CELEX: 62009CJ0540
Præjudiciel forelæggelse
sjette momsdirektiv
artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5)
fritagelser
emissionsgaranti (»underwriting guarantee«) udstedt mod betaling af en provision af kreditinstitutter til de udstedende selskaber i forbindelse med udstedelse af aktier på kapitalmarkedet
transaktioner vedrørende værdipapirer

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 13, punkt B, litra a) og litra d), nr. 1), 2) og 5),
i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter
– Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (EFT L 145, s. 1, herefter »sjette direktiv«).
Anmodningen er indgivet i forbindelse med en sag mellem Skandinaviska Enskilda Banken AB Momsgrupp (herefter »SEB«) og Skatteverket
(den svenske skattemyndighed) vedrørende kvalificeringen af emissionsgarantitjenesteydelser (»underwriting«) med henblik på
fritagelse for merværdiafgift (herefter »moms«).

Retsforskrifter

EU-retten
Sjette direktivs artikel 2 bestemmer:
»[Moms] pålægges:
1.      levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne
egenskab.
[…]«
Sjette direktivs artikel 13, punkt B, bestemmer:
»Med forbehold af andre fællesskabsbestemmelser fritager medlemsstaterne på betingelser, som de fastsætter for at sikre en
korrekt og enkel anvendelse af nedennævnte fritagelser, og med henblik på at forhindre enhver mulig form for svig, unddragelse
og misbrug
a)      forsikrings- og genforsikringstransaktioner, herunder sådanne tjenesteydelser i forbindelse med disse transaktioner, som udføres
af forsikringsmæglere og ‑formidlere
[…]
d)      følgende transaktioner:
1.      ydelse og formidling af lån samt forvaltning af lån ved den person, som har ydet lånene
2.      forhandlinger og indgåelse af forpligtelser om sikkerhedsstillelse og andre former for sikkerhed og garantier samt forvaltning
af kreditgarantier ved den person, der har ydet kreditten
[…]
5.      transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med aktier, andele i selskaber
eller andre sammenslutninger, obligationer, og andre adkomstbeviser, bortset fra:
–        varerepræsentativer
–        de i artikel 5, stk. 3, omhandlede rettigheder og adkomstbeviser
[…]«

Nationale bestemmelser
Artikel 1 i kapitel 1 i lov om merværdiafgifter (1994/200) (mervärdesskattelagen (1994:200)) af 30. marts 1994 (SFS 1994,
nr. 200, herefter »momsloven«), bestemmer:
»Der skal svares [moms] til staten i overensstemmelse med denne lov
1.      af indenlandsk omsætning af varer eller tjenesteydelser, der er afgiftspligtige, og som gennemføres som led i en erhvervsmæssig
virksomhed.
[…]«
Artikel 9 i momslovens kapitel 3 bestemmer:
»Omsætning, som består i bank- og finansieringstransaktioner og værdipapirhandel eller lignende virksomhed, fritages for moms.
Bank- og finansieringstransaktioner omfatter ikke notarvirksomhed, inkassoydelser og administrationsydelser vedrørende factoring
eller leje af steder til opbevaring.
Ved »værdipapirhandel« forstås
1.      handel med og formidling af aktier, andre andele og fordringer, uanset om de er skriftlige eller ikke
2.      forvaltning af investeringsfonde som omhandlet i lov (2004:46) om investeringsfonde.«
Artikel 10 i momslovens kapitel 3 har følgende ordlyd:
»Omsætning af forsikrings- og genforsikringstransaktioner, herunder ydelser, som udføres af forsikringsmæglere eller andre
forsikringsformidlere, og som vedrører forsikringer eller genforsikringer, fritages fra afgiftspligt.«

De faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
SEB er et svensk kreditinstitut, der leder en »momsgruppe« (»mervärdesskattegrupp«). Dette kreditinstitut leverer ligeledes
tjenesteydelser vedrørende virksomhedsfinansiering i forbindelse med udstedelse af finansielle instrumenter.
I løbet af 2002 leverede SEB sammen med et andet selskab, der er medlem af den samme momsgruppe, emissionsgarantier til et
tredje selskab, i henhold til hvilke medlemmerne af denne gruppe forpligtede sig til at købe de aktier i dette selskab, som
ikke var blevet tegnet inden for tegningsperioden (herefter »emissionsgarantien«). Som modydelse for denne garanti fik medlemmerne
af gruppen udbetalt en provision.
Da gruppen antog, at leveringen af denne emissionsgaranti var fritaget for moms, undlod den både at fakturere og angive moms
for så vidt angik denne provision.
Efter en skattekontrol, der blev gennemført i løbet af 2005, fandt Skatteverket, at levering af emissionsgarantier ikke udgjorde
en transaktion, der er fritaget for moms, og ved afgørelse af 30. december 2005 foretog myndigheden en korrektion af momsen
for regnskabsperioden oktober 2002.
Denne afgørelse var genstand for et søgsmål, anlagt af SEB, for länsrätten i Stockholms län, der frifandt Skatteverket.
Gruppen iværksatte appel af denne afgørelse til Kammarrätten i Stockholm. Eftersom denne instans forkastede appellen, indbragte
SEB sagen for Regeringsrätten, idet selskabet gjorde gældende, at den omhandlede emissionsgaranti kan sammenlignes med andre
ydelser, der leveres i den finansielle sektor uden at give anledning til opkrævning af moms, såsom transaktioner i forbindelse
med værdipapirer, forsikringer, långivning, garantier eller endog salgsoptioner.
I den forbindelse har den forelæggende ret indledningsvis præciseret, at udstedelse af emissionsgarantier i henhold til retspraksis
fra de svenske retter ikke udgør en transaktion, der er momsfritaget som omhandlet i sjette direktivs artikel 13, punkt B,
litra d), nr. 5) (transaktioner i forbindelse med værdipapirer).
Regeringsrätten konstaterede imidlertid divergenser i de nationale lovgivninger i flere medlemsstater for så vidt angår anvendelsen
af den fritagelse, der er fastsat i den nævnte bestemmelse i sjette direktiv, på emissionsgarantitjenesteydelser. I Irland
og Det Forenede Kongerige er der således indført udtrykkelig momsfritagelse for sådanne tjenesteydelser.
Den forelæggende ret har endvidere anført, at Domstolen i sin retspraksis vedrørende fortolkningen af fritagelsesbestemmelserne
i sjette direktivs artikel 13 punkt B, litra a) eller litra d), nr. 1), 2) og 5), ikke er fremkommet med et entydigt svar
på spørgsmålet, om nogle af disse fritagelser finder anvendelse på tjenesteydelser, der består i udstedelse af emissionsgarantier.
Regeringsrätten har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal [sjette direktivs] artikel 13, punkt B, fortolkes således, at de der anførte [momsfritagelser] også omfatter sådanne
tjenesteydelser (underwriting), som indebærer, at et finansieringsselskab mod betaling udsteder en garanti til et selskab,
som står over for at skulle udstede aktier, når garantien indebærer, at finansieringsselskabet påtager sig at købe de aktier,
som eventuelt ikke tegnes inden for tegningsperioden for aktieemissionen?«

Om det præjudicielle spørgsmål

Indledende bemærkninger
Inden det retlige grundlag for en eventuel fritagelse for en emissionsgaranti som den i hovedsagen omhandlede undersøges,
skal det præciseres, at en sådan garanti er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, for så vidt som den udgør en levering
af tjenesteydelser, som foretages mod vederlag som omhandlet i direktivets artikel 2, nr. 1), henset til den omstændighed,
at der foreligger en retlig forbindelse mellem aktieudsteder og garantigiver, og at den provision, som garantigiver modtager
fra aktieudsteder, udgør en faktisk modværdi til den garanti, som garantigiver har leveret til aktieudsteder (jf. i denne
retning dom af 3.3.1994, sag C-16/93, Tolsma, Sml. I, s. 743, præmis 14, af 14.7.1998, sag C-172/96, First National Bank of
Chicago, Sml. I, s. 4387, præmis 26, og af 16.12.2010, sag C-270/09, MacDonald Resorts, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser,
præmis 16).
Det bemærkes, at de i sjette direktivs artikel 13 indeholdte fritagelser ifølge Domstolens praksis er selvstændige EU-retlige
begreber, hvormed det skal undgås, at momsbestemmelserne anvendes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat (jf. bl.a. dom
af 25.2.1999, sag C-349/96, CPP, Sml. I, s. 973, præmis 15, og af 28.1.2010, sag C-473/08, Eulitz, endnu ikke trykt i Samling
af Afgørelser, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår spørgsmålet, om en sådan emissionsgaranti kan fritages for moms i henhold til sjette direktivs artikel 13,
punkt B, litra a) eller litra d), nr. 1), 2) og 5), skal bemærkes, at de udtryk, der er anvendt til at beskrive fritagelserne
i denne artikel 13, skal fortolkes strengt, da disse fritagelser er undtagelser fra det almindelige princip, hvorefter moms
opkræves af enhver levering af tjenesteydelser, der udføres mod vederlag af en afgiftspligtig person. Fortolkningen af disse
udtryk skal imidlertid bl.a. være forenelig med de formål, der forfølges med fritagelserne, og overholde de krav, der følger
af princippet om afgiftsneutralitet, der er uadskilleligt forbundet med det fælles momssystem. Reglen om en streng fortolkning
betyder således ikke, at de udtryk, der anvendes til at definere de fritagelser, som er fastsat i direktivets artikel 13,
skal fortolkes således, at de fratages deres virkning (jf. Eulitz-dommen, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
Hvad endelig angår de grunde, der udgjorde grundlaget for vedtagelsen af momsfritagelser for de transaktioner, der er nævnt
i artikel 13, punkt B, fremgår det af Domstolens praksis, at formålet med disse fritagelser er at afhjælpe de vanskeligheder,
der er forbundet med fastsættelsen af afgiftsgrundlaget samt størrelsen af momsfradraget, og at hindre en stigning i omkostningerne
til forbrugerkredit (jf. dom af 19.4.2007, sag C-455/05, Velvet & Steel Immobilien, Sml. I, s. 3225, præmis 24).
Det er i lyset af disse betragtninger, at det forelagte spørgsmål skal besvares.

Fritagelsen i henhold til sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5)
Da det ikke er udelukket, at den i hovedsagen omhandlede emissionsgaranti kan henhøre under flere af de transaktionskategorier,
der er fritaget for moms i henhold til sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra a) eller litra d), nr. 1), 2) og 5), henset
til indlæggene for Domstolen inden for rammerne af retsforhandlingerne for denne, skal det spørgsmål, der er rejst vedrørende
bestemmelserne i de i direktivets artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5), omhandlede transaktioner i forbindelse med værdipapirer,
først undersøges.
Indlæg for Domstolen
SEB har anført, at den i hovedsagen omhandlede emissionsgarantitjenesteydelse har selvstændig karakter i Sverige og er adskilt
fra de overordnede tjenesteydelser i forbindelse med udstedelse af værdipapirer. SBB har desuden påpeget, at emissionsgarantien
i det foreliggende tilfælde blev udstedt af andre enheder end dem, der udstedte aktierne.
Skønt den svenske regering har medgivet, at emissionsgarantitjenesteydelsen ikke udgjorde et element i en pakke af finansielle
tjenesteydelser, og at den skulle vurderes separat med hensyn til moms, har denne regering anført, at denne tjenesteydelse
ikke er momsfritaget i medfør af sjette direktivs artikel 13, punkt B, nr. 5).
Hvad angår kvalificeringen af denne tjenesteydelse har SEB, hvis synspunkt deles af Europa-Kommissionen, gjort gældende, at
den nævnte emissionsgarantitjenesteydelse udgør en transaktion i forbindelse med værdipapirer, som defineret i Domstolens
praksis, da den kan føre til, at rettigheder og forpligtelser for parterne i forbindelse med værdipapirer kan opstå, ændres
eller ophøre som omhandlet i dom af 5. juni 1997, SDC (sag C-2/95, Sml. I, s. 3017, præmis 72 og 73), og af 13. december 2001,
CSC Financial Services (sag C-235/00, Sml. I, s. 10237, præmis 33).
Irland har anført, at en emissionsgaranti i denne medlemsstat alene anses for et element i en overordnet tjenesteydelse, der
er uadskilleligt forbundet med udstedelsen af værdipapirer, og som bl.a. omfatter rådgivning og markedsføring. Denne overordnede
tjenesteydelse er imidlertid momsfritaget i Irland, for så vidt som den udgør en transaktion i forbindelse med værdipapirer,
der henhører under sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5).
Skatteverket har anført, at udstedelse af en emissionsgaranti ikke kan anses for en transaktion i forbindelse med værdipapirer,
for så vidt som garantiemissionen ikke i sig selv fører til, at rettigheder og forpligtelser vedrørende ejendomsretten til
aktierne opstår, ændres eller ophører. Disse retlige virkninger opstår alene mellem garantigiveren og udstederen, hvis emissionen
ikke dækkes fuldstændigt af andre investorer, og garantigiveren er henvist til at tegne de ikke-tegnede aktier. Det er således
i dette tilfælde, at en momsfritagelse er mulig. Hvis emissionen derimod dækkes fuldstændigt af investorerne på markedet,
foreligger der ikke en ændring af rettigheder og forpligtelser vedrørende ejendomsretten til aktierne, og dermed er der ikke
mulighed for fritagelse.
Domstolens svar
Det bemærkes indledningsvis, at det i betragtning af de indlæg, der er fremlagt for Domstolen af SEB og den svenske regering,
som er enige på dette punkt, må konstateres, at den omhandlede emissionsgaranti i Sverige i sig selv kan anses for en tjenesteydelse,
der kan leveres selvstændigt, og ikke for en tjenesteydelse, der leveres sammen med andre tjenesteydelser under en transaktion
vedrørende aktieemission.
Med henblik på besvarelsen af det forelagte spørgsmål bemærkes, at Domstolen for så vidt angår rækkevidden af den fritagelse,
der er baseret på sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5), har fastslået, at transaktioner i forbindelse med
aktier og andre værdipapirer er transaktioner, der udføres på værdipapirmarkedet, og at handel med værdipapirer indebærer
dispositioner, som ændrer det retlige og økonomiske forhold mellem parterne (SDC-dommen, præmis 72 og 73).
Domstolen har imidlertid ligeledes fastslået, at transaktioner i forbindelse med aktier som omhandlet i sjette direktivs artikel
13, punkt B, litra d), nr. 5), omfatter transaktioner, hvorved rettigheder og forpligtelser for parterne i forbindelse med
værdipapirer kan opstå, ændres eller ophøre (CSC Financial Services-dommen, præmis 33).
På baggrund af det kriterium, som Domstolen således lagde til grund i CSC Financial Services-dommen, dvs. ændring eller blot
potentiel ændring af det retlige og økonomiske forhold mellem de berørte parter, må det fastslås, at den i hovedsagen omhandlede
emissionsgaranti, således som generaladvokaten har anført i punkt 53 i forslaget til afgørelse, i det foreliggende tilfælde
opfylder de betingelser, der er fastsat i denne retspraksis.
Selv hvis aktieemissionen efterfølgende måtte blive fuldstændigt dækket af investorerne på markedet, således at garantigiveren
ikke længere er nødsaget til at opkøbe de overskydende aktier, kan selve indgåelsen af en aftale om emissionsgaranti som den
i hovedsagen omhandlede nemlig føre til, at rettigheder vedrørende ejendomsretten til aktierne kan opstå, ændres eller ophøre,
idet en sådan mulighed i sig selv er tilstrækkelig til at kvalificere en sådan emissionsgaranti som en transaktion i forbindelse
med værdipapirer som omhandlet i den nævnte retspraksis.
Hertil kommer, at ifølge Skatteverkets synspunkt kan et kreditinstitut, der udsteder en garanti inden for rammerne af en aktieemission,
hvorved investorerne på markedet tegner alle de udstedte aktier, ikke opnå momsfritagelse for en sådan transaktion, eftersom
der ikke finder en overførsel af aktier sted mellem parterne, og der dermed ikke foreligger en reel ændring af rettigheder
og forpligtelser for parterne for så vidt angår ejendomsretten til aktierne.
Hvis et andet kreditinstitut derimod udsteder samme type emissionsgaranti inden for rammerne af en aktieemission, hvorved
ikke alle aktierne bliver tegnet, og kreditinstituttet dermed er tvunget til at købe de ikke-tegnede aktier, vil en sådan
transaktion, der, i modsætning til det af Skatteverket anførte, henhører under sjette direktivs anvendelsesområde og udgør
en selvstændig transaktion i forhold til aktieemissionen, være momsfritaget, eftersom der i dette tilfælde vil være reelle
ændringer af parternes rettigheder og forpligtelser vedrørende ejendomsretten til aktierne.
Under disse omstændigheder må det fastslås, at en fortolkning af sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5), hvorefter
spørgsmålet, om en emissionsgarantitjenesteydelse er momsfritaget, er afhængig af delvis eller fuldstændig tegning af de udstedte
aktier, ville være i strid med princippet om afgiftsneutralitet, som den fælles momsordning, der er indført ved dette direktiv,
bl.a. hviler på, og som er til hinder for, at erhvervsdrivende, som udfører de samme transaktioner, behandles forskelligt
med hensyn til opkrævning af denne afgift (dom af 28.6.2007, sag C-363/05, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust
og The Association of Investment Trust Companies, Sml. I, s. 5517, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
Eftersom en emissionsgaranti som den i hovedsagen omhandlede er momsfritaget som en transaktion i forbindelse med værdipapirer
som omhandlet i sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5), er det med henblik på afgørelsen af hovedsagen, og
dermed for det svar, der skal gives den forelæggende ret, ufornødent ligeledes at undersøge en sådan garanti i forhold til
sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra a) eller litra d), nr. 1) og 2).
Henset til det ovenstående, skal det forelagte spørgsmål besvares med, at sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d),
nr. 5), skal fortolkes således, at den i denne bestemmelse fastsatte momsfritagelse omfatter de tjenesteydelser, som et kreditinstitut
mod vederlag yder i form af en emissionsgaranti til et selskab, som ønsker at udstede aktier, når garantien indebærer, at
kreditinstituttet påtager sig at købe de aktier, som eventuelt ikke tegnes inden for tegningsperioden for aktieemissionen.

Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5), i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes
lovgivning om omsætningsafgifter – Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag, skal fortolkes således,
at den i denne bestemmelse fastsatte fritagelse for omsætningsafgifter omfatter de tjenesteydelser, som et kreditinstitut
mod vederlag yder i form af en emissionsgaranti til et selskab, som ønsker at udstede aktier, når garantien indebærer, at
kreditinstituttet påtager sig at købe de aktier, som eventuelt ikke tegnes inden for tegningsperioden for aktieemissionen.
Underskrifter
*
Processprog: svensk.