CELEX: 62009CJ0348
Libre circulación de personas
Directiva 2004/38/CE
Artículo 28, apartado 3, letra a)
Decisión de expulsión
Condena penal
Razones imperiosas de seguridad pública

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n
o
1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (
DO L 158, p. 77
; corrección de errores en
DO 2004, L 229, p. 35
, y
DO 2007, L 204, p. 28
).
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. I., de nacionalidad italiana, y la Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid (Alemania) acerca de la resolución de esta última que declaraba la pérdida del derecho de entrada y de residencia del Sr. I. en el territorio alemán y le ordenaba la salida de éste, en defecto de lo cual sería expulsado a Italia.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2004/38
A tenor de los considerandos vigesimotercero y vigesimocuarto de la Directiva 2004/38:
«(23)
La expulsión de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida radical que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado [CE], verdaderamente se integraron en el Estado miembro de acogida. Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.
(24)
En consecuencia, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión. Únicamente en circunstancias excepcionales, cuando concurran razones de seguridad pública de carácter imperativo, debería adoptarse una medida de expulsión contra ciudadanos de la Unión que hayan residido durante varios años en el territorio del Estado miembro de acogida, en particular cuando hayan nacido y residido allí durante toda su vida. Además, este tipo de circunstancias excepcionales deberían también tenerse en cuenta a la hora de adoptar una medida de expulsión contra menores, a fin de salvaguardar sus relaciones familiares de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.»
El artículo 27, apartados 1 y 2, de esa Directiva dispone:
«1.   Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.
2.   Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.
La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.»
El artículo 28 de la misma Directiva está así redactado:
«1.   Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen.
2.   El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la Unión Europea o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública.
3.   No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si la decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando éste:
a)
haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o
b)
sea menor de edad, salvo si la expulsión es necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.»
El artículo 33 de la Directiva 2004/38 establece:
«1.   El Estado miembro de acogida sólo podrá emitir una orden de expulsión del territorio como pena o medida accesoria a una pena de privación de libertad, cuando dicha orden cumpla los requisitos de los artículos 27, 28 y 29.
2.   Cuando una orden de expulsión de las contempladas en el apartado 1 vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, el Estado miembro deberá comprobar la actualidad y realidad de la amenaza para el orden público o la seguridad pública que representa el interesado y examinar cualquier cambio material de circunstancias que pudiera haberse producido desde el momento en que se emitió la orden de expulsión.»
Directiva 2011/93/UE
La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (
DO L 335, p. 1
), tiene por objeto establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, la pornografía infantil y el embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos. También introduce disposiciones para mejorar la prevención de estos delitos y la protección de sus víctimas.
Normativa nacional
La Ley sobre libre circulación de los ciudadanos de la Unión (Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern), de 30 de julio de 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1950), en su versión modificada por la Ley de reforma de la Ley de Policía Federal y de otras leyes (Gesetz zur Änderung des Bundespolizeigesetzes und anderer Gesetze), de 26 de febrero de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 215), dispone en su artículo 6:
«(1)
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5, apartado 5, sólo podrá declararse la pérdida del derecho a que se refiere el artículo 2, apartado 1, retirarse la certificación del derecho de residencia o de la residencia permanente según el Derecho comunitario y revocarse la tarjeta de residencia o de residencia permanente por razones de orden público, seguridad y salud pública (artículos 39, apartado 3 y 46, apartado 1, del Tratado […]). También podrá denegarse la entrada en el territorio por las razones citadas. Sólo podrá declararse que existe una razón de salud pública si la enfermedad se manifiesta en los tres meses posteriores a la entrada.
(2)
Una condena penal no bastará por sí sola para justificar las decisiones o medidas a que se refiere el apartado 1. Sólo podrán tomarse en consideración las condenas penales aún no canceladas en el registro central de penados, y únicamente en la medida en que las circunstancias en que se basen pongan de manifiesto una conducta personal que represente una amenaza real para el orden público. Deberá tratarse de una amenaza efectiva y suficientemente grave que afecte a los intereses fundamentales de la sociedad.
(3)
Al adoptar la decisión a que se refiere el apartado 1 se considerarán en particular la duración de la residencia del afectado en Alemania, su edad, su estado de salud, su situación familiar y económica, su integración social y cultural en Alemania y la importancia de los vínculos con su país de origen.
(4)
Tras la adquisición de un derecho de residencia permanente, sólo podrá formularse una declaración con arreglo al apartado 1 por motivos graves.
(5)
En el caso de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia que hayan residido los últimos diez años en el territorio de la República Federal y en el caso de los menores de edad, la declaración a que se refiere el apartado 1 únicamente podrá formularse por razones imperiosas de seguridad pública. Dicha disposición no será aplicable en el caso de menores de edad cuando la pérdida de su derecho de residencia sea necesaria en aras del bienestar del menor. Únicamente podrán concurrir razones de seguridad pública en el caso de que el interesado haya sido condenado mediante sentencia firme, por uno o varios delitos dolosos, a una pena privativa de libertad o a una medida especial para menores de al menos cinco años, o cuando, en el caso de la última condena mediante sentencia firme, se haya ordenado su ingreso en prisión, si resulta afectada la seguridad de la República Federal de Alemania o si el interesado representa una amenaza terrorista.
[…]»
Litigio principal y cuestión prejudicial
El Sr. I. nació en Italia el 3 de septiembre de 1965 y vive en Alemania desde 1987. Su primera tarjeta de residencia fue expedida en abril de 1987 y fue renovada posteriormente varias veces. Está soltero y no tiene hijos. No ha completado ninguna formación escolar ni profesional y sólo ha trabajado en Alemania con carácter temporal. El Sr. I. tiene cinco hermanos, de los que unos viven en Alemania y otros en Italia. Desde su privación de libertad en enero de 2006 su madre reside una parte del tiempo en Alemania y otra en Italia.
El Sr. I. fue condenado mediante sentencia del Landgericht Köln (tribunal regional de Colonia) de 16 de mayo de 2006, firme desde el 28 de octubre de 2006, por abusos sexuales, agresión sexual y violación de una menor, a una pena privativa de libertad de siete años y seis meses. Los hechos que dieron lugar a su condena ocurrieron entre 1990 y 2001. Desde 1992 el Sr. I. obligaba a su víctima, con frecuencia casi semanal, a mantener relaciones sexuales con él o a realizar otros actos sexuales, haciendo uso de la fuerza y amenazándola con matar a su madre o a su hermano. La víctima de esos hechos punibles era la hija de su pareja en aquella época, que tenía ocho años cuando comenzaron a producirse. El Sr. I. está en la cárcel desde el 10 de enero de 2006 y habrá cumplido su pena de prisión el 9 de julio de 2013.
Mediante resolución de 6 de mayo de 2008, la Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, parte demandada en el litigio principal, declaró la pérdida del derecho de entrada y de residencia del Sr. I. en el territorio alemán, ordenó la ejecución inmediata de la resolución y le requirió para que abandonara ese territorio, en defecto de lo cual sería expulsado a Italia.
La demandada en el litigio principal manifiesta que el Sr. I. había actuado con especial energía criminal y había causado un «sufrimiento inmenso» a su víctima al abusar de ella durante largos años. Considera que no cabe excluir que en circunstancias similares reincida en actos de igual o semejante naturaleza a los cometidos antes de su detención, debido en especial al dilatado tiempo durante el que se ejecutó el delito y al hecho de que su autor aún no ha desarrollado un sentimiento de culpa. No obstante, se han tomado en consideración los intereses merecedores de protección del Sr. I., quien no está especialmente integrado económica o socialmente en la sociedad alemana.
El 12 de junio de 2008 el Sr. I. interpuso un recurso contra la orden de expulsión de 6 de mayo de 2008 y solicitó la suspensión de su ejecución. El Verwaltungsgericht Düsseldorf (tribunal de lo contencioso-administrativo de Düsseldorf) desestimó el recurso mediante sentencia de 14 de julio de 2008, considerando en particular que los hechos que motivaron la condena revelan un comportamiento personal que permite temer una amenaza actual, real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, a saber, la protección de las niñas y mujeres frente a las agresiones sexuales y las violaciones. El Sr. I. actuó con especial energía criminal, habida cuenta en particular del largo período durante el que se cometieron los actos, de la edad de la víctima y de las medidas que puso en práctica para evitar que éstos se descubrieran, amenazando permanentemente a su víctima y consiguiendo su aislamiento.
El Sr. I. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, que, tras restablecer el efecto suspensivo del recurso, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Comprende el concepto de “motivos imperiosos de seguridad pública” a que se refiere el artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE solamente los riesgos para la seguridad interior y exterior del Estado, entendida como la permanencia del Estado con sus instituciones y sus servicios públicos fundamentales, la supervivencia de la población, las relaciones exteriores y la convivencia pacífica de los pueblos?»
Sobre la cuestión prejudicial
En el apartado 56 de la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis (
C-145/09, Rec. p. I-11979
), el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada puede estar comprendida en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión de un ciudadano de la Unión que haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores.
En respuesta a una pregunta escrita del Tribunal de Justicia a raíz del pronunciamiento de la sentencia Tsakouridis, antes citada, el tribunal remitente indicó que en el asunto principal subsistían dudas sobre la cuestión de si, y en su caso con qué condiciones, la lucha contra una clase de delincuencia distinta de la de una banda organizada en relación con la droga puede constituir también un «motivo imperioso de seguridad pública» en el sentido del artículo 28, apartado 3, antes citado.
El tribunal remitente se pregunta, en particular, si es posible expulsar del Estado miembro de acogida a ciudadanos de la Unión que, sin formar parte de una banda o de cualquier otra organización criminal, han cometido infracciones penales extremadamente graves que lesionan intereses individuales jurídicamente protegidos como la autonomía sexual, la vida, la libertad o la integridad física, y cuando existe un elevado riesgo de que reincidan cometiendo otras infracciones de naturaleza semejante.
En lo que se refiere a la seguridad pública, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que ésta comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior (sentencia Tsakouridis, antes citada, apartado 43 y la jurisprudencia citada).
Según el Tribunal de Justicia, del tenor literal del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 y de la estructura de esta disposición resulta que, al someter toda medida de expulsión en los supuestos a que se refiere dicha disposición a la concurrencia de «motivos imperiosos» de seguridad pública, concepto que es considerablemente más estricto que el de «motivos graves», en el sentido del apartado 2 de este artículo, el legislador de la Unión ha pretendido claramente circunscribir las medidas fundadas en dicho apartado 3 a «circunstancias excepcionales», como se advierte en el vigesimocuarto considerando de dicha Directiva (sentencia Tsakouridis, apartado 40).
El concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» supone no sólo la existencia de menoscabo de la seguridad pública, sino, además, que tal menoscabo presente un nivel particularmente elevado de gravedad, como lo refleja el uso de la expresión «motivos imperiosos» (sentencia Tsakouridis, antes citada, apartado 41).
También es oportuno recordar que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para la apreciación de aquellos comportamientos que puedan considerarse contrarios a la seguridad pública (véase, por analogía, la sentencia de 20 de noviembre de 2001, Jany y otros,
C-268/99, Rec. p. I-8615
, apartado 60).
Según los términos del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, los motivos imperiosos de seguridad pública serán «definidos por los Estados miembros».
Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa,
C-33/07, Rec. p. I-5157
, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov,
C-430/10, Rec. p. I-11637
, apartado 32, y Aladzhov,
C-434/10, Rec. p. I-11659
, apartado 34).
Es preciso considerar los siguientes factores para determinar si infracciones como las cometidas por el Sr. I. pueden incluirse en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública».
Conforme al artículo 83 TFUE, apartado 1, la explotación sexual de niños forma parte de los ámbitos delictivos de especial gravedad y dimensión transfronteriza en los que está prevista la actuación del legislador de la Unión.
Al recoger ese objetivo, el primer considerando de la Directiva 2011/93 pone de relieve que los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
La gravedad de esa clase de infracciones también se deduce del artículo 3 de la Directiva 2011/93, el cual dispone en su apartado 4 que realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos cinco años, mientras que, en virtud del apartado 5, inciso i), del mismo artículo, el hecho de realizar esos actos abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años. Según el inciso iii) de ese mismo apartado 5, en caso de empleo de coacción, fuerza o amenazas, esas penas tendrán una duración máxima de al menos diez años. Conforme al artículo 9, letras b) y g), de la misma Directiva, deberán considerarse agravantes la circunstancia de que la infracción haya sido cometida por un miembro de la familia, una persona que convivía con el menor o una persona que haya abusado de su posición reconocida de confianza o de autoridad y la circunstancia de que la infracción haya sido cometida empleando violencia grave contra el menor o causándole un daño grave.
De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.
En efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro.
Es preciso añadir que, cuando una orden de expulsión del territorio se imponga como pena o medida accesoria a una pena de privación de libertad pero se ejecute más de dos años después de haberse dictado, el artículo 33, apartado 2, de la Directiva 2004/38 obliga al Estado miembro a comprobar la actualidad y realidad de la amenaza para el orden público o la seguridad pública que representa el interesado y a examinar cualquier cambio material de circunstancias que pudiera haberse producido desde el momento en que se emitió la orden de expulsión.
Finalmente, según resulta del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n
o
1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de «motivos imperiosos de seguridad pública» que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.