CELEX: 62011TJ0083
Gemeenschapsmodel
Nietigheidsprocedure
Ingeschreven gemeenschapsmodellen die thermosifons voor verwarmingsradiatoren weergeven
Ouder model
Nietigheidsgrond
Geen eigen karakter
Geen andere algemene indruk
Artikel 6 en artikel 25, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 6/2002
Verzadiging van stand van techniek
Motiveringsplicht

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Antrax It Srl, is houdster van acht gemeenschapsmodellen nrs. 000593959-0001 tot en met 000593959-0008, die op 25 september 2006 bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) zijn aangevraagd en op 21 november 2006 en 20 april 2009 in het
Gemeenschapsmodellenblad
zijn gepubliceerd.
Volgens de bewoordingen zelf van de door verzoekster bij het BHIM ingediende modelaanvragen gaat het om modellen van thermosifons („modelli di termosifoni”), bestemd om te worden toegepast op „verwarmingsradiatoren” van klasse 23.03 in de zin van de Overeenkomst van Locarno van 8 oktober 1968 tot instelling van een internationale classificatie voor tekeningen en modellen van nijverheid, zoals gewijzigd.
Enkel modellen nrs. 000593959-0001 en 000593959-0002 (hierna: „litigieuze modellen”) zijn in de onderhavige zaken aan de orde.
De litigieuze modellen zijn weergegeven als volgt:
—
model nr. 000593959-0002:
—
model nr. 000593959-0001:
Op 16 april 2008 heeft interveniënte, The Heating Company (THC), bij het BHIM vorderingen tot nietigverklaring van de litigieuze modellen ingesteld. Deze vorderingen werden ingeschreven onder de nummers ICD000005312 en ICD000005320, en waren gebaseerd op artikel 25, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen (
PB 2002, L 3, blz. 1
), waarin wordt verwezen naar de voorwaarden van de artikelen 4 tot en met 9 van deze verordening.
Ter staving van haar vorderingen tot nietigverklaring heeft interveniënte tegen de litigieuze modellen, met respectievelijk nr. 000593959-0002 en nr. 000593959-0001, de Duitse modellen met respectievelijk nr. 4 en nr. 5 (hierna: „oudere modellen”) aangevoerd die zijn vervat in meervoudige inschrijving nr. 40110481.8, die op 10 september 2002 is gepubliceerd en is uitgebreid tot Frankrijk, Italië en de Benelux als internationaal model nr. DM/060899.
De oudere modellen zijn weergegeven als volgt:
—
model nr. 4:
—
model nr. 5:
Bij beslissingen van 30 september 2009 heeft de nietigheidsafdeling de litigieuze modellen nietig verklaard bij gebreke van nieuwheid in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002.
Op 27 november 2009 heeft verzoekster beroep tegen deze beslissingen ingesteld.
Bij beslissingen van 2 november 2010 (hierna: „bestreden beslissingen”) heeft de derde kamer van beroep van het BHIM de beslissingen van de nietigheidsafdeling vernietigd op grond van een ontoereikende motivering wat de nietigheidsgrond inzake het ontbreken van nieuwheid betreft, en heeft de litigieuze modellen nietig verklaard op grond van het ontbreken van eigen karakter.
In het bijzonder heeft de kamer van beroep eerst vastgesteld dat de voor haar aangevochten beslissingen van de nietigheidsafdeling ontoereikend waren gemotiveerd wat de nietigheidsgrond inzake het ontbreken van nieuwheid betreft (artikel 5 van verordening nr. 6/2002) en dat deze derhalve nietig moesten worden verklaard. Vervolgens is zij overgegaan tot een nieuw onderzoek van deze nietigheidsgrond en heeft deze afgewezen, op grond dat de verschillen tussen de litigieuze modellen en de oudere modellen (hierna samen: „betrokken modellen”) geen verschillen „buiten” deze ontwerpen betroffen, zoals het geval zou zijn bij een productcode of een kwaliteitsmerk, maar betrekking hadden op deze ontwerpen en uit dit oogpunt niet konden opgaan in het concept van „onbelangrijke details” in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 6/2002.
Daarna heeft de kamer van beroep de nietigheidsgrond inzake het ontbreken van eigen karakter (artikel 25, lid 1, sub b, en artikel 6 van verordening nr. 6/2002) onderzocht.
In deze context heeft de kamer van beroep de geïnformeerde gebruiker in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 6/2002 gedefinieerd als de persoon die verwarmingsradiatoren koopt om deze in zijn woning te installeren en die de mogelijkheid heeft gehad om modellen van radiatoren te zien en te vergelijken door design- of interieurtijdschriften te raadplegen, door gespecialiseerde winkels te bezoeken en door op internet te surfen (punt 39 van de bestreden beslissingen).
Vervolgens heeft de kamer van beroep gesteld dat „de [betrokken modellen] radiatoren weerg[aven] bestaande uit twee horizontale hoofdpijpen met cirkelvormige doorsnede, die aan de voorzijde [voor modellen nr. 000593959-0002 en nr. 4 – respectievelijk aan de voorzijde en de achterzijde voor modellen nr. 000593959-0001 en nr. 5 –] met elkaar zijn verbonden door een reeks van verticale elementen (stralingsbuizen) met rechthoekige doorsnede die op een kleine afstand van elkaar zijn geplaatst” (punt 40 van de bestreden beslissingen).
De kamer van beroep is daarna overgegaan tot de volgende overwegingen:
„41.
De [betrokken modellen] gebruiken onderdelen die dezelfde vorm hebben. De verticale buizen zijn rechthoekig, de hoofdpijpen zijn cilindervormig. De zijwaartse uitsprong van de hoofdpijpen is eveneens identiek.
42.
Het algemene voorkomen van de twee radiatoren moet worden geacht overeen te stemmen of niet van dien aard te zijn dat het bij de geïnformeerde gebruiker een duidelijk andere algemene indruk wekt, of de radiator nu wordt bekeken van voren, zijdelings of vanuit tussenliggende gezichtshoeken, zoals dat het meest geschiedt bij een normaal gebruik.”
De kamer van beroep was van oordeel dat niet kon worden voorbijgegaan aan de door verzoekster aangewezen verschillen tussen de betrokken modellen, die betrekking hebben op ten eerste de verhouding tussen de frontale afmeting (hierna: „breedte”) en de zijdelingse afmeting (hierna: „diepte”) van de buizen, ten tweede de verhouding tussen de breedte van de buizen en de afstand tussen twee buizen, en ten derde de verhouding tussen de diameter van de hoofdpijp en de diepte van de buizen. Zij was evenwel van mening dat deze verschillen, zelfs wanneer ze allemaal tegelijk in aanmerking werden genomen, niet volstonden om uit het oogpunt van de geïnformeerde gebruiker de door de betrokken modellen gewekte algemene indruk te wijzigen (punten 43-47 van de bestreden beslissingen).
Het argument dat in casu rekening dient te worden gehouden met de beperkte mate van vrijheid van de ontwerper, werd door de kamer van beroep afgewezen op grond dat in het bijzonder voor buizen van radiatoren verschillende configuraties op het vlak van de doorsnede konden worden bedacht (punt 48 van de bestreden beslissingen).
De kamer van beroep kwam tot de slotsom dat de litigieuze modellen nietig moesten worden verklaard wegens het ontbreken van eigen karakter.
Conclusies van partijen
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
—
de bestreden beslissingen te vernietigen voor zover daarbij de litigieuze modellen nietig zijn verklaard wegens het ontbreken van eigen karakter, en bijgevolg deze modellen geldig te verklaren;
—
de bestreden beslissingen te vernietigen voor zover zij is verwezen in de kosten die interveniënte in de procedures voor het BHIM zijn opgekomen;
—
het BHIM en interveniënte te verwijzen in alle kosten die haar in de onderhavige procedures zijn opgekomen, en in alle andere bedragen die wettelijk verschuldigd zijn;
—
interveniënte te verwijzen in alle kosten die haar in de procedures voor het BHIM zijn opgekomen, en in alle andere bedragen die wettelijk verschuldigd zijn.
Het BHIM verzoekt het Gerecht:
—
de beroepen te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Interveniënte verzoekt het Gerecht:
—
de beroepen te verwerpen;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure;
—
verzoekster te verwijzen in de voor het BHIM gemaakte kosten.
Bij brieven van 13 april en 27 mei 2011 heeft het BHIM overeenkomstig artikel 133, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de dossiers van de procedures voor de derde kamer van beroep, die de dossiers van de procedures voor de nietigheidsafdeling bevatten, aan het Gerecht toegezonden.
Bij beschikking van 29 februari 2012 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht, na de partijen te hebben gehoord, de onderhavige zaken overeenkomstig artikel 50, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.
In rechte
Verzoekster voert één middel aan, dat in wezen schending van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 betreft.
Ontvankelijkheid van de voor het eerst voor het Gerecht overgelegde stukken
Het BHIM betwist de ontvankelijkheid voor het Gerecht van de als bijlagen A 3 en A 4 bij de verzoekschriften overgelegde stukken, voor zover deze stukken in geen enkele fase van de procedure voor het BHIM werden overgelegd.
Volgens verzoekster zijn deze stukken geen nieuwe bewijselementen die het kader van het geding wijzigen, maar louter driedimensionale weergaven van de betrokken modellen, die enkel zijn gemaakt om de visualisatie van de wezenlijke verschillen die deze modellen kenmerken en bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekken, te vergemakkelijken. Het is één ding om in het kader van de procedure voor het Gerecht bewijzen over te leggen die nieuwe omstandigheden aanbrengen of die dienen als grondslag voor nieuwe stellingen die verschillen van die welke voor de kamer van beroep zijn aangevoerd. Het is helemaal iets anders om documenten bij te voegen die beogen de reeds uiteengezette argumenten te bevestigen en aan te tonen dat de stelling van het BHIM in de bestreden beslissingen onjuist en ongegrond is.
Opgemerkt dient te worden dat, wat verzoekster ook stelt, de als bijlagen A 3 en A 4 bij de verzoekschriften gevoegde stukken nieuwe bewijselementen vormen waarover de kamer van beroep niet beschikte.
Deze stukken, die voor het eerst voor het Gerecht zijn overgelegd, kunnen niet in aanmerking worden genomen. Een beroep bij het Gerecht is immers gericht op toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het BHIM in de zin van artikel 61 van verordening nr. 6/2002, zodat het Gerecht niet tot taak heeft de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de achtergrond van bewijsstukken die voor het eerst voor hem zijn aangevoerd. Deze stukken dienen dus buiten beschouwing te worden gelaten en de bewijskracht ervan hoeft niet te worden onderzocht [arrest Gerecht van 18 maart 2010, Grupo Promer Mon Graphic/BHIM – PepsiCo (Weergave van cirkelvormige reclamedrager),
T-9/07, Jurispr. blz. II-981
, punt 24; zie ook naar analogie arrest Hof van 13 maart 2007, BHIM/Kaul,
C-29/05 P, Jurispr. blz. I-2213
, punt 54, en arrest Gerecht van 23 mei 2007, Henkel/BHIM – SERCA (COR), T-342/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31].
Zoals het BHIM en interveniënte ter terechtzitting hebben aangevoerd, geldt dit ook voor de stukken die bij verzoeksters opmerkingen van 29 mei 2012 zijn gevoegd en die voor het eerst zijn overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een verzadiging van de stand van de techniek.
Enig middel: schending van artikel 6 van verordening nr. 6/2002
In het kader van dit middel voert verzoekster aan dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij haar beoordeling van het eigen karakter van de litigieuze modellen. De verschillen tussen de betrokken modellen zijn van dien aard dat de bij de geïnformeerde gebruiker gewekte algemene indrukken anders zijn en de litigieuze modellen dus een eigen karakter hebben.
Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.
Volgens artikel 4, lid 1, van verordening nr. 6/2002 wordt een model als gemeenschapsmodel beschermd voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft.
Artikel 6, lid 1, sub b, van verordening nr. 6/2002 bepaalt dat een ingeschreven gemeenschapsmodel wordt geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld vóór de datum van indiening van de inschrijvingsaanvraag of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang.
Artikel 6, lid 2, van verordening nr. 6/2002 preciseert dat bij de beoordeling van het eigen karakter rekening wordt gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.
Artikel 63 van verordening nr. 6/2002 bepaalt dat „[t]ijdens de procedure [...] het [BHIM] ambtshalve de feiten [onderzoekt]; in een procedure inzake nietigverklaring blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering [...]”.
Wat in de eerste plaats de definitie van geïnformeerde gebruiker betreft, dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak het begrip „geïnformeerde gebruiker” in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 niet ziet op een fabrikant of een verkoper van het voortbrengsel waarin het betrokken model zal worden verwerkt of waarop dit zal worden toegepast. De geïnformeerde gebruiker is een persoon die in hoge mate oplettend is en die beschikt over een bepaalde kennis van de stand van de techniek, dat wil zeggen van de eerdere modellen betreffende het betrokken voortbrengsel die op de datum van neerlegging van het betrokken model beschikbaar waren gesteld (arrest Weergave van cirkelvormige reclamedrager, punt 28 supra, punt 62).
Bovendien impliceert de hoedanigheid van „gebruiker” dat de betrokken persoon het voortbrengsel waarin het model is verwerkt, gebruikt in overeenstemming met de doelstelling ervan [arrest Gerecht van 22 juni 2010, Shenzhen Taiden/BHIM – Bosch Security Systems (Communicatie-apparatuur),
T-153/08, Jurispr. blz. II-2517
, punt 46].
Het bijvoeglijke naamwoord „geïnformeerd” suggereert voorts dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technische deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan (arrest Communicatie-apparatuur, punt 37 supra, punt 47).
Dit betekent evenwel niet dat de geïnformeerde gebruiker, afgezien van de ervaring die hij door het gebruik van het betrokken voortbrengsel heeft verzameld, in staat is om een onderscheid te maken tussen de door de technische functie bepaalde aspecten van het voorkomen van het voortbrengsel en de willekeurige aspecten ervan (arrest Communicatie-apparatuur, punt 37 supra, punt 48).
In het arrest van 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic (
C-281/10 P, Jurispr. blz. I-10153
, punt 53), heeft het Hof erop gewezen dat het begrip „geïnformeerde gebruiker” moest worden opgevat als een tussencategorie tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman met grondige technische deskundigheid. Het begrip „geïnformeerde gebruiker” kan derhalve aldus worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector.
In casu heeft de kamer van beroep de geïnformeerde gebruiker gedefinieerd als de persoon die verwarmingsradiatoren koopt om deze in zijn woning te installeren. De kamer van beroep heeft hieraan toegevoegd dat deze persoon „geïnformeerd” diende te zijn, in die zin dat hij de mogelijkheid moet hebben gehad om modellen van radiatoren te zien en te vergelijken door design- of interieurtijdschriften te raadplegen, door gespecialiseerde winkels te bezoeken en door op internet te surfen. Met andere woorden, volgens de kamer van beroep is deze persoon, zonder een deskundige op het vlak van industriële vormgeving te zijn (zoals een architect of een binnenhuisarchitect), op de hoogte van wat op de markt aangeboden wordt, van de modetrends en van de basiskenmerken van het voortbrengsel (punt 39 van de bestreden beslissingen).
Deze definitie, waarmee verzoekster overigens instemt, is correct.
Wat in de tweede plaats de beoordeling van het eigen karakter van een model betreft, bepaalt artikel 6, lid 2, van verordening nr. 6/2002 dat bij die beoordeling rekening dient te worden gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van dat model.
De mate van vrijheid van de ontwerper van een model wordt onder meer bepaald door beperkingen als gevolg van het feit dat de technische functie van het voortbrengsel of een deel daarvan bepaalde kenmerken oplegt, of door de wettelijke voorschriften die gelden voor het voortbrengsel waarop het model is toegepast. Deze beperkingen leiden tot een normalisatie van bepaalde kenmerken, die aldus gemeenschappelijk worden voor alle op het betrokken voortbrengsel toegepaste modellen [arrest Weergave van cirkelvormige reclamedrager, punt 28 supra, punt 67, en arrest Gerecht van 9 september 2011, Kwang Yang Motor/BHIM – Honda Giken Kogyo (Verbrandingsmotor), T-11/08, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32].
Hoe groter de vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van een model, hoe geringer derhalve de kans dat kleine verschillen tussen de vergeleken modellen volstaan om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken. Omgekeerd, hoe kleiner de vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van een model, hoe groter de kans dat de kleine verschillen tussen de vergeleken modellen volstaan om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken. Aldus versterkt een grote mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van een model de conclusie dat vergeleken modellen die geen belangrijke verschillen vertonen, bij de geïnformeerde gebruiker eenzelfde algemene indruk wekken (arrest Verbrandingsmotor, punt 44 supra, punt 33).
In punt 48 van de bestreden beslissingen was de kamer van beroep van oordeel dat verzoeksters argument dat de mate van vrijheid van de ontwerper in casu gering was, niet kon overtuigen. De kamer van beroep heeft erop gewezen dat in het bijzonder voor de buizen verschillende configuraties op het vlak van de doorsnede konden worden bedacht, zoals wordt aangetoond door de andere modellen die het voorwerp uitmaken van verzoeksters inschrijvingen nrs. 000593959-0003 tot en met 000593959-0008.
Vastgesteld dient te worden dat het standpunt van de kamer van beroep correct is.
Wat het model van de buizen betreft, is immers niet aangetoond en wordt zelfs niet beweerd dat de vrijheid van de ontwerper onderhevig is aan bijzondere beperkingen. Integendeel, het blijkt dat de ontwerper voor de doorsnede van de buizen kan kiezen uit een groot aantal verschillende vormen, waarvan verzoeksters modellen nrs. 000593959-0003 tot en met 000593959-0008 overigens een voorbeeld vormen.
Wat het model van de hoofdpijpen betreft, levert verzoekster geenszins het bewijs van het bestaan van technische of wettelijke eisen die de mate van vrijheid van de ontwerper beperken. Verzoeksters bewering dat „het geen toeval [zou zijn] indien de diameter van de hoofdpijpen van de radiatoren die daadwerkelijk door [interveniënte], [verzoekster] en de grote meerderheid van de producenten van radiatoren worden gemaakt, onveranderlijk is en 34 of 35 mm bedraagt”, vormt aldus geenszins het bewijs van het bestaan van technische of reglementaire beperkingen die deze diameter opleggen aan producenten van radiatoren, maar geeft integendeel expliciet te kennen dat andere diameters voor de hoofdpijpen – zelfs los van het gebruik van andere vormen van doorsnede dan de cilindervorm – niet enkel konden worden gebruikt, maar ook werden gebruikt.
Deze overwegingen worden overigens bevestigd door verzoeksters antwoord, in repliek, op de opmerking van het BHIM en interveniënte dat niet is bewezen dat technische of wettelijke beperkingen ter zake bestaan. Het enige antwoord dat verzoekster hierop heeft gegeven, is immers dat „op zijn minst in de onderhavige procedure de voortbrengselen van interveniënte en van verzoekster dezelfde diameter van hoofdpijp hebben en [dat] dit zeker een werkelijk referentiepunt is bij de vergelijkende analyse van de twee modellen van radiatoren”. Evenwel dient te worden vastgesteld dat de eventuele omstandigheid dat de radiatoren die concreet door partijen worden geproduceerd volgens de betrokken modellen, hoofdpijpen met eenzelfde diameter hebben, niets afdoet aan het feit dat geenszins het bewijs is geleverd van een of andere technische of reglementaire beperking van de vrijheid van de ontwerper wat de hoofdpijpen betreft.
Wat ten slotte de details van de opbouw van de buizen en de hoofdpijpen betreft, is het bestaan van reglementaire of technische beperkingen niet aangetoond.
Uit deze overwegingen vloeit voort dat, zoals het BHIM betoogt, de kamer van beroep in punt 48 van de bestreden beslissingen in wezen terecht heeft geoordeeld dat de mate van vrijheid van de ontwerper niet beperkt was.
In de derde plaats dient de – door verzoekster bekritiseerde – beoordeling van de kamer van beroep inzake het eigen karakter van de litigieuze modellen te worden onderzocht.
Volgens verzoekster heeft de kamer van beroep ten onrechte verklaard dat in de betrokken modellen „[d]e zijwaartse uitsprong van de hoofdpijpen [...] eveneens identiek [was]” (punt 41 van de bestreden beslissingen). De facto vertonen de litigieuze modellen, wat de hoofdpijpen betreft, afgebroken lijnen, omdat de lengte ervan niet vooraf is vastgelegd, terwijl zij in elk geval geen zijwaartse uitsprong hebben, in tegenstelling tot de oudere modellen. Het feit dat, anders dan de oudere modellen, de hoofdpijpen van de litigieuze modellen geen zijwaartse uitsprong hebben, vormt derhalve een eerste wezenlijk verschil tussen de betrokken modellen, waarmee de kamer van beroep ten onrechte geen rekening heeft gehouden.
Allereerst dient te worden vastgesteld dat, zoals het BHIM overigens voor het Gerecht erkent, de litigieuze modellen geen enkele claim bevatten met betrekking tot de uiteinden van de hoofdpijpen, en in het bijzonder met betrekking tot een eventuele uitsprong die deze hoofdpijpen zouden hebben ten opzichte van de laatste buis. Dat daarop geen aanspraak wordt gemaakt, kan worden afgeleid uit de gebroken lijnen die in de afbeeldingen van de litigieuze modellen de tekeningen van de hoofdpijpen beëindigen.
Deze vaststelling inzake het ontbreken van een claim wat de uiteinden van de hoofdpijpen betreft, is overigens coherent met het feit dat de litigieuze modellen, zoals uitdrukkelijk blijkt uit de door verzoekster ingediende inschrijvingsaanvragen, geen modellen van „verwarmingsradiatoren” zijn maar, beperkter, modellen van „thermosifons” (modelli di termosifoni) die zijn bestemd om te worden toegepast op verwarmingsradiatoren.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat de verwijzing naar „verwarmingsradiatoren” (radiatori per riscaldamento) die het BHIM ambtshalve heeft verricht in de inschrijvingen zoals gepubliceerd in het
Gemeenschapsmodellenblad
, het gevolg is van een zuiver administratief initiatief van het BHIM, teneinde deze inschrijvingen in te delen volgens de niet-verbindende terminologie van de door de Overeenkomst van Locarno ingestelde classificatie (punt 2 supra). Dit initiatief trad niet in de plaats van de in de inschrijvingsaanvragen vermelde beschrijving van de litigieuze modellen – modellen van thermosifons – en maakte deze evenmin ongeldig [zie in dit verband artikel 36, lid 6, van verordening nr. 6/2002 en artikel 3 van verordening (EG) nr. 2245/2002 van de Commissie van 21 oktober 2002 tot uitvoering van verordening nr. 6/2002 (
PB L 341, blz. 28
)].
Hieruit volgt dat alle verwijzingen in de onderhavige zaak naar de uitsprongen van de hoofdpijpen van de betrokken modellen, of het nu is om te oordelen dat deze identiek zijn of dat zouden kunnen zijn, of omgekeerd om te beweren dat ze verschillend zijn, het kader van de door de litigieuze modellen geclaimde bescherming te buiten gaan en derhalve irrelevant zijn.
De kamer van beroep heeft dus in punt 41 van de bestreden beslissingen ten onrechte geoordeeld dat „[d]e zijwaartse uitsprong van de hoofdpijpen [van de betrokken modellen] identiek [was]”.
Wat het BHIM ook stelt, deze overweging van de kamer van beroep is één van de overwegingen die in punt 41 van de bestreden beslissingen de grondslag vormen van de vaststelling van de kamer van beroep in punt 42 van deze beslissingen dat „[h]et algemene voorkomen van de [betrokken modellen] moet worden geacht overeen te stemmen of niet van dien aard te zijn dat het bij de geïnformeerde gebruiker een duidelijk andere algemene indruk wekt”.
Deze onjuiste beoordeling door de kamer van beroep leidt evenwel niet tot de vernietiging van de bestreden beslissingen indien blijkt dat de andere overwegingen van de kamer van beroep in die beslissingen met betrekking tot de vorm, de opbouw en de verhoudingen van de buizen en de hoofdpijpen de vaststelling dat de litigieuze modellen geen eigen karakter hadden, rechtens genoegzaam konden schragen.
Wat die andere overwegingen betreft, heeft de kamer van beroep om te beginnen opgemerkt dat de betrokken modellen twee horizontale hoofdpijpen met cirkelvormige doorsnede weergaven die aan de voorzijde (voor modellen nr. 000593959-0002 en nr. 4) en ook aan de achterzijde (voor modellen nr. 000593959-0001 en nr. 5) met elkaar zijn verbonden door een reeks van verticale elementen (stralingsbuizen) met rechthoekige doorsnede die op een kleine afstand van elkaar zijn geplaatst (punt 40 van de bestreden beslissingen).
De kamer van beroep heeft vastgesteld dat de betrokken modellen onderdelen gebruiken die dezelfde vorm hebben. Zij heeft verwezen naar het feit dat de verticale buizen rechthoekig en de hoofdpijpen cilindervormig waren (punt 41 van de bestreden beslissingen).
Vervolgens was de kamer van beroep van oordeel dat niet kon worden voorbijgegaan aan de door verzoekster voor de kamer van beroep aangewezen verschillen in de verhoudingen tussen de betrokken modellen, die betrekking hebben op ten eerste de verhouding tussen de breedte en de diepte van de buizen, ten tweede de verhouding tussen de breedte van de buizen en de afstand tussen twee buizen, en ten derde de verhouding tussen de diameter van de hoofdpijp en de diepte van de buizen. Zij was evenwel van mening dat deze verschillen, zelfs wanneer ze allemaal tegelijk in aanmerking werden genomen, niet volstonden om uit het oogpunt van de geïnformeerde gebruiker de door de betrokken modellen gewekte algemene indruk te wijzigen (punten 43-47 van de bestreden beslissingen).
Tegen deze overwegingen voert verzoekster in wezen opnieuw het betoog aan dat zij reeds voor het BHIM heeft ontwikkeld en dat is gebaseerd op de verschillen in verhouding tussen de betrokken modellen, die zij voldoende belangrijk acht om bij de geïnformeerde gebruiker een duidelijk andere algemene indruk te wekken. Verzoekster vergelijkt aldus de betrokken modellen op het vlak van de verhouding diepte/breedte van de buizen (2,2/1 voor de oudere modellen tegenover 1,7/1 voor de litigieuze modellen) en de verhouding afstand tussen twee buizen/breedte van de buizen (1/1 voor de oudere modellen tegenover 0,6/1 voor de litigieuze modellen).
Volgens verzoekster valt het niet te ontkennen dat de oudere modellen veel dieper zijn dan de litigieuze modellen en dat de buizen van de oudere modellen veel verder uit elkaar zijn geplaatst dan die van de litigieuze modellen. Dit zorgt voor een duidelijk en belangrijk verschil in de bij de geïnformeerde gebruiker gewekte algemene indruk.
Allereerst dient erop te worden gewezen dat de gevraagde bescherming ziet op modellen, los van de concrete afmetingen van de voortbrengselen waarop deze modellen zullen worden toegepast, en dat bovendien verzoekster geen enkel bewijs heeft geleverd van een of andere technische of reglementaire beperking die een gelijke diameter oplegt voor de hoofdpijpen van verwarmingsradiatoren (zie in dit verband de punten 49 en 50 supra).
Hieraan dient te worden toegevoegd dat de omstandigheid dat het verzoekster vrij staat om in de bijlagen A 2 bij de verzoekschriften afbeeldingen van de betrokken modellen over te leggen die zijn weergegeven op een schaal die het mogelijk maakt om de zichtbare diameters van de hoofdpijpen gelijk te maken, niets afdoet aan het feit dat geenszins is aangetoond dat deze hoofdpijpen wegens technische of reglementaire beperkingen feitelijk met gelijke diameter moeten worden geproduceerd.
Bijgevolg zijn alle beweringen van verzoekster volgens welke de oudere modellen „dieper” zijn dan de litigieuze modellen, of de buizen van de oudere modellen „verder uit elkaar zijn geplaatst” dan die van de litigieuze modellen, of nog per strekkende meter thermosifon de radiatoren die kunnen worden gemaakt volgens de litigieuze modellen „44 buizen” bevatten en die welke volgens de oudere modellen worden gemaakt „24 buizen bevatten die duidelijk veel breder zijn en verder uit elkaar zijn geplaatst”, irrelevant aangezien het gaat om vergelijkingen in concrete afmetingen die zijn berekend volgens de niet-vaststaande premisse dat de in de betrokken modellen weergegeven hoofdpijpen noodzakelijkerwijs een gelijke diameter hebben.
Om dezelfde redenen voert verzoekster ten onrechte aan dat de kamer van beroep de afmetingen van de betrokken modellen niet naar behoren heeft beoordeeld doordat zij die modellen niet heeft vergeleken op basis van een gelijkstelling wat de afmetingen van de in deze modellen weergegeven hoofdpijpen betreft.
Tenslotte zijn in casu voor de vergelijking van de door de betrokken modellen gewekte algemene indrukken, naast de andere relevante overwegingen inzake de keuze van de vormen en van de opbouw van de buizen en hoofdpijpen, enkel de overwegingen relevant die betrekking hebben op de verschillen in de interne verhoudingen van die verschillende modellen.
In het licht van deze inleidende opmerkingen dient erop te worden gewezen dat, zoals de kamer van beroep overigens zelf vaststelt, er daadwerkelijk bepaalde verschillen tussen de betrokken modellen bestaan wat de interne verhoudingen van die modellen betreft.
Aldus neemt de kamer van beroep de door verzoekster voor het BHIM aangevoerde elementen over en vermeldt zij verschillen in de verhouding diepte/breedte van de buizen (2/1 voor de oudere modellen tegenover 1,7/1 voor de litigieuze modellen) (punt 44 van de bestreden beslissingen), in de verhouding afstand tussen twee buizen/breedte van de buizen (1/1 voor de oudere modellen tegenover 0,6/1 voor de litigieuze modellen) (punt 45 van de bestreden beslissingen) en in de verhouding diameter van de hoofdpijp/diepte van de buizen (verhouding lager dan 1 voor de oudere modellen, en boven 1 voor de litigieuze modellen) (punt 46 van de bestreden beslissingen).
De kamer van beroep is in wezen van mening dat deze verschillen, of deze nu afzonderlijk of globaal in aanmerking worden genomen, niet dermate belangrijk zijn dat zij de door de betrokken modellen gewekte algemene indruk wijzigen (punten 44-47 van de bestreden beslissingen).
In deze context heeft de kamer van beroep vervolgens verzoeksters standpunt afgewezen, volgens hetwelk de mate van vrijheid van de ontwerper beperkt was (punt 48 van de bestreden beslissingen).
In deze fase van het onderzoek van de beoordelingen van de kamer van beroep dient te worden opgemerkt dat laatstgenoemde overweging van de kamer van beroep weliswaar correct is (zie punten 46-52 supra), maar niet wegneemt dat verzoekster in de procedure voor het BHIM een andere kwestie heeft opgeworpen die relevant is voor de beoordeling van het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker wat de verschillen tussen de betrokken modellen betreft.
Uit de bestreden beslissingen zelf blijkt immers dat verzoekster zowel voor de nietigheidsafdeling (zie punt 4, tweede volzin, van de bestreden beslissingen) als voor de kamer van beroep (zie punt 11, sub c, tweede volzin, van de bestreden beslissingen) heeft betoogd dat de sector van radiatoren met leden en hoofdpijpen was verzadigd in termen van design, zodat de verschillen op het vlak van de interne verhoudingen van de betrokken modellen helemaal niet onbelangrijk kunnen worden geacht in vergelijking met de punten die deze modellen gemeen hebben, maar integendeel onmiddellijk waarneembaar zijn voor een geïnformeerde gebruiker en dus zorgen voor andere algemene indrukken.
Uit de bestreden beslissingen blijkt tevens dat verzoekster voor de kamer van beroep eraan heeft herinnerd dat haar argumenten uitvoerig werden toegelicht tijdens de procedures voor de nietigheidsafdeling, die deze niet in aanmerking heeft genomen, zelfs niet om deze te weerleggen (punt 11, sub c, in fine, van de bestreden beslissingen).
Vastgesteld dient te worden dat de kamer van beroep deze argumenten van verzoekster inzake de verzadiging van de stand van de techniek weliswaar vermeldt, maar op haar beurt in de bestreden beslissingen geen enkele motivering ter zake verstrekt, al was het maar om deze af te wijzen bij gebreke van bewijs.
In het bijzonder en anders dan het BHIM in zijn memorie van antwoord voor het Gerecht suggereert, wordt in punt 48 van de bestreden beslissingen deze kwestie niet behandeld, maar enkel die inzake de beperking van de vrijheid van de ontwerper door technische of reglementaire vereisten, wat een andere kwestie is.
De vaststelling dat de vrijheid van de ontwerper niet door technische of reglementaire vereisten was beperkt, antwoordde immers geenszins op de vraag of de facto sprake was van een „verzadiging van de stand van de techniek” door het bestaan van andere modellen van thermosifons of van radiatoren met dezelfde globale kenmerken als de betrokken modellen, waarbij de verzadiging van de stand van de techniek van dien aard kon zijn dat de geïnformeerde gebruiker gevoeliger was geworden voor de verschillen op het vlak van de interne verhoudingen van deze verschillende modellen.
Het BHIM en interveniënte, aan wie het Gerecht een vraag over de motivering van de bestreden beslissingen had voorgelegd, betwisten met betrekking tot verzoeksters bewering inzake de verzadiging van de stand van de techniek niet dat de bestreden beslissingen geen motivering daarover bevatten. Integendeel, in zijn opmerkingen van 29 mei 2012 erkent het BHIM in wezen dit motiveringsgebrek.
Tegelijkertijd stelt het BHIM in zijn opmerkingen van 29 mei 2012 en vervolgens ter terechtzitting, ten eerste dat verzoekster niet heeft beweerd dat een verzadiging van de stand van de techniek de perceptie van het model door de geïnformeerde gebruiker kon beïnvloeden, maar enkel dat een geringe mate van vrijheid van de ontwerper uit een dergelijke verzadiging kon voortvloeien, en ten tweede dat laatstgenoemde bewering onjuist is.
Subsidiair betoogt het BHIM, daarin gesteund door interveniënte, dat verzoekster hoe dan ook de verzadiging van de stand van de techniek niet heeft aangetoond en dat het BHIM niet hoeft te antwoorden op argumenten die van geen belang of irrelevant zijn. Het BHIM verwijst ook naar het arrest Communicatie-apparatuur (punt 37 supra, punt 58) en stelt dat het Gerecht in dat arrest een verzadiging van de stand van de techniek die enkel verband houdt met een tendens inzake vormgeving, als niet-relevant heeft afgewezen, of nog het beginsel heeft bevestigd dat het bestaan van een dergelijke tendens irrelevant is in het kader van de beoordeling van het eigen karakter.
Met betrekking tot de eerste stelling die het BHIM in zijn opmerkingen van 29 mei 2012 en vervolgens ter terechtzitting heeft geformuleerd over wat verzoekster wel of niet voor de nietigheidsafdeling en de kamer van beroep zou hebben beweerd, dient te worden vastgesteld dat deze stelling direct wordt weerlegd door zowel de vaststellingen in de punten 77 tot en met 79 supra als de verwijzing, door het BHIM zelf in punt 15 van zijn memorie van antwoord, naar verzoeksters argument voor de kamer van beroep inzake de verzadiging van de stand van de techniek. Bijgevolg kan niet ernstig worden betwist dat verzoekster voor het BHIM had aangevoerd dat er sprake was van een verzadiging van de stand van de techniek die de perceptie van de betrokken modellen door de geïnformeerde gebruiker kon beïnvloeden, en dat het BHIM zich duidelijk rekenschap had gegeven van dit argument.
Verder blijkt de tweede stelling van het BHIM, volgens welke een geringe mate van vrijheid van de ontwerper niet kan voortvloeien uit een verzadiging van de stand van de techniek, irrelevant te zijn.
In casu is enkel de vraag aan de orde of de kamer van beroep verzoeksters argument heeft onderzocht dat sprake was van een verzadiging van de stand van de techniek die van dien aard was dat de perceptie van de betrokken modellen door de geïnformeerde gebruiker beïnvloed werd. Zoals reeds werd vastgesteld, moet deze vraag of het BHIM dat argument heeft onderzocht, ontkennend worden beantwoord.
Met zijn argumenten die subsidiair worden aangevoerd, betoogt het BHIM, daarin gesteund door interveniënte, dat verzoekster hoe dan ook de verzadiging van de stand van de techniek voor het BHIM niet heeft aangetoond en dat het niet hoeft te antwoorden op argumenten die van geen belang of irrelevant zijn.
Wat om te beginnen de verwijzing betreft naar het feit dat het BHIM niet hoeft te antwoorden op argumenten die van geen belang of irrelevant zijn, dient te worden geoordeeld dat, zoals reeds werd vastgesteld in punt 81 supra, een eventuele verzadiging van de stand van de techniek door het gestelde bestaan van andere modellen van thermosifons of van radiatoren met dezelfde globale kenmerken als de betrokken modellen, relevant was, daar zij van dien aard kon zijn dat de geïnformeerde gebruiker gevoeliger was geworden voor de verschillen op het vlak van de interne verhoudingen van deze verschillende modellen.
Wat het argument betreft dat verzoekster voor het BHIM de verzadiging van de stand van de techniek niet heeft aangetoond, dient te worden vastgesteld dat deze overweging, zoals verzoekster in wezen tegenwerpt, een poging tot motivering van de bestreden beslissingen ex post is die voor het Gerecht niet-ontvankelijk is. Volgens vaste rechtspraak moet immers de motivering in beginsel de betrokkene tegelijk met de hem bezwarende handeling worden meegedeeld en kan het ontbreken van een motivering niet worden geregulariseerd doordat de betrokkene tijdens de procedure voor de Unierechter kennis krijgt van de redenen van het besluit (arresten Hof van 26 november 1981, Michel/Parlement,
195/80, Jurispr. blz. 2861
, punt 22, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425
, punt 463; arrest Gerecht van 12 december 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran/Raad,
T-228/02, Jurispr. blz. II-4665
, punt 139).
Voor zover dit argument van het BHIM, volgens hetwelk de verzadiging van de stand van de techniek in de administratieve procedure niet werd aangetoond, zou kunnen worden opgevat, net als de vorderingen, aangevoerde argumenten en nieuwe stukken die verzoekster in haar opmerkingen van 29 mei 2012 heeft overgelegd, als een verzoek aan het Gerecht om zelf de vraag van het bestaan van die verzadiging en van de gevolgen ervan voor de perceptie van de betrokken modellen door de geïnformeerde gebruiker te onderzoeken, dient het te worden afgewezen.
De aan het Gerecht toegekende bevoegdheid tot herziening impliceert immers niet dat het Gerecht bevoegd is om over te gaan tot een beoordeling waarover de kamer van beroep nog geen standpunt heeft ingenomen en de uitoefening van de bevoegdheid tot herziening moet derhalve in beginsel beperkt blijven tot situaties waarin het Gerecht na toetsing van de beoordeling van de kamer van beroep in staat is om op basis van de elementen, feitelijk en rechtens, zoals deze zijn vastgesteld, te bepalen welke beslissing de kamer van beroep had moeten nemen (arrest Hof van 5 juli 2011, Edwin/BHIM,
C-263/09 P, Jurispr. blz. I-5853
, punt 72).
Wat ten slotte de verwijzing door het BHIM naar het arrest Communicatie-apparatuur (punt 37 supra, punt 58) betreft, dient te worden opgemerkt dat deze verwijzing irrelevant is.
In de zaak Communicatie-apparatuur voerde de verzoekende partij immers in wezen aan dat de vrijheid van de ontwerper met name werd beperkt door de bekommernis, zich aan te passen aan een algemene tendens inzake vormgeving (arrest Communicatie-apparatuur, punt 37 supra, punt 52, in fine). Het Gerecht heeft dit betoog afgewezen op grond dat een algemene tendens inzake vormgeving hooguit relevant is voor de esthetische perceptie van het betrokken model en dus eventueel een invloed kan hebben op het commerciële succes van het voortbrengsel waarin het model is verwerkt (arrest Communicatie-apparatuur, punt 37 supra, punt 58).
Aldus heeft het Gerecht enkel niet aanvaard dat een algemene tendens inzake vormgeving kan worden beschouwd als een factor die de vrijheid van de ontwerper beperkt, aangezien juist die vrijheid de ontwerper in staat stelt nieuwe vormen en nieuwe tendensen te ontdekken of vernieuwend te zijn in het kader van een bestaande tendens.
Het Gerecht heeft in het arrest Communicatie-apparatuur (punt 37 supra) daarentegen geenszins willen verklaren dat een situatie van verzadiging van de stand van de techniek irrelevant moet worden geacht voor de beoordeling van het eigen karakter van een model. Het Gerecht heeft hooguit elke overweging over de esthetiek van het onderzochte model of over het commerciële succes van het voortbrengsel waarin het model is verwerkt, uitgesloten van de beoordeling van het eigen karakter (zie in die zin arrest Communicatie-apparatuur, punt 37 supra, punt 58, in fine).
Uit deze overwegingen volgt dat, hoewel de bestreden beslissingen verzoeksters argument inzake een verzadiging van de stand van de techniek uitdrukkelijk vermelden en dit argument relevant was voor de beoordeling van het eigen karakter van de litigieuze modellen, deze beslissingen geen enkele motivering met betrekking tot dit betoog bevatten.
Volgens vaste rechtspraak vormt de motiveringsplicht, die tot doel heeft enerzijds de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om te kunnen nagaan of de handeling gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de geldigheid ervan voor de rechter van de Unie kan worden betwist, en anderzijds deze laatste in staat te stellen de rechtmatigheid van die handeling te toetsen (arrest Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie,
C-199/99 P, Jurispr. blz. I-11177
, punt 145, en arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 90 supra, punt 462), een fundamenteel beginsel van het Unierecht, waarvan slechts om dwingende redenen kan worden afgeweken (zie arrest Gerecht van 29 september 2005, Napoli Buzzanca/Commissie,
T-218/02, JurAmbt. blz. I-A-267 en II-1221
, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In deze context, waaruit blijkt dat, naast de in de punten 59 tot en met 61 vermelde onjuiste beoordelingen, de kamer van beroep de bestreden beslissingen niet heeft gemotiveerd op een punt dat nochtans relevant was voor de beoordeling van het eigen karakter van de litigieuze modellen, dienen de bestreden beslissingen te worden vernietigd voor zover daarbij de litigieuze modellen nietig werden verklaard. De onderhavige beroepen worden verworpen voor het overige.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien het BHIM op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van verzoekster worden verwezen in de kosten.
Overeenkomstig artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering zal interveniënte, aan de zijde van het BHIM, haar eigen kosten dragen.
Verzoekster heeft voorts geconcludeerd tot verwijzing van interveniënte in de kosten die zij in de administratieve procedure voor het BHIM heeft gemaakt. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 136, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering de door de partijen in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten als invorderbare kosten worden aangemerkt. Dat geldt echter niet voor de kosten die zijn gemaakt in de procedure voor de nietigheidsafdeling. Bijgevolg kan verzoeksters vordering tot verwijzing van interveniënte, die in het ongelijk is gesteld, in de kosten van de administratieve procedure voor het BHIM slechts worden toegewezen voor de noodzakelijke kosten die verzoekster in de procedures voor de kamer van beroep heeft gemaakt.

HET GERECHT (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
De beslissingen van de derde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 2 november 2010 (zaken R 1451/2009-3 en R 1452/2009-3) worden vernietigd voor zover daarbij modellen nrs. 000593959-0001 en 000593959-0002 nietig werden verklaard.

2)
De beroepen worden verworpen voor het overige.

3)
Het BHIM wordt verwezen in zijn eigen kosten en in die van Antrax It Srl in de procedure voor het Gerecht.

4)
The Heating Company (THC) wordt verwezen in haar eigen kosten voor het Gerecht en in die van Antrax It in de procedures voor de kamer van beroep.

Forwood
Dehousse
Schwarcz
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 november 2012.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.