CELEX: 62012CJ0100
Обществени поръчки
Директива 89/665/ЕИО
Обжалване в областта на обществените поръчки
Жалба срещу решение за възлагане на обществена поръчка, подадена от участник, чиято оферта не е приета
Жалба, обоснована с мотива, че избраната оферта не отговаря на техническите спецификации на поръчката
Насрещен иск на избрания оферент, който се основава на неспазване на някои технически спецификации на поръчката в офертата, представена от кандидата, подал тази жалба
Оферти, които, както едната, така и другата, не отговарят на техническите спецификации на поръчката
Национална съдебна практика, която налага първо да се разгледа насрещният иск и ако той е основателен, да се приеме, че главният иск е недопустим без разглеждане по същество
Съвместимост с правото на Съюза

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (
ОВ L 395, стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (
ОВ L 335, стр. 31
, наричана по-нататък „Директива 89/665“).
Запитването е отправено в рамките на спор между Fastweb SpA (наричано по-нататък „Fastweb“), от една страна, и от друга страна, Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (местна санитарна агенция на Алесандрия), Telecom Italia SpA (наричано по-нататък „Telecom Italia“) и едно негово дъщерно дружество Path-Net SpA (наричано по-нататък „Path-Net“), по повод възлагането на обществена поръчка на това дъщерно дружество.
Правна уредба
Второ и трето съображение от Директива 89/665 имат следното съдържание:
„[К]ато има предвид, че съществуващите механизми както на национално, така и на общностно ниво за гарантиране [ефективното прилагане на директивите в областта на обществените поръчки] […] невинаги позволяват да се гарантира спазването на съответните разпоредби на Общността, по-специално на етап, когато нарушенията все още могат да бъдат поправени;
като има предвид, че отварянето на обществените поръчки за конкуренцията в Общността изисква значително увеличаване на гаранциите за прозрачност и недискриминация; като има предвид, че за да има то конкретни резултати, ефективни и бързи правни средства за защита трябва да бъдат на разположение в случай на нарушения на правото на Общността в областта на обществените поръчки, или на национални норми, транспониращи това право“.
Съображение 3 от Директива 2007/66 гласи:
„[З]аложените като цели [по-специално на Директива 89/665] гаранции за прозрачност и недопускане на дискриминация следва да бъдат засилени, за да се гарантира, че Общността като цяло ще се възползва напълно от положителния ефект на осъщественото […] осъвременяване и опростяване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки [по-специално с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (
OB L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, поправка в
ОВ L 182, 2008 г., стр. 282
)] […]“.
По смисъла на член 1 от Директива 89/665, озаглавен: „Приложно поле и наличие на процедури за преразглеждане“:
„1.   Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива [2004/18], освен ако такива поръчки не са изключени от приложното поле на директивата съобразно членове 10—18 от същата директива.
Поръчки по смисъла на настоящата директива включват обществени поръчки, рамкови споразумения, концесии за строителство и динамични системи за покупка.
Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива [2004/18], решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.
[…]
3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или [има опасност] да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.
[…]“.
Член 2, параграф 1 от тази директива гласи:
„Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:
[…]
б)
да се отменят или да се осигури отмяната на решения, взети неправомерно […]
[…]“.
Съображение 2 от Директива 2004/18 има следното съдържание:
„Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност. Въпреки това при обществени поръчки над определена стойност се препоръчва да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, които да се основават на тези принципи така, че да се гарантират последиците от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа. Тези координиращи разпоредби следва да бъдат тълкувани както в съответствие с посочените правила и принципи, така и в съответствие с другите правила от Договора“.
Съгласно член 2 от тази директива:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
Член 32 от посочената директива гласи:
„[…]
2.   При сключване на рамково споразумение възлагащите органи следват процедурните правила, предвидени в настоящата директива, през всички етапи до възлагане на поръчките, които се основават на рамковото споразумение. […]
Поръчките, основаващи се на рамково споразумение, се възлагат в съответствие с процедурите, предвидени в параграфи 3 и 4. […]
[…]
4.   […]
Поръчки, основаващи се на рамкови споразумения, сключени с няколко икономически оператори, могат да бъдат възложени:
[…]
—
в случаите, в които не всички условия са предвидени в рамковото споразумение, когато страните отново се състезават на основата на същите и, ако е необходимо, при по-точно формулирани условия, а когато е приложимо, на основата на други условия, посочени в спецификациите на рамковото споразумение, съгласно следната процедура:
а)
за всяка поръчка, която трябва да бъде възложена, възлагащите органи се обръщат писмено към икономическите оператори, способни да я изпълнят;
[…]
г)
възлагащите органи възлагат всяка поръчка на оферента, който е представил най-добрата оферта на основата на критериите за възлагане, определени в спецификациите на рамковото споразумение“.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
В съответствие със Законодателен декрет № 82 от 7 март 2005 г. за създаване на Кодекс за цифровата администрация (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell’amministrazione digitale, обикновена притурка на GURI № 112 от 16 май 2005 г.) на Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) (национален център за информатика в публичната администрация) е дадено право да сключва рамкови споразумения с избрани от него икономически оператори. Административните органи, които не са част от държавната администрация, могат да възлагат обществени поръчки въз основа на тези рамкови споразумения, като се съобразяват с присъщите за тях изисквания.
CNIPA сключва такова рамково споразумение по-конкретно с Fastweb и Telecom Italia. На 18 юни 2010 г. Azienda Sanitaria Locale di Alessandria изпраща на тези дружества покана за представяне на оферти във връзка с „линии за предаване на данни и телефония“ въз основа на технически спецификации. С решение от 15 септември 2010 г. тя избира офертата на Telecom Italia, като сключва договор с неговото дъщерно дружество Path-Net на 27 септември 2010 г.
Fastweb подава жалба срещу решението за възлагане на тази поръчка до Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд Пиемонт), а Telecom Italia и Path-Net встъпват в това производство и предявяват насрещен иск. Всеки от двамата посочени оператори оспорва редовността на офертата на единствения си конкурент поради неспазване на някои включени в условията на поръчката технически спецификации.
Разпоредената от запитващата юрисдикция проверка за съобразяване със спецификациите на представените от тези две дружества оферти приключва с констатацията, че нито една от тези оферти не отговаря на всички задължителни технически спецификации на поръчката. Според тази юрисдикция посочената констатация логически трябвало да доведе до уважаване на исканията и на двете страни и в резултат на това до отмяна на процедурата за възлагане на обществена поръчка, предмет на делото в главното производство, тъй като нито един оферент не представил оферта, въз основа на която да може да се възложи обществена поръчка. Този извод бил от полза за жалбоподателя в главното производство, тъй като подновяването на процедурата по възлагане щяло да му даде нова възможност да получи тази поръчка.
Тази юрисдикция обаче отбелязва, че в решение от 7 април 2011 г., постановено от пленума на Consiglio di Stato (Държавен съвет), е прогласен правен принцип относно жалбите във връзка с обществени поръчки, според който при разглеждане на насрещен иск, предявен за да се оспори процесуалната легитимация на подалата такава жалба страна поради нередовност на допускането ѝ до участие в спорната процедура по възлагане, трябва да предхожда разглеждането на жалбата, въз основа на която е образувано главното производство, дори когато тази страна би имала материален интерес от пълното възобновяване на процедурата по възлагане, и независимо от броя на участвалите в нея конкуренти, вида на твърдението за нарушение, посочено в подкрепа на насрещния иск, и изискванията на съответната администрация.
Наистина Consiglio di Stato смята, че само лицето, чието участие в процедурата по възлагането е законосъобразно, има процесуална легитимация да обжалва решението за възлагане на съответната обществена поръчка. Според тази юрисдикция констатацията, че страната, подала жалба срещу това решение, е неправомерно допусната до тази процедура, има обратно действие и окончателното изключване на тази страна от процедурата за обществена поръчка означава, че тази страна е в положение, което не ѝ позволява да оспорва резултата от тази процедура.
В съответствие с тази практика на Consiglio di Stato практическият интерес от възобновяването на процедурата по възлагане, на който се позовава страната, подала жалбата срещу решението за възлагане на обществена поръчка, не поставя тази страна в правно положение, при което тя е процесуално легитимирана да обжалва. Наистина интерес от този вид не би се отличавал от интереса на всеки друг икономически оператор от отрасъла, желаещ да участва в нова процедура за възлагане. Следователно би трябвало винаги първо да се разглежда насрещният иск, с който се оспорва процесуалната легитимация на страната, подала такава жалба, дори когато оферентите са били само двама, а именно оферентът, чиято оферта не е приета, жалбоподател в главното производство, и избраният оферент, ищец по насрещния иск.
Запитващата юрисдикция си поставя въпроси относно съответствието на посочената съдебна практика, по-конкретно във връзка с безусловното утвърждаване на предимството на насрещния иск пред жалбата, въз основа на която е образувано главното производство, с принципите на равенство, на недопускане на дискриминация, на свободна конкуренция и на ефективна съдебна защита, които са взети предвид в член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1, буква б) от Директива 89/665. Наистина според тази юрисдикция предварителното и евентуално единствено разглеждане на насрещния иск може да осигури на избрания оферент неоправдано предимство спрямо всички останали икономически оператори, участвали в процедурата по възлагане, когато се окаже, че възлагането на поръчката на този оферент е неправомерно.
При тези условия Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„[Д]опускат ли посочените в Директива [89/665] принципи на равенство на страните, на недопускане на дискриминация и на защита на конкуренцията при обществените поръчки позитивно право като италианското, съдържащо се в Решение № 4 от 2011 г. на Пленума на Consiglio di Stato, според което разглеждането на насрещна жалба за оспорване на активната легитимация на жалбоподателя в главното производство посредством оспорване на допускането му до процедурата по възлагане трябва задължително да предхожда разглеждането на главната жалба и има преюдициално значение за разглеждането на главната жалба, дори когато жалбоподателят в главното производство има материален интерес от възобновяването на цялата процедура по подбор, и независимо от броя конкуренти, взели участие в нея, особено когато участвалите в процедурата по възлагането конкуренти са само двама (а именно жалбоподателят в главното производство и лицето, на което е възложена поръчката и което е подало насрещна жалба), всеки от които цели изключване на другия поради неспазване в съответните подадени оферти на минимални изисквания за съответствие[?]“.
По допустимостта на преюдициалното запитване
Telecom Italia и Path-Net, както и италианското правителство, оспорват допустимостта на преюдициалното запитване с различни мотиви. Така повдигнатите четири възражения за недопустимост обаче не могат да се уважат.
Първо, настоящото преюдициално запитване наистина е отправено при обстоятелства, които изцяло попадат в приложното поле на член 267 ДФЕС. В съответствие с първа и втора алинея от тази разпоредба юрисдикция в държава членка може да поиска от Съда да се произнесе по всеки въпрос във връзка с тълкуването на договорите и на актовете от вторичното право винаги когато счита, че е необходимо решение по този въпрос, за да бъде постановено нейното решение по спора, с който е сезирана. В случая от акта за запитване се установява именно че Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte си поставя въпроси във връзка със значението на Директива 89/665 за процесуалните и фактическите елементи на спора в главното производство, като разглежда два възможни отговора, които биха довели да различни решения на този спор.
Второ, в акта за препращане националната правна уредба е изложена в достатъчна степен, тъй като в него се описва и изяснява практиката на Consiglio di Stato, която се основава на даденото от него тълкуване на съвкупността от относимите процесуални норми и принципи на националното право в положение като разглежданото в главното производство и произтичащите според тази юрисдикция последици от това за допустимостта на главния иск на оферента, чиято оферта не е приета.
Трето, въпреки че запитващата юрисдикция не сочи коя е конкретната разпоредба от правото на Съюза, която би желала да бъде тълкувана, в самия си въпрос тя се позовава изрично на Директива 89/665, а в акта за препращане има достатъчно пълен набор от данни, които позволяват на Съда да определи елементите от това право, които се налага да бъдат тълкувани, предвид предмета на спора в главното производство (вж. по аналогия Решение от 9 ноември 2006 г. по дело Chateignier,
C-346/05, Recueil, стр. I-10951
, точка 19 и цитираната съдебна практика).
Накрая, четвърто, установява се, че спорът е във връзка с обществена поръчка, която попада в приложното поле на едно от изключенията, посочени в член 1, параграф 1 от Директива 89/665. Следователно, ако стойността на тази поръчка достига определения в член 7 от Директива 2004/18 праг за нейното прилагане, обстоятелство, което запитващата юрисдикция следва да провери, но във връзка с което на този етап няма никаква причина за съмнение, двете посочени по-горе директиви се прилагат по отношение на обществена поръчка като разглежданата в главното производство. Във връзка с това следва да се припомни, че участието само на национални предприятия в процедура за възлагане на обществена поръчка не се отразява на прилагането на Директива 2004/18 (вж. в този смисъл Решение от 16 декември 2008 г. по дело Michaniki,
C-213/07, Сборник, стр. I-9999
, точка 29 и цитираната съдебна практика).
По преюдициалния въпрос
С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали разпоредбите на Директива 89/665, по-конкретно членове 1 и 2, трябва да се тълкуват в смисъл, че ако в производство по обжалване избраният оферент повдигне възражение за недопустимост поради на липса на процесуална легитимация на подалия жалбата оферент, като се основава на това, че възлагащият орган не е трябвало да допусне офертата на жалбоподателя поради несъответствието ѝ с техническите спецификации, определени в условията на поръчката, посоченият член 1, параграф 3 не допуска да се приеме, че тази жалба е недопустима, след като преди нея е разгледано това възражение за недопустимост, когато самият жалбоподател оспорва редовността на офертата на избрания оферент поради основания от същото естество и само тези двама икономически оператори са представили оферти.
Следва да се отбележи, че от член 1 от Директива 89/665 се установява, че нейната цел е осигуряването на възможност за ефективно преразглеждане на несъвместимите с правото на Съюза решения на възлагащите органи. Според параграф 3 от този член държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане, съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или има опасност да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.
Във връзка с това, решение, с което възлагащият орган отхвърля предложение на оферент още преди да пристъпи към подбора, представлява решение, което по силата на член 1, параграф 1 от Директива 89/665 трябва да подлежи на обжалване, тъй като тази разпоредба се прилага по отношение на всички приети от възлагащите органи решения, които попадат в приложното поле на нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки, и в нея не е предвидено никакво ограничение във връзка с естеството и съдържанието на посочените решения (вж. по-специално Решение от 19 юни 2003 г. по дело Hackermüller,
C-249/01, Recueil, стр. I-6319
, точка 24 и цитираната съдебна практика).
Така в точка 26 от Решение по дело Hackermüller, посочено по-горе, Съдът приема, че ако компетентна да се произнася в производства по обжалване инстанция откаже достъп до тези производства поради липса на процесуална легитимация на оферент, чиято оферта не е приета, още преди да е направен подбор, това би довело до лишаването на този оферент не само от правото му да обжалва решението, което твърди, че е незаконосъобразно, но и от правото да оспорва основателността на повдигнатото от тази инстанция основание за изключване, въз основа на което не приема, че той е лице, на което е нанесена или има опасност да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.
Разбира се, когато, за да се намери изход от това положение, на оферента се признава правото да оспорва основателността на това основание за изключване в образуваното от него производство по обжалване, целящо да оспори законосъобразността на решението, с което възлагащият орган не е приел, че неговата оферта е най-добра, не може да се изключи възможността в края на това производство сезираната инстанция да стигне до извода, че наистина е трябвало тази оферта да бъде предварително отхвърлена и че жалбата на оферента трябва да се отхвърли, тъй като с оглед на това обстоятелство не му е нанесена или няма опасност да му бъде нанесена вреда от твърдяното от него нарушение (вж. Решение по дело Hackermüller, посочено по-горе, точка 27).
В такава ситуация оферентът, който започва производство по обжалване на решението за възлагане на обществена поръчка, трябва да има право да оспори в това производство пред посочената инстанция обосноваността на основанието, поради което офертата му е трябвало да се отхвърли (вж. в този смисъл Решение по дело Hackermüller, посочено по-горе, точки 28 и 29).
Този извод по принцип се прилага и когато възражението за недопустимост е повдигнато не служебно от сезираната с жалбата инстанция, а при насрещен иск, предявен от страна в производството по обжалване, като избрания оферент, встъпил редовно в това производство.
По делото в главното производство, след проверка на съответствието на депозираните от двете засегнати дружества оферти, запитващата юрисдикция установява, че представената от Fastweb оферта не отговаря на всички задължителни технически спецификации от условията на поръчката. Тя обаче стига до същия извод и относно офертата, представена от другия оферент, Telecom Italia.
Това положение се различава от разгледаното в посоченото по-горе Решение по дело Hackermüller, по-конкретно с установяването в настоящия случай, че неправилно, въпреки несъответствието ѝ с техническите спецификации на поръчката, избраната оферта не е била изключена на етапа на проверката на офертите.
При наличието на тази констатация обаче насрещният иск на спечелилия оферент не може да доведе до отхвърляне на жалбата на оферент, в случай че редовността на офертата на всеки от операторите се оспорва в едно и също производство и по еднородни причини. Наистина, при такова положение всички конкуренти могат да се позоват на един и същ законен интерес от изключването на офертата на другите, което може да доведе до извода за невъзможност за възлагащия орган да пристъпи към избора на редовна оферта.
С оглед на изложените съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва да се тълкува в смисъл, че ако в производство по обжалване оферентът, на когото е възложена поръчката и който е подал насрещния иск, повдигне възражение за недопустимост, което се основава на липсата на процесуална легитимация на подалия жалбата оферент, като твърди, че офертата на последния е трябвало да бъде отхвърлена от възлагащия орган поради несъответствието ѝ на техническите спецификации, определени в условията на поръчката, тази разпоредба не допуска да се приеме, че посочената жалба е недопустима, след като преди нея е разгледано това възражение за недопустимост, без да има произнасяне по съответствието на споменатите технически спецификации както на офертата на оферента, на когото е възложена поръчката, така и на тази на оферента, подал жалбата, въз основа на която е образувано главното производство.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните в главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (десети състав) реши:

Член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г., трябва да се тълкува в смисъл, че ако в производство по обжалване оферентът, на когото е възложена поръчката и който е подал насрещния иск, повдигне възражение за недопустимост, което се основава на липсата на процесуална легитимация на подалия жалбата оферент, като твърди, че офертата на последния е трябвало да бъде отхвърлена от възлагащия орган поради несъответствието ѝ на техническите спецификации, определени в условията на поръчката, тази разпоредба не допуска да се приеме, че посочената жалба е недопустима, след като преди нея е разгледано това възражение за недопустимост, без да има произнасяне по съответствието на споменатите технически спецификации както на офертата на оферента, на когото е възложена поръчката, така и на тази на оферента, подал жалбата, въз основа на която е образувано главното производство.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.