CELEX: 62012CJ0081
Sociaal beleid
Gelijke behandeling in arbeid en beroep
Richtlijn 2000/78/EG
Artikelen 2, lid 2, sub a, 10, lid 1, en 17
Verbod van discriminatie op grond van seksuele geaardheid
Begrip ‚feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden’
Aanpassing van bewijslast
Doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties
Persoon die zich voordoet en door publieke opinie wordt beschouwd als manager van professionele voetbalclub
Publieke verklaringen waarin aanwerving van als homoseksueel voorgestelde voetballer wordt uitgesloten

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, lid 2, sub a, 10, lid 1, en 17 van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (
PB L 303, blz. 16
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Asociaţia Accept (hierna: „Accept”) en de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării (nationale raad voor de bestrijding van discriminatie; hierna: „NRBD”) over de gedeeltelijke afwijzing door laatstgenoemde van een klacht ingediend naar aanleiding van publieke verklaringen door een persoon die zich voordoet en door de publieke opinie wordt beschouwd als de manager van een professionele voetbalclub en waarin de aanwerving door deze club van een als homoseksueel voorgestelde voetballer wordt uitgesloten.
Toepasselijke bepalingen
Recht van de Unie
Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft deze „tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden”.
De punten 15, 28, 31 en 35 van de considerans van deze richtlijn luiden als volgt:
„(15)
Feiten op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er sprake is van directe of indirecte discriminatie dienen beoordeeld te worden door nationale rechterlijke of andere bevoegde instanties overeenkomstig de regels van de nationale wetgeving en praktijk [...].
[...]
(28)
Deze richtlijn stelt minimumvereisten vast en laat de lidstaten daarmee de keuze gunstiger bepalingen aan te nemen of te handhaven. [...]
[...]
(31)
Het is noodzakelijk dat de regels voor de bewijslast worden aangepast zodra er een kennelijke discriminatie bestaat; in de gevallen waarin een dergelijke situatie ook inderdaad blijkt te bestaan, vergt de feitelijke toepassing van het beginsel van gelijke behandeling dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd. [...]
[...]
(35)
De lidstaten dienen voor inbreuken op de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties vast te stellen.”
Artikel 2 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Het begrip discriminatie”, bepaalt in de leden 1 tot en met 3:
„1.   Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.
2.   Voor de toepassing van lid 1 is er:
a)
‚directe discriminatie’, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;
[...]
3.   Intimidatie wordt als een vorm van discriminatie in de zin van lid 1 beschouwd als er sprake is van ongewenst gedrag dat met een van de in artikel 1 genoemde gronden verband houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Het begrip intimidatie kan in dit verband worden gedefinieerd in overeenstemming met de nationale wetgeving en praktijken van de lidstaten.”
Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/78 luidt als volgt:
„Binnen de grenzen van de aan de [Europese Unie] verleende bevoegdheden, is deze richtlijn zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing met betrekking tot:
a)
de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie [...]
[...]”.
Artikel 8, lid 1, van richtlijn 2000/78 bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] bepalingen [mogen] vaststellen of handhaven die voor de bescherming van het beginsel van gelijke behandeling gunstiger zijn dan die van deze richtlijn”.
Artikel 9 van deze richtlijn luidt als volgt:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat eenieder die zich door niet-toepassing van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, toegang krijgt tot gerechtelijke en/of administratieve procedures [...] voor de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen [...].
2.   De lidstaten zorgen ervoor dat verenigingen, organisaties of andere rechtspersonen, die er, overeenkomstig de in de nationale wetgeving vastgestelde criteria, een rechtmatig belang bij hebben dat deze richtlijn wordt nageleefd, namens of ter ondersteuning van de klager of klaagster met zijn, respectievelijk haar toestemming met het oog op de naleving van de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen, gerechtelijke en/of administratieve procedures kunnen aanspannen.
3.   De leden 1 en 2 laten de nationale regels betreffende de termijnen voor de instelling van een rechtsvordering aangaande het beginsel van gelijke behandeling onverlet.”
Artikel 10 van diezelfde richtlijn, met als opschrift „Bewijslast”, bepaalt in de leden 1 tot en met 4:
„1.   De lidstaten nemen, overeenkomstig hun nationale rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer personen die zich door niet-toepassing te hunnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld achten, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoeren die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden.
2.   Lid 1 belet de lidstaten niet bewijsregels in te voeren die gunstiger zijn voor de eiser.
3.   Lid 1 is niet van toepassing op strafprocedures.
4.   De leden 1, 2 en 3 zijn tevens van toepassing op alle procedures overeenkomstig artikel 9, lid 2.”
Artikel 17 van richtlijn 2000/78 luidt als volgt:
„De lidstaten stellen vast welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. [...]”
Roemeens recht
Regeringsbesluit nr. 137 van 31 augustus 2000 betreffende de voorkoming en bestraffing van alle vormen van discriminatie, zoals naderhand gewijzigd en aangevuld, met name door wet nr. 324 van 14 juli 2006, en zoals op 8 februari 2007 opnieuw gepubliceerd (
Monitorul Oficial al României
, deel I, nr. 99, van 8 februari 2007; hierna: „RB nr. 137/2000”), beoogt met name richtlijn 2000/78 in nationaal recht om te zetten.
Volgens artikel 2, lid 11, van RB nr. 137/2000 kan discriminerend gedrag onder de bij wet bepaalde voorwaarden naargelang het geval tot civiel- of strafrechtelijke aansprakelijkheid of tot aansprakelijkheid voor overtredingen leiden.
Volgens artikel 5 van RB nr. 137/2000 is er met name sprake van een overtreding indien iemands deelname aan een economische activiteit afhankelijk wordt gesteld van diens seksuele gerichtheid.
Volgens artikel 7, lid 1, van RB nr. 137/2000 vormt de weigering door een natuurlijke of rechtspersoon om een persoon in dienst te nemen wegens met name diens seksuele gerichtheid een overtreding, behoudens de bij wet bepaalde gevallen.
Artikel 15 van RB nr. 137/2000 bepaalt:
„Voor zover de feiten niet onder de strafwet vallen [...], vormt iedere gedraging die [...] tot doel heeft de waardigheid van een persoon, een groep van personen of een gemeenschap aan te tasten of ten aanzien van hen een intimiderende, vijandige, onterende, vernederende of beledigende sfeer te creëren [...] wegens hun seksuele gerichtheid, een overtreding.”
Artikel 20 van RB nr. 137/2000 luidt als volgt:
„1)
Eenieder die van mening is dat hij is gediscrimineerd, kan binnen een termijn van een jaar te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan of vanaf de datum waarop hij van deze feiten op de hoogte had kunnen zijn, zijn zaak aan de [NRBD] voorleggen.
2)
De [NRBD] beslist over het verzoek bij beslissing van het bestuurscollege [...]
[...]
6)
De betrokkene dient het bewijs te leveren van de feiten die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, terwijl de persoon tegen wie een klacht is ingediend het bewijs dient te leveren dat de feiten geen discriminatie vormen. [...]
7)
Het bestuurscollege beslist binnen 90 dagen na het indienen van het verzoek en [zijn beslissing] behelst: [...] de wijze van betaling van de boete, [...]
[...]”.
Artikel 26, leden 1 en 2, van RB nr. 137/2000, luidt als volgt:
„1)   De overtredingen als bedoeld in de artikelen [...] 5 tot en met 8 [...] en 15 worden bestraft met een boete van 400 tot 4000 RON bij discriminatie van een natuurlijke persoon of met een boete van 600 tot 8000 RON bij discriminatie van een groep of een gemeenschap.
2)   De straffen kunnen eveneens aan rechtspersonen worden opgelegd. [...]”
Artikel 27, lid 1, van RB nr. 137/2000 bepaalt:
„Eenieder die van mening is dat hij is gediscrimineerd, kan overeenkomstig het gemene recht de rechter verzoeken om schadevergoeding en om herstel in de toestand van vóór de discriminatie of om opheffing van de uit de discriminatie voortvloeiende situatie. Voor dit verzoek [...] is niet vereist dat een klacht bij de [NRBD] is ingediend.”
Artikel 28, lid 1, van RB nr. 137/2000 bepaalt het volgende:
„Niet-gouvernementele organisaties die de bescherming van mensenrechten tot doel hebben of die een rechtmatig belang hebben bij de bestrijding van discriminatie hebben procesbevoegdheid indien de discriminatie zich binnen hun werkgebied voordoet en een gemeenschap of een groep benadeelt.”
Artikel 5, lid 2, van regeringsbesluit nr. 2 van 12 juli 2001 betreffende de rechtsregeling inzake overtredingen, zoals naderhand gewijzigd en aangevuld (
Monitorul Oficial al României
, deel I, nr. 410, van 25 juli 2001; hierna „RB nr. 2/2001”), bepaalt:
„Overtredingen worden in beginsel bestraft met: a) een vermaning; b) een boete; c) een taak van openbaar nut.”
Volgens artikel 7, lid 1, van RB nr. 2/2001, is „de vermaning een mondelinge of schriftelijke waarschuwing over het maatschappelijke gevaar van de feiten die zich hebben voorgedaan, die gepaard gaat met de aansporing de wettelijke bepalingen na te leven”.
Krachtens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 bedraagt de verjaringstermijn voor het opleggen van een boete wegens een overtreding zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan.
Krachtens artikel 13, lid 4, van RB nr. 2/2001 kan via bijzondere wetten in andere verjaringstermijnen voor het opleggen van sancties wegens overtredingen worden voorzien.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 3 maart 2010 heeft Accept, een niet-gouvernementele organisatie die zich tot doel stelt de rechten van lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transseksuelen te bevorderen en te beschermen, een klacht ingediend tegen Becali en SC Fotbal Club Steaua Bucureşti SA (hierna: „FC Steaua”), waarbij zij heeft aangevoerd dat het beginsel van gelijke behandeling inzake aanwerving was geschonden.
Tot staving van haar klacht heeft Accept aangevoerd dat Becali op 13 februari 2010 in een interview over de eventuele transfer van een beroepsvoetballer, X., en over diens gestelde seksuele gerichtheid, verklaringen heeft afgelegd die in de eerste vraag van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing zijn weergegeven. Uit die verklaringen blijkt onder meer dat Becali liever een speler uit de jeugdploeg zou opstellen dan een als homoseksueel voorgestelde voetballer. De door Becali voor waar aangenomen veronderstelling van de journalisten dat X. homoseksueel is, hadden volgens Accept tot gevolg dat de sluiting van een arbeidsovereenkomst met deze speler is mislukt.
Volgens Accept heeft Becali direct op grond van seksuele gerichtheid gediscrimineerd, waarbij hij het beginsel van gelijke behandeling bij aanwerving heeft geschonden en de waardigheid van homoseksuelen heeft aangetast.
Aangaande de andere verwerende partij voor de NRBD, namelijk FC Steaua, heeft Accept aangevoerd dat hoewel de verklaringen van Becali in de media zijn verspreid, deze voetbalclub zich nooit van deze verklaringen heeft gedistantieerd. De raadsman van FC Steaua heeft daarentegen bevestigd dat dit voor spelers het aanwervingsbeleid van de club vormde aangezien „de ploeg een familie is” en de aanwezigheid daarin van een homoseksueel „spanningen in de ploeg en bij de toeschouwers zou doen ontstaan”. Voorts is Accept ervan uitgegaan dat Becali op het tijdstip van die verklaringen nog aandeelhouder van FC Steaua was.
Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de NRBD met name geoordeeld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie niet binnen de werkingssfeer van een eventuele arbeidsverhouding viel. Volgens de NRBD waren de verklaringen van Becali niet afkomstig van een werkgever, van een wettelijke vertegenwoordiger ervan of van een voor de aanwerving verantwoordelijke persoon, ook al was Becali op het tijdstip van de betrokken verklaringen nog aandeelhouder van FC Steaua.
De NRBD heeft echter geoordeeld dat er bij de verklaringen van Becali sprake was van discriminatie in de vorm van intimidatie. Bijgevolg heeft hij Becali een vermaning gegeven, de enige sanctie die volgens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 nog mogelijk was aangezien de NRBD zijn besluit heeft gegeven meer dan zes maanden nadat de feiten zich hadden voorgedaan.
Accept heeft tegen dit besluit bij de verwijzende rechter beroep ingesteld en daarbij in wezen allereerst de nietigverklaring ervan gevorderd, vervolgens met name de vaststelling dat de aan de orde zijnde feiten de arbeidsverhouding betreffen en dat het bewijs is geleverd van feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden en, ten slotte, de oplegging van een geldboete in plaats van een vermaning.
Volgens de verwijzende rechter geeft het arrest van het Hof van 10 juli 2008, Feryn (
C-54/07, Jurispr. blz. I-5187
), hem onvoldoende uitsluitsel over discriminerende verklaringen die afkomstig zijn van een persoon die de aanwervende vennootschap weliswaar rechtens niet kan binden maar die, gelet op zijn nauwe banden met die vennootschap, haar beslissing op doorslaggevende wijze kan beïnvloeden of minstens kan worden beschouwd als een persoon die daartoe in de gelegenheid is.
De verwijzende rechter is van mening dat de verhouding tussen FC Steaua en Becali in ieder geval atypisch is. Rechtens heeft Becali zijn aandelen in FC Steaua immers op 8 februari 2010 verkocht, welke verkoop op 23 februari 2010 in het handelsregister is ingeschreven, terwijl de discriminerende verklaringen op 13 februari 2010 zijn afgelegd. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt echter dat naar Roemeens recht de verkoop van aandelen slechts aan derden kan worden tegengeworpen vanaf de datum waarop deze verkoop door de inschrijving ervan in het handelsregister is bekendgemaakt. Volgens de verwijzende rechter heeft Becali na de verkoop van zijn aandelen zijn gedrag tijdens zijn publieke optreden niet gewijzigd en is hij zich blijven voorstellen als de „stille vennoot” van FC Steaua. In die omstandigheden heeft hij minstens in de collectieve „verbeelding” dezelfde banden met FC Steaua onderhouden als vóór de verkoop van zijn aandelen.
Voorts vraagt de verwijzende rechter zich in wezen af of, in het kader van de regeling van de bewijslast als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2000/78, een professionele voetbalclub in de praktijk wel kan voldoen aan de verplichting om aan te tonen dat hij niet op grond van seksuele gerichtheid discrimineert, voor zover bewijs dat een dergelijke club spelers heeft aangeworven ongeacht hun seksuele gerichtheid volgens deze rechter het risico in zich draagt dat het recht op eerbiediging van het privéleven wordt geschonden.
Bovendien merkt de verwijzende rechter op dat de NRBD, indien hij een besluit geeft na het verstrijken van de termijn van zes maanden nadat de betrokken feiten zich hebben voorgedaan, krachtens artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001, ongeacht de ernst van de door de NRBD eventueel vastgestelde discriminatie, geen boete wegens overtreding kan opleggen, maar enkel de sanctie van „vermaning” in de zin van artikel 7, lid 1, van datzelfde regeringsbesluit, waarvoor geen verjaringstermijn geldt.
In die omstandigheden heeft de Curtea de Apel Bucureşti de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Is artikel 2, lid 2, sub a, van [richtlijn 2000/78] van toepassing indien een aandeelhouder van een voetbalclub, die zich als de topmanager (‚baas’) van die voetbalclub voordoet en door de media en de samenleving als dusdanig wordt beschouwd, in de media de volgende uitlatingen doet:
‚Ik zal geen homoseksueel in de ploeg opnemen, ik zal [FC Steaua] nog liever opheffen. Geruchten zijn geruchten, maar om nu zoiets te schrijven als het niet waar is en het bovendien op de voorpagina te zetten ... Misschien is het niet waar dat hij (voetballer [...] X [...]) homoseksueel is. Maar wat als hij het wel is? Ik sprak met een van mijn ooms, die in God noch de duivel geloofde. Ik zei hem: „Gesteld dat God niet bestaat. Maar wat als hij wel bestaat? Wat verlies je erbij door ter communie te gaan? Zou het niet goed zijn om naar het paradijs te gaan?” Hij gaf mij gelijk. Eén maand voor zijn overlijden is hij ter communie gegaan. Moge God hem vergeven. In mijn familie willen we niets met een homo te maken hebben en [FC Steaua] is mijn familie. In plaats van met een homo spelen we beter met een speler uit de jeugdploeg. Voor mij is dat geen discriminatie. Niemand kan mij verplichten om met wie dan ook te werken. Zoals zij rechten hebben, heb ook ik het recht om te werken met wie ik wil.’
‚Ik zal geen homoseksueel in de ploeg opnemen, ik zal Steaua nog liever opheffen. Misschien is het niet waar dat hij homoseksueel is, maar wat als hij het wel is? In mijn familie willen wij niets te maken hebben met een homoseksueel en [FC Steaua] is mijn familie. In plaats van een homo het veld op te sturen, is het beter om een speler uit de jeugdploeg op te stellen. Voor mij is dat geen discriminatie. Niemand kan mij verplichten om met wie dan ook te werken. Zoals zij rechten hebben, heb ook ik het recht om te werken met wie ik wil. Zelfs indien God mij ’s nachts voor 100 % zou verzekeren dat X geen homoseksueel is, zal ik hem niet nemen! In de kranten is te vaak geschreven dat hij homoseksueel is. Zelfs indien [de huidige club van speler X] mij hem gratis zou geven, zal ik hem niet nemen! Hij mag de grootste vechtersbaas en de grootste dronkenlap zijn ... maar als hij homoseksueel is, wil ik niets meer over hem horen’?
2)
In hoeverre kunnen voormelde uitlatingen, wat verweerster [FC Steaua] betreft, worden aangemerkt als ‚feiten [...] die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden’ in de zin van artikel 10, lid 1, van [richtlijn 2000/78]?
3)
In hoeverre is er sprake van ‚probatio diabolica’ indien overeenkomstig artikel 10, lid 1, van richtlijn [2000/78] de bewijslast wordt omgekeerd en van verweerster [FC Steaua] wordt verlangd dat zij bewijst dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden en in het bijzonder dat de seksuele gerichtheid geen rol speelt bij de aanwerving?
4)
Is de onmogelijkheid als bedoeld in artikel 13, lid 1, van [RB nr. 2/2001] om na het verstrijken van de verjaringstermijn van zes maanden vanaf de datum waarop de discriminatie zich heeft voorgedaan een geldboete op te leggen, strijdig met artikel 17 van [richtlijn 2000/78] in de zin dat bij discriminatie de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn?”
Prejudiciële vragen
Inleidende opmerkingen
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat directe discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 2000/78 niet veronderstelt dat een klager kan worden geïdentificeerd die beweert het slachtoffer van dergelijke discriminatie te zijn geweest [zie met betrekking tot richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (
PB L 180, blz. 22
), reeds aangehaald arrest Feryn, punten 23-25].
Overigens verzet artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 – in het bijzonder gelet op het bepaalde in artikel 8, lid 1, van deze richtlijn – zich er geenszins tegen dat een lidstaat in zijn nationale wetgeving verenigingen die een rechtmatig belang hebben bij het doen naleven van die richtlijn het recht verleent gerechtelijke of administratieve procedures in te stellen om de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven, zonder dat zij namens een bepaalde klager optreden of zonder dat er een identificeerbare klager is (zie eveneens arrest Feryn, punt 27).
Wanneer een lidstaat in een dergelijk recht voorziet, volgt uit artikel 8, lid 1, gelezen in samenhang met de artikelen 9, lid 2, en 10, leden 1, 2 en 4, van richtlijn 2000/78 dat deze richtlijn zich er evenmin tegen verzet dat de in dit artikel 10, lid 1, bedoelde bewijsvoeringsregeling ook geldt wanneer een dergelijke vereniging een procedure inleidt zonder daarbij namens of ter ondersteuning van een bepaalde klager te handelen, of dit zonder diens toestemming doet. In de onderhavige zaak blijkt uit de bewoordingen zelf van de tweede en de derde prejudiciële vraag dat voor de verwijzende rechter de in artikel 10, lid 1, van deze richtlijn bedoelde bewijsvoeringsregeling, in voorkomend geval en onder voorbehoud van de antwoorden van het Hof op deze vragen, in het hoofdgeding kan worden toegepast.
Voor het Hof is niet betwist dat Accept een vereniging vormt zoals bedoeld in artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78, dat artikel 28, lid 1, van RB nr. 137/2000 haar de mogelijkheid biedt gerechtelijke of administratieve procedures aan te spannen teneinde de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen te doen naleven zonder namens een bepaalde klager op te treden, en dat zij als „betrokkene” in de zin van artikel 20, lid 6, van datzelfde regeringsbesluit kan worden beschouwd.
Eerste en tweede vraag
Met zijn eerste twee vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een persoon die zich in de media en de samenleving voordoet als de hoofdmanager van die club en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake aanwerving te vertegenwoordigen.
Allereerst moet in herinnering worden gebracht dat het Hof in het kader van een procedure krachtens artikel 267 VWEU niet bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen of om de voorschriften die het uitlegt op nationale maatregelen of situaties toe te passen, aangezien dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie met name arrest van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
C-451/03, Jurispr. blz. I-2941
, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus is het niet aan het Hof om een standpunt in te nemen over de vraag of de in de verwijzingsbeslissing uiteengezette omstandigheden die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, getuigen van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid.
Zoals met name blijkt uit punt 15 van de considerans van richtlijn 2000/78, staat het aan de nationale rechter of een andere bevoegde instantie om, overeenkomstig het nationale recht of de nationale praktijk, de feiten te beoordelen die discriminatie kunnen doen vermoeden (zie arrest van 19 april 2012, Meister, C-415/10, punt 37). Wanneer dergelijke feiten zijn vastgesteld, komt het overeenkomstig het bepaalde in artikel 10, lid 1, van deze richtlijn de verwerende partij toe voor deze instantie het bewijs te leveren dat, ondanks deze schijn van discriminatie, het beginsel van gelijke behandeling in de zin van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn niet is geschonden.
Het Hof kan de nationale rechter echter wel alle voor zijn beslissing nuttige elementen met betrekking tot de uitlegging van het Unierecht verschaffen (zie met name arrest Feryn, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 6 september 2011, Patriciello,
C-163/10, Jurispr. blz. I-7565
, punt 21).
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit de artikelen 1 en 3, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/78 voortvloeit dat deze richtlijn geldt in situaties zoals in het hoofdgeding die inzake arbeid en beroep betrekking hebben op verklaringen over „de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst [...] met inbegrip van [...] de aanstellingscriteria”.
De omstandigheid dat, zoals in het hoofdgeding is benadrukt, beroepsvoetballers niet worden aangeworven op basis van een openbare vacature of op basis van rechtstreekse onderhandelingen na een selectieprocedure die de indiening van sollicitaties en een voorselectie aan de hand van hun belang voor de werkgever veronderstelt, doet hieraan niets af. Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers dat, gelet op de doelstellingen van de Unie, sportbeoefening onder het Unierecht valt voor zover zij een economische activiteit vormt (zie met name arresten van 14 juli 1976, Donà,
13/76, Jurispr. blz. 1333
, punt 12, en 16 maart 2010, Olympique Lyonnais,
C-325/08, Jurispr. blz. I-2177
, punt 27). Dit is het geval voor de activiteit van beroeps- of semiberoepsvoetballers, aangezien zij een werkzaamheid in loondienst uitoefenen of bezoldigde diensten verrichten (arrest van 15 december 1995, Bosman,
C-415/93, Jurispr. blz. I-4921
, punt 73).
Zoals de verwijzende rechter in wezen opmerkt, ging het in het concrete geschil dat tot het arrest Feryn heeft geleid om verklaringen van een van de directeuren van de Firma Feryn NV die, zoals met name blijkt uit de formulering van de prejudiciële vragen in de zaak die tot dit arrest heeft geleid, rechtsbevoegdheid had om het aanwervingsbeleid van deze vennootschap te bepalen (zie arrest Feryn, punten 2, 16, 18 en 20).
Uit het arrest Feryn kan echter niet worden afgeleid dat voor het bewijs dat sprake is van „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden” in de zin van artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78, noodzakelijkerwijs is vereist dat degene die over het aanwervingsbeleid van een bepaalde entiteit uitspraken heeft gedaan, over de rechtsbevoegdheid beschikt om dat beleid rechtstreeks te bepalen of deze entiteit inzake aanwervingen te binden of te vertegenwoordigen.
De enkele omstandigheid dat verklaringen zoals aan de orde in het hoofdgeding niet rechtstreeks van een bepaalde verwerende partij afkomstig zijn, verhindert immers niet noodzakelijkerwijs de vaststelling ten aanzien van deze partij van „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden” in de zin van artikel 10, lid 1, van deze richtlijn.
Hieruit volgt dat een werkgever die verweerder is, feiten die kunnen doen vermoeden dat hij een discriminerend aanwervingsbeleid voert niet kan weerleggen met het loutere argument dat de verklaringen die een homofoob aanwervingsbeleid suggereren afkomstig zijn van een persoon die beweert en schijnt belangrijk te zijn bij de bedrijfsvoering van deze werkgever, maar niet over rechtsbevoegdheid beschikt om laatstgenoemde inzake aanwervingen te binden.
In een situatie als in het hoofdgeding kan de omstandigheid dat een dergelijke werkgever zich niet duidelijk van de betrokken verklaringen heeft gedistantieerd, een element vormen dat de geadieerde instantie bij een algemene beoordeling van de feiten in de beschouwing kan betrekken.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de perceptie van het publiek of van de betrokken kringen relevante aanwijzingen kunnen vormen voor de algemene beoordeling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verklaringen (zie in die zin arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET,
C-470/03, Jurispr. blz. I-2749
, punten 55-58).
Anders dan de NRBD in zowel zijn schriftelijk als mondeling bij het Hof gemaakte opmerkingen te verstaan heeft gegeven, sluit de omstandigheid dat een professionele voetbalclub zoals in het hoofdgeding niet over de aanwerving van een als homoseksueel voorgestelde sportman heeft onderhandeld, overigens niet uit dat feiten die doen vermoeden dat deze club discrimineert, als bewezen kunnen worden beschouwd.
Uit een en ander volgt dat op de eerste en de tweede vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een persoon die zich in de media en de samenleving voordoet als de topmanager van die club en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake aanwerving te vertegenwoordigen.
Derde vraag
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, bij kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het privéleven te schenden.
Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat bij de vaststelling van feiten die discriminatie in de zin van voormelde richtlijn kunnen doen vermoeden, een doeltreffende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling vereist dat de bewijslast op de betrokken verwerende partijen rust, die dienen aan te tonen dat dit beginsel niet is geschonden (zie in die zin arrest van 17 juli 2008, Coleman,
C-303/06, Jurispr. blz. I-5603
, punt 54).
In deze context kunnen verwerende partijen voor de bevoegde nationale instanties een dergelijke schending weerleggen door met alle middelen rechtens met name aan te tonen dat hun aanwervingsbeleid is gebaseerd op factoren die niets met discriminatie op grond van seksuele gerichtheid te maken hebben.
Ter weerlegging van het vermoeden dat uit artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan voortvloeien, is niet vereist dat een verwerende partij aantoont dat zij in het verleden personen met een bepaalde seksuele gerichtheid heeft aangeworven. Een dergelijk vereiste kan in bepaalde omstandigheden immers daadwerkelijk tot een schending van het recht op eerbiediging van het privéleven leiden.
In het kader van de algemene beoordeling die aan de geadieerde nationale instantie toekomt, kan de schijn van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid worden weerlegd door onderling overeenstemmende aanwijzingen. Zoals Accept in wezen heeft aangevoerd, kan een dergelijke aanwijzing met name bestaan in een reactie van de betrokken verwerende partij, in de zin dat zij zich distantieert van de publieke verklaringen die aan de schijn van discriminatie ten grondslag liggen, en in uitdrukkelijke regels van deze partij in het kader van haar aanwervingsbeleid ter verzekering van de naleving van het beginsel van gelijke behandeling in de zin van richtlijn 2000/78.
Gelet op een en ander, moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat bij kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het privéleven te schenden.
Vierde vraag
Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 17 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid na het verstrijken van een verjaringstermijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan worden uitgesproken.
Volgens artikel 17 van richtlijn 2000/78 dienen de lidstaten vast te stellen welke sancties gelden voor schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en dienen zij de nodige maatregelen te nemen om te verzekeren dat deze sancties worden toegepast. Ofschoon dit artikel geen specifieke sancties voorschrijft, preciseert het dat de sancties die gelden voor schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn.
In een procedure waarin een daartoe bij wet gemachtigde vereniging vordert dat discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 wordt vastgesteld en bestraft, moeten ook wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is, de sancties waarin het nationale recht ingevolge artikel 17 van deze richtlijn dient te voorzien doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie naar analogie arrest Feryn, punten 38 en 40).
Hieruit volgt dat de sanctieregeling ingevoerd ter omzetting van artikel 17 van richtlijn 2000/78 in de nationale rechtsorde van een lidstaat, naast de maatregelen ter uitvoering van artikel 9 van diezelfde richtlijn, met name een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming van de aan die richtlijn ontleende rechten dient te verzekeren (zie naar analogie met name arrest van 22 april 1997, Draehmpaehl,
C-180/95, Jurispr. blz. I-2195
, punten 24, 39 en 40). De strengheid van de sancties dient in verhouding te staan tot de ernst van de strafbaar gestelde feiten, met name door te verzekeren dat deze sancties een reële afschrikkende werking hebben (zie in die zin met name arrest van 8 juni 1994, Commissie/Verenigd Koninkrijk,
C-383/92, Jurispr. blz. I-2479
, punt 42, en reeds aangehaald arrest Draehmpaehl, punt 40), waarbij eveneens het algemene evenredigheidsbeginsel in acht dient te worden genomen (zie in die zin arresten van 6 november 2003, Lindqvist,
C-101/01, Jurispr. blz. I-12971
, punten 87 en 88, en 5 juli 2007, Ntionik en Pikoulas,
C-430/05, Jurispr. blz. I-5835
, punt 53).
In ieder geval kan een louter symbolische sanctie niet verenigbaar worden geacht met een juiste en doeltreffende uitvoering van richtlijn 2000/78.
In de onderhavige zaak blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat zowel de in artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 vastgestelde verjaringstermijn van zes maanden als de in artikel 20 van RB nr. 137/2000 vastgestelde termijn van een jaar voor het indienen van een klacht ingaat op de datum waarop de betrokken feiten zich hebben voorgedaan. Bijgevolg is het mogelijk dat een klager zes tot twaalf maanden nadat de feiten zich hebben voorgedaan daarover bij de NRBD rechtsgeldig een klacht wegens discriminatie in de zin van richtlijn 2000/78 indient, terwijl volgens de door de NRBD verdedigde uitlegging van het nationale recht de in artikel 26, lid 1, van RB nr. 137/2000 voorziene sanctie niet meer kan worden opgelegd. In ieder geval blijkt uit de bij het Hof ingediende opmerkingen dat zelfs wanneer een klacht lang voor het verstrijken van deze termijn van zes maanden is ingediend, en ongeacht de bepalingen van artikel 20, lid 7, van RB nr. 137/2000, het mogelijk is dat de NRBD zich slechts na het verstrijken van voormelde verjaringstermijn van zes maanden uitspreekt over een klacht inzake discriminatie op grond van seksuele gerichtheid.
In dergelijke omstandigheden blijkt de NRBD in de praktijk, zoals ook blijkt uit de punten 17, 21 en 34 van het onderhavige arrest, ongeacht de ernst van de door hem vastgestelde discriminatie, niet de boete op te leggen als bedoeld in RB nr. 137/2000, dat met name richtlijn nr. 2000/78 in de nationale rechtsorde beoogt om te zetten, maar een in het nationale gemene recht voorziene niet-geldelijke sanctie die in wezen de vorm aanneemt van een mondelinge of schriftelijke waarschuwing die gepaard gaat met een „aansporing de wettelijke bepalingen na te leven”.
Het staat aan de verwijzende rechter om met name na te gaan of in omstandigheden zoals uiteengezet in het vorige punt, de betrokkenen met een procesbelang zodanig terughoudend kunnen zijn om de rechten uit te oefenen die zij aan de nationale regelgeving ter toepassing van richtlijn 2000/78 ontlenen, dat de ter omzetting van deze richtlijn vastgestelde sanctieregeling geen reële afschrikkende werking heeft (zie naar analogie arrest Draehmpaehl, punt 40). Wat de afschrikkende werking van de sanctie betreft, kan de verwijzende rechter in voorkomend geval ook rekening houden met eventuele recidive van de betrokken verwerende partij.
Het is juist dat de enkele omstandigheid dat een bepaalde sanctie naar haar aard geen geldboete is, niet noodzakelijkerwijs betekent dat deze sanctie louter symbolisch is (zie in die zin arrest Feryn, punt 39), in het bijzonder indien daaraan voldoende bekendheid wordt gegeven en indien zij in het kader van eventuele burgerlijke schadevorderingen het bewijs van discriminatie in de zin van de voormelde richtlijn vereenvoudigt.
In de onderhavige zaak staat het echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of een sanctie zoals een eenvoudige vermaning geschikt is voor een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding (zie naar analogie arrest van 2 augustus 1993, Marshall,
C-271/91, Jurispr. blz. I-4367
, punt 25). In dit verband kan de enkele omstandigheid dat de betrokkenen ingevolge artikel 27 van RB nr. 137/2000 drie jaar hebben om een burgerlijke schadevordering in te stellen, op zich niet wegnemen dat de sanctie tekortkomingen vertoont wat de doeltreffendheid, evenredigheid of het afschrikkend karakter ervan betreft, zoals de verwijzende rechter met betrekking tot de in punt 66 van het onderhavige arrest uiteengezette situatie heeft vastgesteld. Zoals Accept ter terechtzitting voor het Hof heeft aangevoerd, kan het immers voor een vereniging als bedoeld in artikel 9, lid 2, van richtlijn 2000/78 die niet optreedt namens bepaalde slachtoffers van discriminatie, moeilijk zijn schade aan te tonen in de zin van de relevante nationale rechtsbepalingen.
Voor zover overigens zou blijken dat, zoals Accept betoogt, de vermaning in de Roemeense rechtsorde in beginsel enkel bij zeer kleine vergrijpen wordt opgelegd, kan dit een aanwijzing ervoor vormen dat deze sanctie niet in verhouding staat tot de ernst van een schending van het beginsel van gelijke behandeling in de zin van voormelde richtlijn.
In ieder geval moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bij situaties die onder een richtlijn vallen de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht dat recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken [zie in die zin met name arresten van 10 april 1984, von Colson en Kamann,
14/83, Jurispr. blz. 1891
, punten 26 en 28; 13 november 1990, Marleasing,
C-106/89, Jurispr. blz. I-4135
, punt 8; 10 maart 2005, Nikoloudi,
C-196/02, Jurispr. blz. I-1789
, punt 73, en 28 januari 2010, Uniplex (UK),
C-406/08, Jurispr. blz. I-817
, punten 45 en 46].
Aldus staat het in voorkomend geval aan de verwijzende rechter om in het hoofdgeding met name te beoordelen of, zoals Accept stelt, artikel 26, lid 1, van RB nr. 137/2000 aldus kan worden uitgelegd dat de in artikel 13, lid 1, van RB nr. 2/2001 bedoelde verjaringstermijn van zes maanden niet geldt voor de in bedoeld artikel 26, lid 1, neergelegde sancties.
Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 17 van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd, dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid in de zin van deze richtlijn, na het verstrijken van een verjaringstermijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan worden uitgesproken wanneer een dergelijke discriminatie bij toepassing van deze regeling niet onder dusdanige materiële en formele voorwaarden wordt bestraft dat de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of dit het geval is voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelgeving en, in voorkomend geval, om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van voormelde richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)
De artikelen 2, lid 2, en 10, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moeten aldus worden uitgelegd dat wat een professionele voetbalclub betreft feiten zoals in het hoofdgeding kunnen worden gekwalificeerd als „feiten die discriminatie kunnen doen vermoeden”, indien de betrokken verklaringen afkomstig zijn van een persoon die zich in de media en de samenleving voordoet als de topmanager van die club en daar ook als dusdanig wordt beschouwd, ook al beschikt hij niet noodzakelijkerwijs over de rechtsbevoegdheid om die club te binden of hem inzake aanwerving te vertegenwoordigen.

2)
Artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat bij kwalificatie van feiten zoals in het hoofdgeding als „feiten die discriminatie” op grond van seksuele gerichtheid „kunnen doen vermoeden” bij de aanwerving van spelers door een professionele voetbalclub, de in artikel 10, lid 1, van richtlijn 2000/78 bedoelde bewijsvoeringsregeling er niet toe leidt dat bewijs wordt verlangd dat niet kan worden geleverd zonder het recht op eerbiediging van het privéleven te schenden.

3)
Artikel 17 van richtlijn 2000/78 moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan bij vaststelling van discriminatie op grond van seksuele gerichtheid in de zin van deze richtlijn, na het verstrijken van een verjaringstermijn van zes maanden te rekenen vanaf de datum waarop de feiten zich hebben voorgedaan, slechts een vermaning zoals die in het hoofdgeding kan worden uitgesproken wanneer een dergelijke discriminatie bij toepassing van deze regeling niet onder dusdanige materiële en formele voorwaarden wordt bestraft dat de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of dit het geval is voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelgeving en, in voorkomend geval, om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van voormelde richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Roemeens.