CELEX: 62011CJ0610
Hogere voorziening
Procedure tot vervallenverklaring
Gemeenschapswoordmerk CENTROTHERM
Normaal gebruik
Bewijsmiddelen
Verklaring op erewoord
Bewijslast
Ambtshalve onderzoek van feiten
Aanvullend bewijs overgelegd aan kamer van beroep
Verordening (EG) nr. 207/2009
Artikelen 15, 51 en 76
Verordening (EG) nr. 2868/95
Regel 40, lid 5

Centrotherm Systemtechnik GmbH (hierna: „Centrotherm Systemtechnik”) verzoekt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 2011, Centrotherm Systemtechnik/BHIM – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM) (
T-434/09, Jurispr. blz. II-6227
; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 25 augustus 2009 (zaak R 6/2008‑4) (hierna: „litigieuze beslissing”), betreffende een procedure tot vervallenverklaring die door centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG (hierna: „centrotherm Clean Solutions”) tegen het gemeenschapswoordmerk CENTROTHERM van Centrotherm Systemtechnik is ingesteld.
Daarnaast heeft het Gerecht op 15 september 2011 ook uitspraak gedaan in een parallelle zaak tussen dezelfde partijen waarin eveneens tegen de litigieuze beslissing werd opgekomen, bij het arrest centrotherm Clean Solutions/BHIM – Centrotherm Systemtechnik (CENTROTHERM) (
T-427/09, Jurispr. blz. II-6207
), houdende toewijzing van het beroep van centrotherm Clean Solutions tot gedeeltelijke vernietiging van deze beslissing.
Centrotherm Systemtechnik heeft ook tegen dat arrest hogere voorziening ingesteld (zaak C‑609/11 P).
Toepasselijke bepalingen
Verordening (EG) nr. 207/2009
Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (
PB L 78, blz. 1
) heeft verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
) gecodificeerd en vervangen.
Punt 10 van de overweging van de considerans van verordening nr. 207/2009 luidt als volgt:
„De bescherming van gemeenschapsmerken en de bescherming van ingeschreven oudere merken tegen gemeenschapsmerken is alleen gerechtvaardigd, voor zover deze merken daadwerkelijk worden gebruikt.”
Artikel 15 van verordening nr. 207/2009, met als opschrift „Gebruik van het gemeenschapsmerk”, bepaalt:
„1.   Een gemeenschapsmerk waarvan de houder vijf jaar na de inschrijving binnen de Gemeenschap geen normaal gebruik heeft gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is, of waarvan gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar geen normaal gebruik is gemaakt, is vatbaar voor de sancties van deze verordening, tenzij er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken.
[...]”
Artikel 42 van verordening nr. 207/2009 behoort tot afdeling 4, getiteld „Opmerkingen van derden en oppositie”, van titel IV van deze verordening, met als opschrift „Inschrijvingsprocedure”, en luidt als volgt:
„1.   Bij het onderzoek van de oppositie verzoekt het [BHIM] zo dikwijls als nodig de partijen binnen een door het [BHIM] te stellen termijn te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het [BHIM] zelf.
2.   Op verzoek van de aanvrager levert de houder van een ouder gemeenschapsmerk die oppositie heeft ingesteld, het bewijs dat in de vijf jaar vóór de publicatie van de aanvrage om een gemeenschapsmerk het oudere gemeenschapsmerk in de Gemeenschap normaal is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en waarop de oppositie gebaseerd is, of dat er een geldige reden is voor het niet gebruiken, voor zover het oudere merk op die datum sinds ten minste vijf jaar ingeschreven was. Kan dat bewijs niet worden geleverd, dan wordt de oppositie afgewezen. [...]
[...]”
In afdeling 2, „Gronden van verval”, van titel VI, „Afstand, verval en nietigheid”, luidt artikel 51 van verordening nr. 207/2009, onder het opschrift „Gronden van verval”, als volgt:
„1.   De rechten van de houder van het gemeenschapsmerk worden op vordering bij het [BHIM] of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure vervallen verklaard:
a)
wanneer het merk in een ononderbroken periode van vijf jaar niet normaal in de Gemeenschap is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en er geen geldige reden is voor het niet gebruiken; [...]
[...]
2.   Indien de grond van verval slechts bestaat voor een deel van de waren of diensten waarvoor het gemeenschapsmerk is ingeschreven, worden de rechten van de merkhouder alleen voor de betrokken waren of diensten vervallen verklaard.”
In afdeling 5, „Procedure voor het [BHIM] inzake vervallenverklaring of nietigverklaring”, van titel VI van verordening nr. 207/2009 luidt artikel 57 van deze verordening, met als opschrift „Onderzoek van de vordering”, als volgt:
„1.   Bij het onderzoek van de vordering tot vervallenverklaring of nietigverklaring verzoekt het [BHIM] zo dikwijls als nodig de partijen binnen een door het [BHIM] te stellen termijn te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het [BHIM] zelf.
2.   Op verzoek van de houder van het gemeenschapsmerk levert de houder van een ouder gemeenschapsmerk die partij is in de nietigheidsprocedure, het bewijs dat in de vijf jaren die voorafgaan aan de datum van de vordering tot nietigverklaring, het oudere gemeenschapsmerk in de Gemeenschap normaal is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en die hij tot staving van zijn vordering aanvoert, of dat er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken, voor zover het oudere gemeenschapsmerk op die datum sinds ten minste vijf jaar ingeschreven was. [...] Kan dat bewijs niet worden geleverd, dan wordt de vordering tot nietigverklaring afgewezen. [...]
[...]”
In afdeling 1, „Algemene bepalingen”, van titel IX, „Procedureregels”, luidt artikel 76 van verordening nr. 207/2009, onder het opschrift „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, als volgt:
„1.   Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.
2.   Het [BHIM] hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”
Artikel 78, lid 1, van verordening nr. 207/2009 preciseert:
„In de procedure voor het [BHIM] zijn onder meer de volgende bewijsmiddelen toegelaten:
[...]
f)
schriftelijke verklaringen die onder ede of belofte zijn afgelegd of overeenkomstig het recht van de staat waar zij afgelegd zijn een soortgelijke werking hebben.”
Verordening (EG) nr. 2868/95
Regel 22 van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (
PB L 303, blz. 1
), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1041/2005 van de Commissie van 29 juni 2005 (
PB L 172, blz. 4
; hierna: „verordening nr. 2868/95”), bepaalt in de leden 2 tot en met 4:
„2.
Indien de opposant het bewijs moet leveren van gebruik van het merk of van het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken ervan, verzoekt het [BHIM] hem het vereiste bewijs binnen een door het [BHIM] te stellen termijn over te leggen. Het [BHIM] wijst de oppositie af indien de opposant dit bewijs niet binnen de gestelde termijn overlegt.
3.
De elementen en het bewijsmateriaal voor het leveren van het bewijs van gebruik bestaan uit opgaven van de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik van het opponerende merk voor de waren en diensten waarvoor het wordt ingeschreven en waarop de oppositie berust, en uit bewijsmateriaal ter staving van deze elementen overeenkomstig lid 4.
4.
Het bewijs wordt ingediend overeenkomstig de regels 79 en 79 bis, en bestaat in beginsel alleen uit overlegging van tot staving dienende stukken en voorwerpen, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s, krantenadvertenties en schriftelijke verklaringen zoals bedoeld in artikel [78], lid 1, [sub] f, van [verordening nr. 207/2009].”
Artikel 40 van verordening nr. 2868/95 luidt als volgt:
„1.
Iedere vordering tot vervallen- of nietigverklaring die wordt geacht te zijn ingediend, wordt ter kennis gebracht van de gemeenschapsmerkhouder. Wanneer het [BHIM] de vordering ontvankelijk verklaart, verzoekt het de gemeenschapsmerkhouder binnen een door het [BHIM] te stellen termijn zijn opmerkingen in te dienen.
2.
Indien de gemeenschapsmerkhouder geen opmerkingen indient, kan het [BHIM] op grond van het bewijsmateriaal waarover het beschikt, over de vervallen- of over de nietigverklaring een beslissing nemen.
3.
Het [BHIM] deelt alle door de gemeenschapsmerkhouder ingediende opmerkingen aan de verzoeker mede en nodigt hem uit, wanneer het dit nodig acht, deze binnen een door het [BHIM] te stellen termijn te beantwoorden.
4.
Tenzij regel 69 anders bepaalt of toestaat, worden alle door een der partijen ingediende opmerkingen aan de andere partij meegedeeld.
5.
In het geval van een vordering tot vervallenverklaring op grond van artikel [51], lid 1, [sub a], van [verordening nr. 207/2009] verzoekt het [BHIM] de eigenaar van het gemeenschapsmerk binnen een door het [BHIM] te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren. Indien het bewijs niet binnen de gestelde termijn wordt geleverd, wordt het gemeenschapsmerk vervallen verklaard. Regel 22, leden 2, 3 en 4, is van overeenkomstige toepassing.
6.
Indien de verzoeker overeenkomstig artikel [57], lid 2 of lid 3, van [verordening nr. 207/2009] het bewijs van gebruik of van het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken moet leveren, verzoekt het [BHIM] de verzoeker binnen een door het [BHIM] te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren. Indien het bewijs niet binnen de gestelde termijn wordt geleverd, wordt het verzoek tot nietigverklaring afgewezen. Regel 22, leden 2, 3 en 4, is van overeenkomstige toepassing.”
Voorgeschiedenis van het geding
De voorgeschiedenis van het geding is door het Gerecht in de punten 1 tot en met 13 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:
„1
Op 7 september 1999 heeft [Centrotherm Systemtechnik] bij het [BHIM] een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening [nr. 40/94].
De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken CENTROTHERM.
De waren en diensten waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot de klassen 11, 17, 19 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. [...]
Het merk CENTROTHERM is op 19 januari 2001 voor de in punt 3 hierboven vermelde waren en diensten ingeschreven als gemeenschapsmerk.
Op 7 februari 2007 heeft [centrotherm Clean Solutions] voor alle ingeschreven waren en diensten bij het BHIM een vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM ingediend krachtens artikel 15 en artikel 50, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94 [thans artikel 15 en artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009].
Van de vordering tot vervallenverklaring is op 15 februari 2007 kennisgegeven aan [Centrotherm Systemtechnik], die is verzocht binnen een termijn van drie maanden eventuele opmerkingen te maken en eventueel bewijs van het normaal gebruik van het litigieuze merk te leveren.
In haar opmerkingen van 11 mei 2007 heeft [Centrotherm Systemtechnik] de vordering tot vervallenverklaring betwist en de volgende stukken voorgelegd om het normaal gebruik van haar merk te bewijzen:
—
veertien digitale foto’s;
—
vier facturen;
—
een verklaring ‚eidesstattliche Versicherung’ (verklaring op erewoord), opgesteld door W., als zaakvoerder van [Centrotherm Systemtechnik].
[Centrotherm Systemtechnik] heeft verklaard dat zij talrijke andere afschriften van facturen bezat, die zij om vertrouwelijkheidsredenen voorlopig niet wilde overleggen. Zij heeft gesteld dat zij andere documenten kon overleggen en de nietigheidsafdeling van het BHIM verzocht een overeenkomstige procedurele maatregel te nemen indien zij wilde dat andere individuele bewijsmiddelen en documenten bij het dossier werden gevoegd.
Op 30 oktober 2007 heeft de nietigheidsafdeling het merk CENTROTHERM vervallen verklaard en daarbij vastgesteld dat het door [Centrotherm Systemtechnik] voorgelegde bewijs niet volstond om aan te tonen dat dit merk normaal werd gebruikt.
Op 14 december 2007 heeft [Centrotherm Systemtechnik] beroep tegen die beslissing ingesteld. De vierde kamer van beroep van het BHIM heeft dit gedeeltelijk toegewezen bij [de litigieuze beslissing]. [Centrotherm Systemtechnik] heeft met name betoogd dat de nietigheidsafdeling haar om andere documenten met informatie had moeten verzoeken. Ook heeft de nietigheidsafdeling volgens haar geen rekening gehouden met de gegevens uit het dossier van een andere zaak die ook bij het BHIM aanhangig was met betrekking tot het merk CENTROTHERM.
De kamer van beroep heeft de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en de vordering tot vervallenverklaring afgewezen voor de waren ‚leidingen voor uitlaatgassen van verwarmingsapparaten, rookafzuiging voor schoorstenen, buizen voor verwarmingsketels; aanzetstukken voor gasbranders, mechanische onderdelen van verwarmingsinstallaties; mechanische onderdelen van gasinstallaties; kranen voor pijpleidingen, schoorsteenschuiven’, behorend tot klasse 11, ‚verbindingsstukken voor buizen, verbindingsmoffen, leidinguitrustingen, slangen, alle hiervoor vermelde waren niet van metaa’, behorend tot klasse 17, en ‚buizen, pijpleidingen, in het bijzonder voor de bouw; zijbuizen; schoorsteenbuizen’, behorend tot klasse 19. De kamer van beroep heeft het beroep verworpen voor het overige.
De kamer van beroep heeft in het bijzonder geoordeeld dat het bewijs van het normaal gebruik van het merk CENTROTHERM in het tijdvak van vijf jaar vóór de datum van indiening van de vordering tot vervallenverklaring, te weten 7 februari 2007 (hierna: ‚relevant tijdvak’), voor de in punt 11 hierboven vermelde waren was geleverd, aangezien de door [Centrotherm Systemtechnik] verstrekte foto’s de wijze van gebruik van het merk aantoonden en uit de voorgelegde facturen bleek dat de vermelde waren onder het litigieuze merk waren verhandeld.
De kamer van beroep was echter van oordeel dat [Centrotherm Systemtechnik] voor de overige waren en diensten waarvoor het merk CENTROTHERM was ingeschreven (zie punt 3 hierboven), uitsluitend de verklaring van haar zaakvoerder als bewijs had voorgelegd en dat dit niet volstond om het normaal gebruik van het merk aan te tonen. In dit verband heeft de kamer van beroep opgemerkt dat de nietigheidsafdeling niet gehouden was om andere documenten te verzoeken en evenmin verplicht was om het dossier van een andere ook bij het BHIM aanhangige zaak in aanmerking te nemen.”
Deze uiteenzetting van de voorgeschiedenis van het geding door het Gerecht dient te worden vervolledigd met de hierna volgende preciseringen.
Uit punt 36 van de litigieuze beslissing blijkt dat de kamer van beroep van oordeel was, wat de aanvullende bewijzen betreft die Centrotherm Systemtechnik aan deze kamer heeft doen toekomen, dat dit „aanvullend bewijs tardief is overgelegd en niet in aanmerking kan worden genomen”, aangezien de „bij regel 40, lid 5, tweede zin, van [verordening nr. 2868/95] vastgestelde termijn een vervaltermijn is waarvan de niet-eerbiediging overeenkomstig regel 40, lid 5, derde zin [van deze verordening] tot de vervallenverklaring van het merk leidt”. In punt 37 van die beslissing heeft de kamer van beroep daar dienaangaande aan toegevoegd dat, zelfs indien wordt aangenomen dat de kamer van beroep volgens artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 vrij beoordeelt of het relevant kan zijn om de niet tijdig overgelegde bewijzen in aanmerking te nemen, niet duidelijk is waarom zij die bevoegdheid is casu ten gunste van rekwirante zou dienen uit te oefenen. De betrokken kamer heeft erop gewezen dat deze laatste ter zake geen algemeen betoog had ontwikkeld betreffende de rol en de waarde van het merkrecht en niet had aangevoerd dat het bewijs niet reeds in eerste aanleg kon worden overgelegd.
Bestreden arrest
Bij verzoekschrift, ingediend ter griffie van het Gerecht op 26 oktober 2009, heeft Centrotherm Systemtechnik beroep ingesteld tot vernietiging van de litigieuze beslissing voor zover de vordering tot vervallenverklaring van het merk CENTROTHERM daarbij was toegewezen.
Ter ondersteuning van dit beroep heeft Centrotherm Systemtechnik drie middelen aangevoerd, te weten, ten eerste, onjuiste beoordeling van de bewijzen betreffende het gebruik die aan de nietigheidsafdeling van het BHIM waren overgelegd, ten tweede, niet-nakoming van de verplichting om de feiten ambtshalve te onderzoeken overeenkomstig artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 en, ten derde, niet-aanmerkingneming – in strijd met artikel 76, lid 2, van deze verordening – van de aan de kamer van beroep overgelegde bewijzen. Subsidiair heeft Centrotherm Systemtechnik een exceptie van onwettigheid van regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 aangevoerd.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht dit beroep verworpen.
In het kader van het onderzoek van het eerste middel heeft het Gerecht in de punten 21 tot en met 24 van het bestreden arrest allereerst herinnerd aan de doelstelling van de vervallenverklaring alsmede aan de procedure en de beginselen van de bewijsvoering die daarvoor gelden, zoals deze met name voortvloeien uit artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 en regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95.
In de punten 25 tot en met 30 van dat arrest heeft het Gerecht vervolgens verwezen naar verschillende elementen van de rechtspraak betreffende het begrip normaal gebruik en de omstandigheden waarin een dergelijk gebruik kan worden geacht te zijn bewezen.
In punt 31 van het bestreden arrest heeft het Gerecht aangegeven dat tegen de achtergrond van die overwegingen, zoals die in de punten 21 tot en met 30 van dat arrest in herinnering waren gebracht, moest worden beoordeeld of de kamer van beroep in de litigieuze beslissing terecht had geoordeeld dat uit het door Centrotherm Systemtechnik aan de nietigheidsafdeling overgelegde bewijs niet bleek dat het litigieuze merk normaal was gebruikt voor de andere dan de in punt 11 van dat arrest vermelde waren en diensten, waarna het in de punten 32 tot en met 34 van het bestreden arrest heeft geoordeeld als volgt:
„32
In herinnering moet worden gebracht dat verzoekster de nietigheidsafdeling de verklaring op erewoord van haar zaakvoerder, vier facturen en veertien digitale foto’s heeft voorgelegd als bewijs van het normaal gebruik van haar merk.
Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling van de bewijskracht van ‚schriftelijke verklaringen die onder ede of belofte zijn afgelegd of overeenkomstig het recht van de staat waar zij afgelegd zijn, een soortgelijke werking hebben’ in de zin van artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009, moet worden gekeken naar de waarschijnlijkheid en de waarheidsgetrouwheid van de daarin vervatte informatie. Daarbij moet met name rekening worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en degene aan wie het is gericht, en moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt [...]
Bijgevolg moet worden geoordeeld dat, gelet op de overduidelijke banden tussen de opsteller van de verklaring en verzoekster, die verklaring slechts bewijskracht kan hebben indien zij wordt bevestigd door de inhoud van de veertien foto’s en vier facturen die zijn voorgelegd.”
In de punten 35 tot en met 43 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de door Centrotherm Systemtechnik aan de nietigheidsafdeling overgelegde facturen en foto’s tegen de achtergrond van de aldus in punt 34 geformuleerde overweging onderzocht en in dit verband in de punten 36 en 37 van dat arrest het volgende verklaard:
„36
Die facturen vermelden dat verzoekster verschillende waren in verband met loodgieterij (buizen, moffen, ensembles voor de aansluiting van verwarmingsketels, controlebogen, omhulsels voor uitlaatsystemen) aan vier klanten heeft verkocht voor een bedrag dat, met inbegrip van de factuur van 2007, overeenstemt met minder dan 0,03 % van de omzet die verzoeksters zaakvoerder heeft verklaard in 2006 te hebben gerealiseerd met de verkoop van waren onder het merk CENTROTHERM.
Bijgevolg heeft verzoekster bij het BHIM vrij zwak verkoopbewijs ingediend vergeleken met het in de verklaring van haar zaakvoerder opgegeven bedrag. Gesteld al dat de kamer van beroep die verklaring in aanmerking had genomen, zou derhalve moeten worden vastgesteld dat het dossier niet voldoende gegevens bevat die de inhoud van deze verklaring met betrekking tot de waarde van de verkopen ondersteunen. Wat bovendien het temporele aspect van het gebruik van het merk betreft, hebben die facturen betrekking op een zeer korte periode, zelfs op precieze data, te weten 12, 18 en 21 juli 2006 en 9 januari 2007.”
Aan het einde van dat onderzoek van de overgelegde facturen en foto’s heeft het Gerecht in de punten 44 en 45 van het bestreden arrest geoordeeld als volgt:
„44
Uit het voorgaande volgt dat de foto’s en facturen de verklaring van de zaakvoerder van verzoekster niet kunnen bevestigen, voor zover daarin wordt gesteld dat de volgende waren onder het merk CENTROTHERM zijn verhandeld in het relevante tijdvak: mechanische onderdelen van installaties voor airconditioning, stoom, droging en ventilatie; luchtfilteringsapparaten en de onderdelen daarvan; dichtingen, dichtingsmateriaal; dichtings-, pakkings- en isolatiemateriaal; gedeeltelijk bewerkte kunststof; bouwmateriaal, uitrustingen voor de bouw; muurbekledingsonderdelen, bouwplaten, platen; verlengstukken voor schoorstenen, schoorsteenkappen, schoorsteenpotten en schoorsteenmantels.
Uit een globale beoordeling van de gegevens uit het dossier kan bijgevolg niet – zonder tot waarschijnlijkheden of vermoedens een toevlucht te nemen – worden afgeleid dat het merk CENTROTHERM in het relevante tijdvak normaal is gebruikt voor de andere waren en diensten dan die welke in punt 11 hierboven zijn vermeld.”
Het tweede middel is door het Gerecht afgewezen om de volgende redenen die het in de punten 53 tot en met 55 van het bestreden arrest aldus heeft uiteengezet:
„53
Overeenkomstig artikel 51, lid 1, van verordening nr. 207/2009 worden de rechten van de houder van het gemeenschapsmerk [...] vervallen verklaard wanneer het merk gedurende vijf jaar niet normaal is gebruikt (artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009), wanneer het merk door toedoen of nalaten van de merkhouder tot de in de handel gebruikelijke benaming is geworden van een waar of dienst waarvoor het ingeschreven is (artikel 51, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009) of indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan wordt gemaakt door de merkhouder of met zijn instemming, het publiek kan misleiden (artikel 51, lid 1, sub c, van verordening nr. 207/2009).
De twee laatste gevallen betreffen absolute weigeringsgronden, zoals blijkt uit artikel 7, lid 1, sub b tot en met d, en g, van verordening nr. 207/2009, terwijl het eerste geval een bepaling betreft inzake het onderzoek van de relatieve weigeringsgronden, te weten artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009. Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat op het onderzoek van het BHIM inzake het normaal gebruik van het gemeenschapsmerk in het kader van een procedure tot vervallenverklaring, artikel 76, lid 1, in fine, van verordening nr. 207/2009 van toepassing is, overeenkomstig welk artikel dit onderzoek beperkt is tot de door de partijen aangevoerde feiten.
Verzoeksters uitgangspunt dat het BHIM zijn onderzoek ten onrechte tot het door haar verstrekte bewijs heeft beperkt, is dan ook onjuist.”
Het derde middel is door het Gerecht afgewezen om de hierna volgende redenen:
„61
In de eerste plaats dient in herinnering te worden gebracht dat op het onderzoek van het BHIM inzake het normaal gebruik van het gemeenschapsmerk artikel 76, lid 1, in fine, van verordening nr. 207/2009 van toepassing is, zoals in de punten 51 tot en met 54 hierboven is vastgesteld. Volgens die bepaling is het onderzoek van het BHIM beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten. Verzoeksters bewering dat het BHIM zijn dossier ambtshalve moet aanvullen, dient dan ook te worden afgewezen.
In de tweede plaats bestaat de mogelijkheid voor de partijen in de procedure voor het BHIM om nog feiten en bewijsmiddelen aan te voeren na afloop van de daartoe gestelde termijnen niet onvoorwaardelijk, maar is zij volgens de rechtspraak afhankelijk van de voorwaarde dat er geen andersluidende bepaling is. Enkel wanneer is voldaan aan deze voorwaarde, beschikt het BHIM met betrekking tot de inaanmerkingneming van laattijdig aangevoerde feiten en bewijsmiddelen over een beoordelingsvrijheid [...]
In casu bestaat een bepaling die eraan in de weg staat dat de bij de kamer van beroep ingediende gegevens in aanmerking worden genomen, te weten regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95.”
Wat ten slotte het middel betreft waarmee bij wege van exceptie werd aangevoerd dat regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 onwettig is, heeft het Gerecht met name in de punten 67 tot en met 70 van het bestreden arrest geoordeeld als volgt:
„67
Het is juist dat de regels van verordening nr. 2868/95 niet in strijd mogen zijn met de bepalingen en de opzet van verordening nr. 207/2009. Toch kan geen tegenstrijdigheid worden vastgesteld tussen regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 en de bepalingen van verordening nr. 207/2009 betreffende de vervallenverklaring.
Terwijl verordening nr. 207/2009 de materiële regel bepaalt, te weten dat gemeenschapsmerken waarvan geen normaal gebruik is gemaakt, vervallen worden verklaard, preciseert verordening nr. 2868/95 namelijk welke procedureregels van toepassing zijn. Het gaat daarbij met name om de toewijzing van de bewijslast en de gevolgen van niet-naleving van de gestelde termijnen. Zoals reeds is vastgesteld [...], volgt bovendien uit de opzet van verordening nr. 207/2009 dat de omvang en de intensiteit van het onderzoek van het BHIM bij vorderingen tot vervallenverklaring op grond dat er geen sprake is van normaal gebruik, worden bepaald door de middelen en de feiten die de partijen aanvoeren.
[...]
Met betrekking tot de gestelde schending van het evenredigheidsbeginsel dient in herinnering te worden gebracht dat voor de niet-naleving zonder geldige reden van de termijnen, die van fundamenteel belang zijn voor het goed functioneren van de gemeenschapsregeling, door de gemeenschapsvoorschriften een sanctie kan worden opgelegd waarbij een recht wordt verloren, zonder dat dit onverenigbaar is met dit evenredigheidsbeginsel [...].”
Conclusies van partijen voor het Hof
Met haar hogere voorziening verzoekt Centrotherm Systemtechnik het Hof het bestreden arrest te vernietigen, het door haar in eerste aanleg ingestelde beroep toe te wijzen en het BHIM alsook centrotherm Clean Solutions te verwijzen in de kosten.
Het BHIM verzoekt de hogere voorziening af te wijzen of, subsidiair, het in eerste aanleg ingestelde beroep te verwerpen en Centrotherm Systemtechnik te verwijzen in de kosten.
centrotherm Clean Solutions verzoekt de hogere voorziening af te wijzen en Centrotherm Systemtechnik te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Centrotherm Systemtechnik voert ter onderbouwing van haar hogere voorziening vier middelen aan.
Precisering vooraf
In casu blijkt uit de in punt 14 van het onderhavige arrest opgenomen uiteenzetting van de voorgeschiedenis van het geding dat, hoewel op de datum waarop de betrokken procedure tot vervallenverklaring is ingesteld, verordening nr. 40/94 nog van kracht was, de kamer van beroep van het BHIM de litigieuze beslissing heeft vastgesteld nadat verordening nr. 207/2009 in werking is getreden.
Aangezien bij laatstgenoemde verordening evenwel tot de codificatie van verordening nr. 40/94 is overgegaan en de relevante bepalingen daarvan bij deze codificatie niet zijn gewijzigd, wordt verder in het onderhavige arrest uitsluitend naar de bepalingen van verordening nr. 207/2009 verwezen.
Eerste middel: schending van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel stelt Centrotherm Systemtechnik dat het Gerecht, door in punt 34 van het bestreden arrest te verklaren dat een verklaring op erewoord, zoals die waarvan sprake in artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009, slechts bewijskracht kan hebben indien zij wordt bevestigd door de andere overgelegde bewijzen, de bewijskracht van dergelijke verklaringen onjuist heeft opgevat of daaraan zelfs elke autonome bewijskracht heeft ontzegd. Door bovendien voorbij te gaan aan het feit dat geen van de andere partijen de inhoud van de litigieuze verklaring heeft betwist, heeft het Gerecht in strijd gehandeld met het beginsel volgens hetwelk bij het onderzoek van normaal gebruik een globale beoordeling moet worden verricht, rekening houdend met alle relevante factoren van het geval.
Door aldus de bewijskracht van verklaringen op erewoord te miskennen, heeft het Gerecht geoordeeld dat het litigieuze merk niet normaal was gebruikt en heeft het artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 geschonden.
Volgens het BHIM en centrotherm Clean Solutions blijkt uit punt 34 van het bestreden arrest dat het Gerecht de verklaring op erewoord niet in abstracto elke bewijskracht heeft ontzegd, maar dat het deze verklaring heeft beoordeeld op basis van de – in een hogere voorziening niet voor toetsing vatbare – vaststelling dat in casu aanvullend bewijs was vereist, gelet op de duidelijke banden tussen de opsteller van de betrokken verklaring en Centrotherm Systemtechnik.
Beoordeling door het Hof
Vastgesteld moet worden dat punt 34 van het bestreden arrest, dat met name in samenhang moet worden gelezen met de punten die eraan voorafgaan en die erop volgen, niet de draagwijdte heeft die Centrotherm Systemtechnik ten onrechte eraan verleent.
Aldus moet, om te beginnen, erop worden gewezen dat het Gerecht in punt 32 van het bestreden arrest zowel de verklaring op erewoord van de zaakvoerder van rekwirante als de facturen en de overgelegde foto’s als door „verzoekster [...] voorgelegd [...] bewijs” heeft aangemerkt.
Voorts heeft het Gerecht, anders dan Centrotherm Systemtechnik betoogt, geenszins uitgesloten dat een verklaring op erewoord bewijskracht kan hebben, maar in punt 33 van dat arrest daarentegen onderstreept dat bij de beoordeling daarvan moet worden gekeken naar de waarschijnlijkheid en de waarheidsgetrouwheid van de erin vervatte informatie en met name rekening moet worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en degene aan wie het is gericht, en moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt.
Het is pas dan dat het Gerecht op basis van een concreet onderzoek van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde verklaring in punt 34 van dat arrest heeft geoordeeld dat, gelet op de overduidelijke banden tussen de opsteller van deze verklaring en Centrotherm Systemtechnik, aan die verklaring slechts bewijskracht kon worden toegekend indien zij werd bevestigd door de inhoud van de voorgelegde foto’s en facturen.
Aldus heeft het Gerecht met name in de punten 36 en 37 van het bestreden arrest, zonder dat het op welke wijze dan ook zou hebben verklaard dat Centrotherm Systemtechnik facturen van de volledige in deze verklaring op erewoord vermelde omzet had moeten overleggen, daarentegen gewezen op het grote verschil tussen de in die verklaring opgegeven cijfers van de jaarlijkse omzet die Centrotherm Systemtechnik in de periode van 2002 tot 2006 zou hebben gerealiseerd en de – in vergelijking daarmee – geringe verkopen, die dan nog betrekking hadden op een zeer korte periode, zelfs op precieze data, zoals die daadwerkelijk uit de overgelegde facturen bleken.
Na het grondige onderzoek van de voorgelegde foto’s en facturen dat het Gerecht in de punten 35 tot en met 43 van het bestreden arrest heeft verricht, heeft deze rechterlijke instantie in punt 44 van dat arrest vastgesteld dat deze foto’s en facturen de verklaring van de zaakvoerder van rekwirante niet konden bevestigen voor zover daarin werd gesteld dat de in datzelfde punt genoemde waren werden verhandeld onder het litigieuze merk.
Het Gerecht heeft dienaangaande dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 45 van dat arrest tot de slotsom te komen dat uit een globale beoordeling van de gegevens uit het dossier, daaronder dus begrepen de betrokken verklaring op erewoord, in die omstandigheden niet kon worden afgeleid – zonder tot waarschijnlijkheden of vermoedens een toevlucht te nemen – dat het merk CENTROTHERM normaal was gebruikt voor de waren en diensten waarop de onderhavige zaak betrekking heeft.
In dit verband zij er overigens aan herinnerd dat de door het Gerecht daartoe verrichte beoordeling van de feiten en de bewijzen, en met name van de bewijskracht van de door Centrotherm Systemtechnik overgelegde verklaring op erewoord, tot het onderzoek van de feiten behoort (zie in die zin arrest van 13 september 2007, Il Ponte Finanziaria/BHIM,
C-234/06 P, Jurispr. blz. I-7333
, punt 75) en derhalve, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de feiten, geen rechtsvraag vormt die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.
Wat ten slotte het feit betreft dat degene die de vordering tot vervallenverklaring bij het BHIM heeft ingesteld, deze verklaring niet uitdrukkelijk heeft betwist, hoeft slechts te worden geconstateerd dat deze omstandigheid het Gerecht niet kon beletten over te gaan tot de beoordeling van de feiten en de bewijzen die het diende te verrichten teneinde na te gaan of in de procedure voor het BHIM het bewijs van het normaal gebruik van het oudere merk was geleverd, en aldus de bij hem aanhangig gemaakte zaak af te doen.
Gelet op alle voorgaande overwegingen moet het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel en eerste onderdeel van het derde middel: schending van de artikelen 51, lid 1, sub a, en 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009
Argumenten van partijen
Met haar tweede middel voert Centrotherm Systemtechnik aan dat, anders dan het Gerecht in de punten 54 en 55 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 vastgestelde regel volgens welke het BHIM de feiten ambtshalve onderzoekt, van toepassing is in een procedure tot vervallenverklaring. Aangezien deze procedure kan worden ingesteld door iedereen die dat wenst, valt deze procedure immers niet onder de exceptie waarin die bepaling met betrekking tot procedures betreffende relatieve weigeringsgronden voorziet.
Met het eerste onderdeel van haar derde middel stelt Centrotherm Systemtechnik bovendien dat, anders dan het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld, de bewijslast betreffende het normaal gebruik van het merk in een procedure tot vervallenverklaring niet op de houder van dat merk rust.
De artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 bepalen weliswaar dat de houder van het oudere merk het bewijs van het normaal gebruik van dit merk dient te leveren en dat zijn oppositie of zijn vordering tot nietigverklaring wordt afgewezen indien dat bewijs niet kan worden geleverd, maar artikel 51 van deze verordening bevat geen soortgelijke preciseringen voor de procedure tot vervallenverklaring. In die omstandigheden is de in regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 opgenomen regel betreffende de bewijslast volgens Centrotherm Systemtechnik in strijd met verordening nr. 207/2009. Bijgevolg had de kamer van beroep in overeenstemming met haar in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 vastgestelde verplichting om de feiten ambtshalve te onderzoeken, alle aan haar overgelegde bewijzen in aanmerking moeten nemen.
Volgens het BHIM betreft de procedure tot vervallenverklaring, die geen procedure betreffende absolute dan wel relatieve gronden van weigering tot inschrijving is, een sui generis-procedure inter partes waarvoor het beginsel van het ambtshalve onderzoek van de feiten niet geldt. Bijgevolg dient de houder van het merk, die over de geschikte bewijzen daartoe beschikt, het bewijs van het normaal gebruik van dit merk te leveren.
centrotherm Clean Solutions stelt eveneens dat artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 niet van toepassing in procedures tot vervallenverklaring. Daarentegen is in regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 de nadere procedureregeling vastgesteld die geldt voor vervallenverklaringen, waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat de houder van het merk het bewijs van het normaal gebruik van dit merk dient te leveren.
Beoordeling door het Hof
Met haar tweede middel en met het eerste onderdeel van haar derde middel, die samen moeten worden onderzocht, stelt Centrotherm Systemtechnik in wezen dat het Gerecht de artikelen 51, lid 1, sub a, en 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden door te oordelen dat het BHIM in het kader van een procedure tot vervallenverklaring niet gehouden is de bewijzen waaruit het normaal gebruik van het oudere merk blijkt, ambtshalve te onderzoeken, maar dat de desbetreffende bewijslast enkel op de houder van dat merk rust, waardoor het Gerecht heeft verzuimd de kamer van beroep te bekritiseren voor het feit dat deze niet alle haar ter beschikking staande bewijzen in aanmerking had genomen.
In dit verband moet in de eerste plaats in herinnering worden geroepen dat volgens artikel 15 van verordening nr. 207/2009 een gemeenschapsmerk waarvan de houder vijf jaar na de inschrijving binnen de Europese Unie geen normaal gebruik heeft gemaakt, tenzij er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken, vatbaar is voor de sancties van deze verordening, te weten onder meer de vervallenverklaring van het merkrecht.
Uit punt 10 van de considerans van deze verordening volgt dat het de bedoeling van de wetgever van de Unie was om de rechten die met een gemeenschapsmerk zijn verbonden, enkel te behouden indien het betrokken merk daadwerkelijk wordt gebruikt. Een merk dat niet wordt gebruikt, kan de mededinging belemmeren doordat het een beperking meebrengt van de reeks van tekens die door anderen als merk kunnen worden ingeschreven en doordat het concurrenten de mogelijkheid ontzegt om dat merk of een overeenstemmend merk te gebruiken wanneer zij waren en/of diensten op de interne markt brengen die dezelfde zijn als of soortgelijk zijn aan die welke door het betrokken merk worden beschermd (zie arrest van 19 december 2012, Leno Merken, C‑149/11, punt 32).
In de tweede plaats bepalen de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 uitdrukkelijk dat het bewijs van het normaal gebruik of het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken van het betrokken merk dient te worden geleverd door de houder ervan, en dat anders de oppositie of de vordering tot nietigverklaring wordt afgewezen.
In dit verband kan het feit dat artikel 51, lid 1, van verordening nr. 207/2009 – in tegenstelling tot de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van deze verordening – niet preciseert dat de bewijslast inzake het normaal gebruik of het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken van het merk op de houder van dit merk rust, anders dan Centrotherm Systemtechnik suggereert, niet aldus worden opgevat dat de wetgever van de Unie dit beginsel inzake de bewijslast met betrekking tot de procedure tot vervallenverklaring heeft willen uitsluiten.
Dat in artikel 51, lid 1, van verordening nr. 207/2009 geen precisering betreffende de bewijslast is opgenomen, kan overigens gemakkelijk worden verklaard, aangezien lid 1 van bedoeld artikel 51, met als opschrift „Gronden van verval”, ertoe strekt de redenen van het verval van het merk aan te geven, waarvoor geen preciseringen betreffende de bewijslast hoeven te worden verstrekt.
Daarentegen zijn de artikelen 42 en 57 van deze verordening in wezen bepalingen van procedurele aard. Benadrukt moet worden dat lid 2 van beide artikelen een specifieke regeling lijkt te bevatten voor een door de verwerende partij opgeworpen procesincident waarbij deze het recht van verzoeker om de door hem ingeleide procedure voort te zetten, ter discussie wenst te stellen.
Het is in die procedurele context, die specifiek voor de oppositieprocedure en de procedure tot nietigverklaring geldt, dat de wetgever van de Unie met het oog op de ter regeling van dergelijke procesincidenten, die moeten worden beslecht vóórdat de hoofdprocedure waarop zij betrekking hebben, kan worden voortgezet, heeft bepaald dat het bewijs dat het oudere merk normaal is gebruikt, dient te worden geleverd door de houder van dat merk, en dat de oppositie of de vordering tot nietigverklaring wordt afgewezen indien dat bewijs niet kan worden geleverd.
Ook al ziet artikel 57 van verordening nr. 207/2009 zowel op de procedures tot vervallenverklaring als op de procedures tot nietigverklaring, impliceert het feit dat elk procesincident van dien aard in het kader van een procedure tot vervallenverklaring per definitie is uitgesloten, vanzelfsprekend echter dat een bepaling zoals die waarin lid 2 van dat artikel voorziet, beperkt is tot procedures tot nietigverklaring.
In de derde plaats moet worden vastgesteld dat het aldus incidenteel in de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 neergelegde beginsel volgens hetwelk het aan de houder van het oudere merk staat om het bewijs van het normaal gebruik van dit merk te leveren, in feite louter uit het gezond verstand en uit het fundamentele vereiste van proceseconomie voortvloeit.
Vaststaat immers dat deze houder het best – en in sommige gevallen zelfs als enige – in staat is om het bewijs te leveren van concrete handelingen die het aannemelijk maken dat zijn merk normaal is gebruikt of om de geldige redenen aan te geven waarom het niet is gebruikt. Het gaat onder meer om de bewijsstukken waarmee dit gebruik kan worden aangetoond, waarvan regel 22, lid 4, van verordening nr. 2868/95 een aantal voorbeelden opsomt, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s en krantenadvertenties.
Aldus kan uit de in samenhang gelezen artikelen 15, 42, lid 2, 51, lid 1, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 worden afgeleid dat het in een procedure tot vervallenverklaring van een merk in beginsel aan de houder van dit merk staat – en niet ambtshalve aan het BHIM – om het normaal gebruik van dit merk aan te tonen.
Evenzo moet in dit verband worden vastgesteld dat, waar regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 bepaalt dat het bewijs van het normaal gebruik door de houder van het merk dient te worden geleverd, deze regel louter een beginsel betreffende de bewijslast expliciteert, en die regel dus geen schending van verordening nr. 207/2009 oplevert maar juist voortkomt uit de bepalingen en de opzet van deze verordening.
In die omstandigheden kan de in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 opgenomen regel betreffende het ambtshalve onderzoek van de feiten door het BHIM niet worden toegepast met betrekking tot het bewijs van het normaal gebruik van het merk in het kader van een bij het BHIM ingestelde procedure tot vervallenverklaring.
Uit het voorgaande volgt dat de in de punten 53 en 54 van het bestreden arrest geformuleerde overwegingen en redenen weliswaar onjuist zijn, maar dat de conclusie waartoe het Gerecht in punt 55 van dat arrest is gekomen, namelijk dat artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 het BHIM niet de verplichting oplegt tot het ambtshalve onderzoeken van de feiten waaruit het normaal gebruik kan blijken van het merk waarvan hem om de vervallenverklaring wordt verzocht, rechtens gefundeerd is.
Aangezien de afwijzing van het middel waarmee schending van artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 werd aangevoerd dus rechtens gegrond is om andere redenen dan die welke het Gerecht heeft gehanteerd, kan deze afwijzing, zoals die in punt 56 van het bestreden arrest door deze rechterlijke instantie is verricht, niet tot de vernietiging van dat arrest leiden.
Bovendien volgt uit het voorgaande tevens dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het bestreden arrest te oordelen dat de bewijslast betreffende het normaal gebruik van het merk in het kader van een procedure tot vervallenverklaring op de houder van dat merk rust.
Gelet op de voorgaande overwegingen moeten het tweede middel en het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het derde middel: schending van de artikelen 51, lid 1, sub a, en 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009
Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van haar derde middel voert Centrotherm Systemtechnik aan dat het Gerecht artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden door in de punten 62 en 63 van het bestreden arrest te oordelen dat de kamer van beroep in casu niet over beoordelingsvrijheid beschikte, wat de eventuele inaanmerkingneming van laattijdig aan haar overgelegde bewijzen van het gebruik van het litigieuze merk betreft.
Centrotherm Systemtechnik herinnert eraan dat uit punt 42 van het arrest van 13 maart 2007, BHIM/Kaul (
C-29/05 P, Jurispr. blz. I-2213
) stellig volgt dat van de beoordelingsbevoegdheid die deze bepaling het BHIM verleent, wat het al dan niet in aanmerking nemen van niet tijdig overgelegde bewijzen betreft, enkel sprake is „behoudens andersluidende bepaling”, maar volgens haar heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 een dergelijke andersluidende bepaling is.
Volgens het BHIM had de kamer van beroep op het tijdstip waarop zij de litigieuze beslissing heeft vastgesteld, gelet op het vermoeden van wettigheid dat de Unierechtelijke regeling geniet, geen andere keuze dan te constateren dat bedoelde regel 40, lid 5, haar belette om rekening te houden met bewijzen die na het verstrijken van de bij deze bepaling opgelegde vervaltermijn waren overgelegd, zoals het Gerecht overigens reeds had geoordeeld.
Het BHIM wijst er dienaangaande evenwel op dat de rechtspraak van het Gerecht sinds de uitspraak van het bestreden arrest is geëvolueerd. Zo heeft het Gerecht onder meer in punt 31 van het arrest van 29 september 2011, New Yorker SHK Jeans/BHIM – Vallis K.-Vallis A. (FISHBONE) (T‑415/09), geoordeeld dat de kamer van beroep, ongeacht regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95, overeenkomstig artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 nog steeds bewijzen in aanmerking moet kunnen nemen die na het verstrijken van de door het BHIM krachtens eerstgenoemde bepaling opgelegde termijn zijn overgelegd, ten minste wanneer deze bewijzen louter tijdig overgelegd bewijsmateriaal vervolledigen en de belanghebbende geen enkele vertragingsstrategie of kennelijke onzorgvuldigheid kan worden verweten.
Het BHIM schaart zich achter deze uitlegging en is van mening dat hetzelfde geldt voor regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95.
Volgens centrotherm Clean Solutions heeft het Gerecht op goede gronden geoordeeld dat laatstgenoemde bepaling, die in een afwijking van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 voorziet, ertoe leidt dat de kamer van beroep geen rekening meer mag houden met tardief aan haar overgelegde bewijzen van het gebruik van het merk.
Beoordeling door het Hof
In herinnering moet worden geroepen dat artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat het BHIM geen rekening hoeft te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.
Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, volgt uit deze formulering dat de partijen, in de regel en behoudens andersluidende bepaling, nog feiten en bewijsmiddelen kunnen aanvoeren ná afloop van de termijnen die daarvoor in verordening nr. 207/2009 zijn bepaald, en dat het het BHIM niet is verboden om rekening te houden met feiten of bewijzen die niet tijdig zijn aangevoerd of overgelegd (arrest BHIM/Kaul, reeds aangehaald, punt 42).
Aangezien voornoemde bepaling preciseert dat het BHIM in een dergelijk geval geen rekening „hoeft” te houden met dergelijke feiten en bewijsmiddelen, beschikt het BHIM immers over een ruime beoordelingsmarge om te beslissen of het daarmee rekening houdt, op voorwaarde dat het zijn beslissing op dat punt motiveert (arrest BHIM/Kaul, reeds aangehaald, punt 43).
Wat meer bepaald de overlegging van bewijzen van het normaal gebruik van het merk in het kader van krachtens artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 ingestelde procedures tot vervallenverklaring betreft, moet er om te beginnen op worden gewezen dat deze verordening geen bepaling bevat die ertoe strekt de termijn te preciseren waarbinnen dergelijke bewijzen moeten worden overgelegd.
Daarentegen bepaalt regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 dienaangaande dat het BHIM de eigenaar van het gemeenschapsmerk verzoekt binnen een door het BHIM gestelde termijn het bewijs van het gebruik van het merk te leveren.
In casu heeft de nietigheidsafdeling van het BHIM laatstgenoemde bepaling toegepast en Centrotherm Systemtechnik een termijn verleend om dergelijke bewijzen over te leggen. Het staat overigens vast dat Centrotherm Systemtechnik diverse bewijzen van het gebruik van het litigieuze merk heeft overgelegd binnen deze termijn.
Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat voormelde regel 40, lid 5, eveneens preciseert – in de tweede zin ervan – dat het merk vervallen wordt verklaard indien het bewijs van het gebruik ervan niet binnen de aldus door het BHIM gestelde termijn wordt geleverd.
Zoals uit de punten 62 en 63 van het bestreden arrest blijkt, heeft het Gerecht deze tweede zin aldus uitgelegd dat de ter zake door het BHIM vastgestelde termijn in alle omstandigheden een vervaltermijn is en dat geen bewijzen van het gebruik meer kunnen worden overgelegd wanneer deze termijn is verstreken. Derhalve heeft het Gerecht geoordeeld dat in een situatie waarin wel degelijk bewijzen van het gebruik van het merk zijn overgelegd binnen de gestelde termijn, overlegging van aanvullend bewijs, nadat die termijn is verstreken, hoe dan ook is uitgesloten, zodat het BHIM vervallenverklaring van het merk dient uit te spreken indien de aanvankelijk overgelegde bewijzen niet volstaan als bewijs dat het om een normaal gebruik ging.
Op basis van deze uitlegging heeft het Gerecht geoordeeld dat regel 40, lid 5, tweede zin, van verordening nr. 2868/95 ten aanzien van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 een andersluidende bepaling in de zin van de in punt 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak vormt, zodat het de kamer van beroep niet vrij stond om de aanvullende bewijzen van het gebruik van het merk die door Centrotherm Systemtechnik ter onderbouwing van het door haar bij deze kamer ingestelde beroep heeft overgelegd, in aanmerking te nemen.
Aldus heeft het Gerecht regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95, evenwel onjuist beoordeeld.
Het is in dit verband juist dat uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat het BHIM in beginsel de sanctie van vervallenverklaring moet uitspreken, wanneer geen bewijs van het gebruik van het betrokken merk wordt overgelegd binnen de door hem gestelde termijn. Dat is echter niet het geval wanneer binnen die termijn wél bewijzen van dat gebruik zijn verstrekt.
In dat geval moet de procedure immers, tenzij dat bewijsmateriaal met het oog op het bewijs van het normaal gebruik van het merk volstrekt irrelevant is, worden voortgezet. Met name dient het BHIM dan overeenkomstig artikel 57, lid 1, van verordening nr. 207/2009 zo dikwijls als nodig de partijen te verzoeken om te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het BHIM zelf. Indien in die context het merk nadien vervallen wordt verklaard, komt deze vervallenverklaring niet voort uit de toepassing van regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95, die in wezen een procedurele bepaling is, maar uitsluitend uit de toepassing van de materiële bepalingen van de artikelen 51, lid 1, en 57 van verordening nr. 207/2009.
Zoals in punt 77 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, volgt uit een en ander inzonderheid dat overlegging van bewijzen van het gebruik van het merk ter aanvulling van bewijzen die zelf binnen de door het BHIM overeenkomstig regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 gestelde termijn zijn verstrekt, nog steeds mogelijk is nadat deze termijn is verstreken, en het het BHIM geenszins verboden is om rekening te houden met aldus niet tijdig overgelegde aanvullende bewijzen.
In casu staat vast dat Centrotherm Systemtechnik, zoals in punt 81 van het onderhavige arrest is aangegeven, binnen de door het BHIM gestelde termijn verschillende bewijzen heeft overgelegd teneinde het gebruik van het betrokken merk aan te tonen. Vaststaat eveneens dat de aanvankelijk daartoe overgelegde bewijzen niet volstrekt irrelevant waren, aangezien de kamer van beroep de vordering tot vervallenverklaring met name op basis van deze bewijzen gedeeltelijk heeft afgewezen op grond dat daarmee het bewijs van dit gebruik was geleverd voor een aantal waren.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 62 en 63 van het bestreden arrest de oordelen dat regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 eraan in de weg stond dat de kamer van beroep de beoordelingsbevoegdheid uitoefende die artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 haar in beginsel verleent, wat de eventuele inaanmerkingneming van aan haar overgelegde aanvullende bewijzen betreft.
Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het derde middel moet worden aanvaard. Bijgevolg dient het bestreden arrest te worden vernietigd.
Vierde middel: niet-toepasselijkheid van regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95
Argumenten van partijen
Met haar vierde middel voert Centrotherm Systemtechnik aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 in het voorliggende geval niet buiten toepassing te verklaren.
Om dezelfde redenen als die welke reeds ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het derde middel zijn aangevoerd, is deze regel volgens haar onverenigbaar met verordening nr. 207/2009, voor zover daarin is bepaald dat de bewijslast inzake het normaal gebruik van het merk op de houder van dit merk rust.
De strikte toepassing van die regel is haars inziens ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het doel van deze regel, te weten de doeltreffendheid van de procedure te verzekeren, dient te worden afgewogen tegen de zware en definitieve juridische consequenties die met het verval van een merk gepaard gaan.
centrotherm Clean Solutions brengt daartegen in dat noch het BHIM, noch het Gerecht de toepassing van regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 mag weigeren zolang die bepaling niet ongeldig is verklaard, aangezien het wettigheidsbeginsel de verplichting meebrengt om de volledige werking van de verordeningen te erkennen, zolang hun ongeldigheid niet door een bevoegde rechter is vastgesteld in een daartoe voorziene procedure.
Beoordeling door het Hof
Wat het eerste onderdeel van dit middel betreft, dat aan schending van verordening nr. 207/2009 is ontleend, dient het betoog van rekwirante te worden verworpen op dezelfde gronden als die op basis waarvan het Hof het eerste onderdeel van het derde middel heeft afgewezen.
Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, aangaande de onevenredigheid van de sanctie van vervallenverklaring wanneer deze – zoals in casu – op grond van regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 wordt uitgesproken, hoeft er in het onderhavige geval slechts op te worden gewezen dat het door Centrotherm Systemtechnik in dit verband ontwikkelde betoog uitgaat van een onjuiste premisse wat de draagwijdte van deze regel betreft.
Zoals uit de punten 85 tot en met 87 van het onderhavige arrest blijkt, kan de sanctie van vervallenverklaring, anders dan de kamer van beroep in de litigieuze beslissing en het Gerecht in het bestreden arrest hebben geoordeeld, enkel op grond van die bepaling worden uitgesproken wanneer geen enkel bewijs van het gebruik van het litigieuze merk binnen de door het BHIM gestelde termijn is overgelegd, of het met het oog op het bewijs van het normaal gebruik van dit merk verstrekte bewijsmateriaal volstrekt irrelevant is.
Dat is in casu evenwel niet het geval, aangezien, zoals uit het onderzoek van het tweede onderdeel van het derde middel blijkt, Centrotherm Systemtechnik bewijzen van het gebruik van het merk heeft overgelegd binnen de door het BHIM gestelde termijn, zodat elke ambtshalve vervallenverklaring krachtens regel 40, lid 5, tweede zin, van verordening nr. 2868/95 uitgesloten was, welke tijdige overlegging van bewijzen eraan in de weg stond dat de kamer van beroep zich op het standpunt stelde, zoals zij in de litigieuze beslissing ten onrechte heeft gedaan, dat zij over geen enkele beoordelingsmarge beschikte om in voorkomend geval de nadien overgelegde aanvullende bewijzen in aanmerking te nemen.
Uit het voorgaande volgt dat het vierde middel moet worden afgewezen.
Het beroep in eerste aanleg
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
In casu is het Hof van oordeel dat de zaak in staat van wijzen is en dat het de zaak dan ook zelf dient af te doen.
Wat het voorwerp van het beroep in eerste aanleg betreft, moet eraan worden herinnerd dat Centrotherm Systemtechnik daarmee vordert dat de litigieuze beslissing gedeeltelijk wordt vernietigd, namelijk enkel voor zover de vordering tot vervallenverklaring van het litigieuze merk daarbij is toegewezen. Dit beroep is dus gericht tegen punt 2 van het dictum van deze beslissing, waarmee de kamer van beroep het beroep van Centrotherm Systemtechnik tot vernietiging van de beslissing van de nietigheidsafdeling van 30 oktober 2007 gedeeltelijk heeft afgewezen.
Argumenten van partijen
Ter onderbouwing van het door haar bij het Gerecht ingestelde beroep voert Centrotherm Systemtechnik aan dat de kamer van beroep, anders dan deze instantie in punt 36 van de litigieuze beslissing ten onrechte heeft geoordeeld, overeenkomstig artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 een beoordelingsvrijheid had om de aanvullende bewijzen die Centrotherm Systemtechnik ter staving van het bij haar ingestelde beroep had overgelegd, in aanmerking te nemen.
Aangezien deze bewijzen ertoe strekten het tijdig overgelegde bewijsmateriaal te vervolledigen, had de kamer van beroep rekening ermee moeten houden, zoals uit het voornoemde arrest BHIM/Kaul volgt. Volgens Centrotherm Systemtechnik was dit des te meer het geval gelet op de kennelijke relevantie van dat aanvullende bewijs voor de uitkomst van procedure, de functionele continuïteit die tussen de kamer van beroep en de nietigheidsafdeling bestaat, het feit dat geen zwaarwegende procedurele nadelen zich tegen die inaanmerkingneming verzetten en, ten slotte, het streven om een evenwicht te waarborgen tussen de vereisten van het goede verloop van de procedure en de noodzaak om een juiste oplossing ten gronde te bereiken, in een procedure die tot een dermate verregaand resultaat als het verval van het merk kan leiden.
Het BHIM en centrotherm Clean Solutions concluderen tot de afwijzing van dit middel tot vernietiging. Volgens hen sluit regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 in casu volledig uit dat de kamer van beroep het litigieuze aanvullende bewijs in aanmerking kon nemen. Bovendien heeft de kamer van beroep, gesteld dat zij volgens artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 over een beoordelingsmarge beschikte om die aanvullende bewijzen eventueel in aanmerking te nemen, deze bevoegdheid uitgeoefend door in punt 37 van de litigieuze beslissing aan te geven wat daarvan de – in casu negatieve – uitkomst was indien zij daadwerkelijk daartoe bevoegd was.
Beoordeling door het Hof
Uit punt 36 van de litigieuze beslissing blijkt dat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat zij de door Centrotherm Systemtechnik aan haar overgelegde aanvullende bewijzen niet in aanmerking kon nemen uit hoofde van de beoordelingsbevoegdheid die artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 het BHIM in beginsel verleent, aangezien deze bewijzen waren overgelegd na het verstrijken van de termijn van regel 40, lid 5, tweede zin, van verordening nr. 2868/95, die een vervaltermijn is waarvan de niet-inachtneming automatisch tot de vervallenverklaring van het merk leidt.
Zoals uit de punten 85 tot en met 90 van het onderhavige arrest volgt, is die opvatting echter gebaseerd op een onjuiste uitlegging van regel 40, lid 5, en schendt zij artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009.
Anders dan het BHIM en centrotherm Clean Solutions stellen, kan bovendien niet worden geoordeeld dat het probleem van deze onjuiste opvatting waarvan de litigieuze beslissing aldus blijk geeft, is verholpen louter omdat de kamer van beroep nadien – in punt 37 van deze beslissing – heeft verklaard dat, gesteld al dat zij vrijelijk kan beoordelen of het relevant kan zijn om rekening te houden met tardief overgelegde bewijzen, niet duidelijk is waarom zij deze beoordelingsbevoegdheid ten gunste van rekwirante zou hebben moeten uitoefenen, aangezien deze in dit verband geen algemene argumenten betreffende de rol en de waarde van het merkrecht had aangevoerd en niet had betoogd dat het onmogelijk was om bewijs van het gebruik reeds in eerste aanleg over te leggen.
Door dergelijke algemene en categorische beweringen te formuleren, heeft de kamer van beroep immers geenszins daadwerkelijk de haar bij artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 verleende beoordelingsbevoegdheid uitgeoefend, teneinde op gemotiveerde wijze – na alle relevante omstandigheden naar behoren in aanmerking te hebben genomen – vast te stellen of het voor haar beslissing nodig was, al dan niet rekening te houden met de aan haar overgelegde aanvullende bewijzen (zie in die zin arrest BHIM/Kaul, reeds aangehaald, punten 43 en 68).
In dit verband moet meteen worden onderstreept dat de eventuele inaanmerkingneming door het BHIM van die aanvullende bewijzen dus geen „gunst” ten behoeve van de ene of de andere partij vormt, maar het resultaat dient te zijn van de objectieve en gemotiveerde uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid die bedoeld artikel 76, lid 2, dit orgaan verleent.
Bovendien moet erop worden gewezen dat de aldus vereiste motivering des te noodzakelijker is wanneer het BHIM besluit de aldus niet tijdig overgelegde bewijzen te verwerpen.
In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof met name heeft geoordeeld dat wanneer het BHIM in het kader van een oppositieprocedure uitspraak moet doen, er inzonderheid gegronde reden kan zijn om met niet tijdig aangevoerde feiten en bewijsmiddelen rekening te houden wanneer het BHIM van oordeel is dat deze gegevens prima facie werkelijk relevant kunnen zijn voor de uitkomst van de bij hem ingestelde oppositieprocedure en dat bovendien het stadium van de procedure en de omstandigheden waarin deze gegevens niet tijdig zijn aangevoerd, niet eraan in de weg staan dat er rekening mee wordt gehouden (arrest Kaul/BHIM, reeds aangehaald, punt 44).
Dergelijke overwegingen kunnen mutatis mutandis in het bijzonder rechtvaardigen dat het BHIM ter afdoening van een vordering tot vervallenverklaring rekening houdt met bewijzen van het gebruik van het merk die weliswaar niet binnen de door hem op grond van regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 gestelde termijn zijn overgelegd, maar die in een later stadium van de procedure zijn overgelegd teneinde binnen die termijn verstrekte bewijzen te vervolledigen.
In casu lijkt met name tot die mogelijkerwijs relevante omstandigheden te behoren, het feit dat de beslissing tot vervallenverklaring door de nietigheidsafdeling is vastgesteld nadat – binnen de door deze afdeling gestelde termijn – een eerste reeks van bewijzen zijn overgelegd die daadwerkelijk het gebruik van het litigieuze merk betroffen, samen met een aantal opmerkingen waarin voorbehoud werd gemaakt wegens vertrouwelijkheid en waarin werd aangeboden om aanvullende bewijzen te doen toekomen.
De kamer van beroep lijkt evenwel noch deze aspecten, noch alle andere elementen die mogelijkerwijs van belang waren, naar behoren te hebben onderzocht, net zomin als zij is nagegaan of het door Centrotherm Systemtechnik overgelegde aanvullende bewijs relevant was.
Bovendien moet worden benadrukt dat, anders dan in punt 37 van de litigieuze beslissing wordt gesuggereerd, voor de eventuele inaanmerkingneming van aanvullend bewijs van het gebruik van het merk dat ná het verstrijken van de krachtens regel 40, lid 5, van verordening nr. 2868/95 gestelde termijn is overgelegd, niet noodzakelijkerwijs is vereist dat de belanghebbende zich in een situatie bevond waarin hij dat bewijs niet binnen die termijn kon overleggen.
Uit een en ander volgt dat de litigieuze beslissing moet worden vernietigd voor zover de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep van Centrotherm Systemtechnik tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling daarbij heeft afgewezen.
Het staat aan deze kamer van beroep na te gaan of het voor haar beslissing op het bij haar ingestelde beroep nodig is, de aan haar door Centrotherm Systemtechnik overgelegde aanvullende bewijzen in aanmerking te nemen, waarbij zij zich door de in het onderhavige arrest geformuleerde overwegingen dient te laten leiden, zij naar behoren rekening dient te houden met alle relevante omstandigheden en zij haar beslissing dienaangaande moet motiveren.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.
Ingevolge artikel 138, lid 3, van dit Reglement, dat volgens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, draagt elke partij haar eigen kosten, indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
In casu is weliswaar één van de door Centrotherm Systemtechnik aangevoerde middelen in hogere voorziening toegewezen – op basis waarvan het bestreden arrest is vernietigd – maar dat is niet het geval voor de andere middelen, die door het Hof zijn afgewezen.
Wat voorts het beroep in eerste aanleg betreft, heeft het Hof, door de litigieuze beslissing gedeeltelijk te vernietigen, tevens een van de door Centrotherm Systemtechnik aangevoerde middelen toegewezen. Blijkens het bestreden arrest, dat door het Hof op de desbetreffende punten niet is bekritiseerd, is Centrotherm Systemtechnik met betrekking tot de andere door haar in eerste aanleg aangevoerde middelen daarentegen in het ongelijk gesteld.
Aangezien alle partijen dus gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zowel in eerste aanleg als in de onderhavige hogere voorziening, moet in die omstandigheden worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart:

1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 september 2011, Centrotherm Systemtechnik/BHIM – centrotherm Clean Solutions (CENTROTHERM) (T‑434/09), wordt vernietigd.

2)
Punt 2 van het dictum van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 25 augustus 2009 (zaak R 6/2008‑4) wordt vernietigd.

3)
Centrotherm Systemtechnik GmbH, het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) en centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, dragen hun eigen kosten betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.