CELEX: 62011CJ0402
Rechtsmittel
Gemeinschaftsmarke
Widerspruch
Verordnung (EG) Nr. 2868/95
Regel 18 Abs. 1
Rechtsnatur einer Mitteilung des HABM, wonach ein Widerspruch für zulässig befunden worden sei
Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf

Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Jager & Polacek GmbH (im Folgenden: Jager & Polacek) die Aufhebung des Urteils des Gerichts der Europäischen Union vom 12. Mai 2011, Jager & Polacek/HABM (REDTUBE) (T-488/09, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 29. September 2009 (Sache R 442/2009-4) (im Folgenden: streitige Entscheidung) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen ihr und der RT Mediasolutions s. r. o. (im Folgenden: RT Mediasolutions) abgewiesen hat.
Mit der streitigen Entscheidung wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM den Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. Januar 2009 zurück, mit der die Widerspruchsabteilung festgestellt hatte, dass der von Jager & Polacek erhobene Widerspruch B 1 299 033 als nicht erhoben gelte.
Rechtlicher Rahmen
Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (
ABl. 1994, L 11, S. 1
) wurde durch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (
ABl. L 78, S. 1
), die am 13. April 2009 in Kraft getreten ist, aufgehoben und ersetzt. In Anbetracht des entscheidungserheblichen Zeitraums gilt jedoch für den vorliegenden Rechtsstreit weiterhin die Verordnung Nr. 40/94 in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1891/2006 des Rates vom 18. Dezember 2006 (
ABl. L 386, S. 14
) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 40/94).
Die Modalitäten für die Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 wurden durch die Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 (
ABl. L 303, S. 1
) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1041/2005 der Kommission vom 29. Juni 2005 (
ABl. L 172, S. 4
) geänderten Fassung (im Folgenden: Durchführungsverordnung) festgelegt.
Verordnung Nr. 40/94
Art. 42 („Widerspruch“) der Verordnung Nr. 40/94 bestimmt:
„(1)   Innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke kann gegen die Eintragung der Gemeinschaftsmarke Widerspruch mit der Begründung erhoben werden, dass die Marke nach Artikel 8 von der Eintragung auszuschließen ist; der Widerspruch kann erhoben werden
…
c)
in den Fällen des Artikels 8 Absatz 4 von den Inhabern der dort genannten älteren Marken oder Kennzeichenrechte sowie von den Personen, die nach dem anzuwendenden nationalen Recht berechtigt sind, diese Rechte geltend zu machen.
…
(3)   Der Widerspruch ist schriftlich einzureichen und zu begründen. Er gilt erst als erhoben, wenn die Widerspruchsgebühr entrichtet worden ist. Der [Widersprechende] kann innerhalb einer vom [HABM] bestimmten Frist zur Stützung des Widerspruchs Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen vorbringen.“
Art. 57 („Beschwerdefähige Entscheidungen“) der Verordnung lautet:
„(1)   Die Entscheidungen der Prüfer, der Widerspruchsabteilungen, der Markenverwaltungs- und Rechtsabteilung und der Nichtigkeitsabteilungen sind mit der Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
(2)   Eine Entscheidung, die ein Verfahren gegenüber einem Beteiligten nicht abschließt, ist nur zusammen mit der Endentscheidung anfechtbar, sofern nicht in der Entscheidung die gesonderte Beschwerde zugelassen ist.“
Art. 77a („Löschung oder Widerruf“) der Verordnung sieht vor:
„(1)   Nimmt das [HABM] eine Eintragung ins Register vor oder trifft es eine Entscheidung, so löscht es diese Eintragung oder widerruft diese Entscheidung, wenn die Eintragung oder die Entscheidung offensichtlich mit einem [ihm] anzulastenden Verfahrensfehler behaftet ist. Gibt es nur einen einzigen Verfahrensbeteiligten und berührt die Eintragung oder der Vorgang dessen Rechte, so werden die Löschung bzw. der Widerruf auch dann angeordnet, wenn der Fehler für den Beteiligten nicht offenkundig war.
(2)   Die Löschung oder der Widerruf gemäß Absatz 1 werden von Amts wegen oder auf Antrag eines der Verfahrensbeteiligten von derjenigen Stelle angeordnet, die die Eintragung vorgenommen oder die Entscheidung erlassen hat. Die Löschung oder der Widerruf werden binnen sechs Monaten ab dem Datum der Eintragung in das Register oder dem Erlass der Entscheidung nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten sowie der möglichen Inhaber der Rechte an der betreffenden Gemeinschaftsmarke, die im Register eingetragen sind, angeordnet.
(3)   Dieser Artikel gilt unbeschadet des Rechts der Beteiligten, gemäß den Artikeln 57 und 63 Beschwerde einzulegen, sowie der Möglichkeit, nach den in der Durchführungsverordnung gemäß Artikel 157 Absatz 1 festgelegten Verfahren und Bedingungen sprachliche Fehler, Schreibfehler und offensichtliche Fehler in Entscheidungen des [HABM] sowie solche Fehler bei der Eintragung der Marke oder bei der Veröffentlichung der Eintragung, die dem [HABM] anzulasten sind, zu berichtigen.“
An die Stelle der Art. 42, 57 und 77a der Verordnung Nr. 40/94 sind, ohne Änderung des Wortlauts dieser Bestimmungen, die Art. 41, 58 und 80 der Verordnung Nr. 207/2009 getreten.
Durchführungsverordnung
In Regel 17 („Zulässigkeitsprüfung“) der Durchführungsverordnung heißt es:
„(1)
Wird die Widerspruchsgebühr nicht innerhalb der Widerspruchsfrist entrichtet, so gilt der Widerspruch als nicht erhoben. Wird die Widerspruchsgebühr nach Ablauf der Widerspruchsfrist entrichtet, wird sie dem Widersprechenden erstattet.
(2)
Wird die Widerspruchsschrift nicht innerhalb der Widerspruchsfrist vorgelegt …, so weist das [HABM] den Widerspruch als unzulässig zurück.
…
(5)
Die Feststellung gemäß Absatz 1, dass die Widerspruchsschrift als nicht eingereicht gilt, und die Entscheidung gemäß den Absätzen 2, 3 oder 4, einen Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen, wird dem Anmelder mitgeteilt.“
Regel 18 („Beginn des Widerspruchsverfahrens“) bestimmt in Abs. 1:
„Gilt der Widerspruch gemäß Regel 17 als zulässig, so teilt das [HABM] den Parteien mit, dass das Widerspruchsverfahren zwei Monate nach Empfang dieser Mitteilung beginnt. Diese Frist kann um höchstens 24 Monate verlängert werden, wenn beide Parteien vor Ablauf der Frist eine derartige Verlängerung beantragen.“
Regel 53a („Widerruf einer Entscheidung, Löschung einer Registereintragung“) dieser Verordnung sieht in den Abs. 1 bis 3 vor:
„(1)
Stellt das [HABM] von Amts wegen oder auf entsprechende Hinweise der Verfahrensbeteiligten fest, dass die Voraussetzungen für den Widerruf einer Entscheidung oder die Löschung einer Registereintragung nach Artikel 77a der Verordnung gegeben sind, unterrichtet es die betroffene Partei von dem beabsichtigten Widerruf bzw. der beabsichtigten Löschung.
(2)
Die betroffene Partei kann innerhalb einer vom [HABM] gesetzten Frist Stellung zu dem beabsichtigten Widerruf bzw. der beabsichtigten Löschung nehmen.
(3)
Stimmt die betroffene Partei dem beabsichtigten Widerruf bzw. der beabsichtigten Löschung zu oder nimmt sie innerhalb der Frist nicht dazu Stellung, kann das [HABM] die Entscheidung widerrufen bzw. den Eintrag löschen. Stimmt die betroffene Partei dem beabsichtigten Widerruf bzw. der beabsichtigten Löschung nicht zu, so entscheidet das [HABM].“
Regel 62 Abs. 1 der Verordnung lautet:
„Entscheidungen, durch die eine Beschwerdefrist in Lauf gesetzt wird, Ladungen und andere vom Präsidenten des [HABM] näher bestimmte Schriftstücke werden durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein zugestellt. Alle anderen Mitteilungen erfolgen durch gewöhnlichen Brief.“
Sachverhalt
Der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sachverhalt wird in den Randnrn. 1, 3 bis 13 und 16 bis 19 des angefochtenen Urteils wie folgt geschildert:
„1
Am 12. Juli 2007 meldete die Rechtsvorgängerin der [RT Mediasolutions] beim [HABM] nach der [Verordnung Nr. 40/94] eine Gemeinschaftsmarke an.
…
Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 068/2007 vom 24. Dezember 2007 veröffentlicht.
Am 25. März 2008 erhob die Klägerin, [Jager & Polacek], gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 … gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die Gesamtheit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen Widerspruch.
Der Widerspruch war gestützt auf die ältere nicht eingetragene Marke Redtube und die Verwendung der Internetadresse www.redtube.com. Als Widerspruchsgrund wurde Art. 8 Abs. 4 der Verordnung Nr. 40/94 … angeführt.
In dem Widerspruchsformular gab die Klägerin an, die Widerspruchsgebühr werde am 26. März 2008 auf das Konto des HABM überwiesen.
Mit Schreiben vom 10. April 2008 teilte die Hauptabteilung Marken des HABM der Klägerin mit, dass die Widerspruchsgebühr beim HABM erst am 1. April 2008, also nach dem Ablauf der Widerspruchsfrist, eingegangen sei und es daher den Widerspruch als nicht erhoben ansehe. Das HABM wies überdies darauf hin, dass die Frist als gewahrt angesehen würde, falls der Überweisungsauftrag vor dem Ablauf der Widerspruchsfrist erteilt worden sei. Es teilte weiter mit, dass die Klägerin, falls sie die Zahlung innerhalb der letzten 10 Tage der Widerspruchsfrist vorgenommen habe, bis spätestens 11. Mai 2008 einen Zuschlag in Höhe von 10 % der Widerspruchsgebühr entrichten müsse.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2008 erbrachte die Klägerin den Nachweis, dass sie ihrer Bank am 26. März 2008 den Auftrag zur Überweisung der Widerspruchsgebühr erteilt habe. Sie erbrachte ebenfalls den Nachweis der Entrichtung des Zuschlags in Höhe von 10 % am 6. Mai 2008. Weiterhin legte sie dar, sie habe von der Markenanmeldung erst am Nachmittag des 25. März 2008 Kenntnis erlangt, also am letzten Tag der Widerspruchsfrist. Sie habe damals RT Mediasolutions aufgefordert, ihre Anmeldung zurückzunehmen, was diese nicht getan habe. Zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs (um 17.07 Uhr per Fax) seien die Banken in Österreich seit über zwei Stunden geschlossen gewesen, und in der Buchhaltung der Klägerin sei niemand mehr anwesend gewesen. Es sei ihr folglich unmöglich gewesen, einer Bank noch am gleichen Tag den Auftrag zur Überweisung der Widerspruchsgebühr zu erteilen. … Sie machte weiter geltend, dass nach der deutschen Fassung des Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (
ABl. L 303, S. 33
) die Zahlungsfrist im vorliegenden Fall aufgrund der Entrichtung des Zuschlags als gewahrt gelte.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2008 sandte die Hauptabteilung Marken des HABM eine Mitteilung an die Klägerin und an RT Mediasolutions [im Folgenden: Mitteilung vom 20. Mai 2008]. In diesen Schreiben teilte das HABM mit, dass der Widerspruch insoweit für zulässig befunden worden sei, als er auf die ältere nicht eingetragene Marke Redtube gestützt sei, und informierte die Klägerin und RT Mediasolutions über die Frist für den Beginn des kontradiktorischen Teils des Widerspruchsverfahrens gemäß Regel 18 Abs. 1 der [Durchführungsverordnung]. Insbesondere wies das HABM darauf hin, dass die Vermittlungsphase (cooling off) am 21. Juli 2008 ablaufe und der kontradiktorische Teil des Widerspruchsverfahrens am 22. Juli 2008 beginne. Außerdem bestimmte es für die Klägerin eine Frist für weiteres Vorbringen zur Stützung des Widerspruchs und für RT Mediasolutions eine Frist zur Stellungnahme zu diesem Vorbringen.
Mit Schreiben vom 10. September 2008 machte RT Mediasolutions geltend, die Widerspruchsgebühr sei nicht fristgerecht gezahlt worden. Sie forderte das HABM auf, die Mitteilung vom 20. Mai 2008 aufzuheben und festzustellen, dass der Widerspruch als nicht erhoben gelte.
Am 2. Oktober 2008 schickte die Hauptabteilung Marken des HABM der Klägerin einen mit ‚Korrektur‘ überschriebenen Brief. In diesem teilte das HABM der Klägerin mit, dass die [Mitteilung vom 20. Mai 2008] irrtümlich versandt worden sei und als gegenstandslos zu betrachten sei. Das HABM informierte die Klägerin weiterhin, dass die Entrichtung der Widerspruchsgebühr nicht als innerhalb der Widerspruchsfrist erfolgt anzusehen sei und der Widerspruch als nicht erhoben gelte. Im Übrigen machte das HABM die Klägerin auf die Möglichkeit aufmerksam, eine förmliche schriftliche Entscheidung zu beantragen. Ein solcher Antrag wurde von der Klägerin am 28. November 2008 gestellt.
Am 22. Januar 2009 erließ die Widerspruchsabteilung eine Entscheidung, der zufolge der Widerspruch als nicht erhoben gilt. Die Widerspruchsabteilung vertrat die Ansicht, dass die beiden in Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2869/95 vorgesehenen Bedingungen, nämlich die Erteilung der Zahlungsanordnung innerhalb der Widerspruchsfrist und die Entrichtung des Zuschlags, kumulativ vorliegen müssten. …
Am 20. März 2009 legte die Klägerin eine Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein. In ihrem Begründungsschriftsatz vom 22. Mai 2009 machte sie geltend, dass das HABM am 20. Mai 2008 eine Entscheidung erlassen habe, mit der der Widerspruch für zulässig erklärt worden sei, und dass diese Entscheidung nicht wirksam gemäß dem in Art. [77a der Verordnung Nr. 40/94] vorgesehenen Verfahren widerrufen worden sei. Sie vertrat überdies die Auffassung, dass die beiden in Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2869/95 vorgesehenen Bedingungen nicht kumulativ, sondern alternativ vorliegen müssten.
…
Mit [der streitigen Entscheidung] wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück.
Die Beschwerdekammer stellte fest, dass die Widerspruchsfrist am 25. März 2008 abgelaufen sei, da der 24. März 2008 ein Feiertag gewesen sei. Die Widerspruchsgebühr sei entgegen Art. [42 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94] nach dem Ablauf der Widerspruchsfrist entrichtet worden. Des Weiteren stehe fest, dass die Klägerin ihrer Bank erst nach dem Ablauf der Widerspruchsfrist den Zahlungsauftrag erteilt habe, nämlich am 26. März 2008. Folglich gelte der Widerspruch gemäß Art. [42 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94] als nicht erhoben.
Die Beschwerdekammer war der Auffassung, dass die Widerspruchsabteilung Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2869/95 fehlerfrei ausgelegt habe.
Nach Ansicht der Beschwerdekammer handelte es sich bei der [Mitteilung vom 20. Mai 2008] nicht um eine Entscheidung, die gemäß Art. [77a der Verordnung Nr. 40/94] hätte widerrufen werden können, sondern lediglich um eine verfahrensleitende Maßnahme.“
Verfahren vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
Mit Klageschrift, die am 4. Dezember 2009 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die Rechtsmittelführerin Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung.
Die Rechtsmittelführerin stützte ihre Klage auf drei Gründe, wobei allein die Beurteilung des zweiten Klagegrundes Gegenstand des Rechtsmittels ist.
Mit dem ersten Klagegrund rügte sie eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 216/96 der Kommission vom 5. Februar 1996 über die Verfahrensordnung vor den Beschwerdekammern des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (
ABl. L 28, S. 11
). Das Gericht hat diesen Klagegrund mit der Begründung zurückgewiesen, dass diese Bestimmung nur in
Inter-partes
-Verfahren anwendbar sei und dass die Entscheidung vom 22. Januar 2009 nach den für
Ex-parte
-Verfahren vorgesehenen Vorschriften getroffen worden sei.
Mit dem dritten Klagegrund rügte die Rechtsmittelführerin, dass ihr Widerspruch aufgrund der verspäteten Zahlung der Widerspruchsgebühr als nicht erhoben gegolten habe. Das Gericht hat diesen Klagegrund mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zu Recht aufgrund der verspäteten Zahlung der Widerspruchsgebühr nach Regel 17 Abs. 1 der Durchführungsverordnung für nicht erhoben erklärt habe.
Mit dem zweiten Klagegrund wurde ein Verstoß gegen Art. 77a Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 40/94 gerügt. Zur Stützung dieses Klagegrundes machte die Rechtsmittelführerin geltend, dass die Mitteilung vom 20. Mai 2008, mit der ihr Widerspruch für zulässig befunden worden sei, eine Entscheidung darstelle. Da nämlich gemäß Regel 17 Abs. 5 der Durchführungsverordnung eine Entscheidung vorliege, wenn festgestellt werde, dass die Widerspruchsschrift als nicht eingereicht gelte, oder wenn der Widerspruch als unzulässig zurückgewiesen werde, folge aus dem Rechtsgrundsatz des
actus contrarius
und der Parallelität der Formen, dass die Handlung, mit der die Zulässigkeit eines Widerspruchs festgestellt werde, ebenfalls als Entscheidung eingestuft werden müsse.
Folglich habe diese Entscheidung nur unter den in Art. 77a der Verordnung Nr. 40/94 in Verbindung mit Regel 53a der Durchführungsverordnung vorgesehenen Voraussetzungen widerrufen werden können. Der Widerruf der Entscheidung habe den in Regel 53a aufgestellten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen nicht entsprochen und sei nach Ablauf der in Art. 77a vorgesehenen Frist von sechs Monaten erfolgt.
Das Gericht hat hierzu in den Randnrn. 91 bis 93 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass es sich bei dem Schreiben vom 20. Mai 2008 lediglich um eine an die Rechtsmittelführerin gerichtete Mitteilung über den Tag des Beginns des kontradiktorischen Teils des Verfahrens und um eine Aufforderung zur Vorlage von Tatsachen, Beweismitteln und Bemerkungen gehandelt habe und dass eine solche Mitteilung keine Rechtswirkungen erzeugen solle. Aus der Form dieses Schreibens gehe nicht hervor, dass es sich um eine endgültige Beurteilung der Zulässigkeit des Widerspruchs durch das HABM gehandelt habe. In Randnr. 102 des Urteils ist das Gericht zu dem Schluss gelangt, dass die Mitteilung vom 20. Mai 2008 keine Entscheidung darstelle, sondern eine bloße verfahrensleitende Maßnahme.
Das Gericht hat das Vorbringen der Rechtsmittelführerin außerdem mit der Begründung zurückgewiesen, der Grundsatz des
actus contrarius
und der Parallelität der Formen sei für die Beurteilung der Frage, ob die Mitteilung vom 20. Mai 2008 eine Entscheidung darstelle, irrelevant.
In Regel 18 Abs. 1 der Durchführungsverordnung werde von einer Mitteilung gesprochen, die ihrem Adressaten gegenüber keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeuge. Schließlich könne sich die Rechtsmittelführerin, da die Mitteilung vom 20. Mai 2008 keine Entscheidung sei, nicht auf den Schutz des berechtigten Vertrauens berufen, das diese Mitteilung bei ihr begründet haben solle.
In Randnr. 132 des angefochtenen Urteils hat das Gericht ferner festgestellt, dass die Rechtssache keine internationale Registrierung betreffe, so dass es nicht erforderlich sei, über die Rechtsnatur der Mitteilung zu entscheiden, die das HABM in Bezug auf zulässige Widersprüche an die Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) gerichtet habe.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
Die Rechtsmittelführerin beantragt,
—
das angefochtene Urteil aufzuheben und
—
dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
Das HABM beantragt, das Rechtsmittel als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen und die Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Zum Rechtsmittel
Die Rechtsmittelführerin macht als einzigen Rechtsmittelgrund einen Verstoß gegen Art. 77a Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 40/94 geltend.
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der einzige von der Rechtsmittelführerin geltend gemachte Rechtsmittelgrund besteht aus drei Teilen. Mit dem ersten Teil des Rechtsmittelgrundes rügt sie, dass das Gericht die Mitteilung vom 20. Mai 2008 nicht als Entscheidung eingestuft habe. Erstens habe sich das Gericht auf eine Rechtsprechung des Gerichtshofs gestützt, die auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, da sie Entscheidungen im Sinne des Art. 288 Abs. 4 AEUV betreffe. Diese Vorschrift gelte jedoch nicht für die Handlungen des HABM.
Zweitens habe ihr das Gericht durch seine Weigerung, die Mitteilung vom 20. Mai 2008 als Entscheidung einzustufen, effektiven Rechtsschutz versagt.
Die Rechtsmittelführerin trägt vor, das HABM könne zwar die Zulässigkeit des Widerspruchs zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens überprüfen, doch könne es sich auch jederzeit in dieser Frage verbindlich festlegen, insbesondere in dem Schreiben, mit dem es die Parteien über den Beginn des kontradiktorischen Teils des Widerspruchsverfahrens informiere. Der Wortlaut der Mitteilung vom 20. Mai 2008 zeige, dass einer ihrer Zwecke darin bestanden habe, über die Zulässigkeit des Widerspruchs zu entscheiden. Ihr Wortlaut sei präzise und nicht an Bedingungen geknüpft. In der Mitteilung heiße es nicht, dass das HABM die Zulässigkeit des Widerspruchs nochmals prüfen könne oder dass es darüber nicht abschließend entschieden habe.
Nach dem Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes hätte das Gericht zu der Auffassung gelangen müssen, dass die Mitteilung vom 20. Mai 2008 sowohl ihrer Form als auch ihrem Wesen nach eine Entscheidung sei. Die Zulässigkeitserklärung sei nämlich von einer zuständigen und verantwortlichen Behörde abgegeben worden. Diese Erklärung sei unbedingt, präzise und uneingeschränkt.
Diese Mitteilung habe daher bei ihrem Empfänger den Eindruck erweckt, dass das HABM die Zulässigkeit geprüft und eine abschließende Entscheidung über diese Frage getroffen habe. Das HABM hätte zwar die Möglichkeit gehabt, diese Entscheidung über die Zulässigkeit im Fall ihrer Fehlerhaftigkeit zurückzunehmen, doch hätte dies frist- und formgerecht geschehen müssen. Mangels einer solchen Rücknahme bleibe das HABM aufgrund der Notwendigkeit, Rechtssicherheit zu gewährleisten, an diese Entscheidung gebunden. Die Entscheidung sei aber nicht innerhalb der in Art. 77a Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen Frist von sechs Monaten zurückgenommen worden. Das Widerspruchsverfahren hätte daher wieder aufgenommen und fortgesetzt werden müssen.
Mit dem zweiten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes rügt die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht seine Ausführungen darauf gestützt habe, dass in Regel 17 Abs. 5 der Durchführungsverordnung von einer „Feststellung“, dass die Widerspruchsschrift als nicht eingereicht gelte, die Rede sei, während in Regel 18 Abs. 1 der Begriff „Mitteilung“ verwendet werde. Aus Regel 62 der Durchführungsverordnung gehe aber hervor, dass auch eine Mitteilung eine Entscheidung enthalten könne.
Mit dem dritten Teil des einzigen Rechtsmittelgrundes wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht vor, die Zurückweisung ihres Vorbringens zur Pflicht, die WIPO zu informieren, allein darauf gestützt zu haben, dass die Rechtssache nur die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke betreffe. Die Beurteilung der Rechtsnatur einer Mitteilung über die Zulässigkeit eines Widerspruchs sei jedoch einheitlich vorzunehmen. Das Gericht hätte berücksichtigen müssen, dass die Einstufung der Zulässigkeitsmitteilung an die WIPO als Entscheidung zur Folge haben müsse, dass diese Mitteilung ebenso einzustufen sei, wenn sie an denjenigen gerichtet werde, der Widerspruch gegen die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke erhoben habe.
Nach Ansicht des HABM ist der einzige Rechtsmittelgrund offensichtlich unbegründet.
Zunächst führt das HABM zu dem Teil des Rechtsmittels, der die vom Gericht angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs betrifft, aus, dass es eine Einrichtung der Europäischen Union sei. Die für die Union entwickelten verwaltungsrechtlichen Definitionen seien auch ihm gegenüber anwendbar.
Was sodann den die Einstufung der Mitteilung vom 20. Mai 2008 als Entscheidung angehenden Teil anbelange, habe das Gericht in Randnr. 122 des angefochtenen Urteils deutlich dargelegt, dass sich dieser Mitteilung nicht entnehmen lasse, dass das HABM endgültig über die Zulässigkeit habe entscheiden wollen. Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da die Mitteilung – so das HABM – keinen potenziell rechtsverletzenden „Akt der Exekutive“ darstelle. Sie habe keine rechtliche Auswirkung auf die Rechtsstellung der Rechtsmittelführerin.
Die Rechtsmittelführerin werfe dem Gericht zu Unrecht vor, nicht geprüft zu haben, ob die Mitteilung vom 20. Mai 2008 auch eine Entscheidung enthalten habe. Das Gericht habe eine solche Prüfung nämlich in den Randnrn. 91 ff. des angefochtenen Urteils vorgenommen.
Zu dem das Verfahren bei der WIPO betreffenden Teil des Rechtsmittelgrundes weist das HABM darauf hin, dass die Entscheidung über die Zulässigkeit eines Widerspruchs im Fall einer internationalen Registrierung zur Eintragung einer vorläufigen Schutzverweigerung im Internationalen Markenregister führe. Dieses Verfahren und das vor dem HABM anwendbare Verfahren seien daher in Bezug auf ihre Wirkungen nicht vergleichbar.
Würdigung durch den Gerichtshof
Vorab ist zum einen festzustellen, dass die Rechtsmittelführerin vor dem Gerichtshof weder einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 216/96 rügt noch einen Rechtsmittelgrund hinsichtlich der Zahlung der Widerspruchsgebühr geltend macht.
Zum anderen ist festzustellen, dass die streitige Entscheidung im Anschluss an einen Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. Januar 2009 und nicht der Mitteilung vom 20. Mai 2008 ergangen ist.
Mit der Entscheidung vom 22. Januar 2009 stellte die Widerspruchsabteilung des HABM fest, dass der Widerspruch als nicht erhoben gelte, weil die Widerspruchsgebühr nicht fristgerecht entrichtet worden sei.
Zum ersten Teil des Rechtsmittelgrundes
Der Antrag auf Aufhebung der Entscheidung vom 22. Januar 2009 wurde von der Beschwerdekammer als zulässig, aber unbegründet angesehen, da die Widerspruchsabteilung berechtigt, ja verpflichtet gewesen sei, einen etwaigen Mangel bei der Zahlung der Widerspruchsgebühr in jedem Verfahrensstadium aufzugreifen. Die Mitteilung, dass der Widerspruch für zulässig erachtet werde und der kontradiktorische Teil des Widerspruchsverfahrens begonnen habe, sei weder eine Entscheidung, die nach Art. 77a der Verordnung Nr. 40/94 zu widerrufen wäre, noch eine abschließende Regelung im Sinne von Art. 57 dieser Verordnung, sondern eine bloße verfahrensleitende Mitteilung.
Die Beschwerdekammer und in der Folge das Gericht in den Randnrn. 74 und 75 des angefochtenen Urteils haben daraus geschlossen, dass die Entscheidung vom 22. Januar 2009 gemäß den für
Ex-parte
-Verfahren geltenden Vorschriften erlassen worden sei und die Beschwerde gegen diese Entscheidung nach einem solchen Verfahren zu erfolgen habe. Nach Ansicht der Beschwerdekammer hat die Widerspruchsabteilung konsequenterweise keine Entscheidung über die Kosten getroffen, und sie stellte fest, dass keine Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren zu treffen sei.
Die Rechtsmittelführerin hat vor dem Gericht geltend gemacht, dass die Mitteilung vom 20. Mai 2008 eine Entscheidung sei, die nur unter den in Art. 77a der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen Voraussetzungen hätte widerrufen werden können.
Das Gericht hat der Mitteilung vom 20. Mai 2008 die Eigenschaft als Entscheidung hauptsächlich mit der Begründung abgesprochen, dass sie keine verbindlichen Rechtswirkungen erzeugt habe. In Randnr. 91 des angefochtenen Urteils hat das Gericht ausgeführt, aus dieser Mitteilung ergebe sich kein Anhalt dafür, dass es sich um eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Widerspruchs gehandelt habe, und in Randnr. 92 des Urteils hat es hinzugefügt, mit dieser Mitteilung habe das HABM die Rechtsmittelführerin davon unterrichtet, dass ihr Widerspruch für zulässig befunden worden sei, soweit er auf der älteren nicht eingetragenen Marke basiere. Schließlich hat das Gericht in Randnr. 95 seines Urteils ausgeführt, die Tatsache, dass das HABM in dieser Mitteilung den Widerspruch für zulässig befunden habe, sei die Erläuterung des Grundes dafür, dass es die Beteiligten über den Beginn des
Inter-partes
-Verfahrens unterrichtet habe.
In Randnr. 102 des angefochtenen Urteils ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Mitteilung vom 20. Mai 2008 keine Entscheidung darstelle, sondern eine bloße verfahrensleitende Maßnahme.
Dieser Argumentation kann jedoch nicht gefolgt werden.
Erstens ergibt sich nämlich aus Titel II der Durchführungsverordnung, dass das Verfahren über den Widerspruch gegen die Anmeldung einer Marke aus zwei gesonderten Phasen besteht. Regel 17 dieser Verordnung nennt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Widerspruchs, und in ihrem Abs. 5 heißt es, dass die Entscheidung, mit der festgestellt wird, dass der Widerspruch als nicht eingereicht gilt oder dass er für unzulässig zu erklären ist, dem Anmelder mitzuteilen ist. Daraus folgt, dass die Phase der Prüfung der Zulässigkeit zum Erlass einer Entscheidung führen kann, die das Verfahren abschließt und als solche gemäß Art. 57 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 mit der Beschwerde angefochten werden kann.
Außerdem heißt es in Regel 18 Abs. 1 der Durchführungsverordnung: „Gilt der Widerspruch gemäß Regel 17 als zulässig, so teilt das [HABM] den Parteien mit, dass das Widerspruchsverfahren zwei Monate nach Empfang dieser Mitteilung beginnt.“ Wie schon aus dem Wortlaut von Regel 18 folgt, beginnt das Widerspruchsverfahren selbst, d. h. die
Inter-partes
-Phase, nur dann, wenn das HABM geprüft hat, dass der Widerspruch zulässig ist und keiner der in Regel 17 genannten Gründe seiner Zulässigkeit entgegensteht.
Die Verwendung der Worte „jugée recevable“ in der französischen Fassung der Durchführungsverordnung zeigt an, dass das HABM nach dem Willen des Unionsgesetzgebers schon in diesem Verfahrensstadium die Zulässigkeit des Widerspruchs prüfen und sich vergewissern soll, dass die Widerspruchsgebühr ordnungsgemäß entrichtet wurde.
In anderen Sprachfassungen der Durchführungsverordnung werden folgende Worte verwendet: „se considere admisible“ im Spanischen, „gilt“ im Deutschen, „found admissible“ im Englischen und „considerata ammissibile“ im Italienischen. Die Prüfung dieser verschiedenen Fassungen zeigt, dass – abgesehen von der deutschen Fassung, in der mit dem Wort „gilt“ ein Wort verwendet wird, das von seiner Bedeutung her weniger stark ist als die in den anderen Sprachfassungen verwendeten Worte – der Widerspruch für zulässig befunden werden muss, bevor das
Inter-partes
-Verfahren eröffnet werden kann.
Schließlich ergibt sich aus Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94, dass es Handlungen geben kann, die, obwohl sie während des Verfahrens ergehen, ohne dieses abzuschließen, gleichwohl Entscheidungen sind.
Das Gericht hat daher in den Randnrn. 91 und 95 des angefochtenen Urteils zu Unrecht entschieden, dass die Mitteilung vom 20. Mai 2008, die gemäß Regel 18 der Durchführungsverordnung versandt wurde, nur ein schlichtes Schreiben gewesen sei, mit dem das HABM den Widersprechenden über den Beginn des
Inter-partes
-Verfahrens unterrichtet und ihn aufgefordert habe, seinen Antrag durch die Vorlage von Beweismitteln zu vervollständigen, und dass die Mitteilung, der Widerspruch sei für zulässig befunden worden, keine endgültige Beurteilung der Zulässigkeit des Widerspruchs durch das HABM dargestellt habe.
Zweitens hat das HABM in der mündlichen Verhandlung zwar eingeräumt, dass die Mitteilung vom 20. Mai 2008 irrtümlich verschickt worden sei, aber geltend gemacht, dass in seiner Praxis der Hinweis darauf, dass der Widerspruch für zulässig befunden worden sei, eine bloße Usance sei und dass die abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit des Widerspruchs erst im Rahmen des
Inter-partes
-Verfahrens getroffen werden könne. Es sei unerlässlich, die Verteidigungsrechte zu schützen.
Die Einstufung dieser Mitteilung als „Entscheidung“ über die Zulässigkeit des Widerspruchs beeinträchtigt aber nicht den Schutz der Verteidigungsrechte.
Zum einen hat der Widersprechende, wie der Generalanwalt in Nr. 64 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, kein Interesse an der Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Handlung, mit der das HABM seinen Widerspruch für zulässig erachtet.
Zum anderen wird, wenn das HABM einen Fehler bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Widerspruchs begeht, indem es ihn zu Unrecht für zulässig erachtet und daher das
Inter-partes
-Verfahren eröffnet, der Widerspruchsgegnerin nicht die Möglichkeit genommen, ihre Rechte geltend zu machen.
Die Widerspruchsgegnerin kann nämlich erstens beim HABM geltend machen, dass ein Fehler in Bezug auf die Zulässigkeit des Widerspruchs begangen worden sei, und beantragen, dass das HABM die Entscheidung, mit der es den Widerspruch für zulässig erachtet hat, gestützt auf Art. 77a der Verordnung Nr. 40/94 zurücknimmt.
Hierzu ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die Rücknahme eines rechtswidrigen Aktes grundsätzlich zulässig ist, auch wenn die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes es gebieten, dass die Rücknahme innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt und dabei berücksichtigt wird, inwieweit der Betroffene möglicherweise auf die Rechtmäßigkeit des Aktes vertrauen durfte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Mai 2006, Kommission/Vereinigtes Königreich,
C-508/03, Slg. 2006, I-3969
, Randnr. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Das Verfahren für die Rücknahme fehlerhafter Handlungen des HABM ist durch den Unionsgesetzgeber geregelt worden. Insoweit sieht Art. 77a Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 vor, dass das HABM, wenn es eine Entscheidung getroffen hat, die offensichtlich mit einem ihm anzulastenden Verfahrensfehler behaftet ist, diese Entscheidung widerruft.
Nach Art. 77a Abs. 2 kann der Widerruf der fehlerhaften Entscheidung von Amts wegen oder auf Antrag eines der Verfahrensbeteiligten angeordnet werden, wobei dies binnen sechs Monaten ab dem Erlass der Entscheidung nach Anhörung u. a. der Verfahrensbeteiligten geschehen muss. Somit kann das Widerrufsverfahren von der Widerspruchsgegnerin in Gang gesetzt werden.
Schließlich heißt es in Art. 77a Abs. 3, dass das Widerrufsverfahren unbeschadet der Rechte der Beteiligten gilt, u. a. gemäß Art. 57 dieser Verordnung Beschwerde einzulegen.
Die Widerspruchsgegnerin hat zweitens die Möglichkeit, die Handlung, mit der der Widerspruch für zulässig erachtet worden ist, aufheben zu lassen. Eine solche Aufhebung kann im Rahmen der Beschwerde gegen die am Ende des
Inter-partes
-Verfahrens ergangene Entscheidung beantragt werden. Denn diese Handlung kann, wenn sie das Verfahren nicht abschließt, nach Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 zusammen mit der Endentscheidung über die Begründetheit des Widerspruchs angefochten werden.
Aus der Prüfung all dieser Bestimmungen geht hervor, dass die
Inter-partes
-Phase des Verfahrens beginnt, wenn das HABM den Widerspruch für zulässig erachtet. Innerhalb einer Frist von sechs Monaten kann die Entscheidung, mit der der Widerspruch für zulässig erachtet worden ist, von Amts wegen oder auf Antrag eines der Verfahrensbeteiligen widerrufen werden, wenn sie mit einem offensichtlichen Verfahrensfehler behaftet ist, was zur Beendigung des Widerspruchsverfahrens führt. Nach Ablauf dieser Frist ist die
Inter-partes
-Phase des Verfahrens fortzusetzen und eine Entscheidung zu erlassen.
Im letztgenannten Fall kann die Widerspruchsgegnerin Beschwerde bei der Beschwerdekammer einlegen und geltend machen, dass der Widerspruch nicht zulässig gewesen sei.
Der Gerichtshof hat nämlich bereits entschieden, dass sich Art. 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 entnehmen lässt, dass die Beschwerdekammer nach ihrer Prüfung, ob die Beschwerde begründet ist, über diese entscheidet und dass sie dabei „im Rahmen der Zuständigkeit der Dienststelle tätig“ werden kann, „die die angefochtene Entscheidung erlassen hat“, d. h. im vorliegenden Fall, dass sie über den Widerspruch, indem sie ihn zurückweist oder ihm stattgibt, selbst entscheiden und damit die angefochtene Entscheidung entweder bestätigen oder unwirksam werden lassen kann (Urteil vom 13. März 2007, HABM/Kaul,
C-29/05 P, Slg. 2007, I-2213
, Randnr. 56).
Diese Befugnis der Beschwerdekammer erstreckt sich auch auf die Kontrolle der Zulässigkeit des Widerspruchs, damit die Widerspruchsgegnerin diese Zulässigkeit gegebenenfalls im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, das ihr nach Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 offen steht, anfechten kann.
Somit wird der Schutz der Rechte der Widerspruchsgegnerin durch den in Art. 77a der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen Widerrufsmechanismus und den in Art. 57 dieser Verordnung vorgesehenen Beschwerdemechanismus gewährleistet.
Aus all diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Unionsgesetzgeber zum einen zwei gesonderte Phasen der Widerspruchsverfahren und zum anderen Mechanismen vorgesehen hat, um der Widerspruchsgegnerin eine Anfechtung der Entscheidung zu ermöglichen, mit der das HABM den Widerspruch zu Unrecht für zulässig erachtet hat.
Nach alledem hat das Gericht durch seine Feststellung in den Randnrn. 95 und 102 des angefochtenen Urteils, dass der Zweck der Mitteilung vom 20. Mai 2008 nur darin bestanden habe, die Rechtsmittelführerin über den Tag des Beginns des kontradiktorischen Teils des Widerspruchsverfahrens zu informieren und sie aufzufordern, den Widerspruch durch die Vorlage von Tatsachen, Beweismitteln und Bemerkungen zu vervollständigen, und dass diese Mitteilung keine Entscheidung, sondern eine bloße verfahrensleitende Maßnahme ohne verbindliche Rechtswirkungen darstelle, gegen die Regeln 17 und 18 der Durchführungsverordnung in Verbindung mit den Art. 57 und 77a der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen.
Folglich ist das angefochtene Urteil aufzuheben, ohne dass es einer Befassung mit den übrigen Teilen des einzigen Rechtsmittelgrundes bedarf.
Zur Klage
Nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof, wenn er die Entscheidung des Gerichts aufhebt, den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, sofern dieser zur Entscheidung reif ist.
Im vorliegenden Fall stellt der Gerichtshof fest, dass die Beschwerdekammer in den Randnrn. 17 und 31 der streitigen Entscheidung die Ansicht vertreten hat, dass die Beschwerde unbegründet sei, da die Widerspruchsabteilung zutreffend entschieden habe, dass der Widerspruch als nicht erhoben gelte.
Ferner stellt der Gerichtshof fest, dass die Beschwerdekammer in Randnr. 19 der streitigen Entscheidung die Ansicht vertreten hat, dass es sich bei der Mitteilung vom 20. Mai 2008, wonach der Widerspruch für zulässig befunden worden sei, nicht um eine Entscheidung gehandelt habe, die nach dem Verfahren des Art. 77a der Verordnung Nr. 40/94 hätte widerrufen werden können, sondern um eine bloße verfahrensleitende Mitteilung, und dass eine solche Mitteilung das HABM nicht binde.
Nach den Ausführungen in den Randnrn. 53, 64 und 68 des vorliegenden Urteils ist aber der Rechtsakt, mit dem das HABM dem Widersprechenden mitteilt, dass sein Widerspruch für zulässig erachtet worden sei, keine bloße Mitteilung des HABM, sondern stellt eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Widerspruchs dar, die nur unter den in Art. 77a der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehenen Voraussetzungen widerrufen oder im Rahmen einer nach Art. 57 dieser Verordnung eingelegten Beschwerde aufgehoben werden kann.
Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer, die festgestellt hat, dass der genannte Rechtsakt nicht innerhalb von sechs Monaten widerrufen worden war, zu Unrecht angenommen hat, dass die Widerspruchsabteilung nach Ablauf dieser Frist zu der Prüfung berechtigt gewesen sei, ob der Widerspruch aufgrund der verspäteten Zahlung der Widerspruchsgebühr als nicht erhoben gelte.
Demnach ist die streitige Entscheidung aufzuheben.
Kosten
Nach Art. 122 Abs. 1 der Verfahrensordnung entscheidet der Gerichtshof über die Kosten, wenn das Rechtsmittel begründet ist und er selbst den Rechtsstreit endgültig entscheidet. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 118 auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da das Rechtsmittel im vorliegenden Fall begründet ist und die Rechtsmittelführerin beantragt hat, dem HABM die Kosten aufzuerlegen, ist es zur Tragung sowohl der durch das Verfahren im ersten Rechtszug als auch der durch das Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten zu verurteilen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.
Das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 12. Mai 2011, Jager & Polacek/HABM (REDTUBE) (T-488/09), wird aufgehoben.

2.
Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 29. September 2009 (Sache R 442/2009-4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Jager & Polacek GmbH und der RT Mediasolutions s. r. o. wird aufgehoben.

3.
Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) trägt sowohl die durch das Verfahren im ersten Rechtszug als auch die durch das Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Deutsch.