og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), artikel 8, stk. 4, og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009].
Indsigelsen var bl.a. støttet på dels det ældre EF-ordmærke TVR, der blev registreret den 14. april 1998 under nr. 61283, og som betegner »automobiler samt dele og tilbehør dertil«, der henhører under klasse 12, dels det ældre ordmærke TVR, der blev registreret den 27. februar 2004 i Det Forenede Kongerige under nr. 2343460, og som betegner varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 9, 11, 25 og 41 (herefter »det ældre britiske varemærke«).
Efter at intervenienten havde indgivet begæring om, at Muadib Beteiligung førte bevis for reel brug af det ældre EF-varemærke som omhandlet i artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, fremlagde sidstnævnte en række dokumenter som beviser under dække af et vidneudsagn fra H., der er advokat på det varemærkeretlige område for selskabet Marks & Clerk, og som er Muadib Beteiligungs retlige repræsentant i indsigelsessagen.
Ved afgørelse af 21. september 2010 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen delvist til følge og forkastede den delvist. For det første tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge, idet den fandt, at Muadib Beteiligung havde ført bevis for reel brug af det ældre EF-varemærke for »sportsvogne samt dele og tilbehør dertil«, der henhører under klasse 12. For det andet konkluderede indsigelsesafdelingen, idet den tog hensyn til disse sidstnævnte varer og til de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af det ældre britiske varemærke, at der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker for så vidt angik varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 12, 25 og 37, med undtagelse af varerne »lastbiler«, »traktorer«, »busser«, »cykler med motor«, »cykler«, »trehjulede cykler«, »luftfartøjer (flyvemaskiner)«, »helikoptere«, »svæveflyvere«, »både«, »robåde«, »skibe«, »befordringsmidler til brug i luften eller i vandet«, »dele til cykler, knallerter« og »dele til både og til flyvemaskiner«, der henhører under klasse 12. For det tredje forkastede indsigelsesafdelingen de indsigelsesgrunde, der fremgår af artikel 8, stk. 4, og af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. For det fjerde gav indsigelsesafdelingen afslag på EF-varemærkeansøgningen »for de nævnte varer og tjenesteydelser« og imødekom ansøgningen for så vidt angik »de resterende varer[, der henhører under] klasse 12«.
Den 14. april 2011 indgav intervenienten i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse, for så vidt som denne havde afslået registreringsansøgningen.
Den 17. april 2011 indgav intervenienten en begæring om fortabelse af det ældre EF-varemærke til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 for så vidt angik alle de varer, der var omfattet af det nævnte varemærke, og som henhører under klasse 12.
Den 25. maj 2011 anmodede intervenienten om, at indsigelsessagen for appelkammeret blev udsat, indtil der forelå en afgørelse vedrørende begæringen om fortabelse.
Den 15. juli 2011 fremsatte Muadib Beteiligung sine bemærkninger til klagen og til anmodningen om udsættelse, som dette selskab modsatte sig.
Den 26. oktober 2011 besluttede appelkammeret at udsætte indsigelsessagen, indtil der forelå en afgørelse vedrørende begæringen om fortabelse.
Ved afgørelse af 8. maj 2012 afslog annullationsafdelingen begæringen om fortabelse med den begrundelse, at Muadib Beteiligung havde ført bevis for den reelle brug af det ældre EF-varemærke i perioden fra den 17. maj 2006 til den 16. maj 2011.
Den 13. juli 2012 klagede intervenienten over annullationsafdelingens afgørelse.
Ved afgørelse af 9. oktober 2012 afviste appelkammeret sagen som anlagt for sent.
Den 1. marts 2013 meddelte Harmoniseringskontoret parterne, at udsættelsen af indsigelsessagen var blevet ophævet, og at indsigelsessagen fortsatte.
Ved afgørelse af 14. maj 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«), der blev meddelt Muadib Beteiligung den 23. maj 2013, tog Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen til følge i sin helhed, ophævede indsigelsesafdelingens afgørelse og forkastede indsigelsen i sin helhed. Til støtte for afgørelsen anførte appelkammeret i det væsentlige dels, at Muadib Beteiligung for perioden fra den 28. januar 2003 til den 27. januar 2008 hverken havde ført bevis for den reelle brug af det ældre EF-varemærke (den anfægtede afgørelses punkt 16-31) eller af det ældre britiske varemærke (den anfægtede afgørelses punkt 32), dels, at indsigelsen skulle forkastes, for så vidt som den var støttet på artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 (den anfægtede afgørelses punkt 33-39).
Efter at det ældre EF-varemærke og det ældre britiske varemærke var blevet overdraget flere gange, erhvervede sagsøgeren, TVR Automotive Ltd, ejendomsretten over disse varemærker, hvis tidligere indehaver var Muadib Beteiligung. Fra den 1. august 2013 var sagsøgeren således anført som indehaver af det ældre EF-varemærke og det ældre britiske varemærke i Harmoniseringskontorets databaser og i databaserne hos United Kingdom Intellectual Property Office (kontoret for intellektuelle ejendomsrettigheder i Det Forenede Kongerige).
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Intervenientens klage over indsigelsesafdelingens afgørelse tages ikke til følge.
—
Harmoniseringskontoret og intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som appelkammeret har forkastet indsigelsen som følge af manglende brug af det ældre britiske varemærke.
—
I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes, og den anfægtede afgørelse tiltrædes.
—
Det ansøgte varemærke registreres.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagerne for Harmoniseringskontoret.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
Overholdelse af søgsmålsfristen
Først skal intervenientens argument, hvorefter den foreliggende sag er blevet anlagt for sent, forkastes.
Hertil er det tilstrækkeligt at konstatere, at søgsmålsfristen på to måneder – forlænget med den yderligere faste afstandsfrist på ti dage som fastsat i procesreglementets artikel 60, som i modsætning til, hvad intervenienten har anført, finder anvendelse på enhver sagsøger uafhængigt af, hvor dennes bopæl er – i henhold til artikel 65, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med artikel 58, stk. 1, litra a) og b), i Rettens procesreglement, efter meddelelsen af den anfægtede afgørelse til Muadib Beteiligung den 23. maj 2013, i det foreliggende tilfælde udløb den 2. august 2013. Det følger heraf, at sagen, der blev anlagt ved indlevering af telefax den 2. august 2013 og suppleret med fremsendelsen af den originale stævning den 5. august 2013, er blevet anlagt inden for den nævnte frist.
Sagsøgerens søgsmålskompentence
I det omfang intervenienten har bestridt det sagsøgende selskabs søgsmålskompetence med den begrundelse, at selskabet ikke har godtgjort, at det er indehaver af de ældre varemærker, skal det bemærkes, at sagsøgeren har fremlagt for det første uddrag fra Harmoniseringskontorets database CTM-online dateret den 1. august 2013, hvor sagsøgeren står anført som indehaver af det ældre EF-varemærke, og for det andet tilsvarende uddrag af samme dato fra databasen hos United Kingdom Intellectual Property Office, hvor sagsøgeren er anført som indehaver af det ældre britiske varemærke, og som henviser til dette varemærkes forskellige tilhørsforhold mellem den 17. oktober 2011 og den 3. maj 2013 som følge af en overdragelse af ejendomsretten knyttet til en rettighedsoverdragelse først mellem Muadib Beteiligung og TVR GmbH og efterfølgende mellem TVR GmbH og sagsøgeren.
Intervenientens anfægtelse af disse overdragelser af ejendomsretten til de ældre varemærker, som er vag og ikke underbygget, kan ikke skabe tvivl om bevisværdien af de ovennævnte dokumenter.
Intervenientens hævdelse, hvorefter intervenienten som »italiensk datterselskab« skulle være den reelle efterfølger til det tidligere moderselskab med hjemsted i Det Forenede Kongerige, TVR Engineering Ltd, kan i denne henseende ikke tiltrædes. I de dokumenter, som intervenienten har fremlagt til støtte for denne hævdelse, er det nemlig alene anført, at det nævnte moderselskab kun havde en andel på 24% af dette datterselskabs kapital, og der er ikke noget, der tyder på en retssuccession mellem disse to selskaber eller et partnerskab mellem dem, der skulle tilsigte, at det nævnte datterselskab skulle overdrages den eksklusive virksomhed med sportsvogne med varemærket TVR.
Under disse omstændigheder skal intervenientens argument, hvorefter sagsøgeren ikke har den fornødne søgsmålskompetence med den begrundelse, at dette selskab ikke er indehaver af de ældre varemærker, forkastes.
Det følger af alle de ovenstående betragtninger, at den foreliggende sag kan antages til realitetsbehandling.
Realiteten
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremført to anbringender, det første vedrørende tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 og det andet vedrørende tilsidesættelse af princippet om materiel retskraft henholdsvis ne bis in idem og grundsætningen venire contra factum proprium samt tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 15, stk. 1.
Det første anbringende
Sagsøgeren har inden for rammerne af det første anbringende gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, idet appelkammeret forkastede den indsigelse, der var støttet på det ældre britiske varemærke, på grund af manglende brug, selv om der ikke var blevet indgivet begæring om bevis for reel brug, og et sådant bevis heller ikke havde kunnet begæres. Harmoniseringskontoret har tilsluttet sig sagsøgerens argumenter og har ligeledes nedlagt påstand om, at det første anbringende tages til følge. Derimod er intervenienten af den opfattelse, at appelkammeret ikke tog hensyn det ældre britiske varemærke, da det fastslog, at der ikke var gjort brug af sagsøgerens »varemærke«. I den anfægtede afgørelse begrænsede appelkammeret sig til at vurdere den manglende reelle brug af det ældre EF-varemærke og henviste først i slutningen af denne analyse til det ældre britiske varemærke for at anvende denne analyse analogt på det ældre britiske varemærke. Selv om femårs-perioden i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 endnu ikke var udløbet for så vidt angår sidstnævnte varemærke, godtgør de fremlagte beviser desuden tydeligt sagsøgerens hensigt om ikke at bruge det nævnte varemærke samt sagsøgerens manglende aktivitet.
I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 32 faktisk fastslog, at indsigelsen, der var støttet på det ældre britiske varemærke, skulle forkastes som følge af dets utilstrækkelige brug, idet appelkammeret med de fornødne ændringer henviste til sin vurdering af de fremlagte beviser med henblik på at godtgøre brugen af det ældre EF-varemærke (den anfægtede afgørelses punkt 25-31). Som sagsøgeren og Harmoniseringskontoret med rette har anført, havde intervenienten imidlertid ikke under sagen for Harmoniseringskontoret indgivet begæring om bevis for reel brug af det ældre britiske varemærke og havde ikke lovligt kunnet gøre dette (jf. i denne retning kendelse af 30.5.2013, Wohlfahrt mod KHIM, C-357/12 P,
EU:C:2013:356
, præmis 30 og 31). Da det ældre britiske varemærke var blevet registreret den 27. februar 2004, var femårsfristen i artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 15, stk. 1, nemlig endnu ikke udløbet på datoen for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen den 28. januar 2008. Det var således med rette, at indsigelsesafdelingen i sin afgørelse havde begrænset sin vurdering af beviset for reel brug til det ældre EF-varemærke.
Det følger heraf, at appelkammeret ikke havde ret til at konkludere, at den indsigelse, der var støttet på en eventuelt utilstrækkelig brug af det ældre britiske varemærke, skulle forkastes.
Det første anbringende må derfor tages til følge.
Det andet anbringende
Inden for rammerne af det andet anbringende har sagsøgeren foreholdt appelkammeret, at det har tilsidesat princippet om materiel retskraft henholdsvis ne bis in idem og grundsætningen venire contra factum proprium samt artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 15, stk. 1. For det første havde annullationsafdelingens afgørelse – i det mindste for perioden maj 2006 til januar 2008 – afgjort spørgsmålet om reel brug af det ældre EF-varemærke i perioden fra maj 2006 til maj 2011, endeligt og til sagsøgerens fordel. Appelkammeret havde således ikke ret til at foretage en ny vurdering af de samme beviser, men burde have afvist intervenientens begæring om, at der blev ført bevis for brugen. For det andet konkluderede appelkammeret med urette, at der ikke var blevet gjort reel brug af det nævnte varemærke for de pågældende varer i perioden på fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt det forhold, at princippet om materiel retskraft henholdsvis ne bis in idem og grundsætningen venire contra factum proprium finder anvendelse under en administrativ procedure for Harmoniseringskontoret. De har begge ligeledes bestridt, at der foreligger bevis for reel brug af det ældre EF-varemærke, idet de fremlagte beviser ikke var tilstrækkelige i denne forbindelse. Efter en insolvensprocedure var den økonomiske aktivitet for det selskab, der anvendte det nævnte varemærke, således ophørt, idet dette selskabs sidste regnskaber blev indgivet i 2004, og selskabets produktionsanlæg blev lukket i 2007. Anlægget havde allerede været tæt på at lukke, da en russisk investor overtog det i 2004. Sagsøgeren har hverken godtgjort en faktisk tilstedeværelse på markedet, eller at salg af TVR-biler faktisk har fundet sted i den nævnte periode. Den vage og utroværdige hævdelse, hvorefter der skulle være sket en produktionsnedgang med to til tre biler om ugen i 2006, er ikke tilstrækkelig. Selv om den godtgjorte deltagelse på biludstillinger tydede på en tilstedeværelse på markedet, betød præsentationen af testmodeller ved denne lejlighed, såsom testmodellen af TVR Sagaris på biludstillingen i Birmingham (Det Forenede Kongerige) i 2004, heller ikke, at den pågældende bil var blevet sat i produktion eller solgt efter disse begivenheder. Det reklamemateriale og de pressemeddelelser, der er blevet fremlagt, beviser hverken, at de omhandlede modeller faktisk er blevet solgt i den relevante periode, eller at der fandtes en reel markedsandel. Sagsøgeren ville imidlertid have kunnet fremføre overbevisende beviser for den reelle brug af det ældre EF-varemærke, såsom det omhandlede selskabs regnskaber, salgstal, regninger eller andre relevante økonomiske beviser.
Hvad angår det første led i det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om materiel retskraft henholdsvis ne bis in idem og grundsætningen venire contra factum proprium skal der henvises til fast retspraksis, der har anerkendt, at princippet om materiel retskraft, hvorefter der ikke må sættes spørgsmålstegn ved den endelige karakter af en retsafgørelse, ikke finder anvendelse i forholdet mellem en endelig afgørelse om indsigelse og en ugyldighedsbegæring, navnlig i betragtning af dels, at sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret er af administrativ og ikke domstolslignende karakter, dels, at der ikke er fastsat noget herom i de relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009, dvs. artikel 53, stk. 4, og artikel 100, stk. 2 (dom af 14.10.2009, Ferrero mod KHIM – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT), T-140/08, Sml.,
EU:T:2009:400
, præmis 34, af 22.11.2011, mPAY24 mod KHIM – Ultra (MPAY24), T-275/10,
EU:T:2011:683
, præmis 15, og af 23.9.2014, Tegometall International mod KHIM – Irega (MEGO), T-11/13,
EU:T:2014:803
, præmis 12). Som Harmoniseringskontoret har anført, gør det samme sig gældende i den omvendte situation vedrørende forholdet mellem en procedure, der fører til en endelig afgørelse om fortabelse eller ugyldighed, og en indsigelsesprocedure. Ikke desto mindre kan Harmoniseringskontoret ikke se fuldstændigt bort fra konstateringerne i en endelig afgørelse om fortabelse eller ugyldighed, når der træffes afgørelse om indsigelsen mellem de samme parter, om den samme sagsgenstand, og som er støttet på de samme anbringender, som i det foreliggende tilfælde beviset for den reelle brug af et EF-varemærke, hvis det, der er fastslået eller truffet afgørelse om, ikke er berørt af nye fakta, nye beviser eller nye anbringender. Dette udsagn er nemlig blot et konkret udtryk for retspraksis, hvorefter Harmoniseringskontorets tidligere afgørelsespraksis udgør et forhold, der kan tages i betragtning ved vurderingen af, om et tegn er egnet til registrering (jf. i denne retning og analogt domme Ferrero mod KHIM – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT),
EU:T:2009:400
, præmis 35, og mPAY24 mod KHIM – Ultra (MPAY24),
EU:T:2011:683
, præmis 17).
Det følger heraf, at appelkammeret i det foreliggende tilfælde ikke var forpligtet til at følge betragtningerne og konklusionerne i annullationsafdelingens afgørelse til fulde. Hvis det forholdt sig på en anden måde, ville den reelle virkning af de forskellige klageadgange for indsigelsen mod registreringen af et EF-varemærke på den ene side og et registreret EF-varemærkes fortabelse og ugyldighed på den anden side blive bragt i fare, selv om de kan gøres gældende efter hinanden eller parallelt i henhold til forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning og analogt domme Ferrero mod KHIM – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT), nævnt i præmis 38 ovenfor,
EU:T:2009:400
, præmis 36, og mPAY24 mod KHIM – Ultra (MPAY24), nævnt i præmis 38 ovenfor,
EU:T:2011:683
, præmis 18). Denne vurdering bekræftes af det forhold, at de perioder på fem år, for hvilke der kræves bevis for reel brug af et EF-varemærke, henset til artikel 42, stk. 2, og artikel 57, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, kan være forskellige afhængigt af datoen enten for indgivelsen af begæring om fortabelse eller ugyldighed eller for offentliggørelsen af ansøgningen om registrering. Som sagsøgeren har anerkendt, løb disse perioder i det foreliggende tilfælde således fra januar 2003 til januar 2008 for så vidt angår indsigelsessagen og fra maj 2006 til maj 2011 for så vidt angår fortabelsessagen, således at genstandene for disse to procedurer ikke var fuldstændig identiske.
Sagsøgeren kan således ikke gøre gældende, at annullationsafdelingens afgørelse har afgjort spørgsmålet om den reelle brug af det ældre EF-varemærke i perioden fra maj 2006 til maj 2011, eller i det mindste fra maj 2006 til januar 2008, endeligt til sagsøgerens fordel.
De ovenstående vurderinger gælder med de fornødne ændringer både for princippet om ne bis in idem, som udelukkende finder anvendelse på sanktioner, bl.a. af strafferetlig karakter i snæver forstand, eller på konkurrenceområdet (jf. i denne retning dom af 10.5.2007, SGL Carbon mod Kommissionen, C-328/05 P, Sml.,
EU:C:2007:277
, præmis 24-30, af 21.7.2011, Beneo-Orafti, C-150/10, Sml.,
EU:C:2011:507
, præmis 68-70, og af 14.2.2012, Toshiba Corporation m.fl., C-17/10, Sml.,
EU:C:2012:72
, præmis 94), og for grundsætningen venire contra factum proprium (jf. i denne retning dom Ferrero mod KHIM – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT), nævnt ovenfor i præmis 38,
EU:T:2009:400
, præmis 36). Der har i denne henseende ingen betydning, at sagsøgeren har påberåbt sig artikel 53, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, der kun vedrører gentagne indgivelser af ugyldighedsbegæringer eller fremsættelse af modkrav inden for rammerne af en sag om varemærkekrænkelse.
Det følger heraf, at det første led i det andet anbringende må forkastes som ugrundet.
Hvad angår det andet led i det andet anbringende skal det bemærkes, at sagsøgeren har gjort gældende at have godtgjort den reelle brug af det ældre EF-varemærke for de varer, som det var registreret for, og for hvilke indsigelsesafdelingen havde anerkendt en sådan brug, i den periode på fem år, der gik forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen, som omhandlet i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 15 og regel 22, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (
EFT L 303, s. 1
), som ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1041/2005 af 29. juni 2005 (
EUT L 172, s. 4
), hvilken regel fastsætter, at det af beviset for brugen skal fremgå »hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det varemærke, som indsigelsen støttes på, er blevet brugt«.
I denne henseende fremgår det af fast retspraksis, at der er gjort »reel brug« af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder. Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes i forretningslivet, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (dom af 11.5.2006, Sunrider mod KHIM, C-416/04 P, Sml.,
EU:C:2006:310
, præmis 70, af 19.12.2012, Leno Merken, C-149/11, Sml.,
EU:C:2012:816
, præmis 29, og af 17.7.2014, Reber Holding mod KHIM, C-141/13 P,
EU:C:2014:2089
, præmis 29). Efterprøvelsen af den reelle brug af et ældre varemærke må imidlertid ikke begrænses til den blotte konstatering af, at der er gjort brug af dette varemærke i forretningslivet, da der derudover skal være tale om en reel brug i overensstemmelse med ordlyden af artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009. Kvalifikation af et varemærkes »reelle brug« afhænger i øvrigt af kendetegnene ved den pågældende vare eller tjenesteydelse på det relevante marked. Enhver godtgjort kommerciel udnyttelse kan således ikke automatisk kvalificeres som reel brug af det omhandlede varemærke (jf. i denne retning dom Reber Holding mod KHIM,
EU:C:2014:2089
, præmis 32).
Det er endvidere blevet præciseret i retspraksis, at det følger af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 i lyset af tiende betragtning til nævnte forordning og regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, medmindre der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til manglen på reel brug af det ældre varemærke, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet. Nævnte bestemmelser omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (jf. dom af 8.7.2004, Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-302/02, Sml.,
EU:T:2004:225
, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen. For at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der desuden anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i den konkrete sag. Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning. Et mindre antal varer, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kompenseres ved, at det pågældende varemærke tidligere er anvendt meget intensivt eller meget regelmæssigt og omvendt. Endelig kan en reel brug af et varemærke ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (domme Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), nævnt ovenfor i præmis 45, Sml.,
EU:T:2004:225
, præmis 41 og 42, og MFE Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, Sml.,
EU:T:2004:223
, præmis 35 og 36).
Det skal bemærkes, at appelkammeret fastslog, at det ikke var blevet godtgjort, at der var blevet gjort reel brug af det ældre EF-varemærke i perioden fra januar 2003 til januar 2008. Henset til de fremlagte beviser fandt det nemlig i det væsentlige for det første, at der ikke var nogen garanti for, at vidneudsagnet fra H., som var knyttet til sagsøgeren selv, var upartisk eller uafhængigt; for det andet, at situationen for »selskabet TVR« i 2006 var meget prekær, idet dets produktionsanlæg var blevet erklæret insolvent i december 2006, og den sidste TVR Cerbera, der nogensinde var blevet produceret, i august 2006 var blevet sat på auktion uden at opnå den fastsatte mindstepris (den anfægtede afgørelses punkt 27); for det tredje, at beviserne for salg af varer under det ældre EF-varemærke efter august 2006, såsom kopier af bogføring og af erklæringer til skattemyndighederne, manglede, idet deltagelsen på biludstillinger i 2007 og 2008 og offentliggørelsen af salgspriser i 2007 og af anmeldelser vedrørende TVR Sagaris i december 2006, i juli 2007 og den 11. juli 2008 ikke var tilstrækkelige i denne retning (den anfægtede afgørelses punkt 28 og 29). Sammenfattende gav disse elementer hverken oplysninger om omfanget af omsætningen for de solgte varer under det ældre EF-varemærke i Det Forenede Kongerige eller andetsteds eller bevis for en brug, der kunne skabe eller bevare en afsætningsmulighed for de omhandlede varer efter sommeren 2006 (den anfægtede afgørelses punkt 30).
Dermed forkastede appelkammeret indsigelsesafdelingens modsatrettede betragtninger, der vedrørte denne samme periode og med hensyn til de samme beviser, hvorefter disse elementer i det væsentlige i deres helhed i tilstrækkeligt omfang beviste den reelle brug af det ældre EF-varemærke for »sportsvogne samt dele og tilbehør dertil«, eftersom oplysningerne, der var indeholdt deri, navnlig i avisartiklerne og i prislisterne, gav tilstrækkelige oplysninger om perioden og om, hvor denne brug fandt sted, navnlig i Det Forenede Kongerige. Selv om sagsøgeren ikke havde fremlagt regninger eller salgstal, gav en artikel fra BBC af 18. oktober 2006 en indikation med hensyn til omfanget af brugen af det ældre EF-varemærke, for så vidt som det deri blev anført, at bestillingerne var faldet fra tolv til to biler pr. uge i april 2006. Indsigelsesafdelingen konkluderede deraf, at disse dokumenter som helhed opfyldte det krævede minimumskriterium for at bevise en reel brug af det ældre EF-varemærke i den relevante periode (s. 4 i indsigelsesafdelingens afgørelse).
Hvad angik perioden fra maj 2006 til maj 2011 havde annullationsafdelingen tilsvarende konstateret, at der, selv om der manglede regninger og beviser for salgstal, fandtes andre dokumenter, såsom avisartikler som uafhængige informationskilder, priser, tekniske specifikationer ved biler, samt reklame for det ældre EF-varemærke i pressen og i fagtidsskrifter, der havde bevist, at det nævnte varemærke havde været genstand for en reel og seriøs kommerciel udnyttelse på markedet »i løbet af de sidste år« (punkt 36 og 37 i annullationsafdelingens afgørelse). Hvad angik omfanget af brugen bemærkede annullationsafdelingen, at selv om det var rigtigt, at katalogerne og avisartiklerne ikke gav nogen oplysninger om omfanget af de varer, der faktisk var blevet solgt, var der blevet udbudt et stort antal biler, som var omfattet af det ældre varemærke, i de nævnte kataloger, og disse artikler havde været til rådighed i det mindste i Det Forenende Kongerige i en del af den relevante periode. Samlet set gjorde disse oplysninger det således muligt at konkludere, at denne brug havde haft et vist omfang, og at den ikke havde været rent symbolsk (punkt 38 og 39 i annullationsafdelingens afgørelse) med hensyn til de samme varer (punkt 42-44 i annullationsafdelingens afgørelse).
I denne henseende skal sagsøgerens argument, hvorefter appelkammeret ikke tog hensyn til den vurdering, der fremgik af annullationsafdelingens afgørelse, for så vidt som denne vedrørte de samme beviser, og for så vidt som der forelå en overensstemmelse mellem de respektive relevante perioder mellem maj 2006 og januar 2008, først forkastes. Harmoniseringskontorets generelle forpligtelse til at tage hensyn til sin tidligere afgørelsespraksis påvirker nemlig for det første ikke dets forpligtelse til at undersøge den reelle brug af et ældre varemærke, henset til de beviser, som indsigeren har indgivet, og de faktiske omstændigheder i hvert enkelt tilfælde (jf. i denne retning dom Reber Holding mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 44,
EU:C:2014:2089
, præmis 46). Denne forpligtelse medfører således ikke, at appelkammeret i det foreliggende tilfælde var bundet af annullationsafdelingens betragtninger og ikke kunne være kommet frem til andre konklusioner med hensyn til spørgsmålet, om der var tale om reel brug af det ældre EF-varemærke (jf. den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 38), og dette gælder så meget desto mere som denne brug skulle godtgøres for to særskilte perioder, selv om de overlappede hinanden. For det andet er den omstændighed alene, at appelkammeret afventede afslutningen af fortabelsessagen, som Harmoniseringskontoret har fremhævet, tilstrækkelig til at fastslå, at det fandt det nødvendigt at tage hensyn til annullationsafdelingens afgørelse, før det traf sin egen afgørelse.
Ikke desto mindre forholder det sig således, at appelkammerets vurdering hviler på en forkert forståelse af artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 15, stk. 1, og regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, og en forkert vurdering af bevisværdien af alle de relevante beviser.
Hvad angår brugens varighed er det allerede blevet udtalt, at det kun er de varemærker, for hvilke reel brug har været suspenderet uden afbrydelse i fem år, der underkastes sanktionerne i henhold til artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009. Det er derfor tilstrækkeligt til at undgå nævnte sanktioner, at et varemærke har været genstand for reel brug i en del af denne periode (dom af 8.11.2007, Charlott mod KHIM – Charlo (Charlott France Entre Luxe et Tradition), T-169/06,
EU:T:2007:337
, præmis 41, af 16.12.2008, Deichmann-Schuhe mod KHIM – Design for Woman (DEITECH), T-86/07,
EU:T:2008:577
, præmis 52, og af 8.3.2012, Arrieta D. Gross mod KHIM – International Biocentric Foundation m.fl. (BIODANZA), T-298/10,
EU:T:2012:113
, præmis 58). På samme måde fastsætter regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 kriteriet om brugens varighed uden at kræve bevis for brugens vedvarende karakter i løbet af et tidsrum på fem år og adskiller det navnlig fra kriterierne om omfanget af brugen og brugens form, som alene set i deres helhed gør det muligt at fastslå den reelle brug af det ældre varemærke. Det er nemlig alene en hensyntagen til samtlige de beviser, der er fremlagt for appelkammeret til vurdering, der skal gøre det muligt at føre bevis for den nævnte brug (jf. i denne retning og analogt dom af 16.9.2013, Avery Dennison mod KHIM – Dennison-Hesperia (AVERY DENNISON), T-200/10,
EU:T:2013:467
, præmis 85 og 86 og den deri nævnte retspraksis).
Den omstændighed, at der ved bestemmelserne i artikel 42, stk. 2, og artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er blevet fastsat en frist på fem år, medfører således ikke, at beviset for reel brug af det ældre varemærke skal være ført separat for hvert år, der er omfattet af denne frist, men det er tilstrækkeligt at bevise, at dette varemærke, henset til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde, inden for mindst en del af den nævnte frist, ikke er blevet brugt rent symbolsk, men faktisk med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for de omhandlede varer og tjenesteydelser. Hvis det forholdt sig anderledes, kunne bl.a. en blot midlertidig økonomisk krises indtræden, der forhindrer brugen af det ældre varemærke for en begrænset periode, selv om indehaveren af varemærket tilsigter at fortsætte med at bruge det nævnte varemærke i en nær fremtid, i et tilfælde som det foreliggende være tilstrækkelig til, at denne indehaver ikke længere kunne rejse indsigelse mod registreringen af et tilsvarende varemærke.
Henset til alle de beviser, som sagsøgeren har fremlagt både for indsigelsesafdelingen og for appelkammeret, skal det i det foreliggende tilfælde bemærkes, at brugen som sådan af det ældre EF-varemærke er blevet godtgjort, i det mindste indtil 2006.
Selv om vidneerklæringen ikke i sig selv udgør et bevis, der er tilstrækkeligt i denne henseende, angiver den dog en række relevante dokumenter fra uafhængige kilder, herunder et uddrag fra hjemmesiden Wikipedia, der beskriver historien om producenten af TVR sportsvogne, TVR Motors Company Ltd, og indeholder en liste over modeller, der er blevet produceret indtil 2006, herunder TVR Tuscan og Sagaris, to artikler om producenten TVR, der er blevet offentliggjort på BBC’s hjemmeside den 18. oktober 2006 og 22. februar 2007, artikler om modellerne TVR 350C og TVR Sagaris, der blev trykt i fagtidsskrifter i juni 2003, i april 2005, i december 2006 og i juli 2008, kataloger, der præsenterer henholdsvis model TVR Tuscan, produceret mellem 1999 og 2006, og model TVR Sagaris, produceret mellem 2004 og 2006, og et katalog med de tekniske specifikationer og salgspriser for TVR Tuscan i Det Forenede Kongerige.
De dokumenter, der er omhandlet i præmis 55 ovenfor, beviser således, at der har foreligget en brug af det ældre EF-varemærke for TVR sportsvogne, i det mindste mellem januar 2003 og december 2006, dvs. i en væsentlig del af femårsperioden, der udløb i 2008, hvilket ikke i sig selv hverken er blevet anfægtet af Harmoniseringskontoret eller af intervenienten.
Hvad angår spørgsmålet, hvor, i hvilken form og i hvilket omfang varemærket er blevet brugt, skal det bemærkes, at det omhandlede marked vedrører produktionen og salget af en bred vifte af sportsvogne med tekniske specifikationer, der ikke er rettet mod den daglige og normale vejtrafik, og hvis salgspris overstiger prisen for de fleste biler til privat brug. Det er imidlertid velkendt, at dette marked ofte er karakteriseret ved en relativt lille efterspørgsel, ved en produktion efter en specifik bestilling og ved salg af et begrænset antal køretøjer, således som det bekræftes ved BBC’s artikel af 18. oktober 2006 (jf. den anfægtede afgørelses punkt 27). Fremlæggelsen af regnskaber, der angiver salgstallene eller regningerne, synes derfor ikke ubetinget nødvendig for at bevise en reel brug af det omhandlede varemærke. Det fremgår til gengæld klart af de dokumenter, der indgår i sagsakterne (jf. præmis 55 ovenfor), herunder flere artikler, der er blevet offentliggjort på internettet, og kataloger, at TVR-modellerne er blevet markedsført mellem 2003 og 2006, i det mindste på Det Forenede Kongeriges område, hvilket er tilstrækkeligt ud fra et territorialt synspunkt (jf. i denne retning dom Leno Merken, nævnt i præmis 44 ovenfor,
EU:C:2012:816
, præmis 50 og 54) og bevidner arten og et vist omfang af brugen af det ældre EF-varemærke i denne periode. Desuden beviser offentliggørelserne fra juli 2007 og 2008, at det nævnte varemærke har været genstand for en offentlig debat ud fra perspektivet om en genoptagelse af produktionen og salget af modellen TVR Sagaris (jf. ligeledes den anfægtede afgørelses punkt 28 og 29 in fine).
Henset til disse omstændigheder og i modsætning til, hvad appelkammeret har anført og Harmoniseringskontoret og intervenienten har gjort gældende, kan det ikke lægges til grund, at brugen af det ældre EF-varemærke i den omhandlede periode kun var symbolsk, og at det nævnte varemærke ikke blev brugt med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for TVR sportsvognene. I denne henseende er det forhold, at produktionen og salget af de nævnte biler faldt i 2006, og at produktionen blev stoppet i slutningen af 2006 på grund af produktionsanlægget i Det Forenede Kongeriges insolvens, ikke tilstrækkeligt til at nå frem til den modsatte konklusion, henset til indehaveren af det nævnte varemærkes godtgjorte forsøg på at genoptage produktionen af TVR sportsvogne og den kommercielle aktivitet i 2007 og 2008. Derfor må også det af appelkammeret i den anfægtede afgørelses præmis 29 anførte, hvorefter de økonomiske vanskeligheder, der påvirkede udnyttelsen af det ældre EF-varemærke, gav anledning til tvivl med hensyn til brugen af det efter sommeren 2006, forkastes, idet dette anførte ikke tog hensyn til det forhold, at det er tilstrækkeligt, at et varemærke har været genstand for reel brug i mindst en del af perioden på fem år som omhandlet i bestemmelserne i artikel 42, stk. 2, og artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (jf. præmis 52 og 53 ovenfor). Det skal endelig bemærkes, at retspraksis har anerkendt, at de nævnte bestemmelser hverken omhandler vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og heller ikke bestemmer, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (jf. præmis 45 ovenfor).
Henset til alle de ovenstående betragtninger skal det konkluderes, at det var med urette, at appelkammeret forkastede indsigelsen med den begrundelse, at indsigeren ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort den reelle brug af det ældre EF-varemærke.
Følgelig bør det andet led i det andet anbringende ligeledes tages til følge.
Da det første anbringende og det andet led i det andet anbringende er blevet taget til følge, bør den anfægtede afgørelse annulleres i det hele.
Hvad angår sagsøgerens anden påstand, der tilsigter, at Retten ikke tager intervenientens klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til følge, skal det bemærkes, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten i medfør af artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at sætte sin egen bedømmelse i stedet for appelkammerets og så meget desto mindre at foretage bedømmelse af et forhold, som det pågældende kammer endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse bør således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, Sml.,
EU:C:2011:452
, præmis 72).
I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, at appelkammeret har støttet den anfægtede afgørelse på den omstændighed alene, at den reelle brug af EF-varemærket ikke var blevet bevist, uden at foretage en bedømmelse af risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. En sådan vurdering har således ikke været genstand for den sag, der er blevet indbragt for Retten. Under disse omstændigheder tilkommer det ikke Retten at foretage en bedømmelse af denne risiko for forveksling i henhold til sin omgørelsesbeføjelse, således at sagsøgerens anden påstand må forkastes.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Harmoniseringskontoret og intervenienten har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling):

1)
Afgørelsen, der blev truffet den 14. maj 2013 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 823/2011-2) vedrørende en indsigelsessag mellem Muadib Beteiligung GmbH og TVR Italia Srl, annulleres.

2)
I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.

3)
Harmoniseringskontoret og TVR Italia betaler sagens omkostninger.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. juli 2015.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.