CELEX: 62011CJ0440
Odwołanie
Konkurencja
Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki
Artykuł 81 WE i art. 53 porozumienia EOG
Rynek usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii
Pośrednie i bezpośrednie ustalanie cen, podział rynku oraz manipulowanie postępowaniami przetargowymi
Możliwość przypisania zachowania noszącego znamiona naruszenia podmiotowi kontrolującemu udziały
Pojęcie przedsiębiorstwa
Domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu
Ograniczenie konkurencji ze względu na cel
Wytyczne dotyczące wpływu na handel między państwami członkowskimi
Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien (2006)
Okoliczności łagodzące

W odwołaniu Komisja Europejska wnosi o częściowe uchylenie wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawach połączonych
T-208/08 i T-209/08 Gosselin Group i Stichting Administratiekantoor Portielje przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3639
(zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”), w którym w sprawie T‑209/08 Sąd uchylił decyzję Komisji C(2008) 926 wersja ostateczna z dnia 11 marca 2008 r. w sprawie postępowania na podstawie art. 81 [WE] i art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/38.543 – Usługi w zakresie przeprowadzek międzynarodowych) (zwanej dalej „sporną decyzją”), zmienionej decyzją Komisji C(2009) 5810 wersja ostateczna z dnia 24 lipca 2009 r. (zwanej dalej „decyzją zmieniającą”), w zakresie w jakim dotyczyła ona Stichting Administratiekantoor Portielje (zwanej dalej „Portielje”).
Ramy prawne
Rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (
Dz.U. 2003, L 1, s. 1
) stanowi w art. 2, że „ciężar udowodnienia naruszenia art. 81 ust. 1 […] [WE] spoczywa na stronie lub organie zarzucającym naruszenie”.
Artykuł 23 ust. 2 tego rozporządzenia stanowi w szczególności, że „Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw […]”.
W wytycznych dotyczących pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [81 WE] i [82 WE] (
Dz.U. 2004, C 101, s. 81
, zwane dalej „wytycznymi dotyczącymi wpływu na handel”) wyjaśniono w szczególności w pkt 53:
„Komisja uważa […], że jeżeli porozumienie [lub praktyka] z racji swojego charakteru może wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, ponieważ na przykład dotyczy przywozu i wywozu lub obejmuje kilka państw członkowskich, przyjmuje się pozytywne, podlegające obaleniu założenie, że wpływ na wymianę handlową jest odczuwalny, jeżeli obrót stron w zakresie produktów objętych porozumieniem […] przekracza kwotę 40 mln EUR. W przypadku porozumień, które z racji swojego charakteru mogą wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, można często założyć, że taki wpływ będzie odczuwalny, kiedy posiadany przez strony udział w rynku przekracza […] próg 5%. Jednak założenia tego nie stosuje się, jeżeli porozumienie obejmuje jedynie część państwa członkowskiego […]” [tłumaczenie nieoficjalne].
W wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (
Dz.U. 2006, C 210, s. 2
, zwanych dalej „wytycznymi w sprawie metody ustalania grzywien”), w tytule „Dostosowania kwoty podstawowej” przewidziano:
„[…]
B.
Okoliczności łagodzące
29.
Kwota podstawowa grzywny może zostać podwyższona, jeżeli Komisja stwierdzi występowanie okoliczności obciążających takich jak:
[…]
—
dostarczenie przez dane przedsiębiorstwo dowodu, że jego udział w naruszeniu przepisów jest zasadniczo ograniczony, a w konsekwencji udowodnienie, że w okresie, w którym przystąpiło ono do wywołujących naruszenie przepisów porozumień, w istocie powstrzymywało się ono od stosowania postanowień tych porozumień, przyjmując na rynku postawę prokonkurencyjną; sam fakt udziału przedsiębiorstwa w naruszeniu przez okres krótszy niż w przypadku innych przedsiębiorstw nie jest uznawany za okoliczność łagodzącą, gdyż okoliczność ta znajduje już odzwierciedlenie w kwocie podstawowej;
[…]
—
udzielone na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienie lub zachęta do działań zakłócających konkurencję […].
[…]”.
Okoliczności powstania sporu i sporna decyzja
Okoliczności powstania sporu, tak jak zostały one przedstawione w pkt 1–19 zaskarżonego wyroku, mogą zostać streszczone w następujący sposób.
Gosselin Group NV (zwana dalej „Gosselin”) powstała w 1983 r. i funkcjonuje pod tą firmą od dnia 20 grudnia 2007 r. Od dnia 1 stycznia 2002 r. 92% jej akcji jest w posiadaniu Portielje, pozostałe 8% należy do Vivet en Gosselin NV, a 99,87% akcji Vivet en Gosselin NV należy do Portielje. Portielje jest fundacją, która nie prowadzi działalności handlowej, „zrzeszając akcjonariuszy grupy w celu zapewnienia jednolitego zarządzania”. W trakcie roku gospodarczego zakończonego w dniu 30 czerwca 2006 r. Gosselin osiągnęła łączny obrót na rynku światowym w wysokości 143639000 EUR, Portielje natomiast zerowy łączny obrót na rynku światowym.
W spornej decyzji Komisja stwierdziła, iż adresaci tej decyzji, a wśród nich Portielje i Gosselin, uczestniczyli w kartelu w sektorze usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii, ustalając ceny, dzieląc między siebie klientów oraz manipulując procedurą składania ofert przetargowych, i w związku z tym dopuścili się jednolitego i ciągłego naruszenia art. 81 WE lub powinni zostać uznani za odpowiedzialnych za to naruszenie za cały okres od października 1984 r. do września 2003 r. lub za część tego okresu.
Usługi będące przedmiotem naruszenia obejmowały przeprowadzki z Belgii lub do Belgii mienia osób fizycznych, jak również przedsiębiorstw lub instytucji publicznych. W związku z faktem, że siedziby wszystkich spółek świadczących usługi w sektorze przeprowadzek międzynarodowych, których sprawa dotyczy, znajdują się w Belgii oraz że działalność kartelu odbywała się w tym państwie, Komisja uznała, iż geograficznym ośrodkiem kartelu była Belgia. Łączny obrót uczestników kartelu z tytułu tych usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych został oszacowany przez Komisję na 41 mln EUR w 2002 r. Ponieważ rozmiar sektora określono na około 83 mln EUR, część rynku przypadającą łącznie przedsiębiorstwom uczestniczącym w kartelu określono zatem w przybliżeniu jako 50% danego sektora.
Komisja wskazała w spornej decyzji, że kartel miał w szczególności na celu ustalanie i utrzymywanie zawyżonych cen oraz podział rynku i przybierał różne postaci: porozumień w sprawie cen (zwanych dalej „porozumieniem w sprawie cen”), porozumień w sprawie podziału rynku za pomocą systemu ofert osłonowych, zwanych „pozornymi kosztorysami” (zwanych dalej „porozumieniem w sprawie pozornych kosztorysów”) i porozumień w sprawie systemu kompensacji finansowych za odrzucone oferty lub za powstrzymanie się od złożenia ofert, zwanych „prowizjami” (zwanych dalej „porozumieniem w sprawie prowizji”).
W spornej decyzji Komisja uznała, że w okresie od 1984 r. do początku lat 90. kartel ten funkcjonował w szczególności na podstawie pisemnych porozumień w sprawie ustalania cen, a równolegle wprowadzono praktykę prowizji i pozornych kosztorysów. Zgodnie z tą decyzją praktykę prowizji należało uznać za pośrednie ustalanie cen za usługi w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii, gdyż członkowie kartelu obciążali się wzajemnie fakturami za prowizje od odrzuconych ofert lub od ofert, których nie złożyli, wykazując fikcyjne usługi, obciążając ponadto klientów fakturami opiewającymi na kwotę tych prowizji.
Co się tyczy pozornych kosztorysów, w spornej decyzji Komisja zaznaczyła, iż poprzez złożenie takich kosztorysów spółka przeprowadzkowa, która zamierzała zdobyć zlecenie, czuwała nad tym, by klient opłacający przeprowadzkę otrzymał kilka kosztorysów. W tym celu owa spółka wskazywała swym konkurentom cenę ogółem, na którą mieli oni oszacować planowaną przeprowadzkę, a która była wyższa niż cena zaproponowana przez tę spółkę. Chodziło więc o fikcyjne kosztorysy przedłożone przez spółki, które nie miały zamiaru wykonania przeprowadzki. Komisja uznała, że praktyka ta była manipulowaniem postępowaniem przetargowym, prowadzącym do tego, że cena żądana za przeprowadzkę była wyższa niż byłaby ona w warunkach konkurencyjnych.
Komisja stwierdziła w spornej decyzji, że porozumienia te były stosowane do 2003 r. i że owe złożone działania miały ten sam cel – ustalanie cen, podział rynku i zakłócanie w ten sposób konkurencji.
Uwzględniając te elementy, Komisja przyjęła sporną decyzję, której art. 1 ma następujące brzmienie:
„Wymienione przedsiębiorstwa dopuściły się naruszenia przepisów art. 81 ust. 1 [WE] i art. 53 ust. 1 porozumienia [o Europejskim Obszarze Gospodarczym z dnia 2 maja 1992 r. (
Dz.U. 1994, L 1, s. 3
)], ustalając w sposób bezpośredni lub pośredni ceny usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii, dzieląc między siebie część tego rynku i manipulując postępowaniem przetargowym w następujących okresach:
[…]
c)
[Gosselin] od dnia 31 stycznia 1992 r. do dnia 18 września 2002 r.; wraz z [Portielje] od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 18 września 2002 r.;
[…] [tłumaczenie nieoficjalne podobnie jak inne cytaty z tej decyzji poniżej]”.
W konsekwencji w art. 2 lit. e) spornej decyzji Komisja nałożyła na Gosselin grzywnę w wysokości 4,5 mln EUR, za uiszczenie której Portielje została obciążona solidarną odpowiedzialnością do wysokości 370 tys. EUR. Kwota grzywny została obliczona zgodnie z metodą określoną w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien.
W dniu 24 lipca 2009 r. Komisja wydała decyzję zmieniającą. W decyzji tej Komisja obniżyła o około 600000 EUR wartość sprzedaży zrealizowanej przez Gosselin. Ponieważ wartość ta stanowiła podstawę do obliczenia kwoty nałożonej na Gosselin grzywny, Komisja w konsekwencji obniżyła do 3,28 mln EUR kwotę tej grzywny, za zapłatę której Portielje ponosi solidarną odpowiedzialność do wysokości 270000 EUR.
Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 4 czerwca 2008 r. Portielje wniosła skargę, tytułem żądania głównego domagając się stwierdzenia nieważności spornej decyzji w zakresie, w jakim decyzja jej dotyczy, a tytułem żądania subsydiarnego – stwierdzenia nieważności art. 2 lit. e) tej decyzji w zakresie, w jakim artykuł ten jej dotyczy, oraz w konsekwencji uchylenia grzywny nałożonej w art. 2 lit. e).
Postanowieniem prezesa ósmej izby Sądu z dnia 5 marca 2010 r. sprawa T‑209/08 została połączona do celów procedury ustnej i wydania wyroku ze sprawą T‑208/08 wniesioną przez Gosselin przeciwko tej samej spornej decyzji.
W uzasadnieniu swego odwołania Portielje podniosła pięć zarzutów – dwa z nich będące jej własnymi zarzutami, a trzy pozostałe odpowiadające co do istoty zarzutom wskazanym przez Gosselin w sprawie T‑208/08. W zaskarżonym wyroku Sąd uwzględnił dwa pierwsze zarzuty podniesione przez Portielje. W zaskarżonym wyroku Sąd sformułował w szczególności następujące wnioski.
Po przeprowadzeniu wywodu przedstawionego w pkt 37–50 zaskarżonego wyroku Sąd uwzględnił pierwszy zarzut Portielje, w którym podniosła ona, że nie jest przedsiębiorstwem w rozumieniu wspólnotowego prawa konkurencji i że między nią a Gosselin nie może istnieć związek taki jak pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną. Sąd w szczególności orzekł w pkt 39–42 omawianego wyroku, że spółka dominująca przedsiębiorstwa, które dopuściło się naruszenia art. 81 WE, nie może zostać ukarana w drodze decyzji dotyczącej zastosowania tego postanowienia, jeśli sama nie jest przedsiębiorstwem. W tym względzie stwierdził on, że nie można powoływać się na pojęcie jednostki gospodarczej, aby usunąć brak wynikający z faktu, iż spółka dominująca nie jest przedsiębiorstwem, i że należy dokonać rozróżnienia pomiędzy pojęciem przedsiębiorstwa a pojęciem możliwości przypisania odpowiedzialności za naruszenie popełnione przez spółkę zależną spółce dominującej.
Co się tyczy możliwości uznania Portielje za przedsiębiorstwo, po zwróceniu uwagi, że bezsporne jest, iż nie prowadzi ona działalności gospodarczej w sposób bezpośredni, Sąd orzekł w pkt 47 i 48 zaskarżonego wyroku, opierając się na wyroku Trybunału z dnia 10 stycznia 2006 r. w sprawie
C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze i in., Zb.Orz. s. I-289
, że „zwykłe posiadanie udziałów, nawet kontrolnych”, nie wystarcza, aby pośrednią działalność podmiotu będącego posiadaczem tych udziałów uznać za gospodarczą, lecz iż w celu sprawdzenia, czy taka działalność gospodarcza jest prowadzona, konieczne jest zbadanie, czy podmiot ten bezpośrednio lub pośrednio ingerował w zarządzanie swej spółki zależnej.
W tym względzie w pkt 48–50 zaskarżonego wyroku Sąd zaznaczył, że kwestia, czy Portielje ingerowała w ten sposób w zarządzanie Gosselin, jest odmienna od kwestii, czy Portielje wywierała decydujący wpływ na Gosselin. Sąd wskazał, że nie ustanowiono żadnego domniemania względem możliwości uznania danego pomiotu za przedsiębiorstwo i że w konsekwencji na Komisji spoczywa wykazanie, iż Portielje rzeczywiście ingerowała w zarządzanie Gosselin. Ponieważ Komisja nie przedstawiła żadnych dowodów w tym zakresie, Sąd stwierdził, że Komisja nie wykazała, by Portielje była przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 81 WE.
W pkt 51–59 zaskarżonego wyroku Sąd „[u]zupełniająco […], przy założeniu, że Portielje jest przedsiębiorstwem” dokonał analizy jego drugiego zarzutu. Uznał on, że Portielje udało się obalić domniemanie dotyczące wywierania decydującego wpływu wynikające w szczególności z wyroku Trybunału z dnia 10 września 2009 r. w sprawie
C-97/08 P Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8237
, a w konsekwencji uwzględnił ten drugi zarzut.
W ramach swej analizy Sąd zaznaczył w pkt 54–56 zaskarżonego wyroku, po pierwsze, że wywieranie przez Portielje decydującego wpływu na zachowanie jej spółki zależnej jest wykluczone już tylko z tego powodu, że zarówno pierwsze podjęcie decyzji Portielje na piśmie, jak i pierwsze formalne zebranie zarządu Portielje miały miejsce po zakończeniu naruszenia; po drugie, że jedyna możliwość, by Portielje wpływało na politykę Gosselin, polegać musiałaby na korzystaniu z prawa głosu podczas walnego zgromadzenia akcjonariuszy Gosselin, lecz żadne walne zgromadzenie nie odbyło się w okresie od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 18 września 2002 r., a po trzecie, że członkowie zarządu Gosselin pełnili swe funkcje zanim Portielje nabyła akcje Gosselin w charakterze powiernika, co wskazuje zdaniem Sądu, że obecność członków zarządu Portielje w zarządzie Gosselin nie jest wyrazem wpływu wywieranego przez Portielje.
Sąd ponadto orzekł w pkt 57 zaskarżonego wyroku, że nie można uznać, iż trzy osoby, które wchodziły w skład zarządu Gosselin, ale stanowiły jedynie połowę zarządu Portielje, sprawowały kontrolę nad Gosselin nie jako członkowie jej zarządu, ale za pomocą wpływu, jaki wywierała Portielje na walne zgromadzenie akcjonariuszy Gosselin. W tym względzie Sąd w szczególności uznał, że nawet przy założeniu, iż trzy osoby zarządzające Gosselin zaliczające się do właścicieli Portielje, nie działały wyłącznie jako osoby zarządzające Gosselin, bardziej prawdopodobnie działały one w swym własnym interesie.
W świetle powyższych okoliczności Sąd w pkt 59 zaskarżonego wyroku uznał, że należy stwierdzić nieważność spornej decyzji w jej brzmieniu zmienionym decyzją zmieniającą (zwanej dalej „zmienioną sporną decyzją”) w zakresie, w jakim dotyczy ona Portielje. Sąd dokonał niemniej analizy trzech pozostałych zarzutów podniesionych przez Portielje w zakresie, w jakim zostały one również podniesione przez Gosselin, i zarzuty te oddalił.
Żądania stron
W odwołaniu Komisja wnosi do Trybunału o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim stwierdzono w nim nieważność zmienionej spornej decyzji wobec Portielje, o oddalenie skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej przez Portielje i obciążenie Portielje kosztami postępowania przez Sądem i przed Trybunałem.
Portielje wnosi do Trybunału o oddalenie odwołania i obciążenie Komisji kosztami postępowania w obu instancjach.
W przedmiocie odwołania
W uzasadnieniu odwołania Komisja podnosi dwa zarzuty, z których każdy oparty jest na naruszeniu art. 81 WE.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego podmiotowego zakresu zastosowania art. 81 WE
Argumentacja stron
Komisja zarzuca Sądowi, że w pkt 39–42 zaskarżonego wyroku zinterpretował w sposób błędny pod względem prawnym pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 81 WE. Odpowiedzialność solidarna zdaniem Komisji ma zastosowanie pomiędzy podmiotami prawnymi i wynika z okoliczności, że podmioty te stanowią jednostkę gospodarczą, a zatem jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu prawa konkurencji Unii. Zanim naruszenie art. 81 WE można przypisać danej osobie prawnej, Komisja powinna zatem ustalić, że należała ona do przedsiębiorstwa, które popełniło naruszenie. Jednakże Komisja nie musi koniecznie wykazać, że owa osoba prawna sama w sobie posiada status przedsiębiorstwa. W tym względzie Komisja powołuje się w szczególności na ww. wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji.
Sąd w konsekwencji skupił swą analizę na kwestii pozbawionej znaczenia dla sprawy – mianowicie kwestii statusu przedsiębiorstwa Portielje jako takiego – stosując zatem błędne kryterium prawne. Sąd powinien był w rzeczywistości zbadać, czy Komisja zasadnie twierdziła, że Portielje należała do przedsiębiorstwa, które popełniło naruszenie.
Posiłkowo Komisja twierdzi, że wnioski wyciągnięte przez Sąd z jego błędnego założenia również stanowią naruszenie prawa. Podejście przyjęte przez Sąd w pkt 48 i 49 zaskarżonego wyroku jest nie tylko sprzeczne z orzecznictwem Trybunału, lecz wymagałoby poza tym wykazania przez Komisję dwukrotnie, dwoma odmiennymi sposobami, że Portielje rzeczywiście sprawowała kontrolę nad Gosselin. Z powodu tego błędnego podejścia Sąd naruszył prawo, orzekając, że aby móc uznać Portielje za współodpowiedzialną z Gosselin za rozważane naruszenie, Komisja nie może poprzestać na powołaniu się na domniemanie przyjęte w orzecznictwie wynikającym z ww. wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, lecz powinna ponadto najpierw wykazać za pomocą „konkretnych dowodów”, że Portielje „bezpośrednio lub pośrednio ingerowała” w zarządzanie Gosselin. Sąd ponadto oddalił jako pozbawione znaczenia dla sprawy dowody, niemniej istotne, i wykluczył zastosowanie domniemania faktycznego wynikającego z posiadania akcji w sposób niezgodny z zasadami sformułowanymi w owym wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji.
Portielje twierdzi, że kwestia, czy jest ona przedsiębiorstwem w rozumieniu prawa konkurencji, jest podstawową przesłanką dla stosowania art. 81 WE i że ciężar dowodu, iż warunek ten został spełniony, spoczywa na Komisji zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003. Stosując zatem domniemanie faktyczne wynikające z ww. wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji do sytuacji, w której nie zostało jeszcze wykazane, że Portielje jest przedsiębiorstwem, Komisja nie wywiązała się prawidłowo ze spoczywającego na niej obowiązku związanego z ciężarem dowodu.
Co się tyczy zasadniczej argumentacji Komisji, Portielje podnosi, że jeżeli przepisy materialne w dziedzinie konkurencji związane są z ekonomicznym pojęciem przedsiębiorstwa, przepisy dotyczące sankcji koniecznie muszą dotyczyć podmiotu prawnego i w konsekwencji są związane z prawnym pojęciem przedsiębiorstwa. W związku z tym kwestię możliwości przypisania naruszenia należy odróżnić od kwestii uznania podmiotu za odpowiedzialny za to naruszenie. Zanim będzie można zatem przypisać naruszenie spółce dominującej, spółka ta powinna móc za nie prawnie odpowiadać. Tymczasem sytuacja taka istnieje tylko wówczas, gdy spółka ta jest przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 81 WE i art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, bądź to z uwagi na swą własną działalność gospodarczą, bądź z uwagi na działalność gospodarczą spółek, w których posiada ona udziały kontrolne. Jednak w tym drugim przypadku konieczne jest, by sprawowała rzeczywiście kontrolę nad tymi spółkami, bezpośrednio lub pośrednio ingerując w zarządzanie tymi spółek. Bezsporne jest zaś, że nie było tak w przypadku Portielje w okresie rozpatrywanego naruszenia.
W odniesieniu do posiłkowej argumentacji Komisji Portielje uważa, że dowód wywierania decydującego wpływu wynikający z domniemania przyjętego w szczególności w ww. wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji nie może mieć zastosowania do doktryny dotyczącej ewentualnej odpowiedzialności danego podmiotu za naruszenie na podstawie art. 81 WE. Stwierdzenie, że domniemanie wywierania decydującego wpływu jest ważnym kryterium dla wykazania, iż dany podmiot należy uznać za przedsiębiorstwo, może bowiem zdaniem Portielje wywołać istotne skutki w szczególności w odniesieniu do podmiotów, które prowadzą zarówno działalność gospodarczą, jak i działalność związaną z wykonywaniem władzy publicznej.
Ocena Trybunału
Na wstępie należy przypomnieć, że prawo konkurencji Unii dotyczy działalności przedsiębiorstw (wyrok Trybunału z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P i C-219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-123
, pkt 59; ww. wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 54) oraz że pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje każdy podmiot wykonujący działalność gospodarczą, niezależnie od jego statusu prawnego i sposobu jego finansowania (wyroki Trybunału: z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od
C-205/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425
, pkt 112; a także ww. wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 54). Pojęcie to należy rozumieć jako oznaczające jednostkę gospodarczą z punktu widzenia przedmiotu danego porozumienia, nawet jeśli z prawnego punktu widzenia jednostka ta składa się z kilku osób fizycznych lub prawnych (wyroki: z dnia 12 lipca 1984 r. w sprawie
170/83 Hydrotherm Gerätebau, Rec. s. 2999
, pkt 11, a także ww. wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 55).
Jeżeli tego rodzaju podmiot gospodarczy narusza reguły konkurencji, to musi odpowiedzieć za to naruszenie zgodnie z zasadą odpowiedzialności osobistej (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie
C-49/92 P Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, Rec. s. I-4125
, pkt 145; a także ww. wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 56).
W odniesieniu do kwestii, w jakich okolicznościach osoba prawna, która nie popełniła naruszenia, może jednak zostać ukarana, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że zachowanie spółki zależnej można przypisać spółce dominującej między innymi w przypadku, gdy mimo posiadania odrębnej osobowości prawnej spółka zależna nie określa w sposób autonomiczny swego zachowania na rynku, lecz stosuje się do poleceń udzielanych jej przez spółkę dominującą, w szczególności jeśli chodzi o związki gospodarcze, organizacyjne i prawne wiążące te dwa podmioty prawa (ww. wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo; a także wyrok z dnia19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C‑628/10 P i C‑14/11 P Alliance One International i Standard Commercial Tobacco przeciwko Komisji i Komisja przeciwko Alliance One International i in., pkt 43).
Ponieważ w rzeczywistości w takiej sytuacji spółka dominująca i jej spółka zależna są częścią tej samej jednostki gospodarczej i tworzą w ten sposób jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 81 WE, Komisja może skierować decyzję nakładającą grzywny do spółki dominującej, bez konieczności ustalania jej bezpośredniego zaangażowania w naruszenie (zob. ww. wyroki: w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 59; a także w sprawach połączonych Alliance One International i Standard Commercial Tobacco przeciwko Komisji i Komisja przeciwko Alliance One International i in., pkt 44).
W tym względzie Trybunał sprecyzował, że w szczególnym wypadku, kiedy spółka dominująca posiada cały lub prawie cały kapitał spółki zależnej, która popełniła naruszenie unijnych zasad konkurencji, istnieje wzruszalne domniemanie, iż owa spółka dominująca rzeczywiście wywiera decydujący wpływ na swoją spółkę zależną (zwane dalej „domniemaniem rzeczywistego wywierania decydującego wpływu”) (wyrok z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie C‑508/11 P ENI przeciwko Komisji, pkt 47; zob. podobnie także ww. wyrok w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 29 września 2011 r. w sprawie
C-521/09 P Elf Aquitaine przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8947
, pkt 56, 63; a także ww. wyrok w sprawach połączonych Alliance One International i Standard Commercial Tobacco przeciwko Komisji i Komisja przeciwko Alliance One International i in., pkt 46).
W tych okolicznościach wystarczy, że Komisja wykaże, iż cały lub prawie cały kapitał spółki zależnej znajduje się w posiadaniu spółki dominującej, aby przyjąć, że ta ostatnia wywiera decydujący wpływ na politykę handlową swej spółki zależnej. Komisja będzie zatem mogła uznać spółkę dominującą za solidarnie odpowiedzialną za zapłatę grzywny nałożonej na spółkę zależną, chyba że spółka dominująca, na której spoczywa ciężar obalenia domniemania, przedstawi wystarczające dowody mogące wykazać, że jej spółka zależna działa na rynku w sposób autonomiczny (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 61; w sprawie Elf Aquitaine przeciwko Komisji, pkt 57, 63; w sprawach połączonych Alliance One International i Standard Commercial Tobacco przeciwko Komisji i Komisja przeciwko Alliance One International i in., pkt 47; a także w sprawie ENI przeciwko Komisji, pkt 47).
Powyższe orzecznictwo opiera się na przesłance, zgodnie z którą podmiotowi prawnemu można przypisać odpowiedzialność za zachowanie innego podmiotu prawnego, w sytuacji gdy ten inny podmiot nie kształtuje w sposób autonomiczny swego zachowania na rynku. W konsekwencji okoliczność, że podmiot posiadający cały lub prawie cały kapitał innego podmiotu lub kontrolujący wszystkie lub niemal wszystkie udziały tego drugiego podmiotu (zwany dalej „podmiotem nadrzędnym”) jest utworzony w formie prawnej fundacji, a nie spółki, nie jest istotna dla sprawy.
W związku z powyższym, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 36 i 37 opinii, w przypadku gdy chodzi o ukaranie za naruszenie prawa konkurencji popełnione przez dane przedsiębiorstwo w zastosowaniu przepisów art. 81 WE w związku art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, kwestia, czy każdy z tych podmiotów prawnych, które tworzą to przedsiębiorstwo, prowadzi swą własną działalność gospodarczą i odpowiada zatem, rozpatrywany odrębnie, pojęciu przedsiębiorstwa przypomnianemu w pkt 36 niniejszego wyroku, jest również bez znaczenia.
Jedynym decydującym elementem dla nałożenia sankcji jest okoliczność, że wszystkie podmioty prawne, które zostały uznane za solidarnie odpowiedzialne za zapłatę w całości lub w części tej samej kwoty grzywny, stanowią razem, wraz z podmiotem, którego pośrednie uczestnictwo w naruszeniu wykazano (zwanym dalej „sprawcą naruszenia”), jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 81 WE. Zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 38–41 niniejszego wyroku to właśnie rzeczywiste wywieranie przez podmiot wiodący decydującego wpływu na sprawcę naruszenia jest w tym zakresie istotne.
Z powyższego wynika, że Sąd naruszył prawo, orzekając z jednej strony w pkt 39 zaskarżonego wyroku, że pojęcie przedsiębiorstwa powinno być traktowane w odmienny sposób od pojęcia możliwości przypisania zachowania sprawcy naruszenia jego podmiotowi nadrzędnemu, a z drugiej strony orzekając w pkt 42 tego wyroku, „że spółka dominująca przedsiębiorstwa, które dopuściło się naruszenia art. 81 WE, nie może zostać ukarana w drodze decyzji wydanej na podstawie tego postanowienia traktatu, jeśli sama nie jest przedsiębiorstwem”, i badając w konsekwencji w pkt 43–50 tego wyroku, czy Komisja wykazała, że Portielje jest, rozpatrywana odrębnie, przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 81 WE.
Pierwszy zarzut wskazany przez Komisję jest więc zasadny w jego zasadniczej części i powinien zatem być uwzględniony bez konieczności wypowiadania się przez Trybunał w przedmiocie jego części podniesionej posiłkowo.
Powyższe ustalenie nie może jednak samo w sobie prowadzić do uchylenia tego wyroku w zakresie, w jakim Sąd zajął w nim stanowisko w przedmiocie skargi wniesionej do Sądu przez Portielje. Jak bowiem wynika z pkt 51–59 tego wyroku, Sąd dodatkowo oparł swe stanowisko na ustaleniu, zgodnie z którym Portielje zdaniem Sądu „przedstawiła dowody, które mogą wykazać, iż nie wywierała ona decydującego wpływu na Gosselin lub że nie byław stanie wywierać takiego wpływu”, obalając w ten sposób domniemanie wynikające w szczególności z ww. wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji. Należy zatem również zbadać drugi zarzut odwołania.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego obalenia domniemania wywierania decydującego wpływu
Argumentacja stron
Komisja twierdzi, że ustalenia Sądu zawarte w pkt 51–59 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którymi Portielje przedstawiła dowody, które mogą wykazać, iż nie wywierała ona decydującego wpływu na Gosselin lub że nie była w stanie wywierać takiego wpływu, polegają na naruszeniach prawa lub na oczywistym wypaczeniu dowodów.
W pierwszej kolejności w pkt 56 i 57 zaskarżonego wyroku Sąd zdaniem Komisji w sposób oczywisty przeinaczył dowody dotyczące charakteru i zakresu osobistych powiązań istniejących pomiędzy Portielje i Gosselin. Sąd stwierdził, że powiązania te dotyczyły „jedynie połowy” osób zarządzających Portielje, dając w ten sposób do zrozumienia, że nie mogły one wspólnie określać polityki Portielje. Z motywów 46 i 446 spornej decyzji, jak również z pkt 11 i 22–24 odpowiedzi na skargę i pkt 6 dupliki Portielje, a także z jej statutu przedłożonego Sądowi wynika jednak, że te osobiste powiązania dotyczyły trzech głównych osób zarządzających Portielje, które wspólnie były w stanie określić politykę Portielje i tworzyły cały zarząd Gosselin.
W drugiej kolejności Komisja zarzuca Sądowi, że naruszył prawo, orzekając w pkt 54 zaskarżonego wyroku, iż ponieważ Portielje w omawianym okresie naruszenia nie podjęła żadnych formalnych decyzji dotyczących zarządzania, nie mogła ona wywierać decydującego wpływu na zachowanie Gosselin. Komisja przyznaje wprawdzie, że domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu może być obalone w drodze dowodów wskazujących, że spółka zależna zachowywała się w sposób autonomiczny, Sąd jednak wprowadził zasadę, zgodnie z którą wywieranie decydującego wpływu jest niemożliwe dopóty, dopóki osoba prawna, która sprawuje całkowitą kontrolę, nie podjęła formalnej decyzji dotyczącej zarządzania. Jest to istotne ograniczenie zakresu tego domniemania, niewynikające z orzecznictwa i błędne, tym bardziej w przypadku gdy istnieją istotne osobiste powiązania pomiędzy dwoma rozpatrywanymi osobami prawnymi. Komisja podkreśla w tym względzie, że orzecznictwo wynikające z ww. wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji oparte jest na rzeczywistej sytuacji gospodarczej i nie wprowadza żadnego formalnego wymogu w zakresie wywierania decydującego wpływu.
W trzeciej kolejności Komisja podnosi, że pkt 55–57 zaskarżonego wyroku również są niezgodne z prawem. Punkt 55 opiera się na błędnym założeniu, zgodnie z którym decydujący wpływ może być wywierany tylko przy poszanowaniu formalnych wymogów przewidzianych w prawie spółek, w tym przypadku na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Gosselin. Taki wniosek nie uwzględnia osobistych powiązań pomiędzy Gosselin i Portielje, świadczy o nadmiernym formalizmie i nie może być zgodny z funkcjonalnym charakterem ekonomicznego pojęcia przedsiębiorstwa.
Co się tyczy bardziej szczegółowo powiązań osobistych, trzy informacje zaznaczone przez Sąd w pkt 56 zaskarżonego wyroku same w sobie nie pozwalają uznać, że Portielje nie tworzyła jednostki gospodarczej z Gosselin. W tym względzie Komisja przypomina, że te osobiste powiązania dotyczyły osób, które stanowiły wspólnie cały zarząd Gosselin, a jednocześnie większość głosów w zarządzie Portielje. Podobnie uwagi zawarte w pkt 57 omawianego wyroku naruszają prawo i nie mają wpływu na wniosek, zgodnie z którym można przyjąć, że Gosselin postępowała zgodnie z oczekiwaniami Portielje.
Komisja podnosi na koniec, że Trybunał dysponuje całością koniecznych informacji w celu wydania ostatecznego orzeczenia w sporze i oddalenia skargi wniesionej przez Portielje do Sądu.
Portielje twierdzi, że obaliła domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu wynikające z ww. wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji.
W odniesieniu do rzeczywistego wywierania decydującego wpływu Portielje twierdzi, że w świetle braku posiedzenia jej zarządu w omawianym okresie naruszenia, braku walnego zgromadzenia jej akcjonariuszy w tym samym okresie, a także braku wpływu na skład zarządu Gosselin, wykazała ona, że de facto nie wywierała decydującego wpływu na Gosselin. Nie można zgodzić się z argumentacją Komisji. Z jednej strony argumentacja ta skutkuje spowodowaniem niewzruszalności domniemania, co w szczególności jest niezgodne z przysługującym Portielje prawem do rzetelnego procesu; z drugiej strony argumentacja ta jest sprzeczna z podstawowymi zasadami prawa spółek i osób prawnych. Podmiot prawny, taki jak fundacja, istnieje bowiem tylko poprzez swe organy statutowe.
Co się tyczy powiązań osobistych, Portielje uważa, że są one decydujące tylko w przypadku, gdy są wyrazem posiadanej przez spółkę dominującą możliwości wywierania wpływu na politykę jej spółki zależnej. Ma to miejsce, w przypadku gdy spółka dominująca umieściła osoby zarządzające w zarządzie swej spółki zależnej, by wywierać tam wpływ. Tymczasem nie było tak w niniejszym przypadku. Co więcej, Portielje nie została utworzona do sprawowania jakiejkolwiek formy kontroli nad Gosselinem.
Ponadto stanowisko Komisji jest sprzeczne z dwiema podstawowymi zasadami prawa spółek, co wyklucza, by Portielje mogła zostać uznana za odpowiedzialną za zachowanie, jakie przyjęły trzy osoby zarządzające nią poza którymś z organów spółki. Z jednej strony osoby zarządzające spółką nie mają uprawnień indywidualnych. Gosselin i Portielje działają tylko poprzez swe organy i tylko ich zarządy, jako organy kolegialne, dysponują ogólnymi uprawnieniami w zakresie zarządzania. Z drugiej strony osoby zarządzające mogą korzystać z przysługujących im uprawnień tylko w granicach swojego mandatu i w interesie ogólnym swej spółki, ponieważ nadużycie kompetencji ogólnie skutkuje sankcją nieważności. W tych okolicznościach nie jest arbitralne stwierdzenie, że trzy osoby zarządzające Gosselin działały tylko w charakterze członków jej zarządu, a nie jako przedstawiciele Portielje.
Ocena Trybunału
Na wstępie należy przypomnieć, że z analizy pierwszego zarzutu odwołania wynika, iż Sąd błędnie orzekł, że Komisja nie miała podstaw, by zastosować domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu w celu stwierdzenia w konsekwencji tego domniemania, iż Portielje i Gosselin tworzyły, w okresie od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 18 września 2002 r., jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 81 WE. W ramach niniejszego zarzutu zwrócono się zatem do Trybunału o rozpatrzenie kwestii, czy Sąd naruszył prawo, orzekając, że Portielje przedstawiła dowody mogące obalić to domniemanie.
W tym względzie należy podkreślić, że kwestia, czy Sąd w swojej ocenie okoliczności faktycznych i dowodów zastosował prawidłowe kryteria prawne, stanowi kwestię prawną, która podlega kontroli Trybunału w ramach odwołania (zob. podobnie wyrok z dnia 25 października 2011 r. w sprawie
C-109/10 P Solvay przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-10329
, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo). Otóż to właśnie pytanie zadaje Komisja Trybunałowi w częściach drugiej i trzeciej zarzutu drugiego, dotyczących odpowiednio pkt 54 i pkt 55–57 zaskarżonego wyroku.
Jak wynika zatem z analizy pierwszego zarzutu odwołania, w celu stwierdzenia, czy sprawca naruszenia określa swe zachowanie na rynku w sposób autonomiczny, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności dotyczące związków gospodarczych, organizacyjnych i prawnych wiążących go z podmiotem nadrzędnym, które mogą różnić się w poszczególnych przypadkach, a których z tego powodu nie można wymienić w sposób wyczerpujący (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, pkt 73, 74; w sprawie Elf Aquitaine przeciwko Komisji, pkt 58; a także w sprawach połączonych Alliance One International i Standard Commercial Tobacco przeciwko Komisji i Komisja przeciwko Alliance One International, pkt 45).
W niniejszej sprawie w pkt 54 zaskarżonego wyroku Sąd zauważył, że wydanie świadectw Gosselin w ramach fundacji zostało odnotowane wyłącznie w dniu 11 grudnia 2002 r., że art. 5.2 statutu Portielje umożliwia również podejmowanie decyzji na piśmie i że według Portielje, czego zdaniem Sądu Komisja nie podważyła, miało to miejsce wyłącznie raz przed zebraniem w dniu 5 listopada 2004 r., mianowicie w dniu 10 marca 2003 r. w celu sporządzenia sprawozdania rocznego za 2002 r. Sąd wywnioskował na tej podstawie we wspomnianym pkt 54, że należy stwierdzić, iż Portielje działała w zgodzie ze swym statutem i że zarówno procedura pisemna z dnia 10 marca 2003 r., jak i pierwsze formalne zebranie zarządu z dnia 5 listopada 2004 r., miały miejsce po zakończeniu naruszenia. Na tej podstawie Sąd uznał w tym samym punkcie, że „[w]ywieranie przez Portielje decydującego wpływu na zachowanie jej spółki zależnej jest zatem wykluczone już z tego tylko powodu”.
Sąd dodał niemniej przede wszystkim w pkt 55 zaskarżonego wyroku, że ponieważ jedyne działanie, jakie mogła podjąć Portielje, polegało na wykonywaniu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Gosselin prawa głosu wynikającego z faktu z posiadania jej akcji, „[j]edyna możliwość wpływania przez Portielje na politykę Gosselin polegała […] na korzystaniu z prawa głosu podczas walnego zgromadzenia akcjonariuszy” Gosselin. Sąd wskazał, że zostało jednak ustalone, iż w okresie omawianego naruszenia, mianowicie od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 18 września 2002 r., nie odbyło się ani jedno walne zgromadzenie akcjonariuszy Gosselin. Następnie w pkt 56 tego wyroku Sąd zaznaczył, że w tym samym okresie Portielje nie zmieniła składu zarządu Gosselin, podkreślając w tym względzie, iż „[c]złonkowie zarządu Gosselinzarządzali tą spółką zanim Portielje, w charakterze powiernika, nabyła akcje Gosselin” i że „[n]astępstwo tych zdarzeń w czasie wskazuje, że obecność członków zarządu Portielje w zarządzie Gosselinnie jest wyrazem wpływu, jaki wywierała ona na tę spółkę”.
Wreszcie w pkt 57 tego wyroku Sąd uznał, że należy odrzucić twierdzenie, jakoby trzy osoby, które wchodziły w skład zarządu Gosselin, ale stanowiły jedynie połowę zarządu Portielje, sprawowały kontrolę nad Gosselin „nie jako członkowie jej zarządu, ale poprzez wpływ, jaki wywierała Portielje w ramach walnego zgromadzenia akcjonariuszy Gosselin”, uwzględniając w tym zakresie, że „częściowa zbieżność składu zarządu spółek nie oznacza, że wszystkie przedsiębiorstwa, w których zarządach zasiada również trzech członków zarządu Gosselin, winny być z tego względu traktowane jako spółki dominujące Gosselin”. Sąd zaznaczył również w tym samym pkt 57, że w niniejszej sprawie „trzy osoby zarządzające Gosselinzaliczały się do właścicieli Portielje, która była jedynie instrumentem w wykonywania prawa własności”, i że „[t]ym samym nawet przy założeniu, że te trzy osoby nie działały wyłącznie jako osoby zarządzające Gosselin, jest bardziej prawdopodobne, iż działały one w swym własnym interesie”.
W świetle powyższych rozważań Sąd stwierdził w pkt 58 zaskarżonego wyroku, że „Portielje przedstawiła dowody, które mogą wykazać, iż nie wywierała ona decydującego wpływu na Gosselin lub że nie była w stanie wywierać takiego wpływu”, a zatem Portielje zdołała obalić domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu wynikające w szczególności z ww. wyroku w sprawie Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji.
Z powyższego wynika, po pierwsze, że Sąd orzekł w pkt 54 zaskarżonego wyroku, iż brak podjęcia formalnej decyzji dotyczącej zarządzania przez podmiot nadrzędny w okresie, za który ciąży na nim solidarna odpowiedzialność za zapłatę grzywny, jest sam w sobie wystarczający, by obalić domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu. Uznał on tym samym, że rzeczywiste wywieranie decydującego wpływu przez podmiot nadrzędny na sprawcę naruszenia może nastąpić jedynie w drodze podjęcia przez ten pierwszy podmiot decyzji dotyczących zarządzania przy poszanowaniu formalnych wymogów przewidzianych w prawie spółek.
Wydając takie rozstrzygnięcie, Sąd naruszył prawo. Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału, przypomnianego w pkt 60 niniejszego wyroku, wynika bowiem, że w celu stwierdzenia, czy sprawca naruszenia określa swe zachowanie na rynku w sposób autonomiczny, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności dotyczące związków gospodarczych, organizacyjnych i prawnych wiążących ten podmiot z podmiotem nadrzędnym, a zatem uwzględnić rzeczywistą sytuację gospodarczą. Sam brak wydania przez podmiot wiodący decyzji dotyczącej zarządzania przy poszanowaniu formalnych wymogów przewidzianych w prawie spółek nie może zatem być wystarczający w tym względzie.
Po drugie, przeprowadzona przez Sąd w pkt 55–57 zaskarżonego wyroku analiza naruszyła prawo w ten sam sposób. Z informacji przypomnianych w pkt 62 i 63 niniejszego wyroku wynika bowiem, że tylko na podstawie analizy przeprowadzonej w świetle prawa spółek Sąd orzekł, iż domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu zostało obalone, bez uwzględnienia, przed dojściem do tego wniosku, wszystkich istotnych okoliczności dotyczących związków gospodarczych, organizacyjnych i prawnych łączących Portielje z Gosselin. W szczególności, mimo iż wydaje się, że w pkt 57 Sąd zainteresował się osobistymi powiązaniami istniejącymi pomiędzy Portielje i Gosselin, to jednak z brzmienia punktu tego wynika, że Sąd ograniczył się do ujęcia tych powiązań z samego tylko punktu widzenia prawa spółek. Rozumowanie Sądu w tych pkt 55–57 lub w innych punktach tego wyroku nie zawiera zatem żadnych rozważań wskazujących na to, że uwzględnił on inne okoliczności, by uzasadnić swój wniosek, iż Portielje zdołała obalić omawiane domniemanie, wykazując, że Gosselin określała swą politykę handlową w sposób autonomiczny w rozpatrywanym okresie.
Czyniąc tak, Sąd pominął również orzecznictwo przypomniane w pkt 60 niniejszego wyroku, a w szczególności, jak podnosi rzecznik generalna w pkt 74 opinii, okoliczność, że uznanie jedności gospodarczej sprawcy naruszenia i spółki wiodącej nie wymaga niezbędnie występowania formalnych decyzji organów statutowych i że taka jedność może raczej zostać ustanowiona także w sposób nieformalny, mianowicie na podstawie istnienia personalnych powiązań pomiędzy podmiotami prawnymi tworzącymi taką jednostkę gospodarczą.
Drugi zarzut odwołania jest w konsekwencji zasadny w odniesieniu do jego części drugiej i trzeciej, bez potrzeby badania pierwszej części tego zarzutu, w ramach której Komisja zarzuca Sądowi przeinaczenie dowodów.
Wniosku tego nie może podważyć twierdzenie Portielje, zgodnie z którym podejście wymagające uwzględnienia elementów wykraczających poza elementy oparte na prawie spółek skutkowałoby niewzruszalnością domniemania rzeczywistego wywierania decydującego wpływu.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału domniemanie mieści się bowiem w dopuszczalnych granicach, jeżeli jest proporcjonalne do zamierzonego celu, istnieje możliwość przedstawienia dowodu przeciwnego i zagwarantowane jest prawo do obrony. Fakt, iż trudno jest przedstawić dowód przeciwny w celu obalenia domniemania, lub zwykła okoliczność, że dany podmiot nie przedstawia w danym przypadku dowodów pozwalających na obalenie domniemania, nie powoduje sam w sobie, że jest ono faktycznie niewzruszalne, zwłaszcza jeżeli, podobnie jak w przypadku rozpatrywanego domniemania, podmioty, przeciw którym działa to domniemanie, są najlepiej predestynowane, by poszukać tych dowodów we własnej sferze działalności (ww. wyrok Trybunału w sprawie Elf Aquitaine przeciwko Komisji, pkt 62, 66, 70).
Nie można zatem stwierdzić jakiegokolwiek naruszenia art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej lub art. 6 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r.
Ponieważ zarzuty odwołania są tym samym zasadne, należy odwołanie to uwzględnić i uchylić pkt 4 i 6 sentencji zaskarżonego wyroku, w których Sąd stwierdził nieważność zmienionej spornej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy ona Portielje, i obciążył Komisję kosztami postępowania w sprawie T‑209/08.
W przedmiocie skargi do Sądu
Z art. 61 akapit pierwszy zdanie drugie statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że jeśli odwołanie jest zasadne, Trybunał może w przypadku uchylenia wyroku Sądu wydać orzeczenie ostateczne w sprawie, jeśli stan postępowania na to pozwala. Trybunał uznaje, że ma to miejsce w niniejszej sprawie.
Jak wynika z pkt 19 niniejszego wyroku, Portielje podniosła pięć zarzutów przed Sądem – zarzut pierwszy jako zarzut główny, a cztery pozostałe posiłkowo – podkreślając w tym względzie, że może ona ponosić odpowiedzialność z tytułu naruszenia popełnionego przez Gosselin wyłącznie wówczas, gdy Gosselin sama popełniła naruszenie art. 81 WE.
W przedmiocie zarzutu pierwszego
W ramach pierwszego zarzutu skargi Portielje twierdzi, że ponieważ nie prowadziła działalności gospodarczej, nie może być uznana za przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE i art. 23 ust. rozporządzenia nr 1/2003. W konsekwencji nie można zastosować do niej reguł prawa konkurencji Unii a zatem Komisja nie mogła uznać jej za odpowiedzialną za naruszenie popełnione przez Gosselin bez naruszenia tych przepisów.
W tym względzie wystarczy zaznaczyć, że z analizy pierwszego zarzutu odwołania wynika, iż ten pierwszy zarzut skargi do Sądu nie jest zasadny.
W przedmiocie zarzutu drugiego
W ramach drugiego zarzutu skargi Portielje twierdzi, że wykazała, iż nie wywierała żadnego decydującego wpływu na politykę handlową lub strategiczną Gosselin. Twierdząc przeciwnie w spornej decyzji, Komisja naruszyła art. 81 ust. 1 WE i art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003.
Komisja uważa, że zarzut ten jest bezzasadny.
Tytułem wstępu należy przypomnieć, że jak wynika ze spornej decyzji, od dnia 1 stycznia 2002 r. do dnia 18 września 2002 r. Portielje kontrolowała niemal wszystkie udziały Gosselin i że w konsekwencji Komisja miała podstawy, by domniemywać, jak wynika z analizy pierwszego zarzutu odwołania, że Portielje rzeczywiście wywierała decydujący wpływ na politykę handlową Gosselin w tym okresie i że Portielje oraz Gosselin tworzyły zatem w tym okresie jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 81 WE. Do Portielje należało więc w celu obalenia tego domniemania przedstawienie wszelkich okoliczności mogących wykazać, że Gosselin zachowywała się w owym okresie na rynku w sposób autonomiczny.
W niniejszej sprawie, po pierwsze, Portielje powołała się przed Sądem na okoliczność, że jej zarząd zebrał się po raz pierwszy dopiero po zakończeniu naruszenia. Po drugie, podkreśliła ona, że jej jedyna działalność polega na wykonywaniu na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy Gosselin prawa głosu wynikającego z posiadanych akcji, podczas gdy w belgijskim prawie spółek to nie walne zgromadzenie akcjonariuszy, lecz zarząd spółki jest odpowiedzialny za zarządzanie tą spółką, i że w każdym wypadku w omawianym okresie nie odbyło się ani jedno zgromadzenie akcjonariuszy Gosselin. Po trzecie, Portielje nie miała ponadto żadnego wpływu na skład zarządu spółki Gosselin, ponieważ zarząd został już powołany przed dniem 1 stycznia 2002 r., a w omawianym okresie nie nastąpiła zmiana jego składu. Portielje wnioskowała z tego, że było praktycznie niemożliwe, by mogła ona wywierać jakikolwiek wpływ na Gosselin.
W replice Portielje dodała, że wydanie świadectw w ramach fundacji zostało odnotowane dopiero w dniu 11 grudnia 2002 r., że spośród sześciu osób wchodzących w skład zarządu Portielje jedynie połowa zasiada również w zarządzie Gosselin, że tylko zarząd Portielje, a nie osoby zarządzające Portielje, działające poza którymś z organów statutowych, posiada uprawnienia kierownicze i że pierwsze podjęcie decyzji Portielje nastąpiło na piśmie, lecz również po zakończeniu naruszenia.
W tym zakresie należy przede wszystkim zaznaczyć, że jak wynika z analizy drugiego zarzutu odwołania, takie elementy same w sobie nie są zasadniczo i z wyjątkiem szczególnych okoliczności wystarczające, by wykazać, że domniemanie rzeczywistego wywierania decydującego wpływu zostało obalone.
Następnie Komisja wskazała w motywie 451 spornej decyzji, że Portielje potwierdziło, iż „jej celem [jest] nabycie akcji na okaziciela w zamian za wydanie świadectw na okaziciela, zarządzanie tak nabytymi akcjami, wykonywanie wszystkich praw związanych z akcjami, takich jak pobieranie ewentualnych wynagrodzeń i wykonywanie prawa głosu, jak również przeprowadzanie wszelkich innych działań związanych w najszerszym znaczeniu z powyższym lub mogących do nich się przyczynić”, a w motywie 452, że Portielje „nie kwestionuje, że jej celem jest zapewnienie jednolitego zarządzania Gosselin i pozostałymi spółkami zależnymi”.
Ponadto ze statutu Portielje, jak również z motywów 46, 446 i 452 spornej decyzji wynika, że w omawianym okresie zarząd Portielje i Gosselin był sprawowany przez te same osoby, co Portielje potwierdziła w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Trzy osoby dysponujące większością głosów w zarządzie Portielje – w którym decyzje podejmowane są co do zasady zwykłą większością – tworzyły jednocześnie we trójkę cały zarząd Gosselin.
Wreszcie Portielje nie przedstawiła, poza okolicznościami przypomnianymi w pkt 81 i 82 niniejszego wyroku, żadnej konkretnej okoliczności, mogącej wykazać, że pomimo tego nakładania się interesów wynikającego w szczególności z istnienia tych szczególnie znaczących osobistych powiązań i celu realizowanego przez Portielje Gosselin zachowywała się w rozpatrywanym okresie na rynku w sposób autonomiczny.
Z powyższego wynika, że nie można uwzględnić drugiego zarzutu podniesionego przed Sądem.
W przedmiocie zarzutu trzeciego
W ramach trzeciego zarzutu skargi Portielje twierdzi, że Komisja naruszyła art. 81 WE z dwóch powodów. W pierwszej kolejności Komisja nie wykazała, że zachowania przypisywane Gosselin mogą być uznane za odczuwalne ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 WE. W drugiej kolejności Komisja nie wykazała również, że porozumienie, w którym uczestniczyła Gosselin, mogło w odczuwalny sposób wpłynąć na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Okoliczność, że rozpatrywane usługi są przeprowadzkami międzynarodowymi, jest niewystarczająca w tym względzie i Komisja błędnie powołała się na progi obrotu i udział w rynku przewidziane w pkt 53 wytycznych dotyczących wpływu na handel, w szczególności ponieważ charakter omawianego porozumienia nie odnosił się do nich i ponieważ Komisja nie określiła rynku właściwego.
Komisja uważa ten zarzut za bezzasadny.
Na wstępie należy przypomnieć, że Gosselin została uznana za odpowiedzialną za rozpatrywane naruszenie dopiero od dnia 31 stycznia 1992 r. i że w szczególności z motywu 307 spornej decyzji wynika, iż została ona uznana w ramach jednolitego i ciągłego naruszenia wykazanego przez Komisję za odpowiedzialną za porozumienie w sprawie prowizji i porozumienie w sprawie pozornych kosztorysów, a nie za porozumienie w sprawie cen, które nie było już wdrażane w brzmieniu, w jakim zawarte zostało na początku kartelu, gdy Gosselin rozpoczęła uczestnictwo w kartelu.
W odniesieniu do argumentacji Portielje w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w spornej decyzji Komisja dokonała oceny istnienia ograniczenia konkurencji w motywach 346–370. Podniosła w szczególności w motywie 349, że „celem porozumienia w sprawie cen, porozumienia w sprawie prowizji i porozumienia w sprawie pozornych kosztorysów jest ustalenie i utrzymanie na wysokim poziomie cen za świadczenie usług z zakresu przeprowadzek międzynarodowych w Belgii oraz podział tego rynku”.
Co się tyczy bardziej szczegółowo porozumienia w sprawie prowizji, Komisja stwierdziła w motywach 351–357 omawianej decyzji, że w szczególności zależnie od okoliczności każdego konkretnego przypadku prowizje powodowały pośrednie lub bezpośrednie ustalenie cen usług, manipulowanie procedurą składania ofert przetargowych lub podział klientów i skutkowały wyższym poziomem cen za te usługi niż miałoby to miejsce w warunkach konkurencyjnych. W odniesieniu do porozumienia w sprawie pozornych kosztorysów Komisja wskazała w motywach 358–360 spornej decyzji, że polegało ono na manipulowaniu postępowaniem przetargowym, negatywnie wpływając na wybór klienta i powodując wyższy poziom cen niż miałoby to miejsce w warunkach konkurencyjnych.
Komisja uznała w motywach 361–365 spornej decyzji, że zarówno bezpośrednie i pośrednie ustalenie cen, jak i podział rynku i klientów z uwagi na sam ich charakter ograniczają konkurencję w rozumieniu art. 81 WE i że manipulowanie procedurą składania ofert przetargowych również stanowi takie ograniczenie. Komisja wywnioskowała na tej podstawie w motywie 366 tej decyzji, że „wszystkie te porozumienia miały na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 WE”.
Ponadto w skardze do Sądu Portielje „przyznaje, że Gosselin otrzymała lub wypłaciła prowizje w ramach określonych przeprowadzek międzynarodowych i że Gosselin zwróciła się o wystawienie pozornych kosztorysów lub je wydała w ramach innych określonych przeprowadzek międzynarodowych”. Portielje nie kwestionuje więc uczestnictwa Gosselin w porozumieniach w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów. Portielje twierdzi po prostu, że porozumień tych, podobnie jak porozumień w sprawie cen, nie można uznać za odczuwalne ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 81 WE, ponieważ w odniesieniu do Gosselin okoliczności otrzymania lub pobierania prowizji lub zwrócenia się o wystawienie pozornych kosztorysów lub ich wydania nie towarzyszy żaden podział klientów lub jakiekolwiek porozumienie w sprawie cen.
Należy jednak przede wszystkim stwierdzić, że celem porozumień, w których uczestniczył Gosselin, z uwagi na sam ich charakter i jak słusznie wykazała Komisja w spornej decyzji, było spowodowanie ustalenia sztucznie zawyżonego poziomu cen rozpatrywanych usług w zakresie przeprowadzek oraz podział klientów w odniesieniu do tych usług. Porozumienia te stanowiły zatem formy zmowy szczególnie szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji. Fakt, że zdaniem Gosselin tak nie było, tak samo jak fakt, że Gosselin nie uczestniczyła w porozumieniu w sprawie cen, nie mają znaczenia w tym względzie i nie mogą w konsekwencji wykazać istnienia błędu Komisji w odniesieniu do zakwalifikowania porozumień w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów jako porozumień mających na celu odczuwalne ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 WE.
Następnie argumentacja, zgodnie z którą Komisja nie miała podstaw do przypisania Gosselin odpowiedzialności za porozumienia w sprawie podziału klientów i porozumienia w sprawie cen, oparta jest na założeniu, że porozumienia w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów, co do których bezsporne jest, że Gosselin w nich uczestniczyła, nie mogą być uznane za porozumienia w sprawie podziału klientów lub za porozumienia w sprawie cen. Tymczasem z poprzedniego punktu wynika, że takie założenie jest błędne. Omawianą argumentację należy zatem oddalić.
Wreszcie z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że w celu stosowania art. 81 ust. 1 WE uwzględnienie konkretnych skutków porozumienia jest zbędne, jeżeli okaże się, że porozumienie to ma na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w ramach rynku wewnętrznego (wyroki: 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych
56/64 i 58/64 Consten i Grundig przeciwko Komisji, Rec. s. 429, 496
; a także ww. wyrok w sprawach połączonych Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, pkt 261).
W konsekwencji okoliczność, że porozumienia w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów nie spowodowały odczuwalnego ograniczenia konkurencji, w szczególności w sposób, w jaki zostały one wdrożone przez Gosselin, nie może, nawet jeśli zostanie wykazana, powodować niezgodności z prawem spornej decyzji, ponieważ Komisja miała podstawy do uznania, iż omawiane porozumienia miały na celu odczuwalne ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, jak Trybunał orzekł w pkt 95 niniejszego wyroku.
W drugiej kolejności należy przypomnieć, iż zgodnie z orzecznictwem Trybunału, aby decyzja, porozumienie lub praktyka były w stanie wpłynąć na handel między państwami członkowskimi, muszą one pozwolić – na podstawie całokształtu obiektywnych okoliczności prawnych lub faktycznych – na przewidzenie z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, że mogą wywrzeć wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty lub potencjalny na przepływy handlowe między państwami członkowskimi, i to w taki sposób, iż budzą obawy, że mogą przeszkodzić w realizacji jednolitego rynku między państwami członkowskimi. Ponadto konieczne jest, by wpływ ten nie był nieznaczny (wyroki: z dnia 23 listopada 2006 r. w sprawie
C-238/05 Asnef-Equifax i Administración del Estado, Zb.Orz. s. I-11125
, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 24 września 2009 r. w sprawach połączonych
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P i C-137/07 P Erste Group Bank i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8681
, pkt 36).
I tak Trybunał orzekł już, że skutkiem kartelu obejmującego całe terytorium danego państwa członkowskiego jest, z samej jego istoty, umacnianie podziałów rynków na poziomie krajowym, a tym samym utrudnianie wzajemnego przenikania gospodarczego, któremu ma służyć traktat FUE, a zatem może ono wpłynąć na handel pomiędzy państwami członkowskimi w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie
C-35/99 Arduino, Rec. s. I-1529
, pkt 33; ww. wyroki: w sprawie Asnef-Equifax i Administración del Estado, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 24 września 2009 r. w sprawach połączonych Erste Group Bank i in. przeciwko Komisji, pkt 38), i że transgraniczny charakter danych usług stanowi istotny element w celu dokonania oceny, czy istnieje wpływ na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu owego przepisu (zob. analogicznie wyrok z dnia 1 października 1987 r. w sprawie
311/85 Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, Rec. s. 3801
, pkt 18, 21).
Ponadto określenie rynku właściwego w ramach stosowania art. 81 ust. 1 WE ma jedynie na celu ustalenie, czy dane porozumienie może wpływać na handel pomiędzy państwami członkowskimi i czy jego celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku (postanowienie z dnia 16 lutego 2006 r. w sprawie C‑111/04 P Adriatica di Navigazione przeciwko Komisji, pkt 31)
W niniejszej sprawie Komisja uznała w motywach 372 i 373 spornej decyzji, że rozpatrywane porozumienia „mogły mieć znaczący wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi”, uwzględniając w szczególności okoliczność, że charakter rozpatrywanych usług jest transgraniczny i że „suma udziałów w rynku spółek świadczących usługi w zakresie przeprowadzek, których dotyczy sprawa, przekracza […] 5% rynku usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii […], a wartość ich łącznego udziału w rynku wynosiła około 50%”. Komisja ponadto opisuje rynek właściwy w motywach 88–94 tej decyzji, w których w szczególności podniosła, że rozpatrywane usługi są „usługami w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii, zatem usługami w zakresie przeprowadzek »od drzwi do drzwi« mającymi punkt wyjściowy lub miejsce przeznaczenia w Belgii”, że udział w tym rynku posiadany przez uczestników kartelu za rok 2002 wynosił „ok. 50%”, że ze względu na to, iż „Belgia należy do ważnych centrów geopolitycznych i stanowi […] ważny ośrodek handlowy”, liczne międzynarodowe przedsiębiorstwa mające siedziby lub oddziały w Belgii korzystają z usług spółek świadczących usługi w sektorze przeprowadzek międzynarodowych w celu dokonywania przeprowadzek swojego majątku i majątku swych pracowników i że geograficzny ośrodek kartelu znajdował się w Belgii.
Z powyższego wynika przede wszystkim, że opis rynku dokonany w spornej decyzji jest, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 101 niniejszego wyroku, wystarczający, by określić, czy rozpatrywany kartel mógł mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi. Ponadto wbrew twierdzeniom Portielje nie można stwierdzić, że Komisja nie zdefiniowała rynku właściwego, ponieważ w motywach 88–94 tej decyzji zdefiniowała ona wielkość rynku produktowego i rynku geograficznego, których dotyczył kartel, mianowicie belgijskiego rynku usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych. Tego rodzaju opis był zatem wystarczający, by umożliwić Komisji wykorzystanie progu udziału w rynku przewidzianego w pkt 53 wytycznych dotyczących wpływu na handel.
Następnie z jednej strony z akt postępowania przed Sądem wynika, że suma udziałów w rynku właściwym posiadanych przez uczestników kartelu znacznie przewyższa 5%, a z drugiej strony zarówno w świetle orzecznictwa przypomnianego w pkt 100 niniejszego wyroku, jak i wskazanych przez Komisję w spornej decyzji cech rozpatrywanego naruszenia, jest w sposób oczywisty spełniona wskazana w pkt 53 wytycznych dotyczących wpływu na handel przesłanka dotycząca charakteru rozpatrywanego kartelu.
W powyższych okolicznościach i uwzględniając w szczególności fakt, że próg 5% udziału w rynku przewidziany w owym pkt 53 został ewidentnie przekroczony, Komisja miała podstawy do uznania, że rozpatrywane porozumienia mogły mieć odczuwalny wpływ na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.
Wreszcie w zakresie, w jakim zgodnie z pkt 53 wytycznych dotyczących wpływu na handel przekroczenie progu 5% udziału w rynku może co do zasady w odniesieniu do porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk, takich jak kartel rozpatrywany w niniejszej sprawie, samo w sobie wystarczać do wykazania odczuwalnego wpływu na handel między państwami członkowskimi i gdy ów próg w niniejszej sprawie został poważnie przekroczony, argumentację Portielje mającą na celu ustalenie, że Komisja nie wykazała, iż ta przesłanka stosowania art. 81 WE została spełniona, można oddalić bez konieczności rozważenia przez Trybunał innych okoliczności wskazanych przez Portielje.
Z powyższego wynika, że trzeci zarzut podniesiony przez Portielje w ramach skargi wniesionej do Sądu powinien być oddalony, ponieważ żadna z jego dwóch części nie jest zasadna.
W przedmiocie zarzutu czwartego
W czwartym zarzucie skargi Portielje twierdzi, że Komisja w ramach obliczania kwoty grzywny nałożonej na Gosselin naruszyła art. 23 ust. 2 lit. a) i art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003 oraz wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien, po pierwsze, przy określeniu wagi naruszenia popełnionego przez Gosselin. Po drugie, Komisja popełniła takie same naruszenia, przyjmując w celu obliczenia podstawowej kwoty grzywny nałożonej na Gosselin wartość sprzedaży zrealizowanej przez Gosselin w okresie od dnia 1 lipca 2000 r. do dnia 30 czerwca 2001 r., zamiast wartości sprzedaży zrealizowanej od dnia 1 lipca 2001 r. do dnia 30 czerwca 2002 r., a po trzecie, nie uwzględniając okoliczności łagodzących, na które powołała się Gosselin.
Komisja uważa, że zasadniczo zarzut ten należy odrzucić.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że argumentacja Portielje dotycząca nieuwzględnienia przez Komisję, w ramach przeprowadzonej przez nią oceny wagi naruszenia popełnionego przez Gosselin, wszystkich okoliczności mających znaczenie w niniejszej sprawie oparta jest również na założeniu, że z jednej strony uczestnictwo tylko w porozumieniach w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów miało odmienny charakter od uczestnictwa w porozumieniu w sprawie cen, a z drugiej strony porozumienia, w których uczestniczyła Gosselin, nie zaliczają się do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. Zdaniem Portielje Komisja nie miała zatem podstaw do uznania, że waga popełnionego przez Gosselin naruszenia była tożsama z wagą naruszenia popełnionego przez pozostałych uczestników rozpatrywanego kartelu, w szczególności uczestników, którzy uczestniczyli w porozumieniu w sprawie cen, a zatem Komisja nie mogła przyjąć w celu określenia podstawowej kwoty grzywny takiej samej proporcji 17% wartości sprzedaży w odniesieniu do wszystkich uczestników.
Z analizy pierwszej części trzeciego zarzutu skargi wniesionej do Sądu wynika jednakże, że założenie to jest błędne, ponieważ Komisja słusznie uznała porozumienia w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów za porozumienia w sprawie cen i podziału klientów, a porozumienia te należą w sposób oczywisty, tak samo jak porozumienie w sprawie cen, do kategorii najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. Rzeczoną argumentację należy zatem oddalić i z tego samego względu nie może zostać uwzględnione żądanie Portielje, by Trybunał w ramach swego nieograniczonego prawa orzekania obniżył kwotę grzywny nałożonej na Gosselin.
W drugiej kolejności należy przypomnieć, że w decyzji zmieniającej Komisja zmieniła sporną decyzję w odniesieniu do wartości sprzedaży zrealizowanej przez Gosselin, służącej za podstawę obliczenia kwoty nałożonej na niego grzywny, ponownie obliczając tę grzywnę na podstawie wartości sprzedaży zrealizowanej przez tę spółkę w okresie od dnia 1 lipca 2001 r. do dnia 30 czerwca 2002 r. i zmieniając w konsekwencji kwotę nałożonej na nią grzywny. Druga część argumentacji Portielje stała się zatem bezprzedmiotowa.
W trzeciej kolejności w odniesieniu do okoliczności łagodzących Portielje domaga się co do istoty uwzględnienia okoliczności łagodzącej, która wynika z uczestnictwa Portielje w ograniczonym zakresie w naruszeniu i z nieznacznej roli Portielje w naruszeniu, co odpowiada zasadniczo okoliczności łagodzącej ustanowionej w pkt 29 tiret trzecie wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien, jak również uwzględnienia okoliczności łagodzącej ustanowionej w pkt 29 tiret piąte.
W tym względzie należy przypomnieć z jednej strony, że zgodnie z owym pkt 29 tiret trzecie „dostarczenie przez dane przedsiębiorstwo dowodu, że jego udział w naruszeniu przepisów jest zasadniczo ograniczony, a w konsekwencji udowodnienie, że w okresie, w którym przystąpiło ono do wywołujących naruszenie przepisów porozumień, w istocie powstrzymywało się ono od stosowania postanowień tych porozumień, przyjmując na rynku postawę pro-konkurencyjną”, umożliwia Komisji stwierdzenie istnienia okoliczności łagodzącej i obniżenie kwoty podstawowej grzywny.
Tymczasem zwykła okoliczność, że Gosselin nie uczestniczyła w porozumieniu w sprawie cen i nie uczestniczyła w żadnym spotkaniu kartelu nie jest sama w sobie wystarczająca do wykazania, że przesłanki przewidziane w tiret trzecim zostały spełnione lub że Gosselin odegrała ograniczoną rolę w rozpatrywanym kartelu, uwzględniając w szczególności, że jak przypomniano już w pkt 90 niniejszego wyroku, spółka ta nie została uznana za odpowiedzialną za uczestnictwo w porozumieniu w sprawie cen i że w okresie jej uczestnictwa w kartelu kartel ten działał bez konieczności odbywania spotkań przez uczestników.
Ponadto należy uznać, że mimo iż – jak twierdzi Portielje – Komisja nie mogła, w celu odmówienia uwzględnienia rzeczonej okoliczności łagodzącej, skutecznie powoływać się na okoliczność, że Gosselin została uznana za odpowiedzialną za jednolite i ciągłe naruszenie, w szczególności z motywu 280 spornej decyzji wynika, że Komisja posiadała liczne bezpośrednie dowody uczestnictwa Gosselin w porozumieniach w sprawie prowizji i pozornych kosztorysów. W każdym też wypadku dowody te same w sobie były już wystarczające dla nieuwzględnienia wszelkich twierdzeń dotyczących ograniczonego uczestnictwa w kartelu.
W powyższych okolicznościach Portielje nie wykazała, że Komisja popełniła błąd, odmawiając w spornej decyzji uwzględnienia wobec Gosselin okoliczności łagodzącej polegającej na jej ograniczonym uczestnictwie w kartelu i na nieznacznej roli odegranej w nim przez Gosselin.
Z drugiej strony, w odniesieniu do twierdzenia, że organy władzy publicznej zezwoliły na zachowanie antykonkurencyjne Gosselin, wystarczy zaznaczyć, iż Portielje nie przedstawia żadnych dowodów, z wyjątkiem niepopartych dowodami twierdzeń, mogących wykazać, że Komisja jako instytucja zatwierdziła zawarcie porozumień w sprawie prowizji lub w sprawie pozornych kosztorysów lub zachęciła do ich zawarcia w rozumieniu pkt 29 tiret piąte wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien. W konsekwencji nie wykazano, że Komisja niesłusznie odmówiła uwzględnienia wobec Gosselin rzeczonej okoliczności łagodzącej.
W związku z powyższym czwarty zarzut skargi wniesionej do Sądu, w zakresie w jakim zachowuje on jeszcze przedmiot, jest bezzasadny.
W przedmiocie zarzutu piątego
W piątym zarzucie skargi Portielje twierdzi, że nawet gdyby wniesione przez nią zarzuty trzeci i czwarty zostały oddalone, należałoby stwierdzić nieważność spornej decyzji ze względu na naruszenie zasady równego traktowania, z jednej strony w zakresie, w jakim zachowanie Gosselin różni się obiektywnie i jakościowo od zachowania pozostałych uczestników rozpatrywanego kartelu, ponieważ Gosselin nie uczestniczyła w porozumieniach w sprawie cen lub podziału klientów, a z drugiej strony w zakresie, w jakim Komisja przyjęła w celu ustalenia podstawowej kwoty grzywny wartość sprzedaży zrealizowanej przez Gosselin w przedostatnim roku obrotowego poprzedzającym dzień zakończenia naruszenia.
W tym względzie wystarczy zauważyć, że z jednej strony z analizy pierwszej części trzeciego zarzutu skargi wniesionej do Sądu wynika, iż porozumienia, w których uczestniczyła Gosselin słusznie zostały uznane przez Komisję za porozumienia w sprawie cen i podziału klientów oraz że w związku z powyższym zachowanie Gosselin nie różniło się co do istoty od zachowania innych uczestników kartelu; a z drugiej strony, jak stwierdzono w pkt 112 niniejszego wyroku, druga część argumentacji Portielje stała się bezprzedmiotowa z powodu wydania przez Komisję decyzji zmieniającej. Niniejszego zarzutu nie można zatem uwzględnić.
Z powyższych rozważań wynika, że ponieważ żaden z zarzutów wniesionej przez Portielje do Sądu skargi o stwierdzenie nieważności nie jest zasadny, skargę tę należy oddalić w całości.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem jeżeli odwołanie jest zasadne i Trybunał orzeka wyrokiem kończącym postępowanie w sprawie, rozstrzyga on o kosztach. Zgodnie z art. 138 § 1 tego regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
W niniejszej sprawie, ponieważ Portielje przegrało sprawę zarówno w zakresie odwołania, jak również w ramach skargi o stwierdzenie nieważności w sprawie T‑209/08, a Komisja zażądała obciążenia Portielje kosztami postępowania w obydwu instancjach, należy obciążyć Portielje zarówno kosztami postępowania w niniejszej instancji, jak i postępowania przed Sądem.

Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:

1)
Punkty 4 i 6 sentencji wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 16 czerwca 2011 r. w sprawach połączonych T‑208/08 i T‑209/08 Gosselin Group i Stichting Administratiekantoor Portielje przeciwko Komisji zostają uchylone.

2)
Skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez Stichting Administratiekantoor Portielje w sprawie T‑209/08 zostaje oddalona.

3)
Stichting Administratiekantoor Portielje ponosi zarówno koszty postępowania w pierwszej instancji w sprawie T‑209/08, jak również koszty postępowania odwoławczego.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niderlandzki.