CELEX: 62009CJ0274
Viešieji pirkimai
Direktyva 2004/18/EB
Viešųjų paslaugų koncesija
Gelbėjimo paslaugos
"Viešojo paslaugų pirkimo" ir "viešosios paslaugų koncesijos" atskyrimas

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB
dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas
lietuvių k., 6 sk., 7 t., p.132) 1 straipsnio 2 dalies a bei d punktų ir 4 dalies aiškinimo.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant
Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler
(toliau –
Stadler
įmonė) ir
Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau
(Pasau savivaldybių susivienijimas, atsakingas už gelbėjimo paslaugas ir priešgaisrinės gelbėjimo tarnybos iškvietimą, toliau
– Pasau savivaldybių susivienijimas) ginčą dėl gelbėjimo paslaugų teikimo sutarčių sudarymo. Bylos šalys, be kita ko, prieštarauja,
kad šios sutartys būtų kvalifikuojamos kaip „paslaugų pirkimo sutartys“ arba „paslaugų koncesijos“.

Teisinis pagrindas

Sąjungos teisės aktai
Direktyvos 2004/18 1 straipsnyje nustatyta:
„<…>
2.      a)      „Viešosios sutartys“ – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų
raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje
direktyvoje.
<…>
d)      „Viešojo paslaugų pirkimo sutartys“ – tai viešosios sutartys, kurių dalykas yra II priede išvardytų paslaugų teikimas, išskyrus
darbų ir prekių pirkimo sutartis.
<…>
4.      „Viešoji paslaugų koncesija“ – tai tos pačios rūšies sutartis, kaip ir paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis
už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga arba tokia teisė kartu su mokėjimu.
<...>“

Nacionalinės teisės aktai
Bavarijos gelbėjimo paslaugų įstatymas (
Bayerisches Rettungsdienstgesetz
, toliau – Bavarijos įstatymas) įsigaliojo nuo 2009 m. sausio 1 dienos. Jo nuostatos, svarbios šiai bylai, yra šios:
„
1 straipsnis.
Dalykas ir tikslas
Šis įstatymas reglamentuoja gelbėjimą nelaimės atveju, pacientų vežimą su lydinčiuoju gydytoju, ligonių vežimą, gelbėjimą
kalnuose bei urvuose ir gelbėjimą vandenyje (gelbėjimo paslaugos). Gelbėjimo paslaugų teikimas visoje teritorijoje yra viešasis
uždavinys, kuris įgyvendinamas vykdant viešąsias gelbėjimo paslaugas <...>
<…>
4 straipsnis.
Vykdytojai
1.      Rajonų ir rajonų neturinčių savivaldybių uždavinys – vykdyti šiame įstatyme nustatytos apimties gelbėjimo paslaugas atitinkamose
gelbėjimo zonose. <...>
2.      Centrinė gelbėjimo institucija, išklausiusi dalyvaujančius vykdančiuosius savivaldybių susivienijimus, potvarkiu nustato gelbėjimo
zonas, kad gelbėjimo paslaugos būtų atliekamos veiksmingai ir pelningai.
3.      Tose pačiose gelbėjimo zonose esantys rajonai ir rajonų neturinčios savivaldybės jiems pagal įstatymą priskirtus uždavinius
vykdo sudarydamos specialų savivaldybių gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinės gelbėjimo tarnybos susivienijimą.
<…>
13 straipsnis
.      Gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo paslaugų pavedimas
1.      Specialus gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinės gelbėjimo tarnybos susivienijimas paveda antžemines gelbėjimo nelaimės atveju,
pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo paslaugas:
1)
Bayerisches Rotes Kreuz
(Bavarijos raudonasis kryžius);
2)
Arbeiter‑Samariter-Bund
(Samariečių darbininkų sąjunga);
3)
Malteser‑Hilfsdienst
(Maltos ordino pagalbos tarnyba);
4)
Johanniter‑Unfall‑Hilfe
(Šv. Jono savanoriai) arba
5)      kitoms pagalbos organizacijoms.
<…>
2.      Jeigu pagalbos organizacijos nepasirengusios perimti uždavinių arba nesugeba jų vykdyti, savivaldybių gelbėjimo paslaugų ir
priešgaisrinės gelbėjimo tarnybos susivienijimas paveda antžemines gelbėjimo paslaugas vykdyti trečiajam asmeniui arba vykdo
jis pats, arba jo narys.
3.      Specialus gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinių gelbėjimo pajėgų iškvietimo susivienijimas priima sprendimą dėl vykdytojo atrankos
ir pavedimo apimties pagal privalomas taisykles. Sprendimas dėl atrankos turi būti skaidrus ir priimtas remiantis objektyviais
kriterijais. Savivaldybės gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinės gelbėjimo tarnybos susivienijimas turi tinkamai paskelbti sprendimą
dėl atrankos, kad joje galėtų dalyvauti suinteresuotieji paslaugų teikėjai.
4.      Savivaldybės gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinės gelbėjimo tarnybos susivienijimo ir subjektų, kuriems pavesta atlikti gelbėjimo
paslaugas, teisinius santykius reglamentuoja viešoji sutartis.
<…>
21 straipsnis.
Pareiga turėti leidimą
1.      Gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo paslaugas teikiantys subjektai privalo
turėti leidimus.
<…>
24 straipsnis.
Leidimų suteikimo sąlygos
<…>
2.      Leidimas vykdyti viešąsias gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo paslaugas
suteikiamas, jeigu <...> sudaryta viešoji sutartis <...> pagal 13 straipsnio 4 dalį.
<…>
4.      Turi būti atsisakoma suteikti leidimus vykdyti neviešąsias ligonių vežimo paslaugas, jeigu numatoma, kad jais naudojantis
bus pažeidžiamas <...> viešasis tikslingo gelbėjimo paslaugų teikimo interesas.
<…>
32 straipsnis
.       Atlygio už naudojimąsi paslaugomis nustatymas ir pagrindai
Naudojimosi paslaugomis atlygis nustatomas už gelbėjimo paslaugas, įskaitant medicinos pagalbą. Naudojimosi paslaugomis atlygis
grindžiamas pagal verslo principus apskaičiuojamomis išlaidomis, suderinamomis su tinkamu paslaugų teikimu, pelninga ir ekonomiška
veikla bei veiksminga organizacija <...>
<…>
34 straipsnis
.      Atlygis vykdytojams už naudojimąsi gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo paslaugomis
<…>
2.      Socialinio draudimo įstaigos su gelbėjimo paslaugų vykdytojais arba federalinės žemės susivienijimais sudaro susitarimus dėl
atlygio už naudojimąsi gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo paslaugomis <...>
3.      Susitarimas dėl naudojimosi paslaugomis atlygio sudaromas kiekvienais metais iš anksto.
4.      Gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo išlaidos paskirstomos naudotojams pagal
vienodus kriterijus. Su socialinio draudimo įstaigomis sutartą naudojimosi paslaugomis atlygį vykdytojai nurodo sumokėti kitiems
asmenims ir institucijoms, kurie naudojasi viešosiomis gelbėjimo paslaugomis.
5.      Naudojimosi paslaugomis atlygis atitinkamai grindžiamas numatomomis gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju
gydytoju ir ligonių vežimo išlaidomis, kurios gali būti įtrauktos į apskaitą pagal 32 straipsnio antrą sakinį, ir numatomu
naudojimosi atvejų skaičiumi per atitinkamą laikotarpį. Paslaugų teikimo išlaidoms visų pirma taip pat priskiriamos medicinos
pagalbos gelbėjant išlaidos <...> ir Centrinės atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucijos veiklos sąnaudos
pagal 8 straipsnį. Socialinio draudimo įstaigos atskirai atitinkamai susitaria su pavieniais vykdytojais, susietas paslaugas
teikiančių institucijų operatoriais ir Centrine atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija dėl numatomų išlaidų
per naudojimosi paslaugomis laikotarpį. Dėl išlaidų gali būti susitariama kaip dėl biudžeto.
6.      Jeigu susitarimas dėl naudojimosi paslaugomis atlygio pagal 2 dalį arba susitarimas pagal 5 dalį nesudaromas iki ūkinių metų,
einančių prieš naudojimosi paslaugomis laikotarpio pradžią, lapkričio 30 d., dėl numatomų išlaidų ir naudojimosi paslaugomis
atlygio dydžio <...> organizuojama arbitražinė procedūra arbitražo institucijoje dėl atlygio. <...> Naudojimosi paslaugomis
atlygis nekeičiamas atgaline data.
7.      Iš atlygio už naudojimąsi gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimo paslaugomis
atskaitomos su socialinio draudimo įstaigomis sutartos arba pagal įstatymą nustatytos numatomos išlaidos (pajamų balansas).
Pasibaigus laikotarpiui, už kurį mokamas atlygis, visi vykdytojai bei susietas paslaugas teikiančių institucijų operatoriai
ir Centrinė atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija privalo įrodyti faktiškai patirtas išlaidas galutinėje
sąskaitoje ir atsiskaityti pagal susitarimą dėl išlaidų (atsiskaitymas). Jeigu yra skirtumas tarp faktinių ir socialinio draudimo
įstaigų susitarime dėl išlaidų nustatytų numatomų išlaidų, atsiskaitymo rezultatas nedelsiant nustatomas derybose dėl atlygio;
toks rezultato nustatymas netaikomas, jei dėl išlaidų vykdytojai <...> arba Centrinė atsiskaitymų institucija susitarė <...>
kaip dėl biudžeto.
8.      Įgyvendinant 2–7 dalis ir 35 straipsnį dalyvauja Centrinė atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija, kuri
visų pirma:
1)      pataria sudarant susitarimus dėl naudojimosi paslaugomis atlygio pagal 2 dalį ir susitarimų pagal 5 dalį;
2)      remdamasi šalių numatomomis išlaidomis ir prognozuojamu naudojimosi viešosiomis gelbėjimo paslaugomis atvejų skaičiumi, apskaičiuoja
būtiną naudojimosi paslaugomis atlygį ir pasiūlo jį susitarimą sudarančioms šalims; tai taikoma ir perskaičiuojant naudojimosi
paslaugomis atlygį per einamuosius ūkinius metus;
3)      surenka naudojimosi viešosiomis gelbėjimo paslaugomis atlygį <...> iš asmenų, kurie turį jį sumokėti;
4)      sudaro pajamų balansą;
5)      nustato gelbėjimo paslaugų vykdytojų patirtas paslaugų teikimo išlaidas <...>;
6)      patikrina vykdytojų atsiskaitymų <...> pagrįstumą ir tikslumą ir
7)      parengia patikrintą galutinę sąskaitą už viešąsias gelbėjimo paslaugas.
Tokias paslaugas Centrinė atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija teikia nesiekdama pelno. Visos šalys
privalo padėti Centrinei atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucijai vykdant uždavinius ir teikti jai reikalingą
informaciją bei dokumentus.
<…>
48 straipsnis.
Arbitražo institucijos
<…>
3.      Arbitražo instituciją dėl atlygio, be pirmininko, sudaro:
1)      ginčuose dėl atlygio už naudojimąsi antžeminio gelbėjimo paslaugomis – trys nariai, atstovaujantys antžeminio gelbėjimo paslaugų
teikėjams ir trys nariai, atstovaujantys socialinio draudimo įstaigoms <...>
<…>
5.      Arbitražo institucijos dėl atlygio pirmininką ir jo pavaduotoją bendru sutarimu skiria viešųjų gelbėjimo paslaugų teikėjai,
Bavarijos ligonių kasų gydytojų susivienijimas, įgaliotieji suteikti būtinąją medicinos pagalbą ir socialinio draudimo įstaigos.
49 straipsnis
.      Gelbėjimo institucijos
1.      Šį įstatymą <...> įgyvendinančios institucijos:
1)      Bavarijos vidaus reikalų ministerija kaip centrinė gelbėjimo institucija <...>
<…>
53 straipsnis
.      Potvarkiai ir administraciniai aktai
1.      Centrinė gelbėjimo institucija potvarkiu gali:
<…>
11)      paskirti Centrinę atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje instituciją <...>
<...>“

Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
Įmonė
Stadler
teikė gelbėjimo paslaugas Pasau savivaldybių susivienijimui Bavarijoje, kol 2008 m. gruodžio 31 d. buvo nutraukta jų sudaryta
sutartis. Ji ginčijo šio nutraukimo galiojimą administraciniame teisme ir prašė taikyti laikinąsias apsaugos priemones, skirtas
užtikrinti sutarties vykdymą, kol bus priimtas sprendimas pagrindinėje byloje. Visi jos prašymai buvo atmesti.
Per šį procesą Pasau savivaldybių susivienijimas deklaravo, kad jis be išankstinio konkurso ketino įgalioti kitas įmones teikti
gelbėjimo paslaugas pirmiausia pagal laikinąsias sutartis, paskui įvykdžius atranką pagal Bavarijos įstatymo 13 straipsnio
3 dalį sudaryti galutinę sutartį.
Pasau savivaldybių susivienijimas sudarė laikinąsias sutartis su
Malteser Hilfsdienst eV
ir
Bayerisches Rotes Kreuz
.
Įmonė
Stadler
2008 m. gruodžio 17 d. laišku ginčijo Pasau savivaldybių susivienijimo vykdomą procedūrą ir pateikė skundą
Vergabekammer
(Viešųjų pirkimų kolegija), kurį ji atmetė kaip nepriimtiną.
Todėl įmonė
Stadler
pareiškė ieškinį dėl šio sprendimo
Oberlandesgericht München
(Miuncheno apygardos teismas).
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomone, bylos dalykas yra nustatyti, ar nagrinėjamų gelbėjimo paslaugų
Bavarijoje teikimas turi būti kvalifikuojamas kaip „viešoji paslaugų koncesija“, ar „viešojo paslaugų pirkimo sutartis“ ir
kokios tokio kvalifikavimo teisinės pasekmės. Šis kvalifikavimas priklauso nuo Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 4 dalies, kurioje
apibrėžiama „viešosios paslaugų koncesijos“ sąvoka, išaiškinimo.
Pasau teritorijoje gelbėjimo paslaugų teikimo gyventojams sutartys sudarytos taikant „koncesijos modelį“ tarp perkančiosios
organizacijos, Pasau savivaldybių susivienijimo ir paslaugų teikėjo.
Dėl atlygio, numatyto už naudojimąsi šiomis gelbėjimo paslaugomis, susitarė socialinio draudimo įstaiga ir atrinktas paslaugos
teikėjas. Pagal Bavarijos įstatymo 32 straipsnio antrąjį sakinį naudojimosi paslaugomis atlygis turi būti apskaičiuojamas
pagal įmonės valdymo principus nustatomas išlaidas, suderinamas su tinkamu paslaugų teikimu, pelninga ir ekonomiška veikla
bei veiksmingu paslaugų teikimo organizavimu. Sutartos numatytos išlaidos padengiamos iš atlygio, gauto už pagalbą nelaimės
atveju, pacientų vežimą su lydinčiuoju gydytoju ir ligonių vežimą. Jeigu socialinio draudimo įstaiga ir paslaugos teikėjas
nesusitaria dėl atlygio dydžio, galima kreiptis į arbitražo instituciją, kurios sprendimus galima ginčyti administraciniuose
teismuose.
Atrinktas paslaugų teikėjas gauna atlygį iš Bavarijos vidaus reikalų ministerijos paskirtos Centrinės atsiskaitymų institucijos,
kurios paslaugomis jis turi naudotis pagal įstatymą. Ši institucija perveda paslaugų teikėjui atlyginimą kaip savaitinius
arba mėnesinius mokėjimus, nustatytus pagal iš anksto apskaičiuotą bendrą metinį atlyginimą, neatsižvelgdama į realiai atliktų
veiksmų skaičių. Jeigu metų pabaigoje susidaro skirtumas, dėl jo deramasi, kaip nurodoma toliau.
Privačiai apsidraudę asmenys ir nedrausti asmenys, kurie, anot prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusios teismo, sudaro
10 % debitorių, turi mokėti tokį patį atlygį kaip privalomuoju draudimu apdrausti asmenys.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pabrėžia, kad Vokietijoje  taikomas alternatyvus gelbėjimo paslaugų
teikimo būdas, vadinamasis „pasiūlymas“. Kai kuriose federalinėse žemėse, pavyzdžiui, Saksonijoje, kompetentinga perkančioji
organizacija už gelbėjimo paslaugas atlygina tiesiogiai paslaugų teikėjams. Kompetentingos viešosios įstaigos, atsakingos
už gelbėjimą, derėdamosi susitaria su socialinio draudimo įstaigomis dėl šio atlyginimo, kurį jos paskui moka gelbėjimo paslaugų
teikėjams.
Bundesgerichtshof
(Aukščiausiasis federalinis teismas) šį modelį jau kvalifikavo kaip viešojo paslaugų pirkimo sutartį.
Federalinėse žemėse, pavyzdžiui, Saksonijoje, taikomo „pasiūlymo“ modelio ir Bavarijoje taikomo „koncesijos“ modelio skirtumai
atsiranda dėl to, kad pirmuoju atveju dėl įstatymu nustatyto naudojimosi atlygio derasi už gelbėjimo paslaugų teikimą atsakinga
perkančioji organizacija ir kita perkančioji organizacija (socialinio draudimo įstaiga), ir šis susitarimas privalomas paslaugų
teikėjui, o antruoju atveju paslaugų teikėjas susitaria dėl naudojimosi atlygio dydžio su kita perkančiąja organizacija (socialinio
draudimo įstaiga).
Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kyla klausimas, ar vien kito derybų būdo pasirinkimas gali
lemti tai, kad vienu atveju dėl gelbėjimo paslaugų reikia skelbti konkursą kaip dėl viešosios paslaugų sutarties pagal Direktyvą 2004/18,
o kitu – taikant taisykles dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo – ne, nes sutartis yra paslaugų koncesija.
Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo manymu, pagal Teisingumo Teismo praktiką viešajai paslaugų
koncesijai, kai atlygimą moka trečiasis asmuo, būdinga tai, kad kontrahentas perima su nagrinėjamų paslaugų teikimu susijusią
riziką. Jeigu dėl to galima daryti išvadą, kad iš tikrųjų lemiamas paslaugų koncesijos ir paslaugų pirkimo sutarties atribojimo
kriterijus yra tai, kad kontrahentas perima ekonominę riziką, kyla klausimas, ar pakanka perimti kaip ir visuomet apribotą
riziką, jei paprastai perimama tik visa perkančiajai organizacijai tenkanti rizika.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad šis atribojimas yra dar subtilesnis, kai taikant koncesijos
modelį paslaugų teikėjas turi perimti tik ribotą ekonominę riziką.
Šiomis aplinkybėmis
Oberlandesgericht München
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.      Ar paslaugų (šioje byloje – gelbėjimo paslaugų) teikimo sutartis, pagal kurią perkančioji organizacija paslaugų teikėjui tiesiogiai
nemoka atlygio, o:
a)      derėdamasi su paslaugų teikėju ir trečiuoju asmeniu, kurie savo ruožtu yra perkančiosios organizacijos (šioje byloje – socialinio
draudimo įstaigos), nustato atlygį už naudojimąsi teikiamomis paslaugomis;
b)      jei nesusitariama, sprendimą priima šiuo tikslu numatyta arbitražo institucija, kurį gali peržiūrėti valstybiniai teismai;
ir
c)      atlygį moka ne tiesiogiai naudotojai, o Centrinė atsiskaitymų institucija, kurios paslaugomis paslaugų teikėjas turi naudotis
pagal įstatymą, atlikdama reguliarius dalinius mokėjimus paslaugų teikėjui,
vien dėl šios priežasties laikytina viešąja paslaugų koncesija 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB
dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 1 straipsnio 4 dalies prasme, atskiriant
ją nuo viešojo paslaugų pirkimo sutarties direktyvos 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktų prasme?
2.      Jei atsakymas į pirmąjį klausimą būtų neigiamas, ar viešoji paslaugų koncesija yra tuomet, kai apribojama su viešąją paslauga
susijusi verslo rizika, nes:
a)      remiantis įstatymu, atlygis už naudojimąsi paslaugomis apskaičiuojamas pagal išlaidas, nustatomas remiantis įmonės valdymo
principais ir atitinkančias tinkamą paslaugos teikimą, pelningą ir ekonomišką valdymą bei veiksmingą organizaciją; ir
b)      atlygį už naudojimąsi paslaugomis turi sumokėti mokios socialinio draudimo įstaigos;
c)      aiškiai užtikrinama išimtinė naudojimosi teisė sutartyje nustatytoje srityje,
bet šią visą ribotą riziką perima paslaugų teikėjas?“

Dėl prejudicinių klausimų
Kadangi abu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai yra susiję, juos reikia nagrinėti kartu.
Pirmiausia reikia nurodyti, kad Pasau savivaldybių susivienijimo sutartys dėl gelbėjimo paslaugų teikimo gyventojams sudarytos
pagal vadinamąjį „koncesijos modelį“. Šis sutarčių sudarymo modelis skiriasi nuo vadinamojo „pasiūlymo“ modelio, kuris yra
viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymo būdas (šiuo klausimu žr. 2010 m. balandžio 29 d. Sprendimo
Komisija prieš Vokietiją
, C‑160/08, Rink. p. I‑0000, 131 punktą), tuo, kad taikant koncesijos modelį atlyginimą moka ne perkančioji organizacija,
o jis mokamas iš sumų, kurias iš paslaugos naudotojų per tarpininką renka Centrinė atsiskaitymų institucija. Dėl atlygio už
naudojimąsi paslaugomis susitaria socialinio draudimo įstaiga ir Pasau savivaldybių susivienijimo atrinktas paslaugų teikėjas.
Šiuo aspektu iš karto reikia priminti, kas klausimą, ar sandoris turi, ar neturi būti laikomas viešąja paslaugų koncesija
arba viešojo paslaugų pirkimo sutartimi, reikia nagrinėti remiantis išimtinai Sąjungos teise (žr., be kita ko, 2007 m. liepos
18 d. Sprendimo
Komisija prieš Italiją
, C‑382/05, Rink. p. I‑6657, 31 punktą ir 2009 m. spalio 15 d. Sprendimo
Acoset
, C‑196/08, Rink. p. I‑9913, 38 punktą).
Lyginant viešojo paslaugų pirkimo sutarties ir viešosios paslaugų koncesijos apibrėžtis, pateiktas atitinkamai Direktyvos 2004/18
1 straipsnio 2 dalies a ir d punktuose bei 4 dalyje, matyti, kad viešojo paslaugų pirkimo sutartis ir viešoji paslaugų koncesija
skiriasi atlygiu už suteiktas paslaugas. Viešojo paslaugų pirkimo sutartis apima atlygį, kurį perkančioji organizacija moka
tiesiogiai paslaugų teikėjui, bet jeigu jis nėra vienas (šiuo klausimu žr. 2005 m. spalio 13 d. Sprendimo
Parking Brixen
, C‑458/03, Rink. p. I‑8585, 39 punktą ir minėto Sprendimo
Komisija prieš Italiją
33 ir 40 punktą), o paslaugų koncesijos atveju atlygis už suteiktas paslaugas yra tik teisė eksploatuoti paslaugą arba tokia
teisė kartu su užmokesčiu (šiuo klausimu žr. 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimo
Eurawasser
, C‑206/08, Rink. p. I‑8377, 51 punktą).
Sutarties dėl paslaugų atveju aplinkybė, kad kontrahentas negauna atlygio tiesiogiai iš perkančiosios organizacijos, o turi
teisę rinkti jį iš trečiųjų asmenų, atitinka Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 3 dalies b punkte įtvirtintą atlygio reikalavimą
(žr. minėto Sprendimo
Eurawasser
57 punktą).
Net jeigu atlyginimo būdas yra vienas iš lemiamų kriterijų kvalifikuojant kaip viešą paslaugų koncesiją, iš teismo praktikos
matyti, kad paslaugų koncesijos atveju koncesininkas prisiima su nagrinėjamų paslaugų teikimu susijusią riziką ir su paslaugos
teikimu susijusios rizikos neperkėlimas paslaugos teikėjui reiškia, jog aptariamas sandoris yra viešojo paslaugų pirkimo sutartis,
o ne viešoji paslaugų koncesija (minėto Sprendimo
Eurawasser
59 ir 68 punktai ir nurodyta teismo praktiką).
Pagrindinėje byloje iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad gelbėjimo paslaugų teikėjui atlyginimą moka ne perkančioji
organizacija, sudariusi nagrinėjamą sutartį, o jis užtikrinamas iš naudojimosi atlygio, kurio pagal Bavarijos įstatymą galima
reikalauti iš socialinio draudimo įstaigų, kurios naudojosi gelbėjimo paslaugomis, arba iš tokias paslaugas gavusių privačiai
apsidraudusių arba neapdraustų asmenų.
Šiai išvadai neturi reikšmės tai, kad naudojimosi atlygio dydį nustato ne vienašališkai gelbėjimo paslaugų teikėjas, o dėl
jo deramasi su socialinio draudimo įstaigomis, kurios pačios yra perkančiosios organizacijos (šiuo klausimu žr. 2009 m. birželio
11 d. Sprendimo
Hans & Christophorus Oymanns
, C‑300/07, Rink. p. I‑4779, 40–59 punktus), ir kad šį atlygį moka ne paslaugų naudotojai tiesiogiai atrinktam paslaugų teikėjui,
o Centrinė atsiskaitymų institucija, atsakinga už šio atlygio surinkimą ir sumokėjimą, atlikdama reguliarius mokėjimus. Iš
tikrųjų tai neturi reikšmės tam, kad visus atlyginamus paslaugų teikėjui moka kiti negu perkančioji organizacija, su kuria
jis sudarė sutartį, asmenys.
Tokioje byloje, kokia yra pagrindinė, siekiant nustatyti, kad egzistuoja paslaugų koncesija pagal Direktyvos 2004/18 1 straipsnio
4 dalį, dar reikia patikrinti, ar sutartas atlyginimo būdas siejamas su paslaugų teikėjo teise teikti paslaugą ir suponuoja
tai, kad jis prisiimtų su šios nagrinėjamos paslaugos teikimu susijusią riziką. Net jeigu ši rizika iš pat pradžių gali būti
labai ribota rizika, kvalifikuojant kaip paslaugų koncesiją būtina, kad perkančioji institucija perkeltų koncesininkui visą
jai tenkančią riziką ar bent jau didelę jos dalį (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo
Eurawasser
77 ir 80 punktus).
Šioje byloje Pasau savivaldybių susivienijimas atrinktiems paslaugų teikėjams daugeliui metui pavedė visą techninį, administracinį
ir finansinių paslaugų teikimo vykdymą, už kurį jis atsakingas pagal Bavarijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalį.
Todėl remdamiesi sutartyje ir Bavarijos įstatyme nustatytomis sąlygomis atrinkti paslaugų teikėjai privalo teikti gelbėjimo
paslaugas Pasau savivaldybių susivienijimo teritorijoje.
Įmonė
Stadler
ginčija teiginį, kad šiuo sandoriu Pasau savivaldybių susivienijimas taip pat perkėlė nagrinėjamų paslaugų teikimo riziką
atrinktiems paslaugų teikėjams.
Šiuo aspektu reikia priminti, kad kai atgynimą paslaugų teikėjui moka išimtinai tretieji asmenys, tam, kad būtų galima nustatyti,
jog egzistuoja viešoji paslaugų koncesija, pakanka, kad perkančioji organizacija perkeltų „labai ribotą“ teikimo riziką (žr.
minėto Sprendimo
Eurawasser
77 punktą).
Iš tiesų dažnai tam tikros veiklos sritys, be kita ko, susijusios su visuomenei naudinga veikla, kaip antai pagrindinėje byloje,
reglamentuojamos taip, kad kylanti ekonominė rizika yra ribojama. Be to, sąžiningai veikiančioms perkančiosioms institucijoms
turi būti leidžiama užtikrinti paslaugų teikimą taikant koncesiją, jeigu, jų manymu, tai geriau užtikrins konkrečios viešosios
paslaugos teikimą, net jei su eksploatavimu susijusi rizika yra labai ribota (žr. minėto Sprendimo
Eurawasser
72 ir 74 punktus).
Tokiose srityse perkančiosios organizacijos neturi įtakos paslaugų teikimo organizavimui taikomoms viešosios teisės priemonėms
ir perkeltinos rizikos lygiui, be to, būtų neprotinga reikalauti iš koncesiją suteikiančios valdžios institucijos sukurti
griežtesnes konkurencijos sąlygas ir didesnę ekonominę riziką nei tos, kurios egzistuoja konkrečioje srityje, dėl jai taikomo
teisinio reglamentavimo (minėto Sprendimo
Eurawasser
75 ir 76 punktai).
Taip pat reikia pažymėti, kad Teisingumo Teismas neprivalo tiksliai kvalifikuoti pagrindinėje byloje nagrinėjamų sandorių.
Teisingumo Teismo uždavinys yra tik pateikti šiam teismui Sąjungos teisės išaiškinimą, kuris jam būtų naudingas priimant sprendimą
jo nagrinėjamoje byloje (žr. minėto Sprendimo
Parking Brixen
32 punktą). Konkretus sutarties kvalifikavimas priskiriamas nacionalinio teismo, kuris turi patikrinti, ar konstatuotos aplinkybės
atitinka Teisingumo Teismo nustatytus bendruosius kriterijus, kompetencijai.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad paslaugos ekonominio eksploatavimo riziką reikia suprasti kaip eksploatavimo riziką dėl
rinkos netikėtumų (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo
Eurawasser
66 ir 67 punktus), kuri gali reikštis kaip konkurencijos su kitais ūkio subjektais rizika, paslaugų pasiūlos ir paklausos
neatitikimo rizika, už teikiamą paslaugą turinčiųjų sumokėti nemokumo rizika, eksploatavimo išlaidų visiško nepadengimo iš
pajamų rizika arba atsakomybės už žalą dėl nesuteiktos paslaugos rizika (šiuo klausimu žr. 2005 m. spalio 27 d. Sprendimo
Contse ir kt.,
C‑234/03, Rink. p. I‑9315, 22 punktą ir minėto Sprendimo
Hans & Christophorus Oymanns
74 punktą).
Atvirkščiai, tokia rizika, susijusi su blogu ūkio subjekto valdymu arba vertinimo klaidomis, nėra lemiama siekiant kvalifikuoti
viešojo pirkimo sutartį arba viešąją paslaugų koncesiją, nes iš tiesų ji būdinga kiekvienai sutarčiai, neatsižvelgiant į tai
ar ji atitinka viešojo pirkimo sutartį, ar paslaugų koncesiją.
Pagrindinėje byloje pirmiausia reikia pastebėti, kad naudojimosi atlygį nustato ne gelbėjimo paslaugų teikėjas vienašališkai,
o dėl jo susitaria su socialinio draudimo įstaigomis po derybų, kurios turi vykti kasmet. Dėl šių derybų, kurių rezultatus
galima numatyti tik iš dalies, kyla rizika, kad paslaugų teikėjas turi atsakyti už suvaržymus, kurie atsiranda per sutarties
galiojimo laikotarpį. Šie suvaržymai, be kita ko, gali atsirasti dėl būtinybės priimti kompromisą per derybas arba arbitražinę
procedūrą dėl naudojimosi atlygio dydžio.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pabrėžia, kad  atsižvelgiant į tai, jog socialinio draudimo įstaigos,
su kuriomis atrinktas paslaugų teikėjas turi vesti šias derybas, vykdydamos įstatyme nustatytas savo pareigas, turi skirti
didelę reikšmę kuo mažesnio naudojimosi atlygio nustatymui, minėtam paslaugų teikėjui kyla rizika, kad šio atlygio neužteks
padengti visoms jo eksploatavimo išlaidoms.
Paslaugų teikėjas negali apsisaugoti nuo atsitiktinumų atsisakydamas vykdyti savo veiklą, nes, pirma, jo investicijos nebus
amortizuotos, ir, antra, jis gali susidurti su teisinėmis sprendimo nutraukti sutartį prieš laiką pasekmėmis. Bet kuriuo atveju
įmonė, kurios specializacija – gelbėjimo paslaugų teikimas, yra tik ribotai lanksti transporto rinkoje.
Antra, iš Bavarijos įstatymo matyti, kad juo neužtikrinamas visiškas ūkio subjekto išlaidų padengimas.
Jeigu per tam tikrą laikotarpį realios ūkio subjekto išlaidos viršija numatytas išlaidas, kuriomis buvo remiamasi apskaičiuojant
naudojimosi mokestį, jis gali patirti nuostolių ir privalėti juos iš anksto kompensuoti iš savo lėšų. Akivaizdu, kad gelbėjimo
paslaugų paklausa gali svyruoti.
Be to, esant skirtumui tarp realių ir numatomomis socialinio draudimo įstaigų pripažintų išlaidų, atsiskaitymo rezultatas
gali būti tik kitų derybų objektas, ir tai neįpareigoja socialinio draudimo įstaigų kompensuoti galimų nuostolių ateinančiais
metais ir todėl neužtikrina viso kompensavimo.
Reikia pridurti, kad jei išlaidos numatomos kaip biudžetas, teigiami ar neigiami įmonės rezultatai negali būti perkeliami
į kitus ūkinius metus.
Trečia, atrinktas paslaugų teikėjas gali patirti tam tikros apimties turinčiųjų sumokėti naudojimosi mokestį nemokumo riziką.
Nors didžiąją dalį paslaugų naudotojų draudžia socialinio draudimo įstaigos, nedidelė naudotojų dalis yra nedrausti arba privačiai
apsidraudę asmenys. Nors Centrinė atsiskaitymų institucija privalo technine prasme padengti jų reikalavimus, ji neperima nedraustų
arba privačiai apsidraudusių asmenų skolų ir negarantuoja, kad šie asmenys iš tiesų sumokės naudojimosi atlygį. Iš Teisingumo
Teismui pateiktos informacijos matyti, kad ši Centrinė atsiskaitymų institucija neturi viešosios valdžios institucijos prerogatyvų.
Galiausiai reikia nurodyti, kad pagal prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuorodas Bavarijos įstatymas
nedraudžia daug ūkio subjektų teikti paslaugas toje pačioje zonoje. Dėl to Pasau savivaldybių susivienijimas sudarė sutartis
su dviem paslaugų teikėjais.
Todėl į pateiktus klausimus reikia atsakyti taip, kad kai atlyginimą atrinktam ūkio subjektui visiškai užtikrina kiti nei
sutartį dėl gelbėjimo paslaugų sudariusi perkančioji organizacija asmenys ir kai šiam ūkio subjektui, be kita ko, dėl to,
jog naudojimosi nagrinėjamomis jo paslaugomis atlygio dydis priklauso nuo kasmetinių derybų su trečiaisiais asmenimis rezultato
ir jam neužtikrinama, kad bus padengtos visos vykdant veiklą pagal nacionalinės teisės principus patirtos išlaidos, atsiranda
nors ir labai ribota eksploatavimo rizika, ši sutartis turi būti kvalifikuojama kaip „viešoji paslaugų koncesija“ pagal šios
direktyvos 1 straipsnio 4 dalį.
Tačiau reikia pridurti, kad nors pagal dabar galiojančią Sąjungos teisę paslaugų koncesijos sutartys nereglamentuojamos nė
viena direktyva, kuria Sąjungos teisės aktų leidėjas reglamentavo viešųjų pirkimų sritį, tokias sutartis sudarančios viešosios
valdžios institucijos privalo laikytis pagrindinių ESV sutarties normų, visų pirma SESV 49 ir 56 straipsnių bei iš jų kylančios
skaidrumo pareigos, kuri taikoma tuo atveju – tai turi įvertinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas –
kai egzistuoja tam tikras tarptautinis interesas dėl atitinkamos sutarties (šiuo klausimu žr. 2010 m. balandžio 13 d. Sprendimo
Wall
, C‑91/08, Rink. p. I‑0000, 33 ir 34 punktus ir nurodytą teismų praktiką).

Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo
nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo
Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.
Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (trečioji kolegija) nusprendžia:
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių
sudarymo tvarkos derinimo 1 straipsnio 2 dalies d punktą ir 4 dalį reikia aiškinti taip, kad kai atlyginimą atrinktam ūkio
subjektui visiškai užtikrina kiti nei sutartį dėl gelbėjimo paslaugų sudariusi perkančioji organizacija asmenys ir kai šiam
ūkio subjektui, be kita ko, dėl to, jog naudojimosi nagrinėjamomis jo paslaugomis atlygio dydis priklauso nuo kasmetinių derybų
su trečiaisiais asmenimis rezultato ir jam neužtikrinama, kad bus padengtos visos vykdant veiklą pagal nacionalinės teisės
principus patirtos išlaidos, atsiranda nors ir labai ribota eksploatavimo rizika, ši sutartis turi būti kvalifikuojama kaip
„viešoji paslaugų koncesija“ pagal šios direktyvos 1 straipsnio 4 dalį.
Parašai.
*
Proceso kalba: vokiečių.