CELEX: 62012CJ0100
Marchés publics
Directive 89/665/CEE
Recours en matière de marchés publics
Recours introduit contre une décision d’attribution d’un marché par un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue
Recours fondé sur le motif que l’offre sélectionnée ne serait pas conforme aux spécifications techniques du marché
Action incidente de l’adjudicataire fondée sur le non-respect de certaines spécifications techniques du marché en ce qui concerne l’offre présentée par le soumissionnaire ayant introduit ce recours
Offres l’une et l’autre non conformes aux spécifications techniques du marché
Jurisprudence nationale imposant d’examiner préalablement l’action incidente et, si celle-ci est fondée, de déclarer l’action principale irrecevable, sans examen du fond
Compatibilité avec le droit de l’Union

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (
JO L 395, p. 33
), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007 (
JO L 335, p. 31
, ci-après la «directive 89/665»).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Fastweb SpA (ci-après «Fastweb») à l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (agence sanitaire locale d’Alexandrie) ainsi qu’à Telecom Italia SpA (ci-après «Telecom Italia») et à une filiale de cette dernière, Path-Net SpA (ci-après «Path-Net»), au sujet de l’attribution d’un marché public à cette filiale.
Le cadre juridique
Les deuxième et troisième considérants de la directive 89/665 sont libellés comme suit:
«[C]onsidérant que les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer [l’]application [effective des directives en matière de marché public] ne permettent pas toujours de veiller au respect des dispositions communautaires, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées;
considérant que l’ouverture des marchés publics à la concurrence communautaire nécessite un accroissement substantiel des garanties de transparence et de non-discrimination et qu’il importe, pour qu’elle soit suivie d’effets concrets, qu’il existe des moyens de recours efficaces et rapides en cas de violation du droit communautaire en matière de marché public ou des règles nationales transposant ce droit».
Le considérant 3 de la directive 2007/66 énonce:
«[I]l conviendrait de renforcer les garanties de transparence et de non-discrimination que [notamment la directive 89/665] cherch[e] à assurer afin que la Communauté dans son ensemble puisse bénéficier pleinement des effets positifs de la modernisation et de la simplification des règles relatives à la passation des marchés publics auxquelles [a] abouti [notamment la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (
JO L 134, p. 114
)]. [...]»
Aux termes de l’article 1
er
de la directive 89/665, intitulé «Champ d’application et accessibilité des procédures de recours»:
«1.   La présente directive s’applique aux marchés visés par la directive [2004/18], sauf si ces marchés sont exclus en application des articles 10 à 18 de ladite directive.
Les marchés au sens de la présente directive incluent les marchés publics, les accords-cadres, les concessions de travaux publics et les systèmes d’acquisition dynamiques.
Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application de la directive [2004/18], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2
septies
de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.
[...]
3.   Les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.
[...]»
L’article 2, paragraphe 1, de cette directive dispose:
«Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1
er
prévoient les pouvoirs permettant:
[...]
b)
d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales [...]
[...]»
Le considérant 2 de la directive 2004/18 est libellé comme suit:
«La passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l’État, des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité [FUE], notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, il est recommandé d’élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs effets ainsi qu’une mise en concurrence effective des marchés publics. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées conformément aux règles et principes précités ainsi qu’aux autres règles du traité.»
Aux termes de l’article 2 de cette directive:
«Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence.»
L’article 32 de ladite directive dispose:
«[...]
2.   Aux fins de la conclusion d’un accord-cadre, les pouvoirs adjudicateurs suivent les règles de procédure visées par la présente directive dans toutes les phases jusqu’à l’attribution des marchés fondés sur cet accord-cadre. [...]
Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon les procédures prévues aux paragraphes 3 et 4. [...]
[...]
4.   [...]
L’attribution des marchés fondés sur les accords-cadres conclus avec plusieurs opérateurs économiques peut se faire:
[...]
—
soit, lorsque tous les termes ne sont pas fixés dans l’accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties sur la base des mêmes termes, si nécessaire en les précisant, et, le cas échéant, d’autres termes indiqués dans le cahier des charges de l’accord-cadre, selon la procédure suivante:
a)
pour chaque marché à passer, les pouvoirs adjudicateurs consultent par écrit les opérateurs économiques qui sont capables de réaliser l’objet du marché;
[...]
d)
les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans le cahier des charges de l’accord-cadre.»
Le litige au principal et la question préjudicielle
Conformément au décret législatif n
o
82 du 7 mars 2005, portant le code de l’administration numérique (decreto legislativo 7 marzo 2005, n.82 codice dell’amministrazione digitale, supplément ordinaire à la GURI n
o
112, du 16 mai 2005), le Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (CNIPA) (centre national de l’informatique dans l’administration publique) est habilité à conclure des accords-cadres avec des opérateurs économiques qu’il sélectionne. Les administrations non étatiques peuvent passer des marchés fondés sur ces accords-cadres et tenant compte des exigences qui leur sont propres.
Le CNIPA a conclu un tel accord-cadre, notamment, avec Fastweb et Telecom Italia. Le 18 juin 2010, l’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria a adressé à ces sociétés une demande d’offre concernant des «lignes pour la transmission de données et la téléphonie», sur la base d’un cahier des charges. Par décision du 15 septembre 2010, elle a choisi l’offre présentée par Telecom Italia, concluant un contrat avec une filiale de celle-ci, Path-Net, le 27 du même mois.
Fastweb a introduit un recours contre la décision d’attribution de ce marché devant le Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (tribunal administratif régional du Piémont), Telecom Italia et Path-Net étant intervenues à cette procédure et ayant introduit une action incidente. La régularité de l’offre de chacun de ces opérateurs est mise en cause par son unique concurrent pour non-respect de certaines spécifications techniques inscrites dans le cahier des charges.
La vérification de l’adéquation des offres déposées par ces deux sociétés au regard du cahier des charges, ordonnée par la juridiction de renvoi, a abouti au constat qu’aucune de ces offres n’était conforme à l’ensemble des spécifications techniques imposées par celui-ci. Selon cette juridiction, ce constat devrait logiquement conduire à faire droit aux deux actions et, par voie de conséquence, à annuler la procédure de marché public en cause au principal, puisque aucun soumissionnaire n’a présenté une offre susceptible de déboucher sur une adjudication. Cette solution présenterait un intérêt pour la requérante au principal, car la réouverture de la procédure d’adjudication lui procurerait une nouvelle chance de remporter le marché.
Cette juridiction relève toutefois que, par une décision du 7 avril 2011 rendue en assemblée plénière, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a énoncé un principe de droit en ce qui concerne les recours en matière de marchés publics selon lequel l’examen d’une action incidente contestant la qualité pour agir de la partie ayant introduit un tel recours, au motif que celle-ci aurait irrégulièrement été admise à participer à la procédure d’adjudication litigieuse, doit précéder l’examen du recours principal, même dans le cas où cette partie aurait un intérêt matériel à la réouverture de la procédure d’adjudication dans sa totalité et indépendamment du nombre de concurrents ayant participé à celle-ci, du type de grief invoqué au soutien de l’action incidente et des exigences de l’administration concernée.
Le Consiglio di Stato estime en effet que seule la personne qui a légitimement participé à la procédure d’adjudication a qualité pour agir contre la décision d’attribution du marché public concerné. Selon cette juridiction, la constatation du caractère irrégulier de l’admission à cette procédure de la partie ayant introduit un recours contre cette décision a une portée rétroactive et l’exclusion définitive de cette partie de la procédure de marché public impliquerait que ladite partie se trouve dans une situation ne lui permettant pas de contester le résultat de cette procédure.
Conformément à cette jurisprudence du Consiglio di Stato, l’intérêt pratique à la réouverture de la procédure d’adjudication invoqué par la partie ayant introduit un recours contre la décision d’attribution d’un marché public ne confère pas à cette partie une position juridique justifiant qu’elle a qualité pour agir. En effet, un intérêt de cette nature ne se distinguerait pas de celui de tout autre opérateur économique du secteur aspirant à participer à une nouvelle procédure d’adjudication. Partant, l’action incidente contestant la qualité pour agir de la partie ayant introduit un tel recours devrait toujours être examinée en premier lieu, même lorsque les soumissionnaires n’étaient que deux, à savoir le soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue, demandeur au principal, et l’adjudicataire, demandeur sur incident.
La juridiction de renvoi s’interroge sur la conformité de ladite jurisprudence, en particulier en ce qu’elle affirme inconditionnellement la prééminence de l’action incidente sur l’action principale, avec les principes d’égalité, de non-discrimination, de libre concurrence et de protection juridictionnelle effective, tels que ceux-ci sont pris en considération par les articles 1
er
, paragraphe 1, et 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665. En effet, selon cette juridiction, l’examen préalable – et possiblement exclusif – de l’action incidente est de nature à conférer à l’adjudicataire un avantage injustifié par rapport à tous les autres opérateurs économiques ayant participé à la procédure d’adjudication lorsqu’il s’avère que le marché lui a été attribué irrégulièrement.
Dans ce contexte, le Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«[L]es principes d’égalité des parties, de non-discrimination et de protection de la concurrence dans les marchés publics visés par la directive [89/665] s’opposent[-ils] au droit positif italien tel qu’il résulte de la décision de l’assemblée plénière du Consiglio di Stato n
o
4 de 2011, selon lequel l’examen du recours incident visant à contester la qualité pour agir de la partie requérante au principal en contestant son admission à la procédure d’adjudication doit nécessairement précéder celui du recours principal et a une portée préjudicielle par rapport à l’examen du recours principal, y compris dans le cas où la partie requérante au principal à un intérêt matériel à la réouverture de la procédure de sélection dans sa totalité et indépendamment du nombre de concurrents y ayant participé, en particulier dans le cas où les soumissionnaires sélectionnés pour l’adjudication ne sont que deux (à savoir la partie requérante au principal et l’adjudicataire, partie requérante sur incident), chacun visant à exclure l’autre au motif que son offre ne respecterait pas les exigences minimales d’adéquation de l’offre[?]»
Sur la recevabilité de la demande de décision préjudicielle
Telecom Italia et Path-Net ainsi que le gouvernement italien contestent la recevabilité de la demande de décision préjudicielle pour divers motifs. Les quatre exceptions d’irrecevabilité ainsi soulevées ne sauraient cependant être accueillies.
En effet, premièrement, le présent renvoi préjudiciel intervient dans une situation rentrant parfaitement dans les prévisions de l’article 267 TFUE. Conformément aux premier et deuxième alinéas de cet article, une juridiction d’un État membre peut demander à la Cour de statuer sur toute question relative à l’interprétation des traités et des actes de droit dérivé dès lors qu’elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement dans l’affaire dont elle a été saisie. Or, en l’occurrence, il ressort de la décision de renvoi que le Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte s’interroge quant aux implications de la directive 89/665 dans le contexte procédural et factuel qui caractérise le litige au principal, envisageant deux réponses possibles qui aboutiraient à donner à ce litige des solutions différentes.
Deuxièmement, la décision de renvoi contient un exposé suffisant du cadre juridique national, puisqu’elle décrit et explicite la jurisprudence du Consiglio di Stato, laquelle est fondée sur l’interprétation donnée par celui-ci de l’ensemble des règles et des principes de procédure pertinents du droit national dans une situation telle que celle en cause au principal et des conséquences qui en découlent, selon cette juridiction, quant à la recevabilité de l’action principale du soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue.
Troisièmement, bien que la juridiction de renvoi n’indique pas de quelle disposition particulière du droit de l’Union elle souhaite obtenir l’interprétation, elle se réfère explicitement, dans sa question même, à la directive 89/665 et la décision de renvoi contient un ensemble suffisamment complet d’informations permettant à la Cour de déterminer les éléments de ce droit qui appellent une interprétation compte tenu de l’objet du litige au principal (voir, par analogie, arrêt du 9 novembre 2006, Chateignier,
C-346/05, Rec. p. I-10951
, point 19 et jurisprudence citée).
Enfin, quatrièmement, il n’apparaît pas que ce litige porte sur un marché public correspondant à une exception visée à l’article 1
er
, paragraphe 1, de la directive 89/665. Partant, pour autant que la valeur de ce marché atteigne le seuil d’application de la directive 2004/18 tel que fixé à l’article 7 de cette dernière, ce qu’il revient à la juridiction de renvoi de vérifier, mais dont rien ne permet de douter à ce stade, les deux directives susmentionnées sont applicables en ce qui concerne un marché tel que celui en cause au principal. Il y a lieu de rappeler, à cet égard, que le fait qu’une procédure de passation d’un marché public n’implique que des entreprises nationales est sans influence quant à l’application de la directive 2004/18 (voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 2008, Michaniki,
C-213/07, Rec. p. I-9999
, point 29 et jurisprudence citée).
Sur la question préjudicielle
Par sa question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les dispositions de la directive 89/665, notamment ses articles 1
er
et 2, doivent être interprétées en ce sens que, si, dans le cadre d’une procédure de recours, l’adjudicataire soulève une exception d’irrecevabilité fondée sur le défaut de qualité pour agir du soumissionnaire auteur de ce recours au motif que l’offre que ce dernier avait présentée aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur en raison de sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges, ledit article 1
er
, paragraphe 3, s’oppose à ce que ce recours soit déclaré irrecevable par suite de l’examen préalable de cette exception d’irrecevabilité lorsque le requérant conteste lui-même la régularité de l’offre de l’adjudicataire pour un motif de nature identique et que seuls ces deux opérateurs économiques ont présenté une offre.
Il y a lieu de relever qu’il découle de l’article 1
er
de la directive 89/665 que celle-ci vise à permettre l’introduction de recours efficaces contre les décisions des pouvoirs adjudicateurs incompatibles avec le droit de l’Union. Selon le paragraphe 3 dudit article, les États membres s’assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon les modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée.
À cet égard, une décision par laquelle le pouvoir adjudicateur écarte l’offre d’un soumissionnaire avant même de procéder à la sélection constitue une décision contre laquelle un recours doit, en vertu de l’article 1
er
, paragraphe 1, de la directive 89/665, être possible, cette disposition étant applicable à toutes les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs qui sont soumises aux règles du droit de l’Union en matière de marchés publics et ne prévoyant aucune restriction en ce qui concerne la nature et le contenu desdites décisions (voir, notamment, arrêt du 19 juin 2003, Hackermüller,
C-249/01, Rec. p. I-6319
, point 24 et jurisprudence citée).
Ainsi, au point 26 de l’arrêt Hackermüller, précité, la Cour a jugé que le fait, pour une instance responsable des procédures de recours, de refuser l’accès auxdites procédures, en raison du défaut de qualité pour agir, à un soumissionnaire dont l’offre a été écartée avant même qu’il ne soit procédé à une sélection, aurait pour effet de priver ce soumissionnaire non seulement de son droit de recours à l’égard de la décision dont il allègue l’illégalité, mais également du droit de contester le bien-fondé du motif d’exclusion soulevé par ladite instance pour lui dénier la qualité de personne ayant été ou risquant d’être lésée par l’illégalité alléguée.
Certes, lorsque, afin de pallier cette situation, il est reconnu au soumissionnaire le droit de contester le bien-fondé dudit motif d’exclusion dans le cadre de la procédure de recours engagée par celui-ci en vue de contester la légalité de la décision par laquelle le pouvoir adjudicateur n’a pas considéré son offre comme étant la mieux-disante, il ne peut être exclu que, au terme de cette procédure, l’instance saisie aboutisse à la conclusion que ladite offre aurait effectivement dû être écartée au préalable et que le recours du soumissionnaire doive être rejeté au motif que, eu égard à cette circonstance, il n’a pas été ou ne risque pas d’être lésé par la violation qu’il allègue (voir arrêt Hackermüller, précité, point 27).
Dans une telle situation, le soumissionnaire qui a engagé une procédure de recours contre la décision d’attribution d’un marché public doit disposer du droit de contester devant ladite instance, dans le cadre de cette procédure, le bien-fondé du motif pour lequel son offre aurait dû être écartée (voir, en ce sens, arrêt Hackermüller, précité, points 28 et 29).
Cet enseignement trouve, en principe, à s’appliquer également lorsque l’exception d’irrecevabilité est soulevée non pas d’office par l’instance saisie de ce recours, mais dans le cadre d’une action incidente introduite par une partie à la procédure de recours, tel l’adjudicataire ayant régulièrement fait intervention à cette procédure.
Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi, après vérification de l’adéquation des offres déposées par les deux sociétés concernées, a constaté que l’offre présentée par Fastweb n’était pas conforme à l’ensemble des spécifications techniques imposées par le cahier des charges. Elle est cependant arrivée à la même conclusion en ce qui concerne l’offre présentée par l’autre soumissionnaire, Telecom Italia.
Une telle situation se distingue de celle en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Hackermüller, précité, notamment par le fait qu’il est constaté que l’offre sélectionnée n’a, à tort, pas été exclue au stade de la vérification des offres nonobstant sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques du cahier des charges.
Or, en présence d’un tel constat, l’action incidente de l’adjudicataire ne peut pas conduire à écarter le recours d’un soumissionnaire dans l’hypothèse où la régularité de l’offre de chacun des opérateurs est mise en cause dans le cadre de la même procédure et pour des motifs de nature identique. En effet, dans une telle situation, chacun des concurrents peut faire valoir un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres, pouvant aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière.
Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la question posée que l’article 1
er
, paragraphe 3, de la directive 89/665 doit être interprété en ce sens que, si, dans le cadre d’une procédure de recours, l’adjudicataire, ayant obtenu le marché et ayant introduit le recours incident, soulève une exception d’irrecevabilité fondée sur le défaut de qualité pour agir du soumissionnaire auteur de ce recours au motif que l’offre que ce dernier avait présentée aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur en raison de sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges, cette disposition s’oppose à ce que ledit recours soit déclaré irrecevable par suite de l’examen préalable de cette exception d’irrecevabilité sans se prononcer sur la conformité avec lesdites spécifications techniques tant de l’offre de l’adjudicataire, ayant obtenu le marché, que de celle du soumissionnaire ayant introduit le recours principal.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) dit pour droit:

L’article 1
er
, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, doit être interprété en ce sens que, si, dans le cadre d’une procédure de recours, l’adjudicataire, ayant obtenu le marché et ayant introduit un recours incident, soulève une exception d’irrecevabilité fondée sur le défaut de qualité pour agir du soumissionnaire auteur de ce recours au motif que l’offre que ce dernier avait présentée aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur en raison de sa non-conformité par rapport aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges, cette disposition s’oppose à ce que ledit recours soit déclaré irrecevable par suite de l’examen préalable de cette exception d’irrecevabilité sans se prononcer sur la conformité avec lesdites spécifications techniques tant de l’offre de l’adjudicataire, ayant obtenu le marché, que de celle du soumissionnaire ayant introduit le recours principal.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure: l’italien.