CELEX: 62010TJ0384
Kohezijski sklad
Uredba (ES) št. 1164/94
Projekti, ki se nanašajo na oskrbo prebivalstva v povodju reke Guadiana v regiji Andévalo z vodo, na sanacijo in čiščenje porečja reke Guadalquivir in oskrbo nadobčinskih sistemov z vodo v provincah Granada in Malaga
Delni preklic finančne pomoči
Javna naročila gradenj in storitev
Pojem gradnje
Razdelitev naročil
Določitev finančnih popravkov
Člen H(2) Priloge II k Uredbi št. 1164/94
Sorazmernost

Razlogi za odločitev
Pravni okvir
Določbe v zvezi s Kohezijskim skladom
1. Člen 158 ES (po spremembi postal člen 174 PDEU) določa:
„Da bi Skupnost pospešila svoj vsesplošni skladni razvoj, razvija in izvaja tiste svoje dejavnosti, ki vodijo h krepitvi njene ekonomske in socialne kohezije.
Skupnost si še posebno prizadeva zmanjšati neskladje med stopnjami razvitosti različnih regij in zaostalost regij ali otokov z najbolj omejenimi možnostmi, tudi podeželja.“
2. Člen 161, drugi odstavek, ES (po spremembi postal člen 177, drugi odstavek, PDEU) določa:
„Kohezijski sklad, ki ga je Svet ustanovil […], zagotavlja finančne prispevke za projekte na področju okolja in vseevropskih omrežij v okviru prometne infrastrukture.“
3. Kohezijski sklad je bil ustanovljen z Uredbo Sveta (ES) št. 1164/94 z dne 16. maja 1994 o ustanovitvi Kohezijskega sklada (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 14, zvezek 1, str. 9).
4. Člen 4 Uredbe št. 1164/94, kakor je bila spremenjena, določa zneske finančnih sredstev za obdobje od leta 2000 do leta 2006, ki se lahko dodelijo za projekte, ki izpolnjujejo pogoje za pridobitev pomoči iz Strukturnega sklada.
5. Člen 7(1) Uredbe št. 1164/1994, kakor je bila spremenjena, določa, da stopnja pomoči Skupnosti iz Kohezijskega sklada znaša od 80 do 85 % javnih ali drugih enakovrednih izdatkov.
6. Člen 8(1) Uredbe št. 1164/94, kakor je bila spremenjena, določa:
„Projekti, ki jih financira sklad, so v skladu z določbami pogodb in pravnih aktov, sprejetih na njihovi podlagi, ter politikami Skupnosti, vključno s politiko varstva okolja, prometa, vseevropskih omrežij, konkurence in oddaje javnih naročil.“
7. Člen 12(1)(c) Uredbe št. 1164/94, kakor je bila spremenjena, določa:
„1. Brez poseganja v pristojnosti Komisije glede izvrševanja proračuna Skupnosti so za finančni nadzor projektov odgovorne predvsem države članice. V ta namen sprejmejo zlasti naslednje ukrepe:
[…]
(c) zagotavljajo, da se projekti upravljajo v skladu z vsemi veljavnimi predpisi Skupnosti in da se sredstva, ki so jim dana na voljo, uporabljajo v skladu z načeli dobrega finančnega poslovanja;
[…]“
8. Pravila za upravljanje Kohezijskega sklada so določena v Prilogi II k Uredbi št. 1164/94, kakor je bila spremenjena.
9. Člen H Priloge II k Uredbi št. 1164/94, kakor je bila spremenjena, določa:
„Finančni popravki
1. Če po koncu potrebnih preverjanj Komisija ugotovi, da:
(a) izvedba projekta ne upravičuje dela ali celote pomoči, ki je bila zanj dodeljena, vključno z neizpolnjevanjem katerega od pogojev iz odločbe o dodelitvi pomoči in zlasti kakršno koli bistveno spremembo, ki vpliva na naravo ali pogoje izvedbe projekta, za katero ni bila zaprošena odobritev Komisije, ali
(b) obstaja nepravilnost v zvezi s pomočjo iz Sklada in da zadevna država članica ni sprejela ustreznih korektivnih ukrepov,
Komisija opusti pomoč za zadevni projekt, navede svoje razloge in prosi državo članico, naj predloži svoje pripombe v določenem roku.
Če se država članica z ugotovitvami Komisije ne strinja, jo Komisija povabi na zaslišanje, na katerem si obe strani prizadevata doseči dogovor o ugotovitvah in sklepih, do katerih je mogoče priti.
2. Na koncu obdobja, ki ga določi Komisija, lahko Komisija, če v treh mesecih ni dosežen sporazum in ob upoštevanju morebitnih pripomb države članice po ustreznem postopku, odloči, da:
(a) zmanjša predplačilo iz člena D(2), ali
(b) izvede potrebne finančne popravke. To pomeni preklic celote ali dela pomoči, ki je bila dodeljena za projekt.
Ti sklepi upoštevajo načelo sorazmernosti. Komisija pri določanju zneska popravka upošteva vrsto nepravilnosti ali spremembe ter obseg potencialnih finančnih posledic pomanjkljivosti v sistemih upravljanja in nadzora. Pri zmanjšanju ali preklicu je treba izplačane zneske vrniti.
3. Vsak neupravičeno prejeti znesek, ki ga je treba vrniti, se plača Komisiji. Obresti na znesek zamujenega vračila se zaračunajo v skladu s pravili, ki jih sprejme Komisija.
4. Komisija določi podrobna pravila za izvajanje odstavkov 1 do 3 ter o tem obvesti države članice in Evropski parlament.“
10. Členi od 17 do 21 Uredbe Komisije (ES) št. 1386/2002 z dne 29. julija 2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe Sveta (ES) št. 1164/94 glede sistemov upravljanja in nadzora pomoči, dodeljene v okviru Kohezijskega sklada, ter postopkov izvajanja finančnih popravkov (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 14, zvezek 1, str. 162) določajo predmet in področje uporabe te uredbe in vsebujejo podrobne določbe o postopku, ki ga je treba upoštevati pri izvedbi popravkov pomoči, ki je bila iz Kohezijskega sklada prejeta po 1. januarju 2000.
11. Člen 17(1) in (2) Uredbe št. 1386/2002 določa:
„1. Znesek finančnih popravkov, ki jih naredi Komisija po členu H(2) Priloge II k Uredbi […] št. 1164/94 za posamezne ali sistemske nepravilnosti, se vedno, ko je to mogoče in izvedljivo, oceni na podlagi posameznih dokumentov in je enak znesku izdatkov, ki so bili nepravilno v breme skladu, pri čemer se upošteva načelo sorazmernosti.
2. Če natančna kvantifikacija zneska nepravilnih izdatkov ni mogoča ali izvedljiva ali če bi bilo nesorazmerno v celoti preklicati zadevne izdatke in zato finančni popravki Komisije temeljijo na ekstrapolaciji ali pavšalni stopnji, Komisija ravna, kakor sledi:
(a) v primeru ekstrapolacije uporabi reprezentativni vzorec transakcij s podobnimi značilnostmi;
(b) v primeru pavšalne stopnje oceni pomembnost kršitve pravil ter obseg in finančne posledice pomanjkljivosti sistemov upravljanja ali nadzora, ki so privedle do ugotovljenih nepravilnosti.
[…]“
12. Smernice o načelih, merilih in okvirnih lestvicah, ki jih morajo službe Komisije uporabiti pri določanju finančnih popravkov iz člena H(2) Priloge II k Uredbi št. 1164/94 o ustanovitvi Kohezijskega sklada (C(2002) 2871) (v nadaljevanju: smernice iz leta 2002), določajo merila in splošna načela, ki jih Evropska komisija v praksi uporabi pri določanju navedenih finančnih popravkov. Poleg tega smernice za določitev finančnih popravkov, ki se ob nespoštovanju pravil s področja javnih naročil uporabljajo za izdatke, sofinancirane iz strukturnih skladov in Kohezijskega sklada (v nadaljevanju: smernice iz leta 2007), določajo zneske in lestvice, ki se uporabljajo posebej za nepravilnosti, ki se ugotovijo ob uporabi ureditve Evropske unije o postopkih za oddajo javnih naročil, ki se sofinancirajo iz Kohezijskega sklada.
Upoštevne določbe v zvezi z javnimi naročili
13. Referenčno ureditev v zvezi z javnimi naročili, ki je upoštevna na podlagi člena 8(1) Uredbe št. 1164/94 (glej točko 6 zgoraj), sestavljata predvsem Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 2, str. 163) in Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 322).
Direktiva 93/37
14. V skladu z določbami preambule Direktive 93/37 in z njeno deseto uvodno izjavo se s to direktivo poskuša odpraviti omejitve pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev na področju javnih naročil, da bi se za zadevne pogodbe omogočila učinkovita konkurenca. V deseti uvodni izjavi navedene direktive je navedeno, da je za zagotovitev učinkovite konkurence treba „seznaniti celotno Skupnost z obvestili o naročilih [javnimi razpisi], ki jih sestavijo naročniki držav članic“.
15. Člen 1(c), (e), (f) in (g) Direktive 93/37 določa:
„V tej direktivi:
[…]
(c) ‚gradnja‘ pomeni zaključeno visoko ali nizko gradnjo, gradnjo kot celoto, ki je samozadostna, da izpolnjuje svojo gospodarsko in tehnično funkcijo;
[…]
(e) ‚odprti postopki‘ so tisti nacionalni postopki, pri katerih vsi zainteresirani gradbeniki lahko predložijo ponudbe;
(f) ‚omejeni postopki‘ so tisti nacionalni postopki, pri katerih lahko oddajo ponudbo le tisti gradbeniki, ki jih k temu povabi naročnik;
(g) ‚postopki s pogajanjem‘ so tisti nacionalni postopki, pri katerih se naročniki posvetujejo z gradbeniki glede svoje izbire [po svoji izbiri] in se dogovorijo za pogoje naročila z enim ali več gradbeniki;
[…]“
16. Člen 2(1) Direktive 93/37 določa:
„Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da naročniki izpolnijo ali zagotovijo izpolnjevanje določb te direktive, če neposredno subvencionirajo z več kot 50 % naročilo gradenj, ki ga odda drug subjekt kakor države same.“
17. Člen 6(1), (4) in (6) Direktive 93/37 določa:
„1. Ta direktiva se uporablja za:
(a) javna naročila gradenj, katerih ocenjena neto vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) ni nižja kakor enakovreden znesek v [EUR] za 5.000.000 posebnih pravic črpanja (SDR).
(b) javna naročila gradenj iz člena 2(1), katerih ocenjena neto vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) ni nižja kakor 5.000.000 [EUR].
[…]
4. Nobena gradnja ali naročilo se ne sme nadalje razdeliti z namenom, da bi se izognili uporabi te direktive.
[…]
6. Naročniki zagotovijo, da med različnimi gradbeniki ni diskriminacije.“
18. Člen 7 Direktive 93/37 določa, da naročniki pri oddaji svojih javnih naročil gradenj uporabijo odprte in omejene postopke, razen v primerih iz odstavkov 2 in 3, v katerih je mogoče uporabiti postopek s pogajanji. Člen 7(3)(d) navedene direktive posebej določa:
„Naročniki lahko oddajo javna naročila gradenj po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu [javnega razpisa] v naslednjih primerih:
[…]
(d) za dodatne gradnje, ki niso bile vključene v projekt že na samem začetku ali v naročilo, ko je bilo oddano prvič, vendar so zaradi nepredvidljivih okoliščin postale potrebne za izvedbo v tem opisane gradnje, pod pogojem, da je naročilo oddano gradbeniku, ki takšno gradnjo tudi izvaja:
– če takšnih gradenj ni mogoče tehnično ali gospodarsko ločiti od glavnega naročila, ne da bi to povzročilo naročnikom večje težave,
– ali če so takšne gradnje, čeprav bi jih lahko izvajali ločeno od prvotnega naročila, nujno potrebne v njenih kasnejših fazah.
Skupni znesek naročil, oddanih za dodatne gradnje, ne sme presegati 50 % zneska glavnega naročila.“
19. Člen 11(1) Direktive 93/37 določa:
„Naročniki seznanijo javnost s predhodnim obvestilom o bistvenih značilnostih naročila gradenj, ki ga nameravajo oddati in katerega ocenjena vrednost ni manjša od praga iz člena 6(1).“
20. Člen 30 Direktive 93/37 določa merila za oddajo naročil gradenj, ki spadajo na področje uporabe navedene direktive. V odstavkih 1, 2 in 4 navedene določbe je navedeno zlasti:
„1. Kriteriji, na podlagi katerih naročniki oddajo naročila, so:
(a) ali le najnižja cena;
(b) ali, če je naročilo oddano za ekonomsko najugodnejšo ponudbo, različni kriteriji v zvezi s pogodbo: na primer cena, izvedbeni rok, tekoči stroški, finančne ugodnosti, tehnična prednost.
2. Pri oddaji iz odstavka 1(b) navede naročnik v razpisni dokumentaciji ali v obvestilu o oddaji naročila vse kriterije, ki jih namerava uporabiti pri oddaji, po možnosti v zaporedju od bolj pomembnega k manj pomembnemu.
[…]
4. Če se za dano naročilo zdijo ponudbe neobičajno nizke glede na gradnje, naročnik pisno zahteva, preden zavrne takšne ponudbe, podrobnosti o sestavnih elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni, in jih preveri ob upoštevanju prejetih pojasnil.“
Direktiva 92/50
21. Člen 3(2) in (3) Direktive 92/50 določa:
„2. Naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med različnimi ponudniki storitev.
3. Države članice sprejmejo potrebne ukrepe da zagotovijo, da bodo naročniki delali usklajeno ali zagotovili uskladitev s to direktivo, če same neposredno subvencionirajo z več kot 50 % naročilo storitve, ki ga odda druga pravna oseba, ne države same, v zvezi z naročilom gradenj v smislu člena 1a(2) Direktive 71/302/EGS.“
22. Člen 7(1) in (3) Direktive 92/50 določa:
„1. (a)	Ta direktiva se uporablja za:
– javna naročila storitev iz člena 3(3), storitev iz Priloge I B, storitev iz kategorije 8 v Prilogi I A in telekomunikacijskih storitev iz kategorije 5 Priloge I A z vrstnimi številkami iz nomenklature CPC 7524, 7525 in 7526, ki jih oddajo naročniki iz člena 1(b), kjer ocenjena neto vrednost brez [DDV] ni manjša kot 200.000 [EUR],
[…]
3. Izbira metode ocenitve se ne sme uporabljati z namenom, da bi se izognili uporabi te direktive, prav tako ne sme biti zahtevano javno naročilo za dani znesek storitev razdeljeno na dele, da bi se izognili uporabi tega člena“.
23. Člen 15(2) Direktive 92/50 določa:
„Naročniki, ki želijo oddati javno naročilo storitev po odprtem postopku, po omejenem postopku ali pod pogoji iz člena 11, po postopku s pogajanji, sporočijo svojo namero z objavo obvestila.“
24. Člen 17(4) Direktive 92/50 določa:
„Obvestila iz člena 15(2) in (3) se objavijo v celoti v Uradnem listu Evropskih skupnosti  in v banki podatkov TED v jeziku izvirnika. Povzetek pomembnih elementov vsakega obvestila se objavi v uradnih jezikih Skupnosti, za avtentično velja le besedilo v jeziku izvirnika.“
25. Člen 18(1) Direktive 92/50 določa:
„Pri odprtih postopkih določijo naročniki rok za sprejemanje ponudb. Rok ne sme biti krajši kakor 52 dni od dneva odpošiljanja obvestila.“
26. V poglavju 3 Direktive 92/50 so opredeljena merila za oddajo naročil storitev, ki spadajo na področje uporabe navedene direktive. Člen 36 te direktive določa:
„1. Brez poseganja v nacionalne zakone in druge predpise o plačevanju nekaterih storitev, so merila, na podlagi katerih naročnik odda naročilo, lahko:
(a) če je oddano za ekonomsko najugodnejšo ponudbo, različna merila v zvezi z naročilom: na primer kakovost, tehnična ustreznost, estetske ali funkcionalne značilnosti, tehnična pomoč in storitev po prodaji, datum dostave, rok dostave ali izvedbe, cena ali
(b) le najnižja cena.
2. Če bo naročilo oddano gospodarsko najugodnejšemu ponudniku, navedejo naročniki v razpisni dokumentaciji ali v obvestilu o naročilu [javnem razpisu] merila za oddajo, ki jih nameravajo uporabiti, po možnosti v zaporedju od bolj pomembnega k manj pomembnemu.“
27. Člen 37 Direktive 92/50 določa:
„Če se za dano naročilo ponudbe zdijo neobičajno nizke glede na storitev, ki jo je treba zagotoviti, naročnik pisno zaprosi, preden zavrne takšne ponudbe, za podrobne informacije o sestavnih elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni, in jih preveri ob upoštevanju prejetih pojasnil.
Naročnik lahko upošteva pojasnila, ki so objektivno obrazložena in upravičena, vključno z ekonomičnostjo metode ali izbranimi tehničnimi rešitvami, ali izjemno ugodnimi pogoji, ki so na voljo ponudniku za izvedbo storitve, ali zaradi izvirnosti storitve, ki jo predlaga ponudnik.
Če je v razpisni dokumentaciji predvidena oddaja po najnižji ponujeni ceni, mora naročnik obvestiti Komisijo o zavrnitvi ponudb, za katere meni, da so prenizke.“
Dejansko stanje
Zadevni projekt in skupine projektov
Projekt Andévalo
28. Komisija je z Odločbo C (2001) 4113 z dne 18. decembra 2001, ki je bila pozneje spremenjena z Odločbo C (2006) 3835 z dne 21. avgusta 2006, dodelila pomoč iz Kohezijskega sklada za projekt z referenco 2000.ES.16.C.PE.133 in naslovom „Oskrba prebivalstva z vodo v povodju reke Guadiana: okraj Andévalo“ (v nadaljevanju: projekt Andévalo). Cilj tega projekta je bilo izboljšanje pogojev za dobavo vode naseljem vzdolž reke in za oskrbo z njo. Skupni javni stroški ali sprejemljiv enakovredni znesek je bil za ta projekt določen na 11.419.216 EUR, prispevek Kohezijskega sklada pa na 9.135.373 EUR.
29. Španski organi so projekt Andévalo izvedli prek teh naročil gradenj:
– naročilo št. 1, in sicer naročilo gradenj C6 za zahodni Andévalo, objavljeno v Uradnem listu Evropske unije in oddano 5. decembra 2000 za znesek 6.729.606,04 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 6.393.693,58 EUR;
– naročilo št. 2, in sicer naročilo gradenj C7 za vzhodni Andévalo, odseki I, IV in VI, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 2. februarja 2000 za znesek 2.286.142,95 EUR skupaj z DDV;
– naročilo št. 3, in sicer naročilo gradenj C8 za vzhodni Andévalo, odseki II, III, V in VII, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 1. decembra 2000 za znesek 2.461.997 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 2.491.978,77 EUR. K temu naročilu je bil neposredno z izbranim ponudnikom sklenjen dodatek v znesku 172.867,02 EUR skupaj z DDV.
30. Za izvedbo projekta Andévalo je bil odgovoren Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (generalni direktorat andaluzijske vlade za hidravlične gradnje). Ta organ je to nalogo prenesel na družbo GIASA.
Skupina projektov Guadalquivir
31. Komisija je z Odločbo C (2000) 4316 z dne 29. decembra 2001, ki je bila pozneje spremenjena z Odločbo C (2006) 3417 z dne 1. decembra 2006, dodelila pomoč iz Kohezijskega sklada za skupino projektov z referenco 2000.16.C.PE.066 in naslovom „Sanacija in čiščenje porečja reke Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe in EE NN PP Guadalquivir“ (v nadaljevanju: skupina projektov Guadalquivir). Cilj te skupine projektov je bilo izboljšanje čiščenja komunalne odpadne vode vzdolž reke Guadalquivir v skladu z Direktivo Sveta z dne 21. maja 1991 o čiščenju komunalne odpadne vode (91/271/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 15, zvezek 2, str. 26). Skupni javni stroški ali sprejemljiv enakovredni znesek je bil za to skupino projektov določen na 40.430.000 EUR, prispevek Kohezijskega sklada pa na 32.079.293 EUR.
32. Skupina projektov Guadalquivir je vključevala šest projektov, od katerih je bil projekt št. 1 namenjen gradnji obratov za čiščenje komunalne in odpadne vode v občinah Morón de la Frontera (Španija), Arahal (Španija) in Mairena-El Viso del Alcor (Španija), projekt št. 2 pa gradnji zbiralnika vzdolž reke Guadalquivir na območju El Aljarafe.
33. Španski organi so projekt št. 1 izvedli prek teh naročil gradenj:
– naročilo št. 1, in sicer naročilo gradenj C9 v zvezi z napravo za čiščenje odpadne vode v Arahalu, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 30. januarja 2001 za znesek 2.695.754,97 EUR skupaj z DDV;
– naročilo št. 2, in sicer naročilo gradenj C10 v zvezi z zaključnimi deli pri gradnji zbiralnikov za odpadne vode v Arahalu, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 5. julija 2002 za znesek 1.489.645,75 EUR skupaj z DDV;
– naročilo št. 3, in sicer naročilo gradenj C11 v zvezi s projekti in deli na napravi za čiščenje odpadne vode v Morón de la Frontera, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 15. decembra 2000 za znesek 4.223.345,28 EUR skupaj z DDV;
– naročilo št. 4, in sicer naročilo gradenj C12 v zvezi z gradnjo zbiralnikov v Morón de la Frontera, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 15. decembra 2000 za znesek 1.731.763,63 EUR skupaj z DDV;
– naročilo št. 5, in sicer naročilo gradenj C13 v zvezi z zbiralniki v Maireni in El Viso del Alcor, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 18. decembra 2000 za znesek 1.839.563,07 EUR skupaj z DDV.
34. Španski organi so projekt št. 2 izvedli prek teh naročil gradenj:
– naročilo št. 6, in sicer naročilo gradenj C14 za sanacijo na območju El Aljarafe in zbiralnike na desnem bregu reke Guadalquivir, odsek I, objavljeno v Uradnem listu in oddano 10. decembra 2001 za znesek 9.406.625,91 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 8.118.902,97 EUR;
– naročilo št. 7, in sicer naročilo gradenj C15 v zvezi s sanacijo na območju El Aljarafe in zbiralnike na desnem bregu reke Guadalquivir, odsek III, objavljeno v Uradnem listu in oddano 25. oktobra 2002 za znesek 8.759.174,44 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 7.360.382,98 EUR;
– naročilo št. 8, in sicer naročilo gradenj C16 v zvezi s sanacijo na območju El Aljarafe in zbiralnike na desnem bregu reke Guadalquivir, odsek IV, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 20. novembra 2002 za znesek 3.091.893,55 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 2.273.420,82 EUR.
35. Za izvedbo skupine projektov Guadalquivir je bila odgovorna Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (andaluzijska agencija za vodo pri oddelku andaluzijske vlade za okolje). Ta organ je to nalogo prenesel na družbo GIASA.
Skupina projektov Granada in Malaga
36. Komisija je z Odločbo C (2001) 4689 z dne 24. decembra 2002, ki je bila pozneje spremenjena z Odločbo C (2006) 3784 z dne 16. avgusta 2006, dodelila pomoč iz Kohezijskega sklada za skupino projektov z referenco 2002.ES.16.C.PE.061 in naslovom „Oskrba nadobčinskih sistemov z vodo v provincah Granada in Malaga“ (v nadaljevanju: skupina projektov Granada in Malaga). Cilj te skupine projektov je bilo izboljšanje pogojev za dobavo vode in oskrbo z njo v občinah, ki so v provincah Granada in Malaga. Skupni javni stroški ali sprejemljiv enakovredni znesek je bil za to skupino projektov določen na 22.406.817 EUR, prispevek Kohezijskega sklada pa na 17.925.453 EUR.
37. Skupina projektov Granada in Malaga je vključevala šest projektov, od katerih sta bila projekta št. 3 in 4 namenjena gradnji obvoznice in gradnji akumulacijskega bazena za oskrbo občine Antequera (Španija) z vodo, projekt št. 5 pa je bil namenjen gradnji akumulacijskega bazena in mrežne ograje za oskrbo okraja Axarquía z vodo.
38. Španski organi so projekta št. 3 in 4 izvedli prek teh naročil gradenj:
– naročilo št. 1, in sicer naročilo gradenj C1 v zvezi z izvedbo del na obvoznici za oskrbovanje občine Antequera, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 26. decembra 2002 za znesek 5.100.083,94 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 4.922.173,86 EUR;
– naročilo št. 2, in sicer naročilo storitev C2 načrtovanja in vodenja del za gradnjo obvoznice in akumulacijskega bazena za oskrbovanje občine Antequera, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 1. julija 2002 za znesek 349.708,28 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 347.136,30 EUR;
– naročilo št. 3, in sicer naročilo gradenj C3 v zvezi z izvedbo gradnje akumulacijskega bazena za oskrbovanje občine Antequera, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 19. maja 2003 za znesek 3.632.124,71 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 3.514.731,79 EUR.
39. Španski organi so projekt št. 5 izvedli prek teh naročil gradenj in storitev:
– naročilo št. 4, in sicer naročilo gradenj C4 v zvezi z izvedbo del na projektu v zvezi z bazenom št. 1 oskrbovalnega sistema Axarquíe in mrežne ograje v Velez-Malagi (Španija), objavljeno v Uradnem listu in oddano 20. novembra 2003 za znesek 10.959.270 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 9.605.655,66 EUR;
– naročilo št. 5, in sicer naročilo storitev C5 v zvezi z načrtovanjem in vodenjem del v zvezi z gradnjo bazena št. 1 oskrbovalnega sistema Axarquíe in mrežne ograje v Velez-Malagi, neobjavljeno v Uradnem listu in oddano 18. novembra 2003 za znesek 341.043,97 EUR skupaj z DDV. Ocenjena vrednost tega naročila brez DDV je bila 383.922,38 EUR, in sicer 180.821,74 EUR za načrtovanje in 203.100,64 EUR za vodenje gradnje.
40. Za izvedbo skupine projektov je bil odgovoren Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía. Ta organ je to nalogo prenesel na družbo GIASA.
Upravni postopek
41. Komisija je med 13. in 17. septembrom 2004, 13. in 17. decembrom 2004 ter 25. in 29. aprilom 2005 v Španiji opravila revizijo projekta Andévalo, skupine projektov Guadalquivir in skupine projektov Granada in Malaga.
42. Komisija je z dopisi z dne 13. maja 2005, 15. decembra 2005 in 20. januarja 2006 španskim organom poslala 3 poročila o nekaterih nepravilnostih, ki jih je ugotovila v okviru revidiranega projekta ter skupin projektov in so se nanašale na kršitev pravil o oddaji javnih naročil. Španski organi so na ta poročila odgovorili z dopisi z dne 26. julija 2005, 3. marca 2006 in 19. aprila 2006.
43. Komisija je z dopisom z dne 9. februarja 2009 španske organe obvestila, da se ugotovljene nepravilnosti štejejo za nesporne, in navedla, da namerava začeti postopek za odlog vmesnih plačil in za izvedbo finančnih popravkov v skladu s členom H Priloge II k Uredbi št. 1164/94. Španski organi so Komisiji odgovorili z dopisi z dne 11. in 18. maja ter 29. oktobra 2009.
44. Komisija je 10. novembra 2009 zaslišala španske organe, da bi se z njimi sporazumela glede spornih vprašanj. Španski organi so na tem zaslišanju zaprosili za dodatni 15-dnevni rok za predložitev drugih dokazov v zvezi s tem spisom. Španski organi so 2. decembra 2009 predložili zadevno dokumentacijo.
45. Komisija je z dopisom z dne 11. februarja 2010 španskim organom predložila končno različico zapisnika o zaslišanju.
Izpodbijani sklep
46. Komisija je 30. junija 2010 sprejela Sklep C (2010) 4147 o znižanju finančne pomoči, ki je bila v okviru Kohezijskega sklada dodeljena tem (skupinam) projektov: „Oskrba prebivalstva v povodju reke Guadiana z vodo: okraj Andévalo“ (2000.ES.16.C.PE.133), „Sanacija in čiščenje porečja reke Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe in EE NN PP Guadalquivir“ (2000.16.C.PE.066) in „Oskrba nadobčinskih sistemov z vodo v provincah Granada in Malaga“ (2002.ES.16.C.PE.061) (v nadaljevanju: izpodbijani sklep), o katerem je bila Kraljevina Španija obveščena 1. julija 2010.
47. Komisija je v izpodbijanem sklepu zatrdila, da je pri opravljanju revizij na kraju samem v Španiji ugotovila nekatere nepravilnosti, ki kažejo na to, da so španski organi kršili pravila o oddaji javnih naročil. Navedla je zlasti, da so bila nekatera naročila, ki jih je objavila družba GIASA in se nanašajo tako na projekt Andévalo kot tudi na skupini projektov Guadalquivir ter Granada in Malaga, oddana v nasprotju s členi 6, 7, 11 in 30 Direktive 93/37, členi 7, 15, 18, 36 in 37 Direktive 92/50 ter z načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva.
48. Prvič, Komisija je navedla, da so španski organi umetno razdelili nekatera javna naročila, ki ustrezajo eni gradnji, da bi bila izključena iz področja uporabe Direktive 93/37 in da bi se tako izognili obveznosti objave javnega razpisa v Uradnem listu. Po njenem mnenju so se te nepravilnosti nanašale zlasti na naročili št. 1 in 3 projekta Andévalo, naročila št. 6, 7 in 8 skupine projektov Guadalquivir ter naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga. Ugotovila je tudi, da bi morali biti naročili št. 2 in 5 skupine projektov Granada in Malaga glede na znesek, za katerega sta bili oddani, objavljeni v Uradnem listu.
49. Drugič, Komisija je navedla, da je pogodbeni organ med merila za dodelitev vseh zadevnih naročil vključil merilo izkušenj v Španiji, Andaluziji in z družbo GIASA. Po eni strani je menila, da vključitev tega merila ni v skladu z ureditvijo Unije, ker se je merilo nanašalo na lastnost ponudnikov in ne na predmet naročila, zato bi lahko bilo kršeno načelo enakega obravnavanja. Po drugi strani je menila, da je zahteva po izkušnjah v Španiji, Andaluziji in z družbo GIASA v nasprotju z načelom prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva. Poleg tega je izpodbijala tako imenovano metodo „povprečne cene“, ki je bila uporabljena za dodelitev točk pri ekonomski oceni, opravljeni v fazi dodelitve večine zadevnih naročil. Komisija je menila, da ta metoda ni v skladu z ureditvijo Unije, ker bi njena uporaba – ob enakih pogojih za druga merila – lahko dajala prednost dražjim ponudbam, ki se bolj približajo meji „povprečne cene“ v primerjavi s cenejšimi ponudbami.
50. Tretjič, Komisija je španskim organom očitala, da so opravili postopek s pogajanji iz Direktive 93/37, da bi javnemu naročilu, ki je že bilo oddano, dodelili dodatne gradnje, ne da bi predhodno objavili javni razpis. Po njenem mnenju španskim organom ni uspelo dokazati obstoja nepredvidljivih okoliščin, ki bi jim omogočile uporabiti tak postopek v skladu z izjemami, ki jih v zvezi s tem določa ureditev Unije, zato bi morali opraviti odprt postopek. To nepravilnost je omejila na aneks, ki so ga španski organi dodali k naročilu št. 3 projekta Andévalo, potem ko je bilo oddano.
51. Četrtič, Komisija je španskim organom očitala, da so v razpisni dokumentaciji naročil, oddanih v okviru skupine projektov Granada in Malaga, določili postopek „predhodne oddaje“, ki je vključeval možnost pogajanj z izbranim ponudnikom glede pogojev navedenih naročil tudi po njihovi oddaji. Po njenem mnenju je ta postopek v nasprotju z ureditvijo Unije in lahko izniči učinkovitost odprtega postopka, na podlagi katerega so bila ta naročila oddana.
52. Petič, Komisija je menila, da so španski organi za naročili št. 2 in 5 skupine projektov Granada in Malaga v nasprotju z zahtevami Direktive 92/50 določili prekratek rok za predložitev ponudb.
53. Komisija je glede na ugotovljene nepravilnosti štela, da je določitev finančnega popravka v obravnavani zadevi primerna. Vendar je menila, da bi v tem primeru uporaba popravka, ki vključuje razveljavitev vseh izdatkov zadevnih projektov, pomenila kazen, ki ni sorazmerna s težo ugotovljenih nepravilnosti. Poleg tega je navedla, da je bilo glede na to, da natančna kvantifikacija višine nezakonitih izdatkov ni bila mogoča ali izvedljiva, pravilno opraviti popravke na pavšalni osnovi.
54. Natančneje, v zvezi s projektom Andévalo je Komisija odločila, da se skupna pomoč zniža za 1.642.572,60 EUR, in sicer v skladu s temi deleži popravkov:
– 25 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročilo št. 3 zaradi neupravičene razdelitve tega naročila in neobjave v Uradnem listu;
– 25 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročili št. 1 in 3 zaradi uporabe nezakonitih in diskriminatornih meril za oddajo; vendar je bil ta finančni popravek za naročilo št. 3 vključen v popravek iz prejšnje alinee;
– 10 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročilo št. 2, katerega znesek je pod pragom uporabe Direktive 93/37, zaradi uporabe nezakonitih in diskriminatornih meril za oddajo;
– 25 % potrjene vrednosti iz aneksa za naročilo št. 3 zaradi nezakonite neposredne oddaje tega naročila.
55. V zvezi s skupino projektov Guadalquivir je Komisija odločila, da se skupna pomoč zniža za 3.837.074,52 EUR, in sicer v skladu s temi deleži popravkov:
– 25 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročilo št. 8 zaradi neupravičene razdelitve tega naročila in neobjave v Uradnem listu;
– 25 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročila št. 6, 7 in 8 zaradi uporabe nezakonitih in diskriminatornih meril za oddajo; vendar je bil ta finančni popravek za naročilo št. 8 vključen v popravek iz prejšnje alinee;
– 10 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročila št. 1, 2, 4 in 5, katerih znesek je pod pragom uporabe Direktive 93/37, zaradi uporabe nezakonitih in diskriminatornih meril za oddajo.
56. V zvezi s skupino projektov Granada in Malaga je Komisija odločila, da se skupna pomoč zniža za 2.295.581,47 EUR, in sicer v skladu s temi deleži popravkov:
– 25 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročili št. 1 in 3 zaradi neupravičene razdelitve teh naročil in neobjave v Uradnem listu;
– 10 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročila št. 1, 3 in 4 zaradi uporabe nezakonitih in diskriminatornih meril za oddajo, glede na to, da čeprav je bilo za ta naročila uporabljeno nezakonito merilo „povprečne cene“, pa ni bilo uporabljeno nezakonito in diskriminatorno merilo izkušenj; vendar je bil ta finančni popravek za naročili št. 1 in 3 vključen v popravek iz prejšnje alinee;
– 10 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročila št. 1, 3 in 4, ker je bil v razpisnih dokumentacijah teh naročil določen nezakonit postopek „predhodne oddaje“; vendar je bil ta finančni popravek vključen v popravka iz prejšnjih alinej;
– 25 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročili št. 2 in 5 zaradi uporabe nezakonitih in diskriminatornih meril za oddajo;
– 25 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročili storitev št. 2 in 5 zaradi neobjave teh naročil v Uradnem listu in ker je bil v razpisnih dokumentacijah teh naročil določen nezakonit postopek „predhodne oddaje“; vendar je bil ta finančni popravek vključen v popravek iz prejšnje alinee;
– 10 % prispevka iz Kohezijskega sklada za znesek prijavljenih in potrjenih izdatkov za naročili storitev št. 2 in 5 zaradi določitve prekratkega roka za predložitev ponudb za navedeni naročili; vendar je bil ta finančni popravek vključen v popravke iz prejšnjih alinej.
57. Najvišji znesek pomoči, ki je bila iz Kohezijskega sklada dodeljena za projekt Andévalo, skupino projektov Guadalquivir ter skupino projektov Granada in Malaga, je bil določen na 7.260.394,79 EUR, 28.242.218,48 EUR oziroma 15.629.871,53 EUR.
Postopek in predlogi strank
58. Kraljevina Španija je 8. septembra 2010 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila to tožbo.
59. Splošno sodišče je z dopisom z dne 21. septembra 2012 v okviru ukrepov procesnega vodstva na podlagi člena 64(3) Poslovnika Splošnega sodišča Kraljevino Španijo med drugim pozvalo, naj predloži seznam, na katerem je za vsako zadevno javno naročilo navedena njegova ocenjena vrednost brez DDV, znesek, po katerem je bilo oddano, skupaj z DDV, in znesek, po katerem je bilo oddano, brez DDV. Kraljevina Španija je to zahtevo izpolnila v predpisanem roku.
60. Kraljevina Španija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– izpodbijani sklep razglasi za ničen;
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
61. Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo zavrne;
– Kraljevini Španiji naloži plačilo stroškov.
Pravo
Povzetek tožbenih razlogov za razglasitev ničnosti
62. Kraljevina Španija v utemeljitev tožbe navaja tri tožbene razloge, pri čemer je zadnji naveden podredno.
63. Kraljevina Španija v okviru prvega tožbenega razloga v bistvu trdi, da Komisija v izpodbijanem sklepu neupravičeno opravlja finančne popravke zaradi kršitev Direktive 93/37, saj se ta direktiva ne uporablja za nobeno od zadevnih naročil. V okviru drugega tožbenega razloga izpodbija to, da so bila nekatera naročila v zvezi s projekti, ki se financirajo iz Kohezijskega sklada, v nasprotju s členom 6(4) navedene direktive razdeljena z namenom, da se ta direktiva zanje ne bi uporabljala. V okviru tretjega tožbenega razloga Komisiji očita nepreglednost pri določitvi finančnih popravkov in kršitev načela sorazmernosti.
64. Treba je navesti, da Kraljevina Španija v okviru prvega tožbenega razloga Komisiji v bistvu očita ugotovitev, da je nekatera naročila za izvedbo projektov, na katera se nanaša izpodbijani sklep, oddala v nasprotju z določbami Direktive 93/37. Po mnenju Kraljevine Španije ta naročila zaradi vrednosti, po kateri se dodelijo, ne spadajo na področje uporabe te direktive. Komisija odgovarja, da so španski organi ta naročila umetno razdelili, da se zanje ne bi uporabile zahteve, ki jih določa ureditev Unije. Ker je odgovor na zadnjenavedeno vprašanje predmet drugega tožbenega razloga, ki ga je navedla Kraljevina Španija, in ker je presoja prvega tožbenega razloga od njega odvisna, je najprej treba preučiti drugi tožbeni razlog, nato prvega, nazadnje pa tretjega.
Drugi tožbeni razlog: neobstoj razdelitve javnih naročil
65. Kraljevina Španija izpodbija ugotovitev Komisije, da so španski organi v nasprotju s členom 6(4) Direktive 93/37 umetno razdelili naročili št. 1 in 3 projekta Andévalo, naročila št 6, 7 in 8 skupine projektov Guadalquivir in naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga. Poleg tega navaja, da bi Komisija za ugotovitev obstoja kršitve te določbe morala dokazati namen španskih organov, da se s to razdelitvijo izognejo uporabi navedene direktive za zadevna javna naročila.
66. Najprej je treba opozoriti, da se v skladu s členom 6(4) Direktive 93/37 nobena gradnja ali naročilo ne sme nadalje razdeliti z namenom, da bi se izognili uporabi te direktive. Poleg tega člen 1(c) navedene direktive pojem „gradnja“ opredeljuje kot zaključeno visoko ali nizko gradnjo, gradnjo kot celoto, ki je samozadostna, da izpolnjuje svojo gospodarsko in tehnično funkcijo. Zato je treba za ugotovitev, ali je Kraljevina Španija kršila člen 6(4) te direktive, preveriti, ali je bil predmet zadevnega javnega naročila enotna gradnja v smislu člena 1(c) iste direktive.
67. V skladu s sodno prakso je treba obstoj gradnje v smislu člena 1(c) Direktive 93/37 presojati glede na ekonomsko in tehnično funkcijo rezultata del, na katera se nanašajo zadevna javna naročila (sodbe Sodišča z dne 5. oktobra 2000 v zadevi Komisija proti Franciji, C-16/98, Recueil, str. I-8315, točke 36, 38 in 47; z dne 27. oktobra 2005 v združenih zadevah Komisija proti Italiji, C-187/04 in C-188/04, neobjavljena v ZOdl., točka 27; z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi, C-220/05, ZOdl., str. I-385, točka 41, in z dne 15. marca 2012 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-574/10, neobjavljena v ZOdl., točka 37).
68. Poleg tega je treba navesti, da je Sodišče pojasnilo, da za to, da bi se rezultat posameznih del lahko opredelil za gradnjo v smislu člena 1(c) Direktive 93/37, zadostuje, da ta izpolnjujejo bodisi isto ekonomsko bodisi isto tehnično funkcijo (zgoraj v točki 67 navedena sodba Komisija proti Italiji, točka 29). Ugotovitev ekonomske enakosti ali tehnične enotnosti je torej alternativna, in ne kumulativna, kot to trdi Kraljevina Španija.
69. Nazadnje, treba je opozoriti, da v skladu s sodno prakso sočasnost spornih naročil, podobnost javnih razpisov, enoten geografski okvir teh naročil in obstoj samo enega naročnika pomenijo dodatne indice, da ločena naročila gradenj dejansko ustrezajo enotni gradnji (glej zgoraj v točki 67 navedeno sodba Komisija proti Franciji, točka 65).
70. V obravnavani zadevi je Komisija v izpodbijanem sklepu navedla, da naročila v zvezi s projektom Andévalo in skupinama projektov Guadalquivir ter Granada in Malaga izpolnjujejo isto tehnično ali ekonomsko funkcijo in zato pomenijo eno samo gradnjo, ki je ni mogoče razdeliti na ločena javna naročila (točke 66, 97 in 122 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Poleg tega je menila, da so v treh primerih časovna povezanost javnih razpisov, njihova podobnost in obstoj enega naročnika pomenili dodatne dokaze v utemeljitev ugotovitve, da predmet zadevnih naročil ustreza enotni gradnji (točke 67, 98, 123 in 124 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
71. Ugovori Kraljevine Španije ne morejo omajati presoje Komisije.
72. Na prvem mestu Kraljevina Španija v zvezi s projektom Andévalo v bistvu trdi, da navedeni projekt sestavljajo vsi ločeni „odseki“, ki so med seboj neodvisni in so namenjeni dobavi vode v različnih geografskih območjih. Zato se dela, na katera se nanašajo tri javna naročila za izvedbo tega projekta, ne morejo šteti za isto tehnično ali ekonomsko enoto.
73. Tega argumenta Kraljevine Španije ni mogoče sprejeti.
74. Navesti je namreč treba, prvič, da čeprav je bil projekt Andévalo sestavljen iz različnih „odsekov“, je iz opisa tega projekta v Odločbi C (2001) 4113, ki ga Kraljevina Španija ne izpodbija, po eni strani razvidno, da je navedeni projekt predvideval gradnjo enega vodovodn ega omrežja, po drugi strani pa, da bi bili vodovodi povezani z istim glavnim črpališčem, imenovanim „Nudo Norte“. Tako so bili vsi različni „odseki“ projekta namenjeni izpolnitvi iste ekonomske in tehnične funkcije, in sicer dobavi pitne vode istemu poselitvenemu območju iz iste točke. Ta ugotovitev je podprta s tem, da je bil cilj treh javnih naročil za izvedbo projekta Andévalo (glej točko 29 zgoraj) gradnja enega samega vodovodnega omrežja.
75. Drugič, zavrniti je treba argument Kraljevine Španije, ki se nanaša na zgoraj v točki 67 navedeno sodbo v zadevi Komisija proti Franciji. V tej sodbi je Sodišče namreč presodilo, da je distribucijsko omrežje električne energije v francoskem departmaju Vendée, gledano v celoti, izpolnjevalo isto ekonomsko in tehnično funkcijo, to je dobavo in prodajo električne energije potrošnikom. Sodišče je na podlagi tega ugotovilo, da so bile gradnje, na katere so se nanašala javna naročila v tej zadevi, del enotne gradnje (zgoraj v točki 67 navedena sodba Komisija proti Franciji, točki 64 in 66).
76. To razlogovanje pa je mogoče prenesti na primer vodovodnega omrežja, kakršno je v obravnavani zadevi. Funkcija gradenj, na katere se nanašajo zadevna javna naročila, tako kot v zgoraj v točki 67 navedeni sodbi Komisija proti Franciji vključuje dobavo javne dobrine na določenem geografskem območju, in čeprav je to distribucijsko omrežje namenjeno oskrbi več občin z vodo, to ne omaje ugotovitve, da, gledano kot celota, izpolnjuje isto ekonomsko in tehnično funkcijo. Sodišče je podalo podobno razlago v okviru zgoraj v točki 67 navedene sodbe Komisija proti Italiji, ki se je nanašala na gradnjo dveh avtocestnih priključkov. Po mnenju Sodišča je bilo treba vsa gradbena dela v zvezi s to gradnjo šteti za del iste gradnje, ker so bila, gledano v celoti, namenjena povezovanju več občin, ki so imele slabe cestne povezave (zgoraj v točki 67 navedena sodba Komisija proti Italiji, točka 27).
77. Tretjič, najprej je treba navesti, da je bila med oddajo naročila št. 1 projekta Andévalo in naročila št. 3 istega projekta, kot je Komisija ugotovila v točki 67 obrazložitve izpodbijanega sklepa, očitna časovna povezanost, in sicer so med eno in drugo oddajo potekli le štirje dnevi. Dalje, naročili sta se nanašali na isti okraj, to je Andévalo, tako da ni mogoče šteti, da delitev tega okraja na dva dela, in sicer vzhodni in zahodni Andévalo, zadostuje za ugotovitev, da gre za dve geografsko ločeni območji. Nazadnje, treba je ugotoviti, da je navedeni naročili oddal isti naročnik, in sicer družba GIASA. Čeprav zadnjenavedeni elementi sami po sebi niso odločilni za obstoj enotne gradnje, pa v skladu s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 69, pomenijo dodatne indice, ki omogočajo ugotovitev, da gre v obravnavani zadevi za enotno gradnjo.
78. Zato je treba ugotoviti, da sta gradnji, na kateri se nanašata naročili št. 1 in 3 projekta Andévalo, del enotne gradnje v smislu člena 1(c) Direktive 93/37.
79. Na drugem mestu Kraljevina Španija v zvezi s skupino projektov Guadalquivir med drugim trdi, da gradnje, na katere se nanašajo naročila št. 6, 7 in 8 te skupine projektov, ne pomenijo ene gradnje v smislu ureditve Unije, ker so jih vodili različni subjekti in so se nanašale na prebivalstvo, ki je geografsko medsebojno oddaljeno.
80. V zvezi s tem je treba navesti, prvič, kot je bilo navedeno glede projekta Andévalo, da je iz opisa projekta št. 2, navedenega v Odločbi C (2000) 4316, razvidno, da se je navedeni projekt nanašal na gradnjo različnih „odsekov“ istega omrežja odpadne vode, ki so bili povezani z isto čistilno napravo ali zbiralnikom. Naročila gradenj v zvezi s tem projektom so se torej nanašala na isto omrežje, katerega „odseki“ med seboj niso bili neodvisni. Zato je treba ugotoviti, kot je navedla Komisija (točka 97 obrazložitve izpodbijanega sklepa), da so bili navedeni „odseki“, vzeti kot celota, namenjeni izpolnitvi iste tehnične oziroma ekonomske funkcije, in sicer obdelati in čistiti odpadno vodo z isto čistilno napravo, da bi se na koncu lahko izlila v reko Guadalquivir.
81. Drugič, čeprav Kraljevina Španija trdi, da so se zadevna javna naročila nanašala na različno prebivalstvo, je vendarle treba ugotoviti, da so se gradnje, na katere se ta naročila nanašajo, morale opraviti samo na enem geografskem območju, in sicer El Aljarafe. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da čeprav se ta naročila lahko nanašajo na dela, opravljena na različnih krajih, to vseeno ne izključuje možnosti, da se jih šteje za enotno gradnjo. Tako je v primeru, če se ta dela opravijo na istem geografskem območju (glej v tem smislu sklepne predloge generalnega pravobranilca F. G. Jacobsa k zgoraj v točki 67 navedeni sodbi Komisija proti Franciji, točka 72).
82. Tretjič, kot je bilo ugotovljeno glede projekta Andévalo v točki 77 zgoraj, časovna povezanost naročil št. 6, 7 in 8, ki se nanašajo na skupino projektov Guadalquivir, ter obstoj samo enega naročnika za vsa ta naročila pomenijo dodatne indice, ki omogočajo ugotovitev, da so naročila ustrezala enotni gradnji.
83. Zato je treba ugotoviti, da so gradnje, na katere se nanašajo naročila št. 6, 7 in 8 skupine projektov Guadalquivir, del ene same gradnje v smislu člena 1(c) Direktive 93/37.
84. Na tretjem mestu Kraljevina Španija v zvezi s skupino projektov Granada in Malaga trdi, da naročili št. 1 in 3 te skupine projektov ustrezata različnim projektom v skladu s sklepom o odobritvi pomoči iz Kohezijskega sklada.
85. Prvič, treba je navesti, da naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga ustrezata gradnji vodovodnega obroča za oskrbo območja Antequera z vodo in gradnji akumulacijskega bazena za oskrbo tega obroča. Argumenta Kraljevine Španije, da sta ti gradnji neodvisni, torej ni mogoče sprejeti. Nasprotno, izpolnjujeta isto ekonomsko in tehnično funkcijo, in sicer oskrbovanje istega geografskega območja s pitno vodo.
86. Drugič, treba je poudariti, da sta bili naročili gradenj št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga, kot je Komisija ugotovila v točki 123 obrazložitve izpodbijanega sklepa, dopolnjeni z naročilom št. 2, katerega predmet so bile storitve za izvedbo projekta in vodenje gradenj tako obvoznice kot akumulacijskega bazena za oskrbovanje območja Antequera (glej točko 38 spodaj), kar dokazuje, da sta bili obe naročili del istega sklopa gradenj.
87. Tretjič, kratek interval med objavo javnih razpisov za naročili št. 1 in 3, pri čemer je bil prvi objavljen 29. junija 2002, drugi pa 16. julija 2002, in obstoj samo enega naročnika pomenijo dodatne dokaze, da sta gradnji, na kateri se navedeni naročili nanašata, ena sama gradnja.
88. Zato je treba ugotoviti, da so bile gradnje, na katere se nanašata naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga, del enotne gradnje v smislu člena 1(c) Direktive 93/37.
89. Poleg tega je treba navesti, da Kraljevina Španija poleg argumentov, ki so bili preučeni v točkah od 72 do 88 zgoraj, trdi, da presoja, navedena v tehničnem poročilu, ki je priloženo tožbi, dokazuje, da se zadevna naročila niso nanašala na dela, ki so del ene gradnje v smislu člena 1(c) Direktive 93/37.
90. Vendar presoja, navedena v omenjenem poročilu, ne more omajati ugotovitev, navedenih v točkah 78, 83 in 88 zgoraj.
91. Na prvem mestu je namreč treba navesti, da so v poročilu analizirani povsem tehnični vidiki, ne da bi se poglobljeno preučili drugi parametri, ki so prav tako upoštevni za določitev obstoja gradnje. Kot namreč navaja Komisija, se poročilo nanaša le na tehnično funkcijo in ne upošteva ekonomske funkcije zadevnih javnih naročil.
92. Na drugem mestu je treba ugotoviti, da so v tehničnem poročilu opisane le tehnične razlike vsakega dela gradenj, ki so individualno obravnavani za potrditev, da med njimi obstaja različna funkcija. To pa ne omaje ugotovitev, navedenih v točkah od 72 do 88 zgoraj, v skladu s katerimi so različni deli zadevnih javnih naročil medsebojno odvisni in kot celota izpolnjujejo isto tehnično in ekonomsko funkcijo.
93. Treba je torej ugotoviti, da tehnično poročilo ne dokazuje, da dela, na katera se sporna naročila nanašajo, pomenijo več gradenj.
94. Nazadnje, Kraljevina Španija trdi, da bi Komisija za ugotovitev kršitve člena 6(4) Direktive 93/37 morala dokazati obstoj subjektivnega elementa, in sicer namen španskih organov, da razdelijo zadevna naročila, da bi se izognili obveznostim iste direktive. Tega argumenta ni mogoče sprejeti.
95. V zvezi s tem zadostuje navesti, da ugotovitev razdelitve naročila, ki je v nasprotju z ureditvijo Unije na področju oddaje javnih naročil, ne predvideva dokazovanja subjektivnega namena obiti uporabo pravil, določenih v tej ureditvi (glej v tem smislu zgoraj v točki 67 navedeno sodbo Komisija proti Nemčiji, točka 49). Kadar je taka ugotovitev dokazana, kot je v obravnavani zadevi, ni pomembno, ali je neizpolnitev posledica volje države članice, ki se ji ta neizpolnitev pripisuje, njene malomarnosti ali celo tehničnih težav, s katerimi se je srečala (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 1. oktobra 1998 v zadevi Komisija proti Španiji, C-71/97, Recueil, str. I-5991, točka 15). Poleg tega je treba opozoriti, da Sodišče ne v sodbi Komisija proti Franciji ne v zgoraj v točki 67 navedeni sodbi Auroux in drugi ni štelo, da bi bilo za ugotovitev kršitve člena 6(4) Direktive 93/37 potrebno, da Komisija prej dokaže namen zadevne države članice, da se z razdelitvijo naročila izogne obveznostim, določenim v navedeni direktivi.
96. Iz tega izhaja, da Komisija ni storila napake pri presoji s tem, da je v izpodbijanem sklepu ugotovila, da gradnji, na kateri se nanašata naročili št. 1 in 3 projekta Andévalo, gradnje, na katere se nanašajo naročila št. 6, 7 in 8 skupine projektov Guadalquivir, in gradnji, na kateri se nanašata naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga, pomenijo enotne gradnje, tako da to, da so bila navedena naročila oddana posamično, pomeni kršitev člena 6(4) Direktive 93/37.
97. Drugi tožbeni razlog je torej treba zavrniti.
Prvi tožbeni razlog: uporaba finančnih popravkov zaradi kršitev Direktive 93/37 za naročila, za katera se navedena direktiva ne uporablja, in spoštovanje načel in določb, ki se uporabljajo
98. Kraljevina Španija navaja, da je Komisija napačno ugotovila, da so bile z zadevnimi javnimi naročili kršene določbe Direktive 93/37, čeprav zanje niso veljale obveznosti iz te direktive. Natančneje, šlo naj bi za javno naročilo št. 3 projekta Andévalo, naročila št. 1, 2, 4, 5 in 8 skupine projektov Guadalquivir in naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga. Poleg tega dodaja, da so bila v nasprotju s tem, kar je Komisija ugotovila v izpodbijanem sklepu, z javnimi naročili, za katera se Direktiva 93/37 ni uporabljala, spoštovana splošna načela, ki veljajo za oddajo javnih naročil.
99. Najprej je treba navesti, da člen 6(1)(b) Direktive 93/37 določa, da se ta direktiva uporablja za javna naročila gradenj, katerih ocenjena vrednost brez DDV je enaka ali višja od enakovrednega zneska v EUR za 5 milijonov posebnih pravic črpanja. Navedena direktiva se torej nanaša le na javna naročila gradenj, katerih ocenjena vrednost brez DDV je enaka ali višja od tega zneska.
100. V obravnavani zadevi je treba najprej preveriti, ali je ocenjena vrednost zadevnih javnih naročil brez DDV dosegla prag, določen v Direktivi 93/37.
101. Na prvem mestu je treba navesti, da Komisija s tem, da je ugotovila, kot je razvidno iz točke 96 zgoraj, da so španski organi umetno razdelili oddajo naročila št. 3 in oddajo naročila št. 1 v okviru projekta Andévalo, oddajo naročila št. 8 in oddajo naročil št. 6 in 7 v okviru skupine projektov Guadalquivir ter oddaji naročil št. 1 in 3 v okviru projektov Granada in Malaga, ni storila napake pri presoji. Pri teh naročilih je torej šlo za enotne gradnje, tako da je za ugotovitev, ali spadajo na področje uporabe Direktive 93/37, v skladu s členom 6(1) te direktive in na podlagi podatkov, ki jih je Kraljevina Španija posredovala v okviru ukrepov procesnega vodstva (glej točko 59 zgoraj), treba sešteti ocenjeno vrednost brez DDV vsakega od teh naročil in tako preveriti, ali so končne vsote enake ali višje od 5 milijonov EUR.
102. Prvič, v zvezi z javnim naročilom gradenj, ki je bilo v okviru projekta Andévalo razdeljeno na dve ločeni naročili, in sicer naročili št. 1 in 3, je treba ugotoviti, da je vsota ocenjenih vrednosti obeh naročil brez DDV, in sicer 6.393.639,58 EUR in 2.491.978,77 EUR, 8.885.618,35 EUR. Ker je ocenjena vrednost javnega naročila gradenj, ki se oddaja, brez DDV višja od 5 milijonov EUR, se je Direktiva 93/37 nanj nanašala.
103. Drugič, v zvezi z javnim naročilom gradenj, ki je bilo v okviru skupine projektov Guadalquivir razdeljeno na tri ločena naročila, in sicer naročila št. 6, 7 in 8, je treba ugotoviti, da je vsota ocenjenih vrednosti teh treh naročil brez DDV, in sicer 8.118.902,97 EUR, 7.360.382,98 EUR in 2.273.420,82 EUR, 17.752.706,77 EUR. Ker je ocenjena vrednost javnega naročila gradenj, ki se oddaja, brez DDV višja od 5 milijonov EUR, se je Direktiva 93/37 nanj nanašala.
104. Tretjič, v zvezi z javnim naročilom gradenj, ki je bilo v okviru skupine projektov Granada in Malaga razdeljeno na dve ločeni naročili, in sicer naročili št. 1 in 3, je treba ugotoviti, da je vsota ocenjenih vrednosti obeh naročil brez DDV, in sicer 4.922.173,86 EUR in 3.514.731,79 EUR, 8.436.905,65 EUR. Ker je ocenjena vrednost javnega naročila gradenj, ki se oddaja, brez DDV višja od 5 milijonov EUR, se je Direktiva 93/37 nanj nanašala.
105. Ni torej mogoče sprejeti argumentacije Kraljevine Španije, da naročilo št. 3 projekta Andévalo, naročilo št. 8 skupine projektov Guadalquivir in naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga niso dosegli praga, določenega v Direktivi 93/37, in da se ta zato ni nanašala nanje.
106. Zato je treba prvi tožbeni razlog zavrniti v delu, v katerem se nanaša na naročilo št. 3 projekta Andévalo, naročilo št. 8 skupine projektov Guadalquivir ter naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga.
107. Na drugem mestu je v zvezi z naročili, ki ne spadajo na področje uporabe Direktive 93/37, to so naročilo št. 2 projekta Andévalo in naročila št. 1, 2, 4 in 5 skupine projektov Guadalquivir, in zlasti v zvezi z vprašanjem, ali so se z njimi spoštovala načela in določbe, ki se zanje uporabljajo, treba najprej opozoriti, da lahko Komisija v skladu s členom H(1)(b) Priloge II k Uredbi št. 1164/94 sprejme ukrepe finančnih popravkov, če ugotovi nepravilnost v zvezi s pomočjo iz Kohezijskega sklada in če zadevna država članica ni sprejela korektivnih ukrepov.
108. Poleg tega člen 8(1) Uredbe št. 1164/94 v bistvu določa, da morajo biti projekti, ki se financirajo iz Kohezijskega sklada, v skladu z določbami Pogodb in z akti, sprejetimi na njihovi podlagi.
109. V skladu s sodno prakso se posebni in strogi postopki, ki jih določata direktivi o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil, uporabljajo zgolj za pogodbe, katerih vrednost presega prag, ki je izrecno določen v vsaki od navedenih direktiv (sklep Sodišča z dne 3. decembra 2001 v zadevi Vestergaard, C-59/00, Recueil, str. I-9505, točka 19). Tako se pravila iz teh direktiv ne uporabljajo za naročila, katerih vrednost ne dosega praga, ki ga ti določata (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 21. februarja 2008 v zadevi Komisija proti Italiji, C-412/04, ZOdl., str. I-619, točka 65).
110. Vendar to še ne pomeni, da ta javna naročila ne spadajo na področje uporabe prava Unije (zgoraj v točki 109 navedeni sklep Vestergaard, točka 19). Naročniki morajo namreč v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča, kar zadeva oddajo naročil, za katera se glede na njihovo vrednost ne uporabljajo postopki, določeni s predpisi Unije o postopkih za oddajo javnih naročil, vendarle spoštovati temeljna pravila in splošna načela Pogodbe, zlasti načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva (sodba Sodišča z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress, C-324/98, Recueil, str. I-10745, točka 60; zgoraj v točki 109 navedeni sklep Vestergaard, točki 20 in 21; sodbi Sodišča z dne 20. oktobra 2005 v zadevi Komisija proti Franciji, C-264/03, ZOdl., str. I-8831, točka 32, in z dne 14. junija 2007 v zadevi Medipac-Kazantzidis, C-6/05, ZOdl., str. I-4557, točka 33).
111. Vendar v skladu s sodno prakso uporaba splošnih načel Pogodb za postopke oddaje naročil, ki so manjše vrednosti od praga za uporabo direktiv, predvideva, da imajo zadevna naročila določen čezmejni interes (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski, C-507/03, ZOdl., str. I-9777, točka 29, in zgoraj v točki 109 navedeno sodbo Komisija proti Italiji z dne 21. februarja 2008, točki 66 in 67).
112. V obravnavani zadevi je treba najprej preveriti, ali so zadevni projekti imeli določen čezmejni interes, in če so ga imeli, ali so naročila, prek katerih so se izvajali, spoštovala splošna načela Pogodbe.
113. Na prvem mestu, kar zadeva vprašanje, ali so zadevni projekti imeli čezmejni interes, je treba ugotoviti, da Kraljevina Španija ne podaja nobenega nasprotnega argumenta.
114. Vsekakor je treba ugotoviti, da so tako naročilo št. 2 projekta Andévalo kot tudi naročila št. 1, 2, 4, in 5 skupine projektov Guadalquivir imela določen čezmejni interes. V zvezi s tem je treba opozoriti, da v skladu s sodno prakso objektivna merila, kot je med drugim večja vrednost zadevnega naročila v povezavi s krajem izvedbe gradenj, lahko kažejo na obstoj takega interesa. Po drugi strani je prav tako mogoče izključiti obstoj takega interesa v primeru zelo majhnega gospodarskega pomena zadevnega naročila (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname, C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točka 20, in z dne 15. maja 2008 v združenih zadevah SECAP in Santorso, C-147/06 in C-148/06, ZOdl., str. I-3565).
115. V obravnavani zadevi pa bi glede na ocenjeno vrednost brez DDV tako naročila št. 2 projekta Andévalo kot tudi naročil št. 1, 2, 4 in 5 skupine projektov Guadalquivir (glej točki 29 in 33 zgoraj) ter bližino gradenj s portugalsko mejo vsa navedena naročila lahko pritegnila interes gospodarskih subjektov s sedežem kjerkoli v Uniji, ob upoštevanju kraja opravljanja gradenj še zlasti tistih s sedežem na Portugalskem, in ne le interesa lokalnih gospodarskih subjektov.
116. Zato je treba ugotoviti, da bi se morala v postopku oddaje naročil, navedenih v točki 115 zgoraj, v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 110 zgoraj, upoštevati splošna načela Pogodbe, da bi se zagotovili pravični konkurenčni pogoji za vse gospodarske subjekte, ki jih ta naročila zanimajo.
117. Na drugem mestu, kar zadeva vprašanje, ali so španski organi spoštovali svoje obveznosti v zvezi z naročili, navedenimi v točki 115 zgoraj, je treba navesti, da je Komisija v izpodbijanem sklepu ugotovila, da so španski organi med drugim kršili načelo prepovedi diskriminacije, ker so kot merilo za oddajo uporabili merilo izkušenj v Španiji, Andaluziji in z družbo GIASA. Kraljevina Španija meni, da je ta presoja napačna.
118. Takoj je treba navesti, da so merila, katerih zakonitost se izpodbija v obravnavani zadevi, kot je razvidno iz točk 40 in 94 obrazložitve izpodbijanega sklepa, za naročilo št. 2 projekta Andévalo merilo „izkušenj v Španiji, Andaluziji in z družbo GIASA“, za naročila št. 1, 2, 4 in 5 skupine projektov Guadalquivir pa merilo „kvalitete in roka za izvedbo gradenj v zadnjih 5 letih v Španiji, Andaluziji in za družbo GIASA“. Ker je besedilo obeh meril enako, sta lahko predmet skupne analize.
119. Poleg tega v skladu z ustaljeno sodno prakso načelo prepovedi diskriminacije, ki izhaja iz Pogodbe DEU in zlasti temeljnih svoboščin, ne zahteva samo odprave vsakršne diskriminacije izvajalca gradenj ali storitev zaradi njegovega državljanstva, ampak tudi odpravo vsakršne omejitve, tudi če se ta uporablja brez razlikovanja za nacionalne ponudnike in ponudnike iz drugih držav članic, če prepoveduje ali drugače ovira dejavnosti ponudnika s sedežem v drugi državi članici, kjer ta zakonito opravlja podobne storitve (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 25. julija 1991 v zadevi Säger, C-76/90, Recueil, str. I-4221, točka 12).
120. V obravnavani zadevi lahko merili, uporabljeni pri oddaji naročila št. 2 projekta Andévalo in naročil št. 1, 2, 4 in 5 skupine projektov Guadalquivir, ki upoštevata samo tiste izkušnje zadevnega izvajalca, ki so pridobljene v Španiji, Andaluziji ali z družbo GIASA, nekaterim izvajalcem dajeta prednost pred drugimi in zato kršita načelo prepovedi diskriminacije. Treba je namreč ugotoviti, da če podjetje ni delovalo v Španiji ali Andaluziji niti ni sodelovalo z družbo, ki so jo določili španski organi, se pri ocenjevanju njegove ponudbe ne upoštevajo njegove izkušnje na področjih, na katera se nanašajo zadevna javna naročila. Ti merili za dodelitev v teh okoliščinah favorizirata ponudbe lokalnih izvajalcev in penalizirata ponudbe izvajalcev s sedežem v drugih državah članicah, ki težje dokažejo zahtevane izkušnje, čeprav ne gre za neposredno diskriminacijo, kot trdi Kraljevina Španija.
121. Zato je treba ugotoviti, da so španski organi z uporabo merila izkušenj v Španiji, Andaluziji in z družbo GIASA za oddajo naročila št. 2 projekta Andévalo in naročil št. 1, 2, 4 in 5 skupine projektov Guadalquivir kršili načelo prepovedi diskriminacije in da je zato Komisija pravilno ugotovila, da španski organi niso spoštovali splošnih evropskih načel, ki veljajo za oddajo teh javnih naročil.
122. Prvi tožbeni razlog je torej treba zavrniti.
Tretji tožbeni razlog: nepreglednost pri določanju finančnih popravkov in kršitev načela sorazmernosti
123. Kraljevina Španija Komisiji očita, da ni pregledno določila zneska vsakega finančnega popravka in da je pri tej določitvi kršila načelo sorazmernosti, določeno v členu H(2) Priloge II k Uredbi št. 1164/94. V zvezi z načelom sorazmernosti posebej trdi, da Komisija ni spoštovala smernic iz leta 2002, ker je kumulirala nekatere popravke, ki jih je uporabila. Poleg tega meni, da bi Komisija morala upoštevati, da so španski organi odpravili sporna merila za oddajo v poznejših javnih naročilih, takoj ko so izvedeli za njihovo nezakonitost.
124. Najprej je treba navesti, prvič, da Komisija s tem, da je ugotovila, kot je razvidno iz točke 96 zgoraj, da so španski organi umetno razdelili naročili št. 1 in 3 projekta Andévalo, javna naročila št. 6, 7 in 8 skupine projektov Guadalquivir in naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga, ni storila napake pri presoji. Trditev Kraljevine Španije v okviru tega tožbenega razloga, da ji je uspelo dokazati nasprotno, je torej treba zavrniti. Poleg tega bi morala biti naročilo št. 3 projekta Andévalo, naročilo št. 8 skupine projektov Guadalquivir in naročili št. 1 in 3 skupine projektov Granada in Malaga objavljena v Uradnem listu, ker spadajo na področje uporabe Direktive 93/37.
125. Drugič, kot je razvidno iz točke 121 zgoraj, je Komisija pravilno ugotovila, da je bilo merilo izkušenj, pridobljenih v Španiji, Andaluziji in z družbo GIASA, kot merilo za oddajo naročila št. 2 projekta Andévalo in naročil št. 1, 2, 4 in 5 skupine projektov Guadalquivir nezakonito in diskriminatorno.
126. Tretjič, Kraljevina Španija ne izpodbija ugotovitev Komisije v izpodbijanem sklepu, da sta merili izkušenj in povprečne cene nezakoniti in diskriminatorni ter da je zaradi njiju oddaja zadevnih javnih naročil neveljavna. Ta nezakonitost se nanaša na oddajo naročil št. 1 in 3 projekta Andévalo, naročil št. 6, 7 in 8 skupine projektov Guadalquivir in naročil št. 1, 3 in 4 skupine projektov Granada in Malaga.
127. Četrtič, treba je navesti, da Kraljevina Španija v okviru te tožbe ni izpodbijala zakonitosti izpodbijanega sklepa v zvezi z drugimi kršitvami ureditve Unije, ki jih je ugotovila Komisija. Natančneje, Kraljevina Španija v zvezi z oddajo naročil št. 2 in 5 skupine projektov Granada in Malaga ni izpodbijala očitkov v zvezi z neupravičeno razdelitvijo naročil, neobjavo v Uradnem listu in dodelitvijo prekratkega roka za predložitev ponudb. Poleg tega Kraljevina Španija v zvezi z oddajo naročil št. 1, 3 in 4 skupine projektov Granada in Malaga ni izpodbijala očitka v zvezi z določitvijo nezakonitega postopka „predhodne oddaje“ pri oddaji naročil.
128. Da se preveri, ali je Komisija pri določitvi finančnih popravkov kršila načeli preglednosti in sorazmernosti, je torej treba upoštevati vse nepravilnosti, ugotovljene v izpodbijanem sklepu (točke 33, 34 in 36 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Gre predvsem za spodaj navedene kršitve.
129. Komisija je v zvezi s projektom Andévalo ugotovila te kršitve:
– kršitev členov 6(6) in 30 Direktive 93/37 pri oddaji naročila št. 1 navedenega projekta, ker je to naročilo določalo diskriminatorna in nezakonita merila;
– kršitev splošnih načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije pri oddaji naročila št. 2 tega projekta, ker je to naročilo, ki je bilo pod pragom uporabe Direktive 93/37, določalo diskriminatorna in nezakonita merila;
– kršitev členov 6(4), 11(1), 7(3)(d), 6(6) in 30 Direktive 93/37 pri oddaji naročila št. 3 istega projekta, ker je bilo to naročilo neupravičeno ločeno od naročila št. 1, ni bilo objavljeno v Uradnem listu, bilo spremenjeno v postopku za oddajo s pogajanji in določalo diskriminatorna in nezakonita merila.
130. Komisija je v zvezi s skupino projektov Guadalquivir ugotovila te kršitve:
– kršitev splošnih načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije pri oddaji naročil št. 1, 2, 4 in 5 navedene skupine projektov, ker so ta naročila, ki so bila pod pragom uporabe Direktive 93/37, določala diskriminatorna in nezakonita merila;
– kršitev členov 6(6) in 30 Direktive 93/37 pri oddaji naročil št. 6 in 7 navedene skupine projektov, ker sta ti naročili določali diskriminatorna in nezakonita merila;
– kršitev členov 6(4), 11(1), 6(6) in 30 Direktive 93/37 pri oddaji naročila št. 8 iste skupine projektov, ker je bilo to naročilo neupravičeno ločeno od naročil št. 6 in 7, ni bilo objavljeno v Uradnem listu in določalo diskriminatorna in nezakonita merila.
131. Komisija je v zvezi s skupino projektov Granada in Malaga ugotovila te kršitve:
– kršitev členov 6(4), 11(1), 7(4), 6(6) in 30 Direktive 93/37 pri oddaji naročil št. 1 in 3 navedene skupine projektov, ker sta ti naročili umetno ustvarjena dela neupravičeno razdeljenega javnega naročila, nista bili objavljeni v Uradnem listu in sta določali nezakonit postopek „predhodne oddaje“ ter diskriminatorna in nezakonita merila;
– kršitev členov 7(4), 6(6) in 30 Direktive 93/37 pri oddaji naročila št. 4 te skupine projektov, ker je to naročilo določalo nezakonit postopek „predhodne oddaje“ ter diskriminatorna in nezakonita merila;
– kršitev členov 7(3), 15(2), 18(1), 36 in 37 Direktive 92/50 pri oddaji naročil št. 2 in 5 iste skupine projektov, ker ti naročili nista bili objavljeni v Uradnem listu in sta določali diskriminatorna in nezakonita merila.
132. V skladu s členom H(2)(b), drugi pododstavek, in odstavkom 3 Priloge II k Uredbi št. 1164/94 mora biti v sklepih Komisije o določitvi finančnih popravkov upoštevano načelo sorazmernosti. Komisija pri določanju zneska popravka upošteva vrsto nepravilnosti ali spremembe ter obseg potencialnih finančnih posledic pomanjkljivosti v sistemih upravljanja in nadzora.
133. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je načelo sorazmernosti eno splošnih načel prava Unije. Zahteva, da ravnanje institucij Unije ne prestopi meje tega, kar je primerno in potrebno za uresničitev legitimnih ciljev, ki jim sledi zadevna ureditev, pri tem pa je treba takrat, ko je mogoče izbrati med več primernimi ukrepi, uporabiti najmanj omejujočega, povzročene neprijetnosti pa ne smejo biti čezmerne glede na zastavljene cilje (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 12. decembra 2007 v zadevi Italija proti Komisiji, T-308/05, ZOdl., str. II-5089, točka 153 in navedena sodna praksa).
134. Glede načela sorazmernosti je treba opozoriti tudi, da se kršitev obveznosti, katerih spoštovanje je temeljnega pomena za dobro delovanje sistema Unije, lahko sankcionira z izgubo pravice, pridobljene na podlagi zakonodaje Unije, kakršna je pravica do finančne pomoči (glej v tem smislu sodbi Splošnega sodišča z dne 26. septembra 2002 v zadevi Sgaravatti Mediterranea proti Komisiji, T-199/99, Recueil, str. II-3731, točki 134 in 135, in z dne 19. novembra 2008 v zadevi Grčija proti Komisiji, T-404/05, neobjavljena v ZOdl., točka 89 in navedena sodna praksa).
135. V zvezi s Kohezijskim skladom je treba opozoriti, da so na podlagi člena 12(1) in (2) Uredbe št. 1164/94 države članice tiste, ki so na prvem mestu odgovorne za finančni nadzor projektov in ki morajo med drugim sprejeti ukrepe, ki so potrebni za zagotovitev zakonite uporabe evropskih skladov, za zagotovitev tega, da se projekti upravljajo v skladu z vsemi veljavnimi predpisi Unije, za preprečitev in ugotovitev nepravilnosti in za zagotovitev tega, da v državah članicah obstajajo in dobro delujejo sistemi za upravljanje in nadzor, tako da se evropski skladi uporabljajo zakonito in učinkovito.
136. Poleg tega so v skladu z načelom skladnosti financiranih projektov z določbami Pogodb, z akti, sprejetimi na njihovi podlagi, in politikami Unije, kot ga določa člen 8(1) Uredbe št. 1164/94, breme proračuna Unije le izdatki, ki so opravljeni v skladu s pravili Unije in z akti, sprejetimi na njihovi podlagi. Zato mora Komisija, takoj ko ugotovi obstoj kršitve določb Unije pri plačilih, ki jih je opravila država članica, odpraviti nepravilnosti v računih, ki jih je ta predložila (glej v tem smislu sodbo Splošnega sodišča z dne 13. julija 2011 v zadevi Grčija proti Komisiji, T-81/09, neobjavljena v ZOdl., točka 63 in navedena sodna praksa).
137. Člen 17(1) Uredbe št. 1386/2002 določa, da se znesek finančnih popravkov, ki jih Komisija opravi po členu H(2) Priloge II k Uredbi št. 1164/94 za posamezne ali sistemske nepravilnosti, vedno, ko je to mogoče in izvedljivo, oceni na podlagi posameznih dokumentov, in je enak znesku izdatkov, ki so bili nepravilno pripisani Kohezijskemu skladu, pri čemer se upošteva načelo sorazmernosti. Odstavek 2 istega člena določa, da če natančna kvantifikacija zneska nepravilnih izdatkov ni mogoča ali izvedljiva ali če bi bilo nesorazmerno v celoti preklicati zadevne izdatke, lahko finančni popravki Komisije temeljijo na ekstrapolaciji ali pavšalni stopnji.
138. V zvezi s tem je treba opozoriti tudi, da je iz točke 1 smernic iz leta 2002 (glej točko 12 zgoraj) razvidno, da je cilj finančnih popravkov ponovno vzpostaviti položaj, tako da so vsi izdatki, ki so predmet zahtevka za sofinanciranje iz Kohezijskega sklada, v skladu z ureditvijo Unije, ki velja na tem področju.
139. V obravnavani zadevi je bilo v okviru preizkusa prvega tožbenega razloga ugotovljeno, da je Komisija, ne da bi napravila napako, ugotovila nekatere nepravilnosti, ki se nanašajo na to, da so španski organi kršili pravila o oddaji javnih naročil v zvezi s projektom Andévalo in skupinama projektov Guadalquivir ter Granada in Malaga, ki so predmet obravnavane zadeve (glej točki 98 in 121 zgoraj). Ugotoviti pa je treba, da so te nepravilnosti odločilno vplivale na postopek za oddajo javnih naročil v zvezi s tem projektom in skupinama projektov.
140. V teh okoliščinah je Komisija, ker je ugotovila kršitev določb Unije o oddaji javnih naročil, morala opraviti finančne popravke, potrebne za ponovno vzpostavitev položaja, v katerem so vsi izdatki, ki so predmet zahtevka za sofinanciranje iz Kohezijskega sklada, v skladu z ureditvijo Unije na področju javnih naročil ob upoštevanju načela sorazmernosti.
141. Glede načinov izračuna finančnih popravkov je iz točke 137 obrazložitve izpodbijanega sklepa razvidno, da je Komisija najprej menila, da bi bila glede na okoliščine v obravnavani zadevi uporaba popravka, s katerim se razveljavijo vsi izdatki zadevnih projektov, nesorazmerna kazen glede na težo ugotovljenih kršitev. Dalje, menila je, da je bilo glede na to, da natančna kvantifikacija višine nezakonitih izdatkov ni bila mogoča ali izvedljiva, primerno opraviti popravke na pavšalni osnovi.
142. V zvezi s tem je treba najprej navesti, da so v smernicah iz leta 2007 (glej točko 12 zgoraj) za naročila, na katera se nanašajo evropske direktive o javnih naročilih, določeni ti posebni deleži, ki se uporabljajo glede na vrsto kršitve:
– finančni popravek v višini 25 % zneska inkriminiranega naročila zaradi nespoštovanja postopkov obveščanja javnosti;
– finančni popravek v višini 25 % zneska inkriminiranega naročila zaradi uporabe nezakonitih meril za oddajo. Ta delež se lahko zniža na 10 ali na 5 % glede na težo kršitve;
– finančni popravek v višini 25 % zneska inkriminiranega naročila, če je bilo naročilo oddano po odprtem ali omejenem postopku, a se je naročnik med postopkom oddaje pogajal z izvajalci. Ta delež se lahko zniža na 10 ali na 5 % glede na težo kršitve.
143. Dalje, v smernicah iz leta 2007 so za naročila, za katera se evropske direktive o javnih naročilih ne uporabljajo, navedeni ti deleži, ki se uporabljajo glede na vrsto kršitve:
– finančni popravek v višini 25 % zneska inkriminiranega naročila zaradi nespoštovanja ustrezne stopnje obveščanja javnosti in preglednosti;
– finančni popravek v višini 25 % zneska naročila zaradi neobstoja ustrezne konkurenčnosti navedenega naročila;
– finančni popravek v višini 10 % zneska naročila zaradi uporabe nezakonitih meril za oddajo. Ta delež se lahko zniža na 5 % glede na težo kršitve;
– finančni popravek v višini 10 % zaradi kršitve načela enakega obravnavanja. Ta delež se lahko zniža na 5 % glede na težo kršitve.
144. Treba je opozoriti, da se zadevna institucija s tem, da sprejme pravila o upravnem ravnanju, ki učinkujejo navzven, in da z njihovo objavo razglasi, da jih bo v bodoče uporabljala v primerih, na katere se nanašajo, sama omejuje pri izvrševanju svojega polja proste presoje in od teh pravil ne more odstopiti, ne da bi bila, glede na okoliščine primera, sankcionirana zaradi kršitve splošnih pravnih načel, kot so načela enakega obravnavanja, pravne varnosti in varstva zaupanja v pravo. Zato ni mogoče izključiti, da so taka pravila ravnanja pod nekaterimi pogoji in glede na njihovo vsebino lahko splošno veljavna in imajo lahko pravne učinke, zlasti administracija pa se od njih ne sme oddaljiti, razen v posebnem primeru in če poda razloge, ki so združljivi s splošnimi pravnimi načeli, kot sta načeli enakega obravnavanja ali varstva zaupanja v pravo, pod pogojem, da tak pristop ni v nasprotju z drugimi, hierarhično višjimi pravili prava Unije (glej v tem smislu in po analogiji sodbo Sodišča z dne 28. junija 2005 v združenih zadevah Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji, C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P in C-213/02 P, ZOdl., str. I-5425, točke od 209 do 211, in sodbo Splošnega sodišča z dne 7. novembra 2007 v zadevi Nemčija proti Komisiji, T-374/04, ZOdl., str. II-4431, točka 111 in navedena sodna praksa).
145. V obravnavani zadevi je treba ugotoviti, da zneski finančnih popravkov, ki jih je uporabila Komisija (glej točke od 54 do 56 zgoraj), ustrezajo tistim, ki so določeni v smernicah iz leta 2007, in da zato – v nasprotju s tem, kar trdi Kraljevina Španija – Komisiji ni mogoče očitati nepreglednosti, saj je spoštovala deleže, ki si jih je sama določila.
146. Poleg tega je treba zavrniti argument Kraljevine Španije, da je Komisija kršila načelo sorazmernosti, ker je v nasprotju s tem, kar je določeno v smernicah iz leta 2002, kumulirala popravke.
147. V zvezi s tem je treba takoj opozoriti, da točka 2.5, tretji pododstavek, smernic iz leta 2002, kot je Kraljevina Španija pravilno navedla, določa, da kadar se uporabi več pavšalnih finančnih popravkov, se ti ne smejo kumulirati. Ta točka v bistvu določa, da je finančni popravek, ki se nanaša na najtežjo kršitev v zvezi z zadevnim javnim naročilom, edini, ki ga je treba uporabiti, ker ta nepravilnost kaže na nevarnosti tega naročila v celoti.
148. Ugotoviti pa je treba, kot je razvidno iz edine priloge k izpodbijanemu sklepu, naslovljene „Sinteza finančnih popravkov/vračil za skupine projektov“ (glej tudi točke od 54 do 56 zgoraj), da Komisija ni kumulirala finančnih popravkov, ki so posledica različnih kršitev v zvezi z istim javnim naročilom. Nasprotno, za vsako zadevno javno naročilo je za osnovo vzela najvišji finančni popravek in vanj vključila finančne popravke v zvezi z njim. To je povzročilo znižanje končnega zneska finančnih popravkov, ki se uporabijo za zadevna javna naročila, zato je bilo španskim organom v korist. V teh okoliščinah je argument Kraljevine Španije, da je Komisija kršila načelo sorazmernosti, ker je kumulirala popravke v nasprotju s tem, kar je določeno v smernicah iz leta 2002, brez dejanske podlage.
149. Nazadnje, Kraljevina Španija trdi, da je Komisija kršila načelo sorazmernosti s tem, da na podlagi točke 2.4 smernic iz leta 2002 ni upoštevala tega, da so španski organi, potem ko so prejeli obvestilo o ugotovljenih nepravilnostih, spremenili svojo prakso v poznejših naročilih. V zvezi s tem je treba najprej navesti, da Kraljevina Španija ni predložila nobenega dokaza v utemeljitev svojega argumenta. Dalje, tudi če bi bila ta sprememba prakse dokazana, to ne spremeni tega, da so bila zadevna naročila že oddana na podlagi nepravilne uporabe pravil o oddaji javnih naročil, tako da se je izkazalo za nujno, da se opravi finančne popravke, da bi se ta nepravilnost odpravila. Zato ta poznejša sprememba prakse ni mogla vplivati na zadevna naročila, ki so bila predmet zahtevka za sofinanciranje iz Kohezijskega sklada.
150. Glede na navedeno je treba tretji tožbeni razlog zavrniti, s tem pa tudi tožbo v celoti.
Stroški
151. V skladu s členom 87(2) Poslovnika Splošnega sodišča se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni.
152. Ker Kraljevina Španija ni uspela, se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.
Izrek
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (prvi senat)
razsodilo:
1. Tožba se zavrne.
2. Kraljevini Španiji se naloži plačilo stroškov.