CELEX: 62008TJ0466
Gemeinschaftsmarke
Widerspruchsverfahren
Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke ACNO FOCUS
Ältere nationale Wortmarke FOCUS
Relatives Eintragungshindernis
Verwechslungsgefahr
Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)
Ernsthafte Benutzung der älteren Marke
Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009)

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 23. Juli 2003 meldete die Klägerin, die Lancôme parfums et beauté & Cie, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom
20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung
[EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für
den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen ACNO FOCUS.
Die Marke wurde für „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege und Schminkmittel“ in Klasse 3 des Abkommens von Nizza über die
internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter
und geänderter Fassung angemeldet.
Die Anmeldung wurde im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 27/2004 vom 5. Juli 2004 veröffentlicht.
Am 16. September 2004 erhob die Streithelferin, die Focus Magazin Verlag GmbH, gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt
Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) gegen die Anmeldung Widerspruch.
Der Widerspruch war gestützt auf
–        die am 23. Mai 1996 in Deutschland unter der Nr. 39407564 eingetragene Wortmarke FOCUS für Waren und Dienstleistungen der
Klassen 3, 5, 6, 7, 8, 9, 14 bis 16, 18, 20, 21, 24 bis 26, 28 bis 30, 33, 34, 36, 38, 39, 41 und 42;
–        die am 17. Januar 1997 eingereichte Anmeldung Nr. 453720 der Gemeinschaftswortmarke FOCUS für Waren und Dienstleistungen der
Klassen 3, 6, 7, 9, 14, 16, 21, 25, 28, 29, 32, 33, 35, 38, 39, 41 und 42.
Der Widerspruch richtete sich gegen alle in der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke ACNO FOCUS aufgeführten Waren, und für ihn
wurden alle von der älteren nationalen Marke FOCUS und der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke FOCUS erfassten Waren und Dienstleistungen
angeführt.
Zur Begründung des Widerspruchs wurde das Vorliegen der Eintragungshindernisse des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 5 der
Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
Mit Schreiben vom 10. September 2005 verlangte die Klägerin, dass die Streithelferin gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung
Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009) den Nachweis erbringe, dass die ältere nationale Marke
FOCUS innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke ACNO FOCUS ernsthaft
benutzt worden war.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 wandte die Streithelferin ein, dass die ältere nationale Marke FOCUS nach ihrer Eintragung
in Deutschland Gegenstand mehrerer Widerspruchsverfahren gewesen sei, die erst am 13. Januar 2004 allesamt abgeschlossen worden
seien, so dass die Obliegenheit, die Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, erst am 13. Januar 2009 wirksam geworden sei.
Mit Schreiben vom 4. September 2006 erwiderte die Klägerin hierauf im Wesentlichen, dass die ältere nationale Marke FOCUS
in Deutschland am 23. Mai 1996 eingetragen worden sei und dass der Fünfjahreszeitraum gemäß Art. 43 Abs. 2 der Verordnung
Nr. 40/94, in dem die ältere Marke eingetragen gewesen sein müsse, mit diesem Datum zu laufen begonnen habe.
Mit Entscheidung vom 19. September 2007 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch statt und wies demgemäß die Anmeldung
der Gemeinschaftsmarke ACNO FOCUS zurück. Zur Begründung verwies die Widerspruchsabteilung zunächst darauf, dass die Streithelferin
die Benutzung der älteren nationalen Marke FOCUS nicht habe nachweisen müssen, da diese Marke Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens
in Deutschland gewesen sei, das erst am 13. Januar 2004 abgeschlossen worden sei. Die Widerspruchsabteilung befand weiter,
dass die von der älteren nationalen Marke FOCUS und die von der Anmeldemarke ACNO FOCUS erfassten Waren identisch und die
einander gegenüberstehenden Zeichen, jeweils als Ganzes betrachtet, einander ähnlich seien, so dass im deutschen Hoheitsgebiet
zwischen den beiden Zeichen Verwechslungsgefahr bestehe.
Am 16. November 2007 legte die Klägerin gemäß den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung
Nr. 207/2009) beim HABM gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung eine Beschwerde ein.
Mit Entscheidung vom 29. Juli 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die
Beschwerde der Klägerin zurück. Die Beschwerdekammer führte zunächst aus, dass der Fünfjahreszeitraum der Eintragung der älteren
nationalen Marke erst am 13. Januar 2004 begonnen habe. Zur Zeichenähnlichkeit bemerkte die Beschwerdekammer, dass der Bestandteil
„Acno“ der Anmeldemarke für ein Merkmal der fraglichen Waren, nämlich die Behandlung von Akne, beschreibend sei und darum
nicht als der dominierende Bestandteil dieser Marke angesehen werden könne. Da das Element „Focus“, das den dominierenden
Bestandteil der Anmeldemarke bilde, die ältere nationale Marke wiedergebe und die Waren identisch seien, sei im Ergebnis das
Vorliegen von Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen zu bejahen.

Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten
Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        den Widerspruch der Streithelferin gegen die Eintragung der Marke ACNO FOCUS zurückzuweisen;
–        dem HABM und der Streithelferin die Kosten einschließlich der Kosten der Klägerin im Verfahren vor der Beschwerdekammer aufzuerlegen.
Das HABM und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2010 hat das Gericht gemäß Art. 64 seiner Verfahrensordnung das HABM ersucht, die in dessen
Klagebeantwortung angeführten Urteile des Oberlandesgerichts München (Deutschland) vom 18. April 2002 (MICRO FOCUS) und des
Bundespatentgerichts vom 10. Juli 2003 (AMS) in Kopie vorzulegen. Das HABM ist dem mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 nachgekommen.

Entscheidungsgründe
Die Klägerin macht zwei Klagegründe geltend, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94
und einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung rügt.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Klägerin trägt erstens vor, dass Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 sowohl im Fall einer älteren nationalen Marke
als auch einer älteren Gemeinschaftsmarke „eindeutig“ den Nachweis verlange, dass die Marke innerhalb eines Zeitraums von
fünf Jahren ab dem Datum der Eintragung ernsthaft benutzt worden sei. Um das Anfangsdatum des Zeitraums von fünf Jahren zu
ermitteln, in dem die ältere nationale Marke FOCUS bereits eingetragen gewesen sein müsse, sei es daher nicht erforderlich,
die deutschen Rechtsvorschriften heranzuziehen.
Für den Fall, dass sich das Gericht für eine Heranziehung der deutschen Rechtsvorschriften entscheide, führt die Klägerin
zweitens aus, es könne Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 in Verbindung mit § 26 Abs. 5 des Gesetzes über den Schutz
von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25. Oktober 1994 (BGBl. 1994 I S. 3082 und BGBl. 1995 I S. 156, im Folgenden: Markengesetz)
und Art. 10 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten über die Marke (ABl. 1989, L 40, S. 1) entnommen werden, dass dann, wenn die ältere Marke, auf die der
Widerspruch gestützt sei, nach ihrer Eintragung selbst Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens auf nationaler Ebene (im Folgenden:
nationales Widerspruchsverfahren) gewesen sei, der in Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 genannte Zeitraum von fünf Jahren,
in dem die ältere Marke bereits eingetragen sein müsse (im Folgenden: Fünfjahreszeitraum der Eintragung), mit dem Tag beginnen
könne, an dem das nationale Widerspruchsverfahren abgeschlossen werde, dass dies aber nur in bestimmten Fällen gelte.
Nach Auffassung der Klägerin ist nämlich danach zu unterscheiden, ob die von der älteren Marke erfassten Waren und Dienstleistungen
von dem nationalen Widerspruchsverfahren betroffen seien oder nicht. Betreffe das nationale Widerspruchsverfahren alle von
der älteren Marke erfassten Waren und Dienstleistungen, beginne der Fünfjahreszeitraum der Eintragung erst von dem Datum an
zu laufen, zu dem das nationale Widerspruchsverfahren abgeschlossen werde. Betreffe das nationale Widerspruchsverfahren hingegen
nicht alle von der älteren Marke erfassten Waren und Dienstleistungen, so sei hinsichtlich der nicht von diesem Verfahren
betroffenen Waren und Dienstleistungen das Anfangsdatum des Fünfjahreszeitraums der Eintragung der Tag, an dem die ältere
Marke eingetragen worden sei.
Drittens meint die Klägerin, dass selbst dann, wenn der in dem nationalen Verfahren erhobene Widerspruch einen berechtigten
Grund für die Nichtbenutzung im Sinne von Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 darstellte, dieser Grund nur für die Waren
und Dienstleistungen gelten würde, die tatsächlich Gegenstand des Widerspruchs gewesen seien.
Folglich könne sich nach keiner dieser drei Auslegungen die Streithelferin für ihren Widerspruch gegen die Anmeldung auf die
Waren der Klasse 3 stützen.
Schließlich betont die Klägerin, dass die von der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung vertretene Auffassung
die „widersinnige Konsequenz“ habe, dass die Streithelferin, die die ältere Marke FOCUS im Jahr 1996 für Waren und Dienstleistungen
in 25 verschiedenen Klassen angemeldet habe, wegen der gegen diese Marke in Deutschland anhängig gemachten Widerspruchsverfahren,
die erst 2004 zum Abschluss gekommen seien, die Verpflichtung zur Erbringung des Benutzungsnachweises für diese Marke etliche
Jahre lang nach deren Eintragung aufschieben könne.
Das HABM und die Streithelferin tragen im Wesentlichen vor, dass es nach dem Wortlaut des § 26 Abs. 5 Markengesetz nicht je
nachdem, ob bestimmte von der älteren Marke erfasste Waren oder Dienstleistungen von dem nationalen Widerspruchsverfahren
betroffen seien oder nicht, zwei verschiedene Zeitpunkte geben könne, von denen an der Fünfjahreszeitraum der Eintragung zu
laufen beginne. Das Anfangsdatum dieses Zeitraums sei der Tag, an dem die gegen die ältere Marke anhängigen nationalen Widerspruchsverfahren
abgeschlossen würden, im vorliegenden Fall also der 13. Januar 2004, und zwar unabhängig davon, welche von der älteren Marke
erfassten Waren und Dienstleistungen Gegenstand der nationalen Widerspruchsverfahren seien, so dass die Streithelferin die
ernsthafte Benutzung der älteren Marke nicht nachzuweisen brauche.
Würdigung durch das Gericht
Gemäß Art. 43 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 hat „[a]uf Verlangen des Anmelders … der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke,
der Widerspruch erhoben hat, den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung
der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen,
für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat, oder dass
berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Gemeinschaftsmarke seit mindestens
fünf Jahren eingetragen ist“.
Aus dieser Bestimmung geht hervor, dass ein Widersprechender, der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke ist, deren Benutzung
nur nachweisen muss, wenn diese am Tag der Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung seit mindestens fünf Jahren eingetragen
war.
Nach Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 ist „Absatz 2 … auf ältere nationale Marken im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe
a) mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle der Benutzung in der Gemeinschaft die Benutzung in dem Mitgliedstaat
tritt, in dem die ältere Marke geschützt ist“.
Um festzustellen, ob die Streithelferin die ernsthafte Benutzung ihrer älteren nationalen Marke FOCUS nachzuweisen hatte,
ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Unrecht entschied, dass der Fünfjahreszeitraum der Eintragung, von dem diese
Verpflichtung abhängt, erst am 13. Januar 2004 zu laufen begonnen hatte.
Auch wenn sich aus Art. 43 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt, dass der Tag der Eintragung einer
älteren nationalen Marke den Anfangszeitpunkt des Fünfjahreszeitraums der Eintragung bildet, ist zu konstatieren, dass der
Verordnung Nr. 40/94 nicht entnommen werden kann, von welchem Zeitpunkt an ältere nationale Marken in jedem einzelnen Mitgliedstaat
als eingetragen anzusehen sind.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass das nationale Markenrecht zwar durch die Richtlinie 89/104 harmonisiert worden ist, dass
diese aber, wie aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 14. Juni 2007, Häupl (C‑246/05, Slg. 2007, I‑4673, Randnrn. 26 bis 31),
hervorgeht, nicht den verfahrensrechtlichen Aspekt der Eintragung von Marken harmonisiert hat, so dass es Sache des Mitgliedstaats
ist, für den die Marke angemeldet worden ist, den Zeitpunkt festzulegen, zu dem das Eintragungsverfahren nach seinen eigenen
Verfahrensvorschriften endet (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 26. November 2008, Rajani/HABM – Artoz-Papier [ATOZ],
T‑100/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36).
Folglich ist, um das Datum der Eintragung einer älteren nationalen Marke zu bestimmen, mangels einer einschlägigen Vorschrift
in der Verordnung Nr. 40/94 oder der Richtlinie 89/104 das nationale Recht des betreffenden Mitgliedstaats heranzuziehen (vgl.
in diesem Sinne Urteil ATOZ, Randnr. 35).
Im vorliegenden Fall war zur Bestimmung des Beginns des Fünfjahreszeitraums der Eintragung der älteren nationalen Marke FOCUS,
wie die Klägerin im Übrigen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, das deutsche Recht heranzuziehen, da die ältere
nationale Marke FOCUS in Deutschland eingetragen ist.
Es ist unstreitig, dass in Deutschland eine eingetragene Marke nach ihrer Eintragung Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens
sein kann. Für diesen Fall bestimmt § 26 Abs. 5 Markengesetz: „Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt
der Eintragung erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die
Stelle des Zeitpunkts der Eintragung der Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens.“
Folglich ist, da die ältere nationale Marke FOCUS in Deutschland Gegenstand mehrerer Widerspruchsverfahren war, im vorliegenden
Fall, um das Anfangsdatum des Fünfjahreszeitraums der Eintragung zu bestimmen, der Tag, an dem die Marke eingetragen wurde,
durch den Tag zu ersetzen, an dem die Widerspruchsverfahren abgeschlossen wurden, also durch den 13. Januar 2004.
Diesem Ergebnis steht nicht das Vorbringen der Klägerin entgegen, dass das Datum des 13. Januar 2004 nur für diejenigen von
der älteren nationalen Marke FOCUS erfassten Waren und Dienstleistungen als maßgeblich anzusehen sei, die von den in Deutschland
eingeleiteten Widerspruchsverfahren betroffen gewesen seien.
Es ist nämlich zunächst, wie die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung dargelegt hat, zu konstatieren, dass in
§ 26 Abs. 5 Markengesetz nicht danach unterschieden wird, ob das Widerspruchsverfahren bestimmte von der älteren nationalen
Marke erfasste Waren oder Dienstleistungen betrifft oder nicht. Die Klägerin kann sich daher für ihr Vorbringen, es sei danach
zu unterscheiden, welche Waren und Dienstleistungen von dem nationalen Widerspruchsverfahren betroffen gewesen seien und welche
nicht, nicht auf den Wortlaut dieser Bestimmung stützen.
Weiter ist den in der angefochtenen Entscheidung angeführten und vom HABM in seiner Klagebeantwortung geltend gemachten Entscheidungen
deutscher Gerichte, in denen § 26 Abs. 5 Markengesetz ausgelegt wurde, zu entnehmen, dass der Umstand, dass das nationale
Widerspruchsverfahren nur bestimmte von der älteren Marke erfasste Waren oder Dienstleistungen betrifft, nicht die Ermittlung
des Zeitpunkts beeinflusst, mit dem der Fünfjahreszeitraum der Eintragung zu laufen beginnt und der nach diesen Entscheidungen
in jedem Fall der Tag ist, an dem die gegen die ältere Marke eingeleiteten Widerspruchsverfahren abgeschlossen wurden (Urteil
des Oberlandesgerichts München vom 18. April 2002 [MICRO FOCUS] und Urteil des Bundespatentgerichts vom 10. Juli 2003 [AMS]).
Nach der deutschen Rechtsprechung bildet die in Deutschland eingetragene ältere Marke mit den von ihr erfassten Waren und
Dienstleistungen ein „einheitliches Konzept“. Deshalb sei es ihrem Inhaber nicht zuzumuten, den Nachweis der ernsthaften Benutzung
der Marke lediglich im Hinblick auf bestimmte von ihr erfasste Waren und Dienstleistungen zu erbringen (vgl. in diesem Sinne
Urteil des Oberlandesgerichts München vom 18. April 2002 [MICRO FOCUS]). Es ist hinzuzufügen, dass die Klägerin, auch wenn
sie sich gegen die in diesen beiden Urteilen deutscher Gerichte vorgenommene Auslegung des deutschen Rechts wendet, keine
deutsche gerichtliche Entscheidung angeführt hat, die eine andere Auslegung enthielte.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerdekammer zu Recht entschied, dass der Fünfjahreszeitraum der Eintragung
der älteren nationalen Marke FOCUS erst am 13. Januar 2004 zu laufen begonnen hatte, so dass die Streithelferin nicht die
ernsthafte Benutzung dieser Marke nachweisen musste.
Unter diesen Umständen ist das Vorbringen der Klägerin, dass selbst dann, wenn der nach der Eintragung der älteren Marke FOCUS
erhobene Widerspruch einen berechtigten Grund für die Nichtbenutzung darstellte, dieser Grund nur für die Waren und Dienstleistungen
gelten würde, die tatsächlich Gegenstand des Widerspruchs gewesen seien, als unerheblich zurückzuweisen.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Streithelferin habe sich gezielte Vorkehrungen zuschulden kommen lassen, um nicht die
ernsthafte Benutzung ihrer Marke nachweisen zu müssen, ist festzustellen, dass dieses Argument auf nicht durch Beweise untermauerten
Behauptungen beruht.
Nach alledem ist der Klagegrund eines Verstoßes gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 als unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete
Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität
oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein,
dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
Nach der Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren
oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach
dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr umfassend, nach der Wahrnehmung der fraglichen Zeichen und
Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des
Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteile des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly
Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung, und
vom 13. September 2010, Procter & Gamble/HABM – Prestige Cosmetics [P&G PRESTIGE BEAUTE], T‑366/07, nicht in der amtlichen
Sammlung veröffentlicht, Randnr. 49).
Im vorliegenden Fall sind die zu vergleichenden Zeichen die ältere nationale Marke FOCUS und die angemeldete Gemeinschaftsmarke
ACNO FOCUS. Auch wenn der Widerspruch auf die ältere nationale Marke FOCUS und die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke FOCUS
gestützt war, hat nämlich die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung nur die ältere nationale Marke FOCUS berücksichtigt,
was von den Verfahrensbeteiligten nicht beanstandet worden ist. Um festzustellen, ob zwischen den einander gegenüberstehenden
Zeichen Verwechslungsgefahr besteht, ist die Prüfung daher auf den Vergleich der älteren nationalen Marke FOCUS mit der Anmeldemarke
ACNO FOCUS zu beschränken.
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen
Da die ältere Marke FOCUS eine in Deutschland eingetragene nationale Marke ist, ist für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr,
wie die Beschwerdekammer festgestellt hat, auf die Sichtweise des deutschen Publikums abzustellen.
Die Klägerin macht geltend, dass die angefochtene Entscheidung keine Angabe zum Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise
enthalte. Sie meint, dass jedoch die Verbraucher von Kosmetika und Schminkartikeln, bei denen es sich fast nur um Frauen handele,
diesen Produkten ein hohes Maß an Aufmerksamkeit entgegenbrächten und daran gewöhnt seien, die Unterschiede zwischen den verschiedenen
Marken zu erkennen.
Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen normal informierten und
angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich
hoch sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg.
2007, II‑449, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
In Anbetracht der Art der fraglichen Waren, nämlich Mittel zur Körper- und Schönheitspflege und Schminkmittel, ist davon auszugehen,
dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern
zusammensetzen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 8. Juli 2009, Procter & Gamble/HABM – Laboratorios Alcala Farma
[oli], T‑240/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 27, und vom 11. November 2009, REWE-Zentral/HABM
– Aldi Einkauf [Clina], T‑150/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 33), so dass nicht angenommen werden
kann, dass die Aufmerksamkeit des relevanten Publikums größer wäre als die, die es für gängige Verbrauchsartikel aufbringt.
Das Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
Zum Vergleich der fraglichen Waren und Zeichen
Beide Zeichen betreffen Mittel zur Körper- und Schönheitspflege sowie Schminkmittel. Wie die Beschwerdekammer in der angefochtenen
Entscheidung ausgeführt hat, ohne dass die Verfahrensbeteiligten dem widersprochen hätten, sind die fraglichen Waren somit
identisch.
Hinsichtlich des Zeichenvergleichs ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung zwei Marken einander ähnlich sind,
wenn sie aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte zumindest teilweise
übereinstimmen (vgl. Urteile des Gerichts vom 26. Januar 2006, Volkswagen/HABM – Nacional Motor [Variant], T‑317/03, nicht
in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 46, und vom 8. September 2010, Quinta do Portal/HABM – Vallegre [PORTO ALEGRE],
T‑369/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 21).
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen
in Bild, Klang oder Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre
unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr
kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirken.
Dabei nimmt der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen
Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35 und die
dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer angenommen, dass die Anmeldemarke „eine mittlere und sogar erhöhte Ähnlichkeit“
mit der älteren Marke aufweise, die sie in identischer Weise wiedergebe und um das Element „Acno“ ergänze. Die Beschwerdekammer
hat darauf hingewiesen, dass das Element „Acno“, das klanglich dem deutschen Wort „Akne“ sehr nahestehe, auf ein Merkmal der
Waren anspiele, nämlich die Behandlung von Akneproblemen, und deshalb nicht unterscheidungskräftig sein könne. Daher sei das
dominierende Element des Zeichens ACNO FOCUS das Wort „Focus“, das keinerlei Bezug zu einem Produktmerkmal von Kosmetika enthalte.
Die Beschwerdekammer hat hinzugefügt, dass die Regel, wonach der Verbraucher dem Anfang eines Zeichens größere Aufmerksamkeit
entgegenbringe, nicht mechanisch anzuwenden sei, da der Verbraucher dem Anfang einer Marke, wenn dieser für die fraglichen
Waren lediglich beschreibend sei, nur geringe Aufmerksamkeit schenke. Die Beschwerdekammer ist zu dem Ergebnis gelangt, dass
der deutsche Käufer von kosmetischen Produkten das Zeichen ACNO FOCUS leicht als eine Bezeichnung wahrnehmen könne, unter
der die Widersprechende, die Inhaberin der älteren Marke sei, die Vermarktung einer neuen Produktlinie für die Behandlung
von Akne aufgenommen habe.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Anmeldemarke und die ältere Marke einander nicht ähnlich seien und die Beschwerdekammer
das Bestehen von Verwechslungsgefahr zu Unrecht bejaht habe.
Es ist festzustellen, dass die ältere Marke allein aus dem Wortelement „Focus“ besteht, während sich die Anmeldemarke aus
den beiden Wortbestandteilen „Acno“ und „Focus“ zusammensetzt. Die beiden einander gegenüberstehenden Zeichen haben daher
einen gemeinsamen Bestandteil, das Wort „Focus“, während das Wort „Acno“ den sie unterscheidenden Bestandteil bildet.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, welches Gewicht den Bestandteilen „Acno“ und „Focus“ der Anmeldemarke zukommt.
Nach Auffassung der Klägerin zieht das am Zeichenanfang stehende Element „Acno“ die Aufmerksamkeit auf sich. Dieses Element
sei auch nicht für die fraglichen Waren beschreibend, da zu den Mittel zur Körper- und Schönheitspflege sowie Schminkmitteln
nicht nur Produkte zur Aknebehandlung gehörten. Das HABM und die Streithelferin halten „Focus“ für den dominierenden Bestandteil
der Anmeldemarke, da der Bestandteil „Acno“ ein Merkmal der fraglichen Waren, nämlich die Behandlung von Akne, beschreibe.
Es ist festzustellen, dass das Element „Acno“ der Anmeldemarke für das relevante Publikum auf das deutsche Wort „Akne“ hinweisen
und daher von ihm mit Produkten zur Aknebehandlung in Verbindung gebracht werden kann. Insoweit ist zu beachten, dass die
Klägerin einen solchen Zusammenhang nicht vollständig ausschließt. Sie hat nämlich nur ausgeführt, dass zu Mitteln zur Körper-
und Schönheitspflege sowie Schminkmitteln nicht nur Produkte zur Aknebehandlung gehörten, womit anzunehmen wäre, dass das
Element „Acno“ zumindest für einen Teil der in der Anmeldung beanspruchten Waren beschreibend ist. Nach der Rechtsprechung
kann die Eintragung eines Zeichens jedoch auch dann abgelehnt werden, wenn es nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen
einer in der Anmeldung aufgeführten Kategorie beschreibenden Charakter hat. Würde in einem solchen Fall das fragliche Zeichen
für die genannte Kategorie als Gemeinschaftsmarke eingetragen, wäre sein Inhaber nämlich durch nichts gehindert, es auch für
die Waren oder Dienstleistungen dieser Kategorie zu verwenden, für die es beschreibend ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des
Gerichts vom 20. März 2002, DaimlerChrysler/HABM [TELE AID], T‑355/00, Slg. 2002, II‑1939, Randnr. 40, und vom 9. Juli 2008,
Reber/HABM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli [Mozart], T‑304/06, Slg. 2008, II‑1927, Randnr. 92).
Überdies ist das Element „Acno“ nicht geeignet, dem Element „Focus“ so viel Aufmerksamkeit zu entziehen, dass dadurch hinreichend
die Art und Weise verändert würde, in der das Publikum diese Marke wahrnimmt. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die
Verbraucher dem Element „Acno“, da es zumindest für einen Teil der in der Anmeldung beanspruchten Waren beschreibend ist,
mutmaßlich geringeres Gewicht beimessen werden, weil es nicht auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren hinweisen
kann. Angesichts der in der Anmeldung beanspruchten Waren wird daher der durch die Anmeldemarke hervorgerufene Gesamteindruck
durch den Bestandteil „Focus“ in der Weise dominiert, dass in dem Bild der Marke, das die maßgeblichen Verkehrskreise im Gedächtnis
behalten, der Bestandteil „Acno“ zurücktritt.
Demnach besitzt in der Anmeldemarke das Element „Acno“ kein größeres Gewicht als das Element „Focus“. Vielmehr ist, wie die
Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zutreffend angenommen hat, das Wort „Focus“ der dominierende Bestandteil.
Im Übrigen ist zu dem Argument der Klägerin, dass dem Anfang eines Zeichens in dem von diesem hervorgerufenen Gesamteindruck
besonderes Gewicht zukomme (Urteile des Gerichts vom 16. März 2005, L’Oréal/HABM – Revlon [FLEXI AIR], T‑112/03, Slg. 2005,
II‑949, Randnrn. 64 und 65, und vom 16. Dezember 2008, Focus Magazin Verlag/HABM – Editorial Planeta [FOCUS Radio], T‑357/07,
nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36), zu bemerken, dass dieser Gesichtspunkt nicht in allen Fällen
gelten und jedenfalls nicht den Grundsatz entkräften kann, dass die Prüfung der Ähnlichkeit der Marken den von ihnen hervorgerufenen
Gesamteindruck berücksichtigen muss, da der Verbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf ihre verschiedenen
Einzelheiten achtet (vgl. Urteile des Gerichts vom 16. Mai 2007, Trek Bicycle/HABM – Audi [ALLTREK], T‑158/05, nicht in der
amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 70, und PORTO ALEGRE, Randnr. 29).
Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, welcher Ähnlichkeitsgrad zwischen den beiden Zeichen besteht.
In visueller Hinsicht weisen die Zeichen eine unterschiedliche Länge sowie Wortzahl auf, so dass sie nicht als identisch angesehen
werden können. Gleichwohl besteht zwischen ihnen in visueller Hinsicht eine gewisse Ähnlichkeit, da der Anmeldemarke und der
älteren Marke das Element „Focus“ gemeinsam ist.
Auch in klanglicher Hinsicht können die Zeichen nicht als identisch betrachtet werden, da das in der Anmeldemarke enthaltene
Element „Acno“ zu ihrer klanglichen Unterscheidung beiträgt. Die ältere Marke, die besonders kurz ist (zwei Silben), und die
Anmeldemarke (vier Silben) werden nämlich unterschiedlich ausgesprochen. Jedoch kann wegen der identischen Aussprache des
Wortes „Focus“ in beiden Marken eine gewisse klangliche Ähnlichkeit der Zeichen in ihrer jeweiligen Gesamtheit angenommen
werden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 11. Dezember 2008, Tomorrow Focus/HABM – Information Builders [Tomorrow
Focus], T‑90/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34).
In begrifflicher Hinsicht stehen die beiden Marken einander recht nahe, da sie mit der Verwendung des Wortes „Focus“ beide
auf die Idee der „geistigen Konzentration“ oder der „Fokalisierung“ Bezug nehmen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts
in der Rechtssache Tomorrow Focus, Randnr. 35, und vom 16. Mai 2007, Merant/HABM – Focus Magazin Verlag [FOCUS], T‑491/04,
nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 57). Es ist zu vermuten, dass wegen dieses gemeinsamen Elements das
deutsche Publikum einen gedanklichen Zusammenhang zwischen den beiden Marken herstellen wird. Denn obgleich der Aussagegehalt
der Anmeldemarke, da sich das Element „Acno“ auf das Wort „Akne“ beziehen kann, als präziser angesehen werden kann, steht
diese Marke in begrifflicher Hinsicht der älteren Marke nicht fern, so dass das relevante Publikum die Anmeldemarke als eine
Variante von FOCUS auffassen könnte.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass das von der Klägerin angeführte Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2005, Plus/HABM
– Bälz und Hiller (Turkish Power) (T‑34/04, Slg. 2005, II‑2401), nicht geeignet ist, diese Beurteilung der Ähnlichkeit der
einander gegenüberstehenden Zeichen in Frage zu stellen. In der diesem Urteil zugrunde liegenden Rechtssache befand das Gericht,
dass sich der Aussagegehalt des Zeichens Turkish Power in seiner Gesamtheit von dem des einzigen Wortelements „Power“ der
älteren nationalen Marke insbesondere deshalb unterscheide, weil das Bildelement der Anmeldemarke dem Begriff der Stärke allein,
wie er durch das Wortelement „Power“ der älteren nationalen Marke vermittelt werde, eine davon verschiedene Konnotation verleihe.
Das Gericht stellte ferner deutliche Unterschiede zwischen der angemeldeten Bildmarke und der älteren Wortmarke in visueller
und klanglicher Hinsicht fest. Im vorliegenden Fall hingegen sind, wie vorstehend ausgeführt, die Anmeldemarke und die ältere
Marke nicht nur reine Wortmarken, sondern weisen darüber hinaus eine gewisse Ähnlichkeit in visueller und klanglicher Hinsicht
auf.
Nach alledem ist der Schluss der Beschwerdekammer zu bestätigen, dass die Zeichen einander ähnlich sind.
Zur Verwechslungsgefahr
Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden
Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen.
So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit
der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507,
Randnr. 17, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen
u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg. 2006, II‑5409, Randnr. 74).
Es ist oben festgestellt worden, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen eine gewisse Ähnlichkeit in visueller,
klanglicher und begrifflicher Hinsicht besteht. Darüber hinaus sind die in Frage stehenden Waren identisch.
Unter diesen Umständen und insbesondere in Anbetracht zum einen der Tatsache, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nur ein
unvollkommenes Bild der fraglichen Marken im Gedächtnis behalten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 28. Oktober
2010, Farmeco/HABM – Allergan [BOTUMAX], T‑131/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 36), so dass deren
gemeinsamer Bestandteil „Focus“ zwischen ihnen eine gewisse Ähnlichkeit begründet, und zum anderen der Wechselbeziehung zwischen
den verschiedenen zu berücksichtigenden Faktoren ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass im vorliegenden
Fall Verwechslungsgefahr besteht.
Demnach ist die Klage abzuweisen, ohne dass über den zweiten Antrag der Klägerin, den Widerspruch der Streithelferin gegen
die Anmeldung zurückzuweisen, entschieden zu werden braucht.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die
Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Achte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Lancôme parfums et beauté & Cie trägt die Kosten.
Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. April 2011.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Englisch.