CELEX: 62007TJ0421
Aides d’État
Mesures prises par les autorités allemandes en faveur de la Deutsche Post AG
Décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE
Absence de décision définitive antérieure
Irrecevabilité

Le 8 juin 1989, la République fédérale d’Allemagne a adopté le Postverfassungsgesetz (loi sur l’organisation de la poste)
(BGBl. 1989 I, p. 1026, ci-après le « PostVerfG »). En vertu de son article 1
er
, paragraphe 2, l’administration postale allemande, la Deutsche Bundespost, a été scindée en trois entités juridiques distinctes,
à savoir la Deutsche Bundespost Postdienst, la Deutsche Bundespost Telekom et la Deutsche Bundespost Postbank (ci-après, respectivement,
la « DB‑Postdienst », la « DB‑Telekom » et la « DB‑Postbank »). Conformément à l’article 65, paragraphe 2, du PostVerfG, ces
entités étaient tenues de maintenir les services que la Deutsche Bundespost offrait. Ainsi, tandis que la DB-Telekom a succédé
à la Deutsche Bundespost dans ses activités de télécommunication, la DB‑Postdienst a repris ses activités dans le secteur
postal, y compris la prise en charge du service postal universel.
Le 14 septembre 1994, la République fédérale d’Allemagne a adopté le Postumwandlungsgesetz (loi sur la réorganisation de la
poste) (BGBl. 1994 I, p. 2339, ci-après le « PostUmwG »). En vertu de ses articles 1
er
et 2, les trois entités juridiques mentionnées ci-dessus ont été transformées en sociétés anonymes, à compter du 1
er
janvier 1995. Les activités de la DB‑Postdienst ont été reprises par la requérante, la Deutsche Post AG. Les activités de
la DB‑Telekom et celles de la DB‑Postbank ont été reprises, respectivement, par la Deutsche Telekom AG et la Deutsche Postbank
AG.
Le 7 juillet 1994, la société de distribution de colis, UPS Europe NV/SA (ci-après « UPS Europe »), a déposé une plainte (ci‑après
la « plainte de 1994 ») auprès de la Commission des Communautés européennes à l’encontre de la DB‑Postdienst fondée tant sur
l’article 86 du traité CE (devenu article 82 CE) que sur l’article 92 du traité CE (devenu article 87 CE). Cette plainte a
été suivie d’une autre plainte introduite, en 1997, par l’association des prestataires privés de services de messagerie et
de livraison express du courrier et de colis, le Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV (ci‑après le
« BIEK »).
En substance, UPS Europe et le BIEK reprochaient à la DB‑Postdienst d’abuser de sa position dominante en menant une politique
de vente à perte dans le secteur ouvert à la concurrence du colis de porte à porte, financée au moyen des recettes générées
dans le secteur du transport du courrier (ou poste aux lettres), dans lequel elle bénéficiait d’un monopole légal (ci-après
le « secteur réservé »), ou bien d’aides contraires à l’article 87 CE.
Par lettre du 17 août 1999, publiée au
Journal officiel des Communautés européennes
le 23 octobre 1999 (JO C 306, p. 25), la Commission a informé la République fédérale d’Allemagne de sa décision d’ouvrir la
procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE à l’égard de diverses mesures en vertu desquelles la requérante
avait bénéficié de fonds publics (ci-après la « décision d’ouverture de 1999 ») et lui a demandé de fournir un certain nombre
de documents et d’informations.
Le 20 mars 2001, la Commission a adopté la décision 2001/354/CE relative à une procédure d’application de l’article 82 CE
(Affaire COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (JO L 125, p. 27). Elle a conclu que la requérante avait abusé de sa position dominante
dans le segment de la vente par correspondance en soumettant, de 1974 à 2000, l’octroi de rabais de fidélité à ses clients
à la condition qu’ils s’engagent à lui confier l’ensemble ou une majorité de leurs envois et en pratiquant, de 1990 à 1995,
une politique de vente à perte.
Le 19 juin 2002, la Commission a adopté la décision 2002/753/CE concernant des mesures prises par la République fédérale d’Allemagne
en faveur de la requérante (JO L 247, p. 27, ci-après la « décision de 2002 »).
La décision de 2002 comprenait, en substance, un raisonnement en quatre temps.
Dans un premier temps, la Commission a d’abord rappelé que, dans la décision d’ouverture de 1999, elle avait émis l’hypothèse
que les versements reçus par la DB‑Postdienst et, ultérieurement, par la requérante en compensation de leur mission de service
d’intérêt économique général (ci-après le « SIEG ») étaient supérieurs aux surcoûts nets engendrés par cette mission, annonçant
ainsi qu’elle examinerait cinq mesures d’aides présumées. Parmi ces mesures figuraient, premièrement, des garanties étatiques
en vertu desquelles la République fédérale d’Allemagne se portait garante des dettes contractées par la Deutsche Bundespost
avant sa transformation en trois sociétés par actions (ci-après les « garanties publiques »), deuxièmement, l’existence d’un
financement public des pensions des employés de la DB-Postdienst et de la requérante et, troisièmement, une éventuelle aide
financière de l’État en faveur de la requérante (considérants 2, 4, 5 et 7 de la décision de 2002).
La Commission a, ensuite, exposé les observations de la République fédérale d’Allemagne sur les cinq mesures d’aides présumées
visées par la décision d’ouverture de 1999 (considérants 12 à 20 de la décision de 2002). S’agissant de l’aide financière
de l’État, elle a signalé que la République fédérale d’Allemagne avait admis que la DB-Postdienst et la requérante avaient
bénéficié de deux transferts publics consistant, d’une part, en l’octroi de transferts opérés de 1990 à 1994 par la DB-Telekom,
sur la base de l’article 37, paragraphe 3, du PostVerfG et, d’autre part, en la renonciation par la DB-Telekom, le 1
er
janvier 1995, sur la base de l’article 7 du PostUmwG, d’une créance à l’encontre de la requérante (ci-après les « transferts
opérés par la DB-Telekom »). La Commission a indiqué que le gouvernement allemand ne niait pas que ces transferts étaient
attribuables à l’État, mais faisait toutefois valoir qu’ils étaient indispensables pour accomplir la mission de SIEG de la
requérante (considérants 16 à 20 de la décision de 2002).
Enfin, la Commission a indiqué que, « [c]onformément aux plaintes d’UPS [Europe] et [du] BIEK, la [décision de 2002] trait[ait]
de la couverture des coûts dans le secteur concurrentiel des services d’envoi de colis de porte à porte », l’examen de la
Commission devant surtout porter sur la couverture des coûts de la requérante concernant les deux principaux services d’envoi
de colis de porte à porte qui sont ouverts à la concurrence : le transport de colis ciblé sur la clientèle professionnelle
et le transport de colis de porte à porte pour le compte des entreprises de vente par correspondance (considérant 21 de la
décision de 2002).
Dans un deuxième temps, la Commission a indiqué que la République fédérale d’Allemagne l’avait informée que, entre 1990 et
1998, la requérante avait enregistré des bénéfices dans le secteur réservé et des pertes dans les secteurs ouverts à la concurrence,
enregistrant un déficit total, tous secteurs confondus. Elle en a déduit qu’un éventuel déficit dans le secteur des colis
ne pourrait être compensé ni par les bénéfices du secteur réservé ni par les recettes procurées par les secteurs ouverts à
la concurrence (considérants 66 à 69 et note en bas de page nº 107 de la décision de 2002).
Dans un troisième temps, la Commission a constaté que les pertes pour la requérante dans le secteur des colis durant la période
allant de 1990 à 1998 avaient dû être nécessairement couvertes au moyen de ressources publiques et a décidé d’examiner si
elles étaient liées à sa mission de SIEG, tout en relevant que la requérante retirerait un avantage, au sens de l’article
87, paragraphe 1, CE, si elles ne l’étaient pas (considérant 72 de la décision de 2002).
À cet égard, la Commission a constaté que, à compter du 1
er
février 1994, la requérante avait, en vertu de l’article 2, paragraphe 2, point 3, de la Postdienst-Pflichtleistungsverordnung
(règlement sur les prestations obligatoires) (BGBl. 1994 I, p. 86), la possibilité, mais non l’obligation, d’accorder, dans
le secteur des colis, des rabais à ses clients qui aboutissaient à des tarifs inférieurs au tarif unique fixé par l’article
er
, paragraphe 1, de la Postdienst-Pflichtleistungsverordnung. Elle a indiqué que, compte tenu des rabais appliqués, les recettes
étaient insuffisantes de 1994 à 1999 pour couvrir les charges d’exploitation, ce qui avait provoqué un déficit de 1 118,7
millions de marks allemands (DEM) sans lien de causalité avec aucune mission de SIEG (considérants 75 à 79, 82, 86 et 88 de
la décision de 2002).
La Commission a ensuite relevé, premièrement, que les ressources utilisées pour le financement public des pensions tombaient
sous le contrôle de la République fédérale d’Allemagne, deuxièmement, s’agissant des garanties publiques, que la République
fédérale d’Allemagne contrôlait directement les titres de dette de la requérante et, troisièmement, s’agissant de l’aide financière
de la République fédérale d’Allemagne en faveur de la requérante, que les transferts opérés par la DB-Telekom étaient à imputer
à cet État membre (considérants 92 à 94 de la décision de 2002).
La Commission a observé que, sans les transferts opérés par la DB‑Telekom, la République fédérale d’Allemagne aurait dû recourir
aux ressources du budget général pour soutenir la DB‑Postdienst et la requérante (considérant 95 de la décision de 2002).
La Commission a conclu ensuite à l’existence d’une distorsion de concurrence et à l’existence d’une affectation des échanges
entre les États membres. Elle a aussi conclu à l’incompatibilité des aides reçues avec le marché commun, dans la mesure où
elles ne se justifiaient pas au regard de l’article 87, paragraphes 2 et 3, CE et que le surcoût net de 1 118,7 millions de
DEM dans le secteur des colis ne pouvait pas être considéré comme résultant des obligations de la mission de SIEG de la requérante,
au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE (considérants 96 à 106 de la décision de 2002).
Dans un quatrième temps, la Commission a conclu que, dans la mesure où la compensation de la République fédérale d’Allemagne
accordée pour les surcoûts occasionnés par la politique de vente à perte avait réduit les coûts liés normalement à la prestation
des services dans le secteur du colis de porte à porte, cette mesure constituait un avantage au sens de l’article 87, paragraphe
1, CE et une aide incompatible avec le marché commun s’élevant à 572 millions d’euros (considérant 107 de la décision de 2002).
Le dispositif de la décision de 2002 est libellé comme suit :
« Article premier
L’aide publique d’un montant de 572 millions d’euros (1 118,7 millions de DEM), que [la République fédérale d’Allemagne] a
accordée à [la requérante] est incompatible avec le marché commun.
Article 2
1. [La République fédérale d’Allemagne] prend toutes les mesures qui s’imposent pour exiger [de la requérante] la restitution
de l’aide mentionnée à l’article 1
er
, qui lui a été octroyée illégalement.
[…] »
Par son arrêt du 1
er
juillet 2008, Deutsche Post/Commission (T‑266/02, Rec. p. II‑1233), le Tribunal a annulé la décision de 2002. Le pourvoi
formé par la Commission contre ledit arrêt a été rejeté par l’arrêt de la Cour du 2 septembre 2010, Commission/Deutsche Post
(C‑399/08 P, non encore publié au Recueil).
Le 22 avril 2004, UPS Europe a déposé une plainte auprès de la Commission sur la base de l’article 82 CE en faisant valoir
que les tarifs de la requérante dans le secteur réservé étaient abusifs. La Commission a entamé une enquête à cet égard dans
le cadre de laquelle elle a reçu certains documents relatifs à des décisions des autorités allemandes concernant ces tarifs.
Le 11 mai 2004, UPS Europe a introduit une nouvelle plainte auprès de la Commission en faisant valoir que celle-ci, dans la
décision de 2002, n’avait pas examiné toutes les mesures publiques mentionnées dans la plainte de 1994 et que les avantages
dont bénéficiait la requérante dépassaient largement le montant dont la Commission avait ordonné la récupération. À son tour,
le 16 juillet 2004, la TNT Post AG & Co. KG a introduit une plainte alléguant que les tarifs des services facturés par la
requérante à sa filiale, la DB-PostBank, étaient excessivement bas et que ces services étaient financés au moyen des recettes
provenant du secteur réservé. À la suite de ces plaintes, la Commission a transmis des demandes d’information à la République
fédérale d’Allemagne auxquelles cette dernière a répondu.
Par lettre du 4 avril 2006, la Commission a informé UPS Europe qu’il n’existait pas un intérêt communautaire suffisant pour
donner suite à sa plainte introduite sur la base de l’article 82 CE.
Le 26 avril 2007, UPS Europe a formellement invité la Commission à prendre les mesures nécessaires au sujet de sa plainte
du 11 mai 2004.
Par lettre du 13 juin 2007, la République fédérale d’Allemagne a donné son accord pour que les informations fournies à la
Commission dans le cadre de l’enquête entamée à la suite de la plainte d’UPS Europe du 22 avril 2004 soient utilisées dans
le cadre d’une procédure d’aides d’État.
Le 3 septembre 2007, UPS Europe et UPS Deutschland Inc. & Co. OHG (ci-après dénommées ensemble « UPS ») ont introduit un recours
devant le Tribunal, au titre de l’article 232 CE, tendant à faire constater la carence de la Commission en ce qu’elle se serait
abstenue de statuer sur la plainte déposée le 11 mai 2004 (affaire T‑329/07, UPS Europe et UPS Deutschland/Commission).
Par lettre du 12 septembre 2007, la Commission a notifié à la République fédérale d’Allemagne sa décision d’ouvrir la procédure
prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE en ce qui concerne l’aide d’État accordée par les autorités allemandes en faveur de
la Deutsche Post AG [aide C 36/07 (ex NN 25/07)] (ci-après l’ « acte attaqué »). L’acte attaqué est publié au
Journal officiel de l’Union européenne
du 19 octobre 2007 (JO C 245, p. 21) dans la langue faisant foi (l’allemand), précédé d’un résumé dans les autres langues
officielles.
Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 8 novembre 2007, UPS s’est désistée de son recours dans l’affaire T‑329/07, point
26 supra. Par ordonnance du Tribunal du 11 décembre 2007, UPS Europe et UPS Deutschland/Commission (T‑329/07, non publiée
au Recueil), l’affaire a été radiée.
L’acte attaqué est divisé en plusieurs points.
Au point 1 de l’acte attaqué, la Commission a rappelé les procédures entreprises, au titre des articles 82 CE et 87 CE, contre
la requérante depuis la plainte de 1994. Elle a invoqué la nécessité de mener une enquête globale sur l’ensemble des distorsions
de la concurrence résultant des fonds publics accordés à la requérante et à son prédécesseur et a indiqué que la procédure
entamée par la décision d’ouverture de 1999 serait complétée pour intégrer les informations récemment communiquées et adopter
une position définitive sur la compatibilité de ces fonds avec le traité CE (considérants 1 à 15 de l’acte attaqué).
La Commission a souligné que l’« enquête complémentaire » à laquelle elle entendait procéder « ne remplacera[it] nullement
la décision de 2002 », cette dernière constatant que « des aides d’État à hauteur de 572 millions d’euros avaient été utilisées
pour le subventionnement croisé d’activités commerciales, mais sans se prononcer sur la question générale de savoir si [la
requérante et son prédécesseur] avaient reçu une compensation excessive [pour l’accomplissement de leur mission de SIEG] par
des fonds publics ». La Commission a expliqué qu’elle envisageait, dans son enquête, de déterminer s’il y avait eu une surcompensation,
au‑delà de ces 572 millions d’euros, et a annoncé qu’elle examinerait l’ensemble des mesures publiques adoptées au profit
desdites entreprises entre le 1
er
juillet 1989, date de la création de la DB‑Postdienst, et le 31 décembre 2007, date présumée de cessation de la mission de
SIEG de la requérante (considérant 15 de l’acte attaqué).
Au point 3 de l’acte attaqué, intitulé « Description des mesures publiques en faveur de [la] DB-Postdienst et de [la requérante] »,
d’une part, la Commission a indiqué en substance que la DB‑Postdienst et la requérante avaient bénéficié des transferts opérés
par la DB‑Telekom ainsi que des garanties publiques (considérants 25 à 32, 38 et 39 de l’acte attaqué).
D’autre part, la Commission a examiné l’existence du financement public des pensions. S’agissant de la période allant de 1989
à 1994, elle a indiqué ne disposer d’aucune information selon laquelle la DB‑Postdienst aurait contribué au financement des
pensions de ses employés, celui-ci étant donc censé avoir été à la charge exclusive de l’État allemand. Pour la période allant
de 1995 à 1999, la requérante aurait versé un montant au fonds de pension pour les fonctionnaires de la poste créé le 1
er
janvier 1995, en vertu de l’article 16, paragraphe 1, du Gesetz zum Personalrecht der Beschäftigen der Früheren Deutschen
Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz, loi du 14 septembre 1994, relative au personnel de l’ancienne Deutsche Bundespost, BGBl.
1994 I, p. 2325). Or, l’État allemand aurait comblé le déficit dudit fonds. Enfin, le montant des cotisations versées par
la requérante à ce fonds aurait été réduit en 2000 à 33 % du salaire brut des fonctionnaires en activité et, pour les années
postérieures, la Commission ne disposerait pas d’informations précises (considérants 40 à 48 de l’acte attaqué).
Au point 6 de l’acte attaqué, intitulé « Appréciation quant à l’existence d’une aide d’État », premièrement, la Commission
a constaté que tout avantage sélectif accordé à la DB-Postdienst et à la requérante fausserait la concurrence et affecterait
les échanges entre les États membres. Deuxièmement, la Commission a observé que les transferts opérés par la DB-Telekom et
les garanties publiques constituaient des aides d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE (considérants 72 à 75 de
l’acte attaqué). Troisièmement, la Commission a relevé que le financement public des pensions comportait un transfert des
ressources publiques. Elle a indiqué que, pour la période allant de 1989 à 1995, « [la] DB-Postdienst n’a[vait] manifestement
pas contribué au financement des pensions [de ses] fonctionnaires » et que, pour la période allant de 1995 à 1999, elle « se
pos[ait] la question de savoir si [la requérante] a[vait] profité d’un avantage économique du fait des conditions dans lesquelles
les préretraites [avaie]nt été accordées ». En particulier, la Commission a indiqué vouloir examiner dans quelle mesure le
financement public des pensions « a[vait] été plus avantageux pour [la requérante] que pour d’autres opérateurs » après avoir
relevé que la République fédérale d’Allemagne avait fait valoir que, depuis 1995, la requérante avait « supporté des frais
liés aux pensions d’un montant supérieur aux sommes versées par ses concurrents » (considérants 76 à 78 de l’acte attaqué).
Au point 7 de l’acte attaqué, intitulé « Appréciation de la conformité des aides d’État avec le marché commun », la Commission
a indiqué qu’elle examinerait dans quelle mesure la compensation accordée à la requérante et à son prédécesseur était nécessaire
pour assurer l’exécution de la mission de SIEG qu’elles ont dû supporter entre 1989 et le 31 décembre 2007 (considérants 80
et 81 de l’acte attaqué). La Commission a exposé la méthode de calcul qu’elle entendait utiliser à cet égard ainsi que les
recettes qu’elle envisageait de prendre en considération (considérants 84 à 104 de l’acte attaqué).
Au point 8 de l’acte attaqué, intitulé « Décision », la Commission a invité la République fédérale d’Allemagne à « faire part
de sa position dans un délai d’un mois à compter de la réception [de l’acte attaqué] » et « à communiquer toutes les informations
utiles pour l’appréciation juridique des mesures précitées à la lumière des dispositions régissant les aides d’État ».

Procédure et conclusions des parties
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 22 novembre 2007, la requérante a introduit le présent recours.
Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 29 février 2008, UPS a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
Par ordonnance du 9 juillet 2008, le président de la première chambre du Tribunal a admis la demande d’intervention d’UPS.
La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la huitième chambre, à laquelle
la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (huitième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale et de poser des questions
aux parties dans le cadre de mesures d’organisation de la procédure, au titre de l’article 64 du règlement de procédure du
Tribunal. Les parties y ont répondu dans le délai imparti.
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience
du 9 juin 2011.
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler l’acte attaqué ;
–        condamner la Commission aux dépens.
La Commission, soutenue par UPS, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours comme irrecevable et, à titre subsidiaire, comme non fondé ;
–        condamner la requérante aux dépens.

En droit
Sans soulever formellement une exception d’irrecevabilité au sens de l’article 114 du règlement de procédure, la Commission,
soutenue par UPS, conteste la recevabilité du recours.
À l’appui de sa position, la Commission invoque deux arguments principaux. En premier lieu, elle soutient dans le mémoire
en défense qu’une décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen ne constitue un acte attaquable que si elle porte
sur la question de savoir si une aide doit être considérée comme nouvelle ou existante. En revanche, cette décision ne serait
pas un acte attaquable si elle vise la qualification d’une mesure d’aide d’État. Or, ni la requérante ni la République fédérale
d’Allemagne n’auraient fait valoir en temps utile que les mesures examinées dans l’acte attaqué étaient des aides existantes.
En second lieu, la Commission a fait valoir, dans sa réponse écrite à une question posée par le Tribunal et lors de l’audience,
que les effets négatifs pouvant découler pour la requérante de l’acte attaqué avaient été déjà provoqués par la décision d’ouverture
de 1999. Selon la Commission, cette décision avait pour objet toutes les mesures qualifiées provisoirement d’aides nouvelles
dans l’acte attaqué. Si celui-ci était annulé, ces mesures continueraient à faire l’objet d’une procédure formelle d’examen
ouverte depuis 1999. Dès lors, la requérante n’aurait pas d’intérêt à agir en l’espèce.
La requérante soutient que le recours est recevable. À cet égard, elle fait valoir que les mesures visées par l’acte attaqué
doivent être traitées comme des aides existantes étant donné qu’elles auraient déjà fait l’objet d’une procédure clôturée
sous tous ses aspects par la décision de 2002. Partant, dans la mesure où elles seraient qualifiées d’aides nouvelles dans
l’acte attaqué, le recours serait recevable. À titre subsidiaire, la requérante fait valoir qu’une décision d’ouverture de
la procédure est attaquable dès que la qualification d’aide d’une mesure est contestée.
Selon une jurisprudence constante, seuls constituent des actes ou des décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours
en annulation au sens de l’article 230 CE les mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les
intérêts du requérant, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celui-ci. Plus particulièrement, lorsqu’il
s’agit d’actes ou de décisions dont l’élaboration s’effectue en plusieurs phases, notamment au terme d’une procédure interne,
ne constituent, en principe, des actes attaquables que les mesures qui fixent définitivement la position de l’institution
au terme de cette procédure, à l’exclusion des mesures intermédiaires dont l’objectif est de préparer la décision finale (arrêt
de la Cour du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, Rec. p. 2639, points 9 et 10 ; arrêts du Tribunal du 10 juillet 1990,
Automec/Commission, T‑64/89, Rec. p. II‑367, point 42, et du 25 mars 2009, Alcoa Trasformazioni/Commission, T‑332/06, non
publié au Recueil, point 34).
S’agissant d’une décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen d’une aide d’État, il ressort toutefois de la jurisprudence
que, lorsque la Commission qualifie une mesure en cours d’exécution d’aide nouvelle, une telle décision emporte des effets
juridiques autonomes, en particulier en ce qui concerne la suspension de la mesure considérée (arrêt de la Cour du 9 octobre
2001, Italie/Commission, C‑400/99, Rec. p. I‑7303, point 62 ; arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Diputación Foral de Álava
e.a./Commission, T‑346/99 à T‑348/99, Rec. p. II‑4259, point 33, et Alcoa Trasformazioni/Commission, point 49 supra, point
34). Cette conclusion s’impose non seulement dans le cas où la mesure en cours d’exécution est considérée par les autorités
de l’État membre concerné comme une aide existante, mais également dans le cas où ces autorités estiment que la mesure visée
par la décision d’ouverture ne tombe pas dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE (voir arrêt Alcoa Trasformazioni/Commission,
point 49 supra, point 35, et la jurisprudence citée).
En effet, une décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen à l’égard d’une mesure en cours d’exécution et qualifiée
d’aide nouvelle par la Commission modifie nécessairement la portée juridique de la mesure considérée, ainsi que la situation
juridique des entreprises qui en sont bénéficiaires, notamment en ce qui concerne la poursuite de la mise en œuvre de cette
mesure. Jusqu’à l’adoption d’une telle décision, l’État membre, les entreprises bénéficiaires et les autres opérateurs économiques
peuvent penser que la mesure est licitement mise en œuvre en tant que mesure générale ne tombant pas dans le champ d’application
de l’article 87, paragraphe 1, CE ou en tant qu’aide existante. En revanche, après l’adoption d’une telle décision, il existe
à tout le moins un doute important sur la légalité de cette mesure, qui, sans préjudice de la faculté de solliciter des mesures
provisoires auprès du juge des référés, doit conduire l’État membre à en suspendre l’application, dès lors que l’ouverture
de la procédure formelle d’examen exclut une décision immédiate concluant à la compatibilité avec le marché commun qui permettrait
de poursuivre licitement l’exécution de ladite mesure. Une telle décision pourrait également être invoquée devant un juge
national appelé à tirer toutes les conséquences découlant de la violation de l’article 88, paragraphe 3, dernière phrase,
CE. Enfin, elle est susceptible de conduire les entreprises bénéficiaires de la mesure à refuser en tout état de cause de
nouveaux versements, ou de nouveaux avantages, ou à provisionner les sommes nécessaires à d’éventuelles compensations financières
ultérieures. Les milieux d’affaires tiendront également compte, dans leurs relations avec lesdits bénéficiaires, de la situation
juridique et financière fragilisée de ces derniers (arrêts Diputación Foral de Álava/Commission, point 50 supra, point 34,
et Alcoa Trasformazioni/Commission, point 49 supra, point 36).
Il ressort de l’acte attaqué qu’il a été adopté dans le but d’ouvrir la procédure formelle d’examen à l’égard de trois mesures,
à savoir les transferts opérés par la DB‑Telekom, les garanties publiques et le financement public des pensions (ci‑après
les « mesures litigieuses »).
Comme il a été indiqué au point 34 ci-dessus, dans l’acte attaqué, la Commission a qualifié d’aides nouvelles les transferts
opérés par la DB‑Telekom et les garanties publiques (considérants 72 à 75 de l’acte attaqué). Quant au financement public
des pensions, la Commission a indiqué ses doutes sur la question de savoir dans quelle mesure ce financement avait accordé
un avantage économique à la requérante (considérants 76 à 78 de l’acte attaqué).
Selon la jurisprudence citée aux points 49 à 51 ci-dessus, il convient d’examiner si l’acte attaqué a emporté des effets juridiques
autonomes qui le rendraient susceptible de recours.
À cette fin, il y a lieu de rappeler que l’acte attaqué a été précédé d’une décision d’ouverture de la procédure formelle
d’examen, à savoir la décision d’ouverture de 1999. Il convient dès lors d’examiner si les effets juridiques prétendument
générés par l’acte attaqué n’avaient pas été, en tout état de cause, déjà produits par la décision d’ouverture de 1999, comme
le prétend la Commission dans le cadre de son argumentation portant sur l’irrecevabilité du recours (voir point 47 ci‑dessus).
Il est constant entre les parties que la procédure formelle ouverte par la décision d’ouverture de 1999 portait déjà sur les
mesures litigieuses, qui sont, d’ailleurs, examinées dans la décision de 2002.
Sur ce point, il y a lieu, en effet, de relever que la Commission a indiqué au considérant 37 de la décision d’ouverture de
1999 que, selon UPS Europe et le BIEK, les dettes de la requérante étaient, conformément à l’article 40 du PostVerfG, couvertes
par une garantie étatique limitée, depuis le 2 janvier 1995, aux dettes existantes à cette date. Au considérant 62 de la décision
d’ouverture de 1999, la Commission a observé qu’un examen préliminaire de cette mesure ne permettait pas de conclure qu’elle
ne constituait pas une aide d’État.
Ensuite, la Commission a indiqué, au considérant 40 de la décision d’ouverture de 1999, que, selon le BIEK, la République
fédérale d’Allemagne avait repris à son compte le déficit du fonds de pension pour les fonctionnaires de la poste, ce qui
aurait constitué un soutien étatique en faveur de la requérante. Au considérant 65 de la décision d’ouverture de 1999, la
Commission a indiqué que les frais liés aux pensions des anciens employés de la requérante et de son prédécesseur étaient
supportés par ce fonds et a souligné que la République fédérale d’Allemagne avait comblé le déficit important qu’il avait
subi. La Commission a également observé qu’un examen préliminaire de cette mesure ne permettait pas de conclure qu’elle ne
constituait pas une aide d’État.
Enfin, au considérant 63 de la décision d’ouverture de 1999, la Commission a indiqué que le transfert par l’État de biens
immobiliers ou d’autres éléments d’actifs à la requérante devrait être en principe considéré comme une aide d’État et, donc,
être justifié. Au considérant 80 de cette décision, la Commission a demandé aux autorités allemandes de fournir des informations
détaillées sur le soutien étatique financier accordé aux activités de la requérante, citant, parmi d’autres mesures, les éventuelles
subventions lui étant profitables, dans la mesure où elles seraient significatives au sens des dispositions du traité CE concernant
les aides d’État.
En réponse à la demande de la Commission, les autorités allemandes l’ont informée de façon circonstanciée de l’existence des
transferts opérés par la DB‑Telekom (voir considérants 16 à 20 de la décision de 2002). La Commission a indiqué en réponse
à une question du Tribunal que cette information lui avait été fournie le 16 septembre 1999. La République fédérale d’Allemagne
a également communiqué à la Commission des observations concernant la question de savoir si ces transferts constituaient une
aide d’État.
Ainsi, dès lors que l’acte attaqué porte sur les mêmes mesures que celles qui ont fait l’objet de la décision d’ouverture
de 1999, que, dans le cadre de cette décision et de la procédure qui s’en est suivie, la Commission avait déjà mentionné que
les mesures litigieuses pouvaient entrer dans le champ d’application de l’interdiction de l’article 87, paragraphe 1, CE et
que les effets juridiques autonomes attachés à une procédure formelle d’examen ont, en conséquence, déjà été produits à la
suite de ladite décision d’ouverture, l’acte attaqué n’est pas susceptible d’emporter de tels effets et ne saurait donc constituer
une décision pouvant faire l’objet d’un recours en annulation. En effet, dès la procédure ouverte en 1999, il existait à tout
le moins déjà un doute important sur la légalité des mesures litigieuses, dès lors que l’ouverture de ladite procédure excluait
une décision immédiate concluant à la compatibilité avec le marché commun qui aurait permis de poursuive licitement l’exécution
desdites mesures et d’en bénéficier.
La requérante fait valoir toutefois que la procédure formelle d’examen ouverte à l’égard des mesures litigieuses par la décision
d’ouverture de 1999 avait été clôturée sous tous ses aspects par la décision de 2002. La Commission soutient, en revanche,
que cette décision n’a clôturé que partiellement ladite procédure.
Il importe donc d’examiner si cette procédure avait été clôturée en ce qui concerne les mesures litigieuses avant l’adoption
de l’acte attaqué.
Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application
de l’article [88 CE] (JO L 83, p. 1), applicable à la procédure relative aux aides illégales en vertu de l’article 13, paragraphe
1, dudit règlement, la procédure formelle d’examen est clôturée par voie de décision conformément aux paragraphes 2 à 5 du
même article (à l’exception des cas de retrait de la notification par l’État membre concerné).
Il ressort de l’article 7, paragraphes 2 à 5, du règlement n° 659/1999 qu’une décision clôturant la procédure formelle d’examen
peut avoir quatre contenus différents, à savoir que la mesure notifiée ne constitue pas une aide (paragraphe 2), que ladite
mesure constitue une aide compatible avec le marché commun (décision positive, paragraphe 3), qu’elle constitue une aide compatible
avec le marché commun pour autant que certaines conditions et obligations soient respectées (décision conditionnelle, paragraphe
4) ou, enfin, que ladite mesure constitue une aide incompatible avec le marché commun (décision négative, paragraphe 5).
Il découle de ces dispositions que la procédure formelle d’examen doit être clôturée par une décision qui qualifie de manière
explicite la mesure examinée au regard de l’une des dispositions de l’article 7, paragraphes 2 à 5, du règlement n° 659/1999.
Or, il ressort de la décision de 2002, notamment de ses considérants cités aux points 9 à 16 ci-dessus, que la Commission
n’y a pas expressément qualifié les mesures litigieuses au regard de ces dispositions au-delà des 572 millions d’euros visés
dans le dispositif de la décision en cause. Elle s’est limitée à constater, d’une part, que ces mesures comportaient un transfert
de ressources publiques en faveur de la requérante et, d’autre part, que ces ressources avaient dû être forcément utilisées
pour combler le déficit généré par la politique de vente à perte de la requérante dans le secteur des colis, chiffré à 1 118,7
millions de DEM, ce qui équivaut à 572 millions d’euros, dans la mesure où la requérante ne pouvait pas financer le déficit
en cause au moyen de fonds propres.
Lors de l’audience, la Commission a admis que la décision de 2002 ne contenait pas d’explications indiquant qu’il s’agissait
d’une décision définitive partielle concernant les mesures litigieuses et que la procédure formelle d’examen était restée
ouverte partiellement. Selon la Commission, cette décision doit, toutefois, être interprétée dans son ensemble, son dispositif
devant être lu à la lumière de ses considérants.
À cet égard, il convient de relever que, ainsi qu’il a été indiqué au point 11 ci‑dessus, la Commission a souligné, au considérant
21 de la décision de 2002, que cette décision traitait de la couverture des coûts dans le secteur concurrentiel des services
d’envoi de colis de porte à porte.
Dans ce considérant, la Commission a précisé que l’analyse qu’elle avait effectuée dans la décision de 2002 pour évaluer la
compatibilité des mesures litigieuses avec le marché commun concernait seulement le secteur des colis. Ainsi, au point II F
de la décision de 2002, intitulé « Montant des coûts d’infrastructure imputables aux services d’envoi de colis de porte à
porte », la Commission n’a procédé qu’à l’analyse des possibles surcoûts provoqués par une mission de SIEG dans ce secteur.
Au point II G de la décision de 2002, intitulé « Importance de la mission de service public de [la requérante] dans le secteur
des colis », elle n’a pas examiné d’autres missions de SIEG de la requérante. Au point II H de la décision de 2002, intitulé
« Charges héritées du passé par [la requérante] en tant qu’ancienne entreprise publique », la Commission a analysé le seul
impact dans le secteur des colis des charges invoquées par la République fédérale d’Allemagne et la requérante. Le point III
de la décision de 2002, intitulé « Observations des tiers intéressés », concerne principalement les commentaires des tiers
à l’égard de la situation financière, du comportement commercial et des coûts et surcoûts liés à une mission de SIEG de la
DB‑Postdienst et de la requérante dans le seul secteur des colis.
De même, dans la décision de 2002, la Commission a analysé l’existence d’un avantage pour la requérante et la DB‑Postdienst
en ce qui concerne uniquement la couverture de leurs pertes dans le secteur des colis (considérants 66 à 91 de la décision
de 2002). Seules les questions de l’existence d’une distorsion de concurrence, de l’affectation des échanges entre les États
membres et de la compatibilité avec le marché commun de cet avantage ont été par la suite examinées (considérants 96 à 106
de la décision finale de 2002).
Enfin, lorsque la Commission a conclu dans la décision de 2002 qu’une mesure faisant l’objet de la procédure formelle d’examen
ouverte en 1999 n’était pas une aide d’État, elle l’a fait de façon expresse.
En effet, la Commission a indiqué au considérant 64 de la décision d’ouverture de 1999 qu’un plaignant avait allégué que la
requérante avait acquis de la République fédérale d’Allemagne une partie de la Deutsche Postbank en 1998 en déduisant du prix
de vente une créance inexistante à l’égard de l’État allemand. La Commission a considéré qu’un premier examen des conditions
dans lesquelles cette acquisition avait eu lieu ne permettait pas de conclure que, par celle-ci, la République fédérale d’Allemagne
n’avait pas octroyé une aide d’État à la requérante. Or, au considérant 65 de la décision de 2002, la Commission a indiqué
que l’acquisition de la DB‑Postbank par la requérante n’avait pas entraîné l’octroi d’aides d’État.
Il y a donc lieu de constater que la Commission, dans la décision de 2002, n’a analysé les mesures litigieuses que pour autant
qu’elles concernaient le financement de certaines activités de la requérante relatives au secteur des colis. Dès lors, il
y a lieu de considérer que la Commission n’a ni exclu ni confirmé, dans la décision de 2002, que ces mesures constituaient
des aides d’État incompatibles avec le traité CE au‑delà des 572 millions d’euros visés dans le dispositif de cette décision.
Il découle de ce qui précède que, lors de l’adoption de l’acte attaqué, la procédure formelle d’examen ouverte en 1999 à l’égard
des mesures litigieuses n’avait pas été clôturée par la décision de 2002 au-delà des 572 millions d’euros visés dans le dispositif
de cette dernière.
Certes, dans la décision de 2002, la Commission aurait pu exposer plus clairement dans quelle mesure elle clôturait l’examen
formel ouvert par la décision d’ouverture de 1999. Toutefois, cette constatation n’a pas d’incidence sur l’analyse de la recevabilité
du recours.
La conclusion exposée au point 75 ci-dessus n’est pas remise en cause par l’arrêt Deutsche Post/Commission, point 20 supra,
par lequel le Tribunal a annulé la décision de 2002 après l’introduction du recours dans la présente affaire. En effet, dans
cet arrêt, le Tribunal ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si la procédure formelle d’examen ouverte en 1999 à
l’égard des mesures litigieuses avait été clôturée.
Par conséquent, il y a lieu de considérer que, au moment de son adoption, l’acte attaqué n’a modifié ni la portée juridique
des mesures litigieuses ni la situation juridique de la requérante.
Il y a lieu d’ajouter que, selon une jurisprudence établie, l’arrêt Deutsche Post/Commission, point 20 supra, a opéré ex tunc
et a donc eu pour effet d’éliminer rétroactivement la décision de 2002 de l’ordre juridique (voir arrêt du Tribunal du 10
octobre 2001, Corus UK/Commission, T‑171/99, Rec. p. II‑2967, point 50, et la jurisprudence citée). Dès lors, cet arrêt ne
peut nullement affecter la conclusion selon laquelle la décision de 2002 n’a pas eu d’impact sur l’existence d’éventuels effets
juridiques autonomes générés par l’acte attaqué.
Il découle de tout ce qui précède que l’acte attaqué ne constitue pas un acte attaquable au sens de l’article 230 CE. Le recours
doit ainsi être rejeté comme irrecevable.

Sur les dépens
Conformément à l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens,
s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions
de la Commission.
UPS supportera ses propres dépens en application de l’article 87, paragraphe 4, troisième alinéa, du règlement de procédure.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté comme irrecevable.
2)
Deutsche Post AG supportera ses propres dépens ainsi que les dépens exposés par la Commission européenne.
3)
UPS Europe NV/SA et UPS Deutschland Inc. & Co. OHG supporteront leurs propres dépens.
Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 décembre 2011.
Signatures
*
Langue de procédure : l’allemand.