CELEX: 62012CJ0295
Artículo 102 TFUE
Abuso de posición dominante
Mercados españoles de acceso a Internet de banda ancha
Compresión de márgenes
Artículo 263 TFUE
Control de legalidad
Artículo 261 TFUE
Competencia jurisdiccional plena
Artículo 47 de la Carta
Principio de tutela judicial efectiva
Control de plena jurisdicción
Importe de la multa
Principio de proporcionalidad
Principio de no discriminación

Mediante su recurso de casación, Telefónica, S.A., y Telefónica de España, S.A.U. (en lo sucesivo, «recurrentes»), solicitan la anulación de la sentencia del Tribunal General Telefónica y Telefónica de España/Comisión (T‑336/07, EU:T:2012:172; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), por la cual dicho Tribunal desestimó su recurso de anulación de la Decisión C(2007) 3196 final de la Comisión, de 4 de julio de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 82 [CE] (Asunto COMP/38.784 — Wanadoo España contra Telefónica) (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), y su pretensión subsidiaria de que se anulase la multa que se les impuso mediante dicha Decisión o de que se redujese su importe.
Marco jurídico
Reglamento n
o
17
El período de la infracción se extiende de septiembre de 2001 a diciembre de 2006. Pues bien, con fecha 1 de mayo de 2004, el Reglamento n
o
17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81 CE] y [82 CE] (
DO 1962, 13, p. 204
; EE 08/01, p. 22), fue derogado y sustituido por el Reglamento (CE) n
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
).
Por consiguiente, el Reglamento n
o
17 fue de aplicación a los hechos del presente asunto hasta el 1 de mayo de 2004, fecha en la que el Reglamento n
o
1/2003 devino aplicable. No obstante, debe señalarse que las disposiciones pertinentes del Reglamento n
o
1/2003 son, en esencia, idénticas a las del Reglamento n
o
17.
El artículo 15, apartado 2, del Reglamento n
o
17 disponía:
«La Comisión podrá, mediante decisión, imponer a las empresas y asociaciones de empresas multas que vayan de un mínimo de mil unidades de cuenta a un máximo de un millón de unidades de cuenta, pudiéndose elevar este límite máximo hasta el diez por ciento del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente por cada empresa que hubiere tomado parte en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia:
a)
cometan una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo [81 CE], o del artículo [82 CE], o
[...]
Para establecer la cuantía de la multa, se tomará en consideración, además de la gravedad de la infracción, la duración de ésta.»
El artículo 17 del Reglamento n
o
17 establecía:
«El Tribunal de Justicia tendrá competencia jurisdiccional plena en el sentido del artículo [229 CE] sobre los recursos interpuestos contra las decisiones mediante las cuales la Comisión hubiera fijado una multa o una multa coercitiva; el Tribunal podrá suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta.»
Reglamento n
o
1/2003
El artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, que sustituyó al artículo 15, apartado 2, del Reglamento n
o
17, dispone:
«Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a)
infrinjan las disposiciones del artículo [101 TFUE] o del artículo [102 TFUE];
[...]
Por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior.
[...]»
El artículo 31 del Reglamento n
o
1/2003, que sustituyó al artículo 17 del Reglamento n
o
17, establece:
«El Tribunal de Justicia gozará de competencia jurisdiccional plena para resolver los recursos interpuestos contra las Decisiones por las cuales la Comisión haya fijado una multa sancionadora o una multa coercitiva. Podrá suprimir, reducir o aumentar la multa sancionadora o la multa coercitiva impuesta.»
Directrices de 1998
Las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n
o
17 y del apartado 5 del artículo 65 [CECA] (
DO 1998, C 9, p. 3
; en lo sucesivo, «Directrices de 1998») disponen, en su punto 1 A, dedicado a la evaluación de la gravedad de la infracción:
«A.
Gravedad
A la hora de evaluar la gravedad de la infracción ha de tomarse en consideración su naturaleza, sus repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se puedan determinar) y la dimensión del mercado geográfico afectado.
Así, las infracciones serán clasificadas en tres categorías que establecen la distinción entre infracciones leves, graves y muy graves.
—
infracciones leves:
[...]
Importes previstos: de 1000 a un millón de [euros].
—
infracciones graves:
[...]
Importes previstos: de 1 millón a 20 millones de [euros].
—
infracciones muy graves:
se tratará básicamente de restricciones horizontales como carteles de precios y cuotas de reparto de los mercados u otras prácticas que menoscaben el correcto funcionamiento del mercado interior, como las destinadas a compartimentar los mercados nacionales o los abusos característicos de posición dominante de empresas que prácticamente actúan como monopolios […]
Importes previstos: más de 20 millones de [euros].»
Antecedentes del litigio y Decisión controvertida
El Tribunal General resumió los antecedentes del litigio en los apartados 3 a 29 de la sentencia recurrida en los términos que se exponen a continuación:
«3
El 11 de julio de 2003, Wanadoo España, S.L. (actualmente France Telecom España, S.A.) (en lo sucesivo, “France Telecom”), presentó una denuncia ante la Comisión de las Comunidades Europeas alegando que el margen entre los precios mayoristas que las filiales de Telefónica cobraban a sus competidores por el suministro mayorista de acceso de banda ancha en España y los precios minoristas que cobraban a los usuarios finales no era suficiente para que los competidores de Telefónica pudieran competir con ella (considerando 26 de la Decisión [controvertida]).
[…]
El 4 de julio de 2007, la Comisión adoptó la Decisión [controvertida], objeto del presente recurso.
En primer lugar, en la Decisión [controvertida], la Comisión identificó tres mercados de productos de referencia, a saber, un mercado minorista de banda ancha y dos mercados mayoristas de banda ancha (considerandos 145 a 208 de la Decisión [controvertida]).
Según la Decisión [controvertida], el mercado minorista de referencia comprende todos los productos de banda ancha no diferenciados, prestados mediante ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, línea de abonado digital asimétrica) o por cualquier otra tecnología, comercializados en el “mercado de masas” para usuarios residenciales y no residenciales, pero no incluye los servicios de acceso de banda ancha a medida, dirigidos principalmente a las “grandes empresas” (considerando 153 de la Decisión [controvertida]).
Respecto a los mercados mayoristas, la Comisión señaló que había tres ofertas mayoristas principales: una oferta de referencia para el acceso desagregado al bucle local, comercializada únicamente por Telefónica; una oferta mayorista regional (GigADSL; en lo sucesivo, “producto mayorista regional”), comercializada asimismo únicamente por Telefónica, y varias ofertas mayoristas nacionales, comercializadas tanto por Telefónica (ADSL‑IP y ADSL‑IP Total; en lo sucesivo, “producto mayorista nacional”) como por los otros operadores sobre la base del acceso desagregado al bucle local y/o del producto mayorista regional (considerando 75 de la Decisión [controvertida]).
[…]
La Comisión concluyó que los mercados mayoristas de referencia a efectos de la Decisión [controvertida] comprendían el producto mayorista regional y el producto mayorista nacional, con exclusión de los servicios mayoristas por cable y de las tecnologías distintas al ADSL (considerandos 6 y 208 de la Decisión [controvertida]).
Según la Decisión [controvertida], los mercados geográficos pertinentes mayorista y minorista son mercados nacionales (territorio español) (considerando 209 de la Decisión [controvertida]).
En segundo lugar, la Comisión comprobó que Telefónica ocupaba una posición dominante en los dos mercados mayoristas de referencia (considerandos 223 a 242 de la Decisión [controvertida]). Así, durante el período considerado, Telefónica tenía el monopolio del suministro del producto mayorista regional y más del 84 % del mercado mayorista nacional (considerandos 223 y 235 de la Decisión [controvertida]). Según la Decisión [controvertida] (considerandos 243 a 277), Telefónica ocupaba también una posición dominante en el mercado minorista.
En tercer lugar, la Comisión examinó si Telefónica había abusado de su posición dominante en los mercados de referencia (considerandos 278 a 694 de la Decisión [controvertida]). A este respecto, la Comisión consideró que Telefónica había infringido el artículo [102 TFUE] al imponer precios no equitativos a sus competidores en forma de un estrechamiento de márgenes entre los precios minoristas de acceso de banda ancha en el mercado español “de masas” y los precios mayoristas de acceso de banda ancha a escala regional y nacional en el período comprendido entre septiembre de 2001 y diciembre de 2006 (considerando 694 de la Decisión [controvertida]).
[...]
En cuarto lugar, la Comisión comprobó que, en el presente asunto, el comercio entre Estados miembros resultó afectado, ya que la política de precios de Telefónica se aplicaba a los servicios de acceso de un operador en posición dominante que se extendían por todo el territorio español, que constituye una parte sustancial del mercado interior (considerandos 695 a 697 de la Decisión [controvertida]).
Para fijar el importe de la multa, la Comisión aplicó, en la Decisión [controvertida], la metodología expuesta en las [Directrices de 1998].
En primer lugar, la Comisión evaluó la gravedad y la repercusión de la infracción, así como la dimensión del mercado geográfico de referencia. Ante todo, en cuanto a la gravedad de la infracción, consideró que se trataba de un abuso característico por parte de una empresa que ocupa una posición virtualmente monopolística, abuso que debía calificarse de “muy grave” a la luz de las Directrices de 1998 (considerandos 739 a 743 de la Decisión [controvertida]). En los considerandos 744 a 750 de la Decisión [controvertida], la Comisión diferencia, en particular, el presente asunto de la Decisión 2003/707/CE de la Comisión, de 21 de mayo de 2003, en un procedimiento con arreglo al artículo [102 TFUE] (Asunto COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
DO L 263, p. 9
) (en lo sucesivo, “Decisión Deutsche Telekom”), en la que el abuso de Deutsche Telekom, consistente también en una compresión de márgenes, no se calificó de “muy grave” en el sentido de las Directrices de 1998. A continuación, por lo que respecta a la repercusión de la infracción comprobada, la Comisión tuvo en cuenta que los mercados de referencia eran mercados de una importancia económica considerable, que desempeñaban un papel crucial en el desarrollo de la sociedad de la información y que la repercusión del abuso de Telefónica en el mercado minorista había sido significativa (considerandos 751 a 753 de la Decisión [controvertida]). Por último, en cuanto a la dimensión del mercado geográfico de referencia, la Comisión señaló, en particular, que el mercado español de banda ancha era el quinto mercado nacional de banda ancha más grande de la Unión Europea y que, aunque los casos de estrechamiento de márgenes se limitaban necesariamente a un solo Estado miembro, se impedía a los nuevos operadores de otros Estados miembros entrar en un mercado en fuerte crecimiento (considerandos 754 y 755 de la Decisión [controvertida]).
Según la Decisión [controvertida], el importe inicial de la multa, de 90.000.000 de euros, tiene en cuenta que la gravedad de la práctica abusiva se fue precisando a lo largo del período considerado y, más concretamente, después de que se adoptase la Decisión Deutsche Telekom (considerandos 756 y 757 de la Decisión [controvertida]). A dicho importe se le aplicó un factor multiplicador de 1,25 para tener en cuenta la significativa capacidad económica de Telefónica y para asegurar a la multa un efecto disuasorio suficiente, de modo que el importe inicial de la multa se elevó a 112.500.000 euros (considerando 758 de la Decisión [controvertida]).
En segundo lugar, dado que la infracción duró desde septiembre de 2001 a diciembre de 2006, es decir, cinco años y cuatro meses, la Comisión aumentó en un 50 % el importe inicial de la multa. Así pues, el importe de base de la multa quedó fijado en 168.750.000 euros (considerandos 759 a 761 de la Decisión [controvertida]).
En tercer lugar, en vista de las pruebas disponibles, la Comisión consideró que cabía admitir la existencia de algunas circunstancias atenuantes en el presente asunto, ya que la infracción se cometió al menos por negligencia. Así, se concedió a Telefónica una reducción del importe de la multa del 10 %, con lo que el importe de ésta quedó establecido en 151.875.000 euros (considerandos 765 y 766 de la Decisión [controvertida]).»
Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 1 de octubre de 2007, las recurrentes interpusieron un recurso por el que solicitaban, con carácter principal, que se anulase la Decisión controvertida y, a título subsidiario, que se anulase la multa impuesta por la Comisión o se redujese su importe.
Para fundamentar sus pretensiones principales, las recurrentes invocaron seis motivos, basados, respectivamente, en la vulneración del derecho de defensa, en errores de hecho y de Derecho en la definición de los mercados mayoristas de referencia, en errores de hecho y de Derecho al determinar su posición dominante en los mercados de referencia, en errores de Derecho en la aplicación del artículo [102 TFUE] en relación con su conducta abusiva, en errores de hecho o de apreciación de los hechos y en errores de Derecho en lo referente a su conducta abusiva y a su repercusión negativa sobre la competencia y, por último, en la aplicación
ultra vires
del artículo [102 TFUE] y en la violación de los principios de subsidiariedad, de proporcionalidad, de seguridad jurídica, de cooperación leal y de buena administración.
En apoyo de sus pretensiones formuladas con carácter subsidiario, las recurrentes invocaron dos motivos. El primero se basaba en errores de hecho y de Derecho, en la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento n
o
17 y del artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, y en la violación de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima. Mediante el segundo motivo, formulado con carácter subsidiario de segundo grado, las recurrentes alegaron errores de hecho y de Derecho, la violación de los principios de proporcionalidad, de igualdad de trato y de individualización de las penas y el incumplimiento de la obligación de motivación al fijar el importe de la multa.
Mediante autos de 31 de julio de 2008 y de 28 de febrero de 2011, respectivamente, se admitió la intervención en el procedimiento, en apoyo de las pretensiones de la Comisión, de la Asociación de usuarios de servicios bancarios Ausbanc Consumo (en lo sucesivo, «Ausbanc Consumo») y de France Telecom, por una parte, y, por otra, de la European Competitive Telecommunications Association (en lo sucesivo, «ECTA»).
El Tribunal General desestimó cada uno de los referidos motivos y el recurso en su totalidad.
Pretensiones de las partes ante el Tribunal de Justicia
Las recurrentes solicitan al Tribunal de Justicia que:
—
A título principal:
—
Anule total o parcialmente la sentencia recurrida.
—
Sobre la base de los elementos a su disposición, anule total o parcialmente la Decisión controvertida.
—
Anule la multa o reduzca su importe en virtud del artículo 261 TFUE.
—
Anule la multa o reduzca su importe en razón de la duración injustificada del procedimiento ante el Tribunal General.
—
Condene en costas a la Comisión y a las partes coadyuvantes tanto en el presente procedimiento como en el procedimiento ante el Tribunal General.
—
Con carácter subsidiario, cuando el estado del procedimiento no lo permita:
—
Anule la sentencia recurrida y devuelva el asunto al Tribunal General para que dicho Tribunal resuelva a la luz de las cuestiones de Derecho dirimidas por el Tribunal de Justicia.
—
Anule la multa o reduzca su importe en virtud del artículo 261 TFUE.
—
Condene en costas a la Comisión y a las partes coadyuvantes tanto en el presente procedimiento como en el procedimiento ante el Tribunal General.
—
En todo caso, otorgue acceso, con arreglo al artículo 15 TFUE, a la transcripción literal o a la grabación de la vista oral celebrada ante el Tribunal General el 23 de mayo de 2011, y celebre una vista oral.
La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Declare el recurso de casación inadmisible, en todo o en parte, o lo desestime por carecer de fundamento.
—
Con carácter subsidiario, de estimarse el recurso de casación, desestime en todo caso el recurso de anulación contra la Decisión controvertida.
—
Condene en costas a las recurrentes.
Ausbanc Consumo solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime el recurso de casación y confirme íntegramente la sentencia recurrida.
—
Condene en costas a las recurrentes.
—
En todo caso, otorgue acceso, con arreglo al artículo 15 TFUE, a la transcripción literal o a la grabación de la vista oral celebrada ante el Tribunal General el 23 de mayo de 2011.
France Telecom solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime íntegramente el recurso de casación.
—
Condene a las recurrentes al pago de las costas tanto del presente procedimiento como del procedimiento ante el Tribunal General.
—
Celebre una vista oral.
La ECTA solicita al Tribunal de Justicia que:
—
Desestime el recurso de casación.
—
Desestime también las pretensiones formuladas subsidiariamente por las recurrentes con el fin de que se anule la multa o se reduzca su importe.
—
Condene en costas a las recurrentes.
Sobre el recurso de casación
En apoyo de su recurso de casación, las recurrentes invocan diez motivos con objeto de que se anule la sentencia recurrida.
Con carácter preliminar, deben examinarse la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión contra la totalidad del recurso de casación y las solicitudes de acceso a la transcripción literal o a la grabación de la vista oral celebrada ante el Tribunal General presentadas por las recurrentes y por Ausbanc Consumo.
Sobre la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión contra la totalidad del recurso de casación
La Comisión alega la inadmisibilidad del recurso de casación, invocando los siguientes argumentos.
En primer lugar, la Comisión destaca que el recurso de casación es extremadamente largo y repetitivo y expone con frecuencia varios motivos de casación en cada página, de modo que el recurso parece contener varios centenares de motivos, lo que constituye probablemente «un récord» en la historia del contencioso de la Unión.
En segundo lugar, a juicio de la Comisión, el recurso de casación pretende casi sistemáticamente obtener un nuevo examen de los hechos, disimulándolo con alegaciones de que el Tribunal General aplicó un «criterio jurídico erróneo».
En tercer lugar, continúa diciendo la Comisión, los motivos de casación se formulan con demasiada frecuencia como mera afirmaciones, carentes por completo de motivación.
En cuarto lugar, la Comisión considera que, por una parte, las recurrentes critican frecuentemente la Decisión controvertida y no la sentencia recurrida y, por otra parte, cuando sus críticas se refieren a la sentencia recurrida, no identifican prácticamente nunca los pasajes o los apartados específicos de ésta que contienen los supuestos errores de Derecho.
En quinto lugar, la Comisión alega que le ha resultado extremadamente difícil, por no decir imposible, ejercer su derecho de defensa en el contexto de un recurso de casación formulado de modo tan confuso e ininteligible, y solicita por ello al Tribunal de Justicia que declare íntegramente inadmisible el recurso de casación.
Con carácter subsidiario, la Comisión estima que, incluso en las escasas ocasiones en las que, mediante su recurso de casación, las recurrentes plantean una cuestión de Derecho, sus alegaciones se oponen de modo evidente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por consiguiente, solicita al Tribunal de Justicia que declare manifiestamente infundado el recurso de casación mediante auto motivado.
Debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, de los artículos 256 TFUE, 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia y 112, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento de éste que estaba vigente en la fecha en que se interpuso el presente recurso de casación resulta que un recurso de casación debe indicar de manera precisa los elementos impugnados de la sentencia recurrida, así como los fundamentos jurídicos que sustenten de manera específica dicha pretensión, so pena de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación o del motivo de casación de que se trate (véanse, en particular, las sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P,
EU:C:2005:408
, apartado 426, y Deutsche Telekom/Comisión, C‑280/08 P,
EU:C:2010:603
, apartado 24).
Así, no cumple dichos requisitos y debe ser declarado inadmisible un motivo de casación cuya argumentación no sea suficientemente clara y precisa para permitir al Tribunal de Justicia ejercer su control de legalidad, concretamente porque los elementos esenciales sobre los que se base el motivo no se desprendan de modo suficientemente coherente y comprensible del texto del propio recurso de casación, que esté formulado de modo oscuro y ambiguo al respecto (véanse en este sentido las sentencias Thyssen Stahl/Comisión, C‑194/99 P,
EU:C:2003:527
, apartados 105 y 106, y Arkema/Comisión, C‑520/09 P,
EU:C:2011:619
, apartado 61 y jurisprudencia citada). El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que debe desestimarse, por ser manifiestamente inadmisible, un recurso de casación que carezca de una estructura coherente, que se limite a realizar afirmaciones generales y que no incluya indicaciones precisas acerca de los apartados del auto recurrido que pudieran adolecer de un error de Derecho (véase el auto Weber/Comisión, C‑107/07 P,
EU:C:2007:741
, apartados 26 a 28).
En cuanto al recurso de casación interpuesto por las recurrentes, ha de señalarse, como destaca la Comisión, que incluye un gran número de motivos y de alegaciones que deben considerarse inadmisibles. No obstante, no cabe estimar que el presente recurso de casación sea íntegramente inadmisible. En efecto, algunos de los motivos formulados en el recurso de casación identifican con la precisión requerida los elementos de la sentencia recurrida que se critican y exponen con suficiente claridad los argumentos jurídicos invocados. Por consiguiente, a pesar de las deficiencias que se expondrán a continuación, procede desestimar la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión contra la totalidad del recurso de casación.
Sobre las solicitudes de acceso a la transcripción literal o a la grabación de la vista oral celebrada ante el Tribunal General
Las recurrentes y Ausbanc Consumo han solicitado acceso, en virtud del artículo 15 TFUE, a la transcripción literal o a la grabación de la vista oral que se celebró ante el Tribunal General el 23 de mayo de 2011.
A este respecto, el artículo 169, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia establece que las pretensiones del recurso de casación deberán tener por objeto la anulación, total o parcial, de la resolución del Tribunal General tal y como figura en el fallo de dicha resolución.
Pues bien, las solicitudes de acceso de las recurrentes y de Ausbanc Consumo no tienen por objeto la anulación, total o parcial, de la sentencia recurrida. Además, dichas partes no explican con qué fin desean obtener acceso a la transcripción literal o a la grabación de la vista oral celebrada ante el Tribunal el 23 de mayo de 2011, ni en qué medida el posible acceso a tales documentos podría serles útil para sus pretensiones, dirigidas, respectivamente, a que se anule la sentencia recurrida o a que se desestime el recurso de casación.
Por consiguiente, procede denegar, por ser inadmisibles, las solicitudes de acceso formuladas por las recurrentes y por Ausbanc Consumo.
Sobre la alegación basada en el incumplimiento por el Tribunal General de su obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción
Mediante la quinta parte de su quinto motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incumplió su obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), por lo que respecta a la apreciación del abuso de posición dominante y de sus efectos sobre la competencia.
Además, las recurrentes alegan reiteradamente, en particular, en sus motivos de casación segundo y tercero, que el Tribunal General incumplió su obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción por lo que respecta a la determinación de la infracción.
En la medida en que estas alegaciones son idénticas o se solapan en gran medida, procede examinarlas conjuntamente y con carácter previo a los restantes motivos de casación.
A título preliminar, deben recordarse las características esenciales de las vías de recurso previstas por el Derecho de la Unión para garantizar la tutela judicial efectiva a las empresas que son objeto de una decisión de la Comisión que les impone una multa debido a una infracción de las normas en materia de competencia.
El principio de tutela judicial efectiva es un principio general del Derecho de la Unión, que encuentra hoy su expresión en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y que se corresponde, en Derecho de la Unión, con el artículo 6, apartado 1, del CEDH (véanse las sentencias Chalkor/Comisión, C‑386/10 P,
EU:C:2011:815
, apartado 51; Otis y otros, C‑199/11,
EU:C:2012:684
, apartado 47, y Schindler Holding y otros/Comisión, C‑501/11 P,
EU:C:2013:522
, apartado 36).
Debe recordarse que, si bien los derechos fundamentales reconocidos por el CEDH forman parte del Derecho de la Unión como principios generales —como confirma el artículo 6 TUE, apartado 3— y el artículo 52, apartado 3, de la Carta exige dar a los derechos contenidos en ella que correspondan a derechos garantizados por el CEDH el mismo sentido y alcance que les confiere dicho Convenio, éste no constituye, dado que la Unión no se ha adherido a él, un instrumento jurídico integrado formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión (véase la sentencia Schindler Holding y otros/Comisión,
EU:C:2013:522
, apartado 32).
Según reiterada jurisprudencia, el Derecho de la Unión establece un sistema de control judicial de las decisiones de la Comisión relativas a los procedimientos de aplicación del artículo 102 TFUE que ofrece todas las garantías exigidas por el artículo 47 de la Carta (véanse en este sentido las sentencias Chalkor/Comisión,
EU:C:2011:815
, apartado 67, y Otis y otros,
EU:C:2012:684
, apartados 56 y 63). Dicho sistema de control judicial consiste en el control de legalidad de los actos de las instituciones establecido en el artículo 263 TFUE, que puede completarse, en virtud del artículo 261 TFUE, con una competencia jurisdiccional plena respecto de las sanciones previstas en los reglamentos.
En cuanto al control de legalidad de las decisiones de la Comisión en materia de Derecho de la competencia, el artículo 263 TFUE establece, en sus párrafos primero y segundo, que el Tribunal de Justicia controla la legalidad de los actos de la Comisión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros y es competente, a tal fin, para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder. En virtud del artículo 256 TFUE, el Tribunal General ejerce en primera instancia el control de legalidad de las decisiones de la Comisión en materia de Derecho de la competencia en los términos que establece el artículo 263 TFUE.
Dicho control de legalidad se completa con una competencia jurisdiccional plena respecto de las multas sancionadoras o las multas coercitivas impuestas por la Comisión por infracción de las normas en materia de competencia, conforme al artículo 261 TFUE. El artículo 17 del Reglamento n
o
17, sustituido por el artículo 31 del Reglamento n
o
1/2003, establece que el Tribunal de Justicia goza de competencia jurisdiccional plena para resolver los recursos interpuestos contra las decisiones por las cuales la Comisión haya fijado una multa sancionadora o una multa coercitiva, lo que implica que puede suprimir, reducir o aumentar la multa sancionadora o la multa coercitiva impuesta.
De las consideraciones anteriores resulta que el alcance del control de legalidad se extiende a todas las decisiones de la Comisión relativas a los procedimientos de aplicación del artículo 102 TFUE, mientras que el alcance de la competencia jurisdiccional plena prevista en el artículo 31 del Reglamento n
o
1/2003 se limita a los elementos de tales decisiones que fijen una multa sancionadora o una multa coercitiva.
En la medida en que la quinta parte del quinto motivo se refiere a los elementos de la Decisión controvertida que versan sobre la determinación de la infracción, la alegación de las recurrentes, basada en el incumplimiento de la obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 47 de la Carta, debe entenderse en el sentido de que tiene por objeto el ejercicio por parte del Tribunal General en el presente asunto del control de legalidad previsto en el artículo 263 TFUE.
En esencia, las recurrentes afirman que el Tribunal incumplió su obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 47 de la Carta en relación con la apreciación del abuso y de sus efectos sobre la competencia. En particular, las recurrentes recriminan al Tribunal General que desestimase sus alegaciones después de haber declarado la inexistencia de error manifiesto por parte de la Comisión, en los apartados 211, 220, 223, 244, 251 y 263 de la sentencia recurrida. Las recurrentes formulan tres imputaciones a este respecto.
Mediante su primera imputación, las recurrentes alegan que el Tribunal General llevó a cabo un control limitado al error manifiesto de apreciación sobre aspectos que no exigían apreciaciones económicas complejas.
Con su segunda imputación, las recurrentes alegan que dicho Tribunal se limitó, erróneamente, a controlar el error manifiesto de apreciación con el fin de no examinar si las pruebas aportadas por la Comisión apoyaban las conclusiones que extrajo de su apreciación de la situación económica compleja de conformidad con la sentencia Comisión/Tetra Laval (C‑12/03 P,
EU:C:2005:87
, apartado 39).
Mediante su tercera imputación, las recurrentes alegan que el Tribunal General está obligado, aun cuando se trate de cuestiones económicas complejas, a llevar a cabo un control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 6 del CEDH, tal como fue interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia A. Menarini Diagnostics S.r.l. c. Italia (n
o
43509/08, de 27 de septiembre de 2011), en el que el criterio del error manifiesto de apreciación no tiene cabida.
Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la observancia del artículo 6 del CEDH no excluye que, en un procedimiento administrativo, una «pena» sea impuesta en primer lugar por una autoridad administrativa. Implica, no obstante, que la decisión de una autoridad administrativa que no cumpla los requisitos del artículo 6 del CEDH, apartado 1, esté sometida al control posterior de un órgano jurisdiccional con competencia jurisdiccional plena (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Segame SA c. Francia, n
o
4837/06, § 55, CEDH 2012, y A. Menarini Diagnostics c. Italia, antes citada, § 59).
Asimismo, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta que, entre las características de un órgano judicial dotado de competencia jurisdiccional plena, figura la facultad de reformar en cualquier punto, tanto de hecho como de Derecho, la decisión recurrida. El órgano judicial debe tener competencia, en particular, para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de Derecho pertinentes en el litigio de que conoce (véanse, en particular, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos A. Menarini Diagnostics c. Italia, antes citada, § 59, y la sentencia Schindler Holding y otros/Comisión,
EU:C:2013:522
, apartado 35).
Pues bien, de reiterada jurisprudencia se desprende que el control de legalidad establecido en el artículo 263 TFUE implica que el juez de la Unión ejerza un control, tanto de hecho como de Derecho, de las alegaciones formuladas por las recurrentes contra la decisión controvertida y que tenga la facultad de valorar las pruebas, de anular dicha decisión y de modificar el importe de las multas (véase en este sentido la sentencia Schindler Holding y otros/Comisión,
EU:C:2013:522
, apartado 38 y jurisprudencia citada).
Así, el Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasión de subrayar que, si bien en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas, la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación que haga la Comisión de datos de carácter económico. En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencias Comisión/Tetra Laval,
EU:C:2005:87
, apartado 39; Chalkor/Comisión,
EU:C:2011:815
, apartado 54, y Otis y otros,
EU:C:2012:684
, apartado 59).
Por otra parte, la falta de control de oficio de la decisión controvertida en su conjunto no viola el principio de tutela judicial efectiva. Para que se respete este principio no es indispensable que el Tribunal General, que está ciertamente obligado a dar respuesta a los motivos invocados y a ejercer un control tanto de hecho como de Derecho, esté obligado a proceder de oficio a una nueva instrucción completa del expediente (sentencias Chalkor/Comisión,
EU:C:2011:815
, apartado 66, y Kone y otros/Comisión, C-510/11 P,
EU:C:2013:696
, apartado 32).
Así, el juez de la Unión debe ejercer el control de legalidad basándose en las pruebas aportadas por el demandante en apoyo de los motivos invocados, sin que pueda basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión a la hora de valorar dichas pruebas para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho (véanse en este sentido las sentencias Chalkor/Comisión,
EU:C:2011:815
, apartado 62, y Schindler Holding y otros/Comisión,
EU:C:2013:522
, apartado 37).
En vista de estas características, el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE cumple los requisitos del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 6 del CEDH, apartado 1, con el que se corresponde, en Derecho de la Unión, el artículo 47 de la Carta (véanse en este sentido las sentencias Chalkor/Comisión,
EU:C:2011:815
, apartado 67; Otis y otros,
EU:C:2012:684
, apartado 56, y Schindler Holding y otros/Comisión,
EU:C:2013:522
, apartado 38).
En el presente asunto, las recurrentes se limitan a afirmar, con carácter general, que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al examinar las pruebas aportadas por la Comisión, sin precisar la naturaleza de ese supuesto error por lo que se refiere, en particular, a los requisitos mencionados en el apartado 54 de la presente sentencia. Así, no alegan que el Tribunal General no haya verificado la exactitud material de las pruebas invocadas, su fiabilidad o su coherencia, ni que las pruebas controladas por dicho Tribunal no constituyesen el conjunto de datos pertinentes que debían tomarse en consideración para apreciar una situación económica compleja. Además, no explican de qué modo el Tribunal General incurrió, a su juicio, en error de Derecho en las conclusiones extraídas en los apartados 211, 220, 223, 244, 251 y 263 de la sentencia recurrida y en el razonamiento correspondiente.
En cualquier caso, debe señalarse que, en el ejercicio del control de legalidad que establece el artículo 263 TFUE, el Tribunal General no se limitó a verificar la existencia de errores de apreciación manifiestos, sino que llevó a cabo ciertamente un control en profundidad, tanto de hecho como de Derecho, de la Decisión controvertida a la luz de los motivos invocados por las recurrentes, cumpliendo de este modo los requisitos del control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 47 de la Carta (véanse en este sentido las sentencias Chalkor/Comisión,
EU:C:2011:815
, apartado 82, y KME Germany y otros/Comisión, C‑272/09 P,
EU:C:2011:810
, apartado 109).
Por consiguiente, procede declarar infundadas tanto la alegación de que el Tribunal General incumplió su obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción por lo que respecta a la determinación de la infracción como la quinta parte de su quinto motivo de casación.
Sobre los motivos de casación primero y noveno, basados en la vulneración del derecho de defensa
Mediante su primer motivo de casación, las recurrentes afirman que el Tribunal General vulneró su derecho de defensa. Este motivo de casación consta de cuatro partes.
El noveno motivo de casación invocado por las recurrentes se basa en la duración excesiva del procedimiento ante el Tribunal General. Habida cuenta de que reproduce en términos prácticamente idénticos una parte de los razonamientos expuestos en la primera parte del primer motivo de casación, deben ser examinados de forma conjunta.
Sobre la primera parte del primer motivo de casación y sobre el noveno motivo de casación, basados en la duración desproporcionada del procedimiento
En la primera parte de su primer motivo de casación y en su noveno motivo de casación, las recurrentes afirman que la duración del procedimiento ante el Tribunal General es desproporcionada, lo cual vulnera a su juicio su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva dentro de un plazo razonable, garantizado por el artículo 47 de la Carta y el artículo 6 del CEDH.
Si bien las recurrentes solicitan la anulación de la sentencia recurrida y, subsidiariamente, la anulación de dicha sentencia en la medida en que confirmó la multa que se les impuso, o una reducción del importe de ésta, debe señalarse que, ante la inexistencia de indicio alguno de que la excesiva duración del procedimiento ante el Tribunal General haya influido en la resolución del litigio, la inobservancia de un plazo de enjuiciamiento razonable no puede provocar que se anule la sentencia recurrida. En efecto, si la inobservancia de un plazo de enjuiciamiento razonable no influye en la resolución del litigio, la anulación de la sentencia recurrida no repararía la violación por parte del Tribunal General del principio de tutela judicial efectiva (sentencias Gascogne Sack Deutschland/Comisión, C‑40/12 P,
EU:C:2013:768
, apartados 81 y 82; Kendrion/Comisión, C‑50/12 P,
EU:C:2013:771
, apartados 82 y 83, y Groupe Gascogne/Comisión, C‑58/12 P,
EU:C:2013:770
, apartados 81 y 82).
En el presente asunto, las recurrentes no han aportado indicio alguno al Tribunal de Justicia que revele que la inobservancia por parte del Tribunal General de un plazo de enjuiciamiento razonable pudo influir en la resolución del litigio del que conocía. En particular, su alegación de que la duración del procedimiento les impidió interponer un recurso de casación antes de que se dictase la sentencia TeliaSonera Sverige (C‑52/09,
EU:C:2011:83
) no permite llegar a la conclusión de que la resolución del litigio del que conocía el Tribunal General en el presente asunto hubiera podido ser diferente.
En la medida en que las recurrentes solicitan al Tribunal de Justicia, con carácter subsidiario, que reduzca el importe de la multa que se les impuso, debe recordarse que el incumplimiento por un órgano jurisdiccional de la Unión de su obligación derivada del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta, de juzgar los asuntos sometidos a su conocimiento dentro de un plazo razonable debe ser sancionado por la vía de un recurso de indemnización interpuesto ante el Tribunal General, por constituir tal recurso un remedio efectivo. Así, una pretensión de reparación del daño ocasionado por la inobservancia, por parte del Tribunal General, de un plazo de enjuiciamiento razonable no puede formularse directamente ante el Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación, sino que debe plantearse ante el propio Tribunal General (sentencias Gascogne Sack Deutschland/Comisión,
EU:C:2013:768
, apartados 86 a 90; Kendrion/Comisión,
EU:C:2013:771
, apartados 91 a 95, y Groupe Gascogne/Comisión,
EU:C:2013:770
, apartados 80 a 84).
El Tribunal General, competente en virtud del artículo 256 TFUE, apartado 1, debe, en respuesta a un recurso de indemnización, pronunciarse sobre tal recurso, fallando en una formación diferente de la que conoció del litigio que dio lugar al procedimiento cuya duración se critica (sentencia Groupe Gascogne/Comisión,
EU:C:2013:770
, apartado 90).
En el presente asunto, la demanda no contiene la información necesaria acerca del desarrollo del procedimiento en primera instancia para permitir al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre el carácter no razonable de la duración de dicho procedimiento.
De las anteriores consideraciones resulta que deben desestimarse la primera parte del primer motivo de casación y el noveno motivo de casación.
Sobre la segunda parte del primer motivo de casación, basada en errores de Derecho al declarar la inadmisibilidad de determinadas alegaciones recogidas en los anexos
En la segunda parte de su primer motivo de casación las recurrentes estiman que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar, por una parte, en los apartados 62 y 63 de la sentencia recurrida, que los anexos del escrito de interposición de la demanda y del escrito de réplica únicamente se tomarían en consideración en la medida en que apoyasen o completasen los motivos o alegaciones expresamente invocados por las recurrentes en el cuerpo de sus escritos procesales y al declarar inadmisibles, por otra parte, en los apartados 231, 250 y 262 de dicha sentencia, en virtud del principio mencionado anteriormente, determinadas alegaciones contenidas en dichos anexos y relativas al cálculo del valor terminal, a la duración de la vida media de la clientela y a la doble contabilización de diversas partidas de costes.
Debe señalarse que, en dichos apartados, el Tribunal General aplicó la norma procesal, a la que se hace referencia en el apartado 58 de la sentencia recurrida y que se halla recogida en el artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y en el artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, según la cual los elementos esenciales de hecho y de Derecho sobre los que se base un recurso deben desprenderse, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, del propio tenor de la demanda, como destaca el Abogado General en el punto 26 de sus conclusiones.
Por lo que respecta a la alegación de las recurrentes de que el Tribunal General no podía exigirles que incorporasen a su escrito de demanda todos los cálculos económicos que apoyaban sus argumentos, debe observarse que no identifican con la precisión requerida en qué error de Derecho ha incurrido a su juicio el Tribunal General. Por consiguiente, dicha alegación debe ser declarada inadmisible en virtud de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia.
En consecuencia, procede desestimar la segunda parte del primer motivo de casación, en parte por infundada y, en parte, por ser inadmisible.
Sobre la tercera parte del primer motivo de casación, basada en errores de Derecho al declarar la inadmisibilidad de las alegaciones relativas al carácter no indispensable de las infraestructuras de acceso nacional y regional
Mediante la tercera parte de su primer motivo de casación, las recurrentes alegan que, en el apartado 182 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desnaturalizó los hechos y vulneró su derecho de defensa al declarar que no habían invocado el carácter no indispensable de los productos mayoristas en relación con la apreciación de los efectos de su conducta.
Debe señalarse que este argumento es inoperante, como destaca también el Abogado General en el punto 27 de sus conclusiones, dado que la alegación por las recurrentes del carácter no indispensable de los productos mayoristas se enmarcaba en un razonamiento más amplio que incitaba al Tribunal General a aplicar los criterios que el Tribunal de Justicia estableció en la sentencia Bronner (C‑7/97,
EU:C:1998:569
), en relación con una denegación abusiva de suministro. Pues bien, como se desprende de los apartados 180 y 181 de la sentencia recurrida, la conducta abusiva que se reprocha a las recurrentes, consistente en un estrechamiento de márgenes, constituye una forma autónoma de abuso, diferente de la denegación de suministro, de modo que los criterios establecidos en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
) no eran de aplicación en el presente asunto (sentencia TeliaSonera Sverige,
EU:C:2011:83
, apartados 55 a 58).
Por lo tanto, procede desestimar, por ser inoperante, la tercera parte del primer motivo de casación.
Sobre la cuarta parte del primer motivo de casación, basada en la vulneración del derecho de defensa y de la presunción de inocencia
Mediante la cuarta parte de su primer motivo de casación, las recurrentes afirman que el Tribunal General vulneró su derecho de defensa y la presunción de inocencia al declarar, en relación con determinados argumentos que figuraban en la Decisión controvertida y que no habían sido invocados por la Comisión en el pliego de cargos, que incumbía a las recurrentes demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su Decisión habría sido diferente si se hubiesen descartado dichos argumentos.
Debe señalarse que las alegaciones de las recurrentes a este respecto no contienen indicaciones precisas acerca de los apartados de la sentencia recurrida que adolecen a su juicio de un posible error de Derecho.
Por consiguiente, a la luz de la reiterada jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, debe desestimarse, por ser inadmisible, la cuarta parte del primer motivo de casación.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar el primer motivo de casación, en parte por ser inadmisible, en parte por ser inoperante y, en parte, por infundado, así como el noveno motivo de casación, por infundado.
Sobre el segundo motivo de casación, basado en errores de Derecho en la definición de los mercados mayoristas de referencia
Mediante su segundo motivo de casación, las recurrentes afirman que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al definir los mercados mayoristas de referencia. La Comisión, la ECTA, France Telecom y Ausbanc Consumo alegan la inadmisibilidad de este motivo de casación.
En primer lugar, debe hacerse constar que las alegaciones introductorias de dicho motivo de casación no identifican con la precisión requerida el error de Derecho en el que, a juicio de las recurrentes, incurrió el Tribunal General, sino que se componen de afirmaciones generales y no fundamentadas relativas básicamente a la vulneración de la presunción de inocencia y de las normas en materia de carga de la prueba, de modo que deben ser declaradas inadmisibles a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia.
En segundo lugar, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en error de Derecho en el apartado 117 de la sentencia recurrida, que versa sobre una serie de apreciaciones de hecho relativas a las considerables inversiones que implicaba la utilización del acceso desagregado al bucle local.
Pues bien, debe recordarse que, a tenor del artículo 256 TFUE y del artículo 58, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia, el recurso de casación contra las resoluciones del Tribunal General se limita a las cuestiones de Derecho. Según reiterada jurisprudencia, el Tribunal General es el único competente para determinar y apreciar los hechos y, en principio, para examinar las pruebas que admita en apoyo de éstos. Así pues, esta apreciación no constituye, salvo en caso de desnaturalización de dichos elementos, una cuestión de Derecho sujeta, como tal, al control del Tribunal de Justicia (sentencias Moser Baer India/Consejo, C‑535/06 P,
EU:C:2009:498
, apartado 32 y jurisprudencia citada, y E.ON Energie/Comisión, C‑89/11 P,
EU:C:2012:738
, apartado 64).
A la luz de esta jurisprudencia, debe declararse inadmisible la alegación de las recurrentes en relación con las inversiones necesarias para utilizar el acceso desagregado al bucle local.
En tercer lugar, las recurrentes impugnan las apreciaciones de hecho realizadas en los apartados 115 y siguientes de la sentencia recurrida, en virtud de las cuales el Tribunal General llegó a la conclusión, en el apartado 134 de la referida sentencia, de que la Comisión excluyó válidamente el acceso desagregado al bucle local del mercado de referencia en el presente asunto. En particular, las recurrentes consideran errónea la apreciación de que un operador debe disponer de una masa crítica a fin de realizar las considerables inversiones necesarias para utilizar el acceso desagregado al bucle local.
En cuarto lugar, las recurrentes afirman que el Tribunal General incurrió en un error de apreciación al dar por bueno, en el apartado 123 de la sentencia recurrida, el razonamiento de la Comisión según el cual la sustituibilidad necesaria para la definición del mercado de referencia debe materializarse a corto plazo. Según las recurrentes, dicho Tribunal ignoró el hecho de que el test SSNIP («small but significant and non transitory increase in price», test del incremento pequeño pero significativo y no transitorio de los precios) debe aplicarse dentro de un marco temporal concreto.
En quinto lugar, las recurrentes critican la sentencia recurrida en la medida en que el Tribunal General negó, a su juicio, la existencia de una sustituibilidad asimétrica entre los productos mayoristas.
Dado que estas alegaciones tienen por objeto impugnar apreciaciones de hecho realizadas por dicho Tribunal, deben ser declaradas inadmisibles a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, y como destaca el Abogado General en el punto 12 de sus conclusiones, procede acoger la excepción de inadmisibilidad formulada por la Comisión, la ECTA, France Telecom y Ausbanc Consumo y declarar íntegramente inadmisible el segundo motivo de casación.
Sobre el tercer motivo de casación, basado en errores de Derecho en la apreciación de la posición dominante
Mediante su tercer motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al apreciar, en los apartados 146 y siguientes de la sentencia recurrida, la supuesta posición dominante de Telefónica y de sus filiales en los mercados de referencia. En particular, las recurrentes recriminan al Tribunal General que fundamentase la existencia de una posición dominante en sus elevadas cuotas de mercado en los mercados de referencia, concretamente del 100 % en el mercado mayorista regional y del 84 % en el mercado mayorista nacional, sin tener en cuenta la presión competitiva efectiva a la que, según ellas, estuvieron sometidas.
A este respecto, basta con señalar que el Tribunal General examinó en los apartados 156, 157 y 160 a 167 de la sentencia recurrida las alegaciones de las recurrentes que tenían por objeto demostrar la existencia de presión competitiva en los mercados de referencia y declaró que ninguna de ellas podía poner en entredicho la existencia de la posición dominante que ocuparon en dichos mercados.
En la medida en que, con sus alegaciones, las recurrentes pretenden cuestionar apreciaciones de hecho del Tribunal General, tales alegaciones deben ser declaradas inadmisibles, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
Por consiguiente, debe declararse la inadmisibilidad del tercer motivo de casación.
Sobre el cuarto motivo de casación, basado en la vulneración del derecho de propiedad y de los principios de proporcionalidad, de seguridad jurídica y de legalidad, así como en la inobservancia de la jurisprudencia derivada de la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
)
Mediante su cuarto motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General erró al considerar que habían infringido el artículo 102 TFUE pese a que no concurrían las circunstancias que constituyen una denegación abusiva de suministro, definidas por el Tribunal de Justicia en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
), concretamente, el carácter indispensable del insumo. Al actuar así, el Tribunal General vulneró, según afirman, el derecho de propiedad de las recurrentes y los principios de proporcionalidad, de seguridad jurídica y de legalidad.
Como se desprende del apartado 75 de la presente sentencia, el Tribunal General señaló, en los apartados 180 y 181 de la sentencia recurrida, que los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
) se referían a una denegación abusiva de suministro. Pues bien, la conducta abusiva que se reprocha a las recurrentes, consistente en un estrechamiento de márgenes, constituye una forma autónoma de abuso, diferente de la denegación de suministro (sentencia TeliaSonera Sverige,
EU:C:2011:83
, apartado 56), a la que no resultan aplicables los requisitos establecidos en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
), concretamente, el carácter indispensable del insumo.
Las recurrentes alegan también que la decisión del Tribunal General de no aplicar los criterios establecidos en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
) supone una vulneración de su derecho de propiedad y de los principios de proporcionalidad, de seguridad jurídica y de legalidad.
Al margen de si tales alegaciones resultan fundadas, debe señalarse, como destaca la Comisión, que no fueron formuladas por las recurrentes ante el Tribunal General.
Pues bien, según reiterada jurisprudencia, un motivo que se invoca por primera vez en la fase de casación ante el Tribunal de Justicia debe ser declarado inadmisible. En el marco de un recurso de casación, la competencia del Tribunal de Justicia está limitada al examen de la apreciación por el Tribunal General de los motivos que se debatieron ante él. Pues bien, permitir que una parte invoque por vez primera en esta fase un motivo que no haya invocado ante el Tribunal General supondría permitirle someter al Tribunal de Justicia, cuya competencia en materia de casación es limitada, un litigio de mayor alcance que el que tuvo que conocer el Tribunal General (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
EU:C:2005:408
, apartado 165 y jurisprudencia citada).
Por consiguiente, como señala el Abogado General en el punto 16 de sus conclusiones, deben declararse inadmisibles tales alegaciones
Habida cuenta de lo anterior, debe desestimarse el cuarto motivo de casación por ser en parte inadmisible y, en parte, infundado.
Sobre el quinto motivo de casación, basado en errores de Derecho en la apreciación del abuso y de sus efectos sobre la competencia
Mediante su quinto motivo de casación, las recurrentes afirman que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al apreciar el abuso y sus efectos sobre la competencia. Este motivo se divide en seis partes.
La quinta parte de este quinto motivo de casación ya ha sido examinada y declarada infundada en el apartado 60 de la presente sentencia.
Sobre la primera parte del quinto motivo de casación, basada en errores de Derecho en la aplicación del análisis del estrechamiento de márgenes
En apoyo de la primera parte de su quinto motivo de casación, basada en errores de Derecho en la aplicación del análisis del estrechamiento de márgenes, las recurrentes se limitan a resumir los dos análisis del estrechamiento de márgenes aplicados por la Comisión, las críticas formuladas a este respecto en su escrito de la demanda y las respuestas aportadas por el Tribunal General.
Al no identificar las recurrentes a este respecto error alguno de Derecho cometido por dicho Tribunal ni los apartados de la sentencia recurrida que adolecen a su juicio de ese posible error de Derecho, procede declarar inadmisible la primera parte del quinto motivo de casación, a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia.
Sobre la segunda parte del quinto motivo de casación, basada en errores en la selección de los insumos mayoristas
Mediante la segunda parte de su quinto motivo de casación, basada en errores en la selección de los insumos mayoristas, las recurrentes alegan que el Tribunal General, en los apartados 200 a 211 de la sentencia recurrida, examinó erróneamente la existencia de un estrechamiento de márgenes para cada producto mayorista por separado, sin tener en cuenta el hecho de que los operadores alternativos utilizaban una combinación óptima de productos mayoristas, incluido el acceso desagregado al bucle local, lo que les permitía reducir sus costes.
Como destaca la Comisión, con estos argumentos las recurrentes pretenden poner en entredicho las apreciaciones de hecho realizadas por el Tribunal General, en particular, en los apartados 202 y 210 de la sentencia recurrida, en relación con la definición de los mercados de referencia y la no utilización de tal combinación óptima por los operadores alternativos. Las recurrentes alegan asimismo una desnaturalización de los hechos, pero sin identificar los elementos obrantes en autos que fueron a su juicio desnaturalizados por dicho Tribunal. Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia y como señala el Abogado General en el punto 18 de sus conclusiones, procede declarar inadmisible esta alegación.
Además, contrariamente a lo que alegan las recurrentes, el Tribunal General no invirtió erróneamente la carga de la prueba en el apartado 210 de la sentencia impugnada, sino que se limitó a señalar que los datos en los que la Comisión basó su Decisión, que no fueron rebatidos por las recurrentes, tendían a demostrar que los operadores alternativos no utilizaron tal combinación óptima durante el período de la infracción.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede desestimar la segunda parte del quinto motivo de casación por ser en parte inadmisible y, en parte, infundada.
Sobre las partes tercera y cuarta del quinto motivo de casación, basadas en errores de Derecho en el examen del método de los flujos de caja descontados y del método «período a período» utilizados por la Comisión
Mediante la tercera parte de su quinto motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en varios errores de Derecho al examinar, en los apartados 212 a 232 de la sentencia recurrida, el método de los flujos de caja descontados (en lo sucesivo, «FCD») aplicado por la Comisión en la Decisión controvertida.
Mediante la cuarta parte de su quinto motivo de casación, las recurrentes alegan que dicho Tribunal incurrió en varios errores de Derecho al examinar, en los apartados 233 a 264 de la sentencia recurrida, el método «período a período» aplicado por la Comisión en la referida Decisión.
A este respecto, del apartado 213 de la sentencia recurrida se desprende que, al analizar el estrechamiento de márgenes, la Comisión calculó la rentabilidad de las recurrentes con dos métodos, el método «período a período» y el método de los FCD, propuesto por las recurrentes, con la finalidad, en particular, «de asegurarse de que el método propuesto por [las recurrentes] no ponía en entredicho la apreciación de la existencia de un estrechamiento de márgenes resultante del análisis “período a período”».
Debe señalarse que, amparándose en afirmaciones genéricas y no fundamentadas de que se vulneró la presunción de inocencia y se incumplió la obligación de garantizar la tutela judicial efectiva, las recurrentes intentan en realidad lograr que se examinen de nuevo los dos métodos aplicados por la Comisión para calcular su rentabilidad.
Pues bien, de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia se desprende que el Tribunal General es el único competente para determinar y apreciar los hechos y, en principio, para examinar las pruebas que admita en apoyo de tales hechos.
Por consiguiente, y como propone el Abogado General en el punto 18 de sus conclusiones, deben declararse inadmisibles las partes tercera y cuarta del quinto motivo de casación.
Sobre la sexta parte del quinto motivo de casación, basada en errores de Derecho al examinar los efectos de la conducta de las recurrentes sobre el mercado minorista
Mediante la sexta parte de su quinto motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en varios errores de Derecho al examinar los efectos de su conducta sobre el mercado minorista.
Las recurrentes alegan, en una primera imputación, que dicho Tribunal erró al no tomar en consideración el carácter no indispensable de los insumos cuando examinó los efectos de la conducta sobre el mercado minorista, ignorando de este modo los principios establecidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia TeliaSonera Sverige (
EU:C:2011:83
).
Esta imputación debe desestimarse por carecer de fundamento, dado que tiene su origen en una lectura errónea del apartado 69 de la sentencia TeliaSonera Sverige (
EU:C:2011:83
), en el cual el Tribunal de Justicia se limitó a señalar que, en el marco de la apreciación de los efectos de la compresión de márgenes, puede resultar pertinente el carácter indispensable del producto mayorista, de modo que el Tribunal General no estaba obligado a tenerlo en cuenta.
Así, el Tribunal General hizo uso de su facultad de apreciación de los hechos, en los apartados 275 y 276 de la sentencia recurrida, señalando que la Comisión había demostrado, en la Decisión controvertida, la existencia de efectos probables de la conducta de las recurrentes en los mercados de referencia, con independencia del carácter indispensable o no de los insumos.
En su segunda imputación, las recurrentes afirman que el Tribunal General debería haber examinado si el margen entre el precio mayorista de los insumos y el precio minorista era positivo o negativo.
Como señala la Comisión, esta segunda imputación debe ser declarada inadmisible a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 99 de la presente sentencia, en la medida en que las recurrentes no la formularon ante el Tribunal General.
Por otra parte, dicha imputación no identifica los apartados de la sentencia recurrida que adolecen a juicio de las recurrentes de un error de Derecho, de modo que también debe ser declarada inadmisible a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia.
En su tercera imputación, las recurrentes alegan que, en el apartado 283 de la sentencia recurrida, el Tribunal General erró al desestimar, por ser inoperantes, sus alegaciones acerca de la falta de prueba de los efectos concretos del estrechamiento de márgenes en el mercado.
Debe declararse infundada esta tercera imputación dado que, por una parte, para demostrar el carácter abusivo de una práctica como la de la compresión de márgenes, dicha práctica debe tener un efecto contrario a la competencia en el mercado, pero tal efecto no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente con que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia que pueda expulsar a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante (véase la sentencia TeliaSonera Sverige,
EU:C:2011:83
, apartado 64), y, por otra parte, el Tribunal General declaró, en el apartado 282 de la sentencia recurrida, en el contexto de su apreciación de los hechos, que la Comisión demostró la existencia de esos potenciales efectos.
Habida cuenta de lo anterior, debe desestimarse la sexta parte del quinto motivo de casación y, por consiguiente, debe desestimarse también dicho motivo, en parte por ser inadmisible y, en parte, por ser infundado.
Sobre el sexto motivo de casación, basado en la violación por la Comisión de la prohibición de actuar
ultra vires
y de los principios de subsidiariedad, de proporcionalidad, de seguridad jurídica, de cooperación leal y de buena administración
Mediante su sexto motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General soslayó la prohibición de actuar
ultra vires
a que está sometida la Comisión y los principios de subsidiariedad, de proporcionalidad, de seguridad jurídica, de cooperación leal y de buena administración.
La primera parte de este motivo de casación se basa en errores de Derecho en los que el Tribunal General incurrió, según las recurrentes, en los apartados 289 a 294 de la sentencia recurrida, al examinar la violación por parte de la Comisión de la prohibición de actuar
ultra vires
.
En primer lugar, las recurrentes afirman que el Tribunal General dio por válida una interpretación errónea de la jurisprudencia derivada de la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
), al considerar que la Comisión era competente para regular
ex post
las condiciones de precio a que está sometido el uso de infraestructuras no indispensables Pues bien, esta alegación carece de fundamento, toda vez que equivale a sostener que el artículo 102 TFUE está pensado para ser aplicado en el presente contexto únicamente cuando concurran los requisitos fijados en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
). A este respecto, debe recordarse que el ámbito de aplicación del artículo 102 TFUE es de alcance general y no puede verse limitado —en particular, como ha señalado acertadamente el Tribunal General en el apartado 293 de la sentencia recurrida— por el hecho de que exista un marco regulador adoptado por el legislador de la Unión con el fin de regular
ex ante
los mercados de las telecomunicaciones.
En segundo lugar, las recurrentes realizan diversas afirmaciones no fundamentadas relativas a la desnaturalización de los hechos por parte del Tribunal General, a la utilización por la Comisión de conceptos «regulatorios» o, incluso, a la falta de competencia de la Comisión para regular
ex post
los precios de uso de infraestructuras no indispensables. Dado que estas alegaciones no identifican con la precisión requerida error alguno de Derecho en el que pudiera haber incurrido el Tribunal General, deben ser desestimadas, por ser inadmisibles, a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia.
Mediante la segunda parte de su sexto motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en varios errores de Derecho al examinar, en los apartados 296 a 308 de la sentencia recurrida, la violación por parte de la Comisión de los principios de subsidiariedad, de proporcionalidad y de seguridad jurídica.
Es preciso señalar que la primera imputación de las demandantes, relativa a la violación del principio de proporcionalidad, debe ser declarada inadmisible a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, puesto que las recurrentes no identifican los apartados de la sentencia recurrida que adolecen a su juicio de error de Derecho.
La segunda imputación versa sobre la violación por parte del Tribunal General del principio de seguridad jurídica en el apartado 306 de la sentencia recurrida, según afirman las recurrentes, al aceptar que una conducta que respetaba el marco regulador pueda infringir el artículo 102 TFUE.
Debe desestimarse esta imputación por carecer de fundamento, toda vez que, como alegan acertadamente la Comisión, la ECTA y France Telecom, el hecho de que la conducta de una empresa respete el marco regulador no implica que dicha conducta sea conforme con el artículo 102 TFUE.
Mediante su tercera imputación, basada en la violación del principio de subsidiariedad, las recurrentes estiman que el Tribunal General, en los apartados 299 a 304 de la sentencia recurrida, desnaturalizó manifiestamente sus alegaciones e ignoró que los objetivos perseguidos por el Derecho de la competencia y por el marco regulador son los mismos. Habida cuenta de dicha identidad de objetivos, el Tribunal General, afirman las recurrentes, debería haber verificado la compatibilidad de la intervención de la Comisión en virtud del Derecho de la competencia con los objetivos perseguidos por la Comisión española del Mercado de las Telecomunicaciones (en lo sucesivo, «CMT») de conformidad con dicho marco regulador.
Procede desestimar esta tercera imputación, en parte por ser inadmisible, en la medida en que tiene por objeto la desnaturalización de las alegaciones de las recurrentes, dado que éstas no identifican los argumentos que, según ellas, desnaturalizó el Tribunal General, y, en parte, por ser infundada, en la medida en que tiene por objeto la violación del principio de subsidiariedad, puesto que la aplicación por la Comisión del artículo 102 TFUE no está supeditada a un examen previo de las acciones emprendidas por las autoridades nacionales.
Mediante la tercera parte de su sexto motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al declarar, en los apartados 309 a 315 de la sentencia recurrida, que la Comisión no violó los principios de cooperación leal y de buena administración.
Asimismo, las recurrentes afirman que el Tribunal General, en los apartados 313 y 314 de la sentencia recurrida, desnaturalizó sus alegaciones, en la medida en que lo que ellas recriminaban a la Comisión no era el hecho de que no hubiera consultado a la CMT sobre el pliego de cargos, sino el que no hubiera actuado sobre la base de todos los hechos necesarios y en cooperación con la CMT.
Debe declararse inadmisible esta tercera parte dado que, como destaca el Abogado General en el punto 41 de sus conclusiones, las recurrentes no identifican los hechos a su juicio desnaturalizados ni los errores de análisis cometidos por el Tribunal General.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, el sexto motivo de casación debe desestimarse por ser en parte inadmisible y, en parte, infundado.
Sobre el séptimo motivo de casación, basado en errores de Derecho en la aplicación del artículo 15, apartado 2, del Reglamento n
o
17 y del artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003
Mediante su séptimo motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al aplicar el artículo 15, apartado 2, del Reglamento n
o
17 y el artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003. Este motivo de casación se divide en dos partes.
Sobre la primera parte del séptimo motivo de casación, basado en la violación de los principios de seguridad jurídica y de legalidad de las penas
Mediante la primera parte del séptimo motivo de casación, las recurrentes alegan, fundamentalmente, que el Tribunal General violó los principios de seguridad jurídica y de legalidad de las penas garantizados en el artículo 7 del CEDH y en el artículo 49 de la Carta, al declarar que la Comisión les impuso fundadamente una multa con motivo de la práctica controvertida de estrechamiento de márgenes. A este respecto, las recurrentes formulan cuatro imputaciones.
Mediante su primera imputación, titulada «Sobre la existencia de precedentes claros y previsibles», las recurrentes se limitan a resumir el contenido de los apartados 357 a 368 de la sentencia recurrida, sin identificar el error de Derecho en el que pudiera haber incurrido el Tribunal General. Por consiguiente, a la luz de la reiterada jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, procede declarar inadmisible esta primera imputación.
En su segunda imputación, las recurrentes se limitan a afirmar que el Tribunal General violó los principios de legalidad de las penas y de seguridad jurídica al declarar, en el apartado 357 de la sentencia recurrida, que la Comisión, en el ejercicio de su facultad de apreciación, decide sobre la oportunidad de imponer una multa en el contexto específico de cada asunto.
En la medida en que versa sobre la infracción de los artículos 6 y 7 del CEDH, esta segunda imputación debe ser desestimada por ser inadmisible, en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 99 de la presente sentencia, dado que las recurrentes no formularon esta alegación ante el Tribunal General.
En la medida en que las recurrentes se amparan en los principios de legalidad de las penas y de seguridad jurídica, también debe ser declarada inadmisible dicha imputación, puesto que las recurrentes no fundamentan su razonamiento explicando de qué modo estos principios privan a la Comisión de margen de apreciación cuando decide imponer una multa por infracción de las normas en materia de competencia.
En su tercera imputación, las recurrentes consideran que el Tribunal General incurrió en error de Derecho en los apartados 360 y 361 de la sentencia recurrida al declarar que las Decisiones de la Comisión 88/518/CEE, de 18 de julio de 1988, relativa a un procedimiento en virtud del artículo [102 TFUE] (Asunto n
o
IV/30.178 Napier Brown-British Sugar) (
DO L 284, p. 41
), y Deutsche Telekom constituyen precedentes que aclaran las condiciones de aplicación del artículo 102 TFUE a las prácticas de compresión de márgenes. Las recurrentes alegan fundamentalmente que dichas Decisiones no constituían precedentes claros y previsibles, de modo que no pudieron razonablemente prever la interpretación del artículo 102 TFUE acogida por la Comisión en la Decisión controvertida.
Debe recordarse que los principios de legalidad de las penas y de seguridad jurídica no pueden interpretarse en el sentido de que prohíben la clarificación gradual de las normas de responsabilidad penal, pero pueden oponerse a la aplicación retroactiva de una nueva interpretación de una norma que define una infracción (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
EU:C:2005:408
, apartado 217).
Así ocurre, en particular, cuando se trata de una interpretación jurisprudencial cuyo resultado no era razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción, habida cuenta en especial de la interpretación que la jurisprudencia daba en aquel momento a la disposición legal en cuestión (véase la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
EU:C:2005:408
, apartado 218 y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, debe observarse que la interpretación acogida por la Comisión en la Decisión controvertida, según la cual una práctica de compresión de márgenes es contraria al artículo 102 TFUE, era razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción. Esta previsibilidad derivaba de las Decisiones 88/518 (Napier Brown) y Deutsche Telekom y de los efectos negativos previsibles de una práctica de compresión de márgenes sobre la competencia, como señala acertadamente el Tribunal General en los apartados 358 a 362 de la sentencia recurrida.
Por lo demás, en la medida en que esta tercera imputación se basa en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
), debe recordarse que la conducta abusiva que se reprocha a las recurrentes, consistente en un estrechamiento de márgenes, constituye una forma autónoma de abuso, diferente de la denegación de suministro, a la que no son de aplicación los criterios establecidos en la sentencia Bronner (
EU:C:1998:569
), como ya se ha precisado en el apartado 75 de la presente sentencia.
Por tanto, procede desestimar esta tercera imputación por infundada.
Mediante su cuarta imputación, las recurrentes afirman que el Tribunal General llegó erróneamente a la conclusión de que la metodología utilizada por la Comisión para determinar la existencia de un estrechamiento de márgenes estaba razonablemente fundada en precedentes claros y previsibles. En particular, las recurrentes critican el razonamiento desarrollado en los apartados 363 a 369 de la sentencia recurrida, al final del cual el Tribunal General llegó a la conclusión de que la metodología empleada por la Comisión para determinar la existencia de un estrechamiento de márgenes era previsible.
Debe observarse que las recurrentes intentan, fundamentalmente, poner en entredicho la apreciación de los hechos relativa a la previsibilidad de la metodología empleada por la Comisión para determinar la existencia de un estrechamiento de márgenes, de modo que esta cuarta imputación debe ser declarada inadmisible en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, debe desestimarse la primera parte del séptimo motivo por ser en parte inadmisible y, en parte, infundada.
Sobre la segunda parte del séptimo motivo de casación, basada en errores de Derecho en la calificación de su conducta de «infracción cometida de forma deliberada o por negligencia grave»
Mediante la segunda parte de su séptimo motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General cometió varios errores de Derecho al calificar su conducta de «infracción cometida de forma deliberada o por negligencia grave», en el sentido del artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003.
Por lo que respecta a la cuestión de si las infracciones se cometieron deliberadamente o por negligencia y de si, por tanto, pueden sancionarse con una multa de conformidad con el artículo 15, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento n
o
17 o del artículo 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que este requisito se cumple cuando la empresa de que se trata no pueda ignorar que su conducta es contraria a la competencia, tenga o no conciencia de estar infringiendo las normas de competencia del Tratado (véase la sentencia Deutsche Telekom/Comisión,
EU:C:2010:603
, apartado 124 y jurisprudencia citada).
Las recurrentes formulan dos imputaciones en apoyo de esta segunda parte de su séptimo motivo de casación.
En el marco de la primera imputación, las recurrentes consideran que no estaban en condiciones de prever que su conducta fuera contraria a la competencia debido a la falta de previsibilidad de, por una parte, la definición del mercado de referencia acogida por la Comisión y, por otra parte, del carácter contrario a la competencia de su política de precios.
A este respecto, es preciso señalar que las recurrentes intentan, fundamentalmente, poner en entredicho la apreciación de los hechos relativa a la previsibilidad de la definición del mercado de referencia, de modo que esta primera imputación debe ser declarada inadmisible en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
Por lo que respecta al carácter contrario a la competencia de su política de precios, las recurrentes alegan que no pudieron prever la actuación de la Comisión sobre la base del artículo 102 TFUE habida cuenta de la intervención y del control de sus actividades llevados a cabo por la autoridad nacional de reglamentación.
Debe señalarse que la actuación de la Comisión sobre la base del artículo 102 TFUE no está supeditada, como se ha declarado en el apartado 135 de la presente sentencia, a un examen de las intervenciones realizadas por las autoridades nacionales de reglamentación y es, por tanto, en principio, independiente de tales intervenciones. En estas circunstancias, las recurrentes no pueden ampararse válidamente en la falta de previsibilidad de la actuación de la Comisión debido a las intervenciones llevadas a cabo por las autoridades nacionales de reglamentación, de modo que este argumento de la primera imputación debe ser rechazado por carecer de fundamento.
Las recurrentes critican asimismo el apartado 341 de la sentencia recurrida, en el cual el Tribunal General señala que el control de la autoridad nacional de reglamentación se basaba en estimaciones
ex ante
y no en los costes históricos reales de las recurrentes, de modo que dicho control no podía impedir que las recurrentes previesen que su política de precios era contraria a la competencia.
Dado que las recurrentes no demuestran de qué modo esta apreciación de orden fáctico realizada por el Tribunal General desnaturalizó los hechos, sus alegaciones a este respecto deben ser desestimadas por ser inadmisibles, en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
Mediante la segunda imputación, las recurrentes critican que el Tribunal General desestimase su alegación de que la actuación de la CMT pudo generar la confianza legítima en que sus prácticas tarifarias eran conformes con el artículo 102 TFUE.
Como destaca France Telecom, dado que las alegaciones formuladas por las recurrentes en el marco de esta segunda imputación tienen por objeto impugnar apreciaciones de hecho realizadas por el Tribunal General en los apartados 349 a 351 de la sentencia recurrida, deben ser declaradas inadmisibles a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
Por consiguiente, debe desestimarse la segunda parte del séptimo motivo de casación por ser en parte inadmisible y, en parte, infundada.
Habida cuenta de lo anterior, debe desestimarse el séptimo motivo de casación por ser en parte inadmisible y, en parte, infundado.
Sobre el octavo motivo de casación, basado en errores de Derecho al calcular el importe de la multa
Mediante su octavo motivo de casación, que se divide en tres partes, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al calcular el importe de la multa.
Sobre la primera parte del octavo motivo de casación, basada en errores de Derecho al calificar la conducta de las recurrentes
Mediante la primera parte de su octavo motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al calificar su conducta de «infracción muy grave» y formulan cuatro imputaciones a este respecto.
Mediante su primera imputación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al caracterizar la naturaleza de la infracción a la luz de las Directrices de 1998.
En el marco de esta primera imputación, las recurrentes sólo identifican específicamente el apartado 386 de la sentencia recurrida, en el cual el Tribunal General desestimó la alegación de que la calificación de la infracción de «grave», utilizada por la Comisión en la Decisión Deutsche Telekom, hubiera debido aplicarse a la conducta de las recurrentes, al menos hasta la publicación, el 14 de octubre de 2003, de dicha Decisión en el
Diario Oficial de la Unión Europea
, recordando que la práctica decisoria de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia.
A este respecto, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en error de Derecho en el citado apartado 386 dado que, a su juicio, un abuso sólo puede calificarse de «característico» —y, por consiguiente, de «infracción muy grave»— en relación con decisiones anteriores, algo que, según afirman, se desprende tanto de las Directrices de 1998 como de la Decisión controvertida.
Esta alegación debe desestimarse por infundada, toda vez que el apartado 386 de la sentencia recurrida, como destaca acertadamente la Comisión, debe leerse en relación con el apartado 383 de la referida sentencia, que remite a los apartados 353 a 368 de la misma, en los cuales el Tribunal General declara que existían precedentes que justificaban la calificación de «abuso característico».
Por consiguiente, procede desestimar esta primera imputación por infundada, en la medida en que se refiere al apartado 386 de la sentencia recurrida, y por inadmisible en todo lo demás, en virtud de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia, en la medida en que las recurrentes no identifican los apartados de la sentencia recurrida que adolecen a su juicio de error de Derecho.
Mediante su segunda imputación, las recurrentes critican las apreciaciones de hecho realizadas por el Tribunal General en relación con los efectos concretos de exclusión en el mercado minorista y con el perjuicio sufrido por los consumidores.
Como afirman France Telecom y la Comisión, dado que esta segunda imputación tiene por objeto impugnar apreciaciones de hecho realizadas por el Tribunal General, debe ser declarada inadmisible a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
Mediante su tercera imputación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho, en el apartado 413 de la sentencia recurrida, al declarar que su conducta podía calificarse de «muy grave» cuando en realidad el mercado geográfico de referencia se limitaba al territorio español. Las recurrentes alegan, a este respecto, la violación del principio de no discriminación, toda vez que la calificación empleada en la Decisión de la Comisión, de 16 de julio de 2003, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [102 TFUE] (asunto COMP/38.233 ‐ Wanadoo Interactive) (en lo sucesivo, «Decisión Wanadoo»), y en la Decisión Deutsche Telekom fue de infracción «grave» en el caso de mercados geográficos de una dimensión mayor que el mercado de referencia del presente asunto —en concreto, los de los territorios alemán y francés, respectivamente—.
Como destaca fundadamente la Comisión, el Tribunal declaró en el apartado 413 de la sentencia recurrida, sin incurrir en error de Derecho, que el hecho de que el mercado geográfico de referencia se limite al territorio español no excluye la calificación de infracción «muy grave». El mero hecho de que la Comisión, en las Decisiones Deutsche Telekom y Wanadoo, calificase las infracciones en cuestión de «graves» aun cuando los mercados geográficos afectados eran más extensos que el mercado de referencia del presente asunto no altera esta apreciación, dado que la calificación de una infracción de «grave» o «muy grave» no depende únicamente de la dimensión del mercado geográfico de referencia, sino también, como declaró acertadamente el Tribunal General en el apartado 413 de la sentencia recurrida, de otros criterios que caracterizan a la infracción.
En consecuencia, procede desestimar esta tercera imputación por infundada.
Mediante su cuarta imputación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar que la Comisión no estaba obligada a modular la calificación de la infracción antes y después de la publicación de la Decisión Deutsche Telekom o, al menos, a explicar cómo tuvo en cuenta la intensidad variable de la gravedad de la infracción durante el período considerado al determinar el importe inicial de la multa.
El Tribunal General no incurrió en error de Derecho al recordar, en el apartado 416 de la sentencia recurrida, que, a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su obligación de motivación cuando indica, en su decisión, los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de las multas (véanse las sentencias Weig/Comisión, C‑280/98 P,
EU:C:2000:627
, apartados 43 a 46; Sarrió/Comisión, C‑291/98 P,
EU:C:2000:631
, apartados 73 a 76, y Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P,
EU:C:2002:582
, apartados 463 a 464).
Además, el Tribunal General no incurrió en error de Derecho al desestimar, en el apartado 420 de la sentencia recurrida, la alegación de las demandantes basada en el incumplimiento de la obligación de motivación de la Comisión por el hecho de no haber tenido en cuenta la intensidad variable de la gravedad de la infracción y por no haber diferenciado dos períodos de infracción. En efecto, la Comisión cumplió su obligación de motivación en la medida en que precisó, en los considerandos 739 a 750 de la Decisión controvertida, los motivos por los que calificó la infracción cometida por las recurrentes de «muy grave» durante todo el período de infracción, aun cuando su conducta no tuvo el mismo grado de gravedad durante dicho período, señalando al mismo tiempo las diferencias existentes entre el asunto Deutsche Telekom, en el que la infracción se calificó de «grave», y el presente asunto.
Es cierto que habría sido deseable que la Comisión hubiese dotado a la Decisión controvertida de una motivación que fuese más allá de estos requisitos, indicando, en particular, los datos numéricos que guiaron la apreciación de la intensidad variable de la gravedad de la infracción al determinar el importe inicial de la multa. No obstante, esta facultad no puede modificar el alcance de los requisitos derivados de la obligación de motivación por lo que a la Decisión controvertida se refiere (véanse en este sentido las sentencias Weig/Comisión,
EU:C:2000:627
, apartado 47; Sarrió/Comisión,
EU:C:2000:631
, apartado 77, y Corus UK/Comisión, C‑199/99 P,
EU:C:2003:531
, apartado 149).
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar la primera parte del octavo motivo de casación por ser en parte inadmisible y, en parte, infundada.
Sobre la segunda parte del octavo motivo de casación, basada en la violación de los principios de proporcionalidad, de igualdad de trato y de individualización de las penas, y en el incumplimiento de la obligación de controlar la motivación de la Decisión controvertida
La segunda parte del octavo motivo de casación, que incluye cuatro imputaciones, se basa en la violación de los principios de proporcionalidad, de igualdad de trato y de individualización de las penas, y en el incumplimiento de la obligación de controlar la motivación de la Decisión controvertida.
Mediante su tercera imputación, que debe examinarse en primer lugar, las recurrentes alegan que el Tribunal General violó el principio de individualización de las penas al no comprobar si la multa se había calculado teniendo en cuenta la situación específica de las recurrentes.
Debe señalarse que esta tercera imputación no identifica con la precisión requerida el error de Derecho en el que pudiera haber incurrido el Tribunal General, ni los apartados de la sentencia recurrida que adolecen, a juicio de las recurrentes, de tal error, de modo que debe ser declarada inadmisible a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia.
Mediante su primera imputación, las recurrentes alegan que el Tribunal General violó el principio de no discriminación al ignorar que las circunstancias de las Decisiones Deutsche Telekom y Wanadoo eran análogas a las que originaron la Decisión controvertida y dieron lugar a multas de un importe diez veces menor.
Pues bien, como recuerda el Tribunal General en el apartado 425 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que la práctica decisoria anterior de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia y que las decisiones relativas a otros asuntos tienen únicamente carácter indicativo en lo referente a la posible existencia de discriminaciones (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión, C‑549/10 P,
EU:C:2012:221
, apartado 104 y jurisprudencia citada).
Así, el hecho de que la Comisión haya aplicado en el pasado multas de cierto nivel a determinados tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad de elevar dicho nivel si ello resulta necesario para garantizar la aplicación de la política de la Unión en materia de competencia, que sigue estando definida únicamente por el Reglamento n
o
1/2003 (sentencia Tomra Systems y otros/Comisión,
EU:C:2012:221
, apartado 105 y jurisprudencia citada).
Por tanto, el Tribunal desestimó fundadamente, en el apartado 427 de la sentencia recurrida, la alegación basada en la comparación entre la multa impuesta a las recurrentes y las multas impuestas por la Comisión en otras Decisiones en materia de competencia y llegó acertadamente a la conclusión de que no cabía apreciar violación alguna del principio de igualdad de trato en el presente asunto.
Mediante su segunda imputación, las demandantes alegan que el Tribunal General violó el principio de proporcionalidad al no apreciar que el importe inicial de la multa, fijado en 90 millones de euros, era desproporcionado. A este respecto, las recurrentes destacan, por una parte, que este importe inicial constituye el segundo importe más elevado impuesto en materia de abuso de posición dominante y, por otra parte, que el importe final de la multa era 12,5 veces y 11,25 veces superior, respectivamente, al impuesto a Deutsche Telekom y a Wanadoo por conductas abusivas similares.
Además, mediante su cuarta imputación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incumplió su obligación de controlar la motivación de la Decisión controvertida al declarar que la Comisión no estaba obligada a motivar con una atención especial su decisión de imponer en el presente asunto una multa de un importe considerablemente superior a los impuestos en las Decisiones Wanadoo y Deutsche Telekom, habida cuenta de la similitud entre estos tres asuntos.
Por lo que respecta al control de la obligación de motivación, debe señalarse que, si bien es cierto que la Comisión hizo referencia expresamente, en los considerandos 739 a 750 de la Decisión controvertida, a las diferencias existentes entre el asunto Deutsche Telekom y el caso de autos, aportó pocas precisiones acerca de los motivos que justificaron la decisión de imponer en el presente asunto una multa de un importe considerablemente más elevado que los fijados en las Decisiones Wanadoo y Deutsche Telekom. En particular, la Comisión habría podido precisar la metodología utilizada para determinar el importe inicial, a semejanza de lo que establecen las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) n
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
), que no eran aplicables en el momento de los hechos pertinentes.
No obstante, el Tribunal General no incurrió en error de Derecho al recordar, en el apartado 434 de la sentencia recurrida, que la Comisión cumplió su obligación de motivación toda vez que indicó, en la Decisión controvertida, los elementos de apreciación que le permitieron determinar la gravedad y la duración de la infracción. En estas circunstancias, el Tribunal General consideró, también fundadamente, que la Comisión no estaba obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa, en virtud de la jurisprudencia citada en los apartados 181 y 183 de la presente sentencia.
Por lo que respecta a la proporcionalidad de la multa impuesta a las recurrentes, el Tribunal consideró fundadamente, en el apartado 429 de la sentencia recurrida, que «el principio de proporcionalidad implica que la Comisión debe fijar la multa en proporción a los elementos tenidos en cuenta para apreciar la gravedad de la infracción».
En el marco de esta cuarta imputación, las recurrentes afirman también que el Tribunal General infringió el artículo 6 del CEDH al no llevar a cabo el control de plena jurisdicción al que está obligado por lo que respecta a la proporcionalidad del importe inicial de la multa.
Como ya se ha precisado en el apartado 44 de la presente sentencia, el control de legalidad previsto en el artículo 263 TFUE se completa con una competencia jurisdiccional plena respecto de las multas sancionadoras o las multas coercitivas impuestas por la Comisión por infracción de las normas en materia de competencia, conforme al artículo 261 TFUE. El artículo 17 del Reglamento n
o
17, sustituido por el artículo 31 del Reglamento n
o
1/2003, establece que el Tribunal de Justicia goza de competencia jurisdiccional plena para resolver los recursos interpuestos contra las decisiones por las cuales la Comisión haya fijado una multa sancionadora o una multa coercitiva, lo que implica que puede suprimir, reducir o aumentar la multa sancionadora o la multa coercitiva impuesta.
El artículo 23, apartado 3, del Reglamento n
o
1/2003, que sustituyó al artículo 15, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento n
o
17, dispone que el importe de la multa se determinará en función de la gravedad y de la duración de la infracción.
De las consideraciones anteriores resulta que, para cumplir los requisitos del control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 47 de la Carta por lo que respecta a la multa, el juez de la Unión está obligado, en el ejercicio de las competencias que establecen los artículos 261 TFUE y 263 TFUE, a examinar toda imputación, de hecho o de Derecho, que tenga por objeto demostrar que el importe de la multa no está en consonancia con la gravedad y la duración de la infracción.
A este respecto, debe señalarse que, en el apartado 431 de la sentencia recurrida, el Tribunal General recordó que la metodología expuesta en el punto 1 A de las Directrices de 1998 responde a una lógica global según la cual el importe inicial de la multa, determinado por la gravedad de la infracción, se calcula en función de la naturaleza de la infracción, de sus repercusiones concretas sobre el mercado, siempre y cuando se puedan determinar, y de la dimensión del mercado geográfico afectado.
Aplicando estos criterios y remitiéndose a los apartados 371 a 421 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró, en el apartado 432 de dicha sentencia, que el importe inicial de la multa de 90 millones de euros no era desproporcionado, habida cuenta de que, por una parte, la conducta de las recurrentes constituía un abuso característico del que ya existían precedentes y que ponía en peligro el objetivo de alcanzar un mercado interior para las redes y los servicios de telecomunicaciones y de que, por otra parte, dicho abuso tuvo una repercusión significativa en el mercado minorista español.
Si bien es cierto que el Tribunal General no apreció que la Comisión no expuso, en la Decisión controvertida, la metodología utilizada para determinar el importe inicial de la multa a semejanza de lo que establecen las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n
o
1/2003, que no eran aplicables en el momento de los hechos de que se trata, tal omisión no basta para considerar que dicho Tribunal incurrió en un error al controlar la proporcionalidad de este importe, control que llevó a cabo con arreglo a los criterios que se enumeran en el apartado 432 de la sentencia recurrida.
De las consideraciones anteriores se desprende que, al examinar las alegaciones de la recurrentes dirigidas a demostrar que el importe inicial de la multa era desproporcionado, el Tribunal General ejerció efectivamente las competencias que recogen los artículos 261 TFUE y 263 TFUE de un modo conforme con los requisitos del control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 47 de la Carta, examinando todas las imputaciones, de hecho o de Derecho, formuladas por las recurrentes y que tenían por objeto demostrar que el importe de la multa no estaba en consonancia con la gravedad y la duración de la infracción. Ahora bien, al examinar dichas imputaciones, el Tribunal General declaró que ninguna de las alegaciones formuladas por las recurrentes justificaba una reducción de ese importe inicial.
En la medida en que, mediante esta cuarta imputación, las recurrentes critican la apreciación del carácter proporcionado del importe inicial de la multa en relación con las circunstancias de hecho pertinentes realizada por el Tribunal General en el apartado 432 de la sentencia recurrida, debe recordarse que no corresponde al Tribunal de Justicia, cuando se pronuncia sobre cuestiones de Derecho en un recurso de casación, sustituir, por razones de equidad, la apreciación del Tribunal General por la suya propia, cuando éste resuelve, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, sobre el importe de las multas impuestas a unas empresas por haber infringido el Derecho de la Unión. Así pues, sólo procedería declarar que el Tribunal General cometió un error de Derecho debido al carácter inapropiado del importe de la multa si el Tribunal de Justicia estima que el nivel de la sanción no sólo es inapropiado sino también excesivo hasta el punto de ser desproporcionado (véanse, en este sentido, las sentencias E.ON Energie/Comisión,
EU:C:2012:738
, apartados 125 y 126; Quinn Barlo y otros/Comisión, C‑70/12 P,
EU:C:2013:351
, apartado 57, y Koninklijke Wegenbouw Stevin/Comisión, C‑586/12 P,
EU:C:2013:863
, apartado 33 y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, debe señalarse que las recurrentes no han demostrado de qué modo el importe inicial de 90 millones de euros fijado por la Comisión en la Decisión controvertida era excesivo hasta el punto de resultar desproporcionado en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado precedente de la presente sentencia.
De las anteriores consideraciones se desprende que debe desestimarse la segunda parte del octavo motivo de casación por ser en parte inadmisible y, en parte, infundada.
Sobre la tercera parte del octavo motivo de casación, basada en errores de Derecho al examinar el incremento del importe inicial con fines disuasorios, la calificación de la conducta de las recurrentes de «infracción de larga duración» y la reducción del importe de la multa en atención a las circunstancias atenuantes
Mediante la tercera parte de su octavo motivo de casación, las recurrentes afirman que el Tribunal General incurrió en errores de Derecho al examinar el incremento del importe inicial de la multa con fines disuasorios, la calificación de su conducta de «infracción de larga duración» y la reducción del importe de la multa en atención a las circunstancias atenuantes.
Por lo que respecta la primera imputación, basada en errores de Derecho al examinar el incremento del importe inicial de la multa con fines disuasorios, las recurrentes invocan los siguientes argumentos.
Por una parte, las recurrentes alegan que el Tribunal General violó los principios de no discriminación y de proporcionalidad, al convalidar el incremento del importe inicial de la multa con fines disuasorios, cuando en realidad su capacidad económica era comparable a la de las empresas afectadas por las Decisiones Wanadoo y Deutsche Telekom, en las que la Comisión no impuso tal incremento.
A la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 189 y 190 de la presente sentencia, el Tribunal General desestimó fundadamente, en el apartado 441 de la sentencia recurrida, la alegación basada en la práctica decisoria de la Comisión, dado que ésta no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia.
Por otra parte, las recurrentes afirman que el Tribunal General convalidó el razonamiento de la Comisión con meras remisiones generales a considerandos de la Decisión controvertida, sin revisar la adecuación del coeficiente multiplicador del 25 %, pese a la obligación que le incumbe de ejercer un control de plena jurisdicción.
A este respecto, es importante recordar que el ejercicio de la competencia de plena jurisdicción que establecen los artículos 261 TFUE y 31 del Reglamento n
o
1/2003 no equivale a un control de oficio y destacar que el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio. Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, como la falta de motivación de la decisión controvertida, corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra ésta y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos (sentencias Chalkor/Comisión,
EU:C:2011:815
, apartado 64, y KME Germany y otros/Comisión, C‑389/10 P,
EU:C:2011:816
, apartado 131).
Pues bien, debe señalarse que el Tribunal General examinó, en los apartados 438 a 441 de la sentencia recurrida, el modo en que la Comisión motivó el incremento del importe inicial de la multa y declaró que se basó, de manera jurídicamente suficiente, en los datos contenidos en la Decisión controvertida en relación con la capacidad económica de las recurrentes. De este modo, el Tribunal General ejerció las competencias que recogen los artículos 261 TFUE y 263 TFUE de conformidad con los requisitos del control de plena jurisdicción, examinando todas las imputaciones, de hecho o de Derecho, formuladas por las recurrentes en este contexto.
De lo anterior se deduce que debe desestimarse la primera imputación por infundada.
La segunda imputación de las recurrentes se basa en errores de Derecho al examinar la calificación de la conducta de las recurrentes de «infracción de larga duración».
Por lo que respecta a la fecha de inicio de la infracción, las recurrentes alegan que el Tribunal General erró al no distinguir el período anterior a la Decisión Deutsche Telekom del período posterior a dicha Decisión y al no apreciar la gravedad de la infracción en relación con cada uno de dichos períodos, violando con ello el principio de no discriminación e incumpliendo su obligación de llevar a cabo el control de plena jurisdicción.
Ha de señalarse que este argumento debe ser desestimado por ser inoperante, en la medida en que las recurrentes se limitan a alegar que el Tribunal General debería haber diferenciado dos períodos de infracción en función de la supuesta intensidad variable de ésta, sin explicar de qué modo se reduciría con ello la duración de la infracción.
Las recurrentes alegan asimismo que el Tribunal General desnaturalizó sus alegaciones, pero sin identificar con la precisión necesaria los elementos que a su juicio fueron desnaturalizados o los errores en que a su parecer incurrió dicho Tribunal. Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia, procede desestimar esta alegación por ser inadmisible.
En cuanto a la fecha de finalización de la infracción, el Tribunal General reconoció, según las recurrentes, que la Comisión sólo había probado la existencia de la infracción hasta finales del primer semestre de 2006. En consecuencia, las recurrentes afirman que dicho Tribunal invirtió la carga de la prueba al declarar que no habían probado que no hubiera existido estrechamiento de márgenes en el segundo semestre de 2006, cuando en realidad correspondía a la Comisión demostrar la existencia de la infracción.
Del apartado 451 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General declaró, basándose en datos obrantes en autos no rebatidos por las recurrentes, que tanto los precios mayoristas como los precios minoristas de Telefónica de España, S.A.U., permanecieron inalterados entre septiembre de 2001 y el 21 de diciembre de 2006, fecha de finalización de la infracción, y ello sin que las recurrentes hubieran alegado modificación alguna de los costes que la Comisión había tomado en consideración. Al actuar así, el Tribunal General no invirtió la carga de la prueba, sino que apreció correctamente las pruebas que se le sometieron, como destaca el Abogado General en el punto 171 de sus conclusiones.
Por consiguiente, la segunda imputación debe desestimarse por ser, en parte inadmisible, en parte inoperante y, en parte, infundada.
La tercera imputación se basa en errores de Derecho al examinar la reducción del importe de la multa en atención a las circunstancias atenuantes.
En primer lugar, las recurrentes afirman que el Tribunal General aplicó un «criterio jurídico erróneo» al estimar que su negligencia fue extremadamente grave a los efectos de apreciar la adecuación de la reducción del 10 % que les concedió la Comisión en concepto de confianza legítima.
Debe señalarse que el Tribunal General realizó, en el apartado 459 de la sentencia recurrida, apreciaciones de hecho acerca del grado de negligencia de las recurrentes. Por tanto, debe desestimarse esta alegación por ser inadmisible a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
En segundo lugar, las recurrentes critican el apartado 461 de la sentencia recurrida, en el cual el Tribunal General se remitió, al examinar el supuesto carácter novedoso del asunto, a su razonamiento sobre la existencia de precedentes claros y previsibles. A este respecto, dicho Tribunal aplicó, según las recurrentes, un criterio manifiestamente erróneo, a saber, el de la seguridad jurídica, sin tomar en consideración que una de las circunstancias atenuantes mencionadas en las Directrices de 1998 es la existencia de una duda razonable de la empresa en cuanto al carácter infractor de su conducta. Pues bien, según las recurrentes, esa duda razonable existió al menos hasta octubre de 2003, fecha de publicación de la Decisión Deutsche Telekom, y siguió existiendo hasta que se dictó la sentencia TeliaSonera Sverige (
EU:C:2011:83
).
A este respecto, debe señalarse que la existencia de una duda razonable en el ánimo de las recurrentes constituye una cuestión de hecho que corresponde apreciar exclusivamente al Tribunal General, de modo que esta cuarta imputación debe ser declarada inadmisible en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 84 de la presente sentencia.
De ello se desprende que debe desestimarse la tercera parte del octavo motivo de casación por ser, en parte inadmisible, en parte inoperante y, en parte, infundada.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar el octavo motivo de casación por ser, en parte inadmisible, en parte inoperante y, en parte, infundado.
Sobre el décimo motivo de casación, basado en el incumplimiento de la obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción a los efectos del artículo del 6 CEDH por lo que respecta a la fijación de la multa
Mediante su décimo motivo de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal General incumplió su obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 6 del CEDH por lo que respecta a la fijación de la multa, dado que, según afirman, no ejerció la competencia de plena jurisdicción prevista en los artículos 261 TFUE y 31 del Reglamento n
o
1/2003.
Debe señalarse que, en este décimo motivo de casación, las recurrentes no identifican con la precisión requerida los elementos impugnados de la sentencia recurrida, sino que se limitan a afirmar de manera general y no fundamentada que el Tribunal General debería haber examinado todas las pruebas y todas las circunstancias de hecho pertinentes para apreciar el carácter adecuado de la multa. Ahora bien, debe destacarse que el razonamiento desarrollado en apoyo de este motivo, relativo al incumplimiento de la obligación de llevar a cabo un control de plena jurisdicción, ya ha sido examinado en el marco de otros motivos de casación, en la medida en que las recurrentes hayan identificado con la precisión requerida los elementos impugnados de la sentencia recurrida.
Por consiguiente, este décimo motivo de casación debe ser declarado inadmisible en virtud de la jurisprudencia citada en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia.
De todas las consideraciones anteriores resulta que el recurso de casación debe ser desestimado en su totalidad.
Costas
En virtud del artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, éste decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea infundado. A tenor del artículo 138, apartado 1, del mismo Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, de éste, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
En virtud del artículo 140, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia podrá decidir que una parte coadyuvante cargue con sus propias costas.
Por haber sido desestimados los motivos de las recurrentes en casación, procede condenarlas en costas, de conformidad con lo solicitado por la Comisión.
France Telecom, Ausbanc Consumo y la ECTA, partes coadyuvantes, cargarán con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) decide:

1)
Desestimar el recurso de casación.

2)
Condenar en costas a Telefónica, S.A., y a Telefónica de España, S.A.U.

3)
France Telecom España, S.A., la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) y la European Competitive Telecommunications Association cargarán con sus propias costas.

Firmas
(
*1
)	* Lengua de procedimiento: español.