CELEX: 62010TJ0384
Кохезионен фонд
Регламент (ЕО) № 1164/94
Проекти, свързани с водоснабдяването на населението на хидрографския басейн на река Гуадиана в района на Андевало, санирането и пречистването на басейна на река Гуадалкивир и водоснабдяването на мрежите, обслужващи повече от една община в провинциите Гранада и Малага
Частична отмяна на финансовата помощ
Процедура за възлагане на обществени поръчки за строителство и за услуги
Понятие за строеж
Разделяне на поръчките
Определяне на финансовите корекции
Член З, параграф 2 от приложение II към Регламент № 1164/94
Пропорционалност

Основания за решението
Правна уредба
Разпоредби относно Кохезионния фонд
1. Член 158 ЕО (понастоящем, след изменение член 174 ДФЕС) гласи следното:
„За да насърчи цялостното си хармонично развитие, Общността разработва и осъществява свои инициативи, които водят до укрепването на нейното икономическо и социално сближаване.
По-специално Общността има за цел намаляването на неравенството между нивата на развитие на различните региони и изостаналостта на най-необлагодетелстваните региони или острови, включително селските райони“.
2. По силата на член 161, втора алинея ЕО (понастоящем, след изменение член 177, втора алинея ДФЕС):
„Кохезионен фонд, създаден от Съвета […], предоставя финансова помощ по проекти в областта на околната среда и на трансевропейските мрежи в областта на транспортната инфраструктура“.
3. Кохезионният фонд е създаден с Регламент (ЕО) № 1164/94 на Съвета от 16 май 1994 година относно създаването на Кохезионен фонд (ОВ L 130, стр. 1).
4. Член 4 от Регламент № 1164/94 в изменената му редакция установява размера на финансовите средства, които могат да бъдат отпускани на проекти, отговарящи на изискванията за предоставяне на помощ от Кохезионния фонд за периода 2000—2006 г.
5. Член 7, параграф 1 от Регламент № 1164/1994 в изменената му редакция предвижда, че процентът на предоставената от Фонда помощ от Общността е между 80 % и 85 % от публичните или приравнените на тях разходи.
6. Член 8, параграф 1 от Регламент № 1164/94 в изменената му редакция гласи:
„Финансираните от Фонда проекти трябва да съответстват на разпоредбите на Договорите, приетите въз основа на тях актове и политиките на Общността, включително свързаните с опазването на околната среда, транспорта, трансевропейските мрежи, конкуренцията и възлагането на обществени поръчки“. [неофициален превод]
7. Член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1164/94 в изменената му редакция предвижда следното:
„1. Без да се изключва отговорността на Комисията за изпълнението на общия бюджет на Европейските общности, отговорност за финансовия контрол по отношение на проектите носят на първо място държавите членки. За целта държавите членки приемат по-специално следните мерки:
[…]
в) гарантират, че проектите се управляват при спазване на цялата приложима общностна правна уредба и че предоставените им средства се използват при спазване на принципите на добро финансово управление;
[…]“. [неофициален превод]
8. Подробните правила за управление на Кохезионния фонд се съдържат в приложение II към Регламент № 1164/94, изменено.
9. Член З от приложение II към Регламент № 1164/94, изменено, гласи следното:
„Финансови корекции
1. Ако след необходимите проверки Комисията констатира:
a) че осъществяването на даден проект не оправдава нито частично, нито изцяло предоставянето на помощта, включително в случай на неспазване на едно от условията, определени в решението за отпускане на помощта, и по-специално в случай на съществена промяна, засягаща естеството или условията за осъществяване на проекта, за която не е било поискано одобрението на Комисията, или
б) че е налице нередност по отношение на помощта от Фонда и държавата членка не е взела необходимите коригиращи мерки,
Комисията прекратява помощта за съответния проект и като посочва съображенията си, изисква от държавата членка да представи становището си в определен срок.
Ако държавата членка оспорва забележките на Комисията, последната я кани на изслушване, при което двете страни се опитват да постигнат съгласие по забележките и заключенията, които следва да се направят въз основа на тях.
2. Ако до изтичане на определен от Комисията при спазване на съответната процедура срок не се постигне споразумение, в тримесечен срок Комисията решава, като взема предвид евентуално представеното от държавата членка становище:
a) да намали авансовото плащане по член Г, параграф 2, или
б) да извърши необходимите финансови корекции, тоест да отмени изцяло или частично помощта, отпусната за проекта.
Тези решения трябва да зачитат принципа на пропорционалност. При определяне на размера на корекцията Комисията взема предвид естеството на нередността или на промяната и обхвата на потенциалното финансово отражение на евентуалните недостатъци на системите за управление или контрол. При всяко намаляване и при всяка отмяна на помощта недължимо платените суми подлежат на възстановяване.
3. Всяка недължимо платена и подлежаща на възстановяване сума трябва да се върне на Комисията. Върху невърнатите суми се начислява лихва за забава съгласно приети от Комисията правила.
4. Комисията приема подробни правила за прилагането на параграфи 1, 2 и 3 и ги съобщава на държавите членки и на Европейския парламент“. [неофициален превод]
10. Членове 17—21 от Регламент (ЕО) № 1386/2002 на Комисията от 29 юли 2002 година за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1164/94 на Съвета по отношение на системите на управление и контрол на помощта, предоставяна от Кохезионния фонд, и процедурата за извършване на финансови корекции (ОВ L 201, стр. 5; Специално издание на български език, 2007 г., глава 14, том 1, стр. 67) уточняват предмета и приложното поле на регламента и уреждат подробно процедурата за извършване на корекции по отношение на помощите, получени от Кохезионния фонд, считано от 1 януари 2000 г.
11. Член 17, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1386/2002 предвижда, че:
„1. Размерът на финансовите корекции, направени от Комисията по член З, параграф 2 от приложение II към [Регламент № 1164/94] за единични или системни нередности, се оценява, когато е възможно и практически осъществимо, на базата на отделни [преписки] и е равен на сумата на неправилно начислените на Фонда разходи, вземайки под внимание принципа на пропорционалността.
2. Когато не е възможно или практически осъществимо да се изрази количествено точната сумата на неправилно направените разходи или когато пълното анулиране на разходите би било прекомерна мярка, при което Комисията ще прави финансовите си корекции на базата на екстраполация или на еднаква ставка, следва да се процедира по следния начин:
а) в случай на екстраполация се използва представителна извадка на транзакции с подобни характеристики;
б) в случай на еднаква ставка се оценява сериозността на нарушението на правила и степента на финансовите последици от всички слабости в системата за контрол и управление, които са довели до установената нередност.
[…]“.
12. Насоките за принципите, критериите и примерните скали, които службите на Комисията следва да прилагат при определяне на финансовите корекции по член З, параграф 2 от приложение II към Регламент № 1164/94 относно създаването на Кохезионен фонд (C (2002) 2871) (наричани по-нататък „Насоките от 2002 г.“), излагат общите критерии и принципи, прилагани в практиката на Европейската комисия при определяне на посочените финансови корекции. Освен това Насоките на Европейската комисия за определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки (наричани по-нататък „Насоките от 2007 г.“) предвиждат специфични суми и скали, приложими при установяване на нередности при прилагането на правната уредба на Европейския съюз относно процедурите за възлагане на обществени поръчки, съфинансирани от Кохезионния фонд.
Релевантни разпоредби относно обществените поръчки
13. Правната уредба относно обществените поръчки, релевантна съгласно член 8, параграф 1 от Регламент № 1164/94 (вж. точка 6 по-горе), обхваща по-специално Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, стр. 54) и Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50).
Директива 93/37
14. Съгласно разпоредбите от преамбюла ѝ и второ съображение от нея Директива 93/37 цели да премахне ограниченията на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги във връзка с обществените поръчки, за да създаде условия за ефективна конкуренция при възлагането им. Десето съображение от посочената директива уточнява, че за развитието на ефективна конкуренция „е необходимо обявленията за поръчки, изготвени от възлагащите органи на държавите членки, да се публикуват в цялата Общност“. [неофициален превод]
15. Съгласно член 1, букви в), д), е) и ж) от Директива 93/37:
„За целите на настоящата директива:
[…]
в) „строеж“ означава резултатът от строителни или монтажни работи, който като цяло е достатъчен сам по себе си да изпълнява дадена икономическа или техническа функция;
[…]
д) „открити процедури“ са тези национални процедури, при които всички заинтересовани предприемачи могат да представят оферти;
е) „ограничени процедури“ са тези национални процедури, при които оферти могат да представят само предприемачите, поканени от възлагащия орган;
ж) „процедури на договаряне“ са тези национални процедури, при които възлагащите органи се консултират с предприемачи по техен избор и договарят условията на поръчката с един или повече от тях;
[…]“. [неофициален превод]
16. Член 2, параграф 1 от Директива 93/37 гласи:
„Държавите членки вземат необходимите мерки, за да гарантират, че възлагащите органи спазват или осигуряват спазването на настоящата директива, когато пряко субсидират повече от 50 % от дадена поръчка за строителство, възложена от образувание, различно от тях самите“. [неофициален превод]
17. Член 6, параграфи 1, 4 и 6 от Директива 93/37 предвижда:
„1. Настоящата директива се прилага по отношение на:
а) обществените поръчки за строителство, чиято прогнозна стойност без данък добавена стойност (ДДС) е не по-малка от равностойността в [евро] на 5 милиона специални права на тираж (СПТ).
б) обществените поръчки за строителство, упоменати в член 2, параграф 1, чиято прогнозна стойност без ДДС е не по-малка от 5 милиона [евро].
[…]
4. Строеж или поръчка не може да се разделят на части с цел да се избегне прилагането на настоящата директива.
[…]
6. Възлагащите органи следят да няма дискриминация между различните предприемачи“. [неофициален превод]
18. Член 7 от Директива 93/37 предвижда, че при възлагане на обществените поръчки за строителство възлагащите органи прилагат открити и ограничени процедури, освен в случаите, предвидени в параграфи 2 и 3, когато е възможно да приложат процедура на договаряне. По-специално член 7, параграф 3, буква г) от посочената директива гласи:
„Възлагащите органи могат да възлагат своите обществени поръчки за строителство чрез процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в следните случаи:
[…]
г) за допълнително строителство, което не е било включено в първоначално възложения проект или в първия сключен договор, но което поради непредвидени обстоятелства става необходимо за изпълнението на работата, описана в тях, при условие че се възлага на предприемача, който извършва тази работа:
– когато това строителство не може технически или икономически да се отдели от основната поръчка без големи затруднения за възлагащите органи,
или
– когато, въпреки че може да се отдели от изпълнението на първоначалната поръчка, това строителство е абсолютно необходимо за по-нататъшните етапи.
Сумарната стойност на възложените поръчки за допълнително строителство обаче не може да надвишава 50 % от стойността на основната поръчка“. [неофициален превод]
19. Член 11, параграф 1 от Директива 93/37 гласи:
„Възлагащите органи оповестяват чрез индикативно обявление основните характеристики на поръчките за строителство, които възнамеряват да възложат и чиято прогнозна стойност е не по-малка от прага, предвиден в член 6, параграф 1“. [неофициален превод]
20. Член 30 от Директива 93/37 определя критериите за възлагане на обществените поръчки за строителство, за които се прилага посочената директива. По-специално, съгласно параграфи 1, 2 и 4 от тази разпоредба:
„1. Критериите, на които възлагащите органи се основават при възлагането на поръчки, са:
a) само най-ниската цена, или
б) при възлагане на поръчката на икономически най-изгодната оферта, различни критерии, съобразно със съответната поръчка: например цена, период на завършване, текущи разходи, рентабилност, технически предимства.
2. В случая, посочен в параграф 1, буква б), възлагащият орган посочва в документацията или обявлението за поръчката, ако е възможно — в низходящ ред по значимост, всички критерии за възлагане, които възнамерява да прилага.
[…]
4. Ако за дадена поръчка офертите се окажат необичайно ниски по отношение на строителството, възлагащият орган, преди да може да отхвърли тези оферти, писмено изисква уточнение на съставните елементи на офертата, определени по негова преценка, и проверява тези елементи, като взема предвид представените доказателства“. [неофициален превод]
Директива 92/50
21. Член 3, параграфи 2 и 3 от Директива 92/50 предвижда:
„2. Възлагащите органи следят да няма дискриминация между различните доставчици на услуги.
3. Държавите членки вземат необходимите мерки, за да гарантират, че възлагащите органи спазват или осигуряват спазването на настоящата директива, когато пряко субсидират повече от 50 % от дадена поръчка за строителство, възложена от образувание, различно от тях самите по смисъла на член 1а, параграф 2 от Директива 71/305/ЕИО“. [неофициален превод]
22. Член 7, параграфи 1 и 3 от Директива 92/50 предвижда:
„1. a) Настоящата директива се прилага:
– за обществените поръчки за услуги, посочени в член 3, параграф 3, за обществените поръчки за услуги с обект услуги, посочени в приложение I Б, услуги от категория 8 от приложение I А и телекомуникационни услуги от категория 5 от приложение I А с референтни номера 7524, 7525 и 7526 от СРС, възлагани от възлагащите органи, посочени в член 1, буква б), когато прогнозната стойност без [ДДС] e не по-малка от 200 000 [евро],
[…]
3. Изборът на метод за определяне на стойността на обществена поръчка не може да се прави с намерението поръчката да се изключи от приложното поле на настоящата директива и нито една планирана покупка на определено количество услуги не може да се разделя на части с цел да се избегне прилагането на настоящата директива“. [неофициален превод]
23. Член 15, параграф 2 от Директива 92/50 предвижда:
„Възлагащи органи, които желаят да възложат обществена поръчка за услуги чрез открита или ограничена процедура или при условията, предвидени в член 11, чрез процедура на договаряне, оповестяват своите намерения с обявление за поръчка“. [неофициален превод]
24. Член 17, параграф 4 от Директива 92/50 гласи:
„Пълният текст на обявленията по член 15, параграфи 2 и 3 се публикува на оригиналния език в Официален вестник на Европейските общности  и в базата данни TED. Резюме на основните елементи на всяко обявление се публикува на останалите официални езици на Общностите, като автентичен е само текстът на оригиналния език“. [неофициален превод]
25. Член 18, параграф 1 от Директива 92/50 предвижда:
„При откритите процедури възлагащият орган определя срок за получаване на офертите, който не може да бъде по-кратък от петдесет и два дни от датата, на която е изпратено обявлението за поръчка“. [неофициален превод]
26. Глава 3 от Директива 92/50 определя критериите за възлагане на обществените поръчки за услуги, за които се прилага посочената директива. Според член 36 от Директивата:
„1. Без да се изключва прилагането на националните законови, подзаконови или административни разпоредби относно възнаграждението за определени услуги, критериите, на които възлагащият орган се основава при възлагане на поръчките, може да бъдат:
a) при възлагане на поръчката на икономически най-изгодната оферта, различни критерии, съобразно със съответната обществена поръчка: например качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение, цена, или
б) само най-ниската цена.
2. Когато поръчката трябва да се възложи на икономически най-изгодната оферта, възлагащият орган посочва в документацията или обявлението за поръчката, ако е възможно — в низходящ ред по значимост, критериите за възлагане, които възнамерява да прилага“. [неофициален превод]
27. Съгласно член 37 от Директива 92/50:
„Ако за дадена поръчка офертите се окажат с необичайно ниски цени по отношение на услугите, възлагащият орган, преди да отхвърли тези оферти, писмено изисква уточнения за съставните елементи на офертата, определени по негова преценка, и проверява тези елементи, като взема предвид представените доказателства.
Възлагащият орган може да вземе предвид доказателства за ефективността на предоставяните услуги, избраните технически решения, изключително благоприятните за оферента условия за предоставяне на услугите или оригиналността на предложеното от оферента решение.
Когато документацията за обществената поръчка предвижда възлагане на поръчката на офертата с най-ниска цена, възлагащият орган е длъжен да информира Комисията за отхвърлянето на офертите с необичайно ниски цени“. [неофициален превод]
Обстоятелства, предхождащи спора
Разглеждани проекти и групи проекти
Проект Андевало
28. С Решение C (2001) 4113 от 18 декември 2001 г., изменено с Решение C (2006) 3835 от 21 август 2006 г., Комисията предоставя помощ от Кохезионния фонд за проект с референтен номер 2000.ES.16.C.PE.133, озаглавен „Водоснабдяване на населението на хидрографския басейн на река Гуадиана: район Андевало“ (наричан по-нататък „проектът Андевало“). Целта на този проект е подобряване на условията за доставка на вода и водоснабдяване в общините в поречието на Гуадиана. Общият размер на допустимите за този проект публични или приравнени на тях разходи е определен на 11 419 216 EUR, а размерът на приноса на Кохезионния фонд — на 9 135 373 EUR.
29. Проектът Андевало е приведен в изпълнение от испанските власти посредством следните обществени поръчки за строителство:
– обществена поръчка № 1, а именно обществена поръчка за строителство C6 за западната част на Андевало, публикувана в Официален вестник на Европейския съюз и възложена на 5 декември 2000 г., на стойност 6 729 606,04 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 6 393 693,58 EUR,
– обществена поръчка № 2, а именно обществена поръчка за строителство C7 за източната част на Андевало, траншове I, IV и VI, непубликувана в Официален вестник и възложена на 2 февруари 2000 г., на стойност 2 286 142,95 EUR с включен ДДС,
– обществена поръчка № 3, а именно обществена поръчка за строителство C8 за източната част на Андевало, траншове II, III, V и VII, непубликувана в Официален вестник и възложена на 1 декември 2000 г., на стойност 2 461 997 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 2 491 978,77 EUR. За тази поръчка директно с изпълнителя е сключен допълнителен договор на стойност 172 867,02 EUR с включен ДДС.
30. Орга нът, отговарящ за изпълнението на проекта Андевало, е Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (Генерална дирекция за хидростроителство на правителството на Андалусия). Посоченият орган делегира тази функция на дружеството GIASA.
Група проекти Гуадалкивир
31. С Решение C (2000) 4316 от 29 декември 2000 г., изменено с Решение C (2006) 3417 от 1 декември 2006 г., Комисията предоставя помощ от Кохезионния фонд на група проекти с референтен номер 2000.16.C.PE.066, озаглавени „Саниране и пречистване на басейна на Гуадалкивир: Гуадайра, Алхарафе и защитените природни територии на Гуадалкивир“ (наричани по-нататък „групата проекти Гуадалкивир“). Тази група проекти има за цел подобряване на пречистването на отпадъчните води по поречието на Гуадалкивир в съответствие с Директива 91/271/ЕИО на Съвета от 21 май 1991 година за пречистването на градските отпадъчни води (ОВ L 135, стр. 40; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 2, стр. 43). Общият размер на допустимите за този проект публични или приравнени на тях разходи е определен на 40 430 000 EUR, а размерът на приноса на Кохезионния фонд — на 32 079 293 EUR.
32. Групата проекти Guadalquivir обхваща шест проекта, включително проект № 1 за изграждане на заводи за пречистване на отпадъчни води и на канализация в общините Морон да ла Фронтера (Испания), Араал (Испания) и Майрена-Ел Висо дел Алкор (Испания) и проект № 2 за изграждане на колектор по протежението на Гуадалкивир в района на Ел Алхарафе.
33. Проект № 1 е приведен в изпълнение от испанските власти посредством следните обществени поръчки:
– обществена поръчка № 1, а именно поръчка за строителство C9 на станцията за пречистване на отпадъчни води в Араал, непубликувана в Официален вестник и възложена на 30 януари 2001 г., на стойност 2 695 754,97 EUR с включен ДДС,
– обществена поръчка № 2, а именно обществена поръчка за строителство C10 за извършване на довършителни работи по колекторите на станцията за пречистване на отпадъчни води в Араал, непубликувана в Официален вестник и възложена на 5 юли 2002 г., на стойност 1 489 645,75 EUR с включен ДДС,
– обществена поръчка № 3, а именно обществена поръчка за строителство C11 за проектиране и строеж на станцията за пречистване на отпадъчни води в Морон де ла Фронтера, непубликувана в Официален вестник и възложена на 15 декември 2000 г., на стойност 4 223 345,28 EUR с включен ДДС,
– обществена поръчка № 4, а именно обществена поръчка за строителство C12 за строеж на колекторите в Морон де ла Фронтера, непубликувана в Официален вестник и възложена на 15 декември 2000 г., на стойност 1 731 763,63 EUR с включен ДДС,
– обществена поръчка № 5, а именно обществена поръчка за строителство C13 за колекторите в Майрена и Ел Висо дел Алкор, непубликувана в Официален вестник и възложена на 18 декември 2000 г., на стойност 1 839 563,07 EUR с включен ДДС.
34. Проект № 2 е приведен в изпълнение от испанските власти посредством следните обществени поръчки:
– обществена поръчка № 6, а именно обществена поръчка за строителство C14 за саниране на Ел Алхарафе и на колекторите по десния бряг на Гуадалкивир, транш I, публикувана в Официален вестник и възложена на 10 декември 2001 г., на стойност 9 406 625,91 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 8 118 902,97 EUR,
– обществена поръчка № 7, а именно обществена поръчка за строителство C15 за саниране на Ел Алхарафе и колекторите по десния бряг на Гуадалкивир, транш III, публикувана в Официален вестник и възложена на 25 октомври 2002 г., на стойност 8 759 174,44 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 7 360 382,98 EUR;
– обществена поръчка № 8, а именно обществена поръчка за строителство C16 за санирането на Ел Алхарафе и колекторите по десния бряг на Гуадалкивир, транш IV, непубликувана в Официален вестник и възложена на 20 ноември 2002 г., на стойност 3 091 893,55 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 2 273 420,82 EUR.
35. Органът, отговарящ за изпълнението на групата проекти Гуадалкивир, е Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (Анадалуска агенция за водите към департамента по околна среда на правителството на Андалусия). Посоченият орган делегира тази функция на дружеството GIASA.
Група проекти Гранада и Малага
36. С Решение C (2001) 4689 от 24 декември 2002 г., изменено с Решение C (2006) 3784 от 16 август 2006 г., Комисията предоставя помощ от Кохезионния фонд за група проекти с референтен номер 2002.ES.16.C.PE.061, озаглавени „Водоснабдяване на мрежи, обслужващи повече от една общини в провинциите Гранада и Малага“ (наричани по-нататък „групата проекти Гранада и Малага“). Целта на тази група проекти е подобряване на условията на доставка на вода и водоснабдяване на общините в провинциите Гранада и Малага. Общият размер на допустимите за този проект публични или приравнени на тях разходи е определен на 22 406 817 EUR, а размерът на приноса на Кохезионния фонд — на 17 925 453 EUR.
37. Групата проекти Гранада и Малага обхваща шест проекта, включително проекти № 3 и № 4, за изграждане съответно на обходна връзка и на изравнителен басейн за водоснабдяване на община Антекера (Испания) и проект № 5 за изграждане на изравнителен басейн и на ограда с мрежа за водоснабдяването на район Аксаркия.
38. Проекти № 3 и № 4 са приведени в изпълнение от испанските власти посредством следните обществени поръчки за строителство и услуги:
– обществена поръчка № 1, а именно обществена поръчка за строителство C1 за изпълнението на строителните работи по изграждане на обходна връзка за водоснабдяването на Антекера, непубликувана в Официален вестник и възложена на 26 декември 2002 г., на стойност 5 100 083,94 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 4 922 173,86 EUR;
– обществена поръчка № 2, а именно обществена поръчка за услуги C2 за изготвянето на проект и ръководеното на строителството на обходна връзка и изравнителен басейн за водоснабдяването на Антекера, непубликувана в Официален вестник и възложена на 1 юли 2002 г., на стойност 349 708,28 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 347 136,30 EUR;
– обществена поръчка № 3, а именно обществена поръчка за строителство C3 за изпълнението на строителните работи по изравнителния басейн за водоснабдяването на Антекера, непубликувана в Официален вестник и възложена на 19 май 2003 г., на стойност 3 632 124,71 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 3 514 731,79 EUR.
39. Проект № 5 е приведен в изпълнение от испанските власти посредством следните обществени поръчки за строителство и услуги:
– обществена поръчка № 4, а именно обществена поръчка за строителство C4 за изпълнение на строителните работи по проекта за изграждане на басейн № 1 от системата за водоснабдяване на Аксаркия и ограда с мрежа във Велес-Малага (Испания), публикувана в Официален вестник и възложена на 20 ноември 2003 г., на стойност 10 959 270 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 9 605 655,66 EUR;
– обществена поръчка № 5, а именно обществена поръчка за услуги C5 за изготвянето на проект и ръководенето на строителните работи за изграждане на басейн № 1 от системата за водоснабдяване на Аксаркия и ограда с мрежа във Велес-Малага, непубликувана в Официален вестник и възложена на 18 ноември 2003 г., на стойност 341 043,97 EUR с включен ДДС. Прогнозната стойност на тази поръчка без ДДС е 383 922,38 EUR, или 180 821,74 EUR за изготвянето на проекта и 203 100,64 EUR за ръководеното на строителните работи.
40. Органът, отговарящ за изпълнението на групата проекти, е Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía. Посоченият орган делегира тази функция на дружеството GIASA.
Административно производство
41. В периодите 13—17 септември 2004 г., 13—17 декември 2004 г. и 25—29 април 2005 г. Комисията извършва в Испания одит съответно на проекта Андевало, групата проекти Гуадалкивир и групата проекти Гранада и Малага.
42. С писма от 13 май и 15 декември 2005 г. и 20 януари 2006 г. Комисията изпраща на испанските власти три доклада, в които се посочват определени нередности, констатирани при проекта и групите проекти, на които е извършен одит, изразяващи се в неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки. Испанските власти отговарят на тези доклади с писма от 26 юли 2005 г., 3 март и 19 април 2006 г.
43. С писмо от 9 февруари 2009 г. Комисията уведомява испанските власти, че счита констатираните нередности за установени и че възнамерява да започне производство за прекратяване на междинните плащания и за прилагане на финансови корекции на основание член З от приложение II към Регламент № 1164/94. Испанските власти отговарят на Комисията с писма от 11 и 18 май и от 29 октомври 2009 г.
44. На 10 ноември 2009 г. Комисията провежда изслушване с участието на испанските власти с цел постигане на споразумение по спорните въпроси. При това изслушване испанските власти молят за допълнителен петнадесетдневен срок, за да представят други доказателства, относими към преписката. На 2 декември 2009 г. испанските власти предават въпросната документация.
45. С писмо от 11 февруари 2010 г. Комисията изпраща на испанските власти окончателната редакция на протокола от изслушването.
Обжалвано решение
46. На 30 юни 2010 г. Комисията приема Решение C (2010) 4147 за намаляване на предоставената от Кохезионния фонд помощ на следните (групи) проекти: „Водоснабдяване на населението в хидрографския басейн на река Гуадиана: район Андевало“ (2000.ES.16.C.PE.133), „Саниране и пречистване на басейна на Гуадалкивир: Гуадайра, Алхарафе и защитени природни територии на Гуадалкивир“ (2000.16.C.PE.066) и „Водоснабдяване на мрежите, обслужващи повече от една община в провинциите Гранада и Малага“ (2002.ES.16.C.PE.061) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), съобщено на Кралство Испания на 1 юли 2010 г.
47. В обжалваното решение Комисията сочи, че при извършените на място в Испания одити е открила определени нередности, изразяващи се в неспазване от испанските власти на правилата за възлагане на обществените поръчки. По-конкретно приема, че определени публикувани от дружеството GIASA обществени поръчки, свързани както с проекта Андевало, така и с групата проекти Гуадалкивир и групата проекти Гранада и Малага, са възложени в нарушение по-специално на членове 6, 7, 11 и 30 от Директива 93/37, членове 7, 15, 18, 36 и 37 от Директива 92/50 и на принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, основана на гражданството.
48. На първо място, Комисията сочи, че испанските власти изкуствено са разделили на части определени обществени поръчки, съответстващи на един-единствен строеж, за да избегнат прилагането на Директива 93/37 по отношение на тези обществени поръчки и така — и задължението за публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник. Според Комисията тази нередност засяга в частност свързаните с проекта Андевало обществени поръчки № 1 и № 3, свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 6, № 7 и № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3. Тя констатира също така, че като се има предвид на каква стойност са възложени свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 2 и № 5, за всяка от тях е трябвало да се публикува обявление в Официален вестник.
49. На второ място, Комисията сочи, че възлагащият орган е включил във всички разглеждани обществени поръчки критерия за опит в Испания, Андалусия и с дружеството GIASA. От една страна, тя счита, че включването на този критерий не е съобразено с правната уредба на Съюза, доколкото той се отнася до годността на оферентите, а не до предмета на обществената поръчка и следователно е възможно да нарушава принципа на равно третиране. От друга страна, приема, че изискването за опит в Испания, в Андалусия и с дружеството GIASA противоречи на принципа на недопускане на дискриминация, основана на гражданството. Освен това тя оспорва тъй наречения метод на „средната цена“, използван за даване на точки при извършване на икономическата оценка във фазата на възлагане на повечето разглеждани обществени поръчки. Комисията счита, че този метод не е съобразен с правната уредба на Съюза, доколкото при равни по отношение на другите критерии условия използването му би могло да облагодетелства оферти с по-високи цени, които в по-голяма степен се доближават до „средната цена“ в сравнение с други оферти с по-ниски цени.
50. На трето място, Комисията упреква испанските власти за това, че са прибягнали до процедурата на договаряне, която е предвидена в Директива 93/37 за възлагането на строителни работи, допълнителни спрямо вече възложена обществена поръчка, и така не са публикували предварително обявление за обществена поръчка. Според нея испанските власти не са успели да докажат и наличието на непредвидени обстоятелства, които да им позволяват да прибягнат до такава процедура в съответствие с установените в това отношение от правната уредба на Съюза изключения, така че е трябвало да проведат открита процедура. Тя приема, че тази нередност засяга допълнителния договор, сключен от испанските власти при свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 3 след нейното възлагане.
51. На четвърто място, Комисията упреква испанските власти за това, че в документацията за обществените поръчки, възложени в рамките на проектите Гранада и Малага, са предвидили „предшестваща възлагането“ процедура, състояща се във възможността за преговори с изпълнителя относно условията на посочените обществени поръчки, дори и след възлагането им. Според нея тази процедура противоречи на правната уредба на Съюза и може напълно да обезсмисли откритата процедура, по реда на която са възложени тези обществени поръчки.
52. На пето място, Комисията счита, че испанските власти са предвидили недостатъчен срок за представяне на офертите за свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 2 и № 5, което противоречи на изискванията на Директива 92/50.
53. Предвид констатираните нередности Комисията приема, че в случая е уместно налагането на финансова корекция. Тя счита обаче, че прилагането на корекция, състояща се в анулиране на всички разходи по разглежданите проекти, в конкретния случай би било непропорционална санкция с оглед на тежестта на откритите нередности. Освен това посочва, че тъй като не е възможно или практически осъществимо да се изрази количествено точната сума на неправилно направените разходи, е уместно да се приложат корекции на базата на еднаква ставка.
54. По-специално по отношение на проекта Андевало Комисията решава да намали общия размер на помощта с 1 642 572,60 EUR, което съответства на корекция при следните проценти:
– 25 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществена поръчка № 3, поради неправилното разделяне на тази обществена поръчка и непубликуването на обявление в Официален вестник;
– 25 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 1 и № 3, поради използването на незаконосъобразни и дискриминационни критерии; за обществена поръчка № 3 обаче тази финансова корекция е включена в корекцията, посочена в предното тире;
– 10 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществена поръчка № 2, чийто размер е под прага за прилагане на Директива 93/37, поради използване на незаконосъобразни и дискриминационни критерии;
– 25 % от сертифицираната стойност на допълнителния договор при обществена поръчка № 3 поради незаконосъобразното му пряко възлагане.
55. По отношение на групата проекти Гуадалкивир Комисията решава да намали общия размер на помощта с 3 837 074,52 EUR, което съответства на корекция при следните проценти:
– 25 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществена поръчка № 8 поради неправилното разделяне на тази обществена поръчка и непубликуването на обявление в Официален вестник;
– 25 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 6, № 7 и № 8 поради използването на незаконосъобразни и дискриминационни критерии; за обществена поръчка № 8 обаче тази финансова корекция е включена в корекцията, посочена в предното тире;
– 10 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5, чийто размер не надхвърля прага за прилагане на Директива 93/37 поради използването на незаконосъобразни и дискриминационни критерии.
56. По отношение на групата проекти Гранада и Малага Комисията решава да намали общия размер на помощта с 2 295 581,47 EUR, което съответства на корекция при следните проценти:
– 25 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 1 и № 3 поради неправилното разделяне на тези обществени поръчки и непубликуването на обявление в Официален вестник;
– 10 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 1, № 3 и № 4, поради използването на незаконосъобразни и дискриминационни критерии, като се има предвид, че при тези обществени поръчки е използван незаконосъобразният критерий за „средната цена“, но не е приложен незаконосъобразният и дискриминационен критерий за наличието на опит; за обществени поръчки № 1 и № 3 обаче тази финансова корекция е включена в корекцията, посочена в предното тире;
– 10 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 1, № 3 и № 4, поради предвиждането в съответната документация на незаконосъобразна „предшестваща възлагането“ процедура; тази финансова корекция обаче е включена в корекциите, посочени в предните тирета;
– 25 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 2 и № 5, поради използването на незаконосъобразни и дискриминационни критерии;
– 25 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки за услуги № 2 и № 5, поради непубликуването на обявление за тези поръчки в Официален вестник и предвиждането в съответната документация на незаконосъобразна „предшестваща възлагането“ процедура; тази финансова корекция обаче е включена в корекцията, посочена в предното тире;
– 10 % от приноса на Кохезионния фонд в сертифицираните разходи, декларирани за обществени поръчки № 2 и № 5, поради предвиждането на недостатъчен срок за подаване на оферти за тези поръчки; тази финансова корекция обаче е включена в корекциите, посочени в предните тирета.
57. Максималният размер на помощта, предоставена от Кохезионния фонд за проекта Андевало, групата проекти Гуадалкивир и групата проекти Гранада и Малага, е определен съответно на 7 260 394,79 EUR, 28 242 218,48 EUR и 15 629 871,53 EUR.
Производство и искания на страните
58. Кралство Испания подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд на 8 септември 2010 г.
59. С писмо от 21 септември 2012 г. Общият съд иска от Кралство Испания, като процесуално-организационно действие по член 64, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, да представи списък, в който да уточни за всяка от разглежданите обществени поръчки прогнозната ѝ стойност без ДДС, стойността, на която е възложена, с включен ДДС и стойността, на която е възложена, без ДДС. Кралство Испания представя списъка в определения срок.
60. Кралство Испания моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
61. Комисията моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди Кралство Испания да заплати съдебните разноски.
От правна страна
Резюме на основанията за отмяна
62. В подкрепа на жалбата си Кралство Испания изтъква три основания, последното от които при условията на евентуалност.
63. С първото си основание Кралство Испания по същество твърди, че с обжалваното решение Комисията неправилно е приложила финансови корекции за нарушения на Директива 93/37, тъй като тази директива не се прилагала за нито една от съответните поръчки. С второто си основание то оспорва констатацията, че някои обществени поръчки, свързани с финансираните от Кохезионния фонд проекти, са разделени в нарушение на член 6, параграф 4 от посочената директива с цел да се изключи прилагането на директивата. С третото основание твърди липса на прозрачност при определянето на финансовите корекции от Комисията и допуснато от нея нарушение на принципа на пропорционалност.
64. Следва да се посочи, че в рамките на първото основание Кралство Испания по същество оспорва извода на Комисията, че определени обществени поръчки, чрез които са приведени в изпълнение проектите, за които се отнася обжалваното решение, са възложени в нарушение на разпоредбите на Директива 93/37. Според Кралство Испания тези обществени поръчки не попадат в приложното поле на тази директива поради стойността на подлежащите на възлагане поръчки. Комисията възразява, че испанските власти изкуствено са разделили обществените поръчки с цел да избегнат приложимостта на установените от правната уредба на Съюза изисквания. Тъй като този въпрос е предмет на второто изтъкнато от Кралство Испания основание, а отговорът му е определящ за преценката на първото основание, следва да се разгледа най-напред второто основание, след това първото основание и накрая третото основание.
По второто основание, изведено от това, че обществените поръчки не били разделени
65. Кралство Испания оспорва извода на Комисията, че в нарушение на член 6, параграф 4 от Директива 93/37 испанските власти изкуствено са разделили свързаните с проекта Андевало обществени поръчки № 1 и № 3, свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 6, № 7 и № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3. Освен това то поддържа, че за да може да направи извод за нарушение на тази разпоредба, Комисията трябва да докаже намерението на испанските власти чрез разделянето да заобиколят прилагането на посочената директива по отношение на съответните обществени поръчки.
66. Най-напред следва да се напомни, че съгласно член 6, параграф 4 от Директива 93/37 строеж или поръчка не може да се раздели на части с цел да се избегне прилагането на настоящата директива. Освен това член 1, буква в) от посочената директива определя понятието „строеж“ като резултата от строителни или монтажни работи, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява дадена икономическа или техническа функция. Следователно, за да се о предели дали Кралство Испания е нарушило член 6, параграф 4 от тази директива, следва да се провери дали обектът на разглежданите обществени поръчки е един-единствен строеж по смисъла на член 1, буква в) от същата директива.
67. Според съдебната практика наличието на строеж по смисъла на член 1, буква в) от Директива 93/37 трябва да се преценява, като се вземе предвид икономическата и техническата функция на резултата от строителните работи, обект на съответните обществени поръчки (Решение на Съда от 5 октомври 2000 г. по дело Комисия/Франция, C-16/98, Recueil, стр. I-8315, точки 36, 38 и 47, Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Комисия/Италия, C-187/04 и C-188/04, непубликувано в Recueil, точка 27, Решение от 18 януари 2007 г. по дело Auroux и др., C-220/05, Сборник, стр. I-385, точка 41 и Решение от 15 март 2012 г. по дело Комисия/Германия, C-574/10, точка 37).
68. Освен това следва да се посочи, че Съдът е уточнил, че за квалифицирането на резултатите от различни строителни работи като строеж по смисъла на член 1, буква в) от Директива 93/37 е достатъчно те да изпълняват било една и съща икономическа функция, било една и съща техническа функция (Решение по дело Комисия/Италия, точка 67 по-горе, точка 29). Следователно идентичността от икономическа и идентичността от техническа гледна точка трябва да се установят алтернативно, а не кумулативно, както поддържа Кралство Испания.
69. Накрая, следва да се напомни, че според съдебната практика едновременното обявяване на спорните обществени поръчки, сходството между обявленията за тях, общият географски регион, в който са обявени, и наличието на един възлагащ орган са допълнителни косвени доказателства в подкрепа на извода, че различни обществени поръчки за строителство всъщност съответстват на един-единствен строеж (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Франция, точка 67 по-горе, точка 65).
70. В настоящия случай в обжалваното решение Комисията приема, че обществените поръчки, свързани с проекта Андевало и групите проекти Гуадалкивир и Гранада и Малага, изпълняват една и съща техническа или икономическа функция и следователно представляват един и същи строеж, който не подлежи на разделяне на различни обществени поръчки (съображения 66, 97 и 122 от обжалваното решение). Освен това тя счита, че в трите случая близките по време обявления за обществените поръчки, сходството между обявленията и наличието на един-единствен възлагащ орган са допълнителни доказателства в подкрепа на извода, че обектите на съответните обществени поръчки съответстват на един-единствен строеж (съображения 67, 98, 123 и 124 от обжалваното решение).
71. Преценката на Комисията не се оборва от възраженията на Кралство Испания.
72. На първо място, що се отнася до проекта Андевало, Кралство Испания по същество изтъква, че посоченият проект се състои от съвкупност от отделни „траншове“, които не зависят един от друг и са предназначени да осигурят водоснабдяването на различни географски райони. Поради това строителните работи, обект на трите обществени поръчки за привеждане в изпълнение на този проекти, не можели да се считат за едно цяло от техническа или икономическа гледна точка.
73. Този довод на Кралство Испания не може да се приеме.
74. Всъщност, първо, трябва да се посочи, че макар проектът Андевало да се състои от различни „траншове“, описанието му в Решение C (2001) 4113, което не се оспорва от Кралство Испания, разкрива, от една страна, че посоченият проект предвижда изграждането на една-единствена водопроводна мрежа и от друга, че отделните водопроводи ще бъдат свързани с едно и също централно депо, наречено „Nudo Norte“. Така различните „траншове“ на проекта, разгледани заедно, са предназначени да изпълняват една и съща икономическа и техническа функция, а именно: пренос на питейна вода до един и същи населен район от един и същи пункт за водоснабдяване. Този извод впрочем се подкрепя от обстоятелството, че обект на трите обществени поръчки за привеждане в изпълнение на проекта Андевало (вж. точка 29 по-горе) е изграждането на една-единствена водопроводна мрежа.
75. Второ, следва да се отхвърли доводът на Кралство Испания, изведен от Решение по дело Комисия/Франция, точка 67 по-горе. Всъщност в това решение Съдът приема, че намираща се във френския департамент Вандея електроразпределителна мрежа, разгледана в нейната цялост, изпълнява една и съща икономическа и техническа функция, а именно пренос на електрическа енергия и продажбата ѝ на потребителите. Въз основа на това Съдът прави извод, че строителните работи, обект на разглежданите обществени поръчки, са част от един-единствен строеж (Решение по дело Комисия/Франция, точка 67 по-горе, точки 64 и 66).
76. По същия начин обаче може да се разсъждава и когато става въпрос за водопроводна мрежа като разглежданата в настоящото производство. Всъщност също както по дело Комисия/Франция, точка 67 по-горе, функцията на строителните работи, обект на разглежданите обществени поръчки, е да се осигури преносът на определено благо от обществена полза в конкретно определен географски район и макар разпределителната мрежа да е предназначена да снабдява с вода няколко общини, няма пречка да се заключи, че разгледана в нейната цялост, тя изпълнява една и съща икономическа и техническа функция. Впрочем Съдът разсъждава по аналогичен начин в Решение по дело Комисия/Италия, точка 67 по-горе, по отношение на изграждането на две пътни връзки на автомагистрала. Според Съда всички строително-монтажни работи по изграждането им трябва да се считат за част от един и същи строеж доколкото, разгледани заедно, са предназначени да свържат различни общини, засегнати от проблеми с пътната мрежа (Решение по дело Комисия/ Италия, точка 67 по-горе, точка 27).
77. Трето, следва да се посочи най-напред, че както констатира Комисията в съображение 67 от обжалваното решение, възлагането на свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 1 и възлагането на свързаната със същия проект обществена поръчка № 3 са близки по време, като ги делят само четири дена. По-нататък, обществените поръчки се отнасят до един и същи район, така че разделянето му на две части, а именно източната и западната част на Андевало, не може да се счита за достатъчно, за да се направи извод, че става въпрос за две различни географски зони. Накрая, налага се констатацията, че и двете обществени поръчки са възложени от един и същи възлагащ орган, а именно дружеството GIASA. Макар сами по себе си да не са от решаващо значение за извода за наличие на един-единствен строеж, посочените обстоятелства представляват, съгласно цитираната в точка 69 по-горе съдебна практика, допълнителни косвени доказателства, които дават основание да се приеме, че в настоящия случай е налице един-единствен строеж.
78. Следователно трябва да се заключи, че строителните работи, обект на свързаните с проекта Андевало обществени поръчки № 1 и № 3, са част от един и същи строеж по смисъла на член 1, буква в) от Директива 93/37.
79. На второ място, що се отнася до групата проекти Гуадалкивир, Кралство Испания изтъква по-специално, че строителните работи, обект на свързаните с тази група проекти обществени поръчки № 6, № 7 и № 8, не са един строеж по смисъла на правната уредба на Съюза, тъй като са ръководени от различни образувания и засягат населението на географски отдалечени райони.
80. В това отношение трябва да се посочи, първо, че също както при проекта Андевало от описанието на проект № 2 в Решение C (2000) 4316 следва, че посоченият проект се отнася до различни „траншове“ от една и съща мрежа от канали за отпадъчни води, свързани с една и съща пречиствателна станция или колектор. Следователно свързаните с този проект обществени поръчки са за една и съща канализационна мрежа, чиито „траншове“ не са независими един от друг. Поради това следва да се приеме, както е установила Комисията (съображение 97 от обжалваното решение), че посочените „траншове“, разгледани заедно, са предназначени да изпълняват една и съща техническа или икономическа функция, която се състои в третирането и пречистването на отпадъчните води в една и съща пречиствателна станция с оглед на последващото им изливане в Гуадалкивир.
81. Второ, макар Кралство Испания да изтъква, че разглежданите обществени поръчки засягат различни групи от населението, се налага констатацията, че строителните работи, обект на тези обществени поръчки, е трябвало да се извършат в един-единствен географски район, а именно Ел Алхарафе. В това отношение следва да се приеме, че дори обект на обществените поръчки да са строителни работи, извършвани на различни места, не е изключена възможността те да се разглеждат като един и същи строеж. Такъв е случаят, когато строителните работи се извършват в едни и същи географски район (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Jacobs по дело Комисия/Франция, точка 67 по-горе, точка 72).
82. Трето, също както беше прието за проекта Андевало в точка 77 по-горе, близостта по време на свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 6, № 7 и № 8 и наличието на един-единствен възлагащ орган за всички тях са допълнителни косвени доказателства в подкрепа на становището, че обществените поръчки отговарят на един-единствен строеж.
83. Следователно се налага изводът, че строителните работи, обект на свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 6, № 7 и № 8, са част от един и същи строеж по смисъла на член 1, буква в) от Директива 93/37.
84. На трето място, що се отнася до групата проекти Гранада и Малага, Кралство Испания твърди, че свързаните с тази група проекти обществени поръчки № 1 и № 3 съответстват на различни проекти по решението, с което се одобрява помощта от Кохезионния фонд.
85. Първо, следва да се посочи, че свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3 са за изграждане на обходна връзка за водоснабдяване на Антекера и на депо, от което тя да се захранва. Следователно доводът на Кралство Испания, че тези строителни работи са независими, не може да се приеме. Напротив, те изпълняват една-единствена икономическа и техническа функция, а именно снабдяването с питейна вода на един и същи географски район.
86. Второ, следва да се подчертае, че както установява Комисията в съображение 123 от обжалваното решение, свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки за строителство № 1 и № 3 са допълнени с обществена поръчка № 2 с обект услуги по изготвянето на проект и ръководеното на строителните работи за изграждане както на обходната връзка, така и на изравнителния басейн за водоснабдяване на Антекера (вж. точка 38 по-горе), от което ясно личи, че двете обществени поръчки са част от едни и същи строителни работи.
87. Трето, малката разлика във времето на публикуване на обявленията за обществени поръчки № 1 и № 3, първото от които е публикувано на 29 юни 2002 г., а второто — на 16 юли 2002 г., както и наличието на един-единствен възлагащ орган са допълнителни косвени доказателства за това, че строителните работи, обект на посочените обществени поръчки, съответстват на един-единствен строеж.
88. Следователно се налага изводът, че строителните работи, обект на свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3, са част от един и същи строеж по смисъла на член 1, буква в) от Директива 93/37.
89. Следва също да се посочи, че освен разгледаните в точки 72—88 по-горе доводи, Кралство Испания изтъква, че приложеното към жалбата експертно заключение установява, че разглежданите обществени поръчки не са за строителни работи, представляващи един-единствен строеж по смисъла на член 1, буква в) от Директива 93/37.
90. Изложеното в посоченото заключение обаче не може да обори изводите, изложени в точки 78, 83 и 88 по-горе.
91. Всъщност, на първо място, следва да се отбележи, че заключението анализира чисто технически аспекти, без да се задълбочава в разглеждането на други параметри, които също са от значение, за да се определи дали е налице един-единствен строеж. Всъщност, както поддържа Комисията, заключението се отнася единствено до техническата функция и не отчита икономическата функция на разглежданите обществени поръчки.
92. На второ място, се налага констатацията, че заключението на техническата експертиза само описва техническите разлики между частите от строежите, разгледани поотделно, за да стигне до извода, че те имат различни функции. Това обаче не поставя под въпрос приетото в точки 72—88 по-горе, че различните части от разглежданите обществени поръчки зависят една от друга и че разгледани заедно, изпълняват една и съща техническа и икономическа функция.
93. Следователно трябва да се приеме, че заключението на техническата експертиза не доказва, че строителните работи, обект на спорните обществени поръчки, съответстват на различни строежи.
94. Накрая, Кралство Испания изтъква, че за да може да установи нарушение на член 6, параграф 4 от Директива 93/37, Комисията трябва да докаже като елемент от субективна страна наличието на намерение на испанските власти да разделят разглежданите обществени поръчки с цел избягване на произтичащите от директивата задължения. Този довод не може да се приеме.
95. В това отношение е достатъчно да се посочи, че за да се установи, че обществена поръчка е разделена в нарушение на правната уредба на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки, не е необходимо да се докаже субективно намерение за заобикаляне на разпоредбите на тази правна уредба (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Германия, точка 67 по-горе, точка 49). При положение че такова разделяне е установено, както в настоящия случай, е без значение дали нарушението е извършено съзнателно от държавата членка, която носи отговорност за него, или се дължи на небрежност от нейна страна или на технически затруднения, които е срещнала (вж. в този смисъл Решение на Съда от 1 октомври 1998 г. по дело Ко мисия/Испания, C-71/97, Recueil, стр. I-5991, точка 15). Освен това следва да се напомни, че нито в Решение по дело Комисия/Франция, нито в Решение по дело Auroux и др., точка 67 по-горе, Съдът не е приел, че за установяване на нарушение на член 6, параграф 4 от Директива 93/37 е необходимо преди това Комисията да докаже, че съответната държава членка е имала намерение чрез разделяне на обществената поръчка да заобиколи предвидените от посочената директива задължения.
96. От изложеното следва, че Комисията не е допуснала грешка в преценката, като е приела в обжалваното решение, че строителните работи, обект съответно на свързаните с проекта Андевало обществени поръчки № 1 и № 3, свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 6, № 7 и № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3, представляват един-единствен строеж, поради което отделното възлагане на обществените поръчки представлява нарушение на член 6, параграф 4 от Директива 93/37.
97. Следователно второто основание трябва да се отхвърли.
По първото основание, изведено от прилагането на финансови корекции за нарушения на Директива 93/37 по отношение на обществени поръчки, за които тя не се прилагала, и от спазването на приложимите принципи и разпоредби
98. Кралство Испания поддържа, че Комисията неправилно е приела, че разглежданите обществени поръчки нарушават разпоредбите на Директива 93/37, тъй като произтичащите от тази директива задължения не се прилагат за тях. На първо място, ставало въпрос за свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 3, свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4, № 5 и № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и 3. Освен това то добавя, че противно на установеното от Комисията в обжалваното решение, обществените поръчки, за които не се прилага Директива 93/37, зачитат общите принципи, приложими при възлагането на обществените поръчки.
99. Най-напред следва да се посочи, че член 6, параграф 1, буква б) от Директива 93/37 предвижда, че директивата се прилага по отношение на обществени поръчки за строителство, чиято прогнозна стойност без ДДС е не по-малка от равностойността в евро на 5 милиона специални права на тираж. Следователно директивата има предвид единствено обществените поръчки за строителство, чиято прогнозна стойност без ДДС е не по-малка от посочената сума.
100. В случая най-напред следва да се провери дали прогнозната стойност без ДДС на разглежданите обществени поръчки достига предвидения в Директива 93/37 праг.
101. На първо място трябва да се посочи, че както следва от точка 96 по-горе, Комисията не е допуснала грешка в преценката, като е приела, че испанските власти изкуствено са разделили възлагането на обществена поръчка № 3 и възлагането на обществена поръчка № 1 в рамките на проекта на Андевало, възлагането на обществена поръчка № 8 и възлагането на обществени поръчки № 6 и № 7 в рамките на групата проекти Гуадалкивир и възлагането на обществени поръчки № 1 и № 3 в рамките на групата проекти Гранада и Малага. От това следва, че посочените обществени поръчки се отнасят съответно за едни и същи строежи, така че за да се определи дали те попадат в приложното поле на Директива 93/37, е необходимо да се съберат съобразно с член 6, параграф 1 от тази директива, като се изходи от данните, предоставени от Кралство Испания в рамките на процесуално-организационните действия (вж. точка 59 по-горе), прогнозните стойности без ДДС на тези обществени поръчки, за да се провери дали крайните суми са не по-малки от 5 милиона евро.
102. Първо, що се отнася до обществената поръчка за строителство, разделена на две обществени поръчки в рамките на проекта Андевало, а именно обществени поръчки № 1 и № 3, се налага констатацията, че общата прогнозна стойност без ДДС на тези две поръчки, съответно на стойност 6 393 639,58 EUR и 2 491 978,77 EUR, е в размер на 8 885 618,35 EUR. Тъй като прогнозната стойност без ДДС на подлежащата на възлагане обществената поръчка надвишава 5 милиона евро, за обществената поръчка се прилага Директива 93/37.
103. Второ, що се отнася до обществената поръчка за строителство, разделена на три обществени поръчки в рамките на групата проекти Гуадалкивир, а именно обществени поръчки № 6, № 7 и № 8, се налага констатацията, че общата прогнозна стойност без ДДС на тези три поръчки, съответно на стойност 8 118 902,97 EUR, 7 360 382,98 EUR и 2 273 420,82 EUR, е в размер на 17 752 706,77 EUR. Тъй като прогнозната стойност без ДДС на подлежащата на възлагане обществената поръчка надвишава 5 милиона евро, за обществената поръчка се прилага Директива 93/37.
104. Трето, що се отнася до обществената поръчка за строителство, разделена на две обществени поръчки в рамките на групата проекти Гранада и Малага, а именно обществени поръчки № 1 и № 3, се налага констатацията, че общата прогнозна стойност без ДДС на тези две поръчки, съответно на стойност 4 922 173,86 EUR и 3 514 731,79 EUR, е в размер на 8 436 905,65 EUR. Тъй като прогнозната стойност без ДДС на подлежащата на възлагане обществената поръчка надвишава 5 милиона евро, за обществената поръчка се прилага Директива 93/37.
105. От изложеното следва, че не могат да се приемат доводите на Кралство Испания, че свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 3, свързаната с групата проекти Гуадалкивир обществена поръчка № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3 не достигат прага, предвиден в Директива 93/37, и че поради това тя не се прилага за тях.
106. Следователно първото основание в частта относно свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 3, свързаната с групата проекти Гуадалкивир обществена поръчка № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3 трябва да се отхвърли.
107. На второ място, що се отнася до обществените поръчки, които не попадат в приложното поле на Директива 93/37, а именно свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 2 и свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5, и по-специално до въпроса дали при тези поръчки са спазени приложимите по отношение на тях принципи и правила, най-напред следва да се напомни, че съгласно член З, параграф 1, буква б) от приложение II към Регламент № 1164/94 Комисията може да приеме мерки за финансови корекции, когато установи, че е налице нередност по отношение на помощта от Фонда и че държавата членка не е взела необходимите коригиращи мерки.
108. Освен това член 8, параграф 1 от Регламент № 1164/94 по същество предвижда, че финансираните от Фонда проекти трябва да съответстват на разпоредбите на Договорите и приетите въз основа на тях актове.
109. Според съдебната практика специалните строги процедури, предвидени от директивите за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, се прилагат единствено към договорите, чиято стойност е над прага, изрично предвиден във всяка от споменатите директиви (Определение на Съда от 3 декември 2001 г. по дело Vestergaard, C-59/00, Recueil, стр. I-9505, точка 19). Така правилата на тези директиви не се прилагат по отношение на обществените поръчки, чиято стойност не достига установения от тях праг (вж. в този смисъл Решение на Съда от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия, C-412/04, Сборник, стр. I-619, точка 65).
110. Това обаче не означава, че тези обществени поръчки са изключени от приложното поле на правото на Съюза (Определение по дело Vestergaard, точка 109 по-горе, точка 19). Всъщност съгласно постоянната практика на Съда, при възлагането на обществени поръчки, за които предвид тяхната стойност не се прилагат процедурите, установени от правната уредба на Съюза, възлагащите органи все пак са длъжни да спазват основните правила и общите принципи на Договора, и по-конкретно принципа на недопускане на дискриминация, основана на гражданство (Решение на Съда от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress, C-324/98, Recueil, стр. I-10745, точка 60, Определение по дело Vestergaard, точка 109 по-горе, точки 20 и 21, Решение на Съда от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия/Франция, C-264/03, Recueil, стр. I-8831, точка 32 и Решение от 14 юни 2007 г. по дело Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Сборник, стр. I-4557, точка 33).
111. Съгласно съдебната практика обаче прилагането на общите принципи на Договорите към процедурите за възлагане на обществени поръчки на стойност под прага за прилагане на директивите предполага съответните поръчки да представляват сигурен трансграничен интерес (вж. в този смисъл Решение на Съда от 13 ноември 2007 г. по дело Комисия/Ирландия, C-507/03, Сборник, стр. I-9777, точка 29 и Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия, точка 109 по-горе, точки 66 и 67).
112. В случая най-напред следва да се провери дали разглежданите проекти представляват сигурен трансграничен интерес и ако това е така, след това — да се провери дали при обществените поръчки, чрез които те са приведени в изпълнение, са спазени общите принципи на Договора.
113. Що се отнася, на първо място, до това дали разглежданите проекти представляват сигурен трансграничен интерес, следва да се установи, че Кралство Испания не излага нито един довод, че такъв интерес не е налице.
114. При всяко положение трябва да се приеме, че както свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 2, така и свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5 представляват сигурен трансграничен интерес. В това отношение следва да се напомни, че според съдебната практика обективни критерии, като по-специално значителния размер на съответната поръчка в съчетание с мястото на изпълнение на строителните работи, може да указват наличие на такъв интерес. За сметка на това е възможно и да се изключи наличието на подобен интерес, например в случай на твърде ограничен икономически залог на съответната обществена поръчка (вж. в този смисъл Решение на Съда от 21 юли 2005 г. по дело Coname, C-231/03, Recueil, стр. I-7287, точка 20 и Решение от 15 май 2008 г. по дело SECAP и Santorso, C-147/06 и C-148/06, Сборник, стр. I-3565).
115. В случая обаче, като се има предвид прогнозната стойност без ДДС както на свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 2, така и на всяка от свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5 (вж. точки 29 и 33 по-горе), и близостта на мястото на изпълнение на строителните работи до португалската граница, всички тези обществени поръчки са могли да привлекат интереса на оператори, установени в целия Съюз, и по-специално, предвид мястото на изпълнение на строителните работи — на оператори, установени в Португалия, а не само на местните оператори.
116. При това положение следва да се счита, че в съответствие със съдебната практика, цитирана в точка 110 по-горе, процедурата за възлагане на обществените поръчки, посочени в точка 115 по-горе, е трябвало да бъде съобразена с общите принципи на Договора, за да се осигурят справедливи условия на конкуренция за всички икономически оператори, за които тези поръчки представляват интерес.
117. Що се отнася, на второ място, до това дали испанските власти са спазили задълженията си във връзка с обществените поръчки, посочени в точка 115 по-горе, следва да се посочи, че в обжалваното решение Комисията приема, че испанските власти са нарушили по-специално принципа на недопускане на дискриминация, тъй като са използвали като критерий за възлагане наличието на опит в Испания, в Андалусия и с дружеството GIASA. Кралство Испания от своя страна поддържа, че тази преценка била неправилна.
118. Още в самото начало следва да се посочи, че както следва от съображения 40 и 94 от обжалваното решение, критериите, приети в случая за незаконосъобразни, са, за свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 2, критерият за „опит в Испания, в Андалусия и с дружеството GIASA“, а за свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5 — критерият за „качеството и срока на изпълнение на строителни работи през последните пет години в Испания, в Андалусия и за GIASA“. Доколкото съдържанието на тези два критерия е едно и също, те могат да бъдат разгледани заедно.
119. Освен това съгласно постоянната съдебна практика принципът на недопускане на дискриминация, който произтича от Договора за функционирането на ЕС, и по-специално от основните свободи, свободното предоставяне на услуги изисква премахването по отношение на установените в друга държава членка доставчици на услуги не само на всяка дискриминация, основана на тяхното гражданство, но и на всяко ограничение, дори то да се прилага без разграничение между националните доставчици и доставчиците от други държави членки, когато това ограничение може да доведе до забрана, затрудняване или по-слаба привлекателност на дейността на доставчик, установен в друга държава членка, в която той законно предлага аналогични услуги (вж. в този смисъл Решение на Съда от 25 юли 1991 г. по дело Säger, C-76/90, Recueil, стр. I-4221, точка 12).
120. В случая критериите, използвани за възлагане на свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 2 и на свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5, които отчитат опита на съответния оферент единствено в Испания, в Андалусия и с дружеството GIASA, могат да предоставят предимство на някои оференти и следователно нарушават принципа на недопускане на дискриминация. Всъщност следва да се установи, че ако определено предприятие не е работило в Испания или Андалусия или не си е сътрудничило с посоченото от испанските органи дружество, при оценяване на офертата му няма да бъде взет предвид опитът му в областите, до които се отнасят съответните обществени поръчки. При тези обстоятелства, макар, както изтъква Кралство Испания, да не става въпрос за пряка дискриминация, критериите за възлагане облагодетелстват местните оференти и са неблагоприятни за офертите на оператори, установени в други държави членки, за които е по-трудно да докажат, че имат изисквания опит.
121. Следователно се налага изводът, че с прилагането на критерия за опит в Испания, в Андалусия и с дружеството GIASA при възлагане на свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 2 и на свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5 и спанските власти са нарушили принципа на недопускане на дискриминация, поради което Комисията правилно е заключила, че те не са спазили общите европейски принципи, приложими по отношение на възлагането на тези обществени поръчки.
122. Следователно първото основание трябва да се отхвърли.
По третото основание, изведено от липса на прозрачност при определяне на финансовите корекции и нарушение на принципа на пропорционалност
123. Кралство Испания твърди, че липсва прозрачност по отношение на определянето от Комисията на размера на всяка от финансовите корекции и че при определянето им Комисията е нарушила принципа на пропорционалност, предвиден в член З, параграф 2 от приложение II към Регламент № 1164/94. По-специално, що се отнася до принципа на пропорционалност, то поддържа, че Комисията не е спазила Насоките от 2002 г., тъй като е кумулирала някои от приложените корекции. Освен това то счита, че Комисията е трябвало да отчете обстоятелството, че при следващите обществени поръчки испанските власти са престанали да прилагат спорните критерии, след като разбрали, че са незаконосъобразни.
124. Най-напред следва да се посочи, че първо, както следва от точка 96 по-горе, Комисията не е допуснала грешка в преценката, като е приела, че испанските власти са разделили изкуствено обществени поръчки № 1 и № 3 от проекта Андевало, обществени поръчки № 6, № 7 и № 8 от групата проекти Гуадалкивир и обществени поръчки № 1 и № 3 от групата проекти Гранада и Малага. Следователно изложеният от Кралство Испания в рамките на настоящото основание довод, че то е успяло да докаже противното, трябва да се отхвърли. Освен това, тъй като свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 3, свързаната с групата проекти Гуадалкивир обществена поръчка № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1 и № 3 попадат в приложното поле на Директива 93/37, за тях е трябвало да се публикува обявление в Официален вестник.
125. Второ, както следва от точка 121 по-горе, Комисията правилно е заключила, че опитът, придобит в Испания, в Андалусия и с дружеството GIASA, като критерий за възлагане на свързаната с проекта Андевало обществена поръчка № 2 и свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5 е незаконосъобразен и дискриминационен.
126. Трето, Кралство Испания не оспорва изводите на Комисията в обжалваното решение, според които критериите за опита и за средната цена са незаконосъобразни и дискриминационни и така опорочават възлагането на разглежданите обществени поръчки. Тази нередност засяга възлагането на свързаните с проекта Андевало обществени поръчки № 1 и № 3, свързаните с групата проекти Гуадалкивир обществени поръчки № 6, № 7 и № 8 и свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 1, № 3 и № 4.
127. Четвърто, следва да се посочи, че в жалбата, по която е образувано настоящото производство, Кралство Испания не оспорва законосъобразността на обжалваното решение, доколкото с него Комисията установява други нарушения на правната уредба на Съюза. По-специално, що се отнася до възлагането на свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчки № 2 и 5, Кралство Испания не оспорва констатациите за нарушения, състоящи се в неправилно разделяне на поръчките, липса на публикация в Официален вестник и предоставянето на недостатъчен срок за представяне на оферти. Освен това, що се отнася до възлагането на свързаните с групата проекти Гранада и Малага обществени поръчка № 1, № 3 и № 4, Кралство Испания не оспорва констатацията за нарушение, състоящо се в предвиждането на незаконосъобразна „предшестваща възлагането“ процедура.
128. Следователно, за да се провери дали Комисията е нарушила принципите на прозрачност и пропорционалност при определяне на финансовите корекции, следва да се вземат предвид всички установени с обжалваното решение нередности (съображения 33, 34 и 36 от обжалваното решение). Става въпрос по-специално за следните нарушения.
129. По отношение на проекта Андевало установените от Комисията нарушения са, както следва:
– нарушение на член 6, параграф 6 и на член 30 от Директива 93/37 при възлагането на свързаната с посочения проект обществена поръчка № 1, тъй като тази обществена поръчка предвижда дискриминационни и незаконосъобразни критерии,
– нарушение на общите принципи на равно третиране и недопускане на дискриминация при възлагането на свързаната с този проект обществена поръчка № 2, тъй като тази обществена поръчка, която е под прага за прилагане на Директива 93/37, предвижда дискриминационни и незаконосъобразни критерии,
– нарушение на член 6, параграф 4, член 11, параграф 1, член 7, параграф 3, буква г), член 6, параграф 6 и член 30 от Директива 93/37 при възлагането на свързаната със същия проект обществена поръчка № 3, тъй като тази обществена поръчка неправилно е отделена от обществена поръчка № 1, за нея не е публикувано обявление в Официален вестник, изменена е посредством процедура на договаряне и предвижда дискриминационни и незаконосъобразни критерии.
130. По отношение на групата проекти Гуадалкивир установените от Комисията нарушения са, както следва:
– нарушение на общите принципи на равно третиране и недопускане на дискриминация при възлагането на свързаните с посочената група проекти обществени поръчки № 1, № 2, № 4 и № 5, тъй като тези обществени поръчки, които са под прага за прилагане на Директива 93/37, предвиждат дискриминационни и незаконосъобразни критерии,
– нарушение на член 6, параграф 6 и член 30 от Директива 93/37 при възлагането на свързаните с тази група проекти обществени поръчки № 6 и № 7, тъй като тези обществени поръчка предвиждат дискриминационни и незаконосъобразни критерии,
– нарушение на член 6, параграф 4, член 11, параграф 1, член 6, параграф 6 и член 30 от Директива 93/37 при възлагането на свързаната със същата група проекти обществена поръчка № 8, тъй като тази обществена поръчка неправилно е отделена от обществени поръчки № 6 и № 7, за нея не е публикувано обявление в Официален вестник и предвижда дискриминационни и незаконосъобразни критерии.
131. По отношение на групата проекти Гранада и Малага установените от Комисията нарушения са, както следва:
– нарушение на член 6, параграф 4, член 11, параграф 1, член 7, параграф 4, член 6, параграф 6 и член 30 от Директива 93/37 при възлагането на свързаните с посочената група проекти обществени поръчки № 1 и № 3, тъй като тези обществени поръчки са изкуствено създадени чрез неправилно разделяне на една и съща обществена поръчка, за тях не е публикувано обявление в Официален вестник и предвиждат незаконосъобразна „предшестваща възлагането“ процедура, както и дискриминационни и незаконосъобразни критерии,
– нарушение на член 7, параграф 4, член 6, параграф 6 и член 30 от Директива 93/37 при възлагането на свързаната с тази група проекти обществена поръчка № 4, тъй като тя предвижда незаконосъобразна „предшестваща възлагането“ процедура и дискриминационни и незаконосъобразни критерии,
– нарушение на член 7, параграф 3, член 15, параграф 2, член 18, параграф 1, член 36 и член 37 от Директива 92/50 при възлагането на свързаните със същата група проекти обществени поръчки № 2 и № 5, тъй като за тях не е публикувано обявление в Официален вестник и предвиждат дискриминационни и незаконосъобразни критерии.
132. Съгласно член З, параграф 2, буква б), втора алинея и параграф 3 от приложение II към Регламент № 1164/94 решенията на Комисията, с които се налагат финансови корекции, трябва да спазват принципа на пропорционалност. При определяне на размера на корекцията Комисията взема предвид естеството на нередността или на промяната и обхвата на потенциалното финансово отражение на евентуалните недостатъци на системите за управление или контрол.
133. В това отношение следва да се напомни, че принципът на пропорцоиналност е един от основните принципи на правото на Съюза. Той изисква актовете на общностните институции да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимните цели, следвани от разглежданата правна уредба, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни с тези цели (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 12 декември 2007 г. по дело Италия/Комисия, T-308/05, Сборник, стр. II-5089, точка 153 и цитираната съдебна практика).
134. По отношение на принципа на пропорционалност по-специално следва да се напомни и че нарушението на задълженията, чието спазване е от основно значение за доброто функциониране на дадена система на Съюза, може да бъде санкционирано със загубата на предоставено от правната уредба на Съюза право, каквото е правото на финансова помощ (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 26 септември 2002 г. по дело Sgaravatti Mediterranea/Комисия, T-199/99, Recueil, стр. II-3731, точки 134 и 135 и Решение от 19 ноември 2008 г. по дело Гърция/Комисия, T-404/05, непубликувано в Сборника, точка 89 и цитираната съдебна практика).
135. Що се отнася до Кохезионния фонд, следва да се напомни, че по силата на член 12, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1164/94 държавите членки са тези, които носят на първо място отговорност за финансовия контрол по отношение на проектите и трябва по-специално да приемат нужните мерки, за да гарантират законосъобразното използване на европейските средства, да следят за спазването на цялата приложима правна уредба на Съюза при управлението на проектите, да предотвратяват и откриват нередностите и да се уверят в наличието и правилното функциониране на системите за управление и контрол, така че европейските средства да се използват законосъобразно и ефикасно.
136. Освен това, съгласно принципа на съответствие на финансираните проекти на разпоредбите на Договорите, приетите въз основа на тях актове и политиките на Съюза, изразен в член 8, параграф 1 от Регламент № 1164/94, единствено разходите, направени в съответствие с разпоредбите на Договорите и приетите въз основа на тях актове, се поемат от бюджета на Съюза. Следователно, когато установи нарушение на разпоредбите на Съюза при извършване на плащанията от държава членка, Комисията е длъжна да коригира представените от държавата членка сметки (вж. Решение на Общия съд от 13 юли 2011 г. по дело Гърция/Комисия, T-81/09, непубликувано в Сборника, точка 63 и цитираната съдебна практика).
137. Съгласно член 17, параграф 1 от Регламент № 1386/2002 размерът на финансовите корекции, които Комисията прави по член З, параграф 2 от приложение II към Регламент № 1164/94 за единични или системни нередности, се определя, когато е възможно и практически осъществимо, на базата на отделни преписки и е равен на сумата на неправилно начислените на Кохезионния фонд разходи, като при определянето му се съблюдава принципът на пропорционалността. Съгласно параграф 2 от същия член, когато не е възможно или практически осъществимо да се изрази количествено точната сума на неправилно направените разходи или когато пълното анулиране на разходите би било прекомерна мярка, Комисията може да направи финансовите си корекции на базата на екстраполация или на еднаква ставка.
138. В това отношение следва също така да се напомни, че както следва от точка 1 от Насоките от 2002 г. (вж. точка 12 по-горе), целта на финансовите корекции е възстановяване на положение, при което всички разходи, за които е поискано съфинансиране от Кохезионния фонд, да отговарят на приложимата в съответната област правна уредба на Съюза.
139. В настоящия случай при разглеждане на първото основание беше прието, че Комисията правилно е установила определени нередности, изразяващи се в неспазване от страна на испанските органи на правилата за възлагане на обществени поръчки при проекта Андевало и групите проекти Гуадалкивир и Гранада и Малага, разглеждани в настоящото производство (вж. точки 98 и 121 по-горе). Следва да се установи, че тези нередности са били от решаващо значение в процедурата за възлагане на свързаните с този проект и с тези групи проекти обществени поръчки.
140. При тези обстоятелства, след като е установила нарушение на разпоредбите на Съюза относно възлагането на обществени поръчки, Комисията е била длъжна — съблюдавайки принципа на пропорционалност — да наложи нужните финансови корекции, за да възстанови положение, при което всички разходи, за които е поискано съфинансиране от Кохезионния фонд, да отговарят на правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки.
141. Що се отнася до реда за изчисляване на финансовите корекции, от съображение 137 от обжалваното решение следва, че Комисията най-напред е приела, че предвид обстоятелствата в конкретния случай прилагането на корекция, състояща се в анулиране на всички разходи по разглежданите проект и, би било непропорционална санкция с оглед на тежестта на откритите нередности. По-нататък тя е приела, че като се има предвид, че не е възможно или практически осъществимо да се изрази количествено точната сума на неправилно направените разходи, е уместно да се приложат корекции на базата на еднаква ставка.
142. В това отношение следва да се посочи най-напред, че Насоките от 2007 г. (вж. точка 12 по-горе) предвиждат за обществените поръчки, за които се прилагат европейските директиви за обществени поръчки, следната скала според типа нередност:
– финансова корекция в размер на 25 % от стойността на съответната обществена поръчка при неспазване на процедурите за публичност,
– финансова корекция в размер на 25 % от стойността на съответната обществена поръчка при прилагане на незаконосъобразни критерии за възлагане. Този размер може да бъде намален на 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението,
– финансова корекция в размер на 25 % от стойността на съответната обществена поръчка, когато тя е възложена чрез открита или ограничена процедура, но възлагащият орган преговаря с участниците в търга по време на процедурата на възлагане. Този размер може да бъде намален на 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението.
143. По-нататък Насоките от 2007 г. предвиждат за обществените поръчки, за които не се прилагат европейските директиви за обществени поръчки, следната скала според типа нередност:
– финансова корекция в размер на 25 % от стойността на съответната обществена поръчка при неосигуряване на достатъчна степен на публичност и прозрачност,
– финансова корекция в размер на 25 % от стойността на съответната обществена поръчка при възлагането ѝ без осигуряване на достатъчна конкуренция,
– финансова корекция в размер на 10 % от стойността на съответната обществена поръчка при прилагане на незаконосъобразни критерии за възлагане. Този размер може да бъде намален на 5 % в зависимост от тежестта на нарушението,
– финансова корекция в размер на 10 % от стойността на съответната обществена поръчка при нарушение на принципа на равно третиране. Този размер може да бъде намален на 5 % в зависимост от тежестта на нарушението.
144. Следва да се напомни, че като приема правила за административно поведение, целящи да породят външни последици, и като обявява посредством публикуването им, че ще ги прилага занапред към съответните случаи, въпросната институция се самоограничава в упражняването на своето право на преценка и не може да се отклонява от тези норми, за да не бъде евентуално санкционирана за нарушение на общи принципи на правото като принципите на равно третиране, правна сигурност или защита на оправданите правни очаквания. Следователно не би могло да се изключи, че при определени условия и в зависимост от тяхното съдържание подобни норми за поведение с общо приложение могат да породят правни последици, и по-специално че в отделния случай администрацията не може да се отклони от тях, без да изложи причини, които да са съвместими с основните принципи на правото като принципите на равно третиране или на защита на оправданите правни очаквания, при условие че подобен подход не противоречи на други норми от по-висок ранг от правото на Съюза (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P—C-208/02 P и C-213/02 P, Recueil, стр. I-5425, точки 209—211 и Решение на Общия съд от 7 ноември 2007 г. по дело Германия/Комисия, T-374/04, Сборник, стр. II-4431, точка 111 и цитираната съдебна практика).
145. В случая следва да се установи, че размерът на приложените от Комисията финансови корекции (вж. точки 54—56 по-горе) съответства на посочения в Насоките от 2007 г., поради което, противно на поддържаното от Кралство Испания, Комисията не може изобщо да бъде упрекната в липса на прозрачност, тъй като е спазила скалата, която сама си е наложила.
146. Освен това следва да се отхвърли доводът на Кралство Испания, че Комисията е нарушила принципа на пропорционалност, тъй като е приложила кумулирани корекции в нарушение на предвиденото в Насоките от 2002 г.
147. В това отношение следва в самото начало да се напомни, че както правилно отбелязва Кралство Испания, точка 2.5, трета алинея от Насоките от 2002 г. предвижда, че когато са приложими няколко финансови корекции на базата на еднаква ставка, те не трябва да се кумулират. По същество според тази точка трябва да се приложи само финансовата корекция, която се предвижда за най-тежката нередност, установена при дадена обществена поръчка, доколкото тази нередност е показателна за рисковете на обществената поръчка като цяло.
148. Следва да се установи, че видно от единственото приложение към обжалваното решение, озаглавено „Обобщение на финансовите корекции/възстановяванията за групите проекти“ (вж. също точки 54—56 по-горе), Комисията не е кумулирала финансовите корекции, произтичащи от различните нарушения, допуснати при една и съща обществена поръчка. Напротив, тя е взела като референция за всяка разглеждана обществена поръчка най-голямата по размер финансова корекция и е включила в нея финансовите корекции, отнасящи се до съответната обществена поръчка. Това е довело до намаляване на крайния размер на финансовите корекции, приложими за разглежданите обществени поръчки, и в крайна сметка е било благоприятно за испанските власти. При тези обстоятелства доводът на Кралство Испания, че Комисията е нарушила принципа на пропорционалност, като е приложила кумулирани корекции в нарушение на предвиденото в Насоките от 2002 г., не се подкрепя от фактите.
149. Накрая, Кралство Испания изтъква, че Комисията е нарушила принципа на пропорционалност, доколкото не е отчела в съответствие с точка 2.4 от Насоките от 2002 г. обстоятелството, че след уведомяването им за установените нередности испанските власти са променили практиката си във връзка със следващите обществени поръчки. В това отношение следва да се посочи най-напред, че Кралство Испания не представя нито едно доказателство в подкрепа на своя довод. По-нататък, дори тази промяна в практиката да беше доказана, това не би променило обстоятелството, че разглежданите обществени поръчки вече са били възложени при неправилно прилагане на правилата за възлагане на обществени поръчки, което е наложило прилагане на финансови корекции за поправяне на това незаконосъобразно положение. Следователно последващата промяна в практиката не е могла да се отрази на разглежданите обществени поръчки, за които е било направено искане за съфинансиране от Кохезионния фонд.
150. Предвид гореизложеното, третото основание и жалбата в нейната цялост следва да се отхвърлят.
По съдебните разноски
151. Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник всяка страна, загубила делото, се осъжда да заплати съдебните разноски, ако има искане в този смисъл.
152. Тъй като е изгубило делото, Кралство Испания следва да бъде осъдено да заплати съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията.
Диспозитив
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (първи състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Осъжда Кралство Испания да заплати съдебните разноски.