CELEX: 62010TJ0415
Zamówienia publiczne na dostawy
Euratom
Procedura zaproszenia do składania ofert prowadzona przez wspólne przedsięwzięcie Fusion for Energy
Dostawa urządzeń elektrycznych
Odrzucenie oferty złożonej przez oferenta
Procedura otwarta
Oferta zawierająca zastrzeżenia
Pewność prawa
Uzasadnione oczekiwania
Proporcjonalność
Konflikt interesów
Decyzja o udzieleniu
Skarga o stwierdzenie nieważności
Brak bezpośredniego oddziaływania
Niedopuszczalność
Odpowiedzialność pozaumowna

Motywy wyroku
Okoliczności poprzedzające powstanie sporu
1. Opis wspólnego przedsięwzięcia
1. W dniu 21 listopada 2006 r. Europejska Wspólnota Energii Atomowej (Euratom), Chińska Republika Ludowa, Republika Indii, Japonia, Republika Korei, Federacja Rosyjska i Stany Zjednoczone Ameryki zawarły umowę w sprawie powołania Międzynarodowej Organizacji Energii Termojądrowej na rzecz wspólnej realizacji projektu ITER (Dz.U. 2006, L 308, s. 62).
2. Decyzją 2007/198/Euratom z dnia 27 marca 2007 r. powołującą Europejskie Wspólne Przedsięwzięcie na rzecz Realizacji Projektu ITER i Rozwoju Energii Termojądrowej oraz przyznającą mu określone korzyści (Dz.U. L 90, s. 58) Rada Unii Europejskiej powołała wspólne przedsięwzięcie w rozumieniu art. 45 EWEA, pod nazwą „Europejskie Wspólne Przedsięwzięcie na rzecz Realizacji Projektu ITER i Rozwoju Energii Termojądrowej (Fusion for Energy)” (zwane dalej „wspólnym przedsięwzięciem”).
3. Zgodnie z art. 1 decyzji 2007/198 zadaniem wspólnego przedsięwzięcia jest wnoszenie wkładu Euratomu na rzecz organizacji międzynarodowej ITER [art. 1 ust. 2 lit. a)], wnoszenie wkładu Euratomu na rzecz realizowanych wspólnie z Japonią działań w ramach „szeroko zakrojonej koncepcji”, mających na celu szybkie uzyskanie energii termojądrowej [art. 1 ust. 2 lit. b)], a także przygotowanie i koordynacja programu działań mających na celu przygotowanie do budowy demonstracyjnych reaktorów syntezy jądrowej wraz z instalacjami towarzyszącymi [art. 1 ust. 2 lit. c)]. Zatem zadania wspólnego przedsięwzięcia obejmują w szczególności organizację, na wniosek organizacji międzynarodowej ITER, procedur zaproszenia do składania ofert dotyczących dostarczania urządzeń i usług niezbędnych w zakresie wkładu Euratomu do projektu ITER oraz, w ramach umowy szczególnej zawartej między Euratomem a Japonią, dostarczanie niektórych części składowych dla eksperymentalnego japońskiego reaktora nuklearnego JT-60SA (zwanego dalej „projektem JT-60SA”).
4. Artykuł 5 decyzji 2007/198 stanowi, że wspólne przedsięwzięcie posiada odrębny regulamin finansowy oparty na zasadach rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 248, s. 1), lecz od którego może odstąpić w przypadku, gdy wymagają tego szczególne względy operacyjne wspólnego przedsięwzięcia i z zastrzeżeniem przeprowadzenia uprzedniej konsultacji z Komisją Wspólnot Europejskich.
5. W drodze dwóch decyzji z dnia 22 października 2007 r., zmienionych w dniu 18 grudnia 2007 r., rada zarządzająca wydała, po pierwsze, regulamin finansowy (zwany dalej „regulaminem finansowym wspólnego przedsięwzięcia”) i, po drugie, przepisy dotyczące stosowania rzeczonego regulaminu (zwane dalej „regulaminem wykonawczym”).
2. Udzielenie zamówienia
6. W 2007, 2008 i 2009 r. wspólne przedsięwzięcie zawarło umowy zaopatrzenia z organizacją międzynarodową ITER. Na podstawie tych umów wspólne przedsięwzięcie zobowiązało się, między innymi, do dostarczania pewnych nadprzewodników wymaganych do realizacji projektów ITER i JT-60SA.
7. Oprócz tych porozumień wspólne przedsięwzięcie zawarło z rosyjską agencją krajową uczestniczącą w projekcie ITER porozumienie dotyczące dokonywania zakupów, zgodnie z którym agencja rosyjska powinna dostarczać kable niezbędne do produkcji nadprzewodników do cewki pola poloidalnego (zwanych dalej „przewodnikami PF”), które powinny stanowić przedmiot wkładu przedsięwzięcia wspólnego do projektu ITER, podczas gdy wspólne przedsięwzięcie zobowiązało się do koszulkowania przewodników PF, które powinny stanowić przedmiot wkładu rosyjskiego do projektu ITER.
8. W dniu 6 sierpnia 2009 r. wspólne przedsięwzięcie opublikowało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej  (Dz.U. 2009/S 149–218279) ogłoszenie o zamówieniu F4E-2009-OPE-018 dotyczące udzielenia, w ramach procedury otwartej, zamówienia na dostawy (zwanego dalej „zamówieniem”) w celu nabycia, po pierwsze, przewodników PF, a po drugie nadprzewodników do cewki pola toroidalnego (zwanych dalej „przewodnikami TF”).
9. Przedmiot zamówienia dotyczył, po pierwsze, okablowania i koszulkowania przewodników TF, które powinny zostać dostarczone przez Euratom na potrzeby projektu ITER, a po drugie, koszulkowania przewodników PF, które powinny zostać dostarczane przez Euratom i przez Federację Rosyjską na potrzeby projektu ITER i, po trzecie, okablowania i koszulkowania przewodników TF, które powinny zostać dostarczone w imieniu Euratomu przez Republikę Francuską i przez Republikę Włoch na potrzeby projektu JT-60SA.
10. W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że chodzi o procedurę otwartą podlegającą przepisom regulaminu finansowego wspólnego przedsięwzięcia oraz regulaminu wykonawczego.
11. Dokumenty zaproszenia do składania ofert obejmowały specyfikację istotnych warunków zamówienia i 18 załączników, w tym także „Specyfikacje administracyjne” (załącznik A, zwane dalej „specyfikacjami administracyjnymi”), „Specyfikacje techniczne dla dostaw przewodników TF i PF” (załącznik B, zwane dalej „specyfikacjami technicznymi”) i model umowy (załącznik 1, zwany dalej „umową modelową”). Specyfikacje techniczne zawierały w szczególności harmonogram dostaw.
12. Punkt 3.1 specyfikacji przetargu wskazywał, że różne przewodniki będące przedmiotem zamówienia powinny zostać dostarczone zgodnie z harmonogramem opisanym w sekcji 3 specyfikacji technicznych. Zgodnie z pkt 3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dostawy materiałów powinny być zgodne z postanowieniami umowy modelowej, specyfikacjami administracyjnymi i specyfikacjami technicznymi.
13. Punkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatytułowany „Warunki ogólne” stanowił, co następuje:
„Złożenie oferty oznacza przyjęcie wszelkich postanowień umowy modelowej i jej załączników, w tym [specyfikacji technicznych] i [specyfikacji administracyjnych], a także rezygnację oferenta z własnych warunków ogólnych lub szczególnych.
[Wspólne przedsięwzięcie] może zignorować wszelkie zastrzeżenia lub klauzule wyłączenia odpowiedzialności mające taki skutek, zawarte w ofercie, i zastrzega sobie prawo do odrzucenia tego rodzaju ofert bez przeprowadzania oceny szczegółowej przyczyn, które powodują brak zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia.
Sekcja ta określa warunki obowiązujące w odniesieniu do składania ofert, czyli warunki, które oferenci muszą spełnić przy przygotowywaniu i składaniu ofert, w celu umożliwienia ich przyjęcia i ułatwienia właściwego zrozumienia przez oceniających i prawidłowej oceny przesłanych informacji.
Oferty muszą zostać określone w sposób jasny i zwięzły. Muszą być doskonale czytelne i eliminować wszelkie wątpliwości dotyczące treści warunków i danych liczbowych. Ponieważ oferenci będą oceniani wyłącznie na podstawie treści ich ofert pisemnych, powinni jasno wykazać, że są zdolni spełnić wymogi zawarte w [specyfikacjach technicznych] i [specyfikacjach administracyjnych] i że są w stanie wykonać wymagane zadania.
[…]
Oferty muszą być sporządzone zgodnie z niniejszą specyfikacją istotnych warunków zamówienia i z wykorzystaniem załączonych formularzy.
Oferty muszą być podpisane przez umocowanych przedstawicieli oferenta. Wydatki poniesione w związku z przygotowaniem i złożeniem ofert nie będą zwracane przez [wspólne przedsięwzięcie].
Nie udziela się żadnych informacji jakiegokolwiek rodzaju na temat stanu zaawansowania oceny ofert.
Fakt spełnienia warunków zaproszenia do składania ofert, ani rozpoczęcia procedury zaproszenia do składania ofert nie nakłada żadnego obowiązku na [wspólne przedsięwzięcie] do udzielenia zamówienia. [Wspólne przedsięwzięcie] nie jest zobowiązane do przyznania odszkodowania oferentom, których oferta nie została przyjęta, również wtedy, gdy postanowiło ono nie udzielać zamówienia” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak dalsze cytaty z tego aktu].
14. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, której pkt 6 był zatytułowany „Postanowienia umowne”, stanowiła ponadto, że umowa modelowa, zamieszczona w załączniku 1, ma zastosowanie do postępowania i że postanowienia tej umowy są częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
15. Punkt 13.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowił, że informacje techniczne dostarczone w ofertach powinny być zgodne z specyfikacjami administracyjnymi i specyfikacjami technicznymi. Punkt ten wskazywał ponadto, co następuje:
„W świetle dokumentów, o którym mowa powyżej, nieudostępnienie w całości lub w części niezbędnej informacji istotnej lub brak zgodności oferty z minimalnymi wymaganiami [specyfikacji administracyjnych] i [specyfikacji technicznych] prowadzi do odrzucenia oferty. W konsekwencji oferent powinien zapoznać się starannie z odnośnymi specyfikacjami i przedstawić w ofercie wszelkie wymagane informacje, jak również wszelkie dodatkowe elementy mogący ułatwić ocenę oferty przez [wspólne przedsięwzięcie]”.
16. Zgodnie z pkt 3 specyfikacji technicznych harmonogram dostaw określał, za pomocą liczby miesięcy od dnia wejścia w życie umowy modelowej, termin, w którym różne rodzaje przewodników musiały zostać dostarczone przez wykonawcę wspólnemu przedsięwzięciu.
17. Skarżąca, Nexans France, złożyła ofertę (zwaną dalej „Ofertą”) w dniu 23 października 2009 r. Zawierała ona załącznik C 1, zatytułowany „Wykaz głównych zmian umowy modelowej, które prowadzą do przeformułowania niektórych klauzul”, zawierający szereg zmian do umowy modelowej (zwanych dalej „zastrzeżeniami”). Zastrzeżenia dotyczyły w szczególności następujących warunków: po pierwsze, skarżąca chciała uzależnić wejście w życie umowy od zapłacenia zaliczki przez wspólne przedsięwzięcie, jak również od uzyskania pozwolenia na budowę swojej fabryki w Cortaillod (Szwajcaria). Po drugie, skarżąca chciała wyłączyć wszelką odpowiedzialność w przypadku problemów związanych z projektem kabli określonym przez wspólne przedsięwzięcie lub spowodowanych przez produkty pośrednie dostarczone przez wspólne przedsięwzięcie, jak również przez produkty wytworzone przez nią samą, ale zmodyfikowane przez wspólne przedsięwzięcie. Po trzecie, skarżąca chciała zmienić harmonogram dostaw; przedstawiła nowy harmonogram, przewidujący opóźnienie pierwszej dostawy o dwanaście miesięcy i ostatniej dostawy o miesiąc, czyli wykonanie ostatniej dostawy w ramach umowy wraz z upływem 55 miesięcy zamiast 54. Po czwarte, skarżąca domagała się, aby kary za brak wykonania były obliczane na podstawie ilości produktów niedostarczonych w terminie w rozliczeniu dziennym i godzinowym, a nie na podstawie łącznej wartości zamówienia, oraz aby wysokość zastosowanych kar wynosiła 1% na tydzień, z zastrzeżeniem limitu 15% produktów niedostarczonych w terminie w rozliczeniu dziennym i godzinowym i 10% łącznej wartości zamówienia. Po piąte, skarżąca zamierzała zmienić klauzule dotyczące przełożenia dostaw w czase, systemu rozliczeń częściowych, okresu gwarancji na jej produkty, maksymalnej wysokości odpowiedzialności i zasady ceny ustalonej. Po szóste, skarżąca zastrzegała sobie prawo w razie trudności technicznych do bezpłatnego dostępu do nowej technologii, która miałaby zostać zapewniona jej przez wspólne przedsięwzięcie lub, w razie jej braku, prawo do jednostronnego rozwiązania umowy. Po siódme, skarżąca chciała uzyskać prawa własności intelektualnej idące dalej aniżeli przewidziane w umowie modelowej. Po ósme, skarżąca chciała uzyskać uprawnienie do jednostronnego rozwiązania umowy bez odszkodowania w przypadku, gdy wspólne przedsięwzięcie nie realizowałoby w terminie płatności, podważało jej wnioski o płatności, lub w razie, gdyby nie była w stanie wyprodukować wymaganych przewodników zgodnie ze specyfikacjami technicznymi określonymi przez wspólne przedsięwzięcie. Po dziewiąte wreszcie, skarżąca zgłosiła zastrzeżenie dotyczące art. II.26 umowy modelowej, którego brzmienie jest niekompletne.
18. Pismem z dnia 19 listopada 2009 r. członkini wydziału umów i zamówień publicznych wspólnego przedsięwzięcia, R., zwróciła się do skarżącej o wyjaśnienia w odniesieniu do Oferty. R. przypomniała skarżącej treść pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. pkt 13 powyżej) i zwróciła się ponadto o przedstawienie podpisanego egzemplarza umowy modelowej oraz potwierdzenie akceptacji całości jej postanowień. Punkt A tego pisma kończył się ustępami w brzmieniu:
„Czy mogą Państwo potwierdzić akceptację postanowień umowy modelowej i jej załączników? Jeśli tak, czy mogą Państwo potwierdzić, że [zastrzeżenia] są jedynie wskazówkami, a nie postanowieniami umownymi? Czy mogą Państwo dostarczyć egzemplarz umowy modelowej parafowany na każdej stronie i podpisany przez upoważnioną do tego osobę z Państwa spółki?
W przypadku, gdy nie potwierdzą Państwo akceptacji postanowień umownych, [Oferta] zostanie odrzucona bez dalszej oceny”.
19. W oryginale pisma skierowanego do skarżącej wyrażenie „odrzucona bez dalszej oceny” było podkreślone.
20. Pismo R. zawierało również pkt B, zatytułowany „Kryteria wykluczenia”, i pkt C, zatytułowany „Możliwości techniczne i zawodowe”. Pytania zawarte w tych dwóch punktach rzeczonego pisma były poprzedzone następującym fragmentem napisanym czcionką wytłuszczoną:
„Przy założeniu potwierdzenia przez Państwa akceptacji postanowień umowy, jak wskazano powyżej, prosimy o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania […]”.
21. Wiceprezes skarżącej, B., odpowiedział na tę korespondencję pismem z dnia 26 listopada 2009 r. W odpowiedzi tej stwierdził, iż zastrzeżenia muszą zostać uwzględnione i stanowić podstawę do negocjacji między skarżącą i wspólnym przedsięwzięciem, ponieważ warunki finansowe Oferty zostały określone z uwzględnieniem zastrzeżeń. Dodał, że z rozmowy telefonicznej, która miała miejsce w dniu 23 listopada 2009 r., zrozumiał, iż wspólne przedsięwzięcie stoi na stanowisku, że przyjęcie umowy modelowej stanowi warunek wstępny oceny Oferty. Zauważył jednak, że punkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. pkt 13 powyżej) nie ustanawia zasady wiążącej, lecz przewiduje uprawnienie dyskrecjonalne wspólnego przedsięwzięcia. Dlatego też poprosił je o ponowne rozważenie przyjętej przez nie wykładni pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i o przyjęcie Oferty z uwzględnieniem zastrzeżeń. Wskazał on ponadto przyczyny uzasadniające wprowadzenie zastrzeżeń. Do pisma tego były również dołączone odpowiedzi skarżącej na pytania zawarte w pkt B i C pisma z dnia 19 listopada 2009 r. (zob. pkt 20 powyżej).
22. W trakcie i w następstwie tej wymiany korespondencji miały miejsce między skarżącą i wspólnym przedsięwzięciem kontakty telefoniczne.
23. Pismem z dnia 26 lutego 2010 r. prezes skarżącej, V., podtrzymał zastrzeże nia i wezwał wspólne przedsięwzięcie do zajęcia stanowiska w ich sprawie. Ponadto w piśmie tym prezes skarżącej zwrócił uwagę wspólnego przedsięwzięcia na sytuację ewentualnego konfliktu interesów, w jakiej znajduje się jeden z jej konkurentów.
24. Skarżąca ponownie wyjaśniła swoje stanowisko podczas spotkania zorganizowanego ze wspólnym przedsięwzięciem w dniu 25 marca 2010 r.
25. W piśmie z dnia 13 kwietnia 2010 r. kierownik wydziału umów i zamówień publicznych wspólnego przedsięwzięcia odpowiedział na pisma z dnia 26 listopada 2009 r. (zob. pkt 21 powyżej) i 26 lutego 2010 r. (zob. pkt 23 powyżej). Kierownik wydziału zakupów wspólnego przedsięwzięcia stwierdził przy tej okazji, że weźmie ono pod uwagę twierdzenia dotyczące konfliktu interesów przedstawione przez skarżącą. W piśmie znajduje się również następujący fragment:
„W odniesieniu do zaproszenia do składania ofert, do którego się Państwo odnoszą […], proszę zauważyć, że ocena jest w toku i że w konsekwencji [wspólne przedsięwzięcie] nie może ujawniać żadnych dodatkowych informacji na ten temat. Jednakże jesteśmy przekonani, że wymiana korespondencji pomiędzy wydziałem umów i zamówień publicznych [wspólnego przedsięwzięcia] i Nexans była użyteczna w celu wyjaśnienia warunków ogólnych i ograniczeń obowiązujących w procedurach udzielania zamówień w ramach zaproszenia do składania ofert. W tym względzie, w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 26 listopada 2009 r., należy podkreślić, że pismo to zostało wysłane przez Nexans w odpowiedzi na prośbę o dostarczenie wyjaśnień złożoną przez [wspólne przedsięwzięcie]. Ponieważ Nexans przedłożyła w tym piśmie wszystkie niezbędne informacje, nie było potrzeby, aby wspólne przedsięwzięcie przedstawiało odpowiedź w ramach oceny”.
26. W piśmie przesłanym w dniu 16 kwietnia 2010 r. do kierownika wydziału umów i zamówień publicznych wspólnego przedsięwzięcia, wiceprezes skarżącej potwierdził, że jego zdaniem istnieje konflikt interesów z powodu obecności w radzie zarządzającej wspólnego przedsięwzięcia osoby zatrudnionej przez Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (krajowej agencji nowych technologii, energii i trwałego rozwoju gospodarczego, Włochy, zwanej dalej „ENEA”). W tym piśmie mowa była również o możliwości nadużycia informacji poufnych dotyczących skarżącej oraz naruszenia posiadanych przez nią praw własności intelektualnej.
27. W dwóch sprawozdaniach, przesłanych odpowiednio do dyrektora oraz komitetu wykonawczego wspólnego przedsięwzięcia, sporządzonych zgodnie z art. 122 regulaminu wykonawczego, w dniach 25 marca i 6 kwietnia 2010 r., komisja przetargowa zaproponowała odrzucenie Oferty i udzielenie zamówienia konsorcjum Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (zwanego dalej „konsorcjum ICAS”), jedynemu pozostałemu oferentowi, złożonemu z ENEA, Tratos Cavi SpA i Criotec Impianti Srl.
28. W odniesieniu do Oferty komisja przetargowa stwierdziła, co następuje. Po pierwsze, oświadczenie własne dotyczące kryteriów wykluczenia było niepełne. Po drugie, skarżąca nie przedstawiła podpisanego egzemplarza umowy modelowej, a wręcz przeciwnie, przedstawiła szereg zastrzeżeń w odniesieniu do klauzul umowy dotyczących harmonogramu dostaw, warunków technicznych i finansowych, jak również do zakresu gwarancji spoczywającej na wykonawcy. Po trzecie, w odpowiedzi na prośbę o dostarczenie wyjaśnień skarżąca podtrzymała swoje zastrzeżenia i przekazała informacje uzupełniające odnośnie do kryteriów wykluczenia, z których wynika, że została ona w 2007 r. skazana z powodu naruszenia reguł konkurencji popełnionego w 2001 r. Podsumowując komisja przetargowa zaproponowała odrzucenie Oferty, w szczególności i bez potrzeby dokonywania oceny w świetle kryteriów wykluczenia ze względu na utrzymanie przez skarżącą zastrzeżeń niezgodnych z szeregiem istotnych wymogów wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowy modelowej i specyfikacji technicznych.
29. W konsekwencji jedynie oferta konsorcjum ICAS była przedmiotem oceny. Ponieważ konsorcjum zostało jedynym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 139 ust. 6 regulaminu wykonawczego, na wniosek wspólnego przedsięwzięcia, rozpoczęte zostały negocjacje.
30. W trakcie 21. posiedzenia, w dniach 19 i 20 maja 2010 r., komitet wykonawczy wspólnego przedsięwzięcia, do którego zwrócono się na podstawie art. 124 ust. 2 regulaminu wykonawczego z uwagi na to, że wartość zamówienia przekraczała 1 000 000 EUR, potwierdził prawidłowość postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
31. W dniu 8 lipca 2010 r. dyrektor wspólnego przedsięwzięcia podjął decyzję o odrzuceniu Oferty (zwaną dalej „decyzją o odrzuceniu”) i decyzję o udzieleniu zamówienia konsorcjum ICAS (zwaną dalej „decyzją o udzieleniu zamówienia”).
32. Pismem z dnia 16 lipca 2010 r. R. zawiadomiła skarżącą o odrzucenia Oferty na podstawie art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego, ponieważ nie spełniała ona niektórych „istotnych warunków” określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na odmowę skarżącej podpisania egzemplarza umowy modelowej oraz na zastrzeżenia. W piśmie tym podano również do wiadomości skarżącej decyzję o udzieleniu zamówienia. Decyzja o udzieleniu zamówienia została ponadto przesłana tego samego dnia do konsorcjum ICAS.
33. W dniu 23 lipca 2010 r. wiceprezes skarżącej wystosował pismo do wspólnego przedsięwzięcia, w którym wniósł o uchylenie decyzji o udzieleniu zamówienia i decyzji o odrzuceniu oferty (zwanych dalej łącznie „zaskarżonymi decyzjami”) oraz o ponowne przeprowadzenie postępowania w sprawie zaproszenia do składania ofert. Ponadto wspólne przedsięwzięcie zostało ostrzeżone, że może być pociągnięte do odpowiedzialności przed sądem z powodu ujawnienia poufnych informacji objętych ochroną.
34. Pismo to spotkało się z odpowiedzią ze strony kierownika wydziału umów i zamówień publicznych wspólnego przedsięwzięcia w dniu 3 sierpnia 2010 r.
Postępowanie i żądania stron
35. Pismem, które wpłynęło do sekretariatu Sądu w dniu 18 września 2010 r., skarżąca wniosła skargę w niniejszej sprawie.
36. Odrębnym pismem zarejestrowanym w sekretariacie Sądu tego samego dnia skarżąca wniosła o zawieszenie wykonania zaskarżonych decyzji.
37. Pismem zarejestrowanym w sekretariacie Sądu w dniu 5 października 2010 r. wspólne przedsięwzięcie poinformowało Sąd o wszczęciu dochodzenia wewnętrznego dotyczącego zarzucanego konfliktu interesów podniesionego w skardze i zwróciła się o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie w oczekiwaniu na wyniki dochodzenia.
38. Wniosek o zastosowanie środka tymczasowego złożony przez skarżącą został oddalony postanowieniem prezesa Sądu z dnia 15 października 2010 r., a kwestię kosztów pozostawiono do rozstrzygnięcia w wyroku kończącym postępowanie w sprawie.
39. W piśmie z dnia 27 października 2010 r. skarżąca wyraziła zgodę na planowane zawieszenie postępowania.
40. Postanowieniem z dnia 19 listopada 2010 r., zgodnie z art. 77 lit. d) regulaminu Sądu, prezes pierwszej izby Sądu zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do dnia 15 grudnia 2010 r.
41. W ramach dochodzenia wewnętrznego, o którym mowa w pkt 37 powyżej, skarżąca i konsorcjum ICAS zostały poproszone o przedstawienie uwag. Służby wspólnego przedsięwzięcia następnie sporządziły sprawozdanie, które przedstawiono dyrektorowi wspólnego przedsięwzięcia w dniu 29 listopada 2010 r. Na podstawie tego sprawozdania dyrektor wspólnego przedsięwzięcia postanowił utrzymać w mocy zaskarżone decyzje. W konsekwencji umowa została podpisana z konsorcjum ICAS w dniu 9 grudnia 2010 r., a skarżąca została o tym powiadomiona w tym samym dniu. Sprawozdanie z dochodzenia zostało przekazane skarżącej w dniu 18 stycznia 2011 r.
42. Pismem zarejestrowanym w sekretariacie Sądu w dniu 12 kwietnia 2011 r. skarżąca wniosła, tytułem środków organizacji postępowania, aby Sąd zarządził przedstawienie przez wspólne przedsięwzięcie, ewentualnie w wersji jawnej, oferty technicznej i handlowej złożonej przez konsorcjum ICAS i umowy podpisanej z tym konsorcjum w dniu 9 grudnia 2010 r.
43. Pismem zarejestrowanym w sekretariacie Sądu w dniu 17 maja 2011 r. wspólne przedsięwzięcie zwróciło się do Sądu o oddalenie tego wniosku. Jednakże przedstawiło niezawierającą informacji poufnych wersję umowy zawartej z konsorcjum ICAS, a także załącznik B do tej umowy, zawierający harmonogram dostaw.
44. Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (pierwsza izba) postanowił otworzyć procedurę ustną i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu postępowania przed Sądem wystosował na piśmie pytania do stron, na które odpowiedziały one w wyznaczonym im terminie.
45. Strony przedstawiły żądania i odpowiedzi na ustne pytania Sądu podczas rozprawy w dniu 27 listopada 2012 r.
46. Skarżąca zwraca się w istocie do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji;
– stwierdzenie nieważności wszelkich następnie przyjętych aktów;
– zasądzenie od wspólnego przedsięwzięcia na jej rzecz kwoty 175 453 EUR, z zastrzeżeniem ewentualnego skorygowania wysokości tej kwoty, wraz z odsetkami, celem naprawienia poniesionych przez nią szkód;
– ewentualnie, na wypadek gdyby nie można było zorganizować nowego postępowania w sprawie zaproszenia do składania ofert, zasądzenie od wspólnego przedsięwzięcia kwoty 50 175 453 EUR, z zastrzeżeniem ewentualnego skorygowania wysokości tej kwoty, wraz z odsetkami, celem naprawienia poniesionych przez nią szkód;
– obciążenie wspólnego przedsięwzięcia kosztami postępowania.
47. Wspólne przedsięwzięcie wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
1. W przedmiocie żądania stwierdzenia nieważności
W przedmiocie dopuszczalności wniosków o stwierdzenie nieważności
Odnośnie do dopuszczalności drugiego żądania przedstawionego przez skarżącą
48. W ramach drugiego żądania skarżąca wnosi o stwierdzenie nieważności, oprócz zaskarżonych decyzji, również „wszelkich następnie przyjętych aktów”.
49. Zgodnie z art. 21 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, mającego zastosowanie do postępowania przed Sądem na podstawie art. 53 akapit pierwszy tego statutu i art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem, każda skarga musi wskazywać przedmiot sporu. Wskazanie to powinno być wystarczająco precyzyjne, aby umożliwić stronie pozwanej przygotowanie obrony, a Sądowi przeprowadzenie kontroli sądowej (zob. wyrok Sądu z dnia 17 października 2012 r. w sprawie T-447/10 Evropaïki Dynamiki przeciwko Trybunałowi Sprawiedliwości, niepublikowany w Zbiorze, pkt 27, i przytoczone orzecznictwo).
50. Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca nie określa, jakie decyzje, inne niż decyzje zaskarżone, są objęte jej wnioskiem o stwierdzenie nieważności. Takie żądanie jest zatem pozbawione wyjaśnień wystarczających do dokonania oceny jego zakresu i powinno zatem zostać odrzucone jako niedopuszczalne (zob. podobnie ww. w pkt 49 wyrok w sprawie Evropaïki Dynamiki przeciwko Trybunałowi Sprawiedliwości, pkt 25–28; postanowienie Sądu z dnia 24 października 2012 r. w sprawie T-442/11 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 92 i przytoczone tam orzecznictwo).
Odnośnie do legitymacji procesowej skarżącej w stosunku do decyzji w sprawie udzielenia zamówienia
51. Wspólne przedsięwzięcie podnosi, że ponieważ Oferta nie była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, było ono w konsekwencji zobowiązane ją odrzucić. W tych okolicznościach jego zdaniem skarżąca nie ma interesu w zaskarżeniu decyzji o udzieleniu zamówienia. Jeśli chodzi o tę ostatnią decyzję, skargę należy odrzucić jako niedopuszczalną.
52. Skarżąca natomiast twierdzi, powołując się na postanowienie prezesa Sądu z dnia 20 lipca 2006 r. w sprawie T-114/06 Globe przeciwko Komisji, (Zb.Orz. s. II-2627, pkt 30 i nast.), że decyzja o udzieleniu zamówienia innemu kandydatowi dotyczy zawsze bezpośrednio i indywidualnie kandydata wykluczonego w trakcie postępowania przetargowego. Uważa ona zatem, że posiada legitymację czynną w zakresie żądania stwierdzenia nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia.
53.  Na mocy art. 263 akapit czwarty TFUE, obowiązującego w niniejszym sporze na mocy art. 106a EWEA, każda osoba fizyczna lub prawna może wnieść skargę na akty, których jest adresatem lub które dotyczą jej bezpośrednio i indywidualnie. Ponieważ zostało ustalone, że adresatem decyzji o udzieleniu zamówienia jest konsorcjum ICAS, a nie skarżąca, należy zbadać, czy rzeczona decyzja dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie.
54. W tym względzie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, osoby fizycznej lub prawnej akt może dotyczyć bezpośrednio, w rozumieniu postanowień art. 263 akapit czwarty TFUE, tylko pod warunkiem, że ma on bezpośrednio wpływ na jej sytuację prawną (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 5 maja 1998 r. w sprawie C-386/96 P Dreyfus przeciwko Komisji, Rec. s. I-2309, pkt 43 i 45; wyrok Sądu z dnia 26 września 2000 r. w sprawie T-80/97 Starway przeciwko Radzie, Rec. s. II-3099, pkt 61).
55. Tymczasem, jak zostało już orzeczone wielokrotnie, jeżeli oferta któregoś z oferentów została odrzucona przed etapem poprzedzającym wydanie decyzji w sprawie udzielenia zamówienia, przez co nie była porównywana z pozostałymi ofertami, dopuszczalność skargi wniesionej przez danego oferenta przeciwko decyzji o udzieleniu zamówienia zależy od stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie odrzucenia jego oferty (wyroki Sądu: z dnia 13 września 2011 r. w sprawie T-8/09 Dredging International i Ondernemingen Jan de Nul przeciwko EMSA, Zb.Orz. s. II-6123, pkt 134, 135; z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie T-17/09 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 118, 119).
56. Jedynie bowiem gdyby stwierdzono nieważność tej drugiej decyzji, decyzja w sprawie udzielenia zamówienia mogłaby wywoływać skutki bezpośrednio w sytuacji prawnej oferenta, którego oferta została odrzucona przed etapem poprzedzającym wydanie decyzji w sprawie udzielenia zamówienia. Natomiast jeżeli wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji w sprawie odrzucenia oferty nie zostanie uwzględniony, decyzja w sprawie udzielenia zamówienia nie może wywrzeć skutków prawnych wobec oferenta, którego oferta została odrzucona przed etapem poprzedzającym wydanie decyzji w sprawie udzielenia zamówienia. W takiej sytuacji decyzja o odrzuceniu oferty sprawia, że na zainteresowanego oferenta nie może mieć bezpośredniego wpływu decyzja w sprawie udzielenia zamówienia innemu oferentowi.
57. Tak więc w przypadku, gdy, jak w niniejszej sprawie, oferta któregoś z kandydatów została odrzucona jako nieodpowiadająca wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jedynie wówczas, gdy kandydat jest w stanie wykazać, że jego oferta została niesłusznie odrzucona na tej podstawie, może on wykazać, że ma interes w tym, aby została ona porównana z ofertami pozostałych oferentów i, tym samym, że decyzja o udzieleniu zamówienia innemu kandydatowi bezpośrednio wpływa na jego sytuację prawną.
58. W konsekwencji w niniejszej sprawie dopuszczalność wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia zależy od powodzenia skarżącej w uzyskaniu stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie odrzucenia oferty. Z powyższego wynika, że należy wpierw zbadać wszystkie argumenty dotyczące decyzji w sprawie odrzucenia oferty.
W przedmiocie zasadności wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji w sprawie odrzucenia oferty
Rozważania wstępne
59. Na poparcie swych żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności, skierowanych zarówno przeciwko decyzji o odrzuceniu, jak i decyzji o udzieleniu zamówienia, skarżąca podnosi cztery zarzuty. Pierwszy, który dzieli się na trzy części, dotyczy, odpowiednio, naruszenia zasady pewności prawa, ochrony uzasadnionych oczekiwań i przejrzystości. Zarzut drugi dzieli się na cztery części i dotyczy naruszenia zasad równego traktowania i równości szans kandydatów w toku postępowania. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia zasady dobrej administracji oraz art. 84 i 94 regulaminu finansowego wspólnego przedsięwzięcia. Wreszcie w ramach czwartego zarzutu skarżąca podnosi naruszenie prawa przy stosowaniu art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego.
60. Należy przypomnieć, że Oferta została odrzucona przez wspólne przedsięwzięcie przed etapem porównawczym badania ze względu na to, że nie była zgodna z warunkami określonymi wobec oferentów w dokumentacji zaproszenia do składania ofert. Trzecia część zarzutu drugiego, oparta na twierdzeniu, że przy przygotowywaniu oferty konsorcjum ICAS dysponowało informacjami, które je stawiały w uprzywilejowanej sytuacji, jest zatem pozbawiona wpływu na zgodność z prawem decyzji w sprawie odrzucenia oferty.
61. W swoich pismach procesowych skarżąca zmierza zasadniczo, po pierwsze, do podważenia zgodności z prawem wymogów ustanowionych wobec oferentów w dokumentach zaproszenia do składania ofert i w świetle których wspólne przedsięwzięcie oceniało Ofertę.
62. Po pierwsze, Sąd stwierdza zatem, że należy zbadać całość argumentów przedstawionych w tym względzie w ramach pierwszej i trzeciej części zarzutu pierwszego, pierwszej i drugiej części zarzutu drugiego, a także trzeciego i czwartego zarzutu, dotyczących niezgodności z prawem dokumentacji zaproszenia do składania ofert.
63. Ponadto, nawet zakładając zgodność z prawem warunków zaproszenia do składania ofert, skarżąca twierdzi, po pierwsze, że wspólne przedsięwzięcie błędnie uznało, że ma prawo odrzucić Ofertę przed etapem porównania merytorycznego.
64. W konsekwencji, po drugie, Sąd uważa za wskazane zbadanie argumentów dotyczących zastosowania w niniejszej sprawie warunków ustanowionych w dokumentacji odnoszącej się do zaproszenia do składania ofert, przedstawionych przez skarżącą w ramach zarzutu pierwszego, drugiej i czwartej części zarzutu drugiego, a także zarzutów trzeciego i czwartego.
65. Po trzecie, Sąd zbada twierdzenia o naruszeniu zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań przedstawione przez skarżącą w ramach drugiej części zarzutu pierwszego.
Odnośnie do zgodności z prawem dokumentacji dotyczącej zaproszenia do składania ofert
66. Zastrzeżenia podniesione przez skarżącą w odniesieniu do dokumentacji zaproszenia do składania ofert mogą zostać zgrupowane w trzy grupy argumentów. Po pierwsze, w ramach pierwszej i trzeciej części zarzutu pierwszego oraz zarzutu czwartego, skarżąca zarzuca przedsięwzięciu wspólnemu nieprecyzyjność treści dokumentów zaproszenia do składania ofert, która, jej zdaniem, uniemożliwiła jej dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które jej dotyczyły, z naruszeniem zasad pewności prawa i przejrzystości. Po drugie, w ramach pierwszej części zarzutu drugiego skarżąca powołuje się na niezgodność z prawem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i specyfikacji technicznych, ze względu na to, że terminy dostaw były przewidziane w sposób powodujący wykluczenie wszelkich innych kandydatur poza ofertą konsorcjum ICAS. W ramach trzeciego zarzutu skarżąca uważa ponadto, że narzucenie harmonogramu dostaw stanowi naruszenie zasady dobrej administracji. Po trzecie, w ramach drugiej części zarzutu drugiego, skarżąca zarzuca przedsięwzięciu wspólnemu, że umożliwiło ENEA wywieranie wpływu na swoją rzecz w odniesieniu do warunków zaproszenia do składania ofert, co stanowi przypadek konfliktu interesów.
– W przedmiocie zrozumiałości zasad mających zastosowanie w postępowaniu przetargowym
67. W ramach pierwszej i trzeciej części zarzutu pierwszego skarżąca zarzuca przedsięwzięciu wspólnemu nieprecyzyjność treści dokumentów zaproszenia do składania ofert, która jej zdaniem uniemożliwiła jej dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które jej dotyczyły, z naruszeniem zasad pewności prawa i przejrzystości. Argumenty te są zawarte przez skarżącą w argumentacji dotyczącej czwartego zarzutu.
68. W tym względzie skarżąca twierdzi, że dokumentacja zaproszenia do składania ofert nie stwierdzała wyraźnie, że oferenci są zobowiązani do przyjęcia umowy modelowej bez możliwości proponowania zmian. Pismo, które zostało jej wysłane przez wspólne przedsięwzięcie dnia 19 listopada 2009 r. (zob. pkt 18 powyżej) również nie informowało, że odrzucenie Oferty będzie nieuniknione z powodu przedstawienia zastrzeżeń, a wspólne przedsięwzięcie jedynie wskazało, że odrzucenie jest możliwe. W żadnym momencie przed wydaniem decyzji o odrzuceniu wspólne przedsięwzięcie nie poinformowało o treści art. 120 ust. 4regulaminu wykonawczego. Skarżąca uważa, że nie mogła więc zasadnie zakładać, iż wspólne przedsięwzięcie zastosuje ten przepis w niniejszym przypadku, ani że „ogólne warunki” określone w specyfikacji warunków zamówienia stanowią „istotne warunki” w rozumieniu tego przepisu. Podobnie, nic nie wskazywało na to, że akceptacja harmonogramu dostaw stanowi „istotny warunek” w rozumieniu art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego. W tych okolicznościach skarżąca uważa, że wspólne przedsięwzięcie naruszyło zasadę pewności prawa.
69. Co więcej, jej zdaniem pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwalał wspólnemu przedsięwzięciu na ocenę kwestii, czy zmiany w umowie modelowej zaproponowane przez oferenta mogą zostać zaakceptowane. Wspólne przedsięwzięcie nie znajdowało się zatem w sytuacji kompetencji związanej, ale dysponowało szerokim zakresem swobodnego uznania. Tymczasem w żadnym momencie wspólne przedsięwzięcie nie dało skarżącej do zrozumienia, że jego wykładnia skutków pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest inna. Przeciwnie, przedsięwzięcie wspólne ukryło podstawę prawną, na której wydało decyzję o odrzuceniu. Naruszyło zatem zasadę przejrzystości.
70. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje te twierdzenia.
71. Zasada pewności prawa wymaga, aby zainteresowani mieli możliwość dokładnego zapoznania się z zakresem obowiązków, które się na nich nakłada (wyrok Trybunału z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie C-345/06 Heinrich, Zb.Orz. s. I-1659, pkt 44, i z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie C-343/09 Afton Chemical, Zb.Orz. s. I-7027, pkt 79). Odnośnie do zasady przejrzystości, która stanowi ogólną zasadę mającą zastosowanie wobec wspólnego przedsięwzięcia w dziedzinie udzielania zamówień publicznych na podstawie § 79 regulaminu finansowego, oznacza ona, że wszystkie warunki i zasady procedury udzielania zamówienia powinny zostać sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po to, po pierwsze, by pozwolić wszystkim w rozsądnym stopniu poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego znaczenia i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty przedstawione przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyroki Trybunału: z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C-92/00 HI, Rec. s. I-5553, pkt 45; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I-3801, pkt 109–111; wyrok Sądu z dnia 12 marca 2008 r. w sprawie T-332/03 European Service Network przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 126, 127).
72. Należy zatem w pierwszej kolejności zbadać, czy dokumentacja odnosząca się do zaproszenia do składania ofert była zgodna ze wskazanymi wyżej wymogami. Krytykę wysuniętą w tym względzie przez skarżącą można streścić w dwóch częściach. Po pierwsze, jej zdaniem nie jest oczywiste, że przyjęcie przez oferentów umowy modelowej i harmonogramu dostaw było obowiązkowe. Po drugie, nie było również oczywiste, że oferta któregoś z oferentów zawierająca odmowę wywiązania się z tego obowiązku musi zostać odrzucona.
73. Odnośnie do pierwszego argumentu, wystarcza odesłanie do akapitu pierwszego pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. pkt 13 powyżej), który stanowi, co następuje:
„Złożenie oferty oznacza przyjęcie wszelkich postanowień umowy modelowej i jej załączników, w tym [specyfikacji technicznych] i [specyfikacji administracyjnych], a także rezygnację oferenta z własnych warunków ogólnych lub szczególnych”.
74. Z tego postanowienia specyfikacji zamówienia wynika wyraźnie i bez najmniejszej niejednoznaczności, że przyjęcie umowy modelowej i harmonogramu dostaw (który jest częścią specyfikacji technicznych) jest dla oferentów obowiązkowe i że powinni oni, bez wyjątku, zrezygnować z wszelkich klauzul własnych.
75. Obowiązek zastosowania się do harmonogramu dostaw wynika z pkt 3.1 i 13.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. pkt 12 i 15 powyżej). Jeśli chodzi o zaakceptowanie umowy modelowej, pkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdza, że umowa ta, dołączona jako załącznik 1 do specyfikacji zamówienia, ma zastosowanie w postępowaniu i że jej postanowienia stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. pkt 14 powyżej).
76. Co więcej, w akapicie trzecim pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyjaśnia się, że warunki ustanowione w całym tym punkcie – a mianowicie, w szczególności, przyjęcie umowy modelowej i harmonogramu dostaw – są „obowiązujące w odniesieniu do składania ofert” i że chodzi, innymi słowy, o „warunki, które oferenci muszą spełnić przy przygotowywaniu i składaniu ofert, w celu umożliwienia ich przyjęcia”. Podobnie w czwartym akapicie tego samego punktu zaznaczono, że „oferenci będą oceniani wyłącznie na podstawie treści ich ofert pisemnych” i że w konsekwencji „powinni jasno wykazać [w swoich ofertach], że są zdolni spełnić wymogi zawarte w [specyfikacjach technicznych] i [specyfikacjach administracyjnych]”.
77. Na rozprawie skarżąca oświadczyła, że chociaż znaczenie tych postanowień rozpatrywane odrębnie może wydawać się jasne, to niejednoznaczny charakter zakresu obowiązków spoczywających na oferentach wynikał jednak z systematyki całości dokumentacji dotyczącej zaproszenia do składania ofert. Jednakże skarżąca nie zidentyfikowała precyzyjnie najmniejszego postanowienia specyfikacji zamówienia lub innych dokumentów zaproszenia do składania ofert mogących spowodować taką niejednoznaczność i nie przedstawiła żadnego argumentu pozwalającego na stwierdzenie, że po zapoznaniu się z postanowieniami dokumentacji zaproszenia do składania ofert, w szczególności wspomnianymi w pkt 73–76 powyżej, nie było jasne dla podmiotu dokładającego zwykłej staranności, że przyjęcie przez oferentów umowy modelowej i harmonogramu dostaw jest obowiązkowe i stanowi warunek zgodności oferty z wymogami przewidzianymi w specyfikacji warunków zamówienia.
78. Z powyższego wynika, że należy oddalić jako bezzasadny zarzut pierwszy podniesiony przez skarżącą.
79. Należy zatem zbadać drugi zarzut, dotyczący naruszenia zasady pewności prawa i przejrzystości, ponieważ skarżąca podnosi w tym względzie, że odrzucenie ofert niezgodnych z wymogami wspomnianymi w pkt 77 powyżej nie wynikało wyraźnie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
80. Należy na wstępie przypomnieć, że gdy w ramach procedury zaproszenia do składania ofert instytucja zamawiająca określa warunki, jakie zamierza nałożyć na oferentów, to sama ogranicza się w wykonywaniu swoich uprawnień dyskrecjonalnych i nie może ponadto odstępować od określonych przez siebie warunków w stosunku do któregokolwiek z oferentów, nie naruszając zasady równego traktowania kandydatów. Zatem to właśnie w świetle zasad dotyczących samoograniczenia i równego traktowania kandydatów należy dokonywać wykładni specyfikacji warunków zamówienia, w celu ustalenia, czy specyfikacja ta, jak twierdzi skarżąca, pozwalała przedsięwzięciu wspólnemu na zaakceptowanie zastrzeżeń.
81. W tym względzie wystarczy odwołać się po raz kolejny do pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego akapit drugi brzmi, jak następuje:
„[Wspólne przedsięwzięcie] może pominąć wszelkie zastrzeżenia lub klauzule wyłączenia odpowiedzialności mające taki skutek, zawarte w w ofercie, i zastrzega sobie prawo do odrzucenia tego rodzaju ofert bez przeprowadzania oceny szczegółowej przyczyn, które powodują brak zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia”.
82. Należy stwierdzić, że dosłowny sens w sposób oczywisty stoi w sprzeczności z wykładnią zastosowaną przez skarżącą, zgodnie z którą przedsięwzięcie wspólne powinno dysponować kompetencją uznaniową i możliwością dopuszczania odstępstw od wymogów wymienionych w akapicie pierwszym pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. pkt 13, 73 powyżej). W istocie, drugi akapit pkt 4.1 nie dość, że nie daje wspólnemu przedsięwzięciu możliwości brania pod uwagę ewentualnych zmian w umowie modelowej i harmonogramie dostaw, to zezwala co najwyżej na ignorowanie ewentualnych propozycji odstępstw i pozwala mu zgodnie z prawem odrzucić jakiekolwiek oferty niezgodne z wymogami.
83. Wynika stąd, że wbrew temu, co twierdzi skarżąca, wspólne przedsięwzięcie nie dysponowało żadnym zakresem swobodnego uznania pozwalającym mu nie odrzucić oferty zawierającej odstępstwa w odniesieniu do umowy modelowej lub harmonogramu dostaw, a jedyny zakres swobodnego uznania dotyczył kwestii, czy odstępstwa powodujące brak zgodności oferty z wymogami mogą być zignorowane, co oznacza, że w przeciwnym razie było zobowiązane do odrzucenia oferty.
84. Ponadto, punkt 13.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. pkt 15 powyżej), który stanowi, że „brak zgodności oferty z minimalnymi wymaganiami [specyfikacji administracyjnych] i [specyfikacji technicznych] prowadzi do odrzucenia oferty”, stanowi dodatkowe ostrzeżenie co do konsekwencji wiążących się z brakiem poszanowania przez oferentów terminów wskazanych w harmonogramie dostaw.
85. Ponadto pkt 1 i 14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszczonych w załączniku A2 do skargi, wskazują dwukrotnie, że postępowanie przetargowe normuje regulamin finansowy wspólnego przedsięwzięcia oraz regulamin wykonawczy. Co więcej, pkt 4.2 specyfikacji warunków zamówienia wyjaśnia, że postępowanie stanowi procedurę otwartą w rozumieniu art. 81 ust. 4 regulaminu finansowego wspólnego przedsięwzięcia oraz art. 84 regulaminu wykonawczego. Tymczasem takie procedury charakteryzują się tym, że instytucja zamawiająca nie ma możliwości prowadzenia rokowań z różnymi oferentami, tylko że są oni oceniani wyłącznie na podstawie treści swoich ofert pisemnych, jak zostało to wyjaśnione w pkt 4.1 czwarty akapit specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
86. Ponadto, pismo skierowane do skarżącej przez wspólne przedsięwzięcie w dniu 19 listopada 2009 r. (zob. pkt 18 powyżej) było zupełnie jasne co do zakresu przepisów regulujących procedurę. W istocie, w kwestii zastrzeżeń sformułowanych w Ofercie przedsięwzięcie wspólne wyjaśniło, co następuje:
„Czy mogą Państwo potwierdzić akceptację postanowień umowy modelowej i jej załączników? Jeśli tak, czy mogą Państwo potwierdzić, że [zastrzeżenia] są jedynie wskazówkami, a nie postanowieniami umownymi? Czy mogą Państwo dostarczyć egzemplarz umowy modelowej parafowany na każdej stronie i podpisany przez upoważnioną do tego osobę z Państwa spółki?
W przypadku, gdy nie potwierdzą Państwo akceptacji postanowień umownych, Państwa oferta zostanie odrzucona bez dalszej oceny”.
87. Konsekwencje ponoszone przez skarżącą w przypadku, gdyby stwierdziła, że zastrzeżenia mają walor umowny i że zamierza powoływać się na nie wobec wspólnego przedsięwzięcia, były również podkreślone przez warunkowy charakter pytań zadanych następnie w tym samym piśmie, w przytoczonym powyżej fragmencie. Otóż pytania te, które dotyczyły kryteriów wyłączenia i kryteriów wyboru, były poprzedzone następującym ostrzeżeniem:
„Przy założeniu potwierdzenia przez Państwa akceptacji postanowień umowy, jak wskazano powyżej, prosimy o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania […]”.
88. Skarżąca nie może zatem skutecznie utrzymywać, że wspólne przedsięwzięcie, czy to w formułowaniu dokumentacji zaproszenia do składania ofert, czy przez swoje zachowanie w toku postępowania o udzielenie spornego zamówienia, „ukryło” podstawę prawną, a mianowicie art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego, na którym oparło decyzję o odrzuceniu.
89. W istocie bowiem, jak przypomniano w pkt 85 powyżej, skarżąca po zapoznaniu się z dokumentacją zaproszenia do składania ofert nie mogła nie wiedzieć, że postępowanie, w którym brała udział, było uregulowane regulaminem wykonawczym, którego art. 120 ust. 4 ma następujące brzmienie:
„Oferty, które nie spełniają wszystkich istotnych wymogów opisanych w dokumentacji odnoszącej się do postępowań przetargowych lub szczególnych wymagań określonych w tych dokumentach, zostają oddalone.
Komitet oceniający lub [wspólne przedsięwzięcie] mogą zwrócić się do oferentów o dostarczenie dodatkowych informacji lub o wyjaśnienie dokumentów przekazanych wraz z ofertą, w terminie przez nie wskazanym”.
90. W związku z tym argument drugi, wywodzony przez skarżącą z tego, że odrzucenie ofert niespełniających wymogu poszanowania umowy modelowej oraz terminów przewidzianych w harmonogramie dostaw nie było wystarczająco przewidywalne dla oferentów, powinien również zostać oddalony jako bezzasadny.
91. Jak wynika z powyższych rozważań, skarżąca nie może zasadnie utrzymywać, że spoczywający na oferentach obowiązek przyjęcia umowy modelowej i harmonogramu dostaw zawartych w specyfikacjach technicznych, a także że odrzucenie ofert niespełniających tych wymogów nie wynikało w sposób oczywisty z dokumentacji zaproszenia do składania ofert, ani że warunki te nie zostały jej udostępnione w postaci wystarczająco zrozumiałej. Wynika z tego, że jej zarzuty dotyczące naruszenia zasady pewności prawa i przejrzystości należy oddalić.
– W przedmiocie uzasadnienia terminów ustanowionych w harmonogramie dostaw
92. W ramach pierwszej części zarzutu drugiego i na poparcie zarzutu trzeciego skarżąca powołuje się na niezgodność z prawem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i specyfikacji technicznych, ze względu na to, że terminy dostaw były przewidziane w sposób powodujący wykluczenie wszelkich innych kandydatur poza ofertą konsorcjum ICAS. Skarżąca uważa zatem, że narzucenie harmonogramu dostaw stanowi naruszenie zasady równego traktowania oferentów spowodowane konfliktem interesów, a także naruszenie zasady dobrej administracji.
93. W ramach pierwszej części zarzutu drugiego skarżąca twierdzi, że terminy wynikające z harmonogramu dostaw ustanowionego w specyfikacjach technicznych stanowią ograniczenie nieproporcjonalne, gdyż jedynie przedsiębiorstwa posiadające w momencie przewidzianym na udzielenie zamówienia specjalną linię produkcyjną miały szansę na uzyskanie zamówienia. Te nadmiernie krótkie terminy miały zatem na celu jedynie faworyzowanie kandydatury konsorcjum ICAS, którego członkiem była ENEA, co potwierdza fakt, że nie było żadnej innej oferty. Zwłoka wynosząca dziewięć miesięcy, z jaką wspólne przedsięwzięcie podpisało umowę z konsorcjum ICAS, pokazuje, że nałożone terminy nie były obiektywnie uzasadnione.
94. W ramach trzeciego zarzutu skarżąca podnosi ponadto, że wspólne przedsięwzięcie, ustalając terminy dostaw w taki sposób, aby tylko konsorcjum ICAS mogło zdobyć zamówienie, pozbawiło się możliwości uzyskania oferty bardziej korzystnej, niż oferta tego konsorcjum. W związku z powyższym ustalenie terminów dostaw narusza nie tylko zasadę równego traktowania oferentów, ale również zasadę dobrej administracji.
95. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje te twierdzenia.
96. Należy przede wszystkim stwierdzić, że – jak słusznie zauważa wspólne przedsięwzięcie – argumenty, za pomocą których skarżąca zamierza zakwestionować zgodność z prawem warunków zaproszenia do składania ofert dotyczących terminów dostaw, są nieistotne, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty była oparta na niemożliwości przyjęcia oferty obejmującej zastrzeżenia, a zastrzeżenia sformułowane w Ofercie nie dotyczyły wyłącznie terminów dostaw.
97. Jak bowiem wskazano w pkt 17 powyżej, wniosek o odstąpienie od terminów przewidzianych w harmonogramie dostaw stanowił jedynie jedno z wielu zastrzeżeń w Ofercie. Skarżąca domagała się ponadto, w szczególności, aby wspólne przedsięwzięcie zaakceptowało uzależnienie wejścia umowy w życie od uzyskania pozwolenia budowlanego i przełożenia go aż do uzyskania tego pozwolenia, odmawiała przyjęcia klauzuli cen stałych, a także żądała obniżenia kar umownych i zmniejszenia jej odpowiedzialności. Innymi słowy, ze względów niezwiązanych z kwestią poszanowania terminów określonych w harmonogramie dostaw, z których każdy stanowi odstępstwo w odniesieniu do postanowień umowy modelowej, skarżąca odmawiała przyjęcia warunków zamówienia w ich obowiązującej postaci, określonej przez wspólne przedsięwzięcie.
98. W tych okolicznościach, nawet zakładając, że uwagi krytyczne kierowane przez skarżącą w odniesieniu do harmonogramu dostaw były zasadne, nie zmienia to faktu, że postanowiła ona odmówić przyjęcia umowy modelowej i że odmowa ta stanowiła wystarczającą przesłankę powstania po stronie wspólnego przedsięwzięcia obowiązku odrzucenia Oferty, jak wynika to z pkt 71–91 powyżej. Zatem zarzut niezgodności z prawem wywodzony przez skarżącą z dyskryminującego i nieproporcjonalnego charakteru harmonogramu dostaw nie może prowadzić do wydania orzeczenia zgodnie z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji o odrzuceniu oferty. Wynika stąd, że zarzut ten należy oddalić jako nieistotny dla sprawy.
99. W każdym razie zarzut ten jest ponadto bezzasadny.
100. Zgodnie bowiem z orzecznictwem, instytucje zamawiające dysponują szerokim zakresem swobodnego uznania co do czynników, które należy uwzględnić przy wydawaniu decyzji o nieudzieleniu zamówienia publicznego w postępowaniu przetargowym. W tym kontekście dysponują one także szerokim zakresem uznania przy określaniu zarówno treści, jak i stosowania zasad mających zastosowanie do udzielania zamówienia publicznego w postępowaniu przetargowym (zob. wyrok Sądu z dnia 25 października 2012 r. w sprawie T-216/09 Astrim i Elyo Italia przeciwko Komisji, pkt 17 i przytoczone tam orzecznictwo).
101. Należy również przypomnieć, że z uwagi na szeroki zakres swobodnego uznania, jakim dysponuje instytucja zamawiająca, sprawowana przez Sąd kontrola winna ograniczać się do weryfikacji, czy przestrzegane były przepisy proceduralne oraz przepisy dotyczące uzasadnienia, a także do sprawdzenia prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych oraz tego, czy nie wystąpił oczywisty błąd w ocenie i czy nie doszło do nadużycia władzy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Astrim i Elyo Italia przeciwko Komisji, pkt 100 powyżej, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).
102. Niemniej jednak, jak słusznie podnosi skarżąca, wspólne przedsięwzięcie ma obowiązek przestrzegania zasad równego traktowania i niedyskryminacji. Na podstawie art. 79 regulaminu finansowego, jako instytucja zamawiająca ma obowiązek zapewnienia na każdym etapie procedury zaproszenia do składania ofert przestrzegania zasady równego traktowania i, co za tym idzie, równości szans wszystkich oferentów. Ponadto zasada równości traktowania oferentów, mająca na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami uczestniczącymi w zamówieniu publicznym, wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu postanowień swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich oferentów poddane były tym samym warunkom (wyrok Trybunału z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00 SIAC Construction, Rec. s. I-7725, pkt 34; ww. w pkt 71 wyrok w sprawie Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, pkt 108; wyrok Sądu z dnia 19 marca 2010 r. w sprawie T-50/05 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1071, pkt 55, 56).
103. W niniejszej sprawie skarżąca nie twierdzi, że wszyscy kandydaci nie zostali poddani identycznym warunkom, lecz wskazuje, że warunki, które zostały nałożone na wszystkich kandydatów, zostały opracowane w sposób faworyzujący konsorcjum ICAS. Na poparcie tej tezy podnosi ona, że tylko przedsiębiorstwo posiadające odpowiednio przygotowaną linię produkcyjną było w stanie zdobyć zamówienie i że żaden inny kandydat poza konsorcjum ICAS nie złożył oferty spełniającej terminy narzucone przez specyfikacje techniczne ogłoszenia o zaproszeniu do składania ofert.
104. W tym względzie, po pierwsze, nawet jeżeli żadna inna dopuszczalna oferta poza ofertą konsorcjum ICAS nie została złożona, twierdzenie, że tylko przedsiębiorstwo posiadające specjalną linię produkcyjną było w stanie zgłosić kandydaturę, biorąc pod uwagę przewidziane terminy, nie zostało dowiedzione.
105. Po drugie, wspólne przedsięwzięcie twierdzi, że terminy dostaw były określone pod kątem umożliwienia mu wypełnienia zobowiązań, które przyjęło ono na siebie wobec organizacji międzynarodowej ITER, Rosji i Japonii, a które stanowią przedmiot spornego zamówienia w niniejszej sprawie (zob. pkt 6 i 7 powyżej). Te twierdzenia zostały poparte poprzez przedstawienie trzech odnośnych umów, a także harmonogramu ustanowionego przez organizację międzynarodową ITER, załączonych do odpowiedzi na skargę (załączniki B 7, B 8, B 10, B 31 – B 35). W tych okolicznościach należy stwierdzić, że wspólne przedsięwzięcie wykazało, iż terminy przewidziane w specyfikacjach technicznych były obiektywnie uzasadnione i nie miały na celu faworyzowania żadnej szczególnej kandydatury.
106. Natomiast argument przeciwny, wywodzony przez skarżącą z tego, że przekładając o dziewięć miesięcy podpisanie umowy z konsorcjum ICAS wspólne przedsięwzięcie pokazało poprzez swoje zachowanie, że nie było związane tymi terminami, jak samo twierdzi, został w istotny sposób podważony przez wspólne przedsięwzięcie. Poinformowało ono bowiem podczas rozprawy, że podpisanie zamówienia nie mogło nastąpić latem 2010 r. ze względu na brak zdolności członków konsorcjum ICAS do przekazania dokumentów administracyjnych i finansowych koniecznych do zawarcia umowy. Ponadto bezsporne jest, że w następstwie twierdzeń dotyczących wystąpienia konfliktu interesów, które zostały mu przedstawione bezpośrednio przez skarżącą przed wniesieniem niniejszej skargi, a które stanowią również element rzeczonej skargi, wspólne przedsięwzięcie postanowiło zawiesić decyzję o udzieleniu zamówienia i wszcząć formalną procedurą dochodzenia w sprawie tych twierdzeń. Tymczasem podpisanie umowy faktycznie miało miejsce po zakończeniu dochodzenia (zob. pkt 37 i 39–41 powyżej).
107. Po trzecie, naruszenie zasady dobrej administracji, zdaniem skarżącej, polega na tym, że wspólne przedsięwzięcie dobrowolnie pozbawiło się możliwości otrzymania ofert bardziej korzystnych, ponieważ postanowiło sformułować harmonogram dostaw w sposób prowadzący do odrzucenia wszelkich kandydatur innych aniżeli konsorcjum ICAS. Tymczasem, jak z powyższego wynika, terminy przepisane w harmonogramie dostaw posiadały obiektywne uzasadnienie w postaci międzynarodowych zobowiązań wspólnego przedsięwzięcia. Wspólne przedsięwzięcie, uznawszy, korzystając z przysługującego mu szerokiego zakresu swobodnego uznania, który w tej dziedzinie jest potwierdzony w orzecznictwie (zob. pkt 100 powyżej), że ciążący na nim obowiązek wykonania zobowiązań międzynarodowych należy uznać za nadrzędny w stosunku do ewentualnej możliwości, w razie gdyby ustaliło terminy dostaw mniej restrykcyjne, skorzystania z większej liczby kandydatur, nie popełniło żadnego oczywistego błędu w ocenie.
108. Z powyższych rozważań wynika, że skarżąca nie zdołała wykazać, iż terminy przewidziane w harmonogramie dostaw zostały opracowane w sposób mający na celu faworyzowanie kandydatury konsorcjum ICAS, ani że mają one charakter nieproporcjonalny. Dlatego też argumenty skarżącej oparte na nieprawidłowości harmonogramu dostaw, z uwagi na ich nieistotność, są w każdym razie również bezzasadne i powinny zostać oddalone.
– W przedmiocie istnienia konfliktu interesów w zakresie określenia warunków nałożonych na oferentów
109. Po trzecie, w ramach drugiej części zarzutu drugiego skarżąca zarzuca przedsięwzięciu wspólnemu, że zezwoliło ENEA, która jest reprezentowana w różnych organach wspólnego przedsięwzięcia oraz jest również jednym z członków konsorcjum ICAS, na wywieranie wpływu na swoją rzecz w odniesieniu do warunków zaproszenia do składania ofert, co stanowi przypadek konfliktu interesów.
110. W istocie, M. i P., obaj będący osobami pracującymi dla ENEA i członkami komitetu wykonawczego i rady zarządzającej wspólnego przedsięwzięcia, brali udział w przygotowaniu zaproszenia do składania ofert. Mieli oni zatem możliwość wywierania wpływu przy ustalaniu warunków nałożonych na kandydatów w sposób korzystny dla kandydatury ENEA.
111. Co więcej, ENEA brała udział w projektowaniu przewodników TF przeznaczonych do projektu JT-60SA, a specyfikacje techniczne zostały przekazane ENEA do zatwierdzenia przed ogłoszeniem zaproszenia do składania ofert.
112. Wreszcie osoba pracująca dla ENEA skorzystała z dostępu, w trakcie wizytacji instalacji Nexans Korea, do informacji o charakterze poufnym dotyczących skarżącej.
113. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje te twierdzenia.
114. Zgodnie z orzecznictwem, posiadana przez oferenta możliwość, nawet w sposób niezamierzony, wywierania wpływu na warunki zaproszenia do składania ofert w sposób dla niego korzystny stanowi sytuację konfliktu interesów. W tym względzie konflikt interesów stanowi naruszenie równości traktowania kandydatów i równości szans oferentów (wyrok Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom, Zb.Orz. s. I-1559, pkt 29, 30; wyrok Sądu z dnia 17 marca 2005 r. w sprawie T-160/03 AFCon Management Consultants i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-981, pkt 74).
115. Po pierwsze, z orzecznictwa wynika, że pojęcie konfliktu interesów ma charakter obiektywny oraz że przy jego badaniu należy pominąć wolę zainteresowanych, w szczególności ich dobrą wiarę (wyrok Trybunału z dnia 10 lipca 2001 r. w sprawie C-315/99 P Ismeri Europa przeciwko Trybunałowi Obrachunkowemu, Rec. s. I-5281, pkt 44–48).
116. Po drugie, należy stwierdzić, że nie istnieje bezwzględny obowiązek, który spoczywałby na instytucjach zamawiających, aby systematycznie wyłączać oferentów w sytuacji konfliktu interesów, ponieważ takie wykluczenie nie jest uzasadnione w przypadkach, w których można wykazać, że taka sytuacja nie ma wpływu na ich zachowania w ramach postępowania przetargowego oraz że nie powoduje ona rzeczywistego ryzyka wystąpienia praktyk mogących zakłócać konkurencję pomiędzy oferentami (zob. podobnie ww. w pkt 114 wyrok Trybunału w sprawie Fabricom, pkt 33–36; wyroki: z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 Assitur, Zb.Orz. s. I-4219, pkt 26–30; z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni i Consorzio stabile edili, Zb.Orz. s. I-12169, pkt 39, 40).
117. Po trzecie natomiast, wykluczenie oferenta w sytuacji konfliktu interesów jest niezbędne, jeżeli brak jest jakiegokolwiek bardziej odpowiedniego rozwiązania, aby uniknąć naruszenia zasady równego traktowania oferentów i przejrzystości (wyrok Sądu z dnia 12 marca 2008 r. w sprawie T-345/03 Evropaïki Dynamiki przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-341, pkt 71 i nast.; zob. także podobnie ww. w pkt 116 wyroki: w sprawie Assitur, pkt 21; w sprawie Serrantoni i Consorzio stabile edili, pkt 39, 40).
118. Mając na uwadze powyższe rozważania należy zatem zbadać twierdzenia, zgodnie z którymi uczestnictwo ENEA, jednego z oferentów w ramach konsorcjum ICAS, w przygotowywaniu dokumentów zaproszenia do składania ofert, a w szczególności, zdaniem skarżącej, w określaniu specyfikacji technicznych, stanowi konflikt interesów, który prowadzi do niezgodności z prawem warunków wynikających z dokumentacji dotyczącej zaproszenia do składania ofert, ze względu na to, iż zostały one określone w sposób powodujący faworyzowanie kandydatury tego konsorcjum.
119. W tym względzie, w pierwszej kolejności, twierdzenia wspólnego przedsięwzięcia, zgodnie z którymi przedstawiciele ENEA, którzy znajdowali się w składzie rady zarządzającej oraz komitetu kierowniczego, nie należą do tych organów jako przedstawiciele ENEA, nie pozwalają wykluczyć istnienia konfliktu interesów mogącego naruszyć zasady równości traktowania oferentów. Wspólne przedsięwzięcie podnosi w istocie, że P., członek rady zarządzającej, reprezentuje Republikę Włoską, a nie ENEA, i że M. zasiada w komitecie wykonawczym nie jako przedstawiciel ENEA, lecz jako uznany ekspert w dziedzinie fuzji jądrowej. Fakt, iż rzeczone wykwalifikowane osoby należą do organów kierowniczych wspólnego przedsięwzięcia nie w charakterze przedstawicieli ENEA, sam w sobie nie może jednak przeszkodzić im w wykorzystywaniu ich sytuacji w ramach wspólnego przedsięwzięcia do realizowania interesów włoskiej agencji krajowej, co stanowi właśnie sytuację konfliktu interesów.
120. Z tego względu takie uzasadnienie przedstawione przez wspólne przedsięwzięcie nie może być uwzględnione, lecz należy raczej zbadać faktyczną rolę, jaką przedstawiciele ENEA, podobnie jak sama ENEA, mogli pełnić przy przygotowywaniu dokumentów zaproszenia do składania ofert, a w szczególności przy ustalaniu specyfikacji technicznych.
121. Tak więc, po drugie, wspólne przedsięwzięcie wyjaśnia, że ani rada zarządzająca, ani komitet wykonawczy nie byli zaangażowani w przygotowywanie dokumentacji odnoszącej się do zaproszenia do składania ofert. W odpowiedzi na pisemne pytania, które zostały do niego skierowane przed rozprawą, wspólne przedsięwzięcie dostarczyło szczególnie skrupulatny opis różnych następujących po sobie etapów opracowywania spornych dokumentów. Skarżąca przed oraz w trakcie rozprawy zaniechała przeprowadzania jakiejkolwiek krytyki w odniesieniu do rzeczonych wyjaśnień wspólnego przedsięwzięcia. Przemawiają one zatem za twierdzeniami wspólnego przedsięwzięcia, zgodnie z którymi ani zarząd, ani komitet wykonawczy nie odgrywali najmniejszej roli w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej. W tych okolicznościach należy oddalić jako bezzasadny zarzut wywodzony przez skarżącą z obecności osób pracujących dla ENEA w składzie organów wspólnego przedsięwzięcia.
122. Po trzecie, jeżeli chodzi o twierdzenie skarżącej, z którym zgadza się wspólne przedsięwzięcie, że specyfikacje techniczne w odniesieniu do przewodników TF przeznaczonych do projektu JT-60SA zostały przekazane ENEA do zatwierdzenia przed ogłoszeniem zaproszenia do składania ofert, należy przypomnieć, że wkład Euratomu do projektu JT-60SA powinien zostać dostarczony, w imieniu Euratomu, przez Republikę Włoską i przez Republikę Francuską i z tego powodu zwrócono się o konsultacje do agencji krajowych tych państw członkowskich, a mianowicie, odpowiednio, ENEA i CEA, przy czym przedsięwzięcie wspólne działało w miejsce tych agencji w zakresie udzielania spornego zamówienia.
123. Jednakże z wyjaśnień przedstawionych na rozprawie przez wspólne przedsięwzięcie, których skarżąca nie zakwestionowała, wynika, iż nie zostało wykazane, ani że ENEA mogła uzyskać korzyści z otrzymania specyfikacji technicznych przed ogłoszeniem zaproszenia do składania ofert, ani że mogła mieć wpływ na określenie specyfikacji technicznych w sposób, który później okazałby się korzystny dla jej interesów. W istocie wspólne przedsięwzięcie wskazało, a skarżąca nie zaprzeczyła, że specyfikacje techniczne zaproponowane przez ENEA nie zostały ostatecznie przyjęte. Podniosła, co więcej, a skarżąca również nie zaprzeczyła, że uprzednia wiedza, jaką ENEA mogła zdobyć z racji swego uczestniczenia, po pierwsze, w etapie opracowania prototypów w projekcie JT-60SA oraz, po drugie, w określaniu specyfikacji technicznych ostatecznie przyjętych w projekcie, nie mogła w rezultacie przynieść jej korzyści w porównaniu z innymi uczestnikami, ponieważ omawiane specyfikacje miały znaczenie wyłącznie w odniesieniu do kalibracji i parametryzacji urządzeń wykorzystanych w procesie okablowywania i koszulkowania, a nie wobec rodzaju tych urządzeń, podczas gdy ocena ofert dotyczyła wyłącznie możliwości dysponowania przez kandydatów tymi urządzeniami i ich używania.
124. Po czwarte, w obliczu braku wyjaśnienia przez skarżącą, w jaki sposób informacje poufne otrzymane przez eksperta z ENEA podczas wizyty w instalacjach Nexans Korea mogły mieć wpływ na przygotowywanie dokumentacji przetargowej, twierdzenia te nie mogą wystarczyć do stwierdzenia nieważności tych dokumentów.
125. Z powyższego wynika, że skarżąca nie zdołała wykazać, że sporne wymogi, które wynikają z dokumentacji przetargowej, zostały ustanowione pod wpływem i z korzyścią dla ENEA i nie mogły zostać nałożone zgodnie z prawem na wszystkich oferentów.
126. Wynika z tego, że zarzuty oparte na tym, iż warunki ustanowione w dokumentacji przetargowej były niezgodne z prawem z uwagi na konflikt interesów, powinny zostać oddalone jako bezzasadne.
127. W związku z tym skarżąca nie może zarzucać, że zgodność Oferty ze wspomnianymi wymogami była warunkiem koniecznym jej rozpatrzenia przez wspólne przedsięwzięcie. Należy zatem w konsekwencji zbadać obecnie, czy wspólne przedsięwzięcie słusznie uznało, że Oferta była niezgodna z tymi wymogami.
Odnośnie do zgodności z prawem decyzji o odrzuceniu w świetle warunków przewidzianych w dokumentacji odnoszącej się do zaproszenia do składania ofert
128. W celu podważenia decyzji o odrzuceniu w świetle warunków ustanowionych w dokumentacji odnoszącej się do zaproszenia do składania ofert skarżąca podnosi pięć zarzutów dodatkowych. Po pierwsze, w ramach czwartego zarzutu skarżąca utrzymuje, że obowiązek przyjęcia umowy modelowej i przestrzegania harmonogramu dostaw nie stanowią „warunków istotnych” w rozumieniu art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego. Po drugie, w ramach pierwszego zarzutu, skarżąca zarzuca wspólnemu przedsięwzięciu, że nie ostrzegło jej, przed wydaniem decyzji o odrzuceniu, o swojej wykładni, zgodnie z którą uważało ono, iż jest zobowiązane do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami. Po trzecie, w ramach czwartej części zarzutu drugiego, twierdzi ona, że nadmierne wymogi nałożone na oferentów miały niekorzystny wpływ na cenę jej oferty. Po czwarte, w ramach drugiej części zarzutu drugiego, skarżąca podnosi udział osoby pracującej dla ENEA w procedurze oceny ofert. Wreszcie, po piąte, skarżąca utrzymuje, że ENEA posiadała informacje na temat skarżącej stawiające ją w uprzywilejowanej sytuacji.
– W przedmiocie stosowania art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego
129. W ramach czwartego zarzutu skarżąca utrzymuje, że zastrzeżenia sformułowane przez nią dotyczyły „warunków ogólnych” specyfikacji przetargowej, a nie „warunków istotnych” w rozumieniu art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego. W związku z tym skarżąca uważa, że wspólne przedsięwzięcie naruszyło prawo, opierając się na tym przepisie jako podstawie odrzucenia jej oferty. Zdaniem skarżącej, jedynie warunki oznaczone jako „istotne” w dokumentacji przetargowej mogą powodować zastosowanie art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego. Ponadto zdaniem skarżącej wspólne przedsięwzięcie mogło, zgodnie z pkt 4.1 specyfikacji przetargu, pomijać zastrzeżenia, zamiast odrzucać ofertę.
130. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje te twierdzenia.
131. Jak przypomniano w pkt 89 powyżej, art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego stanowi:
„Oferty, które nie spełniają wszystkich istotnych wymogów opisanych w dokumentacji odnoszącej się do postępowań przetargowych lub szczególnych wymagań określonych w tych dokumentach, zostają oddalone.
Komitet oceniający lub [wspólne przedsięwzięcie] mogą zwrócić się do oferentów o dostarczenie dodatkowych informacji lub o wyjaśnienie dokumentów przekazanych wraz z ofertą, w terminie przez nie wskazanym”.
132. Ponadto, jak przypomniano w pkt 73 i 81 powyżej, pkt 4.1 akapit pierwszy i drugi specyfikacji przetargowej został sformułowany w następujący sposób:
„Złożenie oferty oznacza przyjęcie wszelkich postanowień umowy modelowej i jej załączników, w tym [specyfikacji technicznych] i [specyfikacji administracyjnych], a także rezygnację oferenta z własnych warunków ogólnych lub szczególnych.
[Wspólne przedsięwzięcie] może pominąć wszelkie zastrzeżenia lub klauzule wyłączenia odpowiedzialności mające taki skutek, zawarte w w ofercie, i zastrzega sobie prawo do odrzucenia tego rodzaju ofert bez przeprowadzania oceny szczegółowej przyczyn, które powodują brak zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia”.
133. Nadmiernie formalistyczna wykładnia proponowana przez skarżącą, zgodnie z którą jedynie warunki wyraźnie oznaczone jako „istotne” w dokumentacji dotyczącej zaproszenia do składania ofert mogą powodować zastosowanie art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego, nie może zostać uwzględniona. Przeciwnie, należy uznać za „istotne” w rozumieniu tego przepisu warunki, z których wynika jasno, po zapoznaniu się z dokumentacją dotyczącej zaproszenia do składania ofert przez podmiot uważny i dokładający staranności w zwykłym stopniu, że mają one charakter bezwzględnie obowiązujący i że nie mają one błahego znaczenia, biorąc pod uwagę przedmiot spornego zamówienia lub cele realizowane przez przepisy dotyczące zamówień publicznych.
134. Jak zostało powiedziane powyżej w pkt 72–91 powyżej, jasno wynika z dokumentacji dotyczącej zaproszenia do składania ofert, że przyjęcie umowy modelowej i harmonogramu dostaw były warunkami bezwzględnie obowiązującymi, których przestrzeganie jest konieczne do tego, aby możliwe było przeprowadzenie oceny ofert oferentów.
135. Ponadto bezsporne jest, że zastrzeżenia sformułowane przez skarżącą zmierzały do podważenia tych warunków, ponieważ dotyczyły one zarówno bardzo dużej liczby klauzul umowy modelowej, jak i harmonogramu dostaw (zob. pkt 17 powyżej) i wpływały w istotny sposób na warunki zamówienia, takie jak data wejścia w życie, harmonogram dostaw, zasady ustalania cen i odpowiedzialność kontrahenta.
136. Biorąc pod uwagę ich doniosłość oraz zakres konsekwencji, jakie zostały wyraźnie określone na wypadek ewentualnego naruszenia tych warunków, wymogi, których dotyczyły zastrzeżenia sformułowane przez skarżącą, należy w sposób oczywisty uznać za „warunki istotne” w rozumieniu art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego. W tym względzie z przyczyn przywołanych w pkt 133 powyżej, fakt, że odnośne wymogi zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako „warunki ogólne”, nie stanowi przeszkody dla takiej kwalifikacji prawnej.
137. W związku z tym skarżąca nie może skutecznie utrzymywać, że wspólne przedsięwzięcie nie mogło zgodnie z prawem odrzucić Oferty, ze względu na to, iż art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego, przewidujący odrzucenie jedynie tych ofert, które nie były zgodne ze wszystkimi warunkami istotnymi określonymi w dokumentacji odnoszącej się do postępowania przetargowego, nie miał zastosowania w niniejszej sprawie.
138. Tymczasem skarżąca twierdzi również, że nawet przy założeniu, iż zastrzeżenia dotyczą warunków istotnych w rozumieniu art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego, wspólne przedsięwzięcie nie było zobowiązane do odrzucenia jej oferty, ponieważ mogło ono, jej zdaniem, zgodnie z pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podjąć decyzję o pominięciu tych zastrzeżeń.
139. Przede wszystkim, argument ten jest pozbawiony znaczenia dla sprawy, ponieważ – jak zostało to już stwierdzone w pkt 131–137 powyżej, Oferta mogła zostać zgodnie z prawem odrzucona. Tak więc oferent, który złożył ofertę niezgodną z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może wywodzić żadnego prawa z pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia do tego, aby jego oferta została zbadana, i to nawet w przypadku, gdy wspólne przedsięwzięcie mogło również mieć podstawy do zignorowania proponowanych odstępstw. W istocie, zgodnie z przepisami pkt 4.1 akapit drugi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wspólne przedsięwzięcie „może pominąć wszelkie zastrzeżenia lub klauzule wyłączenia odpowiedzialności mające taki skutek, zawarte w [O]fercie”, a ponadto, „zastrzega sobie prawo do odrzucenia tego rodzaju ofert bez przeprowadzania oceny szczegółowej przyczyn, które powodują brak zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia”. Wynika z tych postanowień, jak zostało to stwierdzone w pkt 82 powyżej, że drugi akapit pkt 4.1 nie dość, że nie daje wspólnemu przedsięwzięciu możliwości brania pod uwagę ewentualnych zmian w umowie modelowej i harmonogramie dostaw, to zezwala co najwyżej jedynie na ignorowanie ewentualnych propozycji odstępstw i pozwala mu zgodnie z prawem odrzucić jakiekolwiek oferty niezgodne z wymogami.
140. W każdym razie w odniesieniu do zasadności tego argumentu należy zauważyć, że zakres stanowiących odstępstwa zastrzeżeń, zarówno w stosunku do klauzul umowy modelowej, jak i harmonogramu dostaw, wynikał z samej oferty złożonej przez skarżącą i że potwierdziła ona na piśmie co najmniej dwa razy (zob. pkt 21 i 23 powyżej), w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienia, który został jej przesłany przez wspólne przedsięwzięcie (zob. pkt 18 powyżej), że zamierzała nadać zastrzeżeniom moc umowy. Biorąc pod uwagę te wyjaśnienia, wspólne przedsięwzięcia nie mogło zdecydować o zignorowaniu zastrzeżeń bez przeinaczenia sensu Oferty i ponadto bez naruszenia zasady równości między kandydatami, która zakłada, w toku procedury otwartej, że oferty są ocenianie na podstawie ich dosłownego brzmienia, a nie interpretowane wedle upodobań instytucji zamawiającej.
141. Dlatego też wspólne przedsięwzięcie nie mogło pominąć zastrzeżeń przedstawionych przez skarżącą i było zobowiązane do odrzucenia Oferty bez badania jej treści na podstawie postanowień pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w związku z art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego.
142. Z powyższego wynika, że zarzut wywodzony przez skarżącą z tego, że wspólne przedsięwzięcie nie mogło wydać decyzji o odrzuceniu nie naruszając przepisów art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego, należy oddalić jako częściowo nieistotny dla sprawy, a co do reszty jako w każdym razie bezzasadny.
– W przedmiocie zarzutu opartego na tym, że wspólne przedsięwzięcie nie poinformowało skarżącej ani o swojej wykładni art. 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani o zamiarze odrzucenia oferty na podstawie art. 120 ust. 4 regulaminu wykonawczego
143. W ramach pierwszego zarzutu skarżąca zarzuca wspólnemu przedsięwzięciu, że nie ostrzegło jej, przed wydaniem decyzji o odrzuceniu, o swojej wykładni, zgodnie z którą uważało ono, iż jest zobowiązane do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami. Jej zdaniem, milczenie zachowane w tym zakresie przez wspólne przedsięwzięcie uniemożliwiło jej dostosowania oferty, podważenia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też wniesienia odwołania na drodze administracyjnej lub sądowej przed doręczeniem decyzji o udzieleniu.
144. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje ten argument.
145. Z jednej strony należy zauważyć, że argument ten nie jest zgodny z rzeczywistością, ponieważ wspólne przedsięwzięcie powiadomiło skarżącą w prośbie o wyjaśnienia, którą wysłało do niej (zob. pkt 18 powyżej), że „[w] przypadku, gdy nie potwierdz[i] [ona] akceptacji postanowień umownych, [Oferta] zostanie odrzucona bez dalszej oceny”.
146. Z drugiej strony i tytułem uzupełnienia, argument ten jest pozbawiony znaczenia dla sprawy, ponieważ żaden przepis, ani żadna ogólna zasada nie nakłada na instytucję zamawiającą, w toku procedury otwartej, obowiązku ostrzegania oferenta o braku zgodności jego oferty z punktu widzenia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak więc nawet jeśli wspólne przedsięwzięcie nie ostrzegłoby skarżącej, że jego zdaniem zastrzeżenia powodują nieprawidłowość Oferty, milczenie zachowane w tej kwestii byłoby bez wpływu na zgodność z prawem decyzji o odrzuceniu.
147. Należy zatem oddalić jako niezgodny z rzeczywistością i, co więcej, jako pozbawiony znaczenia zarzut wywodzony przez skarżącą z tego, że wspólne przedsięwzięcie nie powiadomiło jej, iż z powodu zastrzeżeń Oferta może zostać oddalona.
– W przedmiocie zarzutu opartego na tym, że nieproporcjonalne warunki zaproszenia do składania ofert spowodowały obniżenie jakości Oferty
148. W ramach czwartej części zarzutu drugiego skarżąca twierdzi, że nadmierne wymogi nałożone na oferentów miały niekorzystny wpływ na cenę jej oferty, ponieważ spowodowały nieuzasadniony wzrost kosztów produkcji.
149. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje ten argument.
150. Skoro Oferta została odrzucona bez oceny, argument ten jest pozbawiony znaczenia dla sprawy i może jedynie zostać oddalony. W konsekwencji cena podana w Ofercie i inne jej cechy nie miały żadnego wpływu na jej odrzucenie.
151. W każdym razie, jeśli chodzi o zasadność tego argumentu, nieproporcjonalny charakter wymogów ustanowionych przez wspólne przedsięwzięcie wobec oferentów nie został dowiedziony.
152. Z jednej strony, z powodów wskazanych w pkt 96–108 powyżej, skarżąca nie zdołała wykazać, że harmonogram dostaw był pozbawiony obiektywnego uzasadnienia.
153. Po drugie, skarżąca nawet nie przedstawiła powodów, dla których uważa za nieproporcjonalne wymogi, inne niż harmonogram dostaw, których dotyczą przedstawione przez nią zastrzeżenia.
154. W tych okolicznościach zarzut naruszenia zasady proporcjonalności nie może zostać uwzględniony. W konsekwencji skarżąca nie może zasadnie zarzucać, że wymogi te miały wpływ na jakość Oferty.
155. Z powyższego wynika, że zarzut oparty na tym, że nieproporcjonalne warunki zaproszenia do składania ofert spowodowały obniżenie jakości Oferty, powinien zostać oddalony jako nieistotny i ponadto, w każdym razie, bezzasadny.
– W przedmiocie skutków udziału osób pracujących dla ENEA w procedurze oceny ofert
156. W ramach drugiej części zarzutu drugiego skarżąca podnosi udział osoby pracującej dla ENEA w procedurze oceny ofert. W istocie, zasiadający w komitecie wykonawczym M. miał posiadać możliwość odegrania kluczowej roli w wykluczeniu Oferty.
157. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje ten argument.
158. Z tych samych przyczyn, co przedstawione w pkt 120 i 121 powyżej, zasadność argumentu wywodzonego przez skarżącą z tego, że osoby pracujące dla ENEA mogły wykorzystać swoją przynależność do rady zarządzającej i komitetu wykonawczego wspólnego przedsięwzięcia do wpływania na wydanie decyzji o odrzuceniu, zależy od rzeczywistej roli odgrywanej przez te organy w wydaniu rzeczonej decyzji.
159. Tymczasem, z oświadczeń wspólnego przedsięwzięcia, którym skarżąca nie zaprzeczyła, wynika, że oferty złożone przez skarżącą i przez konsorcjum ICAS były przedmiotem oceny przez komitet oceniający, który zaproponował odrzucenie Oferty ze względu na jej niezgodność z istotnymi wymogami ustanowionymi w dokumentacji odnoszącej się do zaproszenia do składania ofert. Ponadto bezsporne jest, że żadna osoba pracująca dla ENEA nie należała do tego komitetu.
160. Trzeba przede wszystkim zauważyć, że obecność osoby pracującej dla ENEA w radzie zarządzającej nie miała wpływu na wydanie decyzji o odrzuceniu, przy czym skarżąca nie kwestionowała faktu, że organ ten nie brał udziału w żadnym etapie procedury wyboru ofert.
161. Tak samo jest w odniesieniu do obecności M. w komitecie wykonawczym, chociaż do organu tego zwracano się przed wydaniem zaskarżonych decyzji.
162. Jak bowiem wynika z art. 124 ust. 2 regulaminu wykonawczego, kompetencja komitetu wykonawczego ogranicza się do przyjęcia wyników oceny przeprowadzonej przez komitet selekcyjny i, mówiąc bardziej precyzyjnie, do zaświadczenia o prawidłowości postępowania. Ponadto jest poza sporem między stronami, że komitet wykonawczy ograniczył się, w odniesieniu do Oferty, do przyjęcia uwag komitetu oceniającego, zgodnie z którymi nie była ona zgodna z wymogami wynikającymi z dokumentacji przetargowej. Tymczasem, jak zostało to przyjęte w pkt 131–141 powyżej, wspólne przedsięwzięcie było zobowiązane do odrzucenia Oferty ze względu na niezgodność z wymogami. Tak więc uczestnictwo komitetu wykonawczego, w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, nie miało żadnego wpływu na treść decyzji, którą wspólne przedsięwzięcie było zobowiązane podjąć w odniesieniu do Oferty. W tych okolicznościach przypadek konfliktu interesów podnoszony przez skarżącą w odniesieniu do obecności członka ENEA na spotkaniu komitetu wykonawczego, który poświadczył prawidłowość przeprowadzenia procedury przetargowej, nie został dowiedziony, bez potrzeby orzekania w przedmiocie zasadności wyjaśnień przedstawionych przez wspólne przedsięwzięcie, a dotyczących bierności tego członka w trakcie odnośnego spotkania.
163. Z powyższego wynika, że zarzut wywodzony przez skarżącą z istnienia konfliktu interesów z racji uczestnictwa osoby pracującej dla ENEA w spotkaniu, w trakcie którego komitet wykonawczy rozstrzygnął w przedmiocie prawidłowości procedury oceny ofert, musi zostać oddalony jako bezzasadny.
– Odnośnie do twierdzenia dotyczącego posiadania przez ENEA informacji poufnych dotyczących skarżącej
164. W odniesieniu do argumentu wywodzonego przez skarżącą z faktu, że członek personelu ENEA, w ramach zadania wykonanego w imieniu organizacji międzynarodowej ITER, mógł mieć dostęp do informacji dotyczących spółki grupy Nexans z siedzibą w Korei, wystarczy wskazać, że okoliczność ta, nawet gdyby była prawdziwa, nie mogła mieć żadnego wpływu na zgodność z prawem uzasadnienia, na jakim opiera się decyzja o odrzuceniu oferty, i że w konsekwencji zarzut ten należy oddalić jako nieistotny dla sprawy.
165. Z powyższego wynika, że, z zastrzeżeniem analizy argumentów opartych na naruszeniu zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, której należy obecnie dokonać, skarżąca nie może zasadnie skarżyć się na odrzucenie jej oferty przez wspólne przedsięwzięcie.
W przedmiocie naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań
166. W ramach drugiej części zarzutu pierwszego skarżąca powołuje się na naruszenie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań. Jej zdaniem, wspólne przedsięwzięcie naruszyło tę zasadę, przedstawiając jej wielokrotnie zapewnienia co do tego, że nie odrzuci jej oferty.
167. W tym względzie skarżąca powołuje się na pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pismo z dnia 19 listopada 2009 r. (zob. pkt 18 powyżej), zapewnienia, które zostały jej udzielone w trakcie spotkania w dniu 25 marca 2010 r. (zob. pkt 24 powyżej), pismo z dnia 13 kwietnia 2010 r. (zob. pkt 25 powyżej) i wreszcie na fakt, że wspólne przedsięwzięcie dobrowolnie, jej zdaniem, „stworzyło między listopadem 2009 i majem 2010 r. sytuację niejednoznaczną, pociągającą za sobą wątpliwości co do dopuszczalności jej oferty”.
168. Wspólne przedsięwzięcie kwestionuje te twierdzenia.
169. Zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań może zostać podniesiona w przypadku, gdy or gany Unii Europejskiej przekazały zainteresowanemu dokładne, bezwarunkowe i zgodne zapewnienia, pochodzące z uprawnionych i wiarygodnych źródeł, ponadto zapewnienia te muszą być takiego rodzaju, by wzbudzały u podmiotu, do którego są skierowane, uzasadnione oczekiwanie, muszą też być zgodne z właściwymi przepisami (zob. wyrok Sądu z dnia 8 maja 2007 r. w sprawie T-271/04 Citymo przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1375, pkt 108, 138; z dnia 4 lutego 2009 r. w sprawie T-145/06 Omya przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-145, pkt 117 i przytoczone tam orzecznictwo).
170. Należy stwierdzić, że żadne ze stanowisk zajętych, zadaniem skarżącej, przez wspólne przedsięwzięcie nie spełnia powyższych wymogów.
171. Po pierwsze, jak zostało to już ustalone, pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może służyć poparciu tezy wysuwanej przez skarżącą, ponieważ wskazuje w sposób wyraźny, że przyjęcie bez odstępstw umowy modelowej i harmonogramu dostaw stanowi warunek zgodności ofert z przedmiotem zamówienia. Poza tym, w tym samym punkcie stwierdzono wyraźnie, że wspólne przedsięwzięcie ma możliwość zignorowania wszelkich zastrzeżeń i odrzucenia ofert niezgodnych z wymogami. W związku z tym, skarżąca nie może skutecznie utrzymywać, że pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowił dokładne zapewnienie, że Oferta zostanie zbadana mimo zastrzeżeń.
172. Po drugie, w piśmie z dnia 19 listopada 2009 r. (zob. pkt 18 powyżej), zostało wyraźnie wskazane skarżącej, że za wyjątkiem przypadku, gdy sformułowane zastrzeżenia są pozbawione jakiejkolwiek mocy umownej, Oferta może zostać odrzucona. Takie wskazanie nie stanowi, oczywiście wyraźnego zapewnienia, że pomimo zastrzeżeń Oferta będzie przedmiotem oceny.
173. Po trzecie, skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu mogącego wykazać, że takie zapewnienia zostały jej udzielone w trakcie spotkania w dniu 25 marca 2010 r. Wspólne przedsięwzięcie z kolei kwestionuje twierdzenia skarżącej, przedstawiając konkretne zeznania swoich pracowników. W tych okolicznościach skarżąca nie wywiązuje się z ciężaru dowodu, który ciąży na niej w niniejszej sprawie.
174. Po czwarte, również pismo z dnia 13 kwietnia 2010 r. nie obejmuje żadnego zapewnienia pozwalającego skarżącej mieć nadzieję, że jej oferta zostanie oceniona. W piśmie tym (zob. pkt 25 powyżej) znajduje się bowiem jedynie wyjaśnienie skierowane do skarżącej, że procedura oceny toczy się, że wspólne przedsięwzięcie nie może ujawniać informacji dotyczących tej procedury do czasu jej zakończenia i że skarżąca dostarczyła wyjaśnienia, o które ją poproszono. W istocie wyjaśnienia, o których mowa w tym piśmie, to te, które zostały złożone przez skarżącą w odpowiedzi na skierowany do niej wniosek o wyjaśnienia, dotyczący kwestii tego, czy zastrzeżenia sformułowane w Ofercie mogą zostać zignorowane (zob. pkt 18–21 powyżej).
175. Po piąte wreszcie, nawet przy założeniu, iż, jak podnosi skarżąca, wspólne przedsięwzięcie „stworzyło między listopadem 2009 i majem 2010 r. sytuację niejednoznaczną, pociągającą za sobą wątpliwości co do dopuszczalności jej oferty”, czemu przeczą wszystkie powyższe rozważania, taka okoliczność nie spełnia w każdym razie wymogów orzecznictwa wspomnianego w pkt 169 powyżej, które wymaga, aby przekazane zostały zapewnienia dokładne, bezwarunkowe i zgodne.
176. W związku z tym skarżąca nie może skutecznie utrzymywać, że decyzja w sprawie odrzucenia oferty została przyjęta z naruszeniem zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań.
177. W konsekwencji, z całości powyższych rozważań wynika, że skarżąca nie może zasadnie żądać stwierdzenia nieważności decyzji o odrzuceniu oferty i że żądania zmierzające do stwierdzenia nieważności tej decyzji należy oddalić.
W przedmiocie żądania stwierdzenia nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia
178. Jak wynika z rozważań przedstawionych w pkt 54–58 powyżej, odrzucenie żądań dotyczących stwierdzenia nieważności decyzji o odrzuceniu prowadzi do tego, że skarżąca nie wykazała, że bezpośrednio dotyczy jej decyzja o udzieleniu zamówienia. Wynika stąd, że skarżąca nie ma legitymacji procesowej do działania w sprawie tej decyzji i że żądania stwierdzenia nieważności decyzji powinny zostać odrzucone jako niedopuszczalne.
2. W przedmiocie wniosku o odszkodowanie
179. Na podstawie art. 9 ust. 2 decyzji 2007/198 w zakresie odpowiedzialności pozaumownej wspólne przedsięwzięcie naprawia szkody wyrządzone przez pracujące dla niego osoby podczas wykonywania przez nie obowiązków służbowych, zgodnie z ogólnymi zasadami wspólnymi dla systemów prawnych państw członkowskich. W tym względzie, stwierdzenie odpowiedzialności pozaumownej wspólnego przedsięwzięcia jest podporządkowane kumulatywnemu spełnieniu przesłanek takich, jak: bezprawne zachowanie zarzucane instytucjom, rzeczywisty charakter szkody oraz istnienie związku przyczynowego między zarzucanym zachowaniem a powoływaną szkodą (wyroki Trybunału: z dnia 29 września 1982 r. w sprawie 26/81 Oleifici Mediterranei przeciwko EWG, Rec. s. 3057, pkt 16; z dnia 27 marca 1990 r. w sprawie C-308/87 Grifoni przeciwko Komisji, Rec. s. I-1203, pkt 6; wyrok Sądu z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie T-175/94 International Procurement Services przeciwko Komisji, Rec. s. II-729, pkt 44).
180. Gdy jedna z tych przesłanek pozostaje niespełniona, skargę o odszkodowanie należy oddalić w całości, bez konieczności badania innych przesłanek (wyrok Trybunału z dnia 15 września 1994 r. w sprawie C-146/91 KYDEP przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. I-4199, pkt 19, 81; wyrok Sądu z dnia 20 lutego 2002 r. w sprawie T-170/00 Förde-Reederei przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. II-515, pkt 37).
181. Na poparcie swojego roszczenia o odszkodowanie skarżąca podnosi, co się tyczy przesłanki odnoszącej się do winy, nieważność zaskarżonych decyzji.
182. Tymczasem z oceny wniosków o stwierdzenie nieważności złożonych przez skarżącą wynika, że nie może ona skutecznie utrzymywać, iż decyzja o odrzuceniu oferty była bezprawna. Wniosek o odszkodowanie oparty na zarzucanej bezprawności spornej decyzji o odrzuceniu należy zatem oddalić.
183. Jeżeli chodzi o zakres odpowiedzialności wspólnego przedsięwzięcia mogącej powstać na tle decyzji o udzieleniu zamówienia, której zgodność z prawem nie była analizowana w ramach badania wniosku o stwierdzenie nieważności złożonego przez skarżącą, należy wpierw zbadać, czy możliwe jest ustalenie istnienia związku przyczynowego między szkodą podnoszoną przez skarżącą i wspomnianą decyzją oraz czy szkoda ta została wykazana i podlega naprawieniu.
184. Pierwszą część szkody, na którą powołuje się skarżąca, stanowią koszty poniesione z racji udziału w postępowaniu przetargowym. Tymczasem z analizy zgodności z prawem decyzji w sprawie odrzucenia wynika, że skarżąca nie może w żaden sposób powoływać się na to, że zamówienie zostałoby jej udzielone, skoro Oferta powinna była zostać odrzucona bez badania. Skarżaca musi zatem ponieść koszty związane z udziałem w postępowaniu przetargowym, niezależnie od kwestii zgodności z prawem decyzji w sprawie udzielenia zamówienia, ponieważ skarżąca sama postawiła się w sytuacji wykluczającej możliwość otrzymania przez nią zamówienia. W tych okolicznościach związek przyczynowy między pierwszą częścią podnoszonej szkody i decyzją o udzieleniu zamówienia nie został wykazany. Co więcej, należy zaznaczyć, że ta część szkody nie podlega odszkodowaniu, ponieważ z pkt 4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że „wydatki poniesione w związku z przygotowaniem i złożeniem ofert nie będą zwracane przez [wspólne przedsięwzięcie]”.
185. Drugą część podnoszonej szkody stanowią koszty poniesione przez skarżącą na podważenie legalności zaskarżonych decyzji. W tym względzie, ponieważ skarżąca zwraca się o obciążenie wspólnego przedsięwzięcia kosztami postępowania, nie można uwzględnić wniosku dotyczącego odszkodowania z tytułu drugiej części szkody, gdyż w ten sposób skarżąca mogłaby uzyskać dwukrotne odszkodowanie z jednej i tej samej przyczyny. W każdym razie należy zauważyć, że nawet przy założeniu, że decyzja o udzieleniu zamówienia jest niezgodna z prawem, właśnie wykazano, że niedopuszczalne było żądanie przez skarżącą stwierdzenia jej nieważności i że koszty, które, jak twierdzi, zostały poniesione przez nią w tym celu, nie mogą w tych okolicznościach stanowić szkody podlegającej naprawieniu.
186. Trzecia i czwarta części podnoszonej szkody dotyczą, odpowiednio, utraty możliwości uzyskania zamówienia oraz utraty przewagi konkurencyjnej, którą zostałaby uzyskana w przypadku udzielenia zamówienia skarżącej. W tym względzie z badania zgodności z prawem decyzji o odrzuceniu oferty wynika, że skarżąca nie miała żadnej szansy uzyskania tego zamówienia. Nie istnieje zatem żaden związek przyczynowy między decyzją o udzieleniu zamówienia i podnoszoną utratą możliwości i utratą przewagi konkurencyjnej.
187. Wynika z tego, że w odniesieniu do każdej części szkody zarzucanej przez skarżącą brak jest co najmniej jednego warunku wymaganego przez orzecznictwo, zatem żądanie odszkodowania trzeba oddalić i należy w konsekwencji oddalić skargę w całości.
3. W przedmiocie wniosku o zastosowanie środków organizacji postępowania
188. Skarżąca wniosła, tytułem środków organizacji postępowania, aby Sąd zarządził przedstawienie przez wspólne przedsięwzięcie, ewentualnie w wersji jawnej, oferty technicznej i handlowej złożonej przez konsorcjum ICAS i umowy podpisanej z tym konsorcjum w dniu 9 grudnia 2010 r.
189. Wspólne przedsięwzięcie przedstawiło wersję umowy oraz harmonogramu dostaw niezawierającą informacji poufnych, znajdujące się w załączniku B do umowy, lecz nie zgadza się co do pozostałej części tego wniosku.
190. Ponieważ umowa podpisana przez konsorcjum ICAS została przedstawiona i skarżąca nie podważyła zakresu poufności ustanowionego przez wspólne przedsięwzięcie, nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie wniosku o zastosowanie środków organizacji postępowania w odniesieniu do tego dokumentu.
191. Oferta przedstawiona przez konsorcjum ICAS nie wydaje się przydatna do rozwiązania niniejszego sporu, ponieważ nie ma ona żadnego wpływu na zgodność z prawem decyzji o odrzuceniu, zatem wniosek o zastosowanie środków organizacji postępowania dotyczący jej przedstawienia powinien zostać oddalony.
W przedmiocie kosztów
192. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania, w tym kosztami postępowania w sprawie środków tymczasowych, zgodnie z żądaniem wspólnego przedsięwzięcia.
Sentencja
Z powyższych względów
SĄD (pierwsza izba),
orzeka, co następuje:
1) Skarga zostaje oddalona.
2) Nexans France zostaje obciążona kosztami postępowania, w tym kosztami postępowania w sprawie środków tymczasowych.