CELEX: 62010TJ0278(01)
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-ordmærket WESTERN GOLD
de ældre nationale, EF- og internationale ordmærker WeserGold, Wesergold og WESERGOLD
relativ registreringshindring
artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009
afgørelse af klagen
artikel 64, stk. 1, i forordning nr. 207/2009
begrundelsespligt
retten til at blive hørt
artikel 75 i forordning nr. 207/2009

Sagens baggrund
Den 23. august 2006 indgav intervenienten, Lidl Stiftung & Co. KG, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Det varemærke, der er søgt registreret, er ordmærket WESTERN GOLD.
De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »spirituosa, særlig whisky«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 3/2007 af 22. januar 2007.
Wesergold Getränkeindustrie GmbH & Co. KG, i hvis rettigheder sagsøgeren, riha WeserGold Getränke GmbH & Co. KG, er indtrådt, rejste den 14. marts 2007 indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de i præmis 3 ovenfor nævnte varer.
Indsigelsen var støttet på diverse ældre varemærker.
Det første af de ældre varemærker, som blev påberåbt, var EF-ordmærket WeserGold, indgivet den 3. januar 2003 og registreret under nr. 2994739 den 2. marts 2005 for varer i klasse 29, 31 og 32 svarende for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 29: »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geleer, syltetøj, frugtsauce; mejeriprodukter, nemlig yoghurtdrikke, især bestående af yoghurt samt af frugtsaft eller grøntsagssaft«
—
klasse 31: »friske frugter«
—
klasse 32: »mineralvand og kulsyreholdige vande; andre ikke-alkoholholdige drikke, nemlig saftevand, sodavand og coladrikke; frugtsaft, frugtdrikke, grøntsagssaft og grøntsagsdrikke; saft og andre præparater til fremstilling af drikke.«
Det andet af de ældre varemærker, som blev påberåbt, var det tyske ordmærke WeserGold, indgivet den 26. november 2002 og registreret under nr. 30257995 den 27. februar 2003 for varer i klasse 29, 31 og 32 svarende for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 29: »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geléer (spiselige), syltetøj, frugtpuré; mejeriprodukter, nemlig yoghurtdrikke, især bestående af yoghurt, men også af frugtsaft eller grøntsagssaft«
—
klasse 31: »friske frugter«
—
klasse 32: »mineralvand og kulsyreholdige vand; andre ikke-alkoholholdige drikke, nemlig saftevand, sodavand og coladrikke; frugtsaft, frugtdrikke, grøntsagssaft og grøntsagsdrikke; saft og andre præparater til fremstilling af drikke«.
Det tredje af de ældre varemærker, som blev påberåbt, var det internationale ordmærke nr. 801149, Wesergold, indgivet den 13. marts 2003, med virkning i Den Tjekkiske Republik, Danmark, Spanien, Frankrig, Italien, Ungarn, Østrig, Polen, Portugal, Slovenien, Sverige, Det Forenede Kongerige og Beneluxlandene for varer i klasse 29, 31, 32 svarende for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
—
klasse 29: »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geléer (spiselige), syltetøj, frugtpuré; mejeriprodukter, nemlig yoghurtdrikke, især bestående af yoghurt, men også af frugtsaft eller grøntsagssaft«
—
klasse 31: »friske frugter«
—
klasse 32: »mineralvand og kulsyreholdige vand; andre ikke-alkoholholdige drikke, nemlig saftevand, sodavand og cola; frugtsaft, frugtdrikke, grøntsagssaft og grøntsagsdrikke; saft og andre præparater til fremstilling af drikke«.
Det fjerde af de ældre varemærker, som blev påberåbt, var det tyske ordmærke WESERGOLD, indgivet den 12. juni 1970, registreret under nr. 902472 den 16. februar 1973 og fornyet den 13. juni 2000 for varer i klasse 32 svarende til følgende beskrivelse: »cider, saftevand, mineralvand, grøntsagssafter som drik, frugtsaft«.
Det femte af de ældre varemærker, som blev påberåbt, var det polske ordmærke WESERGOLD, indgivet den 26. juni 1996 og registreret under nr. 161413 den 11. maj 1999 for varer i klasse 32 svarende til følgende beskrivelse: »mineral- og kildevand; danskvand, ikke-alkoholholdige drikke; frugtsaft, frugtnektar, squash, grøntsagssaft, grøntsagsnektar, læskedrikke, frugtdrikke og frugtsaft, saftevand, brusende drikke, kulsyreholdige drikke, ice tea, mineralvand tilsat smag, mineralvand tilsat frugtsaft – samtlige nævnte drikke i form af diætetiske tilberedninger til ikke-medicinske formål«.
Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omfattet af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
En 11. juni 2009 gav indsigelsesafdelingen medhold i indsigelsen og afslog ansøgningen om registrering af EF-varemærket. Med henvisning til procesøkonomiske grunde begrænsede indsigelsesafdelingen sin undersøgelse til det ældre EF-ordmærke, for hvilket bevis for reel brug ikke var påkrævet.
Den 13. juli 2009 indgav intervenienten klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.
Ved afgørelse af 24. marts 2010 (herefter »den anfægtede afgørelse«) tog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen til følge og ophævede indsigelsesafdelingens afgørelse. Appelkammeret var af den opfattelse, at den relevante kundekreds bestod af den brede offentlighed i Den Europæiske Union. De varer i klasse 33, der er omfattet af det varemærke, der søges registreret, dvs. »spirituosa, særlig whisky«, lignede ikke de varer i klasse 29 og 31, som er omfattet af de ældre varemærker (den anfægtede afgørelses punkt 20 og 21). Der var en svag grad af lighed mellem de varer i klasse 33, som er omfattet af det ansøgte varemærke, og de varer i klasse 32, som er omfattet af de ældre varemærker (den anfægtede afgørelses punkt 22-28). De omtvistede tegn havde en gennemsnitlig grad af visuel (den anfægtede afgørelses punkt 33) og fonetisk (den anfægtede afgørelses punkt 34) lighed, men begrebsmæssigt set var de forskellige (den anfægtede afgørelses punkt 35-37). Hvad angår de ældre varemærkers særpræg fandt appelkammeret i det væsentlige, at dette var noget under det gennemsnitlige på grund af ordet »gold«, som har en svag grad af særpræg (den anfægtede afgørelses punkt 38-40). Endelig angav appelkammeret, at afvejningen af alle sagens omstændigheder i forbindelse med en vurdering af risikoen for forveksling bevirkede, at der ikke forelå nogen risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn (den anfægtede afgørelses punkt 41-47).
Sagen for Retten og Domstolen
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. juni 2010 anlagde sagsøgeren sag med påstand om annullation af den anfægtede afgørelse på grund af tilsidesættelse af henholdsvis artikel 8, stk. 1, litra b), artikel 64 og artikel 75, andet punktum, og subsidiært af artikel 75, første punktum, i forordning nr. 207/2009.
Parterne afgav indlæg og besvarede Rettens mundtlige spørgsmål under retsmødet den 27. juni 2012.
Ved dom af 21. september 2012, Wesergold Getränkeindustrie mod KHIM – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T-278/10, Sml., herefter »Rettens dom«,
EU:T:2012:459
), annullerede Retten den anfægtede afgørelse og pålagde Harmoniseringskontoret at bære sine egne og sagsøgerens omkostninger og intervenienten at bære sine egne omkostninger.
Med henblik på denne afgørelse undersøgte Retten det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 uden at behandle sagsøgerens tre andre anbringender. Efter i dommens præmis 58 at have konstateret, at de omtvistede tegn ud fra en helhedsvurdering var forskellige, henset til, at der var væsentlige begrebsmæssige forskelle, selv om de visuelt og fonetisk lignede hinanden, kritiserede Retten i dommens præmis 72, 82 og 83 appelkammeret for for det første at antage, at sagsøgeren ikke havde påberåbt sig de ældre varemærkers høje grad af særpræg, dernæst som følge af denne fejl for at have undladt at undersøge en eventuelt relevant omstændighed ved helhedsvurderingen af, om der forelå en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og de ældre varemærker, og endelig for som følge af denne fejl at have tilsidesat væsentlige formforskrifter, hvilket medførte, at den anfægtede afgørelse skulle annulleres.
Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 4. december 2012 iværksatte Harmoniseringskontoret appel til prøvelse af Rettens dom, hvorved Harmoniseringskontoret nedlagde påstand om ophævelse af den nævnte dom.
Ved dom af 23. januar 2014, KHIM mod riha WeserGold Getränke (C-558/12 P, Sml., herefter »appeldommen«,
EU:C:2014:22
), ophævede Domstolen Rettens dom.
Domstolen konstaterede, at Rettens dom var behæftet med en retlig fejl for så vidt angår fortolkningen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, henset til, at Retten fejlagtigt fastslog, at appelkammerets manglende prøvelse af de ældre varemærkers høje grad af særpræg som følge af brug medførte, at den anfægtede afgørelse var ugyldig. I appeldommens præmis 48 fastslog Domstolen, at appelkammerets undersøgelse af dette forhold ikke var relevant med henblik på en vurdering af, om der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker, eftersom Retten forinden havde konstateret, at de omhandlede varemærker ud fra en helhedsvurdering var forskellige, hvilket bevirkede, at enhver risiko for forveksling var udelukket, og at de ældre varemærkers eventuelle høje grad af særpræg som følge af brug ikke kunne kompensere for de nævnte varemærkers manglende lighed.
Domstolen udtalte i appeldommens præmis 61:
»Da Retten alene har taget stilling til de første af de fire anbringender, som riha WeserGold Getränke har gjort gældende til støtte for sine påstande, mener Domstolen, at sagen ikke er moden til påkendelse. Den bør derfor hjemvises til Retten.«
Efter afsigelsen af appeldommen og i overensstemmelse med artikel 118, stk. 1, i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 blev sagen fordelt til Rettens Anden Afdeling.
Retsforhandlinger og parternes påstande efter hjemvisningen
Parterne er blevet opfordret til at indgive indlæg i henhold til artikel 119, stk. 1, i procesreglementet af 2. maj 1991. Sagsøgeren, Harmoniseringskontoret og intervenienten har indgivet deres indlæg inden for den tildelte frist, dvs. henholdsvis den 1. april samt den 8. og den 14. maj 2014.
Sagsøgeren har i sit indlæg nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Harmoniseringskontoret og intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen for Domstolen.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har i deres indlæg nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med sagen for Retten (T-278/10 og T-278/10 RENV) og i forbindelse med sagen for Domstolen (C-558/12 P).
Retlige bemærkninger
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren gjort fire anbringender gældende vedrørende for det første tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, for det andet tilsidesættelse af forordningens artikel 64, for det tredje tilsidesættelse af samme forordnings artikel 75, andet punktum, og for det fjerde tilsidesættelse af forordningens artikel 75, første punktum.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
Sagsøgeren har af appeldommen udledt, at argumentet om den høje grad af særpræg som følge af brug og følgerne af dette særpræg skulle efterprøves i forbindelse med vurderingen af den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed mellem de omtvistede tegn, og at det således påhviler Retten at foretage en sådan vurdering af, om de ældre varemærker har opnået en høj grad af særpræg som følge af brugen heraf, og træffe afgørelse i sagen med dens fire anbringender som helhed uden herved på nogen måde at være bundet af Rettens dom.
Set i lyset heraf har sagsøgeren indledningsvis nærmere bestemt gjort gældende, at de omtvistede tegn har en gennemsnitlig grad af lighed, hvilket også blev konstateret af såvel appelkammeret som i Rettens dom. Sagsøgeren mener desuden ikke, at den begrebsmæssige forskel mellem disse tegn kan opveje den konstaterede visuelle og fonetiske lighed. Endelig betvivler sagsøgeren den undersøgelse, der er blevet foretaget af ligheden mellem de omhandlede varer, analysen af, om der foreligger en risiko for forveksling, og af, om de ældre varemærker har fornødent særpræg.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af en simpel gennemlæsning af Rettens dom, at Retten, således som Harmoniseringskontoret og intervenienten med rette har anført, i præmis 58 i dens dom konkluderede, at »tegnene ud fra en helhedsvurdering er forskellige, selv om de visuelt og fonetisk ligner hinanden«.
Det fremgår desuden af appeldommen, at Domstolen alene ophævede Rettens dom, fordi Retten, uanset om der ikke var lighed mellem de omtvistede tegn, havde kritiseret appelkammeret for ikke at have undersøgt, om de ældre varemærker havde en høj grad af særpræg som følge af brug, mens enhver risiko for forveksling var udelukket, eftersom varemærkerne ud fra en helhedsvurdering var forskellige. Heraf følger, at kriteriet om, at de ældre varemærker har en høj grad af særpræg som følge af brug, alene skal undersøges i tilfælde af, at det forinden er konstateret, at der er lighed mellem disse tegn og lighed mellem de omhandlede varer og tjenesteydelser, og dette alene i forbindelse med en undersøgelse af, om der foreligger en risiko for forveksling.
Følgende fremgår nemlig af præmis 48-50 i appeldommen:
»48
Derved har Retten, idet den fastslog, at appelkammerets manglende prøvelse af de ældre varemærkers høje grad af særpræg som følge af brug medførte, at den omtvistede afgørelse var ugyldig, krævet af appelkammeret, at dette skulle have undersøgt et forhold, der ikke var relevant med henblik på at afgøre, om der i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker. Idet Retten nemlig først havde fastslået, at de omhandlede varemærker ud fra et helhedsindtryk var forskellige, fandt den, at enhver risiko for forveksling var udelukket, og at de ældre varemærkers eventuelle høje grad af særpræg som følge af brug ikke kunne kompensere for de nævnte varemærkers manglende lighed.
Under disse omstændigheder er det velbegrundet, når Harmoniseringskontoret gør gældende, at den appellerede dom ved fortolkningen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er behæftet med en retlig fejl.
Det følger af det ovenstående, at den appellerede dom, uden at det er nødvendigt at prøve appellens to øvrige anbringender, bør ophæves, i det omfang Retten deri fastslog, at appelkammeret var forpligtet til at undersøge de ældre varemærkers høje grad af særpræg som følge af brug, og idet Retten af denne grund annullerede den omtvistede afgørelse, selv om den forud herfor havde konstateret, at de omtvistede varemærker ikke lignede hinanden.«
Da Retten havde fastslået, at de omtvistede tegn ikke lignede hinanden, og at en af betingelserne for, at artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 finder anvendelse, således ikke var opfyldt, var enhver risiko for forveksling udelukket, således som det fremgår af appeldommens præmis 48.
Sagsøgeren kan dermed som forsøgt anfægte analysen i Rettens dom af, om der er lighed mellem de omtvistede tegn, og det resultat, som Retten kom frem til, hvilket resultat der ikke er blevet sået tvivl om i appeldommen.
Selv om det i appeldommens konklusion udtales og bestemmes, at Rettens dom ophæves, uden at rækkevidden af denne ophævelse specificeres, er dette nemlig ikke til hinder for, at appeldommens konklusion skal læses i lyset af denne doms præmisser.
Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at for at efterkomme en dom og opfylde den fuldt ud skal institutionen ikke blot tage hensyn til dommens konklusion, men også til de præmisser, der har ført til domskonklusionen, og som danner det fornødne grundlag for denne i den forstand, at de er nødvendige, når det skal afgøres, hvad konklusionen helt præcist går ud på. Det er nemlig disse præmisser, som dels fastslår, nøjagtig hvilken bestemmelse der anses for ulovlig, dels angiver de nøjagtige grunde til den i konklusionen fastslåede ulovlighed, og som den pågældende institution skal tage hensyn til, når den udsteder en anden retsakt i stedet for den, der er blevet annulleret (dom af 26.4.1988, Asteris m.fl. mod Kommissionen, 97/86, 99/86, 193/86 og 215/86, Sml.,
EU:C:1988:199
, præmis 27; jf. ligeledes i denne retning dom af 15.5.1997, TWD mod Kommissionen, C-355/95 P, Sml.,
EU:C:1997:241
, præmis 21, og af 7.10.1999, Irish Sugar mod Kommissionen, T-228/97, Sml.,
EU:T:1999:246
, præmis 17).
Det skal bemærkes, at Domstolen i appeldommens præmis 50 præcisrede, at »den appellerede dom […] bør ophæves, i det omfang Retten deri fastslog, at appelkammeret var forpligtet til at undersøge de ældre varemærkers høje grad af særpræg som følge af brug, og idet Retten af denne grund annullerede den omtvistede afgørelse, selv om den forud herfor havde konstateret, at de omtvistede varemærker ikke lignede hinanden«, hvilket indebærer, at Domstolen ikke havde til hensigt at så tvivl om Rettens faktiske konstateringer for så vidt angår analysen af ligheden mellem de omtvistede tegn, som udgjorde forudsætningen for Domstolens begrundelse.
Denne ophævelsesgrund berører ikke disse faktuelle konstateringer, og undersøgelsen af det første anbringende blev dermed afsluttet med konstateringen af, at undersøgelsen af, om de ældre varemærkers havde en høj grad af særpræg som følge af brug, var uden betydning, eftersom de omtvistede tegn var forskellige.
Dette er ligeledes blevet bekræftet i appeldommens præmis 48, hvori Domstolen bemærkede, at »[i]det Retten […] først havde fastslået, at de omhandlede varemærker ud fra et helhedsindtryk var forskellige, fandt den, at enhver risiko for forveksling var udelukket, og at de ældre varemærkers eventuelle høje grad af særpræg som følge af brug ikke kunne kompensere for de nævnte varemærkers manglende lighed«.
Analysen af ligheden mellem de omtvistede tegn og navnlig de forskelligheder, som Retten har konstateret mellem dem, blev anfægtet af sagsøgeren inden for rammerne af sagen for Domstolen, således som det fremgår af appeldommens præmis 38, hvori Domstolen erindrede om, at sagsøgeren var af den opfattelse, at appellens første anbringende ikke var begrundet, »i det omfang Rettens bedømmelse af den manglende lighed mellem de omhandlede varemærker [udgjorde] en foreløbig konklusion, der endnu burde prøves i forhold til spørgsmålet om de ældre varemærkers særpræg«.
Idet Domstolen ikke indtog sagsøgerens standpunkt, og idet den ophævede Rettens dom med den begrundelse, at den omstændighed, at der ikke var lighed mellem de omtvistede tegn, nødvendigvis betød, at der ikke forelå nogen risiko for forveksling, har den – stiltiende, men nødvendigvis – stadfæstet Rettens analyse, hvorefter disse tegn er forskellige.
Hvis der på dette stadie sås tvivl om analysen af ligheden mellem de omtvistede tegn, uden at Domstolen har angivet nogen fejl fra Rettens side hvad dette angår, ville dette desuden dels indebære, at Rettens Anden Afdeling skulle fungere som appelinstans for Rettens Første Afdeling, dels være til hinder for dele af appeldommens bindende virkning, henset til, at en annullation ikke kan gå videre end den af Domstolen fastslåede ophævelse og gøre det muligt at betvivle faktiske forhold, hvorved de grunde, som er anført til støtte for appeldommen, ville blive irrelevante.
Det fremgår således af appeldommens præmis 61, at det inden for rammerne af den foreliggende sag påhviler Retten at undersøge det andet, det tredje og det fjerde anbringende, som var gjort gældende for Retten inden for rammerne af den første sag.
Det første anbringende bør således forkastes.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 64 i forordning nr. 207/2009
Sagsøgeren har nærmere bestemt kritiseret appelkammeret for at have tilsidesat artikel 64 i forordning nr. 207/2009, eftersom det kun undersøgte risikoen for forveksling i forhold til EF-varemærket med registreringsnummer 2994739. Det er sagsøgerens opfattelse, at eftersom indsigelsesafdelingen havde konkluderet, at der var en risiko for forveksling mellem EF-varemærket og det ansøgte varemærke, og appelkammeret derimod havde konkluderet, at der ikke var nogen risiko for forveksling, burde appelkammeret enten have hjemvist sagen til indsigelsesafdelingen eller undersøgt, om der var risiko for forveksling i forhold til alle de ældre påberåbte varemærker, men det skulle ikke, som det har gjort, have konkluderet, at der ikke var nogen risiko for forveksling, uden at have vurderet risikoen i forhold til alle de ældre varemærker og blot tage hensyn til et enkelt ældre EF-varemærke.
Det fremgår herved af den anfægtede afgørelses punkt 16, at appelkammeret henviste til de »ældre varemærker« og til »forbrugerne i Den Europæiske Union« for så vidt angår den omstændighed, at de ældre varemærker først og fremmest var EF-varemærker og tyske varemærker (WeserGold, jf. præmis 7 og 8 ovenfor), dernæst internationale med virkning i Den Tjekkiske Republik, Danmark, Spanien, Frankrig, Italien, Ungarn, Østrig, Polen, Portugal, Slovenien, Sverige, Det Forenede Kongerige og Beneluxlandene (Wesergold, jf. præmis 9 ovenfor), og endelig tyske og polske varemærker (WESERGOLD, jf. præmis 10 og 11 ovenfor).
I den anfægtede afgørelses punkt 23 henviste appelkammeret dels til tyske forbrugere, dels til forbrugere i andre medlemsstater.
Hvad angår analysen af de omtvistede tegn tog appelkammeret sigte på samtlige ældre varemærker, hvorved det fremhævede den omstændighed, at selve undersøgelsen vedrørte sidstnævnte varemærker og ikke alene det ældre EF-varemærke, selv om appelkammeret henviste til det ældre varemærke og ikke til de ældre varemærker.
Punkt 31 i den anfægtede afgørelse er nemlig affattet som følger:
»Såvel det ældre varemærke som det ansøgte varemærke er ordmærker. Det ældre varemærke består af et ord med ni bogstaver skrevet med snart store bogstaver, snart små bogstaver og snart med store bogstaver inden i ordet, dvs. »WeserGold«, »Wesergold« og »WESERGOLD«.«
Når appelkammeret anvender ordet »ældre varemærke« til at beskrive samtlige ældre varemærker skyldes det den i punkt 32 i den anfægtede afgørelse omhandlede konstatering, der i øvrigt skal tiltrædes, hvorefter »den skiftende brug af små og store bogstaver (i ordet) er uden betydning for sammenligningen mellem de omhandlede tegn, eftersom Retten i princippet anser et ordmærke for en kombination af bogstaver eller ord skrevet med trykbogstaver med normale typer, uden særligt grafisk element«.
Endelig fremgår det af en simpel læsning af den anfægtede afgørelses punkt 33, 36, 39 og 40, at appelkammeret faktisk henviste til »ældre varemærker« og ikke til et enkelt EF-varemærke, og at det tillige i afgørelsens punkt 45 på ny præciserede, at de omhandlede tegn var WESTERN GOLD og WeserGold, WESERGOLD eller Wesergold.
Det fremgår af det anførte, at det andet anbringende under alle omstændigheder må forkastes.
Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009
Sagsøgeren har for det første kritiseret appelkammeret for ikke indledningsvis at have informeret om, at det havde til hensigt at træffe afgørelse vedrørende samtlige ældre varemærker, som indsigelsen mod det ansøgte varemærke ligeledes var baseret på.
Det skal indledningsvis bemærkes, at dette anbringende om, at sagsøgeren ikke var blevet informeret om, at appelkammeret havde til hensigt at basere sin afgørelse på samtlige ældre varemærker, er i strid med det andet anbringende, hvorefter vurderingen af risikoen for forveksling ikke udelukkende burde have været foretaget i forhold til det ældre EF-varemærke.
Selv om sagsøgeren blev forespurgt om denne modstrid under retsmødet, er opdelingen mellem disse anbringender og deres sammenhæng ikke blevet afklaret over for Retten.
På denne baggrund skal det bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at der er funktionel kontinuitet mellem Harmoniseringskontorets forskellige instanser, dvs. mellem på den ene side undersøgeren, indsigelsesafdelingen, afdelingen for administration af varemærker og for juridiske spørgsmål samt annullationsafdelingerne og på den anden side appelkamrene (jf. dom af 13.3.2007, KHIM mod Kaul, C-29/05 P, Sml.,
EU:C:2007:162
, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger af den funktionelle kontinuitet mellem de forskellige instanser i Harmoniseringskontoret, at appelkamrene i forbindelse med den fornyede behandling, som de skal foretage af afgørelser, der er truffet af Harmoniseringskontorets førsteinstansafdelinger, er forpligtede til at støtte deres afgørelse på alle de faktiske og retlige elementer, som parterne har gjort gældende, dels i sagen for den afdeling, der har truffet afgørelse i første instans, dels i klagesagen (dom af 11.7.2006, Caviar Anzali mod KHIM – Novomarket (Asetra), T-252/04, Sml.,
EU:T:2006:199
, præmis 31). Som fastslået af Domstolen i dom KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 57 ovenfor (
EU:C:2007:162
, præmis 56 og 57), fremgår det mere generelt af artikel 64, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, hvorefter appelkammeret efter at have realitetsbehandlet sagen træffer afgørelse om klagen, at det herved kan »omgøre den af afdelingen trufne afgørelse«, og at appelkammeret som følge af den klage, som er forelagt det, skal foretage en ny og fuldstændig prøvelse af realitet af den sag, den er forelagt, såvel retligt som faktisk (dom af 28.4.2010, Claro mod KHIM – Telefónica (Claro), T-225/09,
EU:T:2010:169
, præmis 30 og 31).
Heraf følger, at alle de spørgsmål, der skal behandles af en lavere instans ved Harmoniseringskontoret i dens afgørelse, som kan gøres til genstand for en klage for appelkammeret, er omfattet af de retlige og faktiske omstændigheder i den sag, der forelægges sidstnævnte, som skal træffe afgørelse på baggrund af alle disse elementer, og som dermed også har kompetence til at efterprøve dem. Eftersom spørgsmålet om lighed mellem de ældre varemærker nødvendigvis skal undersøges med henblik på at afgøre, om der foreligger risiko for forveksling, og parterne har afgivet skriftlige bemærkninger til indsigelsesafdelingen, var appelkammeret som følge af den funktionelle kontinuitet mellem Harmoniseringskontorets forskellige instanser kompetent til at foretage en fornyet undersøgelse i sin afgørelse og til i givet fald at nå frem til en anderledes konklusion end den, som indsigelsesafdelingen nåede frem til. Selv om indsigelsesafdelingen konkluderede, at der var risiko for forveksling på baggrund af kun det ældre EF-varemærke, fremgår det af den funktionelle kontinuitet, at det tilkommer appelkammeret at undersøge samtlige ældre varemærker, således som appelkammeret har gjort det, eftersom det – idet det undlod at lægge indsigelsesafdelingens afgørelse til grund – fastslog, at der ikke var nogen risiko for forveksling mellem de omtvistede tegn.
Det bemærkes endvidere, at det intetsteds fremgår af artikel 75 i forordning nr. 207/2009, at appelkammeret er forpligtet til at anmode parterne om deres bemærkninger til, om der foreligger risiko for forveksling mellem flere ældre varemærker, når appelkammeret, som det er tilfældet i den foreliggende sag, baserer sin undersøgelse af risikoen for forveksling på nogle ældre varemærker, som indsigelsesafdelingen ikke havde taget i betragtning, men som med føje var blevet påberåbt til støtte for indsigelsen. Det er i denne forbindelse ubestridt, at sagsøgeren ved indsigelsen af 14. marts 2007 påberåbte samtlige de i præmis 7-11 ovenfor nævnte ældre varemærker til støtte for indsigelsen, og at sagsøgeren i de begrundelser til støtte for indsigelsen, som blev indleveret den 26. september 2008, udtrykkeligt gjorde gældende, at der forelå en risiko for forveksling mellem samtlige ældre varemærker og det ansøgte varemærke (jf. i denne retning dom af 15.1.2013, Lidl Stiftung mod KHIM – Lactimilk (BELLRAM), T-237/11, Sml.,
EU:T:2013:11
, præmis 27).
Det må derfor fastslås, at sagsøgeren såvel for indsigelsesafdelingen som for appelkammeret har haft mulighed for at fremføre sine argumenter vedrørende tilstedeværelse af risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og de ældre varemærker, men at sagsøgeren valgte ikke at fremføre specifikke argumenter vedrørende hvert enkelt af de ældre varemærker, eftersom sagsøgeren generelt og uden at foretage nogen sondring baserede sine argumenter på de ældre varemærker WESERGOLD (punkt 1 i indsigelsesskrivelsen af 26.9.2008), Wesergold (indsigelsesskrivelsens punkt 3) eller WeserGold (samme indsigelsesskrivelses punkt 8). Det er nemlig ubestridt, at sagsøgeren ved skrivelse af 22. december 2009 inden for rammerne af den af intervenienten iværksatte klage over indsigelsesafdelingens afgørelse fremførte argumenter om, at der ikke foreligger en risiko for forveksling mellem de ældre varemærker og det ansøgte varemærke, idet sagsøgeren herved præciserede, at flere af de påberåbte ældre varemærker har ordet »wesergold«, hvis bogstaver »w« og »g« er skrevet med stort, til fælles. For så vidt som indsigelsen var baseret på samtlige de i præmis 7-11 nævnte ældre varemærker, og appelkammeret i henhold til artikel 64, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 havde kompetence til at foretage en undersøgelse af risikoen for forveksling mellem det ansøgte varemærke og alle disse ældre varemærker, er sagsøgeren i henhold til artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 inden for rammerne af sagen for appelkammeret forpligtet til at fremsætte specifikke bemærkninger vedrørende ethvert af disse ældre varemærker, for så vidt som dette er berettiget. Sagsøgeren kan således ikke med rette gøre gældende, at det ikke kunne forudse, at appelkammeret ville støtte sin undersøgelse af risikoen for forveksling på samtlige ældre varemærker (jf. i denne retning dom BELLRAM, nævnt i præmis 60 ovenfor,
EU:T:2013:11
, præmis 28).
Det følger således af betragtningerne angivet ovenfor i præmis 60 og 61, at appelkammeret ikke har tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt ved ikke udtrykkeligt at opfordre sagsøgeren til at fremsætte sine bemærkninger til de andre ældre varemærker end EF-varemærket.
Heraf følger, at for så vidt som sagsøgeren med dette anbringende rejser tvivl om de af appelkammerets beføjelser, som er nævnt ovenfor i præmis 61, er dette anbringende ubegrundet og bør forkastes.
Sagsøgeren har for det andet kritiseret appelkammeret for at have tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt for så vidt angår spørgsmålet om den påståede høje grad af særpræg som følge af brug.
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at konstatere, at dette klagepunkt er irrelevant, eftersom denne fejl – uanset om det antages, at appelkammeret forinden burde have oplyst sagsøgeren om dennes ret til at fremsætte bemærkninger – under alle omstændigheder ikke ville kunne medføre annullation af den anfægtede afgørelse, eftersom det fremgår af appeldommens præmis 50, at idet de omtvistede tegn ikke ligner hinanden, er spørgsmålet om den høje grad af særpræg som følge af brug ikke relevant.
Det følger af det ovenstående, at det tredje anbringende må forkastes.
Det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75, første punktum, i forordning nr. 207/2009
Sagsøgeren har kritiseret appelkammeret for at have tilsidesat artikel 75, første punktum, i forordning nr. 207/2009, idet det hvad angår de andre ældre varemærker end EF-varemærket begrundede den anfægtede afgørelse »summarisk«.
Det bemærkes i denne henseende, at i medfør af artikel 75, første punktum, i forordning nr. 207/2009 skal Harmoniseringskontorets afgørelser begrundes. Ifølge retspraksis har denne forpligtelse samme rækkevidde som forpligtelsen i artikel 296, stk. 2, TEUF, og dens formål er dels, at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels at Unionens retsinstanser kan efterprøve afgørelsens lovlighed (dom af 6.9.2012, Storck mod KHIM, C-96/11 P,
EU:C:2012:537
, præmis 86, og af 15.7.2014, Łaszkiewicz mod KHIM – Cables y Eslingas (PROTEKT), T-18/13,
EU:T:2014:666
, præmis 71).
Det kan desuden ikke pålægges appelkammeret at foretage en udtømmende gennemgang af hvert enkelt af de argumenter, der er fremført af parterne i sagen ved appelkammeret. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte gennem den får kendskab til begrundelsen for, at appelkammerets afgørelse er truffet, og at den kompetente ret råder over de til udøvelse af sin prøvelsesret nødvendige oplysninger (dom af 21.10.2004, KWS Saat mod KHIM, C-447/02 P, Sml.,
EU:C:2004:649
, præmis 65, og af 16.9.2009, Alber mod KHIM (Poignée), T-391/07,
EU:T:2009:336
, præmis 74, samt dom PROTEKT, nævnt i præmis 68 ovenfor,
EU:T:2014:666
, præmis 72).
Det skal derudover bemærkes, at appelkammeret ikke er forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som parterne har fremført. Det er tilstrækkeligt, at det redegør for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende for afgørelsens opbygning (jf. i denne retning dom af 11.1.2007, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, C-404/04 P,
EU:C:2007:6
, præmis 30). Den omstændighed, at appelkammeret ikke har gengivet samtlige de af en part fremsatte argumenter eller ikke har taget stilling til hver eneste af disse argumenter, er således ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at appelkammeret har undladt at tage dem i betragtning (dom af 9.12.2010, Tresplain Investments mod KHIM – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T-303/08, Sml.,
EU:T:2010:505
, præmis 46, og dom PROTEKT, nævnt i præmis 68 ovenfor,
EU:T:2014:666
, præmis 73).
Det fremgår i denne henseende af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret i tilstrækkelig grad har begrundet, at det tog samtlige ældre varemærker i betragtning ved vurderingen af risikoen for forveksling.
Det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 16, at appelkammeret ved anvendelsen af sætningsleddet »ligesom de ældre varemærker« tog hensyn til samtlige ældre varemærker. I den anfægtede afgørelses punkt 31 og 45 nævnte appelkammeret dernæst samtlige ældre varemærker, dvs. »WeserGold«, »Wesergold« og »WESERGOLD«. Eftersom appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 32 henviste til Rettens praksis vedrørende EF-ordmærker, hvorefter det er irrelevant, om der er en forskel, som skyldes en kombination af bogstaver eller af ord, som er skrevet med trykbogstaver med normale typer, uden grafisk element, har appelkammeret endelig fuldt ud begrundet sin afgørelse, hvorefter det tog hensyn til samtlige ældre varemærker.
Det følger af det foranstående som helhed, at det fjerde anbringende må forkastes, og følgelig, at Harmoniseringskontoret bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
Domstolen har i appeldommen, nævnt i præmis 21 ovenfor, udsat afgørelsen om sagsomkostningerne. Det tilkommer således Retten i denne dom samlet at tage stilling til omkostningerne i forbindelse med de forskellige sager i overensstemmelse med procesreglementets artikel 219.
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen hvad angår samtlige sine påstande, bør sagsøgeren derfor pålægges at betale de af Harmoniseringskontoret og intervenienten afholdte omkostninger i sagen for Retten og for Domstolen i overensstemmelse med disses påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
Riha WeserGold Getränke GmbH & Co. KG bærer sine egne omkostninger og betaler de af Harmoniseringskontoret og Lidl Stiftung & Co. KG afholdte omkostninger i sagen for Retten og for Domstolen.

Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 24. november 2015.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.