CELEX: 62010CJ0615
Directiva 2004/18/CE
Contratos públicos en el sector de la defensa
Artículo 10
Artículo 296 CE, apartado 1, letra b)
Protección de los intereses esenciales de la seguridad de un Estado miembro
Comercio de armas, de municiones y de material de guerra
Producto adquirido por un órgano de contratación con fines específicamente militares
Existencia, en lo tocante a ese producto, de la posibilidad de aplicación civil considerablemente similar
Plataforma giratoria (“tiltable turntable”) destinada a la realización de mediciones electromagnéticas
Inexistencia de concurso de conformidad con los procedimientos previstos en la Directiva 2004/18

Motivación de la sentencia
1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 10 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), del artículo 346 TFUE, apartado 1, letra b), así como de la lista de las armas, municiones y material de guerra que figura en la Decisión 255/58 del Consejo, de 15 de abril de 1958 (en lo sucesivo, «lista del Consejo de 15 de abril 1958»), a los que se aplica dicha disposición del Tratado FUE.
2. Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Insinööritoimisto InsTiimi Oy (Oficina de ingenería InsTiimi SA; en lo sucesivo, «InsTiimi») y la Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (Oficina de estudios técnicos de las fuerzas armadas finlandesas), en relación con la adjudicación por ésta, según un procedimiento distinto de los previstos en la Directiva 2004/18, de un contrato de suministro de un sistema de plataforma giratoria («tiltable turntable»)  destinado a su utilización como soporte de objetos sometidos a mediciones electromagnéticas.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
3. El artículo 10 de la Directiva 2004/18, con la rúbrica «Contratos en el sector de la defensa», que figura en el capítulo II del título II de ésta, él mismo bajo el epígrafe «Ámbito de aplicación», establece:
«La presente Directiva se aplicará a los contratos públicos adjudicados por los poderes adjudicadores en el sector de la defensa, a reserva del artículo 296 del Tratado [CE].»
4. El referido artículo 296 CE, que era de aplicación en el momento de los hechos del asunto principal, y que, en términos idénticos, fue sustituido por el artículo 346 TFUE, a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, disponía:
«1. Las disposiciones del [...] Tratado [CE] no obstarán a las normas siguientes:
a) ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;
b) todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.
2. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá introducir modificaciones en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado 1.»
5. La Decisión 255/58 del Consejo, de 15 de abril de 1958, establece la lista a que se refiere el artículo 296 CE, apartado 2, cuyos extractos se reproducen en el documento 14538/4/08 del Consejo, de 26 de noviembre de 2008. El órgano jurisdiccional al remitente se refiere a dicha lista, concretamente a los puntos 11, 14 y 15 de la misma, que rezan del siguiente modo:
«Las disposiciones del artículo [296], apartado 1, letra b), del Tratado [CE] se aplicarán a las armas, municiones y material de guerra que se enumeran a continuación, incluidas las armas concebidas para utilizar energía nuclear:
[...]
11. Material electrónico para usos militares.
[...]
14. Piezas y partes especializadas del material incluido en la presente lista, siempre que tengan carácter militar.
15. Máquinas, equipos y artículos exclusivamente concebidos para el estudio, la fabricación, los ensayos y el control de las armas, municiones y aparatos para usos exclusivamente militares incluidos en la presente lista.»
6. La Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (DO L 216, p. 76), a la que los Estados miembros debían dar cumplimiento antes del 21 de agosto de 2011, enuncia en su décimo considerando:
«A los efectos de la presente Directiva, debe entenderse por equipo militar, en particular, las categorías de productos incluidas en la lista [...] [d]el Consejo [...] de 15 de abril de 1958 [...]. Dicha lista incluye únicamente los equipos que estén diseñados, desarrollados y producidos con fines específicamente militares. [...] A los efectos de la presente Directiva, el término “equipo militar” debe abarcar asimismo los productos que, aunque inicialmente diseñados para un uso civil, hayan sido adaptados posteriormente a fines militares para su utilización como armas, municiones o material de guerra.»
Derecho finlandés
7. El Derecho finlandés se adaptó a la Directiva 2004/18 mediante la julkisista hankinnoista annettu laki (Ley nº 348/2007 sobre contratos públicos) y el julkisista hankinnoista annettu asetus (Decreto nº 614/2007 sobre contratos públicos).
8. El artículo 7, apartado 1, de dicha Ley delimita su ámbito de aplicación de la siguiente forma:
«La presente Ley no se aplicará a los contratos:
1) que deban mantenerse secretos o cuya ejecución exija medidas de protección especiales previstas legalmente, o si lo imponen los intereses esenciales de la seguridad del Estado;
2) cuyo objeto consista en material destinados a fines esencialmente militares [...]
[...]»
9. De una instrucción administrativa de 28 de mayo de 2008, promulgada por el Ministerio de Defensa, se desprende que, en los contratos públicos relativos a la adquisición de equipos militares destinados a la defensa, debe seguirse provisionalmente, entre otras, la Orden nº 76/1995 del Ministerio de Defensa de 17 de marzo de 1995.
10. En el artículo 1 de la Orden nº 76/1995 se establece lo que debe entenderse por bien o servicio destinado a fines esencialmente militares, al que no se aplica la Ley nº 348/2007 sobre contratos públicos.
11. De dicho artículo 1, en relación con el punto M del anexo de la Orden nº 76/1995, se deduce que se trata esencialmente del «equipo especial destinado a una actividad militar, a la formación o a ejercicios de simulación de situaciones militares y [de los] componentes, accesorios y aparatos concebidos especialmente para tales fines».
Litigio principal y cuestión prejudicial
12. En 2008, la Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos promovió, sin previa publicación de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea,  una licitación relativa a un sistema de plataforma giratoria, por un valor de 1.650.000 euros.
13. El 5 de febrero de 2008, invitó a cuatro operadores económicos, entre los que se encuentra InsTiimi, para que le formularan propuestas.
14. El 24 de junio de 2008, mediante un «procedimiento negociado» que no se ajusta a las exigencias de ninguno de los procedimientos de contratos públicos previstos en la Directiva 2004/18, se adjudicó el contrato a un licitador distinto de InsTiimi. El 25 de junio de 2008, se describieron en un diario nacional finlandés el objeto del contrato y el modo de funcionamiento del sistema de plataforma giratoria controvertido en el asunto principal.
15. Al considerar que el procedimiento debería haberse desarrollado con arreglo a las normas establecidas por la Directiva 2004/18, InsTiimi interpuso un recurso ante el markkinaoikeus (tribunal de asuntos económicos) contra la decisión de adjudicación del contrato controvertido en el asunto principal.
16. Dicho órgano jurisdiccional desestimó el recurso por considerar probado que el referido sistema de plataforma giratoria iba destinado a fines esencialmente militares y que el órgano de contratación pretendía utilizarlo exclusivamente para tales fines.
17. Por consiguiente, el markkinaoikeus llegó a la conclusión de que dicho contrato estaba comprendido en el ámbito de la disposición que establece excepciones que figura en el artículo 7, apartado 1, punto 2, de la Ley nº 348/2007 sobre contratos públicos.
18. InsTiimi recurrió contra dicha resolución ante el Korkein hallinto-oikeus (Tribunal Supremo Administrativo).
19. InsTiimi alegó ante ese tribunal que la plataforma giratoria constituía una innovación técnica en la industria civil y no un material militar. Señaló que la realización técnica del sistema de plataforma giratoria a que se refiere el asunto principal se basaba en una combinación de materiales, de componentes y de sistemas que se disponen libremente y que la concepción de éste depende únicamente de la elección y de la conjunción apropiadas de elementos estructurales para responder a las exigencias de la licitación.
20. Las Puolustusvoimat (Fuerzas armadas), representadas por el Pääesikunta (Estado Mayor General), alegaron ante el órgano jurisdiccional remitente que dicho sistema de plataforma giratoria se había adquirido con fines específicamente militares y que iba destinado, en particular, a simular situaciones de combate. Agregaron que permitiría la simulación de contramedidas contra el reconocimiento aéreo, desde distintos ángulos, y la «adquisición» de objetivos, así como el correspondiente adiestramiento.
21. Dicho sistema de plataforma giratoria constituye, según la argumentación formulada por las Puolustusvoimat, el elemento esencial de un dispositivo destinado a ser instalado al aire libre para realizar mediciones, simulaciones y ejercicios de guerra electrónica y, por consiguiente, a su juicio, está concebido para la investigación sobre armamento, ello con fines militares.
22. Afirmaron que el mismo sistema de plataforma giratoria es un producto en el sentido del punto M del anexo de la Orden nº 76/1995.
23. El órgano jurisdiccional remitente se plantea un interrogante sobre si la Directiva 2004/18 es aplicable cuando el material que es objeto del contrato público tiene una finalidad específicamente militar, pero existen igualmente aplicaciones técnicas de ese material muy similares en el sector civil.
24. En este contexto el Korkein hallinto-oikeus acordó suspender el curso de las actuaciones y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:
«¿Es de aplicación la Directiva [2004/18], teniendo en cuenta su artículo 10, el artículo [296] [CE], apartado 1, letra b), y la lista [...] del Consejo de 15 de abril de 1958, a un contrato que, por lo demás, está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, en la medida en que, según el órgano de contratación, el material objeto de ese contrato debe destinarse a fines específicamente militares, pero también existen aplicaciones técnicas muy similares en el sector civil?»
Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
25. Sin proponer excepción alguna de inadmisibilidad, el Gobierno finlandés precisa, en sus observaciones escritas, que la petición de decisión prejudicial no contiene ningún elemento en lo tocante a las medidas que el órgano de contratación considera necesarias para «la protección de los intereses esenciales de [la] seguridad» de la República de Finlandia, a efectos del artículo 296 CE, apartado 1, letra b), razón por la cual c onsidera que no es posible pronunciarse sobre este requisito de aplicación de la referida disposición.
26. A este respecto, debe puntualizarse que el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente no solicite la interpretación de dicho requisito de aplicación del artículo 296 CE, apartado 1, letra b), no es, de por sí, suficiente para cuestionar la admisibilidad de la petición aludida.
27. En efecto, en el marco del procedimiento establecido en el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar su sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véase, en particular, la sentencia de 24 de abril de 2012, Kamberaj, C-571/10, apartado 40 y la jurisprudencia allí citada).
28. Sin embargo, al Tribunal de Justicia le incumbe examinar las circunstancias en las que un juez nacional le plantea una cuestión a fin de verificar su propia competencia (véase la sentencia Kamberaj, antes citada, apartado 41). La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuanto resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera eficaz a las cuestiones planteadas (véase la sentencia de 14 de febrero de 2008, Varec, C-450/06, Rec. p. I-581, apartado 24).
29. Debe señalarse al respecto que la cuestión planteada en el caso de autos sólo podría considerarse hipotética y, por consiguiente, inadmisible, si resultara manifiesto que, en el asunto principal, los intereses esenciales de la seguridad de la República de Finlandia en ningún caso podrían justificar la aplicación de la excepción establecida en el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), al que se remite el artículo 10 de la Directiva 2004/18.
30. Sin indicar de forma definitiva que, en el caso de autos, el órgano de contratación invocó tales intereses esenciales, en la resolución de remisión el Korkein hallinto-oikeus se limita a hacer constar que las Puolustusvoimat no precisaron, de la manera propugnada por la Comisión en la comunicación interpretativa sobre la aplicación del artículo 296 CE en el ámbito de los contratos públicos de la defensa [COM(2006) 779 final], de 7 de diciembre de 2006, los intereses esenciales para la seguridad a los que afectaba la adquisición del sistema de plataforma giratoria controvertido en el asunto principal ni tampoco las razones por las cuales la inaplicación de las normas previstas en la Directiva 2004/18 era necesaria en este caso concreto.
31. En estas circunstancias, no es evidente que la cuestión planteada tenga carácter hipotético.
32. En consecuencia, procede admitir la petición de decisión prejudicial.
Sobre la cuestión prejudicial
33. Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 10 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), debe interpretarse en el sentido de que autoriza a un Estado miembro a dejar al margen de los procedimientos establecidos en dicha Directiva un contrato público adjudicado por un órgano de contratación en el sector de la defensa para la adquisición de un material que, aunque destinado a fines específicamente militares, puede igualmente ser objeto de aplicaciones civiles muy similares.
34. Del artículo 10 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), se desprende que, con respecto a los contratos adjudicados en el sector de la defensa, los Estados miembros pueden adoptar medidas que supongan excepciones a dicha Directiva cuando, por una parte, resulta afectado el «comercio de armas, municiones y material de guerra» y, por otra, tales medidas resultan necesarias para la «protección de los intereses esenciales» de la seguridad del Estado miembro interesado.
35. Procede recordar al respecto que, como establece una reiterada jurisprudencia sobre las excepciones a las libertades fundamentales, dichas disposiciones deben ser objeto de interpretación estricta (véase, en particular, por lo que respecta a las excepciones establecidas en el artículo 296 CE, la sentencia de 15 de diciembre de 2009, Comisión/Finlandia, C-284/05, Rec. p. I-11705, apartado 46 y jurisprudencia allí citada). Aunque el apartado 1, letra b), de dicho artículo haga referencia a las medidas que un Estado miembro puede estimar necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad, no cabe interpretarlo, no obstante, como si atribuyera a los Estados miembros la facultad de establecer excepciones a las disposiciones del Tratado CE mediante la mera invocación de dichos intereses (sentencia Comisión/Finlandia, antes citada, apartado 47).
36. Los tipos de productos que figuran en la lista del Consejo de 15 de abril de 1958, a la que se remite expresamente el artículo 296 CE, apartado 2, pueden, en principio, ser objeto de excepciones según lo previsto en el apartado 1, letra b), de este mismo artículo.
37. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si un producto, como el sistema de plataforma giratoria controvertido en el asunto principal, puede estar comprendido en una u otra de las categorías que figuran en la mencionada lista.
38. No obstante, el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), establece que las medidas que así pueden adoptar los Estados miembros no deben alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.
39. En consecuencia, procede, por una parte, recordar que un órgano de contratación no puede invocar el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), para justificar una medida de excepción con motivo de la compra de un material que tiene ciertamente aplicaciones civiles indudables y posiblemente una finalidad militar (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de abril de 2008, Comisión/Italia, C-337/05, Rec. p. I-2173, apartados 48 y 49).
40. Por otra parte, aun cuando un producto corresponda a una u otra de las categorías de materiales que figuran en la lista del Consejo de 15 de abril de 1958, en el supuesto de que existan aplicaciones técnicas de carácter civil ampliamente similares, sólo puede considerarse destinado a fines específicamente militares en el sentido del artículo 296 CE si tal uso es no sólo aquel al que pretende destinarlo el órgano de contratación, sino también, como señaló el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, el que se desprende de características propias de un equipo especialmente concebido, desarrollado o modificado sustancialmente para tales fines.
41. A este respecto, debe ponerse de relieve, en efecto, que los términos «para uso militar» utilizados en el punto 11 de la lista aludida, así como los términos «siempre que tengan carácter militar» y «exclusivamente concebido» que aparecen en los puntos 14 y 15 de la misma lista, indican que los productos a que se refieren tales puntos deben tener objetivamente un carácter específicamente militar.
42. Por último, procede recordar que, recientemente, en el décimo considerando de la Directiva 2009/81, el legislador de la Unión ha precisado que los términos «equipo militar», en el sentido de dicha Directiva, deben abarcar los productos que, aunque inicialmente diseñados para un uso civil, hayan sido adaptados posteriormente a fines militares para su utilización como armas, municiones o material de guerra.
43. Según la información facilitada al Tribunal de Justicia, se supone que un material como el sistema de plataforma giratoria controvertido en el asunto principal permite la realización de mediciones electromagnéticas y la simulación de situaciones de combate. Por lo tanto, podría calificarse de elemento de un equipo militar destinado a la experimentación y al control de armas en el sentido del punto 15 de la lista del Consejo de 15 de abril de 1958, en relación con los puntos 11 y 14 de ésta, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
44. Sin embargo, tal sistema de plataforma giratoria, que el órgano de contratación pretende utilizar tan sólo para fines militares, únicamente podría considerarse destinado específicamente a tales fines en el sentido del artículo 296 CE, apartado 1, letra b), si se demostrara que, a diferencia de los materiales similares con aplicaciones civiles a que ha aludido la demandante en el procedimiento principal, por sus características propias, dicho sistema puede considerarse especialmente concebido y desarrollado, incluso, en consecuencia, las modificaciones substanciales, para tales fines, lo que corresponde igualmente comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
45. Debe agregarse que, en el supuesto de que, en función de las consideraciones que preceden, el órgano jurisdiccional remitente declarara que el producto controvertido en el asunto principal está comprendido en el ámbito de aplicación material del artículo 296 CE, apartado 1, letra b), al que se remite el artículo 10 de la Directiva 2004/18, le correspondería comprobar si el Estado miembro que alega que puede acogerse a esta disposición del Tratado puede demostrar la necesidad de recurrir a la excepción establecida en dicha disposición con el fin de proteger los intereses esenciales de su seguridad (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Comisión/Finlandia, antes citada, apartado 49), y si la necesidad de proteger tales intereses esenciales podría haberse satisfecho mediante un concurso, como el previsto en la Directiva 2004/18 (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 53).
46. Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden, debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 10 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), debe interpretarse en el sentido de que sólo autoriza a un Estado miembro a dejar al margen de los procedimientos previstos en dicha Directiva un contrato público adjudicado por un órgano de contratación en el sector de la defensa para la adquisición de un material que, aunque se destine a fines específicamente militares, puede igualmente tener aplicaciones civiles esencialmente similares, si, por sus características propias, ese material puede considerarse especialmente concebido y desarrollado, incluidas, en consecuencia, las modificaciones sustanciales, para tales fines, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Costas
47. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
El artículo 10 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, en relación con el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), debe interpretarse en el sentido de que sólo autoriza a un Estado miembro a dejar al margen de los procedimientos previstos en dicha Directiva un contrato público adjudicado por un órgano de contratación en el sector de la defensa para la adquisición de un material que, aunque se destine a fines específicamente militares, puede igualmente tener aplicaciones civiles esencialmente similares, si, por sus características propias, ese material puede considerarse especialmente concebido y desarrollado, incluidas, en consecuencia, las modificaciones sustanciales, para tales fines, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.