CELEX: 62008TJ0551
Mededinging
Mededingingsregelingen
Markt van paraffinewas
Beschikking waarbij een inbreuk op artikel 81 EG wordt vastgesteld
Vaststelling van de prijzen
Bewijs van de inbreuk
Richtsnoeren voor de berekening van de geldboeten van 2006
Referentieperiode
Berekening van de waarde van de verkopen
Zwaarte van de inbreuk
Concentratie tijdens de inbreukperiode
Gelijke behandeling
Evenredigheid

Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1.
Administratieve procedure en vaststelling van de bestreden beschikking
Bij beschikking C(2008) 5476 definitief van 1 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.181 – Kaarsenwas) (hierna: „bestreden beschikking”), heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld dat verzoekster, H&R ChemPharm GmbH, tezamen met andere ondernemingen inbreuk heeft gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), door deel te nemen aan een mededingingsregeling betreffende de markt van paraffinewas in de EER en de markt van „slack wax” in Duitsland.
De adressaten van de bestreden beschikking waren de volgende vennootschappen: Eni SpA, Esso Deutschland GmbH, Esso Société anonyme française, ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA en Exxon Mobil Corp. (hierna tezamen: „ExxonMobil”), H&R ChemPharm, H&R Wax Company Vertrieb GmbH en Hansen & Rosenthal KG (hierna tezamen: „H&R”), Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG (hierna: „Tudapetrol”), MOL Nyrt., Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, Repsol Petróleo SA en Repsol YPF SA (hierna tezamen: „Repsol”), Sasol Wax GmbH, Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH en Sasol Ltd (hierna tezamen: „Sasol”), Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Ltd, The Shell Petroleum Company Ltd, Shell Petroleum NV en The Shell Transport and Trading Company Ltd (hierna tezamen: „Shell”), RWE Dea AG en RWE AG (hierna tezamen: „RWE”), alsook Total SA en Total France SA (hierna tezamen: „Total”) (punt 1 van de bestreden beschikking).
Paraffinewas wordt gefabriceerd door raffinage van ruwe olie. Het wordt gebruikt voor de vervaardiging van producten als kaarsen, chemicaliën, banden en auto-onderdelen maar ook in sectoren als rubber, verpakkingen, zelfklevend materiaal en kauwgom (punt 4 van de bestreden beschikking).
„Slack wax” is de grondstof die nodig is voor de productie van paraffinewas. Het wordt in raffinaderijen geproduceerd als bijproduct bij de vervaardiging van basisoliën uit ruwe olie. Het wordt ook aan eindafnemers verkocht, bijvoorbeeld aan producenten van spaanplaat (punt 5 van de bestreden beschikking).
De Commissie is met haar onderzoek gestart nadat Shell Deutschland Schmierstoff haar bij brief van 17 maart 2005 had geïnformeerd over het bestaan van een mededingingsregeling en haar om immuniteit had verzocht overeenkomstig haar mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2002, C 45, blz. 3
; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”) (punt 72 van de bestreden beschikking).
Op 28 en 29 april 2005 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 20, lid 4, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), inspecties verricht in de bedrijfsruimten van „H&R/Tudapetrol”, van Eni, van MOL en in de bedrijfsruimten van de vennootschappen van de groepen Sasol, ExxonMobil, Repsol en Total (punt 75 van de bestreden beschikking).
Tussen 25 en 29 mei 2007 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan de in punt 2 hierboven genoemde vennootschappen, waaronder verzoekster (punt 85 van de bestreden beschikking). Bij brief van 14 augustus 2007 hebben de vennootschappen die tot de groep H&R behoren, waaronder verzoekster, en Tudapetrol gezamenlijk geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
Op 10 en 11 december 2007 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden, waarop de vennootschappen van de groep H&R, waaronder verzoekster, en Tudapetrol gezamenlijk waren vertegenwoordigd (punt 91 van de bestreden beschikking).
In de bestreden beschikking heeft de Commissie, gelet op de bewijzen die zij bezat, geoordeeld dat de adressaten, die binnen de EER de meerderheid vormden van de producenten van paraffinewas en „slack wax”, deel hadden genomen aan één enkele complexe en voortdurende inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst, die het grondgebied van de EER bestreek. Deze inbreuk bestond in overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de prijzen zijn vastgesteld en commercieel gevoelige informatie is uitgewisseld en openbaar gemaakt met betrekking tot paraffinewas (hierna: „eerste deel van de inbreuk”). Wat RWE (later Shell), ExxonMobil, MOL, Repsol, Sasol en Total betreft, had de inbreuk inzake paraffinewas tevens betrekking op de verdeling van klanten of markten (hierna: „tweede deel van de inbreuk”). Voorts had de door RWE, ExxonMobil, Sasol en Total gepleegde inbreuk ook betrekking op aan eindafnemers op de Duitse markt verkochte „slack wax” (hierna: „‚slack wax’-deel van de inbreuk”) (punten 2, 95, 328 en artikel 1 van de bestreden beschikking).
De inbreukmakende gedragingen hebben plaatsgevonden tijdens mededingingsverstorende bijeenkomsten die door de deelnemers „technische bijeenkomsten” of soms „Blauer Salon”-bijeenkomsten werden genoemd, en tijdens „slack wax-bijeenkomsten”, die specifiek aan kwesties betreffende „slack wax” waren gewijd.
Het bedrag van de in casu opgelegde geldboeten is berekend op basis van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2006”), die van kracht waren ten tijde van de betekening van de mededeling van punten van bezwaar aan de in punt 2 hierboven genoemde vennootschappen.
De bestreden beschikking bevat onder meer de volgende bepalingen:
„
Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben artikel 81, lid 1, [EG] en vanaf 1 januari 1994 artikel 53 EER-Overeenkomst geschonden door tijdens de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de sector paraffinewas op de gemeenschappelijke markt en vanaf 1 januari 1994 in de EER:
[...]
Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG: van 24 maart 1994 tot 30 juni 2002;
H&R Wax Company Vertrieb GmbH: van 1 januari 2001 tot 28 april 2005;
Hansen & Rosenthal KG: van 1 januari 2001 tot 28 april 2005;
H&R ChemPharm GmbH: van 1 juli 2001 tot 28 april 2005;
[...]
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
Eni SpA: 29120000 EUR;
Esso Société anonyme française: 83588400 EUR,
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met
ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA en ExxonMobi1 Corporation 34670400 EUR waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met Esso Deutschland GmbH 27081600 EUR;
Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG: 12000000 EUR;
Hansen & Rosenthal KG hoofdelijk en gezamenlijk met H&R Wax Company Vertrieb GmbH: 24000000 EUR,
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met
H&R ChemPharm GmbH 22000000 EUR;
MOL Nyrt.: 23700000 EUR;
Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA hoofdelijk en gezamenlijk met Repsol Petróleo SA en Repsol YPF SA: 19800000 EUR;
Sasol Wax GmbH: 318200000 EUR,
waarvan hoofdelijk en gezamenlijk met
Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH en Sasol [Ltd] 250700000 EUR;
Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Limited, the Shell Petroleum Company Limited, Shell Petroleum N.V. en the Shell Transport and Trading Company Limited: 0 EUR;
RWE-Dea AG hoofdelijk en gezamenlijk met RWE AG: 37440000 EUR;
Total France SA hoofdelijk en gezamenlijk met Total SA: 128163000 EUR.”
2.
Banden tussen de groep H&R en Tudapetrol
In de bestreden beschikking heeft de Commissie het volgende vastgesteld:
„(22)
De groep [H&R] is wereldwijd actief op het gebied van aardolieproducten. Tudapetrol [...] is een onderneming die voor H&R paraffinewas en ‚slack wax’ afzet en distribueert. Uit het onderzoek is gebleken dat H&R en Tudapetrol twee afzonderlijke en onafhankelijke ondernemingen zijn. Gezien de bestaande nauwe persoonlijke banden (zoals hierna nog zal worden toegelicht is een van de vennoten van Tudapetrol, [H.], tevens werknemer van H&R), en de distributiebanden tussen H&R en Tudapetrol, zullen deze twee ondernemingen hierna worden aangeduid als ‚H&R/Tudapetrol’. De groep H&R/Tudapetrol is hoofzakelijk op twee Duitse locaties gevestigd, Hamburg en Salzbergen.
(23)
H&R/Tudapetrol is op 24 maart 1994 tot de paraffinemarkt toegetreden, toen Hansen & Rosenthal KG in het kader van een gezamenlijke acquisitie een raffinaderij (SRS GmbH) van smeermiddelen in Salzbergen (Duitsland) heeft overgenomen die toebehoorde aan Wintershall AG, een dochteronderneming van BASF, en haar tot een productiebedrijf heeft omgevormd.
(24)
De raffinaderij te Salzbergen (SRS GmbH) wordt beheerd door H&R Chemisch-Pharmazeutische Spezialitäten GmbH, een 100 %-dochter van H&R ChemPharm GmbH. H&R ChemPharm GmbH is op haar beurt een 100 %-dochteronderneming van H&R Wasag AG. De belangrijkste aandeelhouder van H&R Wasag AG is H&R Beteiligung GmbH (de overige aandelen zijn over meerdere aandeelhouders verdeeld). H&R Beteiligung GmbH wordt op haar beurt gehouden door H&R Wax Company Vertrieb GmbH, een 100 %-dochter van Hansen & Rosenthal KG (de topholding van H&R).
(25)
Aanvankelijk werden de paraffinewas en de ‚slack wax’ gedistribueerd door Tudapetrol, een onafhankelijke onderneming (de ‚Komplementäre’ [beherende vennoten] zijn [HA., HAN. en H.], en de ‚Kommanditist’ [commanditaire vennoot] is [HANS.]). Op 1 mei 2000 is de distributie overgedragen aan H&R Wax Company Vertrieb Komplementär GmbH & Co. KG. Vanaf 1 januari 2001 valt de distributie onder het beheer van H&R Wax Company Vertrieb [...]. Uit het onderzoek blijkt evenwel dat Tudapetrol zich op 1 mei 2000 weliswaar grotendeels uit de paraffine heeft teruggetrokken, maar een aantal klanten [die paraffineproducten kopen] heeft behouden.
[...]
(28)
De volgende personen waren verantwoordelijk voor het beheer van de activiteiten van de groep H&R/Tudapetrol op het gebied van paraffinewas en ‚slack wax’, hebben H&R/Tudapetrol vertegenwoordigd of waren op de hoogte van de afspraken die in deze beschikking zijn omschreven [...]:
[H.]: stagiaire bij SRS GmbH, 1994‑1997; afdeling verkoop en marketing van Tudapetrol [...], 1997‑2002; verkoopverantwoordelijke bij H&R Wax Company Vertrieb GmbH van 2001 tot heden; sinds 2002 [Geschäftsführer (bedrijfsleider)] van H&R Wax Company Vertrieb GmbH;
[G.]: productmanager bij SRS GmbH, 1994‑2001; productmanager bij H&R Management & Service GmbH/H&R ChemPharm GmbH van 2001 tot heden (in 2002 is H&R Management & Service GmbH omgedoopt tot H&R ChemPharm GmbH); verkoopverantwoordelijke voor Tudapetrol[...], 1999‑2000; verkoopverantwoordelijke voor H&R Wax Company Vertrieb GmbH van 2001 tot heden;
[W.]: verkoopverantwoordelijke voor Tudapetrol [...], 1994‑1998; adviseur bij Tudapetrol [...], 1999; verkoopverantwoordelijke voor SRS GmbH (sinds juli 2001 in dienst bij H&R Management & Service GmbH, die in 2002 is omgedoopt tot H&R Chem-Pharm GmbH), 2000‑2001; vóór 1994, verkoopverantwoordelijke bij Wintershall AG.
(29)
Tenzij anders aangegeven, worden de ondernemingen van de groep Hansen & Rosenthal/Tudapetrol die aan het kartel hebben deelgenomen, in de [bestreden beschikking] aangeduid onder de naam ‚H&R/Tudapetrol’.”
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 15 december 2008, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij brief, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 augustus 2009, heeft verzoekster bij wijze van incident in de zin van artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om het corrigendum van het verweerschrift dat de Commissie op 28 juli 2009 had neergelegd, uit het dossier te verwijderen.
Bij beschikking van het Gerecht (Vierde kamer) van 28 oktober 2009 is het incidentele verzoek met de zaak ten gronde gevoegd.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering heeft het de partijen schriftelijk vragen gesteld en hun verzocht, bepaalde stukken over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn op de vragen geantwoord en bepaalde documenten overgelegd. De Commissie heeft evenwel aangegeven dat zij noch het afschrift noch het transcript van bepaalde vertrouwelijk afgelegde verklaringen in het kader van haar clementieprogramma kon overleggen.
Bij beschikking van 12 juni 2012, vastgesteld krachtens artikel 24, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 65, sub b, en artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht (Derde kamer) de Commissie gelast om de hierboven in punt 17 vermelde vertrouwelijke transcripten en verklaringen over te leggen. Deze documenten konden voorafgaand aan de terechtzitting ter griffie van het Gerecht worden ingezien door verzoeksters advocaten.
Partijen hebben ter terechtzitting van 10 juli 2012 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Gezien de feitelijke verbanden met de zaken T‑540/08, Esso e.a./Commissie, T‑541/08, Sasol e.a./Commissie, T‑543/08, RWE en RWE Dea/Commissie, T‑544/08, Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb/Commissie, T‑548/08, Total/Commissie, T‑550/08, Tudapetrol/Commissie, T‑558/08, Eni/Commissie, T‑562/08, Repsol YPF Lubricantes y Especialidades e.a./Commissie, en T‑566/08, Total Raffinage et Marketing/Commissie, en de nauw verwante rechtsvragen die zij doen rijzen, heeft het Gerecht beslist om het arrest in deze zaak pas uit te spreken na de terechtzitting in die verwante zaken, waarvan de laatste is gehouden op 3 juli 2013.
Verzoekster concludeert tot:
—
primair, nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover deze op haar betrekking heeft;
—
subsidiair, passende verlaging van het bedrag van de in de bestreden beschikking aan haar opgelegde geldboete;
—
verwijzing van de Commissie in de kosten.
De Commissie concludeert tot:
—
verwerping van het beroep in zijn geheel, daaronder begrepen het subsidiaire verzoek;
—
verwijzing van verzoekster in de kosten.
In rechte
1.
Verzoek om een document uit het dossier te verwijderen
Aangaande het door verzoekster gedane verzoek om het door de Commissie op 28 juli 2009 neergelegde corrigendum van het verweerschrift uit het dossier te verwijderen, moet erop worden gewezen dat met dit corrigendum enkele schrijffouten in het verweerschrift worden rechtgezet, in de meeste gevallen in de voetnoten. Zowel verzoekster als het Gerecht heeft op basis van de bestreden beschikking en de overige stukken en documenten die in het kader van de procedure voor het Gerecht zijn neergelegd, gemakkelijk kunnen vaststellen dat dit onjuistheden waren.
Afgezien daarvan verzoekt de Commissie het Gerecht in punt 93 van de originele versie van het verweerschrift om „de drie door verzoekster aangevoerde middelen af te wijzen”, terwijl zij volgens het corrigendum om afwijzing van vier middelen verzoekt. Dat de originele versie onjuist was, was zowel voor het Gerecht als voor verzoekster eenvoudig te ontdekken, aangezien de Commissie het Gerecht in punt 94 van de originele versie van het verweerschrift om verwerping van het verzoek in zijn geheel verzoekt.
Bijgevolg moet de conclusie luiden dat het corrigendum slechts tot doel had om het Gerecht beter in staat te stellen om zijn werk te verrichten en dat de schrijffouten die daarmee moesten worden hersteld zowel voor verzoekster als voor het Gerecht eenvoudig te ontdekken waren. Geen van de door de Commissie doorgevoerde correcties betrof de inhoud van haar betoog, zodat verzoekster niet kan stellen dat de toevoeging van het corrigendum aan het dossier haar rechten van verdediging kon inperken.
Hoe dan ook heeft het Gerecht verzoekster schriftelijk gevraagd welke vermeend nadelige gevolgen genoemd corrigendum voor haar rechten van verdediging had. In haar antwoord geeft verzoekster geen dergelijke gevolgen genoemd.
Bijgevolg moet het verzoek om het corrigendum van het verweerschrift uit het dossier te verwijderen, worden afgewezen.
2.
Ten gronde
Verzoekster voert ter ondersteuning van haar beroep vier middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan schending van de artikelen 81 EG en 253 EG en de rechten van de verdediging, omdat de bestreden beschikking vermeend zonder onderscheid tussen de groep H&R en Tudapetrol is gemotiveerd. Het tweede middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, is ontleend aan schending van artikel 81 EG omdat er geen bewijs van is dat verzoekster een inbreuk heeft begaan. Het derde middel, dat eveneens subsidiair wordt aangevoerd, is ontleend aan schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 als gevolg van de onjuiste bepaling van de omzet die voor de berekening van de geldboete in aanmerking is genomen. Het vierde middel, dat eveneens subsidiair wordt aangevoerd, is ontleend aan schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 wegens beoordelingsfouten die een weerslag op de berekening van het bedrag van de geldboete hebben.
Eerste middel: schending van de artikelen 81 EG en 253 EG en de rechten van de verdediging wegens de vermeend ongedifferentieerde motivering van de bestreden beschikking
Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel wordt schending van de artikelen 81 EG en 253 EG gesteld. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de schending van verzoeksters rechten van verdediging.
Eerste onderdeel: schending van de artikelen 81 EG en 253 EG
Verzoekster merkt op dat de Commissie de groep H&R en Tudapetrol als twee onderscheiden en onafhankelijke ondernemingen heeft beschouwd (punt 22 van de bestreden beschikking). In de bestreden beschikking heeft de Commissie deze beide ondernemingen echter zonder onderscheid behandeld bij de beoordeling van het bewijs van de inbreuk en hen met de naam „H&R/Tudapetrol” aangeduid.
Zij geeft in de eerste plaats te kennen dat de Commissie haar motiveringsplicht en artikel 81 EG heeft geschonden door in de bestreden beschikking geen afzonderlijke motivering op te nemen ten aanzien van het beweerdelijk inbreukmakende gedrag van Tudapetrol en dat van de vennootschappen die van de groep H&R deel uitmaken.
Zij is meer bepaald van mening dat de Commissie, indien H&R en Tudapetrol twee afzonderlijke ondernemingen zijn, moet bewijzen dat elk van die ondernemingen individueel en autonoom aan de in deze zaak aan de orde zijnde inbreuk op artikel 81 EG in zijn geheel heeft deelgenomen. In de bestreden beschikking heeft de Commissie dat bewijs niet geleverd.
Verzoekster uit voor de periode van 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2002 tevens de kritiek dat de Commissie Tudapetrol, enerzijds, en Hansen & Rosenthal, of haar dochterneming H&R Wax Company Vertrieb, en vanaf 1 juli 2001 H&R ChemPharm, anderzijds, naast elkaar aansprakelijk heeft gehouden.
Uit de motivering van de bestreden beschikking blijkt niet of en in hoeverre verzoekster naast Tudapetrol voor een inbreuk op artikel 81 EG aansprakelijk kan worden gehouden, gezien de „eenvormige benadering” van de Commissie.
Verzoekster is in de tweede plaats van mening dat het niet aan haar staat om in de motivering van de bestreden beschikking naar de daarin vervatte informatie op zoek te gaan en de redenering te reconstrueren die Commissie heeft gevolgd om haar voor bepaalde technische bijeenkomsten en bepaalde perioden aansprakelijk te houden. De bestreden beschikking had op dat punt een expliciete motivering moeten bevatten.
In de derde plaats volstaat de loutere aanwezigheid van G. op bepaalde technische bijeenkomsten niet voor het bewijs van de deelname van H&R ChemPharm aan het kartel, zodat de eenvoudige verwijzing naar dat feit geen toereikende motivering in de zin van artikel 253 EG vormt. G. was geen werknemer van verzoeksters commerciële afdeling en hij heeft slechts 30 % van zijn tijd voor verzoekster gewerkt. Zijn taak als een van de drie productmanagers van verzoekster bestond in het ontwikkelen van paraffineproducten en wasemulsies met nieuwe chemische samenstellingen, zodat hij geen taak of verantwoordelijkheid op het vlak van verzoeksters commerciële activiteit had. In de betrokken periode was H&R ChemPharm bovendien een houdstermaatschappij, die dus zelf niet op het gebied van de productie actief was.
Volgens verzoekster had de Commissie daarom in de bestreden beschikking moeten uitleggen waarom de aanwezigheid van G. met zich bracht dat H&R ChemPharm had deelgenomen aan de mededingingsregeling inzake de prijzen van paraffinewas, gezien het feit dat hij als productmanager daarover geen beslissingen mocht nemen voor zover het H&R ChemPharm aanging en laatstgenoemde niets produceerde of verkocht.
Eerst moet verzoeksters grief inzake een ontoereikende motivering worden onderzocht.
Er zij aan herinnerd dat de door artikel 253 EG vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet brengen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten Hof van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie,
C-17/99, Jurispr. blz. I-2481
, punt 35, en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C-521/09 P, Jurispr. blz. I-8947
, punt 145).
In het kader van de individuele beschikkingen heeft de verplichting tot motivering volgens vaste rechtspraak tot doel om, naast de rechter in staat te stellen de wettigheid van de beschikking te toetsen, de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of de beschikking gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid kan worden betwist (zie in die zin arresten Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie,
C-199/99 P, Jurispr. blz. I-11177
, punt 145, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425
, punt 462).
De motivering moet in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene worden meegedeeld. Het ontbreken van een motivering kan niet worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor de gerechtelijke instanties van de Unie kennis krijgt van de redenen van het besluit (arrest Hof van 26 november 1981, Michel/Parlement,
195/80, Jurispr. blz. 2861
, punt 22; arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 463, en arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, punt 39 supra, punt 149).
Het motiveringsvereiste moet volgens vaste rechtspraak worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719
, punt 63, en 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
C-413/06 P, Jurispr. blz. I-4951
, punten 166 en 178).
Wanneer, zoals in casu, een beschikking houdende toepassing van de regels van de Unie op het gebied van het mededingingsrecht meer dan één adressaat heeft en betrekking heeft op de toerekenbaarheid van de inbreuk, moet zij een toereikende motivering bevatten ten aanzien van alle adressaten, in het bijzonder van degenen die volgens de bewoordingen van deze beschikking voor de inbreuk aansprakelijk zijn (zie in die zin arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, punt 39 supra, punt 152 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat de Commissie in punt 22 van de bestreden beschikking heeft gepreciseerd dat de gemeenschappelijke aanduiding „H&R/Tudapetrol” gerechtvaardigd was wegens de persoonlijke banden tussen Tudapetrol en de groep H&R alsook de distributierelatie tussen hen beide.
Wat de persoonlijke banden betreft, volgt uit punt 28 van de bestreden beschikking dat elk van de drie personen die aan de mededingingsverstorende overeenkomsten hebben deelgenomen, namelijk H., G. en W., gedurende de diverse betrokken perioden bij Tudapetrol en bij de groep H&R werkzaam waren. Bovendien was H. tegelijkertijd beherend vennoot van Tudapetrol en vanaf 2001, en nog steeds op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking, verkoopverantwoordelijke voor H&R Wax Company Vertrieb. Daarnaast was G. tussen 1999 en 2000 tegelijkertijd productmanager bij SRS GmbH (een vennootschap die aan de groep H&R toebehoort, die indirect door H&R ChemPharm wordt gehouden) en verkoopverantwoordelijke voor Tudapetrol.
Wat de commerciële banden tussen H&R en Tudapetrol betreft, heeft de Commissie in punt 22 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat laatstgenoemde een onderneming voor de afzet en distributie van paraffinewas en „slack wax” voor H&R was.
Bijgevolg moet worden geconstateerd dat de redenen waarom de Commissie Tudapetrol tezamen met de groep H&R vaak onder de gemeenschappelijke aanduiding „H&R/Tudapetrol” heeft behandeld, duidelijk uit de bestreden beschikking blijken.
In de tweede plaats moet worden onderzocht of de bestreden beschikking toereikend is gemotiveerd op het punt van het gedrag dat aan respectievelijk de vennootschappen van de groep H&R en Tudapetrol is verweten.
In punt 106 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de werking van de inbreuk op het gebied van paraffinewas omschreven (eerste en tweede deel van de inbreuk). Zo hebben de vertegenwoordigers van de deelnemende ondernemingen elkaar geregeld tijdens „technische bijeenkomsten” ontmoet. Die bijeenkomsten „vielen altijd uiteen in twee delen: eerst werden technische kwesties besproken, gevolgd door besprekingen van mededingingsverstorende aard over onder meer prijsafspraken, verdeling van de markten en de klanten (in bepaalde gevallen), en uitwisseling en openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie, zoals het huidige en toekomstige prijsbeleid, de klanten, de productiecapaciteit en verkoopvolumes”.
In de punten 381 en 610 en in voetnoot 625 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de aanvang, het einde en de duur van de deelname aan de inbreuk voor Tudapetrol en voor de vennootschappen van de groep H&R afzonderlijk vastgesteld. Volgens de bestreden beschikking heeft H&R ChemPharm van 1 juli 2001 tot 28 april 2005 aan de inbreuk deelgenomen, dus gedurende 3 jaar en 9 maanden, en SRS van 22 februari 2001 tot 1 juli 2001, dus gedurende 3 maanden. Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb hebben van 1 januari 2001 tot 28 april 2005 deelgenomen, dus gedurende 4 jaar en 3 maanden. Tudapetrols deelname heeft geduurd van 24 maart 1994 tot en met 30 juni 2002, dus 8 jaar en 3 maanden. De Commissie heeft tevens gepreciseerd dat de perioden waarin W., H. en G. posities binnen de daarvoor aansprakelijk gehouden vennootschappen hebben bekleed alsook hun aanwezigheid op de technische bijeenkomsten, de doorslaggevende factoren bij de beoordeling van de duur van deelname aan de inbreuk waren. De Commissie heeft in dat verband verwezen naar de bijlage bij de bestreden beschikking.
In de bijlage bij de bestreden beschikking heeft de Commissie 14 technische bijeenkomsten geïdentificeerd waaraan „H&R/Tudapetrol” volgens het beschikbare bewijs had deelgenomen in de loop van de jegens H&R ChemPharm in aanmerking genomen inbreukperiode (van 1 juli 2001 tot 28 april 2005). In de voetnoten waarin naar die bijeenkomsten wordt verwezen, heeft de Commissie geïdentificeerd welke werknemer van H&R ChemPharm aan de bijeenkomst had deelgenomen, namelijk G., en nader aangegeven op basis van welk bewijs zijn aanwezigheid was aangetoond.
Gelezen binnen de context waarin zij is vastgesteld, volgt dus duidelijk uit de bestreden beschikking dat alleen de technische bijeenkomsten waarvan in de aan de Commissie ter beschikking staande documenten was vermeld dat „H&R/Tudapetrol” daarop aanwezig was en waaraan G., verzoeksters werknemer, had deelgenomen, haar zijn verweten.
In de derde plaats moet niettemin de periode van 1 juli 2001 tot en met 30 juni 2002 worden onderzocht, waarvoor de Commissie zowel H&R ChemPharm als Tudapetrol aansprakelijk heeft gehouden.
In dat verband moet eraan worden herinnerd (zie punt 50 hierboven) dat de perioden waarin W., H. en G. posities hebben bekleed binnen de vennootschappen die voor de inbreuk aansprakelijk zijn gehouden, de doorslaggevende factor bij de beoordeling van de duur van deelname aan de inbreuk waren. De Commissie heeft in de bijlage bij de bestreden beschikking aangegeven dat de entiteit „H&R/Tudapetrol” tijdens de technische bijeenkomsten in de periode van 1 juli 2001 tot en met 30 juni 2002 vertegenwoordigd was door G. en H. Tevens heeft zij in punt 28 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat G. gedurende die periode verkoopverantwoordelijke voor H&R Wax Company Vertrieb en productmanager bij H&R ChemPharm was, terwijl H. zowel werknemer binnen de verkoop- en marketingafdeling van Tudapetrol was (1997‑2002) als verkoopverantwoordelijke bij H&R Wax Company Vertrieb (vanaf 2001 en ook nog op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking).
Bijgevolg volgt duidelijk uit de bestreden beschikking dat de Commissie de betrokken vennootschappen alleen de inbreukperioden heeft verweten waarin hun respectieve werknemers aan de technische bijeenkomsten deelnamen en dat de reden waarom zij voor de periode van 1 juli 2001 tot en met 30 juni 2002 naast elkaar aansprakelijk waren gehouden, was dat de personen die aan deze bijeenkomsten deelnamen, posities bekleedden bij zowel Tudapetrol als de vennootschappen die aan de groep H&R toebehoren, in het bijzonder bij verzoekster.
In de vierde plaats moet het door verzoekster in repliek aangevoerde argument worden onderzocht dat alleen de verwijzing naar de arbeidsrelatie tussen G. en haarzelf geen afdoende motivering kan zijn, aangezien zij „niets produceer[de] of verko[cht]”, G. een productmanager en geen commerciële manager was en hij slechts 30 % van zijn tijd bij verzoekster werkte.
In dat verband moet worden opgemerkt dat verzoeksters stelling dat zij „niets produceert of verkoopt” in tegenspraak is met haar eigen verklaringen in de loop van de administratieve procedure. In de bijlage bij haar brief van 8 december 2005 is een lijst van „producenten van paraffine/microwassen in Europa” opgenomen waarin ook zijzelf, naast andere, voorkomt. In haar brief van 15 december 2006 heeft zij verklaard dat „H&R ChemPharm alleen een productiebedrijf [was] en dus geen paraffine aan derden [verkocht]”. In haar brief van 31 januari 2008 heeft zij voorts uiteengezet dat de omzet van Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb GmbH „voor het overgrote deel [werd] behaald met de distributie van de producten van H&R ChemPharm”.
Wat de functie van G. aangaat, heeft verzoekster in haar brief van 19 januari 2007 gepreciseerd dat hij „de schakel tussen de productie en de distributie was”, aangezien hij een dubbele functie bekleedde, namelijk die van productmanager en verkoopmanager. Volgens diezelfde brief was die dubbele functie opgenomen in het arbeidscontract met verzoekster.
Verzoeksters stellingen dat bij H&R ChemPharm geen productie plaatsvond en dat G. niet bij de distributie van paraffinewas betrokken was, missen dus feitelijke grondslag. Daarnaast stond het feit dat hij slechts 30 % van zijn arbeidstijd bij verzoekster doorbracht, er niet aan in de weg dat hij haar commerciële gedrag kon beïnvloeden in het licht van de informatie die hij tijdens de technische bijeenkomsten had verkregen. De motivering van de bestreden beschikking strookt dus met de toelichtingen die verzoekster tijdens de administratieve procedure heeft gegeven en maakt het mogelijk om de redenen te begrijpen waarom de Commissie voor verzoeksters aansprakelijkheid voor de inbreuk heeft aangeknoopt bij de arbeidsrelatie tussen haarzelf en G.
Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat de bestreden beschikking, in haar geheel en binnen de context van de vaststelling ervan gelezen, toereikend is gemotiveerd op het punt van de feiten die aan de aan verzoekster verweten inbreuk ten grondslag liggen en het mogelijk maakt om deze feiten te onderscheiden van die welke aan Tudapetrol zijn verweten.
Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door verzoeksters argument dat van haar niet kan worden verlangd dat zij in de voetnoten en de bijlagen van de bestreden beschikking naar de motivering op zoek gaat en op die manier de door de Commissie gevolgde redenering om haar voor bepaalde perioden aansprakelijk te houden, reconstrueert.
Gezien de grote hoeveelheid inlichtingen en beoordelingen ter ondersteuning van de beslissing om aan een groot aantal vennootschappen geldboeten op te leggen, waarvan elk het recht op een toereikende motivering heeft ten aanzien van de op haar betrekking hebbende factoren, kan het de Commissie immers niet worden verweten dat zij de beschikking in meerdere lagen heeft gemotiveerd. Meer bepaald schendt de Commissie geen enkele rechtsregel door in de tekst van de beschikking alleen de hoofdoverwegingen op te nemen die aan haar beslissing ten grondslag liggen alsook de overwegingen ten aanzien van specifieke argumenten die de beschuldigde ondernemingen in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hebben aangevoerd, en de inlichtingen en overwegingen die de uitleg daarbij vormen en de verwijzingen naar het bewijs op te nemen in de voetnoten of in de bijlage bij de beschikking.
Daaraan moet worden toegevoegd dat de Commissie de gemeenschappelijke aanduiding „H&R/Tudapetrol” reeds in de mededeling van punten van bezwaar heeft gehanteerd, met name in de context van de beoordeling van het bewijs en in de overzichtstabel van de aanwezigheid van de deelnemende ondernemingen op specifieke technische bijeenkomsten, terwijl de duur van deelname aan de inbreuk voor H&R en Tudapetrol afzonderlijk is vastgesteld. Verzoekster heeft zich niet tegen deze benadering verzet in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar dat zij tezamen met Tudapetrol en de overige vennootschappen van de groep H&R heeft ingediend, ondanks dat de mededeling van punten van bezwaar aan elke vennootschap afzonderlijk was gericht. Daarenboven hebben H&R en Tudapetrol in dat antwoord stelselmatig de aanduiding „H&R/Tudapetrol” in het kader van hun betoog gebruikt, met uitzondering van punt 2.7.2 dat een passage bevat waarin werd gesteld dat de door Tudapetrol gepleegde inbreuk was verjaard, aangezien zij de activiteiten op het gebied van paraffinewas beweerdelijk op 1 mei 2000 had gestaakt. In die omstandigheden kan verzoekster de Commissie niet verwijten dat zij niet een nog explicietere motivering ten aanzien van die aspecten heeft opgenomen.
In de tweede plaats moet de grief inzake schending van artikel 81 EG worden onderzocht.
Eerst moet het gebruik van de gemeenschappelijk aanduiding „H&R/Tudapetrol” door de Commissie in de bestreden beschikking worden onderzocht.
In dat verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft verwezen naar de persoonlijke banden tussen Tudapetrol en H&R, die door verzoekster niet worden betwist.
Daarnaast blijkt uit de uittreksels van de aantekeningen en verslagen waarover de Commissie beschikt en de verklaringen van de karteldeelnemers die in de bestreden beschikking zijn weergegeven, alsook het dossier met daarin het geheel van het bewijs, waartoe verzoekster toegang heeft gehad vóór de vaststelling van de bestreden beschikking, dat de overige deelnemers aan de inbreuk vaak hebben verwezen naar een gemeenschappelijk entiteit onder de naam „SRS/Tudapetrol” of „H&R/Tudapetrol”, of dat zij Tudapetrol en de vennootschappen van de groep H&R binnen de context van de inbreukmakende gedragingen anderszins met elkaar in verband hebben gebracht. Bijgevolg moet erop worden gewezen dat het veelvuldige gebruik van de gemeenschappelijke aanduiding „H&R/Tudapetrol” door de Commissie, ook in overeenstemming is met de perceptie van de overige karteldeelnemers.
Vervolgens heeft de Commissie ook verwezen naar de verticale relatie tussen de groep H&R en Tudapetrol.
Verzoekster betwist niet dat Tudapetrol „een onderneming [was] die voor H&R paraffinewas en ‚slack wax’ afzet en distribueert”, zodat er tussen deze ondernemingen een verticale band bestond. Uit deze verticale band volgt dat de beide ondernemingen een gemeenschappelijk commercieel belang hadden om de winst op de door hen geproduceerde en afgezette producten op het gebied van paraffinewas te maximaliseren. Dit belang werd gediend door deelname aan de inbreuk in kwestie, die met name de vaststellingen van de prijzen tot doel had, zodat hogere winstmarges konden worden behaald dan die welke bij vrije concurrentie mogelijk zouden zijn geweest. Aangezien de door Tudapetrol verkochte paraffinewas bovendien door de groep H&R was geproduceerd, kan die verticale band bij de overige karteldeelnemers de indruk versterken dat deze beide ondernemingen nauw met elkaar waren verbonden, zodanig dat zij hen als één enkele entiteit waarnamen, hetgeen overigens ook blijkt uit de aan de Commissie ter beschikking staande documenten.
Hieruit volgt dat de Commissie de verticale band tussen Tudapetrol en de groep H&R terecht heeft kunnen vermelden als een van de factoren ter rechtvaardiging van het gebruik van de gemeenschappelijke aanduiding „H&R/Tudapetrol” in sommige delen van de bestreden beschikking.
Tot slot moet eraan worden herinnerd dat de vennootschappen van de groep H&R en Tudapetrol hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar gezamenlijk hebben ingediend. Bijgevolg heeft de Commissie een logische benadering gekozen door hun argumenten als die van „H&R/Tudapetrol” te presenteren.
Gelet op de persoonlijke banden tussen de beide ondernemingen, de perceptie door de overige karteldeelnemers alsook de verticale relatie tussen Tudapetrol en H&R en hun gezamenlijk antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, moet de conclusie dan ook luiden dat de Commissie artikel 81 EG niet heeft geschonden door de gemeenschappelijk aanduiding „H&R/Tudapetrol” te hanteren bij het onderzoek van bepaalde aspecten van de inbreuk.
Ten tweede moet eraan worden herinnerd dat de Commissie aan verzoekster de technische bijeenkomsten heeft verweten waaraan volgens haar beoordeling van het beschikbare bewijs een bij H&R ChemPharm werkzame persoon heeft deelgenomen (zie punten 45‑52 hierboven). De aanwezigheid van een werknemer of andere vertegenwoordigers op mededingingsverstorende bijeenkomsten is een feitelijk gegeven op basis waarvan de Commissie de aansprakelijkheid van een onderneming voor een inbreuk op artikel 81 EG kan vaststellen. Volgens de rechtspraak is voor haar bevoegdheid om een onderneming een sanctie op te leggen wanneer deze een inbreuk heeft gepleegd, immers enkel een inbreukmakende handeling van een persoon die in het algemeen gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen vereist (arresten Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie,
T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181
, punt 277, en 15 december 2010, E.ON Energie/Commissie,
T-141/08, Jurispr. blz. II-5761
, punt 258; zie in die zin ook arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie,
100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825
, punt 97).
Bijgevolg heeft de Commissie artikel 81 EG niet geschonden door in sommige delen van haar beoordeling in de bestreden beschikking de gemeenschappelijke aanduiding „H&R/Tudapetrol” te hanteren, maar tegelijk aan te geven dat verzoekster deelname aan de technische bijeenkomsten werd verweten op grond dat een van haar werknemers op die bijeenkomsten aanwezig was.
Aangezien verzoekster geen schending van de motiveringsplicht of schending van artikel 81 EG heeft aangetoond, moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel: schending van de rechten van de verdediging
Verzoekster stelt dat zij niet kan vaststellen welk inhoudelijk gedrag haar wordt verweten, omdat in de motivering van de bestreden beschikking geen onderscheid is gemaakt tussen de handelingen die haar ten laste worden gelegd en die welke aan Tudapetrol worden toegerekend. Daardoor is zij beperkt in haar mogelijkheden om ontlastend bewijs over te leggen. Aangezien zij medeverantwoordelijk is gehouden voor alle gedragingen van Tudapetrol, zou zij dus, om haar onschuld aan te tonen, alle jegens Tudapetrol aangevoerde inhoudelijke grieven moeten bestrijden voor zover het de periode van haar deelname aan het kartel betreft.
Volgens vaste rechtspraak verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk heeft gestaafd (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 73 supra, punt 10, en arresten Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123
, punt 66, en 25 januari 2007, Dalmine/Commissie,
C-407/04 P, Jurispr. blz. I-829
, punt 44).
Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert, zodat het voor de belanghebbenden voldoende duidelijk is welke gedragingen de Commissie hun verwijt en zij zich zinvol kunnen verdedigen voordat de Commissie een definitieve beslissing vaststelt. Een dergelijke mededeling van punten van bezwaar vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging in elke procedure moeten worden geëerbiedigd (arrest Hof van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie,
C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, Jurispr. blz. I-7191
, punt 35, en arrest Gerecht van 17 mei 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
T-299/08, Jurispr. blz. II-2149
, punt 135).
Dit beginsel verlangt met name dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en het bewijs waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure (zie arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, punt 78 supra, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Meer bepaald moet de mededeling van punten van bezwaar op ondubbelzinnige wijze de rechtspersoon vermelden waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en aan hem worden toegezonden, en zij moet aangeven in welke hoedanigheid hem de gestelde feiten worden verweten (arrest van 17 mei 2011, Elf Aquitaine/Commissie, punt 78 supra, punt 137; zie in die zin ook arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, punt 78 supra, punten 37 en 38).
In dat verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de Commissie verzoekster bij brief van 29 mei 2007 een mededeling van punten van bezwaar heeft toegezonden.
In punt 104 van de mededeling van punten van bezwaar had de Commissie reeds de tabel opgenomen die in punt 124 en de bijlage bij de bestreden beschikking voorkomt, waarin is gepreciseerd aan welke bijeenkomsten de entiteit „H&R/Tudapetrol” volgens de inlichtingen had deelgenomen.
De Commissie heeft in de punten 2 en 257 van de mededeling van punten van bezwaar, alsook in voetnoot 493 bij punt 257, gepreciseerd dat zij het voornemen had om H&R ChemPharm voor de periode van 1 juli 2001 tot 28 april 2005 aansprakelijk te houden voor een inbreuk op artikel 81 EG, bestaande in overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot vaststelling van de prijzen en tot uitwisseling en openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie betreffende de markt van paraffinewas. De Commissie heeft daarin tevens aangegeven dat de perioden waarin W., H. en G. posities binnen de voor de inbreuk aansprakelijk gehouden vennootschappen hebben bekleed, de doorslaggevende factor bij de beoordeling van de duur van de deelname aan de inbreuk was. In punt 31 van de mededeling van punten van bezwaar had de Commissie reeds nader aangegeven hoelang deze drie personen in dienst waren en welke posities zij hebben bekleed, op dezelfde wijze als in punt 28 van de bestreden beschikking. Bovendien is in punt 4.2 van de bestreden beschikking onder het kopje „Gedetailleerde informatie over de technische overeenkomsten” uiteengezet welke bewijzen de Commissie voor elk van de technische bijeenkomsten in aanmerking heeft genomen.
Uit de mededeling van punten van bezwaar blijkt dus duidelijk dat alleen de technische bijeenkomsten waaraan een van haar werknemers heeft deelgenomen, jegens H&R ChemPharm in aanmerking zijn genomen en haar ten laste zijn gelegd. Verzoekster kan dus niet beweren dat zij op basis van de mededeling van punten van bezwaar niet kan vaststellen welk gedrag haar is verweten en dat zij, om haar onschuld te bewijzen, alle jegens Tudapetrol aangevoerde inhoudelijke grieven zou moeten bestrijden.
Ten overvloede moet eraan worden herinnerd dat Tudapetrol en de vennootschappen van de groep H&R gezamenlijk op de mededeling van punten van bezwaar hebben geantwoord, ondanks dat aan elke vennootschap afzonderlijk een mededeling van punten van bezwaar was gezonden. Bovendien hebben Tudapetrol en de vennootschappen van de groep H&R in hun antwoord de gemeenschappelijke aanduiding „H&R/Tudapetrol” gehanteerd. Verzoekster heeft niet aangevoerd dat die aanduiding het haar onmogelijk maakte om zich tegen de jegens haar aangevoerde bezwaren te verweren.
Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen, en daarmee het eerste middel in zijn geheel.
Tweede middel: schending van artikel 81 EG omdat er geen bewijs van is dat verzoekster een inbreuk heeft gepleegd
Het tweede middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, valt uiteen in twee onderdelen. Met het eerste onderdeel geeft verzoekster te kennen dat Commissie onvoldoende bewijs heeft verzameld om haar individuele aansprakelijkheid aan te tonen. Met het tweede onderdeel voert zij aan dat haar aansprakelijkheid evenmin kan worden afgeleid uit het bewijs tegen de andere vennootschappen die van de groep H&R deel uitmaken.
Eerste onderdeel: geen bewijs van verzoeksters directe aansprakelijkheid
Volgens verzoekster heeft de Commissie niet aangetoond dat zij persoonlijk een inbreukmakende handeling heeft verricht.
In de eerste plaats heeft de Commissie er bij de beoordeling van het bewijs geen rekening mee gehouden dat zij verzoekster voor twee onderdelen van de één geheel vormende inbreuk niet aansprakelijk heeft gehouden, namelijk de verdeling van de klanten en markten (tweede onderdeel van de inbreuk) en het onderdeel betreffende de Duitse markt van „slack wax” („slack wax”-deel van de inbreuk). Alleen het eerste deel van de inbreuk, dat wil zeggen de vaststelling van de prijzen en de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie op de markt van paraffinewas, is gezien punt 328 van de bestreden beschikking jegens haar in aanmerking genomen. Verzoekster is dan ook van oordeel dat de Commissie in haar bewijsvoering preciezer had moeten uitwerken welk bewijs op haar betrekking had en had moeten voorkomen dat het bewijs dat alleen door derden gepleegde inbreuken kon aantonen jegens haar in aanmerking werd genomen.
In de tweede plaats heeft in de verweten inbreukperiode, namelijk van 1 juli 2001 tot 28 april 2005, geen werknemer van verzoekster die bij haar in actieve dienst was, aan mededingingsverstorende bijeenkomsten deelgenomen. G., die sinds 2001 bij haar „productmanager” was, heeft geen functies binnen haar commerciële afdeling uitgeoefend. Hij heeft 30 % van zijn tijd voor verzoekster gewerkt. Als een van de drie productmanagers bestond zijn taak in het ontwikkelen van paraffineproducten en wasemulsies met nieuwe chemische samenstellingen. Dit hield noch een taak noch een verantwoordelijkheid op het gebied van verzoeksters commerciële activiteit in, en bij voorbaat al niet een functie als vertegenwoordiger. Verzoekster biedt in dat verband aan om haar stelling te bewijzen door het horen van haar bedrijfsleider, S.
Volgens verzoekster zou in de brief van 19 januari 2007 zijn aangegeven dat G. „sales manager” (verkoopverantwoordelijke) van H&R Wax Company Vertrieb was, een van verzoekster gescheiden vennootschap. Zij betwist dat H&R Wax Company Vertrieb haar distributiebedrijf is geweest. Laatstgenoemde was juridisch onafhankelijk en verzoekster heeft daarin geen aandelen gehouden of het recht gehad om haar te besturen. Zij bestrijdt ook dat H&R Wax Company Vertrieb vennoot zou zijn geweest of dat zij „bijzondere zeggenschapsrechten” jegens haar bezat. Bijgevolg kan haar de aansprakelijkheid van H&R Wax Company Vertrieb niet worden toegekend.
Bovendien heeft de Commissie volgens verzoekster niet aangetoond dat G. voor haar heeft gehandeld toen hij aan de technische bijeenkomsten deelnam. Bijgevolg bestaat er in het algemeen geen bewijs van verzoeksters persoonlijke deelname aan de inbreuk.
Verzoekster voert in de derde plaats aan dat de Commissie, zelfs wanneer het Gerecht zou oordelen dat G. haar vertegenwoordiger op de technische bijeenkomsten was, hoe dan ook niet het bewijs van een door haar gepleegde inbreuk op artikel 81 EG heeft geleverd. Zij heeft in dat verband een gedetailleerde analyse overgelegd van elk van de technische bijeenkomsten waarop H&R volgens de bestreden beschikking aanwezig was.
– Begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging
Volgens artikel 81, lid 1, EG zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan reeds worden aangenomen indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op een bepaalde wijze op de markt te gedragen (arresten Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie,
T-7/89, Jurispr. blz. II-1711
, punt 256, en 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie,
T-9/99, Jurispr. blz. II-1487
, punt 199).
Aangenomen kan worden dat een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG is gesloten wanneer er een wilsovereenstemming bestaat over het beginsel zelf van de mededingingsbeperking, zelfs indien over de specifieke elementen van de voorgenomen beperking nog onderhandelingen worden gevoerd (arrest Gerecht van 16 juni 2011, Heineken Nederland en Heineken/Commissie,
T-240/07, Jurispr. blz. II-3355
, punt 45; zie in die zin ook arrest HFB e.a./Commissie, punt 95 supra, punten 151‑157 en 206).
De onderling afgestemde feitelijke gedraging is een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking (arresten Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125
, punt 115, en Hüls/Commissie,
C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287
, punt 158).
In dat verband staat artikel 81, lid 1, EG in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het marktgedrag dat de betrokken ondernemer zelf vertoont of zich heeft voorgenomen, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft de mededinging te beperken (arrest Heineken Nederland en Heineken/Commissie, punt 96 supra, punt 47; zie in die zin ook arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 97 supra, punten 116 en 117).
– Beginselen voor de beoordeling van bewijzen
Volgens de rechtspraak dient de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen (zie arrest Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie,
C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417
, punt 58, en arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, Jurispr. blz. II‑3567, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de omvang van de rechterlijke toetsing betreft, is het vaste rechtspraak dat het Gerecht, wanneer bij hem een beroep tot nietigverklaring van een beschikking inzake een procedure op grond van artikel 81, lid 1, EG aanhangig is, in het algemeen een volledig onderzoek moet instellen naar de vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG is voldaan (zie arrest Gerecht van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie,
T-41/96, Jurispr. blz. II-3383
, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In die context dient twijfel bij de rechter in het voordeel te werken van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 99 supra, punt 60, en arrest Gerecht van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie,
T-112/07, Jurispr. blz. II-3871
, punt 58).
In het laatstgenoemde geval moet immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld zoals dit met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die de algemene beginselen van het Unierecht vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsook op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, is het onschuldvermoeden inzonderheid van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 59; zie in die zin ook arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 99 supra, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Commissie moet dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Evenwel dient te worden beklemtoond dat niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het volstaat dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 99 supra, punten 62 en 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De aanwijzingen die de Commissie in de bestreden beschikking aanvoert om schending van artikel 81, lid 1, EG door een onderneming te bewijzen, dienen niet afzonderlijk maar in hun geheel te worden bezien (zie arrest Gerecht van 8 juli 2008, BPB/Commissie,
T-53/03, Jurispr. blz. II-1333
, punt 185 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ook dient te worden opgemerkt dat de Commissie in de praktijk vaak verplicht is het bestaan van de inbreuk in moeilijke omstandigheden te bewijzen, doordat meerdere jaren kunnen zijn verstreken sinds de inbreuk is gepleegd en verschillende van de ondernemingen waartegen een onderzoek is ingesteld, niet actief met haar hebben meegewerkt. De Commissie dient weliswaar noodzakelijkerwijs aan te tonen dat een onrechtmatige prijsvaststellingsovereenkomst is gesloten, maar het zou te ver gaan om daarenboven ook nog te eisen dat zij bewijst via welk specifiek mechanisme dat doel diende te worden bereikt. Het zou immers al te gemakkelijk zijn voor een onderneming die zich aan een inbreuk schuldig heeft gemaakt, om zich aan elke sanctie te onttrekken indien zij zich kon beroepen op de vaagheid van de informatie die met betrekking tot de werking van een onrechtmatige overeenkomst is verstrekt, hoewel het bestaan van de overeenkomst en het mededingingsbeperkende doel ervan genoegzaam zijn aangetoond. In een dergelijk geval kunnen de ondernemingen zich nuttig verweren wanneer zij de gelegenheid krijgen een verklaring te geven voor alle door de Commissie tegen hen aangevoerde bewijselementen (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501
, punt 203).
Met betrekking tot de bewijsmiddelen die kunnen worden gebruikt om een inbreuk op artikel 81 EG aan te tonen, primeert in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie,
T-50/00, Jurispr. blz. II-2395
, punt 72, en arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 64).
Wat de bewijskracht van de verschillende bewijsstukken aangaat, is het enige voor de beoordeling van de aangevoerde bewijzen relevante criterium de geloofwaardigheid ervan (arrest Dalmine/Commissie, punt 106 supra, punt 72).
Volgens de algemene bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document af van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de inhoud ervan (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491
, punten 1053 en 1838, en arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 70).
Wanneer de Commissie uitsluitend op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk vaststelt, is het voldoende dat deze ondernemingen omstandigheden aantonen die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en een andere plausibele verklaring van de feiten bieden die in de plaats kan worden gesteld van die op basis waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat sprake is van schending van de mededingingsregels van de Unie (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 186).
Wanneer de Commissie zich daarentegen heeft gebaseerd op schriftelijke bewijzen, dienen de betrokken ondernemingen niet louter een plausibel alternatief te bieden voor haar stelling, maar dienen zij te stellen dat de bewijzen van de inbreuk in de bestreden beschikking ontoereikend zijn (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 187). Een dergelijke bewijslevering schendt het beginsel van het vermoeden van onschuld niet (zie in die zin arrest Hof van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie,
C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539
, punt 181).
Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten, kan van de Commissie niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit met zoveel woorden blijkt dat de betrokken marktdeelnemers overleg hebben gepleegd. De fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie eventueel beschikt, moeten in elk geval kunnen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 77 supra, punten 55‑57; zie ook arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 99 supra, punten 64 en 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bij de beoordeling van de bewijskracht van schriftelijke bewijzen moet er groot belang aan worden gehecht dat deze documenten in rechtstreeks verband met de feiten zijn opgesteld (arresten Gerecht van 11 maart 1999, Ensidesa/Commissie,
T-157/94, Jurispr. blz. II-707
, punt 312, en 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie,
T-5/00 en T-6/00, Jurispr. blz. II-5761
, punt 181) of door een directe getuige van die feiten (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 207).
Het feit dat een document niet gedateerd of niet ondertekend of slecht geschreven is, ontneemt hieraan evenwel niet elke bewijskracht mits de herkomst, de waarschijnlijke datum en de inhoud ervan met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld (arrest Gerecht van 13 december 2006, FNCBV/Commissie,
T-217/03 en T-245/03, Jurispr. blz. II-4987
, punt 124; zie in die zin ook arrest Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie,
T-11/89, Jurispr. blz. II-757
, punt 86).
Uit het beginsel van de vrije bewijslevering vloeit voort dat, ook al kan het ontbreken van schriftelijke bewijzen in het kader van de globale beoordeling van de door de Commissie ingeroepen bundel van aanwijzingen van belang blijken, deze omstandigheid er op zich niet toe leidt dat de betrokken onderneming het betoog van de Commissie ter discussie kan stellen door een andere uitleg aan de feiten te geven. Dat is enkel het geval indien uit de door de Commissie aangevoerde bewijzen niet ondubbelzinnig blijkt dat sprake is van een inbreuk, zonder dat daarvoor enige interpretatie hoeft te worden verricht (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 65; zie in die zin ook arrest Gerecht van 12 september 2007, Coats Holdings en Coats/Commissie, T‑36/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 74).
Bovendien verbiedt geen bepaling en geen algemeen beginsel van Unierecht de Commissie om zich jegens een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere ondernemingen die zij verwijt aan het kartel te hebben deelgenomen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met artikel 81 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met de haar opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van deze bepalingen (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 192, en Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 67).
Een bijzonder grote bewijskracht kan worden toegekend aan verklaringen die, ten eerste, betrouwbaar zijn, ten tweede, in naam van een onderneming zijn gegeven, ten derde, zijn afgelegd door een persoon die de professionele verplichting had om in het belang van deze vennootschap te handelen, ten vierde, tegen de belangen van diezelfde persoon ingaan, ten vijfde, van een directe getuige van de beschreven omstandigheden afkomstig zijn, en ten zesde, schriftelijk en na weloverwogen en rijp beraad zijn afgelegd (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 71; zie in die zin ook arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punten 205‑210).
De verklaring van een onderneming die van deelneming aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, kan evenwel niet worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien zij niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Gezien hun betrouwbaarheid behoeven deze verklaringen echter een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging dan wanneer zij niet bijzonder geloofwaardig waren geweest (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punten 219 en 220, en Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 68).
Hoewel een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling gewoonlijk geboden is, omdat deze deelnemers geneigd kunnen zijn om het belang van hun eigen bijdrage aan de inbreuk te bagatelliseren en dat van de anderen te overtrekken, neemt dit niet weg dat het feit dat wordt verzocht om toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 teneinde immuniteit of een vermindering van de geldboete te verkrijgen, er niet noodzakelijkerwijs een aanzet voor vormt om bewijzen ten aanzien van de andere leden van de mededingingsregeling vertekend weer te geven. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en bijgevolg zijn mogelijkheid om volledig profijt te hebben bij de mededeling inzake medewerking van 2002 in gevaar brengen (arrest Hitachi e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 72; zie in die zin ook arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie,
T-120/04, Jurispr. blz. II-4441
, punt 70).
In het bijzonder impliceert het feit dat een persoon toegeeft dat hij een inbreuk heeft gepleegd en aldus meer feiten bekent dan rechtstreeks uit de betrokken stukken had kunnen worden afgeleid, automatisch, behoudens bijzondere omstandigheden waaruit het tegendeel blijkt, dat de betrokkene vastbesloten is om de waarheid te spreken. Zo moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 104 supra, punten 211 en 212, en arresten Gerecht van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie,
T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02, Jurispr. blz. II-947
, punt 166, en 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59).
Voornoemde rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53 EER-Overeenkomst.
– Bestreden beschikking
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de Commissie zich in punt 2 van de bestreden beschikking, onder het kopje „Samenvatting van de inbreuk”, op het standpunt heeft gesteld dat de andere adressaten van die beschikking deel hadden genomen aan één enkele, complexe en voortdurende inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst. Het eerste deel van de inbreuk bestond in „overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de prijzen zijn vastgesteld en commercieel gevoelige informatie is uitgewisseld en openbaar gemaakt” met betrekking tot paraffinewas. Dit eerste deel van de inbreuk is het enige bestanddeel van de inbreuk waaraan verzoekster volgens de bestreden beschikking heeft deelgenomen. Sommige andere ondernemingen waarop de bestreden beschikking betrekking heeft, namen ook deel aan de overige delen van de inbreuk, namelijk „de verdeling van klanten en/of markten” wat paraffinewas betreft (tweede deel van de inbreuk), en de „‚slack wax’ die aan Duitse eindafnemers wordt verkocht” („slack wax”-deel van de inbreuk).
In de bestreden beschikking heeft de Commissie onder de kopjes „4. Omschrijving van de gebeurtenissen” en „4.1. Basisbeginselen en werking van de mededingingsregeling” de inhoud van de gedragingen tot vaststelling van de prijzen als volgt beschreven in de punten 106 en volgende van die beschikking:
„[...]
(106)
De technische bijeenkomsten vielen altijd uiteen in twee delen: eerst werden technische kwesties besproken, gevolgd door besprekingen van mededingingsverstorende aard over onder meer prijsafspraken, verdeling van de markten en de klanten (in bepaalde gevallen), en uitwisseling en openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie, zoals het huidige en toekomstige prijsbeleid, de klanten, de productiecapaciteit en verkoopvolumes.
(107)
De besprekingen over de prijzen en potentiële prijsverhogingen vonden doorgaans plaats aan het einde van de technische bijeenkomsten. In het algemeen nam Sasol het voortouw bij de prijsbesprekingen, maar vervolgens werden de prijzen en de prijsbeleidsstrategieën door alle deelnemers besproken in de vorm van een rondvraag [...]. Het ging daarbij zowel om prijsverhogingen en indicatieve prijzen voor specifieke klanten als om algemene prijsverhogingen alsook minimumprijzen en indicatieve prijzen voor de gehele markt [...]. Normaal gesproken werden de prijsverhogingen overeengekomen in absolute cijfers en niet in percentages (bijvoorbeeld 60 [EUR] per ton voor volledig geraffineerde paraffinewas) [...]. De minimumprijzen werden niet alleen overeengekomen wanneer er een overeenkomst over prijsverhoging bestond, maar ook wanneer een prijsverhoging niet mogelijk was (bijvoorbeeld wanneer de prijzen daalden) [...].
[...]
(109)
De vertegenwoordigers van de ondernemingen wisselden voorts commercieel gevoelige informatie uit en maakten hun algemene strategie bekend [...].
(110)
De ondernemingen, met uitzondering van MOL, werden vertegenwoordigd door leidinggevenden die bevoegd waren de prijsstrategie van hun respectieve onderneming te bepalen en prijzen voor individuele klanten vast te stellen. [...]
(111)
Tijdens de meeste technische bijeenkomsten hadden de gesprekken over de prijzen in het algemeen betrekking op paraffinewas [...] en slechts zelden op de verschillende soorten paraffinewas (zoals volledig geraffineerde paraffinewas, gedeeltelijk geraffineerde paraffinewas, wasmengsels/wasspecialiteiten, harde paraffinewas of ‚hydrofinished’ was). Het was voor alle ondernemingen duidelijk dat de prijzen voor alle soorten paraffinewas met hetzelfde bedrag of hetzelfde percentage zouden stijgen [...].
[...]
(113)
Het resultaat van de technische bijeenkomsten werd in het algemeen uitgevoerd door de aankondiging van prijsverhogingen aan de klanten of ongeldigverklaring van de bestaande tariefformules [...]. Incidentele gevallen van ontduiking of niet-toepassing werden besproken tijdens volgende bijeenkomsten (zie bijvoorbeeld de punten 149 en 157). In het algemeen nam een van de vertegenwoordigde ondernemingen het initiatief en begon haar prijzen te verhogen. Doorgaans was dit Sasol, maar zij vroeg soms een andere deelnemer om te beginnen. Kort nadat een onderneming haar klanten op de hoogte had gesteld van haar voornemen de prijzen te verhogen, volgden de andere leveranciers en kondigden ook zij prijsverhogingen aan [...]. De personen die de ondernemingen tijdens de technische bijeenkomsten vertegenwoordigden, informeerden de anderen over de genomen stappen ter uitvoering van het resultaat van de technische bijeenkomsten. Deze informatie werd mondeling verstrekt [...] of door toezending van een kopie van de aankondiging van de prijsverhogingen of ongeldigverklaring van de betrokken prijzen aan een van de andere [deelnemende] ondernemingen of aan al deze ondernemingen. De Commissie heeft namelijk ontdekt dat dergelijke aankondigingen werden uitgewisseld tussen partijen. Bij een steekproef van ongeveer 150 van dit soort brieven is vastgesteld dat zij binnen zes weken na de technische bijeenkomsten zijn uitgewisseld [...]. Ook werd verklaard dat de vertegenwoordigde ondernemingen op grond van een overeenkomst de toepassing van een afgesproken prijsverhoging niet mochten aangrijpen om hun eigen marktaandeel te vergroten [...]. Deze stelling is niet betwist in de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar.”
Onder het kopje „4.2. Gedetailleerde informatie over de technische overeenkomsten” heeft de Commissie eerst een overzichtstabel gepresenteerd met de plaats en de datum van de technische bijeenkomsten en de aanwezige ondernemingen (punt 124 van de bestreden beschikking). Daarna heeft zij de beschikbare bewijzen inzake elk van de technische bijeenkomsten onderzocht (punten 126‑177 van de bestreden beschikking).
Onder de kopjes „5. Toepassing van artikel 81 [EG] op de onderhavige zaak” en „5.3. Aard van de betrokken inbreuken”, heeft de Commissie in de bestreden beschikking beschreven welke beginselen op de kwalificatie van de mededingingsverstorende gedragingen van toepassing waren:
„5.3.1. Beginselen
[...]
(205)
[I]n het geval van een complexe inbreuk van aanzienlijke duur hoeft de Commissie haar niet te kwalificeren [als overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging]. De begrippen overeenkomst [of] onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn vaag en kunnen elkaar overlappen. Het mededingingsverstorend gedrag kan heel goed op gezette tijden zijn gewijzigd en de mechanismen kunnen zijn aangepast of versterkt om rekening te houden met nieuwe ontwikkelingen. Het kan namelijk zelfs onmogelijk zijn dit onderscheid te maken, daar een inbreuk tegelijkertijd de kenmerken kan vertonen van elk van de vormen van verboden gedrag, terwijl sommige van de manifestaties ervan, op zichzelf beschouwd, juist eerder als behorend tot de ene dan tot de andere vorm kunnen worden gedefinieerd. Een onderverdeling van wat duidelijk de uitvoering van gedragingen met eenzelfde algemene doelstelling is in een aantal afzonderlijke inbreukvormen, zou gekunsteld zijn. Een mededingingsregeling kan dus tegelijk een overeenkomst en een onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn. Artikel 81 [EG] houdt geen specifieke kwalificatie in voor een complexe inbreuk van het type als beschreven in deze beschikking [...].
(206)
Wanneer sprake is van een groot aantal deelnemers aan een mededingingsregeling wier mededingingsverstorend gedrag naar de duur kan worden aangemerkt als een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging (complexe inbreuken), hoeft de Commissie niet precies aan te geven tot welke categorie elk type gedrag behoort. [...]”
Nog steeds onder het kopje „5.3. Aard van de betrokken inbreuken”, heeft de Commissie vervolgens de inhoud van de inbreuk als volgt beschreven:
„5.3.2.
Uitvoering
(210)
Uit de in hoofdstuk 4 van deze beschikking beschreven feiten is gebleken dat alle ondernemingen waarop deze procedure betrekking heeft, hebben deelgenomen aan mededingingsbeperkende activiteiten betreffende paraffinewas en, wat de in punt 2 genoemde ondernemingen betreft, inzake ,slack wax’ [...] en dat zij regelmatig hebben deelgenomen aan bijeenkomsten waarin de volgende punten werden besproken:
1)
de vaststelling van de prijzen[;]
2)
[...] de verdeling van klanten en/of de verdeling van markten[;]
3)
de openbaarmaking en uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, met name over klanten, tarifering, productiecapaciteit en verkoopvolumes [...].
5.3.2.2.
Vaststelling van de prijzen
(240)
De punten 98, 107, 126, 128, 131, 133, 135, 137, 139, 140, 142, 145, 147, 149, 152, 153, 156, 157, 163, 168, 174, 176 en 177 tonen aan dat de betrokken ondernemingen minimumprijzen vaststelden en prijsverhogingen overeenkwamen (‚vaststelling van de prijzen’).
(241)
ExxonMobil, Repsol, Sasol en Shell hebben het bestaan van gedragingen inzake vaststelling van de prijzen bevestigd [zie punt 107] en dit tijdens hun hoorzitting en in hun schriftelijke antwoord op de mededeling van punten van bezwaar opnieuw bevestigd.”
– Toerekening aan H&R ChemPharm van de aanwezigheid van G. op de technische bijeenkomsten
Verzoekster geeft te kennen dat de aanwezigheid van G. op de technische bijeenkomsten haar niet ten laste kan worden gelegd. Zijn taken als productmanager waren beperkt tot de ontwikkeling van nieuwe producten, met uitsluiting van commerciële activiteiten of verantwoordelijkheden op het gebied van de vertegenwoordiging van verzoekster. Hoe dan ook heeft hij slechts 30 % van zijn werktijd bij verzoekster gewerkt.
Volgens de hierboven in punt 73 aangehaalde rechtspraak is voor de bevoegdheid van de Commissie om een onderneming een sanctie op te leggen wanneer deze een inbreuk heeft gepleegd, enkel een inbreukmakende handeling van een persoon die in het algemeen gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen vereist.
Verzoekster heeft in haar brief van 19 januari 2007 het volgende verklaard over de verantwoordelijkheden van G.:
„[G.] heeft bij SRS van 1994 tot 1 juli 2001 de functie van productmanager bekleed, en was in die hoedanigheid werknemer van deze onderneming. Op 1 juli 2001 is zijn dienstbetrekking overgegaan op H&R Management & Service [thans H&R ChemPharm]. Bijgevolg is [G.] sinds 2001 en tot op heden als productmanager werkzaam bij H&R ChemPharm [...]. Sinds 1 januari 2001 oefent hij de functie van Sales Manager uit bij H&R Wax Company Vertrieb zonder formeel door haar te zijn tewerkgesteld [...]. G. vervult sinds 1999 de dubbele functie van productmanager en Sales Manager. Als productmanager is hij de schakel tussen de productie en de distributie. Naast het constant aanpassen van de productiemogelijkheden aan de eisen van de markt, bestaan zijn taken als productmanager er met name in om technische bijstand te verlenen aan de afnemers wanneer zij de producten gaan gebruiken. In die dubbele functie neemt [G.] de technische vragen van de klanten voor zijn rekening en, als team met [H.], ook commerciële vragen. In deze dubbele functie is voorzien in het met H&R ChemPharm gesloten arbeidscontract.”
Daarnaast heeft verzoekster in haar brief van 8 december 2005 het volgende verklaard:
„Sinds de toetreding van [H&R ChemPharm] tot de paraffinesector in 1994 en tot in 2001, is [W.] verantwoordelijk geweest voor de distributie. [W.] is sinds eind 2001 met pensioen. Met het oog op het voorziene vertrek van [W.], is eerst [H.] deze dienst komen versterken (sinds 1997), waarna [G.] zich in 1999 bij hen heeft gevoegd. Deze beide personen zijn nog steeds verantwoordelijk voor de distributie van paraffine.”
In de eerste plaats moet worden geoordeeld dat G. in zijn hoedanigheid van productmanager bij H&R ChemPharm, bevoegd was om voor rekening van laatstgenoemde te handelen. Voor deze conclusie kan steun worden gevonden in de verklaring van verzoekster dat een van de taken van G. was om „technische bijstand te verlenen aan de afnemers wanneer zij de producten gaan gebruiken”, hetgeen met zich brengt dat laatstgenoemde bevoegd was om ten opzichte van de afnemers voor rekening van verzoekster te handelen in de uitoefening van zijn taken die alleen met de productie verband hielden.
In de tweede plaats is het Gerecht van oordeel dat de taken van G. in verband met de distributie eveneens relevant zijn. De Commissie heeft namelijk in de onderhavige zaak het bewijs geleverd dat de werknemer van verzoekster, wiens arbeidscontract met haar erin voorzag dat hij taken op het gebied van zowel de productie als de distributie zou hebben, op de mededingingsverstorende bijeenkomsten aanwezig was. Het zou al te gemakkelijk zijn wanneer een onderneming die zich aan een inbreuk schuldig heeft gemaakt, aan enige sanctie zou kunnen ontsnappen indien zij zich tegen een dergelijke vaststelling zou mogen verweren met de stelling dat haar werknemer in werkelijkheid in naam van een andere vennootschap heeft gehandeld op die bijeenkomsten. Indien dat zou mogen, zouden ook de vennootschappen die aan kartels deelnemen aan elke aansprakelijkheid kunnen ontsnappen door situaties van dubbele tewerkstelling met een niet bij het kartel betrokken vennootschap te creëren, door te wijzen op het feit dat de gemeenschappelijke werknemer uitsluitend voor rekening van die laatste heeft gehandeld.
In de derde plaats moet eraan worden herinnerd dat verzoekster zelf heeft verklaard dat G. „de schakel tussen de productie en distributie” was en tot taak had om „de productiemogelijkheden constant aan de eisen van de markt aan te passen”, waarbij hij ook „commerciële vragen” voor zijn rekening nam. In een dergelijke positie was G. in staat om het commerciële gedrag van verzoekster aan te passen in het licht van de informatie die hij tijdens de technische bijeenkomsten had verkregen, met name over de „eisen van de markt”, waarbij de afstemming tussen de concurrenten vaak betrekking had op de manipulatie daarvan, en deze afstemming dus ten goede van verzoekster te laten komen.
Zoals reeds is opgemerkt in punt 58 hierboven, is in de vierde plaats verzoeksters stelling dat G. slechts 30 % van zijn werktijd aan haar besteedde, irrelevant. Ook wanneer het contact met de productievennootschap zeer kort is, kunnen immers de inlichtingen die tijdens de mededingingsverstorende bijeenkomsten zijn verkregen worden doorgegeven, of kunnen bepaalde instructies worden gegeven in het licht van die inlichtingen, waarbij rekening wordt gehouden met de afspraken die tijdens de mededingingsverstorende bijeenkomsten zijn gemaakt.
In de vijfde plaats is verzoeksters stelling dat zij niet bij de distributie van paraffinewas betrokken was, in tegenspraak met niet alleen het feit dat er in het arbeidscontract tussen G. en verzoekster in was voorzien dat hij verkoopdirecteur zou zijn, maar ook het feit dat zij ook W. vanaf 28 februari 2001 als verkoopdirecteur heeft aangesteld.
Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat de Commissie geen fout heeft begaan met haar oordeel dat de arbeidsrelatie tussen G. en verzoekster het rechtvaardigde dat de handelingen van eerstgenoemde haar ten laste werden gelegd.
– Bewijsaanbod van verzoekster
Verzoekster biedt de getuigenverklaring van haar bedrijfsleider, S., aan als bewijs dat de verantwoordelijkheden van G. bij haar beperkt waren tot de ontwikkeling van nieuwe producten.
In dat verband moet erop worden gewezen dat verzoekster in tempore non suspecto zelf heeft verklaard dat G. taken op het gebied van de distributie uitoefende en dat hij de schakel tussen de productie en de distributie was. De bewijskracht van die verklaringen is groter dan die van een getuigenverklaring die in tempore suspecto wordt afgelegd, zodat het Gerecht zijn conclusie in punt 135 hierboven daarop mag baseren en verzoeksters grief mag afwijzen. Bijgevolg wordt verzoeksters bewijsaanbod afgewezen.
– Globale beoordeling van het bewijs ter ondersteuning van het bestaan van een door verzoekster gepleegde inbreuk
In de eerste plaats hebben meerdere ondernemingen toegegeven dat de prijzen van paraffinewas tijdens de technische bijeenkomsten waren besproken met als algemeen doel om overeenstemming over het niveau ervan te bereiken.
Meer bepaald volgt uit de verklaring van Sasol van 12 mei 2005 dat de technische bijeenkomsten in het algemeen tot een mededingingsbeperkende activiteit leidden, omdat er werd gesproken over verhogingen en verlagingen van de prijzen van paraffinewas en informatie werd uitgewisseld over de brutoprijzen en de planning op het gebied van capaciteit.
Volgens de verklaring van Repsol van 19 mei 2005 werden tijdens de technische bijeenkomsten de door de deelnemers gehanteerde prijsniveaus voor paraffinewas besproken.
Shell heeft verklaard dat alle technische bijeenkomsten betrekking hadden op de vaststelling van de prijzen. Volgens haar verklaring van 14 juni 2006 zijn de prijzen van paraffinewas nooit eenzijdig, maar altijd door de concurrenten tijdens de technische bijeenkomsten vastgesteld, en dat sinds ten minste 1999, toen haar vertegenwoordiger die als getuige is opgetreden, aan de technische bijeenkomsten begon deel te nemen.
Voorts hebben dezelfde ondernemingen in dezelfde verklaringen ook beweerd dat de deelnemers tijdens een aantal technische bijeenkomsten inderdaad overeenstemming hadden bereikt over minimumprijzen of prijsverhogingen, soms zelfs over prijsverhogende maatregelen.
Benadrukt moet worden dat met name in de verklaringen genoemd in de punten 139 tot en met 141 hierboven, alsook in het antwoord van Sasol van 18 december 2006 op een verzoek om inlichtingen van de Commissie, is verwezen naar de deelname van de entiteiten SRS, SRS/Tudapetrol, H&R/Tudapetrol of Hansen & Rosenthal aan de technische bijeenkomsten en dat de naam van G., werknemer van verzoekster, is genoemd als een van de personen die op deze bijeenkomsten aanwezig was.
Bovendien heeft de Commissie naar de betrokken verklaringen verwezen in de punten 107 en 113 van de bestreden beschikking.
De betrokken verklaringen zijn na rijp beraad afgelegd op basis van getuigenverklaringen van personen die aan de technische bijeenkomsten hebben deelgenomen. Zij beschuldigen ook de ondernemingen in naam waarvan zij zijn afgelegd. Bovendien stemmen de verklaringen met elkaar overeen wat de hoofdlijnen van de beschrijving van de inbreuk betreft, hetgeen bijdraagt tot een nog grotere betrouwbaarheid. Bijgevolg zijn zij bijzonder betrouwbaar in de zin van de in punt 116 hierboven genoemde rechtspraak.
In de tweede plaats worden de hierboven in de punten 139 tot en met 141 genoemde verklaringen bevestigd door talloze handgeschreven notities van dezelfde datum als de technische bijeenkomsten, die de Commissie tijdens de inspecties heeft gevonden, waartoe verzoekster toegang had gedurende de administratieve procedure en waarvan een gedeelte met name wordt genoemd in de punten 165, 173, 174 en 177 van de bestreden beschikking. De aantekeningen van SC. die zijn vermeld in punt 173 van de bestreden beschikking, de notitie van Total die is vermeld in punt 174 en de notitie van MOL die in punt 177 van die beschikking voorkomt, zijn handgeschreven aantekeningen die tijdens de bijeenkomsten zijn opgesteld door de persoon die daaraan had deelgenomen, en de inhoud ervan is gestructureerd en tamelijk gedetailleerd. De bewijskracht ervan is dus zeer groot. Wat het verslag van de „Blauer Salon”-bijeenkomsten van Sasol betreft (punt 163 van de bestreden beschikking) en de notitie van Eni (punt 165 van de bestreden beschikking), zijn dat stukken die dateren van de inbreukperiode en die zijn opgesteld in tempore non suspecto, dus kort na de technische bijeenkomst waarnaar zij verwijzen. De bewijskracht ervan is dus groot.
In de derde plaats moet erop worden gewezen dat verzoekster volgens de bestreden beschikking in de periode van deelname aan de inbreuk (van 1 juli 2001 tot 28 april 2005), door G. vertegenwoordigd is geweest op elk van de 14 technische bijeenkomsten die hebben plaatsgevonden. Verzoekster betwist niet dat G. aan elk van die technische bijeenkomsten heeft deelgenomen.
Ten aanzien van mededingingsverstorende overeenkomsten waarvan, zoals in casu, blijkt tijdens bijeenkomsten van concurrerende ondernemingen, heeft het Hof reeds geoordeeld dat sprake is van een inbreuk op artikel 81 EG wanneer deze bijeenkomsten tot doel hebben, de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, en aldus een kunstmatige regulering van de werking van de markt beogen. In een dergelijk geval volstaat het voor de Commissie om aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten waarop mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, om de deelneming van deze onderneming aan de mededingingsregeling te bewijzen. Wanneer de deelname aan multilaterale bijeenkomsten is aangetoond, dient de betrokken onderneming aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelname aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 77 supra, punt 81, en arrest Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie,
C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729
, punt 47).
Aan deze regel ligt de gedachte ten grondslag dat een onderneming die aan die bijeenkomst deelneemt zonder zich publiekelijk van de inhoud daarvan te distantiëren, bij de andere deelnemers de indruk heeft gewekt dat zij het eens was met het resultaat daarvan en dat zij zich daaraan zou houden (arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 77 supra, punt 82, en Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punt 148 supra, punt 48). De uit die rechtspraak afgeleide beginselen zijn eveneens van toepassing op bijeenkomsten die tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben geleid, zoals gedefinieerd in de hierboven in punt 97 aangehaalde rechtspraak.
In de onderhavige zaak stelt verzoekster evenwel niet dat zij zich publiekelijk van de inhoud van de mededingingsverstorende bijeenkomsten heeft gedistantieerd.
In de vierde plaats moet eraan worden herinnerd dat een onderneming, zelfs indien vaststaat dat zij slechts aan een of meer bestanddelen van de mededingingsregeling rechtstreeks heeft deelgenomen, voor de gehele mededingingsregeling aansprakelijk kan worden gesteld wanneer zij wist of noodzakelijkerwijze moest weten, dat de samenspanning waaraan zij deelnam, inzonderheid op de bijeenkomsten die jarenlang op regelmatige tijdstippen waren georganiseerd, deel uitmaakte van een algemeen plan om het normale spel van de mededinging te vervalsen, alsook dat dit algemene plan alle bestanddelen van de mededingingsregeling omvatte. Zo ook neemt het feit dat verschillende ondernemingen een verschillende rol hebben gespeeld bij het nastreven van een gemeenschappelijk doel, niet weg dat er sprake is van een en hetzelfde de mededinging verstorend doel en dus van één inbreuk, mits elke onderneming op haar eigen niveau heeft deelgenomen aan het nastreven van het gemeenschappelijke doel (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 105 supra, punt 370 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de eerste plaats moeten verzoeksters argumenten worden onderzocht dat de Commissie er bij bepaalde technische bijeenkomsten niet in is geslaagd om de inhoud van de besprekingen te reconstrueren, zodat het mogelijk is dat deze bijeenkomsten alleen betrekking hebben op delen van de inbreuk – de verdeling van klanten en de afspraken over „slack wax” – waarvoor zij niet aansprakelijk is gehouden.
Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de Commissie beschikt over bewijs dat aantoont dat in het algemeen op zijn minst over de prijzen is gesproken tijdens de technische bijeenkomsten. Meer bepaald volgt uit de verklaring van Sasol van 12 mei 2005 dat de technische bijeenkomsten in het algemeen tot een mededingingsbeperkende activiteit leidden, omdat er werd „gesproken over verhogingen en verlagingen van de prijzen” en informatie werd uitgewisseld over de brutoprijzen en de planning op het gebied van capaciteit. Volgens de verklaring van Repsol van 19 mei 2005 werden tijdens de technische bijeenkomsten de door de deelnemers gehanteerde prijsniveaus voor paraffinewas besproken. Shell heeft verklaard dat alle technische bijeenkomsten betrekking hadden op de vaststelling van de prijzen (zie ook punten 139‑141 hierboven). Verzoekster kan daar niet tegen inbrengen dat deze elementen pas voor het eerst in het verweerschrift zijn aangevoerd, aangezien de Commissie naar bedoelde verklaringen van Sasol, Repsol en Shell heeft verwezen in punt 107 van de bestreden beschikking en deze aan verzoekster ter beschikking heeft gesteld in het kader van de administratieve procedure.
Tot slot moet daaraan worden toegevoegd dat de Commissie in punt 240 van de bestreden beschikking heeft gepreciseerd dat het bewijs dat aantoont dat de betrokken ondernemingen minimumprijzen vaststelden en prijsverhogingen overeenkwamen, met name in de punten 163, 168, 174, 176 en 177 van de bestreden beschikking was vermeld. Bovendien heeft de Commissie in de punten 165 en 175 van de bestreden beschikking aangegeven dat de deelnemers aan die technische bijeenkomsten met betrekking tot paraffinewas commercieel gevoelige informatie hadden uitgewisseld, met name ten aanzien van het prijsniveau. De hiervoor aangehaalde punten bevatten citaten uit het schriftelijke bewijs dat van ten tijde van de technische bijeenkomsten dateert, waaruit blijkt dat informatie over de prijzen is uitgewisseld, dat er de wil was om de prijzen te verhogen of te stabiliseren en in sommige gevallen zelfs dat prijsverhogingen zijn overeengekomen, aangevuld met verwijzingen naar de verklaringen van ondernemingen.
Bijgevolg moet de conclusie luiden dat in de bestreden beschikking over het algemeen onderbouwd is aangetoond dat verzoekster voor de inbreuk aansprakelijk was.
De door verzoekster aangevoerde argumenten kunnen aan deze conclusie niet afdoen.
In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat verzoeksters alternatieve verklaringen steeds betrekking hebben op een specifieke technische bijeenkomst. Zij kunnen geen plausibele alternatieve verklaring vormen voor het geheel van bewijzen dat door de Commissie is verzameld en op basis waarvan zij heeft aangetoond dat sprake was van één enkele en voortdurende inbreuk.
In de tweede plaats heeft een groot deel van verzoeksters betoog betrekking op het beweerde ontbreken van een overeenkomst tot vaststelling van de prijzen van paraffinewas. Een dergelijk betoog is echter niet relevant.
Zoals volgt uit de hierboven in punt 96 aangehaalde rechtspraak, kan een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG immers worden geacht te zijn gesloten wanneer er wilsovereenstemming bestaat over het beginsel van de mededingingsbeperking, ook al wordt er nog onderhandeld over de specifieke aspecten van de beoogde beperking. Voor de doelstellingen van de toepassing van artikel 81 EG op het onderhavige geval, hoefde de Commissie dus niet aan te tonen dat de deelnemers ook daadwerkelijk overeenstemming over bepaalde prijsniveaus of specifieke en cijfermatige maatregelen tot prijsverhoging hadden bereikt. Het volstond om aan te tonen dat er deels overeenstemming tussen de deelnemers was met het doel om de prijzen vast te stellen of op elkaar af te stemmen. Verzoekster voert geen specifieke argument aan ter weerlegging van de verklaringen van Sasol, Repsol en Shell dat het doel van de technische bijeenkomsten de vaststelling van de prijzen was.
Vervolgens beschikt de Commissie over een geheel van onweerlegbare bewijzen waaruit blijkt dat de deelnemers langer dan 12 jaar, waaronder gedurende de periode van deelname van H&R ChemPharm, regelmatig tijdens technische bijeenkomsten informatie hebben uitgewisseld over hun prijzen en over de geplande prijsverhogingen. Verzoekster heeft evenwel geen coherente uitleg over die activiteiten gegeven die zou kunnen afdoen aan de aannemelijkheid van de stelling van de Commissie dat de bestaansreden voor deze gedragingen met name de vaststelling van de prijzen was. De lange periode waarin de mededingingsverstorende bijeenkomsten inzake de prijzen stelselmatig zijn gehouden, vormt op zichzelf juist een aanwijzing dat de deelnemers tot doel hadden hun prijsbeleid te harmoniseren door de marktrisico’s welbewust te vervangen door hun onderlinge samenwerking.
Bovendien staat artikel 81, lid 1, EG volgens de hierboven in punt 98 aangehaalde rechtspraak in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het marktgedrag dat de betrokken ondernemer zelf vertoont of zich heeft voorgenomen, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft de mededinging te beperken. In casu ontkent verzoekster noch de contacten noch de uitwisseling van gevoelige informatie tijdens de technische bijeenkomsten.
Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat verzoeksters argumenten in het algemeen niet kunnen afdoen aan de geldigheid van de beoordeling van de Commissie zoals die in de bestreden beschikking voorkomt. Hierna zal het Gerecht onderzoeken hoe de situatie was toen verzoekster aan het kartel is gaan deelnemen en zal het ook bepaalde specifieke technische bijeenkomsten onderzoeken om na te gaan of de Commissie heeft aangetoond dat verzoekster van het begin tot aan het einde van de jegens haar in aanmerking genomen inbreukperiode ook daadwerkelijk aan de inbreuk heeft deelgenomen en of de vaststelling juist is dat de betrokken technische bijeenkomsten betrekking hadden op het eerste deel van de inbreuk, dat verzoekster ten laste is gelegd.
– Begindatum van verzoeksters deelname aan de inbreuk
Om te beginnen moet een overzicht worden gegeven van de relevante gebeurtenissen die aan de indiensttreding van G. bij verzoekster, op 1 juli 2001, zijn voorafgegaan. Aan de hand van een dergelijk onderzoek kan worden nagegaan of G. wetenschap had van het eerste deel van de inbreuk (vaststelling van de prijzen en uitwisseling van gegevens over de prijzen van paraffinewas) en of de mededingingsverstorende afspraken over de prijzen vanaf die datum het concurrentiegedrag van H&R ChemPharm konden beïnvloeden.
In dat verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat Tudapetrol, de vennootschap die de paraffinewas van verzoekster tot 1 mei 2000 afzette, vanaf 24 maart 1994 aan het kartel had deelgenomen, waarbij zij op de technische bijeenkomsten werd vertegenwoordigd door haar werknemer W. De deelname van Tudapetrol aan het eerste deel van de inbreuk is goed gedocumenteerd en gedetailleerd onderzocht in het arrest dat is gewezen in de verwante zaak T‑550/08, Tudapetrol/Commissie.
Vervolgens heeft ook H&R Wax Company Vertrieb, die vanaf 1 mei 2000 de rol van distributeur van paraffinewas van verzoekster heeft vervuld, vanaf 1 januari 2001 aan het kartel deelgenomen, waarbij zij op de technische bijeenkomsten was vertegenwoordigd door haar werknemer H. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en in haar geschriften voor het Gerecht betwist verzoekster niet dat H&R Wax Company Vertrieb en zijzelf onderdeel van dezelfde onderneming waren (punten 381 e.v. van de bestreden beschikking). Daarnaast blijkt tevens uit het dossier dat H. en G. nauw met elkaar hebben samengewerkt en samen de groep H&R hebben vertegenwoordigd op ten minste 13 technische bijeenkomsten, waaronder die van 25 en 26 mei 2000, 22 en 23 februari 2001 en 26 en 27 april 2001 (in de periode waarin die technische bijeenkomsten hebben plaatsgevonden, was G. productmanager bij SRS, een indirecte dochteronderneming van verzoekster).
In de tweede plaats moet in dat verband worden herinnerd aan het antwoord van Sasol van 18 december 2006 op een verzoek om inlichtingen, waarin zij het volgende heeft verklaard:
„Wat het begin van de Blauwe salon betreft [begrip dat Sasol gebruikt om de technische bijeenkomsten aan te duiden, die ook met ‚Blauer salon’-bijeenkomsten worden aangeduid], hebben deze bijeenkomsten aangevangen als ‚Duitse club’ met de volgende deelnemers: Deutsche Texaco AG (thans Shell/DEA), HOS (thans Sasol), Wintershall (waarvan de activiteit op het gebied van paraffinewas nu Hansen & Rosenthal is) en Arco (waarvan de activiteit op het gebied van paraffinewas later is overgenomen door HOS). Destijds was Wintershall een dochteronderneming van BASF. Wintershall werd vertegenwoordigd door [W.], een van de ‚stichtende leden’ van de Blauwe salon. Wintershall/BASF nam geregeld aan de bijeenkomsten van de Blauwe salon deel (vertegenwoordigd door [W.]) [...]. Aan de (indirecte) betrokkenheid van BASF is in 1994 een einde gekomen, toen de wasactiviteit van Wintershall werd overgenomen door Hansen & Rosenthal (destijds SRS). Vanaf dat moment hebben [W. en H.], de zoon van [HA.] (de belangrijkste aandeelhouder van Hansen & Rosenthal), de bijeenkomsten van de Blauwe salon voor rekening van Hansen & Rosenthal bijgewoond. Nadat [W.] met pensioen was gegaan, heeft [H.] de rol van [W.] overgenomen, tezamen met [G].”
De deelname van G., zijn rol als vertegenwoordiger van de entiteit „H&R/Tudapetrol” tijdens de technische bijeenkomsten en het feit dat hij en H. de rol van W. hebben overgenomen na diens vertrek met pensioen, zijn ook bevestigd door Repsol, Shell en ExxonMobil.
Bovendien was W., die sinds 1994 op vele technische bijeenkomsten aanwezig was en volgens Sasol „een van de stichtende leden” van de mededingingsverstorende bijeenkomsten was, vanaf 28 februari 2002 tevens werknemer van verzoekster.
In de derde plaats moet erop worden gewezen dat G. reeds vóór aanvang van zijn zakelijke relatie met H&R ChemPharm had deelgenomen aan de technische bijeenkomsten van 25 en 26 mei 2000 (punt 159 van de bestreden beschikking), van 22 en 23 februari 2001 (punt 161 van de bestreden beschikking) en van 26 en 27 april 2001 (punt 162 van de bestreden beschikking). Wat die technische bijeenkomsten aangaat, hebben Shell, Sasol en Repsol onafhankelijk van elkaar verklaard dat die een mededingingsverstorende inhoud hadden. Hoe dan ook beschikt de Commissie over bewijzen dat over het algemeen ten minste één discussie over de prijzen op de technische bijeenkomsten werd gevoerd (zie punt 153 hierboven).
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat volgens het aan de Commissie ter beschikking staande bewijs dat hierboven in punt 159 is aangehaald, op de technische bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000 de prijzen voor een specifieke klant zijn besproken en dat Total er in de loop van de bespreking van is beschuldigd dat zij tegen te lage prijzen verkocht. Deze technische bijeenkomst stond dus zeker in verband met het eerste deel van de inbreuk, dat verzoekster voor een latere periode is ten laste gelegd.
Ofschoon het daarnaast juist is dat de Commissie geen documenten heeft gevonden waaruit de reiskosten van G. voor de technische bijeenkomst van 26 en 27 juni 2001 te Parijs (Frankrijk) blijken (punt 163 van de bestreden beschikking), neemt dit niet weg dat de aanwezigheid van „SRS-Tuda” is vermeld in het „Blauer Salon”-verslag van Sasol van die bijeenkomst. G., destijds werknemer van SRS, was aanwezig op de 2 voorafgaande technische bijeenkomsten en op de 14 bijeenkomsten na die bijeenkomst. Hoe dan ook heeft G. de groep H&R in nauwe samenwerking met H. vertegenwoordigd op de technische bijeenkomsten, hetgeen de informatie-uitwisseling vereenvoudigde. Gezien het feit dat de bewijzen waarover de Commissie kan beschikken fragmentarisch en schaars zijn (zie de hierboven in punt 111 aangehaalde rechtspraak) voor zover het de feiten rond geheime kartels betreft, waardoor de relevante omstandigheden moeten worden gereconstrueerd, moet er op grond van bovenstaande factoren van worden uitgegaan dat verzoekster wetenschap had van de inhoud van die bijeenkomst.
In punt 163 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het „Blauer Salon”-verslag van Sasol betreffende de bijeenkomst van 26 en 27 juni 2001 te Parijs aangehaald, waarin met name het volgende is opgemerkt:
„In juli: de prijzen voor speciale klanten zo snel mogelijk ongeldig verklaren [...]
Eind augustus alle prijzen met ingang van 30/9.01 ongeldig verklaren.
Op 1/10.01 + 7 €,-”
Volgens de bestreden beschikking „blijkt hieruit dat de personen die de ondernemingen vertegenwoordigd hebben [...] zijn overeengekomen [...] om de prijzen voor paraffine [...] op 1 oktober 2001 met 7 EUR te verhogen, voorafgegaan door de ongeldigverklaring van alle bestaande prijsafspraken in de tweede helft van het jaar, tot aan 30 september”.
Bijgevolg moet worden geconstateerd dat tijdens de technische bijeenkomst van 26 en 27 juni 2001 overeenstemming over de vaststelling van de prijzen is bereikt.
Bij wijze van samenvatting van hetgeen is voorafgegaan, moet er eerst aan worden herinnerd dat G. in samenwerking met H. de rol van W. tijdens de technische bijeenkomsten heeft overgenomen. In de periode van deelname van W. heeft Tudapetrol, het bedrijf dat de producten van verzoekster distribueerde, aan de gedragingen tot vaststelling van de prijzen van paraffinewas deelgenomen. W. was vanaf 1 juli 2001 werknemer van verzoekster. In de tweede plaats heeft H&R Wax Vertrieb, de vennootschap die indirect de aandelen in verzoekster houdt en haar distributeur is, reeds sinds 1 januari 2001 aan de inbreuk deelgenomen, waarbij zij werd vertegenwoordigd door H., met wie G. nauw samenwerkte. In de derde plaats was G. aanwezig op de technische bijeenkomst van 25 en 26 mei 2000, waarop de prijzen van paraffinewas zijn besproken. In de vierde plaats heeft de Commissie aangetoond dat de entiteit „H&R/Tudapetrol” aanwezig was op de technische bijeenkomst van 26 en 27 juni 2001 te Parijs, dat H&R destijds werd vertegenwoordigd door H. en G., en dat op die bijenkomst overeenstemming over een verhoging van de prijzen is bereikt. In de vijfde plaats moet eraan worden herinnerd (zie punten 139‑141 en 153 hierboven) dat de Commissie beschikt over bewijzen die aantonen dat in het algemeen ten minste één discussie over de prijzen plaatsvond tijdens de technische bijeenkomsten. G. was aanwezig op ten minste 3 technische bijeenkomsten die hebben plaatsgevonden vóór aanvang van de inbreukperiode die verzoekster is verweten.
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat G. wetenschap moet hebben gehad van het eerste deel van de inbreuk, dat wil zeggen de „overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de prijzen zijn vastgesteld en commercieel gevoelige informatie is uitgewisseld en openbaar gemaakt” met betrekking tot paraffinewas, toen hij bij verzoekster in dienst trad. Hij beschikte over inlichtingen over de werking van het kartel, dat wil zeggen de afspraken tot vaststelling van de prijzen van paraffinewas en/of de mechanismen waarmee de deelnemers de risico’s van de onderlinge concurrentie op dat gebied welbewust hebben vervangen door feitelijke samenwerking. Ook kon G. dankzij de verantwoordelijkheden die hij op basis van zijn contract met H&R ChemPharm had, het commerciële gedrag van laatstgenoemde zodanig beïnvloeden dat zijn kennis van het kartel haar ten goede kwam.
Verzoekster beschikte dus reeds over inlichtingen over de werking van de mededingingsregeling, meer bepaald het eerste deel ervan, en zulks vanaf 1 juli 2001, hetgeen haar in staat heeft gesteld om haar commerciële gedrag vanaf die datum aan de onderlinge afspraken aan te passen.
Bijgevolg heeft de Commissie geen fout begaan door uit te gaan van 1 juli 2001 als begindatum van verzoeksters deelname aan de inbreuk.
– Verzoeksters argumenten met betrekking tot bepaalde specifieke technische bijeenkomsten
Hierna zal het Gerecht in het kader van zijn onderzoek ingaan op de inhoud van bepaalde technische bijeenkomsten die tijdens de periode van verzoeksters deelname aan het kartel hebben plaatsgevonden.
Wat in de eerste plaats de technische bijeenkomst van 4 en 5 september 2001 betreft (punt 164 van de bestreden beschikking), geeft verzoekster te kennen dat die haar niet ten laste kan worden gelegd, omdat alleen de algemene mededingingsverstorende inhoud door de Commissie is aangetoond in de bestreden beschikking, zonder enige verwijzing naar de deelname van verzoekster aan wat voor inbreukmakende gedraging dan ook.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat deze technische bijeenkomst moet worden geplaatst in een lange reeks van mededingingsverstorende bijeenkomsten die één enkele en voortdurende inbreuk vormden en dat Commissie over bewijzen beschikt die aantonen dat in het algemeen ten minste één discussie over de prijzen werd gevoerd tijdens de technische bijeenkomsten (zie punt 153 hierboven).
Zoals het Gerecht daarnaast hierboven in punt 176 heeft aangenomen, had G. reeds vanaf zijn indiensttreding bij verzoekster op 1 juli 2001, en dus ook op de bijeenkomst van 4 en 5 september 2001, wetenschap van het feit dat de technische bijeenkomsten leidden tot mededingingsverstorende besprekingen van de prijzen van paraffinewas.
Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat het volgens de hierboven in de punten 148 en 149 aangehaalde rechtspraak aan de onderneming staat, wanneer is aangetoond dat zij aan de mededingingsverstorende bijeenkomst heeft deelgenomen, om te bewijzen dat zij zich publiekelijk van de inhoud van die bijeenkomst heeft gedistantieerd, hetgeen verzoekster in casu niet heeft gedaan.
Bijgevolg heeft de Commissie geen fout begaan door verzoekster de technische bijeenkomst van 4 en 5 september 2001 ten laste te leggen.
In de tweede plaats moet de technische bijeenkomst van 21 en 22 februari 2002 te Boedapest (Hongarije) worden onderzocht (punt 165 van de bestreden beschikking).
Verzoekster geeft te kennen dat de aantekeningen van Eni die de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangehaald, geen aanwijzing zijn dat tijdens die bijeenkomst over de prijzen is afgestemd.
De Commissie heeft in de bestreden beschikking de volgende passage uit de notitie van Eni geciteerd:
„De bijeenkomst, die zeer transparant is verlopen, heeft bevestigd dat – rekening houdend met de verschillen tussen de individuele markten en de verschillende strategieën op het gebied van de producten en de markt – de inkomsten in overeenstemming met de door ons reeds gestarte acties kunnen worden verhoogd. Dus kunnen wij doorgaan met de lopende acties tot herziening van de contractuele kaders en de prijzen, die uiteraard onze belangrijkste klanten en distributeurs van paraffine betreffen.”
Volgens de bestreden beschikking toont de inhoud van die aantekeningen aan dat over de prijsniveaus van paraffinewas is gesproken. Deze uitlegging moet worden bevestigd. Het feit dat de aantekeningen van Eni de herziening van de prijzen vermelden als initiatief dat moet worden voortgezet in het licht van de discussies tijdens de bijeenkomst, wijst erop dat de deelnemers daarop informatie over de prijzen hebben uitgewisseld. Dit wordt overigens bevestigd door het clementieverzoek van Shell van 30 maart 2005, waarin de betrokken technische bijeenkomst voorkomt in de lijst getiteld „Overzicht van de bijeenkomsten en de mededelingen inzake de prijzen”.
Gelet op een en ander kan verzoekster niet in ernst betwisten dat deze bijeenkomst onder het eerste deel van de inbreuk viel. Aangezien zij daarop aanwezig was zonder te hebben aangetoond dat zij zich van de mededingingsverstorende inhoud ervan heeft gedistantieerd, heeft de Commissie geen fout begaan door haar deze technische bijeenkomst ten laste te leggen.
In de derde plaats moet de technische bijeenkomst van 27 en 28 februari 2003 te München (Duitsland) worden onderzocht (punt 169 van de bestreden beschikking).
De Commissie citeert in de bestreden beschikking een verklaring van Sasol volgens welke „tijdens de bijeenkomst over de noodzaak van een prijsverhoging is gesproken”.
Verzoekster roept de rechtspraak in dat de verklaring van een onderneming die van deelneming aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door verschillende andere betrokken ondernemingen wordt betwist, niet kan worden beschouwd als voldoende bewijs dat een inbreuk is gepleegd (zie punt 117 hierboven).
Dat is in casu niet het geval. Zoals volgt uit punt 169 van de bestreden beschikking hebben Shell en Repsol onafhankelijk van elkaar bevestigd dat de betrokken technische bijeenkomst een mededingingsverstorende inhoud had. Hoewel het juist is dat laatstgenoemde bedoelde inhoud niet nader hebben omschreven, moet eraan worden herinnerd dat de Commissie beschikt over bewijs dat aantoont dat in het algemeen ten minste één discussie over de prijzen plaatsvond tijdens de technische bijeenkomsten (zie punt 153 hierboven).
Vervolgens dient eraan te worden herinnerd dat het volgens de hierboven in de punten 148 en 149 aangehaalde rechtspraak aan de onderneming staat, wanneer is aangetoond dat zij aan die bijeenkomst heeft deelgenomen, om te bewijzen dat zij zich van de mededingingsverstorende inhoud van een bijeenkomst heeft gedistantieerd, hetgeen verzoekster in casu niet heeft gedaan.
Gelet op een en ander moet, anders dan verzoekster betoogt, worden vastgesteld dat die bijeenkomst valt onder het eerste deel van de inbreuk. Aangezien verzoekster daarop aanwezig was zonder dat zij heeft aangetoond dat zij zich van de mededingingsverstorende inhoud daarvan heeft gedistantieerd, heeft de Commissie geen fout begaan door haar deze technische bijeenkomst ten laste te leggen.
In de vierde plaats moet de technische bijeenkomst van 11 en 12 mei 2004 te Hamburg (Duitsland) worden onderzocht (punt 174 van de bestreden beschikking).
Wat die aangaat, bevatten de handgeschreven aantekeningen die in de bedrijfsruimten van Total France zijn gevonden de volgende aanwijzingen:
„-> Sasol 40 €/50 $. – Eind juli.
-> Mer: 38 - 28.
-> 1 juli -
+ FRP: 70 -> 6000 €/T
+ kaarsen voor warmhoudplaat: 50 -> 500 €/T
+ microwas: 25 -> 50 €/T
[...]
-> 40 €/T ‚slack wax’”.
Verzoekster geeft te kennen dat deze aantekeningen slechts een door Total opgestelde geheugensteun waren, betreffende eenzijdig gedrag van Sasol, en niet het bestaan van een overeenkomst tussen Sasol en Total aantonen, laat staan tussen die beide ondernemingen en haarzelf.
Er dient op te worden gewezen dat deze door verzoekster gegeven alternatieve verklaring wordt tegengesproken door de verklaringen van de andere ondernemingen die aan deze technische bijeenkomst hebben deelgenomen. Sasol heeft verklaard dat de deelnemers over een prijsverhoging hebben gesproken en Shell heeft aangegeven dat tijdens deze technische bijeenkomst een prijsverhoging was overeengekomen. De Commissie haalt in punt 174 van de bestreden beschikking de verklaring van Shell aan, die de volgende inhoud heeft:
„Sasol was voorstander van een prijsverhoging voor paraffinewas. Ook is afgesproken dat Sasol leiding zou geven aan de uitvoering ervan. De prijsverhoging is tussen 1 juli [...] en 1 augustus 2004 ingegaan.”
Bovendien bevestigt Sasol in haar verklaring van 12 augustus 2005 eveneens dat „HOS [thans Sasol] wegens de drastische stijging van de grondstofprijzen een ‚kettingbrief’ heeft verstuurd waarin zij aankondigde dat de prijzen op 14 juni 2004 met 5‑7 EUR/100 kg zouden stijgen [...]” en dat „HOS op 29 juni 2004 brieven over prijsverhogingen van Hansen & Rosenthal heeft ontvangen waarin een verhoging van 5,20‑6,80 EUR/100 kg was aangekondigd”.
Uit deze verklaring blijkt dus dat Sasol haar prijzen met exact hetzelfde bedrag heeft willen verhogen als was aangegeven in de notitie van Total en dat H&R vervolgens ook een brief over de prijsverhoging heeft gestuurd, waarin een verhoging die nauw aansluit bij die van Sasol is vermeld.
Hoe dan ook dient eraan te worden herinnerd dat het volgens de hierboven in de punten 148 en 149 aangehaalde rechtspraak aan de onderneming staat, wanneer is aangetoond dat zij aan die bijeenkomst heeft deelgenomen, om te bewijzen dat zij zich van de mededingingsverstorende inhoud van een bijeenkomst heeft gedistantieerd, hetgeen verzoekster in casu niet heeft gedaan.
Gezien deze factoren moet de conclusie luiden dat de Commissie over voldoende bewijzen beschikte voor het oordeel dat het tijdens die bijeenkomst tot een overeenkomst tot vaststelling van de prijzen is gekomen en dat verzoeksters argumenten moesten worden afgewezen. De Commissie heeft dus geen fout begaan door verzoekster deze technische bijeenkomst ten laste te leggen.
In de vijfde plaats moet de technische bijeenkomst van 23 en 24 februari 2005 te Hamburg worden onderzocht (punt 177 van de bestreden beschikking).
De Commissie haalt in de bestreden beschikking aantekeningen van MOL aan die de volgende aanwijzingen bevatten:
„ExxonMobil IV.1 [= 1 april] € 15/t”
„Shell Prijs verhoogd”
„Sasol IV.12 [= 12 april] Prijsverhoging”
Sasol heeft erkend dat over een prijsverhoging is gesproken en dat zij de overige deelnemers haar eigen prijsverhoging heeft meegedeeld. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft verzoekster eveneens toegegeven dat „de algemene ontwikkeling van de prijzen is besproken, waarbij Exxon en Sasol hebben uiteengezet tot welke prijsverhogingen zij intern hadden beslist”. Zowel Shell als Sasol heeft deze bijeenkomst als afstemming bestempeld in de verklaringen waarnaar in de bestreden beschikking is verwezen.
Hangende het geding heeft verzoekster te kennen gegeven dat deze bijeenkomst haar niet ten laste kon worden gelegd, aangezien geen overeenkomst over de prijzen is gesloten en het bewijs waarover de Commissie beschikt hoogstens een bilaterale afstemming tussen de ondernemingen Repsol en Total aantoont. Hoe dan ook zou uit de aantekeningen van MOL blijken dat verzoekster niet aan een inbreuk heeft deelgenomen, aangezien alleen ExxonMobil, Shell en Sasol als deelnemers worden vermeld.
Dit argument kan niet slagen. Er dient aan te worden herinnerd dat het volgens de rechtspraak voor het bewijs van het bestaan van een overeenkomst volstaat dat tussen de deelnemers wilsovereenstemming met het oog op de vaststelling of onderlinge afstemming van de prijzen is bereikt (zie punt 96 hierboven). Hoe dan ook staat artikel 81, lid 1, EG in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed (zie punt 98 hierboven). Uit de aantekeningen van MOL blijkt onmiskenbaar dat informatie over de prijzen is uitgewisseld, terwijl de verklaringen van ondernemingen ook elke redelijke twijfel wegnemen dat het op de technische bijeenkomst tot een afstemming is gekomen. Daarnaast blijkt tevens uit het door de Commissie verzamelde bewijs dat de inhoud van de bijeenkomst betrekking had op het eerste deel van de inbreuk.
Volgens de hierboven in de punten 148 en 149 aangehaalde rechtspraak staat het aan de onderneming om te bewijzen dat zij zich van de mededingingsverstorende inhoud van een bijeenkomst heeft gedistantieerd, wanneer is aangetoond dat zij aan die bijeenkomst heeft deelgenomen, hetgeen verzoekster in de onderhavige zaak niet heeft gedaan.
Hieruit volgt dat de Commissie geen fout heeft begaan door verzoekster deze technische bijeenkomst ten laste te leggen.
Gezien bovenstaande overwegingen moet de conclusie luiden dat de Commissie er in de bestreden beschikking terecht van is uitgegaan dat de inbreuk in de onderhavige zaak betrekking had op onderlinge afstemming bij gelegenheid waarvan over de vaststelling van de prijzen van paraffinewas is gesproken. Ook heeft de Commissie rechtens genoegzaam aangetoond dat de deelnemers op bepaalde bijeenkomsten tot overeenkomsten tot vaststelling van de prijzen zijn gekomen.
Gelet op een en ander moet de vaststelling van de Commissie dat verzoekster tussen 1 juli 2001 en 28 april 2005 aan het eerste deel van de inbreuk heeft deelgenomen, worden bevestigd, zodat het eerste onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het tweede middel
Verzoekster geeft te kennen dat haar aansprakelijkheid voor de inbreuk evenmin op afgeleide wijze kan worden vastgesteld. De Commissie heeft niet vastgesteld of zelfs maar concreet aangevoerd dat sprake is van een door de dochterondernemingen van verzoekster gepleegde inbreuk. Verzoeksters moedermaatschappij, namelijk H&R WASAG, heeft evenmin persoonlijk aan de inbreuk deelgenomen.
In dat verband volstaat het eraan te herinneren dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster tussen 1 juli 2001 en 28 april 2005 aan het eerste deel van de inbreuk heeft deelgenomen, op grond van de aanwezigheid van haar werknemer G. op de technische bijeenkomsten waarvan de mededingingsverstorende inhoud is aangetoond (zie punt 212 hierboven).
Aangezien verzoekster met haar argumenten wil aantonen dat er geen sprake is van afgeleide aansprakelijkheid voor de handelingen van haar dochterondernemingen of van haar moedermaatschappij, zijn deze dus irrelevant. Bijgevolg is het tweede onderdeel van het tweede middel niet ter zake dienend.
Derde middel: berekeningsfout bij de bepaling van de waarde van de verkopen
Met haar derde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, geeft verzoekster te kennen dat de Commissie haar omzet op de gekartelleerde markten (de waarde van de verkopen volgens de richtsnoeren van 2006) die voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete in aanmerking is genomen, onjuist heeft bepaald, zodat zij artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden. Deze fout heeft tot gevolg gehad dat de Commissie het basisbedrag ten behoeve van de berekening van het bedrag van verzoeksters geldboete te hoog heeft vastgesteld.
Opmerkingen vooraf
Volgens punt 6 van de richtsnoeren van 2006 wordt de combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk als een geschikte maatstaf beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen.
Volgens de punten 15 en 16 van diezelfde richtsnoeren zal de Commissie voor de vaststelling van de waarde van de verkopen van een onderneming gebruikmaken van de meest betrouwbare gegevens die met betrekking tot deze onderneming beschikbaar zijn. Wanneer de door een onderneming ter beschikking gestelde gegevens onvolledig of onbetrouwbaar zijn, kan de Commissie de waarde van de verkopen van deze onderneming vaststellen op basis van gedeeltelijke gegevens die zij heeft verkregen en/of van eventuele andere informatie die zij relevant of passend acht.
Volgens de rechtspraak is de zelfbeperking van de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie die volgt uit de vaststelling van de richtsnoeren, niet onverenigbaar met het behoud van een aanzienlijke beoordelingsmarge voor de Commissie. De richtsnoeren laten deze laatste namelijk enige speelruimte om haar discretionaire bevoegdheid uit te oefenen overeenkomstig verordening nr. 1/2003, zoals die door de Unierechter is uitgelegd (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 267, en arrest Gerecht van 19 mei 2010, Chalkor/Commissie,
T-21/05, Jurispr. blz. II-1895
, punt 62).
De Commissie dient evenwel bij de vaststelling van het bedrag van geldboeten als die welke in casu in geding zijn, de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel, in acht te nemen (zie in die zin arresten Gerecht van 5 april 2006, Degussa/Commissie,
T-279/02, Jurispr. blz. II-897
, punten 77 en 79, en 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie,
T-69/04, Jurispr. blz. II-2567
, punt 41).
Daarnaast kunnen de beoordelingsmarge van de Commissie en de grenzen die zij daaraan in haar richtsnoeren heeft gesteld, in beginsel ook geen afbreuk doen aan de uitoefening door de Unierechter van zijn volledige rechtsmacht, op basis waarvan hij de door de Commissie opgelegde geldboete kan intrekken, verlagen of verhogen (zie arrest Gerecht van 6 mei 2009, KME Germany e.a./Commissie,
T-127/04, Jurispr. blz. II-1167
, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie de waarde van de verkopen berekend van alle ondernemingen die tot het einde aan het kartel hebben deelgenomen, door uit te gaan van het gemiddelde van de omzet die in de laatste drie volle jaren van de inbreuk op de gekartelleerde markten is behaald, namelijk 2002, 2003 en 2004. Verzoekster komt niet op tegen deze benadering, die overigens in punt 634 van de bestreden beschikking naar behoren is gemotiveerd onder verwijzing naar de gevolgen van de uitbreiding van de Unie in 2004.
In punt 640 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de waarde van de verkopen van de producten „in verband met de inbreuk” van de groep H&R in de periode 2002 tot en met 2004 vastgesteld op een jaarlijks bedrag van 26012309 EUR. In punt 79 van het verweerschrift legt de Commissie uit dat zij tot dit resultaat is gekomen op basis van een omzet van 20594125 EUR in 2002, 18042804 EUR in 2003 en 39 400 000 EUR in 2004.
Omzet waarvan voor de jaren 2002 en 2003 is uitgegaan
Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat het volledige kapitaal van de vennootschappen Klaus Dahleke, Tudapetrol en Hansen & Rosenthal door dezelfde vier natuurlijke personen wordt gehouden, namelijk de familie H. Geen van deze drie vennootschappen heeft aandelen in de beide andere. Klaus Dahleke, Tudapetrol, Hansen & Rosenthal, haar dochteronderneming H&R Wax Company Vertrieb en de vennootschap H&R Sales (een indirecte dochteronderneming van H&R ChemPharm) worden door verzoekster in haar correspondentie met de Commissie vaak aangeduid met de „distributievennootschappen”. Genoemde „distributievennootschappen” waren verantwoordelijk voor de afzet van de paraffinewas die was geproduceerd door de „productievennootschappen”, dat wil zeggen H&R ChemPharm en haar dochterondernemingen. Voor de berekening van het bedrag van de geldboete heeft de Commissie rekening gehouden met de waarde van de verkopen van de „distributievennootschappen”. Aan Tudapetrol heeft zij een afzonderlijke geldboete opgelegd, berekend op basis van de door haar behaalde omzet. Aangezien aan Klaus Dahleke geen sanctie is opgelegd in de bestreden beschikking, is de omzet die zij op de gekartelleerde markten heeft behaald, opgeteld bij die van Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb. Voor het jaar 2004 is daarbij nog de waarde van de verkopen van H&R Sales opgeteld. Deze gecombineerde waarde van de verkopen heeft als basis gediend voor de berekening van het bedrag van de geldboete die is opgelegd aan Hansen & Rosenthal en aan haar dochteronderneming H&R Wax Company Vertrieb, alsook H&R ChemPharm.
Verzoekster geeft voor de jaren 2002 en 2003 in wezen te kennen dat de Commissie de omzet van Hansen & Rosenthal en haar dochteronderneming H&R Wax Company Vertrieb in aanmerking had moeten nemen, met uitsluiting van die van Klaus Dahleke, die geen deel uitmaakt van dezelfde onderneming.
Eerst moeten de brieven die verzoekster in de loop van de administratieve procedure over dit onderwerp aan de Commissie heeft toegezonden, worden onderzocht.
In haar brief van 8 december 2005 heeft verzoekster gepreciseerd dat de door haar geproduceerde paraffinewas sinds 1 januari 2001 hoofdzakelijk door H&R Wax Company Vertrieb werd afgezet. Daaraan heeft zij toegevoegd dat aan bepaalde klanten ook beperkte hoeveelheden werden verkocht door Tudapetrol, Klaus Dahleke en Hansen & Rosenthal.
In haar brief van 23 april 2008 heeft verzoekster de omzet van de productievennootschappen H&R Chemisch-Pharmazeutische Spezialitäten GmbH en H&R Ölwerke Schindler GmbH op het grondgebied van de Unie meegedeeld. Hoewel verzoekster heeft geweigerd om in antwoord op een schriftelijk door het Gerecht gestelde vraag te preciseren welke kapitaalbanden er tussen haar en deze vennootschappen bestonden, volgt uit het dossier dat deze beide vennootschappen tijdens de inbreukperiode directe of indirecte dochterondernemingen van haar waren.
In diezelfde brief heeft verzoekster ook de omzet van H&R Wax Company Vertrieb, Hansen & Rosenthal en Klaus Dahleke meegedeeld. Zij heeft aangegeven dat de omzet van Klaus Dahleke hoofdzakelijk werd behaald met de distributie van de producten van de „productievennootschappen”, dat wil zeggen H&R Chemisch-Pharmazeutische Spezialitäten en H&R Ölwerke Schindler, verzoeksters dochterondernemingen.
Reeds in deze brief heeft verzoekster aangegeven dat de nauwkeurigste cijfers werden gevormd door de externe omzet van de distributievennootschappen, wat volgens deze brief H&R Wax Company Vertrieb, Klaus Dahleke en Tudapetrol wil zeggen. Ook heeft zij toegelicht dat de externe omzet, namelijk de verkopen door de distributievennootschappen, niet noodzakelijk hoger was dan de interne omzet, namelijk die van de productievennootschappen. Een deel van de producten van de productievennootschappen werd namelijk als grondstof verkocht aan de overige raffinaderijen van de groep en de rest aan de distributievennootschappen. Zelfs wanneer een deel van de verkopen van de distributievennootschappen naar de groep terugvloeiden om als grondstof te worden gebruikt, werd de omzet van die vennootschappen evenwel vergroot door de verkoop van gekartelleerde producten die van derden werden gekocht en aan derden wederverkocht.
In die omstandigheden heeft de Commissie verzoekster om nog meer opheldering gevraagd.
In haar brief van 3 juli 2008 heeft verzoekster daarop de volgende omzetten voor de vennootschappen van de groep H&R, maar „zonder Tudapetrol”, aangegeven:
H&R Wax Company Vertrieb:
—
2002: 19,78 miljoen EUR;
—
2003: 17,32 miljoen EUR;
—
2004: 17,88 miljoen EUR.
Klaus Dahleke:
—
2002: 0,29 miljoen EUR;
—
2003: 0,2 miljoen EUR;
—
2004: 0,16 miljoen EUR.
Hansen & Rosenthal:
—
2002: 0,52 miljoen EUR;
—
2003: 0,52 miljoen EUR;
—
2004: 0,86 miljoen EUR.
In diezelfde brief heeft verzoekster ook het gecumuleerde bedrag van de omzetten van de „distributievennootschappen” meegedeeld, dat wil zeggen de som van de omzetten die door H&R Wax Company Vertrieb, Klaus Dahleke en Hansen & Rosenthal op de gekartelleerde markten waren behaald:
—
2002: 20,59 miljoen EUR;
—
2003: 18,04 miljoen EUR;
—
2004: 19 miljoen EUR.
Verzoekster heeft in diezelfde brief ook uitgelegd dat dit de externe omzet van de groep betrof, met uitsluiting van de interne verkopen binnen de groep.
In haar brief van 7 juli 2008 heeft verzoekster de reeds op 3 juli 2008 door haar aangegeven gecumuleerde bedragen van de omzetten van H&R Wax Company Vertrieb, Hansen & Rosenthal en Klaus Dahleke bevestigd (zie punt 233 hierboven).
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de omzetten die de Commissie voor de jaren 2002 en 2003 in aanmerking heeft genomen, precies overeenstemmen met de gegevens die verzoekster in haar brieven van 3 en 7 juli 2008 heeft meegedeeld.
De Commissie heeft zich dus gebaseerd op de gegevens die zij na een briefwisseling en telefoongesprekken van verzoekster had verkregen, waarbij zij rekening heeft gehouden met haar opmerking dat er een verschil was tussen de omzet die is behaald met verkopen binnen de groep en die welke is behaald met wederverkoop aan derden van paraffinewas die door de distributievennootschappen is aangekocht.
In de tweede plaats moet worden benadrukt dat verzoekster de omzet van Klaus Dahleke in elk van haar brieven over dit onderwerp, dat wil zeggen die van 23 april, 3 juli en 7 juli 2008, in de omzet van de groep H&R had opgenomen. Bovendien wordt Klaus Dahleke in verzoeksters brief van 3 juli 2008 (tezamen met H&R Wax Company Vertrieb en Tudapetrol) aangehaald als één van de drie distributievennootschappen voor de producten waarop het kartel betrekking heeft. Verzoekster heeft op geen enkel moment in haar brieven aangegeven dat volgens haar geen rekening mocht worden gehouden met de omzet van Klaus Dahleke bij de berekening van de waarde van de verkopen van de groep H&R. Zelfs in haar laatste brief, namelijk die van 7 juli 2008, heeft zij juist, voor elk van de betrokken jaren, een gecumuleerd omzetcijfer genoemd voor de „distributievennootschappen” H&R Wax Company Vertrieb, Hansen & Rosenthal en Klaus Dahleke, zonder te vermelden dat de omzet van laatstgenoemde moest worden afgetrokken van de bedragen die zij had aangegeven.
In de derde plaats moet erop worden gewezen dat de wijze waarop verzoekster tijdens de administratieve procedure het meetellen van de verkopen van Klaus Dahleke in de verstrekte gegevens heeft benaderd – die door de Commissie is gevolgd –, naar het oordeel van het Gerecht terecht is, aangezien het gewicht van de door H&R gepleegde inbreuk niet verdraaid mag worden weergegeven. Verzoekster heeft in haar brief van 23 april 2008 aangegeven dat de omzet van Dahleke „vrijwel uitsluitend” werd behaald met de distributie van de producten van de „productievennootschappen” van de groep H&R. Indien de omzet van Klaus Dahleke zou worden afgetrokken van de bedragen die verzoekster in haar brieven van 3 en 7 juli 2008 heeft meegedeeld, zou een deel van de gekartelleerde productie buiten zicht blijven, namelijk de door de groep H&R geproduceerde paraffinewas die niet door Hansen & Rosenthal of door H&R Wax Company Vertrieb wordt afgezet, maar door Klaus Dahleke.
De Commissie heeft dus overeenkomstig punt 15 van de richtsnoeren van 2006 gehandeld, volgens hetwelk „de Commissie gebruik [zal] maken van de meest betrouwbare gegevens die met betrekking tot [een] onderneming beschikbaar zijn [om de waarde van de verkopen van deze onderneming vast te stellen]”, door in haar berekening de omzet van Klaus Dahleke mee te nemen, in overeenstemming met verzoeksters voorkeur om de berekening te baseren op de externe omzet van de groep. De Commissie heeft daarmee de waarde van de verkopen van de groep H&R op een wijze bepaald die de ernst van de door hem gepleegde inbreuk weergeeft, overeenkomstig de vereisten van artikel 23 van verordening nr. 1/2003.
Daaraan moet worden toegevoegd dat het Gerecht op basis van zijn volledige rechtsmacht gedetailleerd de tussen de Commissie en verzoekster uitgewisselde correspondentie tijdens de administratieve procedure heeft onderzocht, en daarbij schriftelijk vele vragen aan verzoekster heeft gesteld om meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent de leveringsbetrekkingen tussen Klaus Dahleke en de „productievennootschappen” die direct of indirect door verzoekster worden gehouden. Aan de hand van de antwoorden op die vragen konden geen fouten in de berekening van de Commissie worden aangetoond. Daaraan moet worden toegevoegd dat sommige van deze antwoorden onjuist bleken te zijn in het licht van de op de zaak betrekking hebbende stukken en verzoeksters verklaringen ter terechtzitting.
In de tweede plaats moet niettemin verzoeksters stelling worden onderzocht dat het opnemen van Klaus Dahleke in de onderneming H&R in strijd is met de oplossingen in het arrest van het Hof van 2 oktober 2003, Aristrain/Commissie (
C-196/99 P, Jurispr. blz. I-11005
), aangezien H&R en Klaus Dahleke niet tot dezelfde onderneming behoren. Volgens de punten 98 en 99 van genoemd arrest levert het loutere feit dat het maatschappelijk kapitaal van twee onderscheiden handelsvennootschappen in handen is van eenzelfde persoon of familie, als zodanig nog niet het bewijs op dat tussen deze twee vennootschappen een economische eenheid bestaat die tot gevolg heeft dat de ene vennootschap voor de handelingen van de andere aansprakelijk kan worden gesteld en gehouden kan zijn om voor de andere een geldboete te betalen.
Vastgesteld moet worden dat het, anders dan in de situatie die het Hof heeft onderzocht in het arrest Aristrain/Commissie (punt 242 supra, punten 98 en 99), in de onderhavige zaak niet gaat om de toekenning van de aansprakelijkheid voor mededingingsverstorende gedragingen van Klaus Dahleke aan de groep H&R of aan verzoekster in het bijzonder, maar de berekening van de waarde van de verkopen van de groep H&R. Vaststaat dat de omzet van Klaus Dahleke, voor zover betrekking hebbend op de producten waarop het kartel zag, in 2002 en 2003 „vrijwel uitsluitend” werd behaald met de wederverkoop van de paraffinewas die was geproduceerd door de productievennootschappen van de groep H&R, die zelf ook bij het kartel betrokken waren. Er dient aan te worden herinnerd dat met het begrip „productievennootschappen” volgens de inlichtingen waarover het Gerecht beschikt, verzoekster en haar directe en indirecte dochterondernemingen wordt bedoeld.
Het alternatief voor het in aanmerking nemen van de externe omzet zou zijn geweest om rekening te houden met de „interne omzet”, en dus met de omzet die de vennootschappen van de groep H&R hebben behaald met de verkoop van de gekartelleerde producten aan Klaus Dahleke. Verzoekster heeft er zelf een voorkeur voor uitgesproken dat de Commissie rekening zou houden met de externe omzet van de groep H&R, waartoe volgens haar het deel van de omzet van Klaus Dahleke behoorde dat zij in de brieven van 3 en 7 juli 2008 had aangegeven. Hoe dan ook heeft het Gerecht schriftelijk een vraag gesteld over de leveringsbetrekkingen tussen de „productievennootschappen” en Klaus Dahleke. Verzoekster heeft evenwel geen inlichtingen verstrekt die het Gerecht ertoe hadden kunnen brengen om zijn beoordeling van de betrokken situatie te wijzigen.
Daar waar het arrest Aristrain/Commissie (punt 242 supra) dus betrekking heeft op een heel andere feitelijke situatie dan het onderhavige geval, kan verzoekster zich daar niet geldig op beroepen.
Gelet op een en ander komt het Gerecht tot de conclusie dat de Commissie artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 niet heeft geschonden in het kader van haar bepaling van de waarde van de verkopen van de groep H&R op basis van de gegevens die verzoekster had verstrekt in haar brieven van 3 en 7 juli 2008, zonder de omzet van Klaus Dahleke in aftrek te brengen.
Op basis van het door partijen ter beschikking gestelde bewijs, is het Gerecht van oordeel dat de voor de jaren 2002 en 2003 berekende waarde van de verkopen op juiste wijze de ernst van de door verzoekster gepleegde inbreuk weergeeft.
Bijgevolg dient de onderhavige grief te worden afgewezen.
Berekening van de omzet in 2004 en het in aanmerking nemen van de „buitenlandse vennootschappen” en H&R ESP International
In de bestreden beschikking heeft de Commissie het volgende overwogen:
„[...]
(636)
H&R/Tudapetrol stelt dat 2004 in haar geval niet als referentiejaar zou mogen worden gebruikt, als gevolg van het feit dat de cijfers voor 2004 ook de omzet van de vennootschap H&R ESP International omvatten, die zij pas op 1 januari 2004 heeft verworven. Dankzij de acquisitie kon de totale omzet meer dan worden verdubbeld, zodat die volgens H&R/Tudapetrol niet representatief is voor de duur van de inbreuk. Daarnaast stelt H&R/Tudapetrol dat de productiefaciliteiten van H&R ESP International gedeeltelijk niet zijn benut voor de vervaardiging van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft.
(637)
Deze stellingen kunnen niet worden aanvaard. Enige verhoging van de omzet in een gegeven jaar sluit niet op zich uit dat dat jaar wordt gebruikt als basis voor de berekening [van het bedrag] van de geldboete. Het feit dat subdivisies van H&R/Tudapetrol niet actief zijn op het gebied van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft, wordt juist weergegeven in het basisbedrag van de geldboeten, aangezien daarbij geen rekening wordt gehouden met de waarde van de verkopen die op deze producten betrekking heeft. Zoals aangegeven in punt 634, zal de Commissie voor H&R om andere redenen gebruikmaken van de gemiddelde waarde van de verkopen in de jaren 2002, 2003 en 2004 als basis voor de berekening [van het bedrag] van de geldboete.”
In het verweerschrift heeft de Commissie uitgelegd hoe zij tot het bedrag van 39,4 miljoen EUR is gekomen, dat zij als waarde van de verkopen van de onderneming H&R voor het jaar 2004 heeft genomen, rekening houdend met de gegevens die verzoekster op de bladzijden 2 en 12 van haar brief van 23 april 2008 had verstrekt.
Volgens de aanwijzingen in de eerste kolom met gegevens op bladzijde 2 van die brief, bedroeg de omzet die de groep in 2004 heeft behaald met de verkoop van de vier categorieën van paraffinewas in kwestie 27,5 miljoen EUR, van welk bedrag de Commissie de omzet van Tudapetrol heeft afgetrokken (1,2 miljoen EUR). De Commissie is dus in een eerste stap tot het omzetcijfer 26,3 miljoen EUR gekomen.
Vervolgens heeft de Commissie de omzet van de „buitenlandse vennootschappen”, namelijk 9,2 miljoen EUR (eerste kolom met gegevens op bladzijde 12 van de brief van 23 april 2008) en de omzet van H&R Ölwerke Schindler, namelijk 3,9 miljoen EUR (tweede kolom met gegevens op bladzijde 12 van diezelfde brief) daarbij opgeteld. De toevoeging van die bedragen aan het cijfer van 26,3 miljoen EUR dat zij voor de groep H&R had genomen, is volgens de Commissie gerechtvaardigd door het feit dat verzoekster er met name op de bladzijden 1 en 12 van haar brief van 23 april 2008 herhaaldelijk op had gewezen dat het verzoek om inlichtingen van de Commissie volgens haar geen betrekking had op de omzet van de „buitenlandse vennootschappen” of die van H&R Ölwerke Schindler, die met behulp van de verkopen van H&R Sales was behaald, aangezien deze vennootschappen niet aan de inbreuk hadden deelgenomen.
Door de toevoeging van de omzet van de „buitenlandse vennootschappen” (9,2 miljoen EUR) en die van H&R Ölwerke Schindler (3,9 miljoen EUR) aan het aanvankelijke bedrag van 26,3 miljoen EUR, heeft de Commissie de omzet die de groep H&R met de gekartelleerde producten heeft behaald, voor het jaar 2004 dus bepaald op 39,4 miljoen EUR.
Verzoekster brengt tegen die berekening drie grieven in. Zij geeft in de eerste plaats te kennen dat de waarde van de verkopen van de „buitenlandse vennootschappen” en die van H&R Sales niet in aanmerking zouden morgen worden genomen, omdat die vennootschappen niet aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen. In de tweede plaats geeft de aldus berekende waarde van de verkopen volgens haar niet het economische belang van de door haar gepleegde inbreuk weer. In de derde plaats heeft de Commissie de relevante omzet van de „buitenlandse vennootschappen” tweemaal bij de waarde van de verkopen van de groep H&R opgeteld.
– Meetellen van de verkopen van de in 2004 verworven „buitenlandse vennootschappen” en H&R Sales in de waarde van de verkopen
Verzoekster voert aan dat de relevante omzet van de „buitenlandse vennootschappen” en die van H&R Sales niet bij de waarde van de verkopen van H&R zouden mogen worden opgeteld, aangezien die vennootschappen pas in 2004 zijn verworven en hun geenszins deelname aan het kartel is verweten. Hoe dan ook had de Commissie de omzet van de conversie-installaties, die geen paraffinewas produceren, moeten uitsluiten.
Er dient aan te worden herinnerd dat in punt 13 van de richtsnoeren van 2006 is bepaald dat de Commissie voor de vaststelling van het basisbedrag van de op te leggen boete zal uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk.
Daarnaast wordt de in aanmerking te nemen waarde van de verkopen volgens de rechtspraak niet berekend op basis van de omzet die daadwerkelijk is behaald met de verkoop van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft, maar op basis van de omzet die in het algemeen is behaald op de markt waarop de inbreuk betrekking heeft, door de onderneming in de zin van artikel 81 EG die aan de inbreuk heeft deelgenomen (zie arrest Gerecht van 16 juni 2011, Putters International/Commissie,
T-211/08, Jurispr. blz. II-3729
, punten 59‑61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg heeft het loutere feit dat de „buitenlandse vennootschappen” en H&R Sales vóór 2004 niet aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen geen invloed op het feit dat deze vennootschappen na hun overname door de groep H&R in 2004 onderdeel zijn geworden van de onderneming die bij de inbreuk betrokken was. In dat verband moet worden benadrukt dat de Commissie de groep H&R in de mededeling van punten van bezwaar, meer bepaald in de punten 261 tot en met 264, reeds als een onderneming in de zin van artikel 81 EG had omschreven en dat verzoekster die kwalificatie niet heeft bestreden in haar antwoord op die mededeling.
Bovendien waren in de onderhavige zaak in 2004 twee vennootschappen van de groep H&R direct bij de mededingingsregeling betrokken, namelijk H&R Wax Company Vertrieb en H&R ChemPharm, wegens de deelname aan de technische bijeenkomsten van G. en H., die in 2004 binnen die vennootschappen functies bekleedden.
Het Gerecht heeft verzoekster schriftelijk vragen gesteld om de identiteit van de „buitenlandse vennootschappen” en de „kapitaalbanden tussen die vennootschappen, H&R Ölwerke Schindler, ESP International, H&R Sales en de groep H&R” verduidelijkt te krijgen, teneinde die vennootschappen in de groepsstructuur van H&R te kunnen plaatsen.
In haar antwoord heeft verzoekster uitdrukkelijk ontkend dat zij deelnemingen in de „buitenlandse vennootschappen” had. Evenmin heeft zij preciseringen ten aanzien van hun identiteit gegeven.
Ook heeft zij ontkend dat zij deelnemingen had in H&R Ölwerke Schindler, ESP International en H&R Sales. Dit antwoord was kennelijk onjuist, zoals verzoekster ter terechtzitting heeft toegegeven, na te zijn geconfronteerd met het bewijs waarover het Gerecht beschikte. ESP International is immers een volle dochteronderneming van verzoekster, terwijl H&R Ölwerke Schindler een volle dochteronderneming van de eerste is. Tot slot was H&R Sales in 2004 een volle dochteronderneming van H&R Ölwerke Schindler. Het betreft dus vennootschappen waarvan het kapitaal in de relevante periode volledig in handen van verzoekster was.
Gelet op een en ander heeft verzoekster niet aangetoond dat de Commissie enige fout heeft gemaakt door de waarde van de verkopen van de „buitenlandse vennootschappen” en van H&R Sales bij die van de groep H&R op te tellen teneinde de waarde van de verkopen voor het jaar 2004 te berekenen.
Voor het overige kan verzoekster niet stellen dat de Commissie de omzet van de conversie-installaties die geen paraffinewas produceren, heeft meegeteld. Zoals namelijk duidelijk uit de toelichting van de Commissie in haar verweerschrift blijkt, is zij tot het bedrag van 26,3 miljoen EUR gekomen door optelling van alleen de vier categorieën van paraffinewas (gehydrogeneerde harde paraffine, niet-gehydrogeneerde harde paraffine, paraffinewas en specialiteiten van gehydrogeneerde was) die voorkomen in de eerste kolom op bladzijde 2 van verzoeksters brief van 23 april 2008, met uitsluiting van zowel „slack wax” als de omzet van de conversie-installaties. Zij is hetzelfde te werk gegaan bij de eerste en de tweede kolom met gegevens op bladzijde 12 van genoemde brief (waarde van de verkopen van de „buitenlandse vennootschappen” en van H&R Sales).
De Commissie, die dus tot de waarde van de verkopen van H&R voor het jaar 2004 is gekomen door alle omzet van de vennootschappen van die onderneming op de markt waarop het kartel betrekking heeft in aanmerking te nemen, heeft overeenkomstig de richtsnoeren van 2006 en de toepasselijke rechtspraak gehandeld en artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 niet geschonden. De onderhavige grief moet dus worden afgewezen.
– Verhoging van het gemiddelde van de waarde van de verkopen in de referentieperiode door het in aanmerking nemen van de omzet van de in 2004 verworven vennootschappen
Volgens verzoekster leidt het in aanmerking nemen van de omzetten van de in 2004 verworven vennootschappen ertoe dat de waarde van de verkopen waarvan is uitgegaan, berekend als het gemiddelde van de waarde van de verkopen in de jaren 2002 tot en met 2004, de omvang van de inbreuk niet meer weergeeft.
Er dient op te worden gewezen dat een fusie met een entiteit of de verwerving van een entiteit die vóór de concentratie niet aan de inbreuk heeft deelgenomen, een weerslag kan hebben op de berekening van de waarde van de verkopen wanneer de waarde van de verkopen na de concentratie, in vergelijking met de gehele duur van de deelname aan de inbreuk, niet langer een „geschikte maatstaf [vormt] waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van [de] onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen” in de zin van punt 6 van de richtsnoeren van 2006 (zie punt 217 hierboven).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in de referentieperiode die voor de berekening van de waarde van de verkopen is gebruikt, de drie volledige jaren van deelname van H&R ChemPharm aan de inbreuk opgenomen (de jaren 2002 tot en met 2004). De eerste periode die is gebruikt om daaruit de waarde van de verkopen in de referentieperiode te extrapoleren (de periode van 1 juli 2001 tot en met 31 december 2001) lag vóór de acquisitie, zodat de waarde van de verkopen in de jaren 2002 en 2003 daarvoor representatief was. De tweede periode die is gebruikt om daaruit de waarde van de verkopen in de referentieperiode extrapoleren (die van 1 januari 2005 tot 28 april 2005) lag na de acquisitie, zodat de waarde van de verkopen voor het jaar 2004 daarvoor representatief was.
In de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak komt het Gerecht bijgevolg tot het oordeel dat het gemiddelde van de waarde van de verkopen van de groep H&R voor de jaren 2002 tot en met 2004 een „een geschikte maatstaf [is] waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van [de] onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen” voor de gehele duur van de deelname van H&R ChemPharm.
Bijgevolg dient de onderhavige grief te worden afgewezen.
Daaraan moet worden toegevoegd dat het Gerecht in zijn op 11 juli 2014 gewezen arrest in de verwante zaak T‑540/08, Esso e.a./Commissie, het bedrag van de aan Esso Société anonyme française opgelegde geldboete heeft verlaagd om het feit weer te geven dat de waarde van de verkopen van de onderneming ExxonMobil waartoe zij behoorde, bijna was verdubbeld na de fusie tussen Exxon en Mobil in 1999 en dat de waarde van de verkopen, uitsluitend berekend op basis van de verkopen van na de fusie in de jaren 2000 tot en met 2002, ook naar de periode van 1992 tot en met 1999 waren geëxtrapoleerd, toen alleen Mobil France aan de mededingingsregeling had deelgenomen.
De feitelijke context van de zaak die heeft geleid tot het arrest Esso e.a./Commissie (punt 271 supra) verschilt dus op een essentieel punt van die van de onderhavige zaak, aangezien in genoemde zaak de waarde van de verkopen van ExxonMobil van na de fusie geen „geschikte maatstaf [was] waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van [de] onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen” in vergelijking met de gehele duur van de door Esso Société anonyme française gepleegde inbreuk.
– Het beweerdelijk dubbel in aanmerking nemen van de omzet van de „buitenlandse vennootschappen”
Verzoekster stelt dat de Commissie de omzet van 9,2 miljoen EUR van de „buitenlandse vennootschappen” tweemaal in aanmerking heeft genomen. Zij geeft te kennen dat het verschil tussen de eerste kolom met gegevens op bladzijde 2 van haar brief van 23 april 2008 (27,5 miljoen EUR), waarin ESP International is meegenomen, en de tweede kolom (18,3 miljoen EUR), zonder ESP International, precies 9,2 miljoen EUR is. De Commissie heeft de omzet van ESP International dus tweemaal in aanmerking genomen.
In repliek voert verzoekster het volgende aan:
„51
Ook wanneer de [buitenlandse] vennootschappen (dat wil zeggen ESP International) en H&R Sales GmbH voor het jaar 2004 zouden worden meegerekend [...], zijn de cijfers waarop de Commissie zich baseert onjuist en te hoog. De Commissie heeft immers de omzet van de [buitenlandse] vennootschappen bij vergissing dubbel meegeteld. Het juiste cijfer voor 2004 zou 26,3 miljoen EUR met de [buitenlandse] vennootschappen zijn en 30,2 miljoen EUR wanneer daarnaast H&R Sales nog wordt meegerekend. Het totale cijfer voor 2004 is in geen geval 39,4 miljoen EUR, het cijfer waarvan [de Commissie] uitgaat. Dat kan uit het volgende worden afgeleid.
[Het] tussenbedrag van 26,3 miljoen EUR [dat volgt uit de eerste kolom met gegevens op bladzijde 2 van de brief van 23 april 2008] omvat reeds de omzet van de [buitenlandse] vennootschappen, die 9,2 miljoen EUR bedraagt, zoals klaar en duidelijk uit [genoemde brief] blijkt. [De Commissie] begaat dan de fout [...] dat zij dit bedrag van 9,2 miljoen EUR voor de [buitenlandse] vennootschappen nogmaals meetelt, waarmee zij dit deel van de omzet verdubbelt. Zelfs rekening houdend met de [buitenlandse] vennootschappen, had [de Commissie] dus slechts mogen uitgaan van het bedrag van 26,3 miljoen EUR. Indien nog H&R Sales GmbH wordt meegerekend, komt dit bedrag uit op 30,2 miljoen EUR – maar in geen geval op 39,4 miljoen EUR.”
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de argumenten die verzoekster in de loop van het geding heeft aangevoerd, niet te verzoenen zijn met de inlichtingen die zij in het kader van de administratieve procedure heeft meegedeeld, die deel uitmaken van het aan het gerecht voorgelegde dossier.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat verzoekster in haar antwoord heeft aangegeven dat de waarde van de verkopen van H&R op de markt van paraffinewas (zonder rekening te houden met de verkopen van Tudapetrol en de verkopen van wasemulsies en „slack wax”) 38,99 miljoen EUR bedroeg in 2004, een cijfer dat nagenoeg overeenstemt met het cijfer dat de Commissie had berekend (39,4 miljoen EUR).
In de tweede plaats heeft verzoekster tijdens de hoorzitting voor de raadadviseur-auditeur mede aangegeven dat de verwerving van de nieuwe raffinaderij te Hamburg-Neuhof (Duitsland), die aan H&R Ölwerke Schindler toebehoorde, ertoe heeft geleid dat de omzet op de markten van „paraffineproducten” bijna 2,5 keer zo hoog is geworden. In haar brief van 8 december 2005 heeft zij daarover ook gegevens verstrekt. Volgens deze gegevens is het volume van haar verkopen van paraffinewas als gevolg van de verwerving van nieuwe productiecapaciteit in 2004 van 43000 ton in 2003 naar 84400 ton in 2004 gestegen. Ook heeft zij gepreciseerd dat de prijs van deze producten in 2004 is gestegen.
Hangende het geding heeft verzoekster gesteld dat de waarde van de verkopen van de groep H&R slechts van 24107000 EUR in 2003 naar 26300000 EUR in 2004 is gestegen. Deze gestelde stijging staat niet in verhouding tot de toegenomen productie en de verkopen als gevolg van de verwerving van de raffinaderij in Hamburg-Neuhof en is kennelijk in tegenspraak met de aanwijzingen van verzoekster in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
In de derde plaats moet erop worden gewezen dat er ernstige twijfels zijn over verzoeksters verklaring dat de „buitenlandse vennootschappen” identiek zijn aan de vennootschap H&R ESP International.
In haar brief van 8 december 2005 heeft verzoekster aangegeven dat ESP International de 100 %-moedermaatschappij van H&R Ölwerke Schindler is. Daarnaast blijkt uit het dossier dat H&R Ölwerke Schindler en ESP International vennootschappen naar Duits recht zijn en dat de productiefaciliteiten van deze vennootschappen zich in Hamburg-Neuhof bevinden.
Het Gerecht kan niet begrijpen waarom verzoekster ervoor heeft gekozen om het begrip „buitenlandse vennootschappen” te handhaven voor de mededeling van de waarde van de verkopen die zijn gerealiseerd door alleen H&R ESP International, een vennootschap naar Duits recht waarvan de productiefaciliteiten zich in Duitsland bevinden.
Zoals de Commissie er terecht op heeft gewezen, heeft verzoekster op geen enkel moment in de vele brieven die zij haar tijdens de administratieve procedure heeft toegezonden, vermeld dat H&R ESP International overeenstemde met of viel onder het begrip „buitenlandse vennootschappen”. Integendeel, op de eerste bladzijde van de brief van 23 april 2008 worden de „buitenlandse vennootschappen” en H&R ESP International naast elkaar vermeld, hetgeen inderdaad doet denken dat het om twee afzonderlijk behandelde entiteiten gaat. Bovendien zijn de redenen die verzoekster in die brief noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat de waarde van de verkopen van deze vennootschappen niet door de Commissie in aanmerking zou mogen worden genomen, ook verschillend. Voor de „buitenlandse vennootschappen” voert verzoekster aan dat zij „niet door het onderzoek worden gedekt”, terwijl zij voor H&R ESP International benadrukt dat zij pas in 2004 is verworven, hetgeen tot een „omzetsprong” heeft geleid.
Vervolgens vermeldt verzoekster in haar brief van 8 december 2005 tevens de „zustervennootschappen” van H&R Ölwerke Schindler die de conversie-installaties in het buitenland beheren. Volgens het activiteitenverslag over het jaar 2004 van H&R Wasag had de overname van de activiteiten op het gebied van raffinaderijspecialiteiten van de vennootschap BP bovendien slechts betrekking op H&R Ölwerke Schindler, in Duitsland, en op H&R ESP Nuth BV, in Nederland. Daarenboven heeft verzoekster in haar brief van 7 juli 2008 gepreciseerd dat de buitenlandse vennootschappen, die zich in Corryton en Chorley in het Verenigd Koninkrijk bevonden, volgens een eerste schatting in 2004 een omzet van 8,6 miljoen EUR met de verkoop van paraffinewas hebben behaald. Dit zijn aanwijzingen dat de groep H&R vennootschappen omvatte die in het buitenland waren gevestigd, anders dan H&R ESP International, die in Duitsland is gevestigd.
Gelet op een en ander moet tot de conclusie luiden dat verzoekster de Commissie niet kan verwijten dat zij bij het aanvankelijke bedrag van 26,3 miljoen EUR zowel de waarde van de verkopen van H&R ESP International als die van de „buitenlandse vennootschappen” heeft opgeteld. Er moet juist worden geoordeeld dat de Commissie bij de berekening van de waarde van de verkopen voor het jaar 2004, volledig in overeenstemming met de hierboven in punt 218 aangehaalde punten 15 en 16 van de richtsnoeren van 2006 heeft gehandeld.
In de tweede plaats kan verzoekster zich niet beroepen op het feit dat de gedetailleerde berekening van de waarde van de verkopen niet in de bestreden beschikking voorkomt, maar door de Commissie is uiteengezet in haar verweerschrift. De Commissie heeft zich namelijk gebaseerd op de cijfers die verzoekster tijdens de administratieve procedure zelf heeft overgelegd. Zij is tot een bedrag gekomen dat grotendeels overeenstemt met de aanwijzingen van verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en voor de raadadviseur-auditeur. Voorts heeft het Gerecht, juist om verzoekster in staat stellen om tweemaal schriftelijk op de inhoud van het verweerschrift te reageren, expliciet verzocht om schriftelijk te antwoorden op de dupliek van de Commissie voor zover betrekking hebbend op het derde middel.
In de derde plaats moet erop worden gewezen dat het Gerecht verzoekster de loop van het geding schriftelijk vele vragen heeft doen toekomen, om nog meer duidelijkheid over de feitelijke context te verkrijgen.
Meer bepaald heeft het Gerecht verzoekster uitdrukkelijk verzocht om de „buitenlandse vennootschappen” te identificeren. Verzoekster heeft echter geweigerd te preciseren om welke vennootschappen het ging, ondanks het feit dat zij om nietigverklaring of herziening van de bestreden beschikking verzocht op basis van een betoog dat zonder identificatie van bedoelde vennootschappen niet kan worden uitgelegd. Bovendien heeft verzoekster evenmin gepreciseerd welke relatie er tussen de „buitenlandse vennootschappen” en ESP International, H&R Ölwerke Schindler, H&R Sales en haarzelf was en zelfs ontkend dat het om haar eigen dochterondernemingen ging.
Daaraan moet worden toegevoegd dat niet duidelijk is waarom verzoekster in punt 51 van de repliek subsidiair verzoekt om de omzet van H&R Sales toe te voegen aan het bedrag van 26,3 miljoen EUR in de eerste kolom op bladzijde 2 van haar brief van 23 april 2008. Verzoekster heeft in genoemde brief aangegeven dat de omzet van H&R Ölwerke Schindler die van H&R Sales was, waarbij zij vermeldde dat „de eigen distributie door OWS – H&R Sales GmbH – voor zover zij [hadden] begrepen niet door het verzoek om inlichtingen [werd] gedekt”. In haar brief van 8 december 2005 heeft verzoekster evenwel aangegeven dat H&R Ölwerke Schindler een volle dochteronderneming van ESP International was. Het is dus niet te begrijpen waarom verzoekster subsidiair voorstelt om de omzet van een dochteronderneming van ESP International aan het bedrag van 26,3 miljoen EUR toe te voegen, wanneer zij zich er principieel tegen verzet dat aan dit bedrag de omzet wordt toegevoegd van de „buitenlandse vennootschappen”, die zij in repliek aan ESP International gelijkstelt.
Gelet op alle voorgaande overwegingen, met name die in de punten 276 en 277 hierboven, kan de Commissie niet worden verweten dat zij in de bestreden beschikking een fout heeft begaan bij de bepaling van de waarde van de verkopen voor het jaar 2004. Bijgevolg moet de onderhavige grief van verzoekster worden afgewezen voor zover deze strekt tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking.
Ook moeten verzoeksters vorderingen worden afgewezen voor zover zij strekken tot herziening van het bedrag van de geldboete in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht door het Gerecht. Na diepgaand onderzoek van het dossier dat in de onderhavige zaak is voorgelegd, is het Gerecht namelijk van oordeel dat verzoeksters argumenten en de informatie die zij heeft meegedeeld geen dergelijke herziening rechtvaardigen en dat op basis van de inhoud van het dossier, met name zoals vermeld in de punten 276 en 277 hierboven, kan worden vastgesteld dat de waarde van de verkopen waarvan de Commissie voor het jaar 2004 is uitgegaan, de ernst van de door verzoekster gepleegde inbreuk passend weergeeft.
Bijgevolg moet de onderhavige grief worden afgewezen, en daarmee het derde middel in zijn geheel.
Vierde middel: schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 als gevolg van beoordelingsfouten die een weerslag hebben op de berekening van het bedrag van de geldboete
Het vierde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, heeft betrekking op schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 als gevolg van beoordelingsfouten die een weerslag hebben op de berekening van het bedrag van de geldboete. Het valt uiteen in drie onderdelen. Verzoekster bestrijdt in de eerste plaats dat de richtsnoeren van 2006 van toepassing zijn. In de tweede plaats is zij van mening dat het percentage van 17 % van de waarde van de verkopen dat krachtens zowel punt 21 als punt 25 van de richtsnoeren van 2006 is vastgesteld, berust op een onjuiste beoordeling en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. In de derde plaats meent zij dat het bedrag van de haar opgelegde geldboete onevenredig en discriminatoir is, gezien haar omvang. Zij verzoekt het Gerecht in wezen om de bestreden beschikking te herzien en het bedrag van de haar opgelegde geldboete te verlagen.
Toepassing van de richtsnoeren van 2006
Verzoekster geeft te kennen dat de berekening van het bedrag van de geldboete onrechtmatig is omdat de Commissie deze heeft gebaseerd op de richtsnoeren van 2006 in plaats van de richtsnoeren in de versie van 1998 [Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (
PB C 9, blz. 3
)], hetgeen tot een aanzienlijk hoger bedrag heeft geleid, met name rekening houdend met de invoering van een vermenigvuldigingscoëfficiënt die overeenstemt met het aantal jaren van deelname aan de inbreuk. Zij meent dat het strafrechtelijke beginsel van het verbod van terugwerkende kracht is geschonden, aangezien de richtsnoeren van 2006 nog niet van kracht waren op het moment waarop de inbreuk is gepleegd. Ook heeft de Commissie zich schuldig gemaakt aan schending van het beginsel van zelfbeperking van haar bevoegdheid door de vaststelling van richtsnoeren en het gewettigd vertrouwen dat de richtsnoeren bij de marktdeelnemers wekken.
In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet de mogelijkheid kan ontnemen dit niveau binnen de in verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen te verhogen indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid; voor een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels moet de Commissie het niveau van de geldboeten juist op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 73 supra, punt 109; Aristrain/Commissie, punt 242 supra, punt 81, en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 169).
Tot de bij de artikelen 81 EG en 82 EG aan de Commissie opgedragen toezichthoudende taak behoort immers niet alleen de verplichting om individuele inbreuken op te sporen en te bestraffen, maar ook de verplichting om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen (arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 73 supra, punt 105, en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 170).
De marktdeelnemers mogen niet vertrouwen op handhaving van een bestaande situatie die de Commissie kan wijzigen in het kader van de beoordelingsvrijheid waarover zij bij de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG en in het algemeen bij de omschrijving van het mededingingsbeleid beschikt (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 171 en 172 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Meer bepaald kunnen ondernemingen die betrokken zijn bij een administratieve procedure waarin geldboeten kunnen worden opgelegd, geen gewettigd vertrouwen hebben in het feit dat de Commissie het vroeger gehanteerde niveau van de geldboeten niet zal overschrijden of een bepaalde methode voor de berekening van de geldboeten zal toepassen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 228).
Bijgevolg moeten deze ondernemingen rekening houden met het feit dat de Commissie steeds kan beslissen om het niveau van de geldboeten te verhogen ten opzichte van het in het verleden gehanteerde niveau. Dit geldt niet enkel wanneer de Commissie het niveau van de geldboeten verhoogt door geldboeten vast te stellen in individuele beschikkingen, maar ook wanneer die verhoging plaatsvindt doordat op bepaalde gevallen gedragsregels van algemene strekking als de richtsnoeren worden toegepast (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 229 en 230).
Bijgevolg was de vervanging van de richtsnoeren in hun versie van 1998 door een nieuwe methode voor de berekening van het bedrag van de geldboeten in de richtsnoeren van 2006, gesteld dat zij een verzwarend effect op het niveau van de opgelegde geldboeten heeft gehad, voor de kartelnemers redelijkerwijs voorzienbaar in het tijdvak waarin daaraan uitvoering is gegeven. Derhalve heeft de Commissie noch het verbod van terugwerkende kracht noch het vertrouwensbeginsel geschonden door in de bestreden beschikking de richtsnoeren van 2006 toe te passen op inbreuken die vóór vaststelling daarvan zijn gepleegd (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 231 en 232).
Tot slot moet erop worden gewezen dat de uitlegging die verzoekster hanteert van het beginsel van de zelfbeperking van de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie als gevolg van de vaststelling van richtsnoeren, met deze rechtspraak in strijd is. Indien de Commissie verplicht zou zijn tot toepassing van de richtsnoeren die van kracht waren in de periode waarin de inbreuk is gepleegd, die in de onderhavige zaak 13 jaar heeft geduurd, zou een dergelijke verplichting immers een uitholling betekenen van het recht van de Commissie, dat zij ingevolge de hierboven in punt 294 genoemde rechtspraak wordt geacht te hebben, om de methodes voor de berekening van het bedrag van de boete aan te passen om te voldoen aan haar verplichting om de mededingingsregels van de Unie doeltreffend toe te passen.
Aan deze analyse kan niet worden afgedaan door de argumenten die verzoekster ontleent aan het arrest van het Gerecht van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie (
T-119/02, Jurispr. blz. II-1433
). Verzoekster leidt uit punt 242 van dat arrest het volgende af: „Aangezien de richtsnoeren zich richten tot het rechtsverkeer en vertrouwen scheppen dat aan de Commissie is toe te rekenen, fungeren zij als waarborg.” De betrokken passage van het arrest waarnaar verzoekster verwijst, vermeldt noch het gewettigd vertrouwen noch de functie als waarborg, aangezien daarin ten aanzien van de mededeling van de Commissie betreffende op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad en verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (
PB 2001, C 68, blz. 3
), niet meer is vermeld dan dat „het niet zo is dat die mededeling geen enkele dwingende wettelijke verplichting bevat” en dat „de Commissie [...] gebonden [is] aan de mededelingen die zij vaststelt op het gebied van het toezicht op concentraties, voor zover deze niet afwijken van het Verdrag en van verordening nr. 4064/89”.
Hoe dan ook moet worden benadrukt dat de partijen op het gebied van concentraties de mogelijkheid hebben om verbintenissen aan te bieden teneinde hun concentratie met de interne markt verenigbaar te maken, zodat de Commissie de concentratie kan goedkeuren. De hierboven in punt 301 genoemde mededeling heeft als rol om de ondernemingen, die te goeder trouw handelen en geen inbreuk hebben gepleegd, een leidraad te geven ten aanzien van de aard van de verbintenissen die moeten worden aangeboden om de administratieve procedure van de Commissie tot een goed einde te brengen. De situatie van die ondernemingen kan niet worden gelijkgesteld met die van ondernemingen die hebben deelgenomen aan een uitdrukkelijk door artikel 81 EG verboden mededingingsregeling.
Ook moet worden benadrukt dat de doelstelling van de richtsnoeren voor de berekening van het bedrag van de geldboeten erin is gelegen om voor transparantie en voor objectieve en niet-discriminerende financiële sancties in de besluiten van de Commissie te zorgen, zonder haar optreden minder afschrikkend te maken.
Anders dan binnen het strafrecht zijn binnen het mededingingsrecht zowel de voordelen van als de sancties voor onrechtmatige activiteiten van zuiver financiële aard, zoals ook de motivatie van de overtreders, die met hun optreden een economisch doel nastreven. Wanneer de wegens deelname aan een verboden kartel op te leggen geldboete derhalve min of meer nauwkeurig voorspelbaar zou zijn, zou dit de doeltreffendheid van het mededingingsbeleid van de Unie aanzienlijke schade kunnen berokkenen, aangezien de ondernemingen die inbreuken plegen de kosten en de baten van hun onrechtmatige activiteiten rechtstreeks zouden kunnen vergelijken en met de kans op ontdekking rekening houden, en dus kunnen proberen om die activiteiten winstgevend te maken (zie in die zin arresten Degussa/Commissie, punt 220 supra, punt 83, en Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, punt 220 supra, punt 45).
Gelet op een en ander moet de onderhavige grief worden afgewezen.
Schending van het evenredigheidsbeginsel en beoordelingsfout wegens het vaststellen van de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk en afschrikking op 17 %
In de bestreden beschikking heeft de Commissie, na in punt 651 de geografische omvang van de inbreuk te hebben gedefinieerd, onder het kopje „Conclusie inzake de ernst”, punt 653 gewijd aan de kwestie van de ernst van de inbreuk:
„[...]
(651)
Wat de geografische omvang betreft, bestrijkt de inbreuk de gehele EER, gelet op het feit dat de betrokken ondernemingen [paraffinewas] in alle landen van de EER hebben verkocht. [...]
(653)
Gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, de eerder besproken criteria inzake de aard van de inbreuk en de geografische omvang moet het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking moet worden genomen voor Eni en H&R/Tudapetrol 17 % bedragen. Aangetoond is dat voor ExxonMobil, MOL, Repsol, RWE, Sasol, Shell en Total de één geheel vormende voortdurende inbreuk ook werd gekenmerkt door de verdeling van klanten en/of markten. De verdeling van markten en de verdeling van klanten behoren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen, aangezien die gedragingen tot vermindering of uitschakeling van de concurrentie op bepaalde markten of voor bepaalde klanten leiden [...]. Gelet op deze bijkomende ernst moet het in aanmerking te nemen deel van de waarde van de verkopen voor ExxonMobil, MOL, Repsol, RWE, Sasol, Shell en Total 18 % zijn. [...]”
Verzoekster betoogt dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden en een beoordelingsfout heeft begaan door voor het eerste deel van de inbreuk uit te gaan van een coëfficiënt van 17 % zowel voor de ernst van de inbreuk, in het kader van punt 21 van de richtsnoeren van 2006, als voor de afschrikkende werking, in het kader van punt 25 van genoemde richtsnoeren. De coëfficiënt die is gehanteerd voor de ondernemingen die tevens hebben deelgenomen aan het deel van de inbreuk betreffende de verdeling van de markten en de klanten, was immers slechts 18 %. Het verschil tussen de betrokken percentages, dat slechts één procentpunt bedraagt, geeft het verschil in ernst niet proportioneel weer. Verzoekster vraagt het Gerecht dus in wezen om het verschil tussen de coëfficiënten 17 en 18 % te vergroten, door de eerste naar beneden bij te stellen, dat wil zeggen de coëfficiënt die is toegepast op de waarde van de verkopen van de ondernemingen die, zoals verzoekster, alleen aan het eerste deel van de inbreuk hebben deelgenomen.
Volgens de rechtspraak volgt uit artikel 49, lid 3, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het vervolgde feit en dat krachtens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 de ernst en de duur van de inbreuk in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de hoogte van de geldboete. Het evenredigheidsbeginsel en het beginsel dat de straf in verhouding moet staan tot de inbreuk gebieden eveneens dat het bedrag van de opgelegde geldboete evenredig is aan de ernst en de duur van de inbreuk (zie in die zin arresten Gerecht van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie,
T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035
, punt 106, en 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie,
T-43/02, Jurispr. blz. II-3435
, punt 226).
Meer bepaald impliceert het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de factoren die bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk in aanmerking zijn genomen en dat zij daarbij deze factoren op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze moet toepassen (arrest Jungbunzlauer/Commissie, punt 308 supra, punten 226‑228, en arrest Gerecht van 28 april 2010, Amann & Söhne en Cousin Filterie/Commissie,
T-446/05, Jurispr. blz. II-1255
, punt 171).
Daarnaast moet volgens de rechtspraak bij de bepaling van het bedrag van de geldboete rekening worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, en met eventuele recidive. Met het oog op de transparantie heeft de Commissie de richtsnoeren van 2006 vastgesteld. Daarin geeft zij te kennen op welke basis zij een bepaalde omstandigheid van de inbreuk in aanmerking zal nemen en welke gevolgen daaraan zullen kunnen worden verbonden voor de hoogte van de geldboete (zie in die zin arrest Hof van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C-386/10 P, Jurispr. blz. I-13090
, punten 57‑59).
Benadrukt moet worden dat verzoekster in het kader van de onderhavige grief de methode voor de berekening van het bedrag van de geldboeten of de rol van de verschillende factoren die volgens de richtsnoeren van 2006 in aanmerking worden genomen, niet betwist.
Wat de onderhavige zaak betreft, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot vaststelling van de prijzen, zoals het eerste deel van de inbreuk, naar hun aard tot de ernstigste inbreuken behoren, zoals ook is aangegeven in punt 23 van de richtsnoeren van 2006. Volgens de punten 21 en 23 van genoemde richtsnoeren moet de coëfficiënt ter weergave van de ernst van de inbreuk zich op een schaal van 0 tot 30 % eerder in het bovenste gedeelte van die schaal bevinden. Bovendien hadden de overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot vaststelling van de prijzen betrekking op alle landen van de EER, hetgeen volgens punt 22 van de richtsnoeren van 2006 eveneens een relevante factor is (punten 651 en 653 van de bestreden beschikking).
Gelet op die factoren heeft de Commissie geen beoordelingsfout gemaakt door uit te gaan van een coëfficiënt van 17 % voor de ernst van de inbreuk wat het eerste deel daarvan betreft, bestaande in „overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de prijzen zijn vastgesteld en commercieel gevoelige informatie is uitgewisseld en openbaar gemaakt” met betrekking tot paraffinewas. Datzelfde geldt voor de vaststelling van het bedrag dat ingevolge punt 25 van de richtsnoeren van 2006 moet worden toegevoegd voor afschrikking, het zogenoemde „leergeld”. Bovendien heeft de Commissie aangegeven welke verbanden er waren tussen de relevante factoren die voor de ernst van de inbreuk in aanmerking zijn genomen en de coëfficiënt waarvan zij is uitgegaan.
Daaraan moet worden toegevoegd dat de vaststelling van de betrokken coëfficiënt op 17 % gerechtvaardigd is in het licht van de criteria die zijn neergelegd in de hierboven in punt 307 aangehaalde rechtspraak.
Daaruit volgt dat de Commissie noch een beoordelingsfout heeft gemaakt noch het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door dit percentage op 17 % vast te stellen.
In de tweede plaats moet verzoeksters betoog worden onderzocht dat het verschil tussen de coëfficiënt waarvan is uitgegaan voor het eerste deel van de inbreuk, enerzijds, en die voor de eerste twee delen, anderzijds, dat één procentpunt bedraagt, het verschil in ernst als gevolg van de bijkomende deelname aan een klanten- en marktverdeling niet weergeeft.
In dat verband moet worden benadrukt dat uit de punten 240 en 248 van de bestreden beschikking volgt dat de overeenkomsten inzake de verdeling van markten en/of klanten tijdens de technische bijeenkomsten sporadisch voorkwamen in vergelijking met de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot vaststelling van de prijzen van paraffinewas. Volgens de onafhankelijk van elkaar afgelegde verklaringen van ondernemingen die eveneens aan het kartel hebben deelgenomen (zie punt 153 hierboven), was een discussie over het door de deelnemers gehanteerde prijsniveau bovendien altijd onderdeel van de technische bijeenkomsten, aangezien die bijeenkomsten in het algemeen betrekking hadden op de vaststelling van de prijzen.
Daarnaast bestond het ongeoorloofde en bestrafte doel dat de deelnemers aan de één geheel vormende en voortdurende inbreuk in de onderhavige zaak hebben nagestreefd, volgens punt 267 van de bestreden beschikking in de beperking of uitschakeling van de concurrentiedruk, met als uiteindelijk doel hogere winsten te realiseren, om die daarna te stabiliseren of zelfs nog te vergroten. Het is juist dat het tweede deel van de inbreuk de schadelijke gevolgen ervan voor de betrokken markten en klanten nog kon verergeren. Niettemin werd daarmee geen duidelijk van het eerste deel van de inbreuk gescheiden doel nagestreefd, aangezien daarbij dezelfde producten en dezelfde geografische markt betrokken waren, en de verdeling van de markten en klanten alles welbeschouwd eveneens het doel diende om tot hogere prijzen te komen dan bij normale concurrentie mogelijk was, zoals bij de gedragingen met het oog op de vaststelling van de prijzen.
Bijgevolg heeft de Commissie geen beoordelingsfout gemaakt of het evenredigheidsbeginsel geschonden door voor de ernst van de inbreuk en de afschrikkende werking, overeenkomstig punt 25 van de richtsnoeren van 2006 uit te gaan van een verhouding van 17 % van de waarde van de verkopen voor de ondernemingen die alleen aan het eerste deel van de inbreuk hebben deelgenomen en 18 % van de waarde van de verkopen voor de ondernemingen die tevens aan het tweede deel van de inbreuk hebben deelgenomen.
Voor het overige is het Gerecht, daar waar het subsidiair is verzocht om het bedrag van de geldboete te verlagen, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht van oordeel dat het in aanmerking nemen van een aandeel van 17 % van de waarde van de verkopen van de ondernemingen die uitsluitend aan het eerste deel van de inbreuk hebben deelgenomen, de ernst van de inbreuk passend weergeeft, zoals artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en de hierboven in punt 308 aangehaalde rechtspraak vereist.
Bijgevolg dient de onderhavige grief te worden afgewezen.
Vermeend onevenredig en discriminatoir basisbedrag gezien de omvang van de groep H&R
Verzoekster meent dat de haar opgelegde boete gezien haar omvang onevenredig en discriminatoir is, vergeleken met de geldboeten die zijn opgelegd aan de overige ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen. Zij beroept zich op het feit dat het aangepaste basisbedrag dat jegens ExxonMobil in aanmerking is genomen, niet meer dan ongeveer 0,04 % van de totale groepsomzet in 2007 bedraagt, terwijl dit percentage in het geval van de groep H&R 2,5 % is.
Volgens de rechtspraak verlangt het beginsel van gelijke behandeling dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een differentiatie objectief is gerechtvaardigd (arrest Hof van 13 december 1984, Sermide,
106/83, Jurispr. blz. 4209
, punt 28, en arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie,
T-304/02, Jurispr. blz. II-1887
, punt 96).
Volgens de hierboven in punt 308 aangehaalde rechtspraak volgt bovendien uit artikel 49, lid 3, van het Handvest van de grondrechten dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het strafbare feit en dat krachtens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 de ernst en de duur van de inbreuk in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de hoogte van de geldboete. Het evenredigheidsbeginsel en het beginsel dat de straf in verhouding moet staan tot de inbreuk gebieden eveneens dat het bedrag van de opgelegde geldboete evenredig is aan de ernst en de duur van de inbreuk.
Meer bepaald impliceert het evenredigheidsbeginsel volgens de hierboven in punt 309 aangehaalde rechtspraak dat de Commissie de geldboete moet vaststellen in verhouding tot de factoren die bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk in aanmerking zijn genomen en dat zij daarbij deze factoren op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze moet toepassen.
Voorts mag volgens de rechtspraak bij de vaststelling van de geldboete zowel rekening worden gehouden met de totale omzet van de onderneming, die – zij het bij benadering en onvolledig – een aanwijzing vormt voor haar omvang en economische macht, als met het gedeelte van de omzet dat is behaald met de verkoop van de goederen waarop de inbreuk betrekking heeft, en dat dus een indruk geeft van de omvang van deze inbreuk. Aan geen van deze omzetcijfers mag een belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingsfactoren, zodat de vaststelling van een passende geldboete niet de uitkomst van een eenvoudige berekening op basis van de totale omzet kan zijn. Dit geldt in het bijzonder wanneer de betrokken goederen slechts een klein deel van deze omzet vertegenwoordigen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 243, en arrest Hof van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie,
C-397/03 P, Jurispr. blz. I-4429
, punt 100).
Het Unierecht bevat daarentegen geen algemeen toepasselijk beginsel dat de sanctie evenredig moet zijn aan de totale omzet van de onderneming die aan de inbreuk deelneemt (zie naar analogie arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 326 supra, punt 101).
Voorts moet eraan worden herinnerd dat de Commissie volgens de hierboven in punt 310 aangehaalde rechtspraak de richtsnoeren van 2006 met het oog op de transparantie heeft vastgesteld. Daarin geeft zij te kennen op welke basis zij elk van de factoren die relevant zijn voor de bepaling van het bedrag van de geldboete in aanmerking zal nemen, daaronder begrepen de totale omzet van de betrokken onderneming en de waarde van de verkopen op de gekartelleerde markt.
Daarnaast moet worden benadrukt dat verzoekster de berekeningsmethode in de richtsnoeren van 2006 en de rol van de verschillende factoren die in aanmerking worden genomen, in het kader van de onderhavige grief niet betwist.
In de onderhavige zaak is respectievelijk 17 % van de waarde van de verkopen van de groep H&R en 18 % van de waarde van de verkopen van ExxonMobil op de gekartelleerde markten voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete in aanmerking genomen. Voorts heeft de Commissie een vermenigvuldigingscoëfficiënt van 2 vastgesteld wegens de hoge totale omzet van ExxonMobil en het lage percentage van de waarde van haar verkopen op de gekartelleerde markten ten opzichte van die omzet, om voor passende afschrikkende werking te zorgen overeenkomstig punt 30 van de richtsnoeren van 2006. Bovendien is de Commissie voor elke onderneming die aan het kartel heeft deelgenomen, nagegaan of het totale bedrag van de geldboeten niet meer dan 10 % van hun omzet bedroeg, zoals artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vereist.
Hieruit volgt dat de Commissie bij de verschillende stappen van de berekening van het bedrag van de geldboete, rekening heeft gehouden met de verschillen in situatie tussen ExxonMobil en verzoekster, door hen wat deze aspecten aangaat verschillend te behandelen.
De Commissie heeft ook in overeenstemming met haar eigen richtsnoeren en de toepasselijke rechtspraak gehandeld, krachtens welke zij rekening mag houden met de totale omzet van de onderneming en de waarde van de verkopen die zijn gerealiseerd met de goederen waarop de inbreuk zich richtte. De Commissie heeft in dat verband de relevante factoren op samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze toegepast in de bestreden beschikking.
Tot slot moet daaraan worden toegevoegd dat het verschil in percentage tussen het basisbedrag en de totale omzet van de groep wat ExxonMobil en H&R betreft, het gevolg is van het loutere feit dat de inkomsten uit de producten die tot de gekartelleerde markt behoren, in de omzet van ExxonMobil een oneindig veel kleiner percentage vertegenwoordigen dan in het geval van H&R. Verzoekster kan dus niet stellen dat het bedrag van de geldboete onevenredig en discriminatoir is door willekeurig een bepaald gegeven dat bij de berekening van de geldboete in aanmerking moet worden genomen en een tussenwaarde in die berekening te nemen, waartussen noch volgens de richtsnoeren van 2006 noch volgens de rechtspraak enig rechtstreeks verband bestaat.
Derhalve moet de grief inzake schending van het gelijkheidsbeginsel en de onevenredigheid van de aan verzoekster opgelegde geldboete worden afgewezen.
Voor het overige is het Gerecht, daar waar het subsidiair is verzocht om het bedrag van de geldboete te verlagen, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht van oordeel dat het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete passend is, gelet op de ernst en de duur van de gepleegde inbreuk.
Derhalve moet het vierde middel in zijn geheel worden afgewezen.
De door verzoekster ter terechtzitting opgeworpen grief inzake de economische eenheid tussen haar en de overige vennootschappen van de groep H&R
Verzoekster heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de Commissie niet had aangetoond dat er tussen haar en de vennootschap H&R Wax Company Vertrieb een economische eenheid bestond. De bestreden beschikking is op dat punt ontoereikend gemotiveerd. Voorts voert verzoekster aan dat ook het Gerecht zelf de groep H&R niet heeft gedefinieerd in zijn schriftelijk en mondeling gestelde vragen.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de Commissie de groep H&R, die samenvalt met de onderneming H&R, duidelijk heeft afgebakend in de punten 26 en 28 van de mededeling van punten van bezwaar. Aangezien verzoekster die niet heeft betwist, is deze voorstelling van zaken in de punten 22 en 24 van de bestreden beschikking overgenomen (zie punt 13 hierboven). In het verzoekschrift en de repliek heeft verzoekster geen kritiek geuit op deze definitie van de groep H&R. Bovendien heeft zij in punt 14 van het verzoekschrift zelf vermeld dat zij „deel uitmaakte van de economische eenheid [Hansen & Rosenthal]” en heeft zij haar betoog ter ondersteuning van het eerste middel in die zin opgebouwd. Hansen & Rosenthal is volgens punt 24 van de bestreden beschikking de topholding van H&R.
In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat uit artikel 44, lid 1, sub c, juncto artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering blijkt dat het inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen dient te bevatten en dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
Bijgevolg is verzoeksters nieuwe grief inzake de gegrondheid van de vaststelling van een economische eenheid tussen haar en Hansen & Rosenthal, die ter terechtzitting is aangevoerd, niet-ontvankelijk.
In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat de motiveringsplicht van artikel 253 EG een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft. Schending van artikel 253 EG valt onder schending van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 230 EG en moet als middel van openbare orde door de Unierechter worden opgeworpen (zie de hierboven in punt 42 aangehaalde rechtspraak).
Volgens de rechtspraak moet de motivering van een individueel besluit de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het is evenwel niet noodzakelijk dat alle gegevens feitelijk en rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context waarin deze is vastgesteld (arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 42 supra, punt 63).
Het Gerecht is in de onderhavige zaak van oordeel dat de redenen waarom de Commissie verzoekster in de groep H&R heeft opgenomen, duidelijk blijken uit de punten 22 en 24 van de bestreden beschikking. Voorts moet erop worden gewezen dat in de onderhavige zaak niet aan de orde was dat aan verzoekster de aansprakelijkheid voor de inbreuk is toegekend op grond van het feit dat een andere vennootschap van de groep H&R aan de betrokken mededingingsregeling had deelgenomen, maar dat haar die is toegekend op grond van haar rechtstreekse deelname door middel van de aanwezigheid van één van haar werknemers op de technische bijeenkomsten.
Voor het overige moet ten aanzien van de berekening van de waarde van de verkopen van de groep H&R worden benadrukt dat de Commissie op verzoeksters uitdrukkelijke vraag de externe omzet van de groep in aanmerking heeft genomen, zoals blijkt uit de correspondentie tussen laatstgenoemde en de Commissie tijdens de administratieve procedure. Volgens verzoeksters aanwijzingen omvatte deze externe omzet tevens die van Hansen & Rosenthal en die van haar dochteronderneming H&R Wax Company Vertrieb, die indirect deelnemen in het kapitaal van verzoekster en die in de groep H&R zijn opgenomen zonder dat verzoekster dit in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar of in haar geschriften voor het Gerecht heeft betwist.
Bijgevolg is het Gerecht op basis van de bewoordingen van de bestreden beschikking en de context waarin die is vastgesteld, volmaakt in staat te begrijpen waarom de Commissie voor deze aanpak heeft gekozen, zodat niet ambtshalve schending van de motiveringsplicht hoeft te worden opgeworpen.
Wat in de derde plaats het beweerde ontbreken van een definitie van de groep H&R in het kader van de procedure voor het Gerecht betreft, moet eraan worden herinnerd dat de bestreden beschikking deze in de punten 22 en 24 definieert en dat verzoekster zelf het begrip „groep H&R” in diezelfde zin hanteert, met name in punt 68 van het verzoekschrift. Bij gebreke van een betwisting van deze definitie van de groep H&R door verzoekster, en gezien het samenhangende gebruik van het begrip „groep H&R” door de partijen tijdens de schriftelijke behandeling, heeft het Gerecht dezelfde definitie overgenomen in zijn rapport ter terechtzitting. Hoewel het daarnaast juist is dat verzoekster „H&R” vaak gebruikt in de zin van „Hansen & Rosenthal KG”, neemt dit niet weg dat het Gerecht „H&R” in het rapport ter terechtzitting hetzelfde heeft gedefinieerd als in punt 2 hierboven.
Bijgevolg moet ook de ter terechtzitting opgeworpen grief worden afgewezen.
Gelet op een en ander moet het beroep voor zover het strekt tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, worden verworpen.
Het Gerecht komt wat de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht betreft tot de conclusie dat verzoekster geen fout of onregelmatigheid in de bestreden beschikking heeft aangetoond die rechtvaardigt dat het bedrag van de geldboete wordt verlaagd. Tevens is het Gerecht, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name de ernst en de duur van de door verzoekster gepleegde inbreuk, van oordeel dat het bedrag van de aan haar opgelegde geldboete passend is.
Gelet op het geheel van de voorgaande overwegingen dient het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
Ingevolge artikel 90, sub a, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht een partij veroordelen tot terugbetaling van de onnodige kosten die zij te zijner laste heeft veroorzaakt. Zoals meer bepaald in punt 262 hierboven is vermeld, heeft verzoekster onjuiste en onnauwkeurige antwoorden gegeven op de schriftelijk gestelde vragen van het Gerecht. Verzoeksters gedrag heeft het onderzoek van de onderhavige zaak veel complexer gemaakt, hetgeen de taak van het Gerecht onnodig heeft verzwaard aangezien het verplicht is geweest om taken te verrichten die vermeden hadden kunnen worden. Bijgevolg is het op zijn plaats om verzoekster te veroordelen tot de terugbetaling van 10000 EUR aan de kas van het Gerecht.

HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
H&R ChemPharm GmbH zal haar eigen kosten en die van de Europese Commissie dragen.

3)
H&R ChemPharm wordt krachtens artikel 90, sub a, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van 10000 EUR aan het Gerecht.

Czúcz
Labucka
Gratsias
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 december 2014.
ondertekeningen
Inhoud

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

1. Administratieve procedure en vaststelling van de bestreden beschikking

2. Banden tussen de groep H&R en Tudapetrol

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

1. Verzoek om een document uit het dossier te verwijderen

2. Ten gronde

Eerste middel: schending van de artikelen 81 EG en 253 EG en de rechten van de verdediging wegens de vermeend ongedifferentieerde motivering van de bestreden beschikking

Eerste onderdeel: schending van de artikelen 81 EG en 253 EG

Tweede onderdeel: schending van de rechten van de verdediging

Tweede middel: schending van artikel 81 EG omdat er geen bewijs van is dat verzoekster een inbreuk heeft gepleegd

Eerste onderdeel: geen bewijs van verzoeksters directe aansprakelijkheid

– Begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedraging

– Beginselen voor de beoordeling van bewijzen

– Bestreden beschikking

– Toerekening aan H&R ChemPharm van de aanwezigheid van G. op de technische bijeenkomsten

– Bewijsaanbod van verzoekster

– Globale beoordeling van het bewijs ter ondersteuning van het bestaan van een door verzoekster gepleegde inbreuk

– Begindatum van verzoeksters deelname aan de inbreuk

– Verzoeksters argumenten met betrekking tot bepaalde specifieke technische bijeenkomsten

Tweede onderdeel van het tweede middel

Derde middel: berekeningsfout bij de bepaling van de waarde van de verkopen

Opmerkingen vooraf

Omzet waarvan voor de jaren 2002 en 2003 is uitgegaan

Berekening van de omzet in 2004 en het in aanmerking nemen van de „buitenlandse vennootschappen” en H&R ESP International

– Meetellen van de verkopen van de in 2004 verworven buitenlandse vennootschappen en H&R Sales in de waarde van de verkopen

– Verhoging van het gemiddelde van de waarde van de verkopen in de referentieperiode door het in aanmerking nemen van de omzet van de in 2004 verworven vennootschappen

– Het beweerdelijk dubbel in aanmerking nemen van de omzet van de „buitenlandse vennootschappen”

Vierde middel: schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 als gevolg van beoordelingsfouten die een weerslag hebben op de berekening van het bedrag van de geldboete

Toepassing van de richtsnoeren van 2006

Schending van het evenredigheidsbeginsel en beoordelingsfout wegens het vaststellen van de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk en afschrikking op 17 %

Vermeend onevenredig en discriminatoir basisbedrag gezien de omvang van de groep H&R

De door verzoekster ter terechtzitting opgeworpen grief inzake de economische eenheid tussen haar en de overige vennootschappen van de groep H&R

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Duits.