CELEX: 62012CJ0388
Struktuurifondid
Euroopa Regionaalarengu Fond (ERF)
Struktuurifondi rahaline osalus
Kulutuste abikõlblikkuse kriteeriumid
Määrus (EÜ) nr 1260/1999
Artikli 30 lõige 4
Tegevuse kestvuse põhimõte
Mõiste tegevuse „oluline muudatus”
Kontsessioonilepingu sõlmimine eelneva teate avaldamiseta ja hanke korraldamiseta

Eelotsusetaotlus puudutab nõukogu 21. juuni 1999. aasta määruse (EÜ) nr 1260/1999, millega nähakse ette üldsätted struktuurifondide kohta (
EÜT L 161, lk 1
; ELT eriväljaanne 14/01, lk 31), artikli 30 lõike 4 tõlgendamist.
See taotlus esitati Comune di Ancona ja Regione Marche vahelises kohtuvaidluses viimase otsuse üle tühistada ja nõuda tagasi rahaline abi, mida maksti Comune di Anconale seoses ellingu rajamise projektiga.
Õiguslik raamistik
Määruse nr 1260/1999 põhjendus 4 on sõnastatud järgmiselt:
„[…] kontsentreerimise tõhustamiseks ja struktuurifondide tegevuse lihtsustamiseks [...] [tuleks] [esmatähtsad eesmärgid] ümber määratleda, pidades silmas arengus mahajäänud piirkondade arengu ja struktuurilise kohandamise edendamist, struktuurilisi raskusi kogevate piirkondade majanduslikku ja sotsiaalset ümberkorraldamist ning haridus‑, koolitus‑ ja tööhõivepoliitika ning ‑süsteemi kohandamist ja nüüdisajastamist”.
Kõnealuse määruse põhjendus 7 näeb ette:
„[…] arengus mahajäänud piirkondade arendamise ja struktuurilise kohandamise ning struktuurilisi raskusi kogevate piirkondade majandusliku ja sotsiaalse ümberkorraldamise edendamise peamiseks toetajaks on Euroopa Regionaalarengu Fond (ERF)”.
Määruse põhjenduses 41 on märgitud:
„[...] fondide abi tõhususe ja kestva toime tagamiseks saab tegevus fondi osalist või täielikku abi ainult siis, kui selle olemust või rakendamistingimusi pole muudetud sel määral, et abi saanud tegevus kalduks kõrvale selle esialgsetest eesmärkidest”.
Määruse nr 1260/1999 artikli 30 „Abikõlblikkus” lõikes 4 on sätestatud:
„Liikmesriigid tagavad, et tegevus saab fondi toetust ainult juhul, kui viie aasta jooksul alates pädeva riigiasutuse või korraldusasutuse tehtud fondide osalust käsitlevast otsusest ei tehta kõnealuses tegevuses olulisi muudatusi, mis:
a)
mõjutavad selle olemust või rakendamistingimusi või annavad mõnele ettevõttele või riigiorganile põhjendamatu eelisseisundi;
b)
tulenevad omandisuhete muutusest infrastruktuuri teatavas osas või tootmistegevuse lõpetamisest või selle asukoha muutmisest.
Liikmesriigid teatavad sellistest muudatustest komisjonile. Selliste muudatuste suhtes kohaldatakse artiklit 39.”
Nimetatud määruse artikli 38 „Üldsätted” lõikes 1 on ette nähtud:
„Ilma et see piiraks komisjoni vastutust Euroopa ühenduste üldeelarve rakendamise eest, vastutavad abi finantskontrolli eest eelkõige liikmesriigid. Sel eesmärgil tuleb neil võetavate meetmete raames teha järgmist:
[…]
e)
vältida, avastada ja parandada eeskirjade eiramist ning vastavalt eeskirjadele teatada nendest ja haldus‑ ning kohtumenetluse kulgemisest komisjonile;
[…]
h)
nõuda tagasi summad, mis on kaotatud avastatud eeskirjade eiramiste tulemusel, ja nõuda vajaduse korral viivist.”
Selle määruse artikli 39 „Finantskorrektsioonid” lõikes 1 on sätestatud:
„Eeskirjade eiramise uurimise eest, meetmete võtmise eest abi laadi või selle rakendamise ja kontrollimise tingimusi puudutavate suuremate muudatuste avastamise korral ning nõutavate finantskorrektsioonide tegemise eest vastutavad eelkõige liikmesriigid.
Liikmesriik teeb üksiku või süstemaatilise eeskirjade eiramisega seoses nõutavad finantskorrektsioonid. Liikmesriigi tehtavad korrektsioonid sisaldavad ühenduse toetuse täielikku või osalist tühistamist. Sel viisil vabanenud ühenduse vahendeid võivad liikmesriigid asjassepuutuva abi raames uuesti kasutada vastavalt artikli 53 lõikes 2 määratletud menetlusele.”
Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
Regione Marche, kes on liidu struktuuriabi puhul Marche maakonnas korraldusasutus, avaldas ERF raames kutse esitada programmiperioodiks 2002–2006 mitmesuguseid kohalikke sadamapiirkondi puudutavaid infrastruktuuriprojekte.
Comune di Ancona esitas sellele kutsele vastates taotluse rahastada kolme projekti, mis puudutasid vastavalt ellingu rajamist, kraanaauto ostmist ja mainitud ellingu ees asetseva väljaku rajamist. Need kolm taotlust rahuldati.
Ellingu rajamise tööde järel ja pärast kraanaauto paigaldamist küsis Comune di Ancona kui kõnesolevat abi saav asutus 2005. aasta jaanuaris Regione Marchelt, kas nimetatud ellingu käitamiseks on võimalik anda kontsessioon kolmandale isikule. Regione Marche leidis, et takistavad asjaolud puuduvad, meenutades ka vajadust järgida avalike teenuste kontsessioonide valdkonnas kehtivaid õigusnorme.
Comune di Ancona andis ellingu käitamise linnavolikogu 19. aprilli 2005. aasta otsusega üle Cooperativa arl Pescatori e Motopescherecci di Anconale (edaspidi „kooperatiiv Pescatori”), nähes selle käitamiseks siiski ette hulga kohustusi, mille hulka kuulusid Comune di Anconale aastatasu maksmine, mis oli arvutatud nii, et see ei tooks ei kontsessiooni andjale ega kontsessionäärile olulist puhastulu, keeld muuta abikõlbliku tegevuse rakendamistingimusi, keeld tegeleda tulutoova tegevusega, kohustus järgida kõiki kohaldatavaid liidu direktiive ja õigusnorme ning kohustus säilitada kõnealuse rajatise ühiskondlik funktsioon ja otstarve. Peale selle oli sätestatud, et see rajatis jääb igal juhul Comune di Ancona omandisse.
2010. aasta juunis leidis Regione Marche, et ellingu käitamises Comune di Ancona poolt esinesid siiski teatavad rikkumised, täpsemalt:
—
ellingu kasutamine hinnanguliselt 18% ulatuses ka lõbusõidulaevade poolt;
—
kõnealusest rajatisest ühe osa kasutusele võtmata jätmine, ja
—
kõige olulisem rikkumine võrreldes kahe eelmise etteheitega – kontsessiooni andmine otse, st selle rajatise käitamiseks avalikku hankemenetlust korraldamata.
Tuginedes nendele tuvastatud asjaoludele, võttis Regione Marche vastu otsuse, milles anti korraldus Comune di Anconale rahastamise raames välja makstud summa tagasi nõuda.
Comune di Ancona esitas nimetatud otsuse peale eelotsusetaotluse esitanud kohtule tühistamiskaebuse.
Oma kaebuse toetuseks esitas ta muu hulgas järgmised väited:
—
avaliku hankemenetluse eeskirjade võimalik mittejärgimine ellingu käitamise kontsessiooni puhul ei ole rahalise toetuse tühistamise alus;
—
kõnealuse ellingu käitamise üleandmiseks ei olnud vaja korraldada avalikku hankemenetlust, kuna antud juhul ei olnud peale kooperatiiv Pescatori rohkem ettevõtjaid, kes oleks selle kontsessiooni vastu huvi tundnud, ja
—
asjaolu, et ellingut kasutavad lõbusõidulaevad, ei ole vastuolus ERF taotletavate eesmärkidega.
Neil asjaoludel otsustas Tribunale amministrativo regionale per le Marche menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas [määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb] tõlgendada nii, et seda, kas kontsessiooni andja sai kontsessiooni andmisest märgatavat tulu või kontsessionäär põhjendamatu eelisseisundi, võib asuda hindama alles siis, kui on kontrollitud, kas rajatises on tehtud olulisi muudatusi?
2.
[Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis mida tuleb mõista] „oluliste muudatuste” all, st kas [määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõikes 4] peetakse silmas ainult füüsilisi muudatusi – selles mõttes, et valminud rajatis ei vasta rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis esitatule – või ka funktsionaalseid muudatusi, ning kui ka viimaseid, siis kas tegemist on „olulise muudatusega”, kui rajatist kasutatakse „ka” – kuid mitte põhiliselt – muuks tegevuseks kui hanketeates ja/või hankes osalemise avalduses märgitud[?]
3.
[Seevastu, kui vastus esimesele küsimusele on eitav], siis kas juhtudel, kui riiklikest vahenditest rahastatakse rajatisi, mille käitamine on tõenäoliselt suure majandusliku tähtsusega, on [määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõige 4] kohaldatav ainult rajatise loomise faasis või […] jääb riigihanke nõuete täitmise kohustus kehtima ka siis, kui kõne all on käitamise üleandmine[?]
4.
[L]õpetuseks, [...] kas määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et selle asjaolu kontrollimine, ega käitamise usaldamisest kolmandatele isikutele ei tulene ettevõtjale või avalik‑õiguslikule isikule olulist puhastulu või põhjendamatut eelisseisundit, [...] on samm, mis järgneb õiguslikult ja loogiliselt eelotsusetaotluses tõstatatud probleemi (st hankemenetluse korraldamise kohustuse küsimus) lahendamisele, või [...] tuleb hankemenetluse korraldamise kohustuse eksisteerimist kontrollida, võttes arvesse kontsessioonisuhet reguleerivaid konkreetseid õigusnorme?”
Eelotsuse küsimused
Sissejuhatavad märkused
Määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõige 4 väljendab põhimõtet, mille kohaselt muutub struktuurifondist tegevusele antud toetus lõplikuks alles siis, kui kõnealuses tegevuses ei ole tehtud „olulisi muudatusi” viie aasta jooksul alates pädeva riigiasutuse või korraldusasutuse tehtud fondide osalust käsitlevast otsusest. Põhikohtuasjas vaidlevad pooled eelkõige küsimuse üle, kas Regione Marche tuvastatud muudatused kuuluvad selle sätte alla.
Esmalt tuleb täpsustada, et Euroopa Kohtu ülesandeks ei ole põhikohtuasja vaidluse all olevate muudatuste konkreetne kvalifitseerimine. Niisugune hindamine jääb siseriikliku kohtu ainupädevusse. Euroopa Kohtu ülesanne piirdub sellega, et anda siseriiklikule kohtule selline liidu õiguse tõlgendus, mis on talle lahendamiseks esitatud vaidluses otsuse tegemisel tarvilik. Seda arvesse võttes võib Euroopa Kohus määratleda asjakohased tegurid, mis võivad anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule juhiseid hinnangu tegemisel (vt 10. novembri 2011. aasta otsus kohtuasjas
C-348/10: Norma-A ja Dekom, EKL 2011, lk I-10983
, punktid 57 ja 58).
Selles kontekstis tuleb rõhutada, et pidamaks muudatust määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 kohaldamisalasse kuuluvaks, tuleb kõigepealt veenduda, et antud tegevus, milles see muudatus tehakse, kuulub kõnealuse artikli kohaldamisalasse, ja kui see on nii, siis tuleb järgnevalt kontrollida, kas see muudatus vastab eeltoodud sätte esimese lõigu punktides a ja b nimetatud tingimustele, teades et – nagu ilmneb rinnastava sidesõna „ja” kasutamisest nimetatud artikli 30 lõike 4 esimese lõigu punktides a ja b mainitud tingimuste vahel – muudatus peab täitma need kaks tingimust kumulatiivselt.
Nende tingimuste hindamise käigus tuleb kõigepealt teha kindlaks, kas vaidlusalune muudatus vastab määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 esimese lõigu punktis b nimetatud tingimusele, mis nõuab, et muudatus tuleneks omandisuhete muutusest infrastruktuuri teatavas osas või tootmistegevuse lõpetamisest või selle asukoha muutmisest. Selle tingimuse kontrollimisel tuleb hinnata tegureid, mis on vaidlusaluse muudatuse aluseks ja kujutavad endast seega muudatuse põhjuseid.
Teiseks tuleb analüüsida, kas vaadeldav muudatus kuulub mõne juhtumi alla, mis on loetletud nimetatud määruse artikli 30 lõike 4 esimese lõigu punktis a, ehk kas see mõjutab tegevuse olemust või rakendamistingimusi või annab mõnele ettevõttele või riigiorganile põhjendamatu eelisseisundi, sest need juhtumid puudutavad kõnealuse muudatuse mõju.
Kolmandaks, kui määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 esimese lõigu punktides a ja b märgitud tingimused on analüüsitud, tuleb kindlaks teha, kas vaidlusalused muudatused on olulised.
Seega vastab Euroopa Kohus eelotsusetaotluse esitanud kohtu eri küsimustele selles järjekorras.
Kolmas küsimus
Kolmanda küsimusega, millele tuleb vastus anda esimesena, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et selles sättes nimetatud muudatused on ainult need, mis leiavad aset rajatise loomise faasis, või kuuluvad nende hulka ka hiljem, eelkõige rajatise käitamise jooksul toimuvad muudatused.
Selles suhtes tuleneb määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 sõnastusest esiteks, et silmas peetakse muudatusi, mis tehakse tegevuses viie aasta jooksul alates pädeva riigiasutuse või korraldusasutuse tehtud struktuurifondide osalust käsitlevast otsusest. Kuna näiteks rajatise ehitamise korral ei saa välistada, et kõnealuse rajatise ehitamise aeg võib olla lühem kui see viieaastane tähtaeg, tuleb järeldada, et viidatud muudatused ei pea piirduma üksnes rajatise ehitamise jooksul tehtutega, vaid hõlmavad vajadusel ja ilma et see piiraks kõnealust tähtaega, pärast rajatise valmimist – eelkõige selle käitamise jooksul – tehtud muudatusi.
Teiseks tuleneb määruse nr 1260/1999 põhjendusest 4, et struktuurifondide abi vastab esmatähtsatele eesmärkidele, milleks on „arengus mahajäänud piirkondade arengu ja struktuurilise kohandamise edendami[ne], struktuurilisi raskusi kogevate piirkondade majanduslik[…] ja sotsiaal[ne] ümberkorraldami[ne] ning haridus‑, koolitus‑ ja tööhõivepoliitika ning -süsteemi kohandami[ne] ja nüüdisajastami[ne]”. Määruse nr 1260/1999 põhjenduse 7 kohaselt on need eesmärgid ERF puhul täpsemalt arengus mahajäänud piirkondade arendamine ja struktuuriline kohandamine ning struktuurilisi raskusi kogevate piirkondade majandusliku ja sotsiaalse ümberkorraldamise edendamine.
Sellest järeldub, et struktuurifondid järgivad eesmärke, mida on võimalik saavutada ainult nii, et nende fondide antav toetus ja sellega seotud kontroll puudutavad kõiki toiminguid ja kulutusi, mis ei ole seotud mitte pelgalt tegevuse elluviimisega, vaid ka selle tegevuse rakendamise ja haldamise korraga viieaastase tähtaja jooksul, mis on ette nähtud määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõikes 4. Ainult selle tingimuse täitmise korral on võimalik tagada nimetatud fondide tegevuse tõhusus, vältides olukorda, et need rahastavad rajatisi, mis pärast valmimist nende käitamises tehtud muudatuste tõttu ei panusta enam eesmärkidesse, mille alusel neile rahastus anti.
Võttes arvesse kõiki nimetatud kaalutlusi, tuleb kolmandale küsimusele vastata, et määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et selles sättes nimetatud muudatused hõlmavad nii muudatusi, mis leiavad aset rajatise loomise faasis, kui ka muudatusi, mis toimuvad hiljem, eelkõige rajatise käitamise käigus, kui need muudatused leiavad aset eelmainitud sättes ette nähtud viieaastase tähtaja jooksul.
Esimene küsimus
Esimese küsimusega, millele tuleb vastata teisena, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et seda, kas kontsessiooni andja sai kontsessiooni andmisest märgatavat tulu või kontsessionäär põhjendamatu eelisseisundi, võib asuda hindama alles siis, kui eelnevalt on kontrollitud, kas rajatises on tehtud olulisi muudatusi.
Selles suhtes tuleneb määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 sõnastusest, et põhjendamatu eelisseisundi olemasolu on üks neist teguritest, mis võib endast kujutada olulist muudatust nimetatud sätte tähenduses.
Sellest tuleneb, et enne, kui käesolevas asjas järeldada, kas oluline muudatus määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 tähenduses eksisteerib või mitte, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige kontrollima, kas vaidlusalune muudatus on tekitanud põhjendamatu eelisseisundi ja/või kas rakendamise laadi või tingimusi on mõjutatud.
Võttes arvesse eeltoodud kaalutlusi, tuleb esimesele küsimusele seega vastata, et määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et hindamaks, kas kontsessiooni andja sai kontsessiooni andmisest märgatavat tulu või kontsessionäär põhjendamatu eelisseisundi, ei pea eelnevalt kontrollima, kas rajatises on tehtud olulisi muudatusi.
Teine küsimus
Teise küsimusega, millele tuleb vastata kolmandana, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et see säte viitab ainult füüsilistele muudatustele, kui valminud rajatis ei vasta rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis esitatule, või viitab see ka funktsionaalsetele muudatustele. Viimasel juhul küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas tegemist on „olulise muudatusega”, kui kõnealust rajatist kasutatakse osaliselt, kuid mitte põhiliselt, muuks tegevuseks, kui hanketeates ja/või selle vastusena esitatud rahastamistaotluses märgitud.
Kõigepealt, võttes arvesse, et liidu seadusandja pidas vajalikuks lisada asjaomase muudatuse kirjeldamiseks täiendi „oluline”, ei pea see muudatus määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 kohaldamisalasse kuulumiseks täitma mitte üksnes selles sättes sisalduvad kahte tingimust, vaid peab lisaks sellele olema ka teatava ulatusega.
Selles osas tuleneb määruse nr 1260/1999 põhjendusest 41, et tegevus saab struktuurifondi osalist või täielikku abi ainult siis, kui selle olemust või rakendamistingimusi pole muudetud sel määral, et abi saanud tegevus kalduks kõrvale selle esialgsetest eesmärkidest.
Järelikult, kui muudatus vastab määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 esimese lõigu punktis a sätestatud tingimusele, st mõjutab tegevuse olemust või rakendamistingimusi, saab sellise muudatuse kvalifitseerida „oluliseks muudatuseks” nimetatud määruse artikli 30 lõike 4 tähenduses üksnes siis, kui see vähendab oluliselt kõnealuse tegevuse suutlikkust saavutada talle pandud eesmärki.
Võttes arvesse, et ühtaegu nii materiaalne kui ka funktsionaalne muudatus võib oluliselt vähendada tegevuse suutlikkust saavutada talle pandud eesmärki, tuleb järeldada, et rajatisele tehtud kontroll muudatuste osas, mis on seotud määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõikega 4, ei puuduta mitte ainult rajatise projekti ja valminud rajatise vahelisi erinevusi, vaid ka kõnealuse rajatise funktsioneerimises tehtud muudatusi.
Eeltoodust tuleneb, et iseenesest ei saa määravaks pidada asjaolu, et ühe tegevuse erinevaid elemente on muudetud teatud ulatuses.
Põhikohtuasja asjaoludel on seega eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne hinnata, kas aset leidnud muudatused, eelkõige asjaolu, et Comune di Ancona ehitatud ellingut kasutavad hinnanguliselt 18% ulatuses lõbusõidulaevad, kuigi sellist kasutust ei olnud rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis ette nähtud, on sellist laadi, et nad muudavad oluliselt asjaomase rajatise kasutamist võrreldes nende erinevate tegevustega, milleks see oli ette nähtud, ning järelikult vähendavad oluliselt kõnealuse tegevuse suutlikkust saavutada talle pandud eesmärki.
Võttes arvesse määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 punktis b sätestatud teist tingimust, tuleb selleks, et kvalifitseerida eelnimetatud artikli tähenduses „oluliseks muudatuseks” muudatus, mis seisneb rajatise kasutamises muudeks tegevusteks, kui olid ette nähtud rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis, veel täpsustada, et see peab põhjustama rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis ette nähtud teatavate tegevuste vähemalt osalise peatumise.
Seega tuleb teisele eelotsuse küsimusele vastata, et määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et see säte viitab nii füüsilistele muudatustele, kui valminud rajatis ei vasta rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis esitatule, kui ka funktsionaalsetele muudatustele, tingimusel, et kui muudatus seisneb rajatise kasutamises muudeks tegevusteks kui nendeks, mis olid esialgu ette nähtud rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis, siis võib taoline muudatus vähendada oluliselt kõnealuse tegevuse suutlikkust saavutada talle pandud eesmärki.
Neljas küsimus
Neljanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas liidu õigus keelab kontsessiooni andmise otse, st keelab kommuunil anda kolmandale isikule hankemenetlust korraldamata avaliku teenuse kontsessiooni, mis on seotud rajatisega, kui nimetatud kontsessioonist ei saa tuleneda sellele kolmandale isikule või kontsessiooni andjaks olevale avalik‑õiguslikule isikule olulist puhastulu või põhjendamatut eelisseisundit.
Selles osas tuleb kõigepealt märkida, et isegi kui ilmneb, et vaidlusaluseid muudatusi ei saa kvalifitseerida „muudatusteks” määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõike 4 tähenduses, ei muuda see asjaolu, et kooskõlas määruse artikli 38 lõike 1 punktidega e ja h peab asjaomane liikmesriik kontrollima, kas see muudatus ei kujuta endast eeskirjade eiramist eelmainitud määruse artiklite 38 ja 39 tähenduses, mille puhul tuleb järelikult teha vajalikud finantskorrektsioonid ning nõuda tagasi vastavad kaotatud summad ja nõuda viivist, kui see on asjakohane.
Järgnevalt tuleb meenutada, et liidu tasandil ei reguleeri avalike teenuste kontsessioone mingid eeskirjad. Eeskirjade puudumise korral tuleb teenuste kontsessioonidele kohaldatavat õigust analüüsida esmase õiguse, täpsemalt ELTL‑s ette nähtud põhivabaduste alusel (vt 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas
C-324/98: Telaustria ja Telefonadress, EKL 2000, lk I-10745
, punkt 60).
Selles kontekstis on Euroopa Kohus juba otsustanud, et võrdse kohtlemise põhimõttest ja kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõttest tuleneb kontsessiooni andjale läbipaistvuse kohustus, mis seisneb võrdse avalikustatuse taseme tagamises kõigile potentsiaalsetele pakkujatele, mis võimaldab kontsessiooni andmise menetlusele avatud konkurentsi ning samuti selle menetluse erapooletuse kontrolli, viitamata tingimata kohustusele korraldada hankemenetlus (13. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas
C-260/04: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 2007, lk I-7083
, punkt 24, ja 13. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-324/07: Coditel Brabant, EKL 2008, lk I-8457
, punkt 25).
Täpsemalt on leitud, et kuivõrd nimetatud kontsessioon võib pakkuda huvi ka ettevõtjale, kes asub mõnes muus liikmesriigis kui kontsessiooni andjaks oleva asutuse asukohaliikmesriik, on läbipaistvuse puudumise korral selle kontsessiooni andmisega viimati nimetatud liikmesriigis asuvale ettevõtjale rikutud võrdse kohtlemise põhimõtet teises liikmesriigis asuva ettevõtja kahjuks. Läbipaistvuse täieliku puudumise korral ei ole teistes liikmesriikides asuvatel ettevõtjatel tegelikult mingit võimalust teatada oma huvist kõnealuse kontsessiooni saamise vastu (vt selle kohta 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas
C-231/03: Coname, EKL 2005, lk I-7287
, punktid 17 ja 18).
Kui selline ebavõrdne kohtlemine ei ole objektiivsete asjaoludega põhjendatud ning toimib põhimõtteliselt teistes liikmesriikides asuvate ettevõtjate kahjuks, kujutab see endast ELTL artiklitega 49 ja 56 keelatud kaudset diskrimineerimist kodakondsuse alusel (17. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-347/06: ASM Brescia, EKL 2008, lk I-5641
, punkt 60).
Neil asjaoludel on hindamaks, kas ellingu ehitamise kontsessiooni andmine oli kooskõlas liidu õigusega, eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne kontrollida, kas Comune di Ancona poolt avaliku teenuse kontsessiooni andmine vastab läbipaistvuse nõuetele, mis muudavad eelkõige võimalikuks selle, et muus liikmesriigis kui Itaalia Vabariigis asuv ettevõtja saab kõnealust kontsessiooni puudutava asjakohase teabe enne kontsessiooni andmist nii, et ta saaks soovi korral teatada oma huvist eelmainitud kontsessiooni saamise vastu (vt eespool viidatud kohtuotsus Coname, punkt 21).
Põhikohtuasjas ei ole Comune di Ancona toonud välja ühtegi objektiivset asjaolu, mis võiks õigustada läbipaistvuse täielikku puudumist selle kontsessiooni andmisel. Seevastu väitis ta, et kontsessioon ei saanud pakkuda huvi teistes liikmesriikides asuvatele ettevõtjatele, sest kooperatiiv Pescatorile antud kontsessioon oli kavandatud nii, et sellest ei saanud tuleneda kontsessionäärile olulist puhastulu või põhjendamatut eelisseisundit viimatinimetatule või kommuunile.
Siiski ei võimalda asjaolu, et kontsessioonist ei saaks tuleneda ettevõtjale või avalik‑õiguslikule isikule olulist puhastulu või põhjendamatut eelisseisundit, iseenesest järeldada, et see kontsessioon ei paku majanduslikku huvi muudes liikmesriikides kui kontsessiooni andva asutuse asukohaliikmesriigis asuvatele ettevõtjatele. Sellise majandusstrateegia raames, mille eesmärk on laiendada osa oma tegevusest mõnda teise liikmesriiki, võib ettevõtja teha taktikalise otsuse taotleda kontsessiooni saamist selles liikmesriigis, hoolimata asjaolust, et kõnealusest kontsessioonist ei tulene adekvaatset kasumit, sest see ei muuda asjaolu, et see võimalus võib ettevõtjal võimaldada siseneda nimetatud liikmesriigi turule ja luua endale maine valmistamaks ette tulevast laienemist.
Võttes arvesse eespool toodut, tuleb neljandale küsimusele vastata, et sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas ei keela liidu õigus anda rajatisega seotud avaliku teenuse kontsessiooni hankemenetlust korraldamata, tingimusel et kontsessiooni andmine on kooskõlas läbipaistvuse põhimõttega, mille järgimine – viitamata tingimata kohustusele korraldada hankemenetlus – võimaldab muus liikmesriigis kui kontsessiooni andva asutuse asukohaliikmesriigis asuval ettevõtjal saada kõnealust kontsessiooni puudutava asjakohase teabe enne kontsessiooni andmist nii, et ta saab soovi korral teatada oma huvist eelmainitud kontsessiooni saamise vastu; selle kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:

1.
Nõukogu 21. juuni 1999. aasta määruse (EÜ) nr 1260/1999, millega nähakse ette üldsätted struktuurifondide kohta, artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et selles sättes nimetatud muudatused hõlmavad nii muudatusi, mis leiavad aset rajatise loomise faasis, kui ka muudatusi, mis toimuvad hiljem, eelkõige rajatise käitamise käigus, kui need muudatused leiavad aset eelmainitud sättes ette nähtud viieaastase tähtaja jooksul.

2.
Määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et hindamaks, kas kontsessiooni andja sai kontsessiooni andmisest märgatavat tulu või kontsessionäär põhjendamatu eelisseisundi, ei pea eelnevalt kontrollima, kas rajatises on tehtud olulisi muudatusi.

3.
Määruse nr 1260/1999 artikli 30 lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et see säte viitab nii füüsilistele muudatustele, kui valminud rajatis ei vasta rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis esitatule, kui ka funktsionaalsetele muudatustele, tingimusel, et kui muudatus seisneb rajatise kasutamises muudeks tegevusteks kui nendeks, mis olid esialgu ette nähtud rahastamiskõlblikuks tunnistatud projektis, siis võib taoline muudatus vähendada oluliselt kõnealuse tegevuse suutlikkust saavutada talle pandud eesmärki.

4.
Sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas ei keela liidu õigus anda rajatisega seotud avaliku teenuse kontsessiooni hankemenetlust korraldamata, tingimusel et kontsessiooni andmine on kooskõlas läbipaistvuse põhimõttega, mille järgimine – viitamata tingimata kohustusele korraldada hankemenetlus – võimaldab muus liikmesriigis kui kontsessiooni andva asutuse asukohaliikmesriigis asuval ettevõtjal saada kõnealust kontsessiooni puudutava asjakohase teabe enne kontsessiooni andmist nii, et ta saab soovi korral teatada oma huvist eelmainitud kontsessiooni saamise vastu; selle kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: itaalia.