CELEX: 62009TJ0332
Hospodárska súťaž
Koncentrácie
Rozhodnutie, ktorým sa ukladá pokuta za uskutočnenie koncentrácie
Povinnosť pozastaviť koncentráciu
Povinnosť odôvodnenia
Nesprávne posúdenie
Premlčanie
Výška pokuty

Odôvodnenie
Skutkové okolnosti sporu
1. Žalobkyňa Electrabel je spoločnosť založená podľa belgického práva, ktorá v podstate vykonáva výrobu, predaj, obchod a prevádzkové riadenie zdrojov v oblasti elektrickej energie a zemného plynu. V čase skutkových okolností bola súčasťou priemyselnej skupiny Suez pôsobiacej v oblasti prevádzkovania verejnoprospešných služieb ako partner územných celkov, podnikov a jednotlivcov v oblasti elektrickej energie, plynu, energetických služieb, vody a čistoty. Od 22. júla 2008 je súčasťou skupiny GDF Suez, ktorá vznikla splynutím spoločnosti Gaz de France so skupinou Suez. Vo Francúzsku vykonáva svoju činnosť prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti Electrabel France.
2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) je francúzsky verejný podnik, ktorého úlohou je vykonávať úpravu a prevádzku rieky Rhône v rámci koncesie udelenej Francúzskou republikou a na ktorý sa vzťahuje osobitná právna úprava, ako to vyplýva najmä z francúzskeho zákona č. 80-3 zo 4. januára 1980 o CNR (JORF z 5. januára 1980, s. 41). CNR vyrába a predáva elektrickú energiu. Okrem toho poskytuje služby riečneho inžinierstva vo Francúzsku a asi v dvadsiatich ďalších krajinách. V jej stanovách sa uvádza, že je verejnoprospešnou akciovou spoločnosťou, ktorá podlieha štátnemu dohľadu za rovnakých podmienok ako štátne verejné podniky. Má dozornú radu a predstavenstvo.
3. Francúzsky zákon č. 2001-1168 z 11. decembra 2001 o naliehavých hospodárskych a finančných reformách (loi n° 2001-1168, du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JORF z 12. decembra 2001, s. 19703, ďalej len „zákon Murcef“) v článku 21 stanovuje, že CNR je akciová spoločnosť, v ktorej väčšinu základného imania a hlasovacích práv vlastnia územné celky, ako aj ďalšie verejnoprávne právnické osoby alebo podniky patriace do verejného sektora. Základné imanie spoločnosti CNR vlastnili až do roku 2003 výlučne verejné subjekty alebo podniky, ktorých základné imanie v tom čase v celom rozsahu vlastnil štát. Dvoma hlavnými akcionármi spoločnosti CNR boli až dovtedy Société nationale des chemins de fer français (SNCF) a Électricité de France (EDF).
4. V rámci projektu nadobudnutia nemeckej spoločnosti Energie Baden-Württemberg AG (ďalej len „EnBW“) Komisia Európskych spoločenstiev uložila spoločnosti EDF, aby sa zaviazala previesť svoj podiel na základnom imaní spoločnosti CNR na základe rozhodnutia Komisie zo 7. februára 2001, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a Dohodou o EHP (vec COMP/M.1853 – EDF/EnBW) [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 59, 2002, s. 1, ďalej len „rozhodnutie EDF/EnBW“).
5. Dňa 24. júna 2003 žalobkyňa nadobudla akcie spoločnosti CNR, ktoré predstavovali 17,86 % jej základného imania a 16,88 % jej hlasovacích práv.
6. Dňa 27. júna 2003 EDF a žalobkyňa podpísali prísľub predaja a kúpy akcií, podľa ktorého EDF previedla na žalobkyňu celý svoj podiel na základnom imaní spoločnosti CNR.
7. Dňa 24. júla 2003 žalobkyňa uzavrela s Caisse des dépôts et consignations (CDC) v rámci nadobudnutia podielu spoločnosti SNCF na základnom imaní spoločnosti CNR zo strany CDC akcionársku dohodu (ďalej len „dohoda“). V uvedenej dohode bolo najmä stanovené:
– opcia na predaj a kúpu akcií spoločnosti CNR pre prípad, ak by sa zrušilo pravidlo uvedené v článku 21 zákona Murcef, ktoré priznáva žalobkyni prednostné právo na nadobudnutie všetkých alebo časti akcií verejného akcionára, ktoré sa stanú dostupné, ako aj podielu CDC,
– hlasovanie v zhode na valnom zhromaždení a v dozornej rade pri vymenúvaní zástupcov akcionárov v dozornej rade a členov predstavenstva spoločnosti CNR,
– vzájomné právo vzniesť námietku, ak by druhá strana chcela uzavrieť dohodu o hlasovaní s jedným alebo viacerými ďalšími akcionármi.
8. Dňa 23. decembra 2003 žalobkyňa nadobudla akcie, ktoré dovtedy vlastnili EDF a Chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (Obchodná a priemyselná komora Villefranche a Beaujolais, Francúzsko), čím sa jej podiel na základnom imaní spoločnosti CNR zvýšil na 49,95 % a jej podiel na hlasovacích právach spoločnosti CNR sa zvýšil na 47,92 %.
9. Dňa 9. augusta 2007 žalobkyňa požiadala Komisiu o stanovisko týkajúce sa nadobudnutia výlučnej faktickej kontroly žalobkyne nad spoločnosťou CNR. Začali sa diskusie s útvarmi Komisie s cieľom určiť, či skutočne existovala taká kontrola, a vymedziť informácie potrebné na podanie tlačiva oznámenia podľa nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. EÚ L 24, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40). Dňa 26. marca 2008 bolo podané formálne tlačivo oznámenia, v ktorom žalobkyňa uviedla, že v priebehu roka 2007 nadobudla výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR (ďalej len „tlačivo CO“). Rozhodnutím z 29. apríla 2008 (vec COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (ďalej len „rozhodnutie o povolení“) Komisia nenamietala proti uvedenej koncentrácii a vyhlásila ju za zlučiteľnú so spoločným trhom na základe článku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 139/2004, pričom nechala otvorenú otázku presného dátumu nadobudnutia výlučnej faktickej kontroly žalobkyne nad spoločnosťou CNR.
10. Dňa 17. decembra 2008 žalobkyňa dostala oznámenie o výhradách, podľa ktorého Komisia predbežne dospela k záveru, že koncentrácia medzi žalobkyňou a spoločnosťou CNR sa uskutočnila 23. decembra 2003, teda skôr, než bola oznámená Komisii, a skôr, než bola vyhlásená za zlučiteľnú so spoločným trhom, čo údajne predstavuje porušenie článku 7 ods. 1 nariadenia (EHS) č. 4064/89 Rady z 21. decembra 1989 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. ES L 395, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 31), zmeneného a doplneného nariadením Rady (ES) č. 1310/97 z 30. júna 1997 (Ú. v. ES L 180, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 164).
11. Dňa 13. februára 2009 žalobkyňa odpovedala na oznámenie o výhradách.
12. Dňa 11. marca 2009 sa konalo vypočutie.
13. Dňa 10. júna 2009 Komisia prijala rozhodnutie K(2009) 4416, ktorým sa ukladá pokuta za uskutočnenie koncentrácie v rozpore s článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 (vec COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“).
14. Výrok napadnutého rozhodnutia znie:
„ Článok 1
[Žalobkyňa] tým, že v období od 23. decembra 2003 do 9. augusta 2007 uskutočnila koncentráciu v rozsahu Spoločenstva pred jej oznámením a pred jej vyhlásením za zlučiteľnú so spoločným trhom, porušila článok 7 ods. 1 [nariadenia č. 4064/89].
Článok 2
Za porušenie uvedené v článku 1 sa [žalobkyni] ukladá pokuta 20 000 000 eur.
Článok 3
Pokuta uložená v článku 2 je splatná v eurách v lehote troch mesiacov…“
Konanie a návrhy účastníkov konania
15. Žalobkyňa návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 20. augusta 2009 podala žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.
16. Žalobkyňa v podstate navrhuje, aby Všeobecný súd:
– v celom rozsahu zrušil napadnuté rozhodnutie,
– subsidiárne zrušil články 2 a 3 napadnutého rozhodnutia alebo aspoň znížil pokutu, ktorá jej bola uložená podľa článku 2,
– uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
17. Komisia navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zamietol žalobu,
– uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
18. Na základe správy sudcu spravodajcu Všeobecný súd (tretia komora) rozhodol o začatí ústnej časti konania a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania upravených v článku 64 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu položil účastníkom konania písomné otázky a vyzval žalobkyňu na predloženie určitých dokumentov. Týmto žiadostiam sa vyhovelo v stanovenej lehote.
19. Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na ústne otázky, ktoré im Všeobecný súd položil, boli vypočuté na pojednávaní 30. novembra 2011.
Právny stav
20. Na podporu žaloby žalobkyňa uvádza žalobné návrhy a subsidiárne žalobné návrhy. Na podporu žalobných návrhov uvádza dva žalobné dôvody, ktorými sa domáha zrušenia napadnutého rozhodnutia v celom rozsahu. Prvý žalobný dôvod je založený na porušení článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 a na porušení článku 253 ES, keďže Komisia údajne nesprávne kvalifikovala porušenie a keďže odôvodnenie napadnutého rozhodnutia je údajne rozporné. Druhý žalobný dôvod je založený na porušení článku 3 ods. 3 a článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, ako aj zásady, že Komisia musí dodržiavať pravidlá, ktoré si stanovila. Na podporu subsidiárnych žalobných návrhov žalobkyňa uvádza dva žalobné dôvody, ktorými sa domáha zrušenia alebo zníženia pokuty. Tretí žalobný dôvod je založený na porušení článku 1 nariadenia Rady (EHS) č. 2988/74 z 26. novembra 1974 o premlčacej lehote v stíhaní a pri výkone rozhodnutia v oblasti právnej úpravy dopravy a hospodárskej súťaže Európskeho hospodárskeho spoločenstva (Ú. v. ES L 319, s. 1; Mim. vyd. 07/001, s. 61), keďže právomoc Komisie uložiť sankciu žalobkyni je premlčaná. Štvrtý žalobný dôvod je založený na porušení článku 14 ods. 2 nariadenia č. 4064/89 a zásad proporcionality, riadnej správy vecí verejných a legitímnej dôvery.
1. O žalobných návrhoch, ktorými sa žalobkyňa domáha zrušenia napadnutého rozhodnutia
21. Všeobecný súd sa domnieva, že pred rozborom prvého žalobného dôvodu je účelné preskúmať druhý žalobný dôvod.
O druhom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 3 ods. 3 a článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, ako aj zásady, že Komisia musí dodržiavať pravidlá, ktoré si stanovila
22. Žalobkyňa v podstate tvrdí, že Komisia sa viackrát dopustila nesprávneho posúdenia, keď konštatovala, že žalobkyňa nadobudla výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR 23. decembra 2003.
23. Komisia tvrdí, že jej analýza nie je nesprávna.
24. Treba pripomenúť, že článok 3 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 vymedzuje koncentráciu ako zlúčenie dvoch alebo viacerých predtým nezávislých podnikov alebo nadobudnutie priamej alebo nepriamej kontroly nad celým alebo nad časťami jedného alebo viacerých ďalších podnikov kúpou cenných papierov alebo aktív, zmluvne alebo iným spôsobom jednou alebo viacerými osobami, ktoré už kontrolujú najmenej jeden podnik, alebo jedným alebo viacerými podnikmi. Toto ustanovenie je spresnené v odseku 3 uvedeného článku 3, z ktorého vyplýva, že kontrola pozostáva z práv, zmlúv alebo akýchkoľvek iných prostriedkov, ktoré samostatne alebo spoločne a s prihliadnutím na príslušné skutkové alebo právne okolnosti dávajú možnosť uplatňovať rozhodujúci vplyv na podnik.
25. Výhrady žalobkyne sa týkajú najmä odôvodnení 40 až 173 napadnutého rozhodnutia, v ktorých Komisia vysvetlila skutkové a právne okolnosti, na základe ktorých dospela k záveru, že žalobkyňa nadobudla výlučnú kontrolu nad spoločnosťou CNR v zmysle článku 3 ods. 3 nariadenia č. 4064/89 od 23. decembra 2003 a že v tento deň došlo najmä k trvalej zmene kontroly. Komisia z toho v odôvodnení 174 napadnutého rozhodnutia vyvodila, že žalobkyňa uskutočnila od 23. decembra 2003 koncentráciu v rozsahu Spoločenstva v rozpore s článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, podľa ktorého koncentrácia, ktorá patrí do pôsobnosti uvedeného nariadenia, sa nemôže uskutočniť pred jej oznámením ani pred jej vyhlásením za zlučiteľnú so spoločným trhom.
26. Komisia v napadnutom rozhodnutí uvádza na odôvodnenie svojho záveru šesť dôkazov:
– dňa 23. decembra 2003 sa žalobkyňa nadobudnutím podielu spoločnosti EDF stala jednoznačne prvým akcionárom spoločnosti CNR a mala fakticky zaručenú absolútnu väčšinu na valnom zhromaždení spoločnosti CNR, najmä vzhľadom na svoj podiel na základnom imaní spoločnosti CNR vo výške 49,95 %, ktorý predstavoval 47,92 % hlasovacích práv, na veľkú rozdrobenosť akcionárov okrem CDC (ktorá vlastnila 22 % základného imania a 20 % hlasovacích práv), ktorými bolo takmer 200 územných celkov a iných miestnych verejnoprávnych subjektov, ktoré vlastnili 16,82 % základného imania, ako aj na mieru účasti akcionárov na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR v troch predchádzajúcich rokoch (odôvodnenia 41 až 77 napadnutého rozhodnutia),
– od roku 2003 žalobkyňa mala absolútnu väčšinu v predstavenstve spoločnosti CNR, ako aj prostriedky na jej udržanie (odôvodnenia 78 až 86 napadnutého rozhodnutia),
– zákon Murcef nebránil žalobkyni v nadobudnutí kontroly nad spoločnosťou CNR (odôvodnenia 87 až 93 napadnutého rozhodnutia),
– od roku 2003 bola žalobkyňa, ktorá prevzala priemyselnú úlohu, ktorú zohrávala EDF v rámci spoločnosti CNR, jediným priemyselným akcionárom spoločnosti CNR a zohrávala ústrednú úlohu v jej prevádzkovom riadení (odôvodnenia 94 až 126 napadnutého rozhodnutia),
– od roku 2004 bola CNR fakticky považovaná za súčasť skupiny Suez tak členmi predstavenstva spoločnosti CNR, ako aj členmi predstavenstva spoločnosti Suez (odôvodnenia 127 až 158 napadnutého rozhodnutia) a
– žalobkyňa mala prednostné upisovacie právo na ostatné akcie spoločnosti CNR (body 159 až 164 napadnutého rozhodnutia).
27. Druhý žalobný dôvod žalobkyne sa delí na tri časti. V rámci prvej časti žalobkyňa tvrdí, že Komisia nevzala do úvahy zásadnú vlastnosť spoločnosti CNR. V rámci druhej časti tvrdí, že Komisia neúplne a nesprávne uplatnila kritérium uvedené vo svojich „usmerneniach“ a nesprávne posúdila dôkaz založený na väčšine na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR. Žalobkyňa napokon v rámci tretej časti uvádza tri prípady nesprávneho posúdenia ostatných dôkazov, z ktorých Komisia vychádzala v napadnutom rozhodnutí, najmä a) jej väčšiny v predstavenstve spoločnosti CNR od roku 2003, b) vyhlásení členov predstavenstva spoločnosti CNR a skupiny Suez a c) existencie prednostného upisovacieho práva na niektoré akcie spoločnosti CNR.
28. Komisia na úvod poznamenáva, že druhý žalobný dôvod žalobkyne je irelevantný v rozsahu, v akom smeruje proti samotnej existencii porušenia. Žalobkyňa údajne nespochybňuje existenciu porušenia, ale nanajvýš dĺžku jeho trvania, čo nemôže odôvodniť zrušenie napadnutého rozhodnutia v celom rozsahu. Komisia sa odvoláva na niektoré tvrdenia žalobkyne uvedené v návrhu tlačiva CO zo 17. januára 2008, ako aj na okolnosť, že žalobkyňa oznámením koncentrácie v každom prípade údajne uznala, že nadobudla výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR bez toho, aby na to bola oprávnená. Podľa Komisie spochybnenie dĺžky trvania porušenia môže byť prípadne relevantné na stanovenie výšky pokuty, ale nie na kvalifikáciu protiprávnych skutočností.
29. V tejto súvislosti žalobkyňa tvrdí, že oznámením koncentrácie v priebehu roka 2007 sa usilovala dodržať oznamovaciu povinnosť vyplývajúcu z článku 4 nariadenia č. 4064/89.
30. Tento článok sa týka oznamovacej povinnosti pred uskutočnením koncentrácie v rozsahu Spoločenstva. V jeho prvom odseku sa uvádza, že koncentrácie v rozsahu Spoločenstva sa musia oznámiť Komisii najneskôr jeden týždeň po uzavretí zmluvy, po oznámení návrhu vo verejnej súťaži alebo nadobudnutí kontrolného podielu. Treba poukázať na to, že žalobkyňa správne tvrdí, že oznámenie transakcie v súlade s týmto ustanovením nemožno v takom sankčnom konaní, o aké ide v prejednávanej veci, považovať za jej uznanie existencie porušenia povinnosti pozastaviť koncentráciu stanovenej v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89.
31. V oblasti práva hospodárskej súťaže je totiž v prípade sporu o existencii porušenia Komisia povinná preukázať porušenia, ktoré konštatuje, a zaobstarať dôkazy, ktorými môže z právneho hľadiska dostatočne preukázať existenciu skutočností zakladajúcich porušenie (pozri analogicky rozsudky Súdneho dvora zo 17. decembra 1998, Baustahlgewebe/Komisia, C-185/95 P, Zb. s. I-8417, bod 58, a zo 6. januára 2004, BAI a Komisia/Bayer, C-2/01 P a C-3/01 P, Zb. s. I-23, bod 62; rozsudok Súdu prvého stupňa zo 17. septembra 2007, Microsoft/Komisia, T-201/04, Zb. s. II-3601, bod 688). Na tento účel musí zhromaždiť dostatočne presné a súhlasné dôkazy na odôvodnenie pevného presvedčenia, že došlo k namietanému porušeniu (pozri v tomto zmysle analogicky rozsudky Súdneho dvora z 28. marca 1984, CRAM a Rheinzink/Komisia, 29/83 a 30/83, Zb. s. 1679, bod 20; z 31. marca 1993, Ahlström Osakeytiö a i./Komisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 a C-125/85 až C-129/85, Zb. s. I-1307, bod 127, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 21. januára 1999, Riviera Auto Service a i./Komisia, T-185/96, T-189/96 a T-190/96, Zb. s. II-93, bod 47).
32. Komisia teda bola povinná zhromaždiť v napadnutom rozhodnutí dostatočne presné a súhlasné dôkazy na preukázanie porušenia článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89.
33. Je pravda, že okolnosti, ktoré uviedla Komisia na podporu svojho úvodného tvrdenia, ako je skutočnosť, že žalobkyňa oznámila koncentráciu alebo uviedla tvrdenia v návrhu tlačiva CO, ako aj otázku, či je Komisia oprávnená odvolávať sa v konaní pred Všeobecným súdom na tvrdenia uvedené v takom návrhu tlačiva, by prípadne bolo možné skúmať z hľadiska dostatku dôkazov o existencii porušenia. Konania pred Všeobecným súdom sa totiž riadia zásadou voľného hodnotenia dôkazov, pričom jediným relevantným kritériom na posúdenie predložených dôkazov je ich vierohodnosť (rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. júla 2004, JFE Engineering a i./Komisia, T-67/00, T-68/00, T-71/00 a T-78/00, Zb. s. II-2501, bod 273).
34. Na také tvrdenia sa však nemožno odvolávať s cieľom odoprieť žalobkyni možnosť spochybniť skutočnosti zakladajúce porušenie, v prípade ktorých Komisia nesie dôkazné bremeno, ako je najmä dĺžka trvania porušenia.
35. Pokiaľ ide na jednej strane osobitne o odkaz Komisie na tvrdenie žalobkyne uvedené v návrhu tlačiva CO zo 17. januára 2008, že výlučná faktická kontrola zrejme existovala od roku 2004, hoci žalobkyňa v konečnom tlačive uviedla, že nadobudla kontrolu v priebehu roka 2007, treba poukázať na to, že hoci skutočnosť, že podnik počas správneho konania pred Komisiou výslovne alebo implicitne prizná určité skutkové alebo právne okolnosti, môže predstavovať doplňujúci dôkaz pri posudzovaní dôvodnosti žaloby, táto skutočnosť nemôže obmedziť samotný výkon práva na podanie žaloby na Všeobecný súd, ktoré patrí fyzickej alebo právnickej osobe podľa článku 230 štvrtého odseku ES (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 1. júla 2010, Knauf Gips/Komisia, C-407/08 P, Zb. s. I-6371, bod 90). Na druhej strane ide o skutočnosť, ktorú Komisia uviedla na doplnenie v odôvodnení 166 napadnutého rozhodnutia po svojom závere o existencii porušenia po 23. decembri 2003 uvedenom v odôvodnení 165. Za týchto okolností sa tvrdenie Komisie, že žalobný dôvod žalobkyne je irelevantný, lebo žalobkyňa údajne priznala porušenie v návrhu tlačiva CO, musí zamietnuť bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o tvrdení žalobkyne týkajúcom sa nemožnosti Komisie odvolávať sa v konaní pred Všeobecným súdom na informáciu uvedenú v návrhu tlačiva CO, keďže údajne išlo o dôverne predložený dokument.
36. Napokon, ako Komisia navyše uznáva, aj keby žalobkyňa spochybňovala len dĺžku trvania porušenia, uznanie jej tvrdení by mohlo viesť k čiastočnému zrušeniu článku 1 napadnutého rozhodnutia (pozri v tomto zmysle analogicky rozsudok Súdu prvého stupňa z 25. októbra 2005, Groupe Danone/Komisia, T-38/02, Zb. s. II-4407, body 211 až 213).
37. Za týchto okolností sa žalobný dôvod nemôže zamietnuť ako irelevantný.
38. Všeobecný súd považuje za vhodné preskúmať najprv tvrdenia uvedené v rámci druhej časti druhého žalobného dôvodu a až potom analyzovať prvú a tretiu časť uvedeného žalobného dôvodu. Okrem toho prvá časť a prvá výhrada uvedená v rámci tretej časti, ktoré obsahujú podobné tvrdenia, budú preskúmané spoločne.
O druhej časti druhého dôvodu založenej na neúplnom a nesprávnom uplatnení kritéria uvedeného Komisiou v jej „usmerneniach“ a o nesprávnom posúdení dôkazu založeného na väčšine na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR
39. Žalobkyňa v rámci odvolávania sa na viacnásobné nesprávne posúdenie pri uplatnení „usmernení“ poukazuje na uplatňovanie oznámenia Komisie o pojme koncentrácia podľa nariadenia č. 4064/89 (Ú. v. ES C 66, 1998, s. 5; Mim. vyd. 08/001, s. 195, ďalej len „oznámenie o pojme koncentrácia“) a na konsolidované oznámenie Komisie o právomoci podľa nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. EÚ C 95, s. 1, ďalej len „konsolidované oznámenie o právomoci“). V podstate tvrdí, že Komisia neúplne a nesprávne uplatnila kritérium týkajúce sa nadobudnutia výlučnej faktickej kontroly menšinovým akcionárom stanovené v uvedených oznámeniach a že nesprávne posúdila dôkaz založený na väčšine na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR tým, že ho uplatnila v podstate kvantitatívne, zatiaľ čo tieto oznámenia tiež stanovujú, že na určenie, či operácia predstavuje koncentráciu, je potrebné vykonať celkovú analýzu zameranú na budúci vývoj a uplatniť skôr kvalitatívne ako kvantitatívne kritériá.
40. V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že ako sa uvádza v odôvodnení 53 napadnutého rozhodnutia, žalobkyňa sa nemôže odvolávať na konsolidované oznámenie o právomoci. Je pravda, že bod 2 konsolidovaného oznámenia o právomoci stanovuje, že uvedené oznámenie nahrádza oznámenie o pojme koncentrácia. Zatiaľ čo bod 1 konsolidovaného oznámenia o právomoci stanovuje, že „účelom tohto oznámenia je poskytnúť usmernenie o otázkach právomoci podľa“ nariadenia č. 139/2004, však z článku 26 ods. 2 uvedeného nariadenia, ktorý je navyše uvedený v napadnutom rozhodnutí, vyplýva, že nariadenie č. 4064/89 sa naďalej uplatňuje na všetky koncentrácie, ktoré boli predmetom zmluvy, oznámenia alebo kde kontrola bola nadobudnutá v zmysle článku 4 ods. 1 uvedeného nariadenia pred 1. májom 2004. V prejednávanom prípade pritom Komisia, ktorá chcela sankcionovať uskutočnenie koncentrácie v rozpore s článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, skutočne konštatovala, že žalobkyňa nadobudla výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR 23. decembra 2003. Vzhľadom na to, že účelom oznámenia o pojme koncentrácia je podľa jeho bodu 1 poskytnúť pohľad na to, ako Komisia interpretuje pojem koncentrácia používaný v článku 3 nariadenia č. 4064/89, je teda potrebné konštatovať, že žalobkyňa sa v rámci prejednávanej veci môže odvolávať len na oznámenie o pojme koncentrácia. Táto skutočnosť však nemá vplyv na analýzu, ktorá sa má vykonať v rámci tejto časti. Ako účastníci konania uznávajú, znenie oboch oznámení nie je z vecného hľadiska skutočne odlišné vo vzťahu k navrhovanému kritériu na preukázanie existencie výlučnej faktickej kontroly uplatňovanej menšinovým akcionárom. Rovnako ako konsolidované oznámenie o právomoci, oznámenie o pojme koncentrácia stanovuje, že pri určovaní, či operácia predstavuje koncentráciu, Komisia uplatňuje skôr kvalitatívne ako kvantitatívne kritériá, pričom kladie dôraz na pojem kontrola (bod 4).
41. Okrem toho je zrejmé, že ako žalobkyňa pripomína a Komisia vôbec nespochybňuje, Komisia je viazaná oznámeniami, ktoré prijme v oblasti kontroly koncentrácií, pokiaľ sa neodchyľujú od ustanovení Zmluvy a nariadenia č. 4064/89 (pozri analogicky rozsudok Súdu prvého stupňa z 9. júla 2007, Sun Chemical Group a i./Komisia, T-282/06, Zb. s. II-2149, bod 55).
42. Napokon treba tiež na úvod uviesť, že aj keď žalobkyňa poukazuje na viacnásobné zjavne nesprávne posúdenie Komisie, analýza Komisie týkajúca sa okolností uskutočnenia koncentrácie podlieha úplnému preskúmaniu Všeobecným súdom. Pojem koncentrácia totiž zakladá právomoc Komisie podľa nariadenia č. 4064/89 (pozri analogicky rozsudok Všeobecného súdu zo 6. júla 2010, Aer Lingus Group/Komisia, T-411/07, Zb. s. II-3691, bod 62). Komisia sa navyše neodvoláva na existenciu svojej voľnej úvahy v tejto oblasti.
43. Vzhľadom na tieto zásady je teda potrebné postupne preskúmať tri údajné nesprávne posúdenia, na základe ktorých Komisia konštatovala, že 23. decembra 2003 sa žalobkyňa nadobudnutím podielu spoločnosti EDF stala jednoznačne prvým akcionárom spoločnosti CNR a že má zaručenú absolútnu väčšinu na valnom zhromaždení spoločnosti CNR.
44. Po prvé žalobkyňa tvrdí, že štruktúra hlasov v priebehu valných zhromaždení v rokoch pred decembrom 2003 nie je relevantná. Podľa jej názoru Komisia nevzala do úvahy skutočnosť, že hlavným akcionárom v tom čase bola EDF, spoločnosť ovládaná štátom. Nízka miera účasti akcionárov na valných zhromaždeniach v priebehu troch rokov pred odkúpením akcií spoločnosti EDF žalobkyňou je údajne odôvodnená tým, že ostatní verejní akcionári dôverovali spoločnosti EDF, pokiaľ ide o ochranu ich záujmov. Žalobkyňa dodáva, že skutočnosť, že EDF od prijatia rozhodnutia EDF/EnBW už nebola oprávnená zúčastňovať sa na hlasovaní na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR a že si na tento účel určila splnomocnenca, nemá vplyv na dôveru malých akcionárov.
45. Treba poukázať na to, že analýza, ktorú Komisia uskutočnila v napadnutom rozhodnutí (odôvodnenia 41 až 77), je založená na prítomnosti a správaní akcionárov na valných zhromaždeniach v troch rokoch pred 23. decembrom 2003, keď žalobkyňa podľa názoru Komisie prevzala faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR, z čoho Komisia vyvodila, aká bude situácia na budúcich valných zhromaždeniach spoločnosti CNR.
46. Tento prístup je v zásade v súlade s oznámením o pojme koncentrácia a článkom 3 ods. 3 nariadenia č. 4064/89. Slúži totiž na určenie, či žalobkyňa bola schopná uplatňovať rozhodujúci vplyv na spoločnosť CNR od konca decembra 2003, a ako vyplýva z oznámenia o pojme koncentrácia, prítomnosť akcionárov na valných zhromaždeniach cieľovej spoločnosti je v tejto súvislosti dôležitým dôkazom.
47. Bod 14 oznámenia o pojme koncentrácia totiž stanovuje, že výlučnú kontrolu možno nadobudnúť prostredníctvom „kvalifikovanej menšiny“, ktorá môže byť založená na právnych alebo skutkových okolnostiach. Pokiaľ ide o výlučnú faktickú kontrolu uplatňovanú menšinovým akcionárom, v spomenutom bode 14 uvedeného oznámenia sa uvádza, že o taký prípad ide napríklad vtedy, keď má akcionár takmer úplnú istotu, že získa väčšinu na valnom zhromaždení, lebo zvyšní akcionári sú veľmi rozdrobení. Je teda málo pravdepodobné, že všetci malí akcionári budú môcť byť prítomní alebo zastúpení na valnom zhromaždení. Na základe prítomnosti akcionárov v priebehu predchádzajúcich rokov sa posúdi, či sa uplatňuje výlučná kontrola. Ak na základe počtu akcionárov, ktorí sa zúčastňujú na valnom zhromaždení, menšinový akcionár získa stabilnú väčšinu na valnom zhromaždení, predpokladá sa, že predmetný menšinový akcionár uplatňuje výlučnú kontrolu nad podnikom.
48. Oznámenie o koncentrácii teda jednoznačne stanovuje analýzu prítomnosti akcionárov na valných zhromaždeniach v predchádzajúcich rokoch na určenie situácie v budúcnosti. Komisia pritom v napadnutom rozhodnutí postupovala práve takto. V tejto súvislosti Komisia správne zdôrazňuje, že tvrdenie, že by bolo potrebné pozorovať počas niekoľkých rokov situáciu na valných zhromaždeniach po zvýšení základného imania, ktoré takmer určite poskytuje výlučnú faktickú kontrolu, aby bolo možné tvrdiť, že takáto kontrola skutočne existuje, nie je založené na správnom výklade uvedeného oznámenia a viedlo by k systému „skusmej faktickej kontroly“, ktorý by bol v rozpore so systémom predbežného oznamovania a povoľovania zavedeným nariadením č. 4064/89.
49. Je však potrebné uviesť, že výhrada žalobkyne založená na irelevantnosti štruktúry hlasov na valných zhromaždeniach pred decembrom 2003 sa v skutočnosti netýka zohľadnenia obdobia rokov 2000 až 2003, ale úlohy, ktorú EDF plnila počas tohto obdobia. Žalobkyňa totiž v podstate tvrdí, že oznámila operáciu až po viac ako troch rokoch, lebo na konci roka 2003 nemohla mať takmer úplnú istotu, že v budúcnosti bude mať na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR väčšinu. Podľa jej názoru bolo pred získaním tejto takmer úplnej istoty potrebné tri roky pozorovať skutkové okolnosti.
50. Pokiaľ ide o určenie dátumu začiatku porušenia povinnosti pozastaviť koncentráciu v prejednávanom prípade, žalobkyňa správne tvrdí, že nedošlo ku koncentrácii, a teda k porušeniu článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, ak počas decembra 2003 nemala takmer úplnú istotu, že v budúcnosti získa kontrolu na valných zhromaždeniach. Za týchto okolnosti navyše údajne nemala ani oznamovaciu povinnosť.
51. Pokiaľ ide o túto takmer úplnú istotu, Komisia v napadnutom rozhodnutí konštatovala, že žalobkyňa získala záruku, že bude môcť získať absolútnu väčšinu na valných zhromaždeniach, 23. decembra 2003, keď nadobudla podiel spoločnosti EDF (ktorý predstavoval 22,22 % základného imania a 20 % hlasovacích práv), čím zvýšila svoj podiel na základom imaní vo výške 17,86 % na 49,95 %, čím sa žalobkyňa stala prvým akcionárom spoločnosti CNR a získala 47,92 % hlasovacích práv. Táto záruka vyplývala najmä z veľkej rozdrobenosti akcionárov okrem CDC (ktorá vlastnila 22 % základného imania a 20 % hlasovacích práv), keďže takmer 200 územných celkov a iných miestnych verejnoprávnych subjektov vlastnilo v tom čase 16,82 % základného imania (odôvodnenie 41). V odôvodnení 45 napadnutého rozhodnutia Komisia vykonala prognózu časti hlasovacích práv na valných zhromaždeniach, ktoré vlastnil akcionár s podielom, ktorý predstavoval 47,92 % hlasovacích práv, k 23. decembru 2003 vzhľadom na mieru účasti akcionárov zaznamenanú na valných zhromaždeniach v štyroch rokoch pred nadobudnutím podielu spoločnosti EDF. Hlasovacie práva, ktoré vlastnil taký akcionár, boli údajne vždy vyššie ako 60 %.
52. V reakcii na tvrdenia žalobkyne uvedené v jej odpovedi na oznámenie o výhradách, ktorými žalobkyňa už spochybnila analýzu štruktúry hlasov na valných zhromaždeniach v období rokov 2000 až 2003, Komisia k odôvodneniam 57 a 58 napadnutého rozhodnutia ešte dodala, že podmienkou, aby žalobkyňa mohla mať absolútnu väčšinu na valných zhromaždeniach, bolo, aby miera účasti akcionárov nebola vyššia alebo rovná 95,84 %, a že vzhľadom na mieru účasti počas týchto rokov, ktorá bola oveľa nižšia ako tento limit (od 43 % do 76,6 %) bolo veľmi nepravdepodobné, že by žalobkyňa od 23. decembra 2003 nemala absolútnu väčšinu na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR.
53. Žalobkyňa namieta proti tejto analýze jednak dôveru malých akcionárov v spoločnosť EDF počas tohto obdobia, ktorá údajne odôvodňovala nízku mieru účasti na valných zhromaždeniach, takže Komisia z nej nemohla vyvodiť dôsledky pre budúcnosť, a jednak nesprávnosť analýzy Komisie týkajúcej sa úlohy splnomocnenca, ktorý vykonával hlasovacie práva spoločnosti EDF, keďže Komisia v napadnutom rozhodnutí konštatovala, že EDF od 1. apríla 2001 už nevykonávala svoje práva akcionára.
54. Pokiaľ ide o prvú z týchto skutočností, Komisia v odôvodnení 61 napadnutého rozhodnutia a v konaní pred Všeobecným súdom správne tvrdí, že neexistuje nijaký dôkaz o takej dôvere malých akcionárov v hlavného akcionára v tom čase, spoločnosť EDF, ktorú ovládala Francúzska republika, na odôvodnenie nízkej miery účasti akcionárov na valných zhromaždeniach počas troch rokov pred prevodom akcií spoločnosti EDF na žalobkyňu. Toto tvrdenie teda údajne nemôže spochybniť relevantnosť miery účasti v období rokov 2000 až 2003 pre analýzu Komisie.
55. Pokiaľ ide o druhú skutočnosť týkajúcu sa údajnej nesprávnosti analýzy Komisie týkajúcej sa úlohy splnomocnenca, ktorý vykonával hlasovacie práva spoločnosti EDF po prijatí rozhodnutia EDF/EnBW, Komisia v odôvodnení 61 napadnutého rozhodnutia konštatovala, že EDF od 1. apríla 2001 už nevykonáva svoje práva akcionára na valných zhromaždeniach a zasadnutiach správnej rady. Na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, táto analýza nie je nesprávna. Je založená na skutočnosti, že záväzky prevzaté v rámci rozhodnutia EDF/EnBW stanovovali výkon hlasovacích práv spoločnosti EDF na valných zhromaždeniach a zasadnutiach správnej rady spoločnosti CNR splnomocnencom konajúcim úplne nezávisle od účastníkov od 1. apríla 2001.
56. Uvedené záväzky totiž v časti A týkajúcej sa vzťahov so spoločnosťou CNR stanovujú, že „vzhľadom na skutočnosť, že EDF sa už nebude podieľať na obchodnej politike spoločnosti CNR a jej správaní na trhu, zaväzuje sa vzdať sa výkonu svojich hlasovacích práv v spoločnosti CNR a odvolať svojho zástupcu zo správnej rady spoločnosti CNR k 31. marcu 2001“. Tiež sa tam uvádza, že „splnomocnenec bude konať ako správca akcií spoločnosti EDF v spoločnosti CNR“. Okrem toho na konci časti C uvedených záväzkov sa uvádza, že splnomocnenec vykonáva svoje úlohy ako nezaviazaná a nezávislá tretia osoba. Za týchto okolností tvrdenie žalobkyne, že malí akcionári sa počas tohto obdobia mohli naďalej domnievať, že akcie spoločnosti EDF zostávajú vo verejnom sektore, nie je presvedčivé, keďže nezávislosť splnomocnenca neumožňovala predpokladať, že bude naďalej zastupovať len záujmy verejného sektora.
57. Prvá výhrada sa teda musí zamietnuť.
58. Po druhé žalobkyňa tvrdí, že Komisia nesprávne konštatovala, že žalobkyňa mala 23. decembra 2003 matematickú istotu, že získa absolútnu väčšinu na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR, len z dôvodu, že na zmarenie jej návrhov by bola potrebná účasť akcionárov v rozsahu 95,48 %. Na podporu tohto tvrdenia sa žalobkyňa odvoláva najmä na sústavný rast miery účasti akcionárov na valných zhromaždeniach pred operáciou približne o 10 % a na rozhodnutie Komisie z 20. decembra 2006 o nevznesení námietky voči oznámenej koncentrácii (vec COMP/M.4336-MAN/Scania) (ďalej len „rozhodnutie MAN/Scania“). Žalobkyňa poukazuje na to, že v tejto poslednej uvedenej veci Komisia v súvislosti s otázkou, či spoločnosť Volkswagen ovládala spoločnosť MAN, konštatovala, že zvýšenie miery účasti akcionárov na valných zhromaždeniach približne o 20 % bolo možné vzhľadom na zvýšenú obozretnosť ostatných menšinových akcionárov voči spoločnosti Volkswagen po zvýšení jej podielu na základnom imaní spoločnosti MAN.
59. Pokiaľ ide o kolísanie miery účasti akcionárov na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR v období rokov 2000 až 2003, žalobkyňa tvrdí, že miera účasti sa sústavne zvyšovala približne o 10 % s každým ďalším valným zhromaždením a že zvýšenie o 20 % (z 76,6 % v priebehu novembra 2002 na 95,84 % po decembri 2003) preto nebolo nepravdepodobné.
60. Treba konštatovať, že táto analýza je založená na neúplnom opise skutkových okolností. Ako tvrdí Komisia, žalobkyňa neberie do úvahy valné zhromaždenia, na ktorých prítomnosť akcionárov klesala. Z tabuľky 2 a poznámky pod čiarou č. 31 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že miera účasti akcionárov na riadnych, mimoriadnych alebo zmiešaných valných zhromaždeniach spoločnosti CNR v období rokov 2000 až 2003 bola 72,2 % (27. júna 2000), 43 % (21. decembra 2000), 55,2 % (28. júna 2001), 62,9 % (21. júna 2002), 76,6 % (riadne valné zhromaždenie z 28. novembra 2002), 72,6 % (mimoriadne valné zhromaždenie z 28. novembra 2002), 67 % (riadne valné zhromaždenie z 25. júna 2003) a 68,5 % (mimoriadne valné zhromaždenie z 25. júna 2003). Tvrdenie Komisie v konaní pred Všeobecným súdom, že miera účasti akcionárov v období rokov 2000 až 2003 zostala napriek značnému poklesu, po ktorom nasledoval čiastočný nárast, celkovo stabilná s poklesom o 3,7 %, teda nie je nesprávne.
61. Okrem toho z tabuľky č. 2 napadnutého rozhodnutia tiež vyplýva, že aj vtedy, keď účasť akcionárov na valných zhromaždeniach bola najvyššia (76,6 % na valnom zhromaždení z 28. novembra 2002), taký akcionár, akým bola žalobkyňa od konca decembra 2003, ktorý vlastnil 47,92 % hlasovacích práv, mal zaručenú väčšinu hlasovacích práv prítomných alebo zastúpených akcionárov.
62. Tvrdenie žalobkyne založené na možnom náraste miery účasti akcionárov o 20 % od roka 2004 tiež nie je presvedčivé, keďže nárast zaznamenaný počas obdobia rokov 2000 až 2003 nebol sústavný, o čom svedčí napríklad pokles účasti akcionárov na valnom zhromaždení v júni 2003 spôsobený neprítomnosťou spoločnosti SNCF. Pre úplnosť je potrebné poznamenať, že aj keď údaje týkajúce sa účasti na valných zhromaždeniach konaných po roku 2003 nie sú relevantné na preukázanie takmer úplnej istoty žalobkyne, že od 23. decembra 2003 bude môcť presadiť svoje rozhodnutia, tieto údaje potvrdzujú jasný nárast účasti po tomto dátume. Ako však uvádza Komisia, tento nárast možno odôvodniť prítomnosťou CDC, ktorá nadobudla podiel spoločnosti SNCF vo výške 20 %. V každom prípade, ako vyplýva z tabuľky 3 napadnutého rozhodnutia, aj pri najvyššej miere účasti na valnom zhromaždení v júni 2006 žalobkyňa stále mala sama väčšinu hlasov.
63. Okrem toho, pokiaľ ide o rozhodnutie MAN/Scania, citované v bode 58 vyššie, treba pripomenúť, že ani Komisia, ani – a fortiori  – Všeobecný súd nie sú v prejednávanom prípade viazaní skutkovými zisteniami a posúdeniami obsiahnutými v predchádzajúcom rozhodnutí Komisie (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2005, General Electric/Komisia, T-210/01, Zb. s. II-5575, body 118 až 120, a Sun Chemical Group a i./Komisia, už citovaný v bode 41 vyššie, bod 88 a tam citovanú judikatúru).
64. Okrem toho Komisia správne rozlišuje situáciu spoločnosti Volkswagen, o ktorú išlo v rozhodnutí MAN/Scania, od situácie žalobkyne v prejednávanom prípade. Žalobkyňa sa odvoláva na rozhodnutie MAN/Scania ako príklad veci, v ktorej Komisia údajne považovala za pravdepodobný nárast účasti akcionárov na valných zhromaždeniach o 20 %. V uvedenej veci spoločnosť Volkswagen vlastnila 21,6 % hlasovacích práv v spoločnosti MAN a Komisia musela skúmať, či tento podiel poskytoval faktickú kontrolu. Komisia prijala argumentáciu spoločnosti MAN, podľa ktorej nárast miery účasti na jej valných zhromaždeniach o 20 %, ktorým by sa uvedená miera zvýšila zo 40 % na 60 %, bol pravdepodobný, čím teda bola vylúčená kontrola spoločnosti Volkswagen.
65. V prejednávanom prípade však žalobkyňa vlastnila na konci roka 2003 47,92 % hlasovacích práv, čiže viac ako dvojnásobok hlasovacích práv spoločnosti Volkswagen. Na dosiahnutie účasti 95,48 % na valnom zhromaždení, a teda na zmarenie jej návrhov by bolo potrebné, aby došlo k nárastu miery účasti akcionárov na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR o viac ako 20 %, a to aj vo vzťahu k najvyššej miere účasti zaznamenanej v rokoch 2000 až 2003. Ako navyše zdôrazňuje Komisia, miera účasti akcionárov 95,84 % je veľmi vysoká, zatiaľ čo miera účasti akcionárov potrebná na možné zablokovanie spoločnosti Volkswagen nedosahovala ani 60 %.
66. Druhá výhrada sa teda musí tiež zamietnuť, keďže Komisia v odôvodnení 58 napadnutého rozhodnutia správne konštatovala, že žalobkyňa mohla predpokladať, že získa absolútnu väčšinu na budúcich valných zhromaždeniach s 47,92 % hlasovacích práv od 23. decembra 2003, keďže miera účasti akcionárov rovná alebo vyššia ako 95,84 % bola vysoko nepravdepodobná.
67. Po tretie žalobkyňa tvrdí, že posúdenie Komisie, ktoré popiera existenciu štrukturálnych a strategických väzieb medzi verejnými akcionármi spoločnosti CNR, je nesprávne.
68. Táto námietka sa týka skutočnosti, že Komisia vzala do úvahy veľkú rozdrobenosť zvyšných akcionárov, ako to vyplýva najmä z odôvodnení 45 a 57 napadnutého rozhodnutia.
69. Podľa žalobkyne Komisia mala zaujať menej kategorický prístup a uznať, že v rámci spoločnosti CNR mohlo dôjsť k prípadom blokovania. Toto potenciálne blokovanie údajne mohlo vyplynúť z konfliktu medzi verejnoprospešnou funkciou spoločnosti CNR a jej obchodným účelom, z rozdrobených verejných akcionárov, ktorí však dohliadajú na vyváženosť verejnoprospešných cieľov a stratégie spoločnosti CNR, a z rizika nedosiahnutia väčšiny na valných zhromaždeniach vzhľadom na štruktúru hlasovania. Komisia navyše údajne posudzovala existenciu kontroly spätne a na základe udalostí, ktoré nastali od roku 2003.
70. Pokiaľ ide o údajnú existenciu štrukturálnych a strategických väzieb medzi verejnými akcionármi spoločnosti CNR, tabuľka týkajúca sa vývoja podielu akcionárov vlastniacich viac ako 2 % základného imania spoločnosti CNR, ako aj ich podielu na hlasovacích právach na valných zhromaždeniach od roku 2001, uvedená v odôvodnení 22 napadnutého rozhodnutia, svedčí o tom, že od konca roka 2003 – odhliadnuc od CDC, ktorá v tom čase vlastnila 29,80 % hlasovacích práv – vlastnili viac ako 2 % hlasovacích práv len traja verejní akcionári s celkovým podielom vo výške 15,98 % hlasovacích práv. Vzhľadom na túto nízku mieru a veľkú rozdrobenosť zvyšných hlasovacích práv v rámci spoločnosti CNR (poznámka pod čiarou č. 23 napadnutého rozhodnutia) je málo pravdepodobné, že náhly nárast účasti verejných akcionárov na valných zhromaždeniach, ktorí by sa obávali o ochranu svojich záujmov, by mohol mať skutočný vplyv na väčšinové hlasovanie.
71. Zdá sa totiž skôr, že len „koalícia“, ktorú by vytvorila CDC a ktorá by mala navyše 18,12 % hlasov rozdrobených medzi menšinových verejných akcionárov, by mohla po 23. decembri 2003 prehlasovať žalobkyňu na valnom zhromaždení.
72. Komisia sa v tejto súvislosti správne odvoláva na úlohu dohody. Ako bolo spomenuté v bode 7 vyššie, žalobkyňa uzavrela dohodu s cieľom zabezpečiť si väčšinu v predstavenstve spoločnosti CNR. Treba poznamenať, že CDC vlastnila od augusta 2003 29,80 % hlasovacích práv, takže v rukách žalobkyne a CDC sa nachádzalo celkovo 77,72 % hlasovacích práv na valných zhromaždeniach.
73. Dohoda stanovuje, že „ak jedna zo zmluvných strán bude chcieť uzavrieť dohodu o hlasovaní s jedným alebo viacerými ďalšími akcionármi, bude musieť získať predchádzajúci súhlas druhej zmluvnej strany týkajúci sa pôsobnosti tejto dohody a totožnosti jedného alebo viacerých ďalších akcionárov, s ktorými chce uzavrieť takú dohodu“ (článok 10 dohody), a to pokiaľ žalobkyňa nemala väčšinu v predstavenstve.
74. V reakcii na písomnú otázku Všeobecného súdu žalobkyňa predložila rovnopis dohody, ako aj doplňujúce vysvetlenia týkajúce sa výkladu jej článku 10. Je potrebné vyvodiť z nich, že pôsobnosť tohto ustanovenia nie je jasná. Účastníci konania sa však zhodujú v tom, že toto ustanovenie sa týka len dohody o hlasovaní týkajúcej sa osobitných rozhodnutí prijímaných na valných zhromaždeniach, konkrétne rozhodnutí o menovaní členov predstavenstva a dozornej rady. Aj keby sa však dohoda týkala len takto obmedzenej dohody o hlasovaní, zdá sa málo pravdepodobné, že CDC by po uzavretí dohody 24. júla 2003 namietala proti návrhom žalobkyne v priebehu valných zhromaždení spoločnosti CNR.
75. Táto analýza potvrdzuje, že bolo málo pravdepodobné, že by sa žalobkyňa po decembri 2003 mohla obávať, že nezíska väčšinu na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR. Taká situácia by totiž mohla nastať iba v prípade účasti akcionárov na valných zhromaždeniach, ktorá by bola rovná alebo vyššia ako 95,84 %, a spoločného postupu verejných akcionárov, vrátane CDC, proti žalobkyni.
76. Len v málo pravdepodobnom prípade, ktorý bol vylúčený v odôvodnení 72 napadnutého rozhodnutia, v ktorom sa konštatuje, že žalobkyňa by 23. decembra 2003 mohla predvídať také správanie CDC, je teda relevantné posúdiť štrukturálne a strategické väzby medzi verejnými akcionármi spoločnosti CNR.
77. V tejto súvislosti tvrdenie žalobkyne založené na faktickej existencii spoločných záujmov uvedených akcionárov z dôvodu zaradenia verejnoprospešnej funkcie do stanov spoločnosti CNR nie je presvedčivé. Existencia takých spoločných záujmov sa musí posúdiť konkrétne. Žalobkyňa však nepredložila konkrétne dôkazy, ktoré by umožnili odôvodniť jej tvrdenie.
78. Ak by sme vychádzali z obsahu zápisnice z mimoriadneho valného zhromaždenia z 25. júna 2003, na ktorú sa odvoláva žalobkyňa, zdalo by sa, že hoci územné celky chceli, aby stratégia spoločnosti CNR zohľadňovala všeobecný záujem, nevyhnutne si to nevyžadovalo dohodu o vymedzení konkrétnych pravidiel tejto stratégie. Pokiaľ teda ide o voľbu členov dozornej rady, zástupca jedného územného celku tvrdí, že na základe „systému zastúpenia územných celkov v správnej rade“ navrhnutého francúzskou vládou „CNR budú zastupovať len územné celky, ktoré na nachádzajú na juh od Montélimaru, pričom toto geografické zastúpenie vôbec nezohľadňuje dôležité záujmy severných územných celkov“. V zápisnici je tiež spomenutá existencia akcionárskej dohody medzi niektorými územnými celkami a spoločného výboru združujúceho ďalšie územné celky. Podpredseda všeobecnej rady Horného Savojska (Francúzsko) navyše tvrdí, že „rozhodnutie, ktoré sa prijme, neveští nič dobré o fungovaní dohody verejných akcionárov“.
79. Na základe spisového materiálu je teda ťažké potvrdiť istú existenciu silných a trvalých strategických väzieb medzi verejnými akcionármi v priebehu decembra 2003, ako aj úplnú neexistenciu takých väzieb, takže tieto tvrdenia nie sú dostatočne podložené.
80. Komisia sa napokon vo viacerých odôvodneniach napadnutého rozhodnutia (odôvodnenie 65 a nasl.) zaoberá vyvrátením tvrdenia žalobkyne, že očakávanie značnej reakcie ostatných verejných akcionárov na zvýšenie jej podielu na základnom imaní spoločnosti CNR bolo ešte opodstatnenejšie vzhľadom na ich väzby a spoločné strategické záujmy. V rámci tejto diskusie sa obaja účastníci konania odvolávajú na okolnosti, ktoré nastali po roku 2003, s cieľom odôvodniť svoje stanovisko. Vznik povinnosti pozastaviť koncentráciu pritom závisel od toho, či 23. decembra 2003 došlo k trvalej zmeny kontroly. Existencia koncentrácie, na ktorú sa vzťahuje nariadenie č. 4064/89, sa musí určiť na základe údajov z decembra 2003. Aj keď nemožno vylúčiť, že údaje z obdobia po decembri 2003 by mohli byť relevantné na potvrdenie existencie dlhodobého porušenia, v tomto štádiu analýzy, v ktorom sa má určiť, či žalobkyňa mala na konci roka 2003 takmer úplnú istotu, že v budúcnosti bude môcť presadiť svoje rozhodnutia v spoločnosti CNR, ich treba vylúčiť.
81. Aj s prihliadnutím na skutočnosti uvedené v napadnutom rozhodnutí týkajúce sa štruktúry akcionárov spoločnosti CNR a dohody je v konečnom dôsledku potrebné dospieť k záveru, že žalobkyňa nepredložila nijaký dôkaz, ktorý by spochybňoval prvý dôkaz spomenutý v bode 26 vyššie, podľa ktorého žalobkyňa mala 23. decembra 2003 takmer úplnú istotu, že získa väčšinu na valných zhromaždeniach aj bez toho, aby vlastnila väčšinu hlasovacích práv. Druhá časť druhého žalobného dôvodu sa teda musí zamietnuť.
O prvej časti druhého dôvodu založenej na nezohľadnení základnej vlastnosti spoločnosti CNR a o prvej výhrade tretej časti druhého žalobného dôvodu založenej na nesprávnom posúdení dôkazu založeného na väčšine, ktorú žalobkyňa mala v predstavenstve spoločnosti CNR
82. Žalobkyňa tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keďže v napadnutom rozhodnutí nezohľadnila všetky skutkové okolnosti týkajúce sa osobitnej právnej úpravy odchyľujúcej sa od právnej úpravy akciových spoločností, ktorá sa vzťahuje na spoločnosť CNR. V tejto súvislosti sa žalobkyňa v rámci prvej časti druhého žalobného dôvodu v podstate odvoláva na viaceré okolnosti týkajúce sa skutočnosti, že CNR podľa článku 7 zákona č. 80-3 podlieha dohľadu Francúzskej republiky za rovnakých podmienok ako štátne verejné podniky, pričom Komisia tieto skutočnosti údajne dostatočne nezohľadnila. V rámci tretej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa jednak tvrdí, že jej právomoc určovať zloženie predstavenstva spoločnosti CNR bola obmedzenejšia ako právomoc konštatovaná v napadnutom rozhodnutí, pričom okolnosť, že od 8. júla 2003 dvoch z troch členov predstavenstva vymenovávala žalobkyňa, je skôr dôsledkom vplyvu štátu, a jednak tvrdí, že v dozornej rade mala len troch zástupcov z trinástich členov. V rámci prvej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa dodáva, že Komisia dostatočne nezohľadnila význam zákona Murcef.
83. Komisia spochybňuje analýzu žalobkyne a pochybuje o prípustnosti niektorých tvrdení a skutkových okolností, ktoré žalobkyňa uviedla po prvý raz v konaní pred Všeobecným súdom, aj keď o nich vedela v štádiu správneho konania.
84. Tieto výhrady sa týkajú druhého a tretieho dôkazu, z ktorých vychádzala Komisia (bod 26 vyššie), týkajúcich sa skutočnosti, že žalobkyňa mala od roku 2003 absolútnu väčšinu v predstavenstve, ako aj prostriedky na jej udržanie, a skutočnosti, že zákon Murcef nebránil žalobkyni v nadobudnutí kontroly nad spoločnosťou CNR. Poukazujú skôr na kvalitatívne aspekty prebratia kontroly, ktoré oznámenie o pojme koncentrácia v bode 4 označuje za relevantné faktory na určenie, či operácia predstavuje koncentráciu, ako to bolo pripomenuté v bode 40 vyššie.
85. Tvrdenia žalobkyne sa týkajú jednak vplyvu Francúzskej republiky na riadenie spoločnosti CNR (zloženie a úloha predstavenstva a dozornej rady, vládnych komisárov, štátneho kontrolóra) a jednak vplyvu zákona Murcef.
– O vplyve Francúzskej republiky na riadenie spoločnosti CNR (zloženie a úloha predstavenstva a dozornej rady, vládnych komisárov, štátneho kontrolóra)
86. V odôvodneniach 78 až 86 napadnutého rozhodnutia Komisia konštatovala, že jedným z dôkazov o nadobudnutí výlučnej kontroly v priebehu decembra 2003 bolo, že žalobkyňa mala od roku 2003 absolútnu väčšinu v predstavenstve spoločnosti CNR a prostriedky na jej udržanie. Na podporu tohto tvrdenia Komisia na jednej strane poukázala na to, že pravidlá vymenovávania členov predstavenstva zaručovali prítomnosť dvoch zástupcov žalobkyne z troch členov tohto základného orgánu, ktorý riadil činnosť a určoval obchodnú politiku spoločnosti CNR, keďže CDC a žalobkyňa mali blokovaciu menšinu v dozornej rade, ktorá rozhodovala o vymenovávaní členov predstavenstva (odôvodnenia 78 a 83). V tejto súvislosti sa Komisia odvoláva aj na skutočnosť, že od 8. júla 2003 a odvtedy nepretržite dvaja z troch členov predstavenstva v skutočnosti zastupovali žalobkyňu, čo žalobkyňa vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách ani na vypočutí údajne nespochybnila (odôvodnenie 83). Na druhej strane Komisia konštatovala, že skutočnosť, že dozorná rada musela schvaľovať niektoré rozhodnutia navrhnuté predstavenstvom, je irelevantná, keďže išlo len o opatrenia, ktoré jej nemohli umožniť uplatňovať rozhodujúci vplyv na stratégiu spoločnosti CNR (odôvodnenia 79 a 80). V súvislosti s touto poslednou uvedenou skutočnosťou Komisia v odôvodnení 81 pre úplnosť dodala, že v prípade sporu medzi týmito dvoma orgánmi spor vyrieši valné zhromaždenie, teda orgán, v ktorom žalobkyňa bola schopná presadiť svoj názor.
87. Žalobkyňa uvádza na spochybnenie tejto analýzy viaceré tvrdenia.
88. Po prvé žalobkyňa spochybňuje analýzu Komisie, pokiaľ ide o situáciu kontroly v predstavenstve. Najmä tvrdí, že vymenovanie dvoch jej zástupcov za členov predstavenstva od 8. júla 2003 bolo založené na odporúčaní vládnych komisárov, a nie na predpokladanom uplatňovaní dohody, ktorá bola uzavretá neskôr. Podľa žalobkyne táto skutočnosť vôbec nepreukazuje, že od 23. decembra 2003 sama fakticky ovládala spoločnosť CNR, ale skôr svedčí o tom, že v priebehu roka 2003 spoločnosť CNR ešte stále ovládali francúzske orgány verejnej moci na základe svojej dozornej právomoci.
89. V tejto súvislosti je v prvom rade potrebné zamietnuť tvrdenie Komisie, že ide o skutkovú okolnosť, ktorá bola po prvý raz uvedená v žalobe. Ako totiž žalobkyňa správne tvrdí, informácie týkajúce sa vymenovania členov predstavenstva na odporúčanie vládnych komisárov v priebehu júla 2003 boli oznámené Komisii v rámci doplňujúcej odpovede žalobkyne z 30. júna 2008 na žiadosť Komisie o informácie zo 17. júna 2008.
90. Treba však poukázať na to, že žalobkyňa aspoň sčasti zmenila svoju argumentáciu. V tlačive CO totiž uviedla, že „hoci [ona] a CDC mali naďalej dobrovoľne menšinové zastúpenie v dozornej rade, v roku 2003 prakticky zvolili alebo dali zvoliť… [dvoch zo svojich] zástupcov v predstavenstve“.
91. Okrem toho, ako Komisia tiež poznamenáva, vládni komisári sa zúčastňujú na zasadnutiach dozornej rady výlučne s poradným hlasom. Takáto okolnosť nemôže v nijakom prípade svedčiť o situácii kontroly v zmysle práva Únie týkajúceho sa koncentrácií.
92. Skutková okolnosť, na ktorú sa odvoláva žalobkyňa, navyše nepreukazuje, že v tom čase mali vládni komisári vplyv, ktorý by žalobkyňa (a CDC) nemohli prekonať, pokiaľ ide o voľbu členov predstavenstva.
93. Napokon tvrdenie žalobkyne nespochybňuje skutkovú okolnosť, ktorú Komisia uviedla v odôvodnení 83 napadnutého rozhodnutia, že už dávno pred 23. decembrom 2003 boli dvaja z troch členov predstavenstva zástupcami žalobkyne. Okrem toho v tejto súvislosti tiež nemá nijaký vplyv tvrdenie, že predsedu predstavenstva vymenováva prezident Francúzskej republiky.
94. Tieto tvrdenia tiež nevyvracajú skutočnosť uvedenú v odôvodnení 78 napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o možnosť žalobkyne určovať zloženie predstavenstva v budúcnosti na základe dohody. Ako totiž už bolo spomenuté vyššie, podľa článku 10 dohody žalobkyňa a CDC „budú robiť to, čo je v ich právomoci, najmä vykonávaním svojho hlasovacieho práva na valnom zhromaždení a vyžadovaním od členov dozornej rady, ktorí boli vymenovaní na ich návrh, aby vykonávali svoje hlasovacie právo v dozornej rade, aby sa predstavenstvo spoločnosti CNR skladalo z troch členov, a to z predsedu a dvoch ďalších členov, vymenovaných na návrh [žalobkyne]“. Aj so zreteľom na skutočnosť, že ako je uvedené v odôvodnení 78 a nasl. napadnutého rozhodnutia, CDC a žalobkyňa mali šesť z trinástich kresiel v dozornej rade, že vymenovávanie členov predstavenstva si vyžadovalo dvojtretinovú väčšinu a že žalobkyňa mala podľa dohody právo vzniesť námietku, ak by CDC chcela uzavrieť dohodu o hlasovaní s jedným alebo viacerými ďalšími akcionármi, nemožno poprieť, že žalobkyňa si bola istá kontrolou predstavenstva v budúcnosti.
95. Po druhé žalobkyňa spochybňuje význam, ktorý bol v napadnutom rozhodnutí pripísaný úlohe predstavenstva pri riadení spoločnosti CNR.
96. V tejto súvislosti treba poznamenať, že žalobkyňa nespochybňuje skutkové okolnosti uvedené v odôvodneniach 38, 80 a 83 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorých predstavenstvo určuje obchodnú politiku spoločnosti CNR najmä z dôvodu, že rozhoduje o jej rozpočte, ako aj o jej podnikateľskom pláne a vrcholovom manažmente, pričom tieto rozhodnutia nepodliehajú schváleniu dozornej rady. Žalobkyňa tiež nespochybňuje, že rozhodnutia, ktoré musí schváliť dozorná rada, vymenované najmä v poznámke pod čiarou č. 19 napadnutého rozhodnutia, neumožňujú dozornej rade uplatňovať kontrolu nad spoločnosťou CNR.
97. Ako Komisia uviedla v poznámke pod čiarou č. 20 napadnutého rozhodnutia, oznámenie o pojme koncentrácia v bode 21 a nasl. stanovuje, že rozhodnutia týkajúce sa rozpočtu, podnikateľského plánu a menovania vrcholového manažmentu sú zásadné, keďže určujú obchodnú stratégiu podniku. Predstavujú teda typické ukazovatele uplatňovania kontroly. Okrem toho, ako sa uvádza v bode 14 uvedeného oznámenia, výlučnú kontrolu môže uplatňovať aj menšinový akcionár, ktorý má právo riadiť činnosť spoločnosti a určovať jej obchodnú politiku.
98. Tieto dôkazy teda nie sú irelevantné na určenie, či existuje situácia kontroly.
99. Okrem toho nie je spochybnené ani konštatovanie, ktoré Komisia uviedla v odôvodnení 81 napadnutého rozhodnutia, že v prípade sporu medzi predstavenstvom a dozornou radou spor rozhodne valné zhromaždenie väčšinou hlasov prítomných alebo zastúpených akcionárov, a teda že rozhodovacia právomoc patrí v konečnom dôsledku valnému zhromaždeniu. Článok 18-1 ods. 3 stanov spoločnosti CNR totiž stanovuje, že „v prípade, ak dozorná rada odmietne udeliť súhlas s jednou z týchto operácií [ide o úkony a zmluvy akejkoľvek povahy a formy zaväzujúce spoločnosť, ktoré z dôvodu svojej výšky alebo dĺžky trvania musia podliehať schváleniu dozornej rady], predstavenstvo môže výnimočne zvolať riadne valné zhromaždenie, ktoré môže udeliť predmetný súhlas a vyvodiť všetky dôsledky zo sporu vzniknutého medzi orgánmi spoločnosti“. V dôsledku toho, ak – ako bolo konštatované v rámci druhej časti druhého žalobného dôvodu, žalobkyňa na konci decembra 2003 skutočne mala zaručené, že získa väčšinu hlasov na valnom zhromaždení –, treba konštatovať, že mala tiež zaručené, že uspeje v prípade sporu medzi predstavenstvom a dozornou radou.
100. Žalobkyňa však tvrdí, že vo verejnom podniku nemožno presadiť názor súkromného subjektu na základe väčšinového zastúpenia v predstavenstve. Ako údajne uviedla na vypočutí, bolo by potrebné, aby súkromný subjekt najprv rokoval so štátnymi orgánmi. Okrem toho podľa jej názoru vzhľadom na štruktúru riadenia spoločnosti CNR, teda akciovej spoločnosti s predstavenstvom a dozornou radou, dozorná rada bola naďalej orgánom, ktorý kontroloval predstavenstvo. Na podporu svojej argumentácie sa žalobkyňa odvoláva na existenciu administratívneho dohľadu, ako aj hospodárskeho a finančného dohľadu nad spoločnosťou CNR ako štátnym podnikom, ako aj na dodatočné kontroly, ktoré vykonáva francúzsky Cour des comptes (Dvor audítorov) a francúzske parlamentné komisie. Administratívny dohľad sa údajne týka najmä právomoci vládnych komisárov, ktorí zasadajú v dozornej rade spoločnosti CNR, žiadať odklad výkonu rozhodnutí prijatých v dozornej rade s cieľom požiadať ministra pre dohľad, aby potvrdil námietku francúzskej vlády. Pokiaľ ide o hospodársky a finančný dohľad, tento údajne vyplýva z úlohy štátneho kontrolóra, ktorý sa zúčastňuje na zasadnutiach dozornej rady, predkladá svoje stanovisko k návrhom spoločnosti CNR francúzskemu ministrovi financií a predkladá mu výročnú správu.
101. Pokiaľ ide v prvom rade o dodatočné kontroly, ktoré vykonáva Cour des comptes a parlamentné komisie, treba konštatovať, že žalobkyňa neuviedla nijakú konkrétnu skutočnosť, ktorá by vysvetlila, ako by tento druh zásahov mohol spochybniť existenciu faktickej kontroly uplatňovanej menšinovým akcionárom.
102. Pokiaľ ide o úlohu vládnych komisárov a úlohu štátneho kontrolóra, Komisia tvrdí, že ide o nové skutočnosti, o ktorých žalobkyňa vedela a ktoré teda mala oznámiť počas správneho konania. Žalobkyňa tvrdí, že ide o skutočnosti, ktoré Komisia mala vziať do úvahy vo svojej analýze.
103. V prvom rade je potrebné konštatovať, že žalobkyňa spomenula prítomnosť vládnych komisárov v dozornej rade v tlačive CO pod označením „dvaja zástupcovia štátu vymenovaní dekrétom“, avšak nespomenula ich právomoc žiadať odklad výkonu rozhodnutí predstavenstva v prípade námietky vlády. Doplňujúce informácie týkajúce sa vládnych komisárov sú tiež zahrnuté v prílohách tlačiva CO buď v stanovách spoločnosti, alebo v samotnom zákone Murcef. Okrem toho žalobkyňa zdôrazňuje, že v priebehu vypočutia pripomenula verejný charakter spoločnosti CNR, pričom vyzvala Komisiu, aby vo svojej analýze vzala do úvahy túto skutočnosť. V tejto súvislosti zo zápisnice o vypočutí vyplýva, že žalobkyňa na vypočutí spomenula vládnych komisárov, avšak neuviedla podrobné informácie o ich právomociach a vôbec nespomenula úlohu štátneho kontrolóra.
104. Žalobkyňa však v podstate tvrdí, že z tvrdení Komisie týkajúcich sa novosti týchto skutkových okolností vyplýva, že Komisia neúplne preskúmala vec. Podľa jej názoru Komisia mala aj za predpokladu, že ju žalobkyňa dostatočne neupozornila na verejný charakter spoločnosti CNR povinnosť zohľadniť v analýze veci všetky relevantné skutkové okolnosti.
105. Žalobkyňa sa v tejto súvislosti odvoláva na judikatúru týkajúcu sa rozsahu kontrolnej právomoci súdov Únie, pokiaľ ide o rozhodnutia, v prípade ktorých má inštitúcia určitú mieru voľnej úvahy. V tejto súvislosti Súdny dvor skutočne pripomenul, že súd Únie musí overiť, či táto inštitúcia starostlivo a nestranne preskúmala všetky relevantné okolnosti daného prípadu, ktoré podporujú závery, ktoré sú z nich vyvodené (pozri rozsudok Súdneho dvora z 22. novembra 2007, Španielsko/Lenzing, C-525/04 P, Zb. s. I-9947, bod 57 a tam citovanú judikatúru).
106. V prípade, akým je prejednávaný prípad, ktorý sa týka uloženia pokuty Komisiou za porušenie práva hospodárskej súťaže, je však povinnosťou Komisie, ktorej dodržanie podlieha kontrole Všeobecného súdu, pripomenutou v bode 31 vyššie, zhromaždiť dostatočne presné a súhlasné dôkazy na odôvodnenie pevného presvedčenia, že došlo k namietanému porušeniu. Existencia porušenia sa totiž musí posudzovať len v závislosti od dôkazov, ktoré Komisia zhromaždila v rozhodnutí, ktorým sa konštatuje uvedené porušenie, a jedinou relevantnou otázkou z vecnej stránky teda je, či bolo porušenie vzhľadom na tieto dôkazy preukázané (pozri analogicky rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. marca 2000, Cimenteries CBR a i./Komisia, T-25/95, T-26/95, T-30/95 až T-32/95, T-34/95 až T-39/95, T-42/95 až T-46/95, T-48/95, T-50/95 až T-65/95, T-68/95 až T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 a T-104/95, Zb. s. II-491, bod 726). Ak Všeobecný súd dospeje k záveru, že táto dôkazná miera je dodržaná, otázka, či boli zohľadnené doplňujúce skutočnosti, je irelevantná, pokiaľ nejde o dôkazy spochybňujúce pevné presvedčenie, že došlo k porušeniu. Žalobkyňa totiž správne pripomína, že existencia pochybnosti súdu musí byť na prospech subjektom, ktorým je rozhodnutie určené (rozsudok Groupe Danone/Komisia, už citovaný v bode 36 vyššie, bod 215).
107. Pokiaľ ide o novosť skutkových okolností týkajúcich sa právomocí vládnych komisárov a úlohy štátneho kontrolóra, Komisia správne poukazuje na to, že jej nemožno vytýkať, že sa určitým tvrdeniam v napadnutom rozhodnutí venovala viac alebo menej podrobne v závislosti od tvrdení, ktoré subjekt, voči ktorému sa viedlo správne konanie, v tomto konaní viac alebo menej dôrazne tvrdil. Nič to nemení na tom, že subjekt, ktorému je určené oznámenie o výhradách, nie je povinný namietať proti jednotlivým skutkovým a právnym zisteniam uvedeným v tomto oznámení počas správneho konania, lebo v opačnom prípade to už neskôr v súdnom konaní nebude možné (rozsudok Knauf Gips/Komisia, už citovaný v bode 35 vyššie, bod 89).
108. Z tohto vyplýva, že spochybnené skutkové okolnosti týkajúce sa právomocí vládnych komisárov a úlohy štátneho kontrolóra sú prípustné. Práve z tohto dôvodu navyše Všeobecný súd požiadal žalobkyňu o poskytnutie doplňujúcich vysvetlení týkajúcich sa úlohy týchto osôb.
109. V tejto súvislosti je potrebné poukázať na to, že dôkazná sila argumentácie žalobkyne je obmedzená skutočnosťou, že vzhľadom na to, že právomoci vládnych komisárov a úloha štátneho kontrolóra sa od roku 2003 do roku 2007 nezmenili, orgány dohľadu existovali ešte aj v roku 2007, keď sa žalobkyňa obrátila na Komisiu s cieľom oznámiť jej nadobudnutie faktickej kontroly nad spoločnosťou CNR.
110. Okrem toho, pokiaľ ide o konkrétnu úlohu vládnych komisárov, treba konštatovať, že ich právomoci sú obmedzené. Ako vyplýva najmä z článku 14 stanov spoločnosti CNR a článku 11 francúzskeho dekrétu č. 59-771 z 26. júna 1959 (JORF z 28. júna 1959, s. 6460), zmeneného a doplneného článkom 2 francúzskeho dekrétu č. 2003-512 zo 16. júna 2003 (JORF zo 17. júna 2003, s. 10102), na ktorý uvedený článok 14 stanov odkazuje, v spoločnosti CNR sú menovaní dvaja vládni komisári, jeden výnosom francúzskeho ministra energetiky a druhý výnosom francúzskeho ministra dopravy. Ich úlohou je dohliadať na to, či CNR dodržiava svoju verejnoprospešnú úlohu v rámci svojej koncesie udelenej Francúzskou republikou. Ako Komisia správne tvrdí, úloha vládnych komisárov sa teda týka len verejnoprospešnej úlohy spoločnosti CNR, a nie jej obchodnej činnosti. Okrem toho, pokiaľ ide o konkrétnu úlohu uvedených vládnych komisárov v dozornej rade a na valných zhromaždeniach spoločnosti CNR, títo vládni komisári majú len poradný hlas, ako aj rovnaké právo na informácie, aké majú ostatní členovia dozornej rady. Pokiaľ ide o ich právomoc požiadať do ôsmich dní od prijatia rozhodnutia, ktoré sa týka vykonávania koncesie, v dozornej rade o nové rokovanie a do pätnástich dní po tomto novom rokovaní požiadať o odklad výkonu tohto rozhodnutia podaním žiadosti ministrovi, ktorý má potom pätnásťdňovú lehotu na prípadné oznámenie svojej námietky, žalobkyňa v reakcii na písomnú otázku Všeobecného súdu uznala, že vládni komisári v praxi neboli nútení využívať svoje právomoci požiadať o odklad výkonu rozhodnutia alebo namietať proti návrhu predloženému na zasadnutiach orgánov spoločnosti CNR počas rokov 2000 až 2003 a 2004 až 2007.
111. Treba teda konštatovať, že vládni komisári formálne ani prakticky nebránia ani nemôžu zabrániť uplatňovaniu faktickej kontroly menšinovým akcionárom, ktorý má také mocenské postavenie v predstavenstve a najmä vo valnom zhromaždení, aké má žalobkyňa od 23. decembra 2003. Výňatky z rokovaní orgánov spoločnosti CNR, na ktoré sa žalobkyňa odvoláva, nespochybňujú taký záver. Nanajvýš z nich vyplýva ohľad súkromného akcionára na stanovisko Francúzskej republiky, pokiaľ ide o strategické návrhy týkajúce sa verejnoprospešnej úlohy spoločnosti CNR. Odkazy na čakanie na získanie súhlasu ministrov pre dohľad k päťročnému plánu na vykonávanie verejnoprospešných úloh spoločnosti CNR uvedené v zápisnici z rokovania dozornej rady spoločnosti CNR z 31. marca 2004 tak napríklad neposkytujú informácie o tom, či by žalobkyňa mohla vykonať taký plán prostredníctvom spoločnosti CNR bez tohto súhlasu, a už vôbec nie o tom, že by nemohla presadiť svoj názor, pokiaľ ide o obchodnú stratégiu spoločnosti CNR.
112. Podobný záver platí pre úlohu štátneho kontrolóra. Z výkladu článku 5 dekrétu č. 59-771 v spojení s relevantnými ustanoveniami francúzskeho dekrétu č. 55-733 z 26. mája 1955 (JORF z 1. júna 1955, s. 5547), v znení účinnom 23. decembra 2003, totiž vyplýva, že štátny kontrolór sa zúčastňuje na zasadnutiach dozornej rady s poradným hlasom a vykonáva kontrolu týkajúcu sa hospodárskej činnosti a finančného riadenia kontrolovaných osôb, pričom dohliada na ochranu majetkových záujmov Francúzskej republiky. Na tento účel má všetky vyšetrovacie právomoci a právo na informácie a môže sa tiež zúčastňovať na valných zhromaždeniach. Jeho úlohou je oznámiť francúzskym ministrom hospodárstva a rozpočtu svoje stanovisko k návrhom rozhodnutí, ktoré podliehajú ich schváleniu, a vypracovať výročnú správu o hospodárskej a finančnej situácii kontrolovaných podnikov. Okrem toho vo francúzskom dekréte č. 53-707 z 9. augusta 1953 o štátnej kontrole štátnych verejných podnikov a niektorých subjektov s hospodárskym alebo sociálnym účelom (JORF z 10. augusta 1953, s. 705), na ktorý žalobkyňa tiež poukázala v reakcii na písomné otázky Všeobecného súdu, je spomenutá predbežná kontrola týkajúca sa najmä rozpočtu, prevodov, nadobudnutia alebo rozšírenia finančných podielov.
113. V tejto súvislosti treba konštatovať, že žalobkyňa neuvádza nijaké konkrétne rozhodnutie spoločnosti CNR, ktoré by podliehalo spoločnému predbežnému schváleniu francúzskeho ministra financií a francúzskeho ministra energetiky, ku ktorému by teda štátny kontrolór musel vydať predbežné stanovisko. Okrem toho žalobkyňa v reakcii na otázku Všeobecného súdu týkajúcu sa možných následkov prípadného nepriaznivého posúdenia štátneho kontrolóra v jeho stanoviskách a správach, žalobkyňa len uviedla, že ide o interné dokumenty správnych orgánov, ktoré nie sú dostupné dotknutým podnikom, a už vôbec nie ich súkromným akcionárom. Za týchto okolností vzhľadom na poradnú úlohu štátneho kontrolóra v orgánoch spoločnosti CNR a na neexistenciu konkrétnych skutočností, ktoré by umožňovali spojiť jeho žiadosti určené ministrom pre dohľad so skutočnými rozhodnutiami spoločnosti CNR, nie je preukázané, že štátny kontrolór zohráva úlohu, ktorá spochybňuje analýzu Komisie.
114. Skôr z toho vyplýva, že ako Komisia správne tvrdí, rovnako ako v prípade vládnych komisárov „kontrola“ uplatňovaná Francúzskou republikou prostredníctvom štátneho kontrolóra nezodpovedá pojmu kontrola v zmysle nariadenia č. 4064/89.
115. Pokiaľ ide o napokon o tvrdenie žalobkyne, že nechcela preukázať, že štát uplatňoval takú kontrolu, ale len že existoval súbor okolností, ktoré jej bránili v tom, aby mala takmer úplnú istotu, že bude mať výlučnú faktickú kontrolu, skutočnosti, ktoré žalobkyňa uvádza, v každom prípade nebránia tomu, aby uplatňovala kontrolu nad prevádzkovým riadením a obchodnou stratégiou spoločnosti CNR. Ako už bolo spomenuté v bode 109 vyššie, presvedčivosť jej argumentácie je spochybnená tým, že tieto orgány dohľadu existovali ešte aj v roku 2007, keď sa žalobkyňa obrátila na Komisiu s cieľom oznámiť jej nadobudnutie výlučnej faktickej kontroly nad spoločnosťou CNR.
116. Pre úplnosť treba uviesť, že z argumentácie žalobkyne vyplýva požiadavka, aby Komisia preukázala neexistenciu akejkoľvek jej pochybnosti, pokiaľ ide o možnosť riadiť činnosť spoločnosti CNR od 23. decembra 2003. Žalobkyňa však tým, že kladie taký dôraz na pojem „takmer úplná istota“ uvedený v bode 14 oznámenia o pojme koncentrácia, skresľuje pojem výlučná faktická kontrola.
117. Za týchto okolností sa výhrady založené na tom, že Komisia sa údajne dopustila nesprávneho posúdenia, keďže nezohľadnila vplyv štátu na riadenie spoločnosti CNR, najmä prostredníctvom úlohy dozornej rady, vládnych komisárov a štátneho kontrolóra, musia zamietnuť.
– O vplyve zákona Murcef
118. V odôvodneniach 87 až 93 napadnutého rozhodnutia Komisia v podstate konštatovala, že existencia zákona Murcef nemení jej predchádzajúcu analýzu týkajúcu sa predvídateľnosti absolútnej väčšiny žalobkyne na budúcich valných zhromaždeniach spoločnosti CNR. Ako bolo pripomenuté v odôvodnení 87, účelom uvedeného zákona je zakázať súkromnému subjektu, aby vlastnil viac ako 50 % základného imania alebo hlasovacích práv v spoločnosti CNR. Komisia v odôvodnení 89 poukázala na to, že vôľa francúzskeho zákonodarcu zachovať v spoločnosti CNR prevažne verejnú štruktúru je otázkou odlišnou od otázky týkajúcej sa nadobudnutia kontroly v zmysle práva Únie.
119. Žalobkyňa uvádza, že nikdy netvrdila, že zákon Murcef predstavoval právnu prekážku, ktorá jej bránila v nadobudnutí výlučnej kontroly nad spoločnosťou CNR v zmysle práva Únie. Komisia však údajne nezohľadnila existenciu tohto zákona ako skutkovú okolnosť v súbore okolností ovplyvňujúcich takmer úplnú istotu, ktorú mohla mať v decembri 2003.
120. Treba konštatovať, že keď Komisia v odôvodnení 89 napadnutého rozhodnutia konštatovala, že „vôľa francúzskeho zákonodarcu zachovať v spoločnosti CNR prevažne verejnú štruktúru je otázkou odlišnou od otázky týkajúcej sa nadobudnutia kontroly v zmysle práva Spoločenstva týkajúceho sa koncentrácií“, správne odlíšila prípad právnej kontroly nad spoločnosťou CNR, ktorá vzhľadom na zákon Murcef skutočne nie je možná, od skutočnosti, že táto právna prekážka nebráni tomu, aby súkromný akcionár bol najvýznamnejším akcionárom spoločnosti CNR a napriek tomu, že je menšinovým akcionárom, mohol uplatňovať faktickú kontrolu nad touto spoločnosťou. Okrem toho, pokiaľ sa žalobkyňa usiluje preukázať, že existencia zákona Murcef mala vplyv na takmer úplnú istotu, že od decembra 2003 mohla uplatňovať faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR, je potrebné poukázať na to, že takáto argumentácia popiera existenciu objektívnych faktorov, ktorými sa vyznačovalo jej postavenie 23. decembra 2003, čo nemôže byť zmyslom článku 3 nariadenia č. 4064/89 alebo bodu 14 oznámenia o pojme koncentrácia.
121. Tvrdenie založené na tom, že Komisia údajne dostatočne nezohľadnila existenciu zákona Murcef ako skutkovej okolnosti ovplyvňujúcej posúdenie kritéria súvisiaceho s takmer úplnou istotou žalobkyne, že bude môcť uplatňovať faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR, sa teda musí zamietnuť.
122. V tejto súvislosti sa žalobkyňa odvoláva aj na rozhodnutie Komisie 1999/594/ES z 18. februára 1998, ktorým sa ukladá pokuta za neoznámenie a uskutočnenie koncentrácie v rozpore s článkom 4 ods. 1 a článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 (vec IV/M.920 – Samsung/AST) [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 225, 1999, s. 12). Podľa žalobkyne je skutkový stav v prejednávanom prípade porovnateľný so skutkovým stavom, na základe ktorého bolo vydané rozhodnutie 1999/594, keďže v uvedenej veci bol údajne pripísaný veľký význam dočasnému zmluvnému ustanoveniu, ktoré bránilo nadobudnutiu väčšiny základného imania v spoločnosti AST.
123. Je však potrebné pripomenúť judikatúru uvedenú v bode 63 vyššie, z ktorej vyplýva, že ani Komisia, ani – a fortiori  – Všeobecný súd nie sú v prejednávanom prípade viazaní skutkovými zisteniami a posúdeniami obsiahnutými v predchádzajúcom rozhodnutí Komisie. Okrem toho Komisia zamietla toto tvrdenie žalobkyne v odôvodneniach 90 a 91 napadnutého rozhodnutia. Jej záver treba potvrdiť. Na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, totiž Komisia v rozhodnutí 1999/594 konštatovala, že spoločnosť Samsung prevzala výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou AST v priebehu januára 1996, hoci až do decembra 1998 platilo ustanovenie dodatku k akcionárskej dohode, podľa ktorej spoločnosť Samsung nemohla nadobudnúť viac ako 49,9 % základného imania spoločnosti AST. Komisia najmä konštatovala, že došlo k nadobudnutiu faktickej kontroly, keďže spoločnosť Samsung vymenovala väčšinu členov správnej rady (odôvodnenie 7 rozhodnutia 1999/594). V dôsledku toho zmluvný limit nadobudnutia podielu na základnom imaní stanovený na 49,9 % nebol rozhodujúcim faktorom pri posúdení schopnosti spoločnosti Samsung nadobudnúť výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou AST. Na základe uplatnenia podobnej argumentácie v prejednávanom prípade teda žalobkyňa mohla nadobudnúť výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR napriek tomu, že zákon Murcef bol ešte stále účinný. Ako Komisia navyše správne pripomína, práve to žalobkyňa tvrdila počas leta 2007, keď sa obrátila na Komisiu v súvislosti s operáciou, ktorá je predmetom prejednávaného prípadu.
124. Napokon judikatúra spomenutá v bode 63 vyššie sa vzťahuje aj na tvrdenie týkajúce sa rozhodnutia Komisie z 12. marca 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom (vec COMP/M.3330 – RTL/M6) (ďalej len „rozhodnutie RTL/M6“), na ktoré Komisia poukázala v odôvodnení 92 napadnutého rozhodnutia a ktorého relevantnosť žalobkyňa spochybňuje, keďže údajne nikdy nespochybnila skutočnosť, že samotná existencia zákona Murcef jej nebránila v nadobudnutí výlučnej faktickej kontroly nad spoločnosťou CNR.
125. Okrem toho, ako Komisia uvádza v odôvodnení 92 napadnutého rozhodnutia, v rozhodnutí RTL/M6 išlo o francúzsky zákon, ktorý zakazoval, aby jedna fyzická alebo právnická osoba vlastnila viac ako 49 % základného imania alebo hlasovacích práv v celoštátnom televíznom kanáli. Hoci RTL vlastnila len 48,8 % základného imania a 34 % hlasovacích práv v spoločnosti M6, Komisia dospela k záveru, že RTL uplatňuje výlučnú faktickú kontrolu, najmä vzhľadom na rozdrobenosť zvyšných akcionárov a vykonanú dlhodobú analýzu. Na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, odkaz na uvedenú vec v napadnutom rozhodnutí ako príklad predchádzajúceho rozhodnutia, ktoré svedčí o tom, že zákon, ktorý zakazuje subjektu vlastniť absolútnu väčšinu hlasovacích práv, nie je nezlučiteľný s nadobudnutím faktickej kontroly nad touto spoločnosťou, je relevantný. Tvrdenie žalobkyne založené v podstate na tom, že tento odkaz bol „nadbytočný“, v každom prípade nemôže spochybniť analýzu Komisie, pokiaľ ide o dôsledky, ktoré sa majú vyvodiť zo zákona Murcef.
126. Výhrada týkajúca sa vplyvu zákona Murcef sa teda tiež musí zamietnuť.
O ostatných výhradách tretej časti druhého žalobného dôvodu týkajúcich sa nesprávneho posúdenia ostatných dôkazov uvedených v napadnutom rozhodnutí
127. Žalobkyňa namieta viacnásobné nesprávne posúdenie týkajúce sa po prvé priemyselných a obchodných úloh žalobkyne a spoločnosti EDF v spoločnosti CNR v priebehu obdobia rokov 2004 až 2006, po druhé vyhlásení členov predstavenstva spoločnosti CNR, žalobkyne a spoločnosti Suez a po tretie existencie prednostného práva žalobkyne.
– O výhrade založenej na nesprávnom posúdení, pokiaľ ide o dôkaz týkajúci sa obchodných a priemyselných úloh spoločnosti EDF a žalobkyne v spoločnosti CNR v priebehu obdobia rokov 2004 až 2006
128. Táto výhrada sa týka štvrtého dôkazu, ktorý Komisia uviedla s cieľom preukázať, že 23. decembra 2003 došlo k trvalej zmene kontroly nad spoločnosťou CNR v prospech žalobkyne (bod 26 vyššie).
129. V odôvodneniach 94 až 126 napadnutého rozhodnutia Komisia konštatovala, že žalobkyňa sa tým, že prevzala priemyselnú úlohu, ktorú zohrávala EDF v spoločnosti CNR, od roku 2003 stala jediným priemyselným akcionárom spoločnosti CNR a zohrávala ústrednú úlohu v jej prevádzkovom riadení. Táto analýza zahŕňa dve časti, ktoré sa týkajú jednak odchodu spoločnosti EDF z prevádzkového riadenia spoločnosti CNR a jednak prevzatia jej priemyselnej úlohy a prevádzkového riadenia žalobkyňou.
130. Pokiaľ ide o prvú časť týkajúcu sa odchodu spoločnosti EDF (odôvodnenia 95 až 102 napadnutého rozhodnutia), Komisia sa odvoláva najmä na odchod spoločnosti EDF z prevádzkového riadenia spoločnosti CNR v dôsledku záväzkov prevzatých v priebehu roka 2001 v rámci rozhodnutia EDF/EnBW, citovaného v bode 4 vyššie. Išlo najmä o záväzky jednak už nevykonávať svoje hlasovacie práva na valnom zhromaždení spoločnosti CNR a nemať zástupcov v jej správnej rade a jednak odkúpiť v období od apríla 2001 do apríla 2006 časť produkcie elektrickej energie spoločnosti CNR na žiadosť tejto spoločnosti s cieľom umožniť jej postupne vstúpiť na trh s elektrickou energiou.
131. V súvislosti s touto analýzou žalobkyňa tvrdí, že EDF si údajne po roku 2003 a až do roku 2006 ponechala významnú prevádzkovú a obchodnú úlohu v spoločnosti CNR. Podľa jej názoru jej význam stúpol v období rokov 2004 až 2006.
132. Komisia spochybňuje tvrdenia žalobkyne a tvrdí, že skutočnosť, že žalobkyňa sa v priebehu roka 2003 stala jediným priemyselným akcionárom spoločnosti CNR, je relevantným dôkazom.
133. Po prvé, pokiaľ ide o všeobecnú prevádzkovú zmluvu a zmluvu, ktorá zaručovala spoločnosti CNR odkúpenie jej elektrickej energie spoločnosťou EDF, ktoré boli uzavreté v priebehu roka 2001 na obdobie piatich rokov, žalobkyňa najmä tvrdí, že EDF zohrávala fakticky dostatočne významnú úlohu na to, aby Komisia nemohla dospieť k záveru, že žalobkyňa od 23. decembra 2003 úplne prevzala prevádzkovú a obchodnú úlohu, ktorá pôvodne patrila spoločnosti EDF. Skutočnosť, že Komisia v rozhodnutí EDF/EnBW konštatovala, že tieto zmluvy zaručujúce odkúpenie elektrickej energie predstavovali nevyhnutný záväzok, aby „CNR mohla vstúpiť na trhy s elektrickou energiou“, údajne svedčí o tom, že EDF zohrávala úlohu základného obchodného partnera na umožnenie tohto vstupu na trh.
134. Toto tvrdenie nemôže obstáť. Ako Komisia uviedla v odôvodnení 100 napadnutého rozhodnutia, existencia dohôd medzi spoločnosťami EDF a CNR neodporuje skutočnosti, že CNR mohla určovať svoju priemyselnú a obchodnú politiku nezávisle od spoločnosti EDF. V tejto súvislosti Komisia správne poukázala na stanovisko, ktoré žalobkyňa zaujala v priebehu konania týkajúceho sa oznamovania koncentrácie posudzovanej v prejednávanom prípade. Bod 100 napadnutého rozhodnutia odkazuje v tejto súvislosti na odpoveď žalobkyne zo 7. apríla 2008 na žiadosť o informácie z 26. marca 2008, v ktorej žalobkyňa okrem iného uviedla, že „EDF totiž stratila kontrolu nad spoločnosťou CNR v roku 2001, keď Gentotov výbor… schválil podmienky revízie protokolov upravujúcich priemyselné a obchodné vzťahy týchto dvoch podnikov, aby sa CNR postupne stala nezávislým a plne funkčným výrobcom elektrickej energie“. Z tejto odpovede vyplýva, že žalobkyňa sa sama domnievala, že CNR bola od roku 2001 zbavená rozhodujúceho vplyvu spoločnosti EDF.
135. Na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, táto analýza v bode 100 napadnutého rozhodnutia neznamená, že Komisia nesprávne skúmala otázku, či EDF od roku 2001 do roku 2006 uplatňovala kontrolu nad spoločnosťou CNR, namiesto toho, aby overila, či bolo možné konštatovať, že žalobkyňa prevzala prevádzkovú úlohu, ktorá pôvodne patrila spoločnosti EDF. Toto tvrdenie vychádza z nesprávneho výkladu napadnutého rozhodnutia, v ktorom Komisia len označila za jeden z relevantných dôkazov na preukázanie prevzatia kontroly nad spoločnosťou CNR žalobkyňou na konci roka 2003 skutočnosť, že žalobkyňa bola v tom čase jediným priemyselným akcionárom spoločnosti CNR.
136. Komisia navyše na podporu svojej argumentácie správne poukazuje aj na bod 90 tlačiva CO citovaný v poznámke pod čiarou č. 51 napadnutého rozhodnutia. Tento bod odkazuje na spoločné vyhlásenie spoločností EDF a CNR z roku 2001, v ktorom sa uvádza, že CNR bola zodpovedná za hlavné rozhodnutia týkajúce sa jej priemyselného riadenia.
137. Po druhé, pokiaľ ide o odkúpenie elektrickej energie spoločnosti CNR spoločnosťou EDF, Komisia správne poukazuje na záväzky prevzaté v rámci rozhodnutia EDF/EnBW. Ako sa totiž uvádza v odôvodnení 102 napadnutého rozhodnutia, išlo o záruku, že EDF odkúpi určité množstvo elektrickej energie vyrobenej spoločnosťou CNR s cieľom umožniť jej vstup na trh s elektrickou energiou ako nezávislému dodávateľovi. Okrem toho žalobkyňa neuvádza nijaký číselný údaj na podporu svojho tvrdenia týkajúceho sa významu tohto trvalého obchodného partnerstva so spoločnosťou EDF, či dokonca určitej miery závislosti, ktorá by z neho vyplývala. Napokon, ak žalobkyňa tvrdí, že Komisia neposudzovala obchodnú zmluvu uzavretú medzi ňou a spoločnosťou CNR rovnako, pričom táto zmluva sa údajne tiež týkala dobrovoľného predaja, ale bola údajne zohľadnená ako dôkaz o jej dominantnej úlohe, toto tvrdenie nemôže obstáť, keďže nespochybňuje záver Komisie, že existencia možnosti a nie povinnosti spoločnosti CNR predať časť svojej elektrickej energie spoločnosti EDF nebola v rozpore s konštatovaním, že CNR už v priebehu roka 2003 určovala svoju priemyselnú a obchodnú politiku nezávisle od spoločnosti EDF.
138. Po tretie, ako Komisia tiež poznamenáva, žalobkyňa nespochybňuje skutočnosť, že vo výročnej správe skupiny Suez na rok 2003, ktorej relevantnosť nespochybňuje, bolo spomenuté, že žalobkyňa prevzala prevádzkovú kontrolu nad spoločnosťou CNR, a centrály spoločnosti CNR v nej boli zaradené do elektrických kapacít žalobkyne, ako to bolo pripomenuté v odôvodnení 101 napadnutého rozhodnutia.
139. Z bodov 134 až 138 vyššie vyplýva, že nie je preukázané, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď uviedla odchod spoločnosti EDF z prevádzkového riadenia spoločnosti CNR ako skutkovú okolnosť na podporu štvrtého dôkazu spomenutého v napadnutom rozhodnutí s cieľom preukázať, že žalobkyňa 23. decembra 2003 nadobudla kontrolu nad spoločnosťou CNR.
140. Pokiaľ ide o druhú časť týkajúcu sa prevzatia priemyselnej úlohy spoločnosti EDF žalobkyňou a ústrednej úlohy žalobkyne v prevádzkovom riadení spoločnosti CNR, Komisia v odôvodneniach 103 až 126 napadnutého rozhodnutia uvádza, že nadobudnutie podielu spoločnosti EDF žalobkyňou 23. decembra 2003 a faktory týkajúce sa odchodu spoločnosti EDF preskúmané v rámci prvej časti vyplývali zo spolupráce medzi žalobkyňou a spoločnosťou CNR, ktorá sa začala v roku 2000.
141. V tejto súvislosti Komisia poukazuje na rámcovú dohodu uzavretú v tom čase medzi spoločnosťou CNR a žalobkyňou, ktorej účelom bolo najmä vytvorenie spoločnej dcérskej spoločnosti Énergie du Rhône (EDR). V odôvodneniach 106 až 110 napadnutého rozhodnutia sa Komisia zaoberá rozhodujúcou úlohou spoločnosti EDR v činnosti spoločnosti CNR z obchodného hľadiska, ako aj pravidlami riadenia tejto spoločnej dcérskej spoločnosti. Napriek tomu, že CNR vlastnila 51 % základného imania a mala absolútnu väčšinu v správnej rade spoločnosti EDR, je rozhodujúci vplyv pripísaný žalobkyni vzhľadom na jednomyseľné hlasovanie o určitých druhoch rozhodnutí. V odôvodnení 111 napadnutého rozhodnutia Komisia uvádza, že okrem dohody o vytvorení spoločnosti EDR žalobkyňa a CNR podpísali od roku 2001 do roku 2004 viacero dohôd o technickom a obchodnom partnerstve. V odôvodnení 112 Komisia poukazuje na vyhlásenie prezidenta spoločnosti CNR na riadnom valnom zhromaždení z 25. júna 2003, podľa ktorého „CNR začala uvažovať o dohode o obchodnom partnerstve a priemyselnom partnerstve od okamihu, keď sa dozvedela [, že žalobkyňa] získa podiel na jej základnom imaní. [Žalobkyňa] sa tak stala prvým obchodným partnerom s 35 % predaja a nárastom významu [spoločnosti EDR]“.
142. Žalobkyňa voči tejto analýze namieta, že Komisia vychádzala z dohôd uzavretých medzi spoločnosťou CNR a žalobkyňou, z ktorých polovica údajne bola uzavretá po roku 2003. Okrem toho Komisia údajne nevysvetlila, ako vytvorenie spoločnosti EDR mohlo poskytnúť žalobkyni väčší vplyv na spoločnosť CNR. Vytvorenie spoločnosti EDR údajne bolo v priebehu roka 2002 oznámené Komisii, ktorá ho schválila ako vytvorenie spoločného podniku na účely spolupráce a nie koncentrácie. Komisia údajne najmä poskytla individuálnu výnimku podľa článku 81 ods. 3 ES „na obdobie zodpovedajúce postupnému odchodu spoločnosti EDF zo spoločnosti CNR, teda až do roku 2006“. Podľa žalobkyne Komisia teda mala dospieť k záveru, že jej úloha referenčného priemyselného akcionára sa začala až v priebehu roka 2006.
143. Komisia spochybňuje tvrdenia žalobkyne a tvrdí, že dôkazy uvedené v napadnutom rozhodnutí, podľa ktorých žalobkyňa prevzala pred 23. decembrom 2003 prvoradú priemyselnú a prevádzkovú úlohu, nie sú spochybnené.
144. Po prvé, pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne založené na tom, že zmluvy medzi spoločnosťou CNR a žalobkyňou uvedené najmä v odôvodnení 111 a v poznámke pod čiarou č. 55 napadnutého rozhodnutia sa týkajú čiastočne dohôd uzavretých po roku 2003, aj keď v prípade troch zo šiestich spomenutých dohôd to je skutočne tak, nič to nemení na tom, že tri dohody pochádzajú z roku 2001, a to rámcová zmluva o kúpe opcií na termínované zmluvy na kúpu elektrickej energie, zmluva o poskytovaní a zabezpečení služieb a zmluva o odbere, a že môžu slúžiť na preukázanie posilnenia partnerstva medzi spoločnosťou CNR a žalobkyňou v technickej a obchodnej rovine ešte pred decembrom 2003.
145. Po druhé, pokiaľ ide o rozsah výnimky udelenej Komisiou v úradnom liste z 29. novembra 2002, ktorým bolo ukončené oznamovacie konanie vo vzťahu k spoločnosti EDR, Komisia správne tvrdí, že nie z dôvodu, že konštatovala, že pre spoločný podnik EDR môže až do roku 2006 platiť výnimka, žalobkyňa nemohla od decembra 2003 uplatňovať faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR. Aj keď totiž mohla v uvedenom liste uviesť, že udeľuje individuálnu výnimku spoločnosti EDR podľa článku 81 ods. 3 ES „na obdobie zodpovedajúce postupnému odchodu spoločnosti EDF zo spoločnosti CNR, teda až do roku 2006“, ešte nedošlo k prevodu akcií spoločnosti EDF na žalobkyňu. Práve výkladom týchto skutočností vo vzájomnej súvislosti pritom možno určiť existenciu výlučnej faktickej kontroly na konci roka 2003.
146. Po tretie je potrebné poukázať na to, že žalobkyňa nespochybňuje odkaz Komisie v odôvodnení 112 napadnutého rozhodnutia na vyhlásenie prezidenta spoločnosti CNR z 25. júna 2003, teda z obdobia pred decembrom 2003, ktoré sa týkalo jej úlohy ako „prvého obchodného partnera s takmer 35 % predaja“. Okrem toho to isté vyhlásenie odkazuje na nárast významu spoločnosti EDR spojený s posilnenou úlohou žalobkyne v spoločnosti CNR. Aj keď sa časť číselných údajov uvedených v tejto súvislosti v odôvodnení 112 týka údajov z obdobia po roku 2003, a teda nemôže slúžiť na preukázanie pohľadu, ktorý musela mať žalobkyňa 23. decembra 2003 na svoje postavenie v spoločnosti CNR, predmetné vyhlásenie bolo urobené pred týmto dátumom.
147. Po štvrté je potrebné preskúmať tvrdenie žalobkyne, že Komisia protiprávne obrátila dôkazné bremeno, keďže v napadnutom rozhodnutí – bez toho, aby to preukázala v rozhodnutí o povolení – konštatovala, že ku koncentrácii došlo v priebehu decembra 2003. Žalobkyňa tvrdí, že tak musí preukázať, že ku koncentrácii došlo až v priebehu roka 2007. Žalobkyňa sa odvoláva najmä na skutočnosť, že Komisia zamietla jej tvrdenie týkajúce sa skutočnosti, že v priebehu roka 2007 vytvorila so spoločnosťou CNR spoločnú značku, pričom konštatovala, že táto skutočnosť nepostačuje na preukázanie, že k prevzatiu výlučnej faktickej kontroly došlo v priebehu roka 2007, a nie v priebehu roka 2003, bez toho, aby odôvodnila toto stanovisko.
148. Táto argumentácia nemôže obstáť. Hoci totiž Komisia v bode 121 a nasl. napadnutého rozhodnutia spomenula tvrdenia žalobkyne uvedené na vypočutí, ktorými sa žalobkyňa usilovala preukázať, že nadobudla kontrolu nad spoločnosťou CNR až v priebehu roka 2007, a následne ich zamietla s odôvodnením, že žalobkyňa nepreukázala, že k prevzatiu kontroly došlo v priebehu roka 2007, táto okolnosť nepredstavuje protiprávne obrátenie dôkazného bremena. Naopak, Komisia, ktorá si bola vedomá, že nesie dôkazné bremeno, uviedla v napadnutom rozhodnutí viaceré zásadné a podrobné dôkazy s cieľom preukázať existenciu a dátum začiatku porušenia.
149. Napokon Komisia s cieľom vyvrátiť tvrdenie, ktoré žalobkyňa uviedla počas správneho konania, týkajúce sa vytvorenia spoločnej značky v priebehu roka 2007, v odôvodnení 126 napadnutého rozhodnutia uviedla, že žalobkyňa nevysvetlila, ako vytvorenie uvedenej značky mohlo spôsobiť prevzatie kontroly v priebehu roka 2007, a dodala, že by sa dalo dokonca namietať, že vytvorenie tejto značky mohlo byť uľahčené predchádzajúcou kontrolou nad spoločnosťou CNR. Skutočnosti, ktoré Komisia takto – pomerne stručne, ale vzhľadom na ostatné zohľadnené dôkazy dostatočne – uviedla, ako také nemožno považovať za obrátenie dôkazného bremena.
150. Z vyššie uvedeného vyplýva, že žalobkyňa tiež nepreukázala, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia, keď vzala do úvahy prevzatie priemyselnej úlohy spoločnosti EDF žalobkyňou a ústrednú úlohu žalobkyne v prevádzkovom riadení spoločnosti CNR.
151. Výhrada založená na nesprávnom posúdení, pokiaľ ide o dôkaz týkajúci sa obchodných a priemyselných úloh spoločnosti EDF a žalobkyne v spoločnosti CNR počas obdobia rokov 2004 až 2006, sa teda musí v celom rozsahu zamietnuť.
– O výhrade založenej na nesprávnom posúdení, pokiaľ ide o dôkaz týkajúci sa vyhlásení členov predstavenstva spoločnosti CNR, žalobkyne a spoločnosti Suez
152. Táto výhrada sa týka piateho dôkazu, ktorý Komisia uviedla s cieľom preukázať, že v priebehu decembra 2003 došlo k trvalej zmene kontroly nad spoločnosťou CNR v prospech žalobkyne (bod 26 vyššie).
153. V odôvodneniach 127 až 158 napadnutého rozhodnutia Komisia pod nadpisom „od roku 2004 bola CNR fakticky považovaná za súčasť skupiny Suez tak členmi predstavenstva spoločnosti CNR, ako aj členmi predstavenstva spoločnosti Suez“ uvádza viaceré interné dokumenty spoločnosti CNR a skupiny Suez, vrátane zápisníc zo zasadnutí predstavenstva a dozornej rady, z ktorých vyplýva, že CNR patrila od roku 2004 do štruktúry skupiny vo vzťahu k spoločnosti Suez. Tiež sú tam spomenuté niektoré odkazy na spoločnosť CNR vo výročných správach skupiny Suez od roka 2003.
154. Žalobkyňa spochybňuje dôkaznú hodnotu týchto vyhlásení na účely preukázania prevzatia jej faktickej kontroly 23. decembra 2003, pričom sa odvoláva najmä na to, že väčšina týchto vyhlásení pochádza z obdobia po roku 2003.
155. Komisia jednak tvrdí, že hoci väčšina citovaných vyhlásení pochádza z rokov 2006 a 2007, prvé z týchto vyhlásení pochádza zo začiatku roka 2004, a jednak tvrdí, že tieto vyhlásenia odrážajú skutočnosť, že žalobkyňa mala faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR už od konca roka 2003.
156. V prvom rade je potrebné uviesť, že v rozsahu, v akom preskúmanie ostatných výhrad uvedených v rámci druhého žalobného dôvodu z právneho hľadiska dostatočne potvrdzuje posúdenie Komisie týkajúce sa existencie prevzatia výlučnej faktickej kontroly nad spoločnosťou CNR žalobkyňou 23. decembra 2003 (body 22 až 151 vyššie), je táto výhrada neúčinná.
157. Okrem toho skutočnosť, že Komisia sa v napadnutom rozhodnutí odvoláva na vyhlásenia pochádzajúce z obdobia po 23. decembri 2003, nie je sama osebe problematická. Komisia navyše správne poznamenáva, že žalobkyňa nespochybňuje vyhlásenia uvedené v napadnutom rozhodnutí ako také. Hoci také vyhlásenia nepostačujú na preukázanie, že žalobkyňa mala na konci roka 2003 takmer úplnú istotu, že má faktickú kontrolu, môžu potvrdiť dátum začiatku porušenia tak, ako vyplýva zo skutočností, ktoré nastali skôr alebo súčasne s ním. Neskoršie udalosti navyše môžu preukazovať pokračujúci charakter porušenia. V tejto súvislosti Komisia z dôvodu, že žalobkyňa jej oznámila koncentráciu až v priebehu roka 2007, bola schopná uviesť udalosti, ktoré nastali po konci roka 2003.
158. Je pravda, že žalobkyňa správne zdôrazňuje, že ani v jednom z vyhlásení uvedených v napadnutom rozhodnutí nie je ani implicitne spomenuté prevzatie faktickej kontroly v období rokov 2003 až 2007.
159. Komisia však správne poznamenáva, že skutočnosť, že už v roku 2004 sa na zasadnutí predstavenstva spoločnosti CNR z 19. marca 2004 spomína „stanovisko skupiny“ alebo „dcérskej spoločnosti veľkej priemyselnej skupiny“, nezodpovedá postaveniu spoločností, ktoré majú len „trvalé obchodné partnerstvo“.
160. Nič to nemení na tom, že odhliadnuc od tejto citácie väčšina citácií uvedených Komisiou pochádza z roka 2006 a roka 2007 a že vyhlásenie vládneho komisára na zasadnutí dozornej rady z 13. decembra 2007, v ktorom sa spomína „vyjasnenie právomocí v rámci celku tvoreného spoločnosťami Suez/Electrabel na jednej strane a spoločnosťou CNR na druhej strane s cieľom presne vymedziť úlohu tejto spoločnosti v budúcnosti“, uvedené v odôvodnení 152 napadnutého rozhodnutia, môže podporiť tvrdenie žalobkyne, že k prevzatiu kontroly došlo až v roku 2007.
161. Preto vzhľadom na určitú nejednoznačnosť použitých pojmov uvedené vyhlásenia môžu slúžiť len ako sekundárny dôkaz na preukázanie, že k prevzatiu výlučnej faktickej kontroly došlo v priebehu decembra 2003, a nie v priebehu roka 2007.
162. Treba však poukázať na to, že dôkazy, na ktoré sa žalobkyňa odvoláva, tiež neodporujú tvrdeniam Komisie. Ako Komisia správne tvrdí, veta, v ktorej je spomenutá skutočnosť, že CNR „má teraz vzorové miesto v rámci skupiny Suez“, ktorú vyslovila predsedníčka dozornej rady spoločnosti CNR na valnom zhromaždení z 28. júna 2007, môže znamenať, že CNR sa stala členom skupiny Suez nedávno, alebo naopak dávnejšie.
163. Pokiaľ ide o vyhlásenie vládneho komisára na zasadnutí dozornej rady z 13. decembra 2007, ktoré žalobkyňa omylom označila v správnom konaní dátumom 5. júla 2007 a ktoré je spomenuté v bode 160 vyššie, Komisia v odôvodnení 154 napadnutého rozhodnutia správne poukazuje na to, že ho možno vykladať tak, že odkazuje na vyjasnenie právomocí, ktoré neumožňuje vyvodiť záver o dátume prevzatia faktickej kontroly nad spoločnosťou CNR žalobkyňou.
164. Napokon treba uviesť, že žalobkyňa už nespochybňuje niektoré odkazy na spoločnosť CNR vo výročných správach skupiny Suez, na ktoré poukázala Komisia a ktoré sú spomenuté v odôvodneniach 155 až 158 napadnutého rozhodnutia, ktorých relevantnosť však počas správneho konania spochybnila.
165. Za týchto okolností sa výhrada založená na nesprávnom posúdení dôkazu založeného na vyhláseniach členov predstavenstva spoločnosti CNR, žalobkyne a spoločnosti Suez musí zamietnuť.
– O výhrade založenej na nesprávnom posúdení, pokiaľ ide o dôkaz založený na existencii prednostného práva žalobkyne
166. Táto výhrada sa týka šiesteho dôkazu, ktorý Komisia uviedla s cieľom preukázať, že 23. decembra 2003 došlo k trvalej zmene kontroly nad spoločnosťou CNR v prospech žalobkyne (bod 26 vyššie).
167. V odôvodneniach 159 až 164 napadnutého rozhodnutia Komisia spomenula skutočnosť, že žalobkyňa už v priebehu roka 2003 na základe dohody (bod 7 vyššie) nadobudla prednostné upisovacie právo na ostatné akcie spoločnosti CNR pre prípad, ak by sa zrušilo ustanovenie zákona Murcef, ktoré vyžaduje, aby viac ako 50 % základného imania spoločnosti CNR vlastnili verejné subjekty. V odôvodnení 163 sa uvádza, že v takom prípade dohoda umožňuje žalobkyni zabrániť, aby iný súkromný akcionár mohol nadobudnúť trvalú výlučnú kontrolu nad spoločnosťou CNR. Žalobkyňa má tak údajne zaručené, že bude mať takú kontrolu buď fakticky, na základe zákona Murcef, alebo právne, ak sa tento zákon zruší. Komisia v odôvodnení 164 tvrdí, že ide o kritérium posudzovania, ktoré popri ďalších úvahách odôvodňuje v súlade s oznámením o pojme koncentrácia záver o existencii výlučnej kontroly.
168. Žalobkyňa tvrdí, že podľa konsolidovaného oznámenia o právomoci možnosť kúpy nemôže sama osobe poskytnúť výlučnú kontrolu, ale za výnimočných okolností môže predstavovať dôkaz, ktorý popri ďalších dôkazoch preukazuje existenciu kontroly, a zdôrazňuje, že v prejednávanom prípade existenciu prednostného upisovacieho práva nemožno vziať do úvahy vzhľadom na vymedzenie výnimočných okolností v rozhodnutí Komisie zo 7. marca 1994, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom (vec IV/M.397 – Ford/Hertz) (ďalej len „rozhodnutie Ford/Hertz“).
169. Komisia uvádza, že nikdy netvrdila, že v prejednávanom prípade prednostné právo samo osebe poskytuje kontrolu. Vzhľadom na to, že tento dôkaz dopĺňa ďalšie dôkazy, údajne nemožno spochybniť jeho zohľadnenie.
170. Ako už bolo uvedené v bode 40 vyššie, ak vychádzame z toho, že k prevzatiu výlučnej faktickej kontroly došlo 23. decembra 2003, nariadením uplatniteľným v prejednávanom prípade je nariadenie č. 4064/89, ktorého uplatňovanie upravuje oznámenie o pojme koncentrácia, a nie nariadenie č. 139/2004, ktoré je podrobnejšie upravené konsolidovaným oznámením o právomoci. Bod 15 oznámenia o pojme koncentrácia pritom stanovuje:
„Možnosťou kúpy alebo prevedenia [výmeny – neoficiálny preklad ] akcií nemôže byť udelená výlučná kontrola, ak táto možnosť nebude uplatňovaná v blízkej budúcnosti podľa právoplatne [právne – neoficiálny preklad ] záväzných dohôd. Ale vhodné [pravdepodobné – neoficiálny preklad ] uplatňovanie takejto možnosti môžeme [možno – neoficiálny preklad ] vziať do úvahy ako dodatočný prvok, ktorý spolu s ďalšími prvkami môže viesť k záveru, že ide o výlučnú kontrolu.“
171. Aj keď na rozdiel od bodu 60 konsolidovaného oznámenia o právomoci tieto ustanovenia výslovne nepoužívajú spojenie „za mimoriadnych okolností“, Komisia v odôvodnení 162 napadnutého rozhodnutia uznáva, že v oboch oznámeniach je stanovené v podstate rovnaké pravidlo.
172. V prvom rade je potrebné poznamenať, že žalobkyňa nespochybňuje podmienky upisovacieho práva, ktoré jej patrí podľa dohody, tak, ako sú opísané v napadnutom rozhodnutí.
173. Ako navyše Komisia správne tvrdí, tvrdenie žalobkyne založené na rozhodnutí Ford/Hertz nemôže obstáť. Totiž okrem toho, že podľa judikatúry spomenutej v bode 63 vyššie ani Komisia, ani – a fortiori  – Všeobecný súd nie sú v prejednávanom prípade viazaní skutkovými zisteniami a posúdeniami obsiahnutými v predchádzajúcom rozhodnutí Komisie, uvedená vec sa odlišuje od okolností prejednávanej veci. Vo veci, v ktorej bolo vydané rozhodnutie Ford/Hertz, Komisia konštatovala, že skutočnosť, že spoločnosť Ford vlastnila 49 % hlasovacích práv a mala menšinové zastúpenie v správnej rade spoločnosti Hertz, jej neposkytovala kontrolu, keďže v súvislosti so zásadnými rozhodnutiami nemala nijaké právo veta. Konštatovala však, že skutočnosť, že spoločnosť Ford mala prednostné upisovacie právo, ktoré mohla vykonať kedykoľvek podľa vlastného uváženia a bez predchádzajúceho splnenia akejkoľvek podmienky, jej umožňovala za veľmi krátky čas prevziať kontrolu nad správnou radou spoločnosti Hertz, bola okolnosťou, ktorá jej poskytovala faktickú kontrolu. Prednostné upisovacie právo bolo teda v uvedenej veci zásadným faktorom na účely konštatovania existencie výlučnej faktickej kontroly.
174. V prejednávanom prípade žalobkyňa správne zdôrazňuje, že jej prednostné právo podlieha najmä zmene zákona Murcef. Komisia však nevyvodila výlučnú faktickú kontrolu z prednostného práva, ale len zohľadnila toto právo ako doplňujúci dôkaz. Jednoznačne to vyplýva z odôvodnenia 163 napadnutého rozhodnutia, kde Komisia uvádza, že žalobkyňa mala zaručené, že bude mať trvalú výlučnú kontrolu nad spoločnosťou CNR „buď fakticky, na základe zákona Murcef, alebo právne, ak sa tento zákon zruší“. Existencia prednostného práva, ktorého výkon závisí od zrušenia zákona Murcef, teda predstavuje v argumentácii Komisie sekundárny dôkaz, keďže existencia výlučnej faktickej kontroly bola vyvodená z iných okolností.
175. Tento prístup Komisie je navyše v súlade s oznámením o pojme koncentrácia, z ktorého vyplýva, že výlučnú faktickú kontrolu uplatňovanú menšinovým akcionárom možno vyvodiť zo štruktúry hlasovacích práv alebo z práva riadiť činnosť predmetnej spoločnosti a určovať jej obchodnú politiku (bod 14 oznámenia o pojme koncentrácia), pričom existencia prednostného upisovacieho práva nie je nevyhnutnou doplňujúcou podmienkou, ale môže predstavovať doplňujúci dôkaz, rovnako ako ktorákoľvek iná skutková okolnosť (bod 15 oznámenia o pojme koncentrácia). Okrem toho možno pre úplnosť uviesť, že skutočnosť, že žalobkyňa vlastní 47,92 % hlasovacích práv, štruktúru zvyšných akcionárov, ako aj jej dominantné postavenie v predstavenstve možno považovať za výnimočné okolnosti, ktoré odôvodňujú zohľadnenie existencie prednostného upisovacieho práva. Neexistencia dôkazu založeného na existencii prednostného upisovacieho práva žalobkyne by v každom prípade nemohla zmeniť záver o existencii faktickej kontroly založenej najmä na štruktúre hlasovacích práv na valnom zhromaždení a na jej dominantnom postavení v tomto orgáne, ako aj v predstavenstve.
176. Táto výhrada, ako aj druhý žalobný dôvod ako celok sa teda musia zamietnuť.
O prvom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 a porušení článku 253 ES, keďže Komisia nesprávne kvalifikovala porušenie a keďže odôvodnenie napadnutého rozhodnutia je rozporné
177. Žalobkyňa tvrdí, že odôvodnenie napadnutého rozhodnutia je v rozpore s výrokom, z čoho údajne vyplýva nedostatok odôvodnenia z hľadiska článku 253 ES. V podstate tvrdí, že odôvodnenie napadnutého rozhodnutia neodôvodňuje výrok o porušení článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, ale umožňuje preukázať porušenie článok 4 ods. 1 uvedeného nariadenia.
178. Komisia spochybňuje tvrdenia žalobkyne. V podstate tvrdí, že napadnuté rozhodnutie neobsahuje nijaký rozpor.
179. Je potrebné pripomenúť, že povinnosť odôvodnenia stanovená v článku 253 ES predstavuje podstatnú formálnu náležitosť, ktorú treba odlíšiť od otázky dôvodnosti odôvodnenia, lebo táto otázka sa týka zákonnosti sporného aktu z vecnej stránky (rozsudky Súdneho dvora z 2. apríla 1998, Komisia/Sytraval a Brink’s France, C-367/95 P, Zb. s. I-1719, bod 67; z 22. marca 2001, Francúzsko/Komisia, C-17/99, Zb. s. I-2481, bod 35, a z 29. septembra 2011, Elf Aquitaine/Komisia, C-521/09 P, Zb. s. I-8947, bod 146).
180. Z judikatúry tiež vyplýva, že odôvodnenie vyžadované článkom 253 ES musí byť prispôsobené povahe predmetného aktu a musí jasne a jednoznačne uvádzať úvahy inštitúcie, ktorá akt vydala, spôsobom, ktorý umožňuje dotknutým osobám oboznámiť sa s dôvodmi prijatého opatrenia a príslušnému súdu vykonať svoje preskúmanie. Nevyžaduje sa, aby odôvodnenie špecifikovalo všetky relevantné skutkové a právne okolnosti, lebo otázka, či odôvodnenie aktu spĺňa požiadavky článku 253 ES, sa musí posudzovať s ohľadom nielen na jeho znenie, ale tiež na jeho kontext, ako aj na súhrn právnych pravidiel upravujúcich predmetnú oblasť (pozri rozsudok Komisia/Sytraval a Brink’s France, už citovaný v bode 179 vyššie, bod 63 a tam citovanú judikatúru, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 4. júla 2006, Hoek Loos/Komisia, T-304/02, Zb. s. II-1887, bod 58).
181. Okrem toho povinnosť odôvodnenia podľa článku 253 ES vyžaduje, aby argumentácia, na ktorej sa zakladá rozhodnutie, bola jasná a jednoznačná. Odôvodnenie aktu teda musí byť logické, najmä bez vnútorných rozporov, ktoré bránia porozumieť dôvodom, na ktorých sa tento akt zakladá (rozsudok Elf Aquitaine/Komisia, už citovaný v bode 179 vyššie, bod 151).
182. Ako Komisia správne uvádza, v prejednávanom prípade je porušenie vytýkané žalobkyni jednoznačne kvalifikované v rôznych častiach napadnutého rozhodnutia okrem článku 1 výroku najmä v jeho odôvodneniach 40 až 173, 174 až 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 a 223 tak, že spočíva v predčasnom uskutočnení koncentrácie v rozpore s článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89.
183. Z preskúmania druhého žalobného dôvodu vyššie vyplýva, že Komisia osobitne v odôvodneniach 40 až 173 napadnutého rozhodnutia uviedla tak právne zásady, ako aj skutkové úvahy, o ktoré oprela konštatovanie, že žalobkyňa uskutočnila 23. decembra 2003 koncentráciu bez toho, aby ju oznámila, a bez toho, aby získala povolenie na jej uskutočnenie, a že pokiaľ ide o vecnú stránku, je potrebné potvrdiť jej analýzu v tejto súvislosti.
184. Po prvé žalobkyňa sa s cieľom preukázať údajné rozpory v napadnutom rozhodnutí odvoláva na odôvodnenie 59 tohto rozhodnutia, podľa ktorého:
„… najneskôr v decembri 2003, teda v mesiaci nadobudnutia ďalšieho podielu, ktorým sa jej celkový podiel zvýšil na 49,95 % základného imania a 47,92 % hlasovacích práv v spoločnosti CNR, sa [žalobkyňa] mala obrátiť na Komisiu, a to prípadne aj v rámci konzultácie, ako to urobila v roku 2007. Komisia by potom, ako to urobila v roku 2007, na základe ustálenej rozhodovacej praxe, potvrdila nadobudnutie výlučnej kontroly [žalobkyne] nad spoločnosťou CNR, a teda povinnosť oznámiť operáciu.“
185. Podľa žalobkyne z tohto odôvodnenia jednoznačne vyplýva, že Komisia jej vytýka neoznámenie alebo prinajmenšom oneskorené oznámenie v rozpore s prvým článkom výroku napadnutého rozhodnutia, ktorý odkazuje na porušenie spočívajúce v predčasnom uskutočnení koncentrácie. Ako však Komisia správne tvrdí, skutočnosť, že v uvedenom bode napadnutého rozhodnutia poukázala na to, že žalobkyňa sa mala na ňu obrátiť skôr, neznamená, že konštatované porušenie, za ktoré bola uložená pokuta, je založené na porušení oznamovacej povinnosti, keďže ako vyplýva z formulácie článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, porušenie povinnosti pozastaviť koncentráciu môže existovať bez ohľadu na to, či došlo alebo nedošlo k oznámeniu.
186. Po druhé žalobkyňa tvrdí, že niektoré kritériá posudzovania v napadnutom rozhodnutí týkajúce sa dĺžky trvania porušenia potvrdzujú jeho rozpornosť. Komisia údajne tým, že kvalifikovala porušenie tak, že sa začalo dňom, keď žalobkyňa nadobudla akcie, ktoré vlastnila EDF, teda 23. decembrom 2003, a že pokračovalo až do dňa predbežného oznámenia, teda do 9. augusta 2007, vymedzila porušenie článku 4 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, ktorý sa týka neoznámenia. Žalobkyňa sa domnieva, že ak Komisia chcela kvalifikovať porušenie článku 7 ods. 1 uvedeného nariadenia týkajúceho sa predčasného uskutočnenia koncentrácie, mala zohľadniť existenciu porušenia od skutočného výkonu hlasovacích práv, teda od valného zhromaždenia z 29. júna 2004, až do dňa povolenia operácie Komisiou, teda do 29. apríla 2008. Dátumy 23. decembra 2003 a 9. augusta 2007 sú údajne irelevantné na kvalifikovanie predčasného uskutočnenia koncentrácie. Komisia údajne implicitne uznala túto skutočnosť, keď uviedla, že premlčacia doba začína plynúť až dňom skončenia porušenia, teda 29. apríla 2008.
187. Ako uvádza Komisia, v tejto súvislosti vzhľadom na to, že oznamovacia povinnosť stanovená v článku 4 nariadenia č. 4064/89 existuje v konkrétnom okamihu, skutočnosť, že Komisia sa usilovala preukázať v napadnutom rozhodnutí dĺžku trvania porušenia, znamená, že sa neusilovala preukázať neoznámenie alebo že sa v každom prípade neusilovala preukázať len neoznámenie.
188. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne, že Komisia nemala stanoviť začiatok porušenia na koniec decembra 2003, keďže k predčasnému uskutočneniu koncentrácie môže dôjsť len pri skutočnom výkone hlasovacích práv, ku ktorému údajne došlo až na valnom zhromaždení z 29. júna 2004, článok 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 stanovuje zákaz uskutočnenia koncentrácie pred jej oznámením alebo schválením.
189. Článok 3 ods. 1 a 3 nariadenia č. 4064/89 (bod 24 vyššie) vymedzuje uskutočnenie koncentrácie ako zmenu kontroly, ktorá poskytuje možnosť uplatňovať rozhodujúci vplyv na činnosť predmetného podniku, a teda nadobudnutie tejto kontroly vo formálnom zmysle, a nie skutočný výkon takej kontroly. Potvrdzuje to navyše bod 9 druhý odsek oznámenia o pojme koncentrácia. Podľa druhej vety tohto ustanovenia totiž nariadenie č. 4064/89 „jasne definuje kontrolu ako ,možnosť uplatňovania rozhodujúceho vplyvu‘ než ako skutočné uplatnenie tohto vplyvu“. Tvrdenie žalobkyne teda nemôže obstáť. Pokiaľ ide o otázku, či by – ako tvrdí Komisia – k neoznámeniu došlo pred 23. decembrom 2003, táto nie je relevantná pre skúmanie tohto žalobného dôvodu.
190. Pokiaľ ide o koniec obdobia porušenia, o ktorom žalobkyňa tvrdí, že jeho stanovenie na dátum predbežného oznámenia, teda 9. augusta 2007, znamená, že predmetným porušením bolo neoznámenie, je potrebné poukázať na to, že Komisia odôvodňuje svoj postup v odôvodnení 211 a nasl. napadnutého rozhodnutia. Vysvetľuje tam, že keď sa koncentrácia uskutočnila a pokiaľ existuje, porušenie článku 7 nariadenia č. 4064/89 sa môže skončiť, až keď Komisia povolí koncentráciu, alebo prípadne ak udelí výnimku z povinnosti pozastaviť koncentráciu. Komisia po tom, čo v odôvodneniach 212 až 214 konštatovala, že medzi stanoveným dátumom nadobudnutia výlučnej kontroly 23. decembra 2003 a vydaním rozhodnutia o povolení uplynulo značné obdobie, v odôvodnení 215 uviedla, že v rámci svojej diskrečnej právomoci a bez toho, aby bolo dotknuté jej zásadné stanovisko, nezohľadní obdobie diskusií a skúmania koncentrácie po predbežnom oznámení vykonanom 9. augusta 2007, ktorý bol teda stanovený ako koniec porušenia.
191. Z odôvodnení spomenutých v predchádzajúcom bode jednoznačne vyplýva, že zo stanovenia konca porušenia na deň predbežného oznámenia nemožno vyvodiť, že Komisia takto kvalifikovala porušenie oznamovacej povinnosti. Toto tvrdenie teda nemôže obstáť.
192. Po tretie, ak žalobkyňa tvrdí, že keď sa v priebehu leta 2007 obrátila na Komisiu, Komisia ju nepožiadala o pozastavenie účinkov predčasného uskutočnenia operácie, čo potvrdzuje, že nekonštatovala porušenie článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, je potrebné potvrdiť záver Komisie, že táto okolnosť nemá vplyv na právnu kvalifikáciu porušenia.
193. Ak totiž žalobkyňa tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia tým, že tvrdila, že taký postup nie je upravený v nariadení č. 4064/89, keďže v priebehu leta 2007 už bolo uplatniteľné nariadenie č. 139/2004, čo navyše vyplýva z rozhodnutia o povolení, v ktorom sa uvádza, že je „prijaté na základe článku 6 ods. 1 [písm. b)] nariadenia č. 139/2004“, ako to zdôrazňuje Komisia, keď povolila koncentráciu, ešte nebolo určené, ktoré nariadenie je uplatniteľné v prejednávanom prípade, keďže dátum nadobudnutia výlučnej faktickej kontroly zostal otvorený. Je pravda, že v rozhodnutí o povolení bola koncentrácia vyhlásená za zlučiteľnú so spoločným trhom na základe nariadenia č. 139/2004, ale Komisia v jeho odôvodnení 18 výslovne uviedla, že pre potreby uvedeného rozhodnutia o povolení otázka presného dátumu nadobudnutia výlučnej kontroly môže zostať otvorená, keďže to nemalo vplyv na analýzu operácie z hľadiska hospodárskej súťaže. Taký prístup sa musí potvrdiť, keďže ako bolo pripomenuté v bode 40 vyššie, z článku 26 ods. 2 nariadenia č. 139/2004 vyplýva, že nariadenie č. 4064/89 sa naďalej uplatňovalo na všetky koncentrácie, ktoré boli predmetom zmluvy, oznámenia alebo kde kontrola bola nadobudnutá v zmysle článku 4 ods. 1 uvedeného nariadenia pred 1. májom 2004.
194. Okrem toho, ako uvádza Komisia, len nariadenie č. 139/2004 výslovne stanovuje v článku 8 ods. 5, že Komisia môže prijať vhodné predbežné opatrenia. Nariadenie č. 4064/89 nestanovovalo takú možnosť. V každom prípade aj v rámci nariadenia č. 139/2004 ide len o možnosť Komisie prijať také opatrenie. Za týchto podmienok nemožno v prejednávanom prípade zo skutočnosti, že Komisia nepožiadala o pozastavenie predmetnej operácie, vyvodiť nijaký záver, pokiaľ ide o otázku kvalifikácie porušenia.
195. Po štvrté žalobkyňa tvrdí, že nekonzistentnosť argumentácie Komisie bola zrejmá už v oznámení o výhradách, že vo svojej odpovedi na toto oznámenie poukázala na problém kvalifikácie porušenia a že Komisia v napadnutom rozhodnutí nevysvetlila, prečo zamietla jej tvrdenia. Z odpovede na oznámenie o výhradách však nevyplýva, že žalobkyňa uviedla také tvrdenia.
196. Je pravda, že uvedená odpoveď obsahuje časť týkajúcu sa „nedostatočnej právnej kvalifikácie porušenia a nepreukázania porušenia v predmetnom prípade“, v ktorej žalobkyňa zdôrazňuje skutočnosť, že oznámenie o výhradách nepreukazuje základný prvok porušenia, ktoré jej Komisia chce vytknúť, a to existenciu koncentrácie v zmysle nariadenia č. 4064/89 k 23. decembru 2003. Hoci však žalobkyňa takto spochybňuje neexistenciu právnej kvalifikácie skutkového stavu z hľadiska článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, netvrdí, že skutkový stav, z ktorého vychádzala Komisia, predstavoval porušenie článku 4 ods. 1 toho istého nariadenia. Preto žalobkyňa na rozdiel od toho, čo tvrdí, v tomto dokumente nezdôrazňuje skutočnosť, že Komisia kvalifikovala odlišné porušenie ako to, ktoré chcela konštatovať. V každom prípade žalobkyňa modifikuje svoje tvrdenie v replike, pričom tvrdí, že poprela, že sa dopustila akéhokoľvek porušenia. Tvrdí teda, že vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách nemohla tvrdiť, že sa domnieva, že došlo k porušeniu článku 4 nariadenia č. 4064/89, bez toho, aby si protirečila, keďže vždy tvrdila, že sa nedopustila nijakého porušenia. Výhrada, že žalobkyňa vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách údajne poukázala na problém kvalifikácie porušenia, ktorý Komisia v napadnutom rozhodnutí údajne nepreskúmala, je teda nedôvodná.
197. Z toho vyplýva, že napadnuté rozhodnutie z právneho hľadiska dostatočne odôvodňuje skutočnosť, že žalobkyňa sa dopustila porušenia článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 a že jeho odôvodnenie v tomto smere nie je vôbec rozporné.
198. Prvý žalobný dôvod, ako aj žalobné návrhy, ktorými sa žalobkyňa domáha zrušenia napadnutého rozhodnutia, sa teda musia zamietnuť.
2. O subsidiárnych žalobných návrhoch, ktorými sa žalobkyňa domáha zrušenia pokuty alebo jej zníženia
O treťom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 1 nariadenia č. 2988/74, keďže právomoc Komisie uložiť žalobkyni sankciu za namietané porušenie bola premlčaná
199. V rámci tohto žalobného dôvodu žalobkyňa tvrdí, že právomoc Komisie uložiť jej sankciu bola premlčaná, keďže išlo jednak o procesné porušenie a jednak o okamžité porušenie. Podľa jej názoru trojročná premlčacia lehota uplatniteľná v prejednávanom prípade podľa článku 1 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 2988/74 uplynula, keďže začiatok porušenia bol stanovený na 23. decembra 2003 a prvý úkon, ktorý by mohol účinne prerušiť plynutie uvedenej lehoty, údajne nastal 17. júna 2008, čiže päť rokov po začiatku porušenia.
200. Komisia tvrdí, že jej právomoc uložiť sankciu nebola premlčaná.
201. Z odôvodnení 179 až 183 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Komisia konštatovala, že podľa článku 1 ods. 1 nariadenia č. 2988/74 platí pre také porušenie, o aké ide v prejednávanom prípade, týkajúce sa uskutočnenia koncentrácie v rozpore s článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, ktoré sa netýkalo len neoznámenia, ale správania, ktoré malo za následok štrukturálnu zmenu podmienok hospodárskej súťaže, päťročná premlčacia lehota. Komisia tiež poukazuje na to, že prvá žiadosť o informácie zaslaná žalobkyni 17. júna 2008, ktorá sa týkala vyšetrovania porušenia, a potom oznámenie o výhradách zo 17. decembra 2008 podľa článku 2 nariadenia č. 2988/74 prerušili premlčaciu lehotu.
202. Tento žalobný dôvod sa v podstate týka uplatnenia článku 1 nariadenia č. 2988/74 Komisiou. Toto ustanovenie stanovuje:
„1. Pre právomoc Komisie ukladať pokuty alebo sankcie za porušenie právnych predpisov v oblasti dopravy a hospodárskej súťaže v Európskom hospodárskom spoločenstve platia nasledovné premlčacie lehoty:
a) tri roky v prípade porušenia ustanovení týkajúcich sa žiadostí alebo oznámení podnikov alebo združení podnikov, žiadostí o informácie, alebo vykonania šetrení;
b) päť rokov v prípade všetkých ostatných porušení.
2. Lehota začne plynúť dňom, keď došlo k porušeniu. V prípade pokračujúceho alebo opakujúceho sa porušenia začne však lehota plynúť dňom, keď dôjde k ukončeniu porušenia.“
203. Treba konštatovať, že tvrdenia žalobkyne čiastočne dopĺňajú tvrdenia uvedené v rámci prvého žalobného dôvodu v rozsahu, v akom bol tento žalobný dôvod založený na tom, že porušenie sa malo kvalifikovať ako neoznámenie v rozpore s článkom 4 nariadenia č. 4064/89, a nie ako porušenie povinnosti pozastaviť koncentráciu stanovenej v článku 7 ods. 1 uvedeného nariadenia. Z preskúmania prvého a druhého žalobného dôvodu však vyplýva, že Komisia bez toho, aby si protirečila, správne kvalifikovala porušenie ako porušenie článku 7 ods. 1 uvedeného nariadenia, ktoré sa začalo 23. decembra 2003.
204. Po prvé však žalobkyňa tvrdí, že aj keby išlo o porušenie článku 7 ods. 1 nariadenia č.4064/89, bolo by potrebné uplatniť trojročnú premlčaciu lehotu podľa článku 1 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 2988/74, keďže základné kritérium určujúce protiprávnosť uskutočnenia koncentrácie údajne závisí predovšetkým od toho, či operácia bola vopred oznámená. Napadnuté rozhodnutie údajne obsahuje viaceré odkazy na neoznámenie, ktoré preukazujú, že Komisia vytýka žalobkyni uskutočnenie koncentrácie nielen pred jej povolením, ale aj pred jej oznámením.
205. Tento záver sa musí zamietnuť. Ako Komisia správne tvrdí a ako bolo pripomenuté v rámci preskúmania prvého žalobného dôvodu, z článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 vyplýva, že k porušeniu tohto ustanovenia dôjde, ak sa koncentrácia v rozsahu Spoločenstva uskutoční pred jej oznámením alebo pred jej vyhlásením za zlučiteľnú so spoločným trhom, pričom samotné oznámenie nie je rozhodujúce na preukázanie existencie koncentrácie ani nepostačuje na jej ukončenie.
206. V tejto súvislosti Komisia správne pripomína, že rozlíšenie dvoch rôznych premlčacích lehôt v nariadení č. 2988/74 súvisí aj s povahou porušenia, keďže pri porušeniach týkajúcich sa žiadostí alebo oznámení podnikov či združení podnikov, žiadostí o informácie alebo vykonania šetrení je v článku 1 ods. 1 písm. a) uvedeného nariadenia stanovená krátka trojročná lehota a pri ostatných porušeniach je v ods. 1 písm. b) uvedeného článku stanovená dlhšia päťročná lehota. Je jasné, že prvá kategória porušení uvedená v písmene a) sa týka porušení formálnej alebo procesnej povahy. Predčasné uskutočnenie koncentrácie v rozpore s článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 pritom predstavuje porušenie, ktoré nemožno kvalifikovať ako čisto formálne alebo procesné, lebo môže spôsobiť podstatné zmeny podmienok hospodárskej súťaže, ako je spomenuté v odôvodnení 182 napadnutého rozhodnutia.
207. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne, že porušenie sa týka nedodržania výlučnej právomoci Komisie na vykonanie predbežnej kontroly koncentrácií, a teda predstavuje porušenie pravidla hospodárskej súťaže, treba poukázať na to, že aj keby išlo o otázku týkajúcu sa právomoci, týka sa iného porušenia, než sú porušenia uvedené v článku 1 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 2988/74.
208. Pokiaľ ide o tvrdenia žalobkyne týkajúce sa dĺžky trvania porušenia a najmä dátumu stanoveného ako koniec porušenia, ako bolo uvedené v bode 191 vyššie v rámci preskúmania prvého žalobného dôvodu, tieto tvrdenia nie sú samy osebe dôkazom.
209. Z toho vyplýva, že Komisia v prejednávanom prípade správne uplatnila článok 1 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 2988/74 na stanovenie päťročnej premlčacej lehoty.
210. Po druhé žalobkyňa tvrdí, že konštatované porušenie je okamžitým porušením, keďže bolo spáchané jediným úkonom – uskutočnením koncentrácie – a len jeho výsledok ďalej trvá. Takáto analýza údajne musí viesť k počítaniu premlčacej lehoty od 23. decembra 2003. Na podporu svojho stanoviska sa žalobkyňa osobitne odvoláva na rozlíšenie – najmä vo francúzskom práve hospodárskej súťaže – trvalých pokračujúcich porušení a postupných pokračujúcich porušení. Podľa jej názoru porušenia prvej kategórie sú spáchané jediným úkonom, aj keď ich účinky a ich výsledok ďalej trvajú, takže sa uplatní právna úprava okamžitého porušenia. Porušenie posudzované v prejednávanom prípade údajne patrí do tejto prvej kategórie, keďže bolo konštatované, že bolo spáchané z nedbanlivosti, a takáto vlastnosť sa nemôže vzťahovať na druhú kategóriu, ktorá predpokladá viacnásobné opakovanie vôle porušiť právne predpisy. Okrem toho žalobkyňa zastáva názor, že odlišný záver by mal za následok takmer nekonečné trvanie porušení článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, pričom premlčacia lehota by nikdy nemohla uplynúť.
211. Táto argumentácia, ktorá sa týka uplatňovania článku 1 ods. 2 nariadenia č. 2988/74, podľa ktorého premlčacia lehota začne plynúť dňom, keď došlo k porušeniu, okrem pokračujúceho alebo opakujúceho sa porušenia, v prípade ktorého začne premlčacia lehota plynúť dňom, keď dôjde k ukončeniu porušenia, nemôže obstáť.
212. Schopnosť uplatňovať rozhodujúci vplyv na činnosť ovládaného podniku totiž nevyhnutne spadá do obdobia plynúceho odo dňa nadobudnutia kontroly až do jej straty. Ako Komisia správne uviedla v reakcii na písomnú otázku Všeobecného súdu, ktorou ju žiadal o spresnenie jej argumentácie týkajúcej sa pokračujúcej povahy porušenia, subjekt, ktorý nadobudol kontrolu nad podnikom, ju naďalej uplatňuje v rozpore s povinnosťou pozastaviť koncentráciu vyplývajúcou z článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 až do okamihu, keď porušenie ukončí získaním povolenia Komisie alebo vzdaním sa kontroly. Porušenie preto pretrváva, pokiaľ stále existuje kontrola nadobudnutá v rozpore s uvedeným článkom 7 ods. 1 a pokiaľ Komisia nepovolila koncentráciu. Komisia teda správne kvalifikovala porušenie ako porušenie pokračujúce až do dňa povolenia koncentrácie, prípadne až do skoršieho dňa zohľadneného so zreteľom na okolnosti prejednávaného prípadu. Komisia navyše správne tvrdí, že rozlíšenie pokračujúcich porušení a postupných pokračujúcich porušení, na ktoré sa odvoláva žalobkyňa, sa nemá uplatňovať v práve Únie v oblasti hospodárskej súťaže, takže nie je potrebné ďalej ho skúmať.
213. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne, že za týchto podmienok by premlčanie mohlo plynúť „nekonečne“, je potrebné poukázať na to, že kvalifikácia takého porušenia, o aké ide v prejednávanom prípade, ako okamžitého porušenia nie je obhájiteľná z hľadiska represívnej politiky, keďže v prípade neexistencie citeľného vplyvu na trh by sa právomoc sankcionovať také porušenie dosť ľahko premlčala.
214. Napokon, aj keby išlo o okamžité porušenie, ktoré znamená, že premlčacia lehota začala plynúť 23. decembra 2003, premlčacia lehota stanovená na päť rokov, ako vyplýva z bodu 209 vyššie, by v každom prípade bola prerušená žiadosťou o informácie zo 17. júna 2008 a oznámením o výhradách zo 17. decembra 2008 podľa článku 2 nariadenia č. 2988/74, z ktorého vyplýva, že každý úkon Komisie s cieľom predbežného šetrenia alebo konania vo veci porušenia preruší premlčaciu lehotu v konaní, ako sa navyše uvádza v odôvodnení 180 napadnutého rozhodnutia.
215. Z vyššie uvedeného vyplýva, že právomoc Komisie sankcionovať porušenie článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 nebola ku dňu napadnutého rozhodnutia premlčaná.
216. Tretí žalobný dôvod sa teda musí zamietnuť.
O štvrtom žalobnom dôvode založenom na porušení článku 14 ods. 2 nariadenia č. 4064/89 a zásad proporcionality, riadnej správy vecí verejných a legitímnej dôvery
217. V rámci tohto žalobného dôvodu žalobkyňa uvádza dve časti na podporu svojho subsidiárneho návrhu na zrušenie alebo zníženie pokuty. V rámci prvej časti žalobkyňa namieta zjavne nesprávne posúdenie a neprimeranosť výšky pokuty vo vzťahu k cieľu spočívajúcemu v potlačení individuálneho porušenia. V rámci druhej časti poukazuje na neprimeranosť pokuty vo vzťahu k cieľu spočívajúcemu v odstrašení a nekonzistentnosť politiky Komisie v oblasti hospodárskej súťaže.
O prvej časti štvrtého žalobného dôvodu založenej na viacnásobnom zjavne nesprávnom posúdení a neprimeranosti výšky pokuty vo vzťahu k cieľu spočívajúcemu v potlačení individuálneho porušenia
218. Žalobkyňa tvrdí, že uloženie pokuty vo výške 20 miliónov eur je úplne neprimerané a nespravodlivé. Okrem toho po prvé tvrdí, že namietané porušenie nemôže predstavovať závažné porušenie, ktoré môže mať za následok takú prísnu pokutu. Po druhé posúdenie Komisie, pokiaľ ide o dĺžku trvania porušenia, je údajne zjavne nesprávne. Po tretie žalobkyňa spochybňuje posúdenie poľahčujúcich okolností Komisiou.
219. Komisia navrhuje zamietnuť tvrdenia žalobkyne. Poznamenáva, že žalobkyňa nespochybňuje niektoré dôležité aspekty jej posúdenia, že si zamieňa povahu a závažnosť porušenia a že odôvodnenie napadnutého rozhodnutia, pokiaľ ide o dĺžku trvania porušenia a zohľadnenie poľahčujúcich okolností, nie je nesprávne a už vôbec nie zjavne nesprávne.
220. Predmetná analýza Komisie sa nachádza v odôvodneniach 184 až 227 napadnutého rozhodnutia. Komisia v odôvodnení 184 napadnutého rozhodnutia uvádza, že vzala do úvahy povahu a závažnosť porušenia podľa článku 14 ods. 3 nariadenia č. 4064/89, ako aj dĺžku trvania porušenia a prípadné priťažujúce a poľahčujúce okolnosti.
221. Na úvod je potrebné poukázať na to, že podľa článku 16 nariadenia č. 4064/89 Súdny dvor má neobmedzenú právomoc pri preskúmavaní rozhodnutí, ktorými Komisia uložila pokutu alebo penále; uloženú pokutu alebo penále môže zrušiť, znížiť alebo zvýšiť. Táto právomoc oprávňuje súd, aby nad rámec samotného preskúmania zákonnosti sankcie nahradil posúdenie Komisie svojím posúdením a v dôsledku toho zrušil, znížil alebo zvýšil uloženú pokutu alebo penále (pozri v tomto zmysle analogicky rozsudok Súdneho dvora z 15. októbra 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P až C-252/99 P a C-254/99 P, Zb. s. I-8375, bod 692).
222. Treba však zdôrazniť, že výkon neobmedzenej právomoci neznamená preskúmanie ex offo , a tiež pripomenúť, že konanie pred súdmi Únie je kontradiktórne. S výnimkou dôvodov verejného poriadku, medzi ktoré patrí neexistencia odôvodnenia napadnutého rozhodnutia, ktoré je súd povinný preskúmať ex offo , prináleží žalobcovi, aby uviedol žalobné dôvody proti dotknutému rozhodnutiu a predložil dôkazy na podporu týchto dôvodov.
223. Pred preskúmaním tvrdení žalobkyne o faktoroch, ktoré Komisia vzala do úvahy pri určovaní výšky pokuty, je potrebné rozobrať jednak úvodné tvrdenia Komisie založené na tom, že jej analýza celkových zdrojov žalobkyne v napadnutom rozhodnutí nie je spochybnená v konaní pred Všeobecným súdom, a jednak odkaz žalobkyne na niektoré metódy alebo zásady uplatňované pri stanovovaní pokút v oblasti kartelov.
224. Pokiaľ ide o celkové zdroje žalobkyne, sú spomenuté v odôvodneniach 196, 197 a 225 napadnutého rozhodnutia. V odôvodneniach 196 a 197 sa zároveň spomína jej veľkosť a „značné prostriedky pr ávnej analýzy“, ktorými disponuje. Odôvodnenie 197 napadnutého rozhodnutia obsahuje najmä výpočet koncentrácií v rozsahu Spoločenstva, do ktorých bola zapojená žalobkyňa alebo skupina Suez. Okrem toho v odôvodnení 225 napadnutého rozhodnutia Komisia uvádza, že berie do úvahy požiadavku, aby pokuty mali odstrašujúci charakter, a že v prípade podniku, ktorý má veľkosť žalobkyne, pokuta môže mať odstrašujúci účinok len vtedy, ak je dostatočná.
225. Žalobkyňa v rámci svojej žaloby skutočne nespochybňuje konštatovania uvedené v predchádzajúcom bode alebo ich v každom prípade nespochybňuje priamo. Komisia uvádza, že tieto úvahy mali veľký význam pri stanovení výšky pokuty, najmä na zabezpečenie jej odstrašujúcej povahy. Komisia tvrdí, pričom žalobkyňa jej v tejto súvislosti neprotirečí, že uložená suma 20 miliónov eur predstavuje len 0,42 % zákonného maxima a 0,04 % obratu, ktorý Suez dosiahla v priebehu roka 2007 (konkrétne 47,5 miliardy eur).
226. Treba poznamenať, že suma pokuty je oveľa nižšia ako zákonný limit 10 % stanovený v článku 14 ods. 2 písm. b) nariadenia č. 4064/89, podľa ktorého Komisia môže uložiť podnikom pokuty až do výšky 10 % spoločného obratu účastníkov koncentrácie, ak zámerne alebo z nedbanlivosti realizujú koncentráciu v rozpore s článkom 7 ods. 1 tohto nariadenia. Platí to tiež len so zreteľom na obrat samotnej žalobkyne, ktorý dosiahol v priebehu roka 2007 15,2 miliardy eur a v priebehu roka 2008 14,6 miliardy eur, vrátane spoločnosti CNR.
227. Pokiaľ ide o odkaz žalobkyne na niektoré zásady alebo niektoré metódy výpočtu pokút stanovené v usmerneniach k metóde stanovenia pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 (Ú. v. EÚ C 210, 2006, s. 2, ďalej len „nové usmernenia“), ako aj v usmerneniach k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 Zmluvy o ESUO (Ú. v. ES C 9, 1998, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 171, ďalej len „predchádzajúce usmernenia“), najmä pokiaľ ide o posudzovanie dĺžky trvania porušenia a poľahčujúcich okolností, Komisia správne tvrdí, že tieto dokumenty sa uplatňujú len v rámci nariadenia č. 17 Rady zo 6. februára 1962, prvého nariadenia implementujúceho články [81 ES] a [82 ES] (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3), a nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch [101 ZFEÚ] a [102 ZFEÚ] (Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205), a teda že sa nevzťahujú na pokuty uložené podľa nariadenia č. 4064/89. Tvrdenie žalobkyne, že uvedené dokumenty sa uplatnia, lebo vymedzujú „všeobecnú metódu určovania pokút Komisiou vo veciach hospodárskej súťaže“, teda nemôže obstáť.
228. Hoci je pravda, že možno konštatovať podobnosť, najmä pokiaľ ide o uplatňovanie judikatúry týkajúcej sa určitých všeobecných zásad v oblasti práva hospodárskej súťaže, Komisii nemožno vytýkať, že pri stanovení výšky pokuty v prejednávanom prípade nezohľadnila takú či onakú metódu stanovenú v predchádzajúcich usmerneniach alebo v nových usmerneniach. Jej analýza mala byť založená na článku 14 ods. 3 nariadenia č. 4064/89, podľa ktorého sa pri určovaní výšky pokuty vychádza z povahy a závažnosti porušenia. Pokiaľ ide totiž o toto ustanovenie, Komisia neprijala usmernenia, ktoré by stanovovali metódu výpočtu, ktorú by Komisia musela použiť pri stanovení pokút podľa tohto ustanovenia. Je však povinná jasne a jednoznačne uviesť v napadnutom rozhodnutí faktory, ktoré vzala do úvahy pri určovaní výšky pokuty.
– O závažnosti porušenia
229. Žalobkyňa v podstate uvádza tri tvrdenia týkajúce sa závažnosti porušenia.
230. V tejto súvislosti je potrebné na úvod pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry sa závažnosť porušenia určuje s ohľadom na viacero faktorov, vo vzťahu ku ktorým Komisia disponuje voľnou úvahou (pozri analogicky rozsudky Súdneho dvora z 28. júna 2005, Dansk Rørindustri a i./Komisia, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P, Zb. s. I-5425, body 240 až 242, a z 10. mája 2007, SGL Carbon/Komisia, C-328/05 P, Zb. s. I-3921, bod 43).
231. Prvé tvrdenie žalobkyne je založené na tom, že porušenie bolo spáchané z nedbanlivosti, ktorú v nijakom prípade nemožno považovať za faktor, ktorý by zvyšoval závažnosť porušenia. Komisia si v napadnutom rozhodnutí údajne v tejto otázke protirečí, takže celé posúdenie závažnosti je údajne nesprávne. Podľa žalobkyne Komisia tým, že konštatovala, že každé porušenie článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 predstavuje vzhľadom na svoju povahu závažné porušenie, údajne nedodržala najmä článok 14 ods. 2 uvedeného nariadenia, ktorý odlišuje porušenia spáchané „zámerne“ od porušení spáchaných „z nedbalosti“.
232. Z odôvodnení 186 až 191 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Komisia sa domnieva, že porušenie je závažné, keďže ohrozuje efektivitu ustanovení týkajúcich sa kontroly koncentrácií v rámci Spoločenstva. Uvádza, že podnik, ktorý uskutoční koncentráciu v rozsahu Spoločenstva bez toho, aby získal povolenie na jej uskutočnenie, sa jednostranne vyhýba povinnej kontrole, ktorú normotvorca zveril do jej výlučnej právomoci, a narúša tak právny poriadok Únie. Každé porušenie článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 je teda podľa Komisie vzhľadom na svoju povahu závažným porušením.
233. Komisia v konaní pred Všeobecným súdom tvrdí, že tento prístup je v súlade s judikatúrou týkajúcou sa iných zákazov uskutočnenia súvisiacich s mechanizmami predbežného oznamovania a povoľovania. Poukazuje najmä na režim štátnej pomoci a režim oznamovania technických noriem vytvorený smernicou Rady 83/189/EHS z 28. marca 1983, ktorou sa stanovuje postup poskytovania informácií v oblasti technických noriem a predpisov [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 109, s. 8). Komisia dodáva, že vzhľadom na samotnú logiku systému predbežného oznamovania je porušenie tejto povinnosti závažné bez ohľadu na to, či k nemu došlo úmyselne alebo z nedbanlivosti, a bez ohľadu na dôsledky pre predmetnú hospodársku súťaž.
234. V tejto súvislosti, aj keď režim oznamovania v oblasti štátnej pomoci alebo technických noriem nemôže sám osebe odôvodniť argumentáciu uvedenú v napadnutom rozhodnutí, keďže ako žalobkyňa tiež poznamenáva, uvedené režimy nestanovujú uloženie pokút, Komisia v odôvodnení 193 napadnutého rozhodnutia správne uvádza, že skutočnosť, že nariadenie č. 4064/89 stanovuje také prísne pokuty – ktoré dosahujú až 10 % obratu dotknutých podnikov –, svedčí o vôli normotvorcu chrániť systém oznamovania a schvaľovania pred uskutočnením koncentrácie v rozsahu Spoločenstva. Okrem toho treba poznamenať, že v článku 14 ods. 2 nariadenia č. 139/2004 zostala táto výška pokuty zachovaná pre porušenia týkajúce sa uskutočnenia koncentrácie v rozpore s povinnosťou pozastaviť koncentráciu a navyše bol tento prísny sankčný režim rozšírený na neoznámenie, ktoré však bolo v rámci nariadenia č. 4064/89 sankcionované len pokutami od 1 000 do 50 000 eur.
235. Preto Komisia v odôvodnení 187 napadnutého rozhodnutia správne uvádza, že „normotvorca Spoločenstva tým, že stanovil pre koncentrácie v rozsahu Spoločenstva predbežné oznámenie a povolenie, chcel zabezpečiť efektivitu kontroly koncentrácií v rozsahu Spoločenstva Komisiou, pričom umožnil Komisii, aby prípadne zabránila uskutočneniu týchto koncentrácií pred prijatím konečného rozhodnutia, a teda zabránila nenapraviteľnému a trvalému narušeniu hospodárskej súťaže“. Komisia teda bez toho, aby sa dopustila nesprávneho posúdenia, správne kvalifikovala porušenie vzhľadom na jeho povahu ako závažné.
236. Pokiaľ ide o význam nedbanlivosti, z odôvodnení 195 až 206 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že Komisia kvalifikovala porušenie ako závažné, navyše s odkazom na skutočnosť, že žalobkyňa konala v nedbanlivosti. Podľa žalobkyne pritom porušenie spáchané z nedbanlivosti nemožno kvalifikovať ako závažné.
237. V tejto súvislosti je potrebné konštatovať, že článok 14 ods. 2 nariadenia č. 4064/89 nerozlišuje, či bolo porušenie spáchané zámerne alebo z nedbanlivosti, ale uvádza tieto dve podmienky uloženia pokuty alternatívne (pozri analogicky, pokiaľ ide o článok 15 ods. 2 nariadenia č. 17, uznesenie Súdneho dvora z 25. marca 1996, SPO a i./Komisia, C-137/95 P, Zb. s. I-1611, bod 56). Okrem toho porušenia spáchané z nedbanlivosti nie sú z hľadiska svojich účinkov na hospodársku súťaž menej závažné ako porušenia spáchané úmyselne (pozri analogicky uznesenie SPO a i./Komisia, už citované, bod 55).
238. V dôsledku toho Komisia oprávnene konštatovala, že porušenie je vzhľadom na svoju povahu závažné bez toho, aby to znamenalo, že by v tom prípade muselo ísť o úmyselné porušenie.
239. Okrem toho skutočnosť, že tak predchádzajúce, ako aj nové usmernenia uvádzajú nedbanlivosť ako poľahčujúcu okolnosť v oblasti pokút za porušenia článku 81 ES a 82 ES, je irelevantná jednak vzhľadom na úvahy uvedené v bode 227 vyššie a jednak z dôvodu, že otázka, či Komisia mala vziať do úvahy nedbanlivosť ako poľahčujúcu okolnosť, je odlišná od otázky, či správne kvalifikovala porušenie vzhľadom na jeho povahu a závažnosť.
240. Napokon treba poukázať na to, že z kontextu napadnutého rozhodnutia a z dôvodov uvedených v odôvodneniach 196 až 206 napadnutého rozhodnutia uvedených na podporu kvalifikácie správania žalobkyne ako nedbanlivostného vyplýva, že Komisia sa domnieva, že ide o správanie, ktoré je veľmi vzdialené od ospravedlniteľného omylu a neprimerané vzhľadom na okolnosti, ako to navyše pripomenula v konaní pred Všeobecným súdom.
241. Tvrdenie žalobkyne, že Komisia porušuje článok 14 nariadenia č. 4064/89 a protirečí si v napadnutom rozhodnutí tým, že kvalifikuje porušenie ako závažné, hoci sa domnieva, že bolo spáchané z nedbanlivosti, sa teda musí zamietnuť.
242. Druhé tvrdenie žalobkyne uvedené na spochybnenie závažnosti porušenia sa týka skutočnosti uznanej Komisiou, že žalobkyňa nijako nenarušila hospodársku súťaž. Žalobkyňa pripomína, že dokonca ani porušenia článkov 81 ES a 82 ES, ktoré sú vzhľadom na svoju povahu porušeniami, ktoré môžu spôsobiť najzávažnejšie narušenie hospodárskej súťaže, sa automaticky nepovažujú za závažné. Keďže konečným cieľom predbežnej kontroly koncentrácií je zabrániť nenapraviteľnému a trvalému narušeniu hospodárskej súťaže a keďže Komisia v odôvodnení 194 napadnutého rozhodnutia sama uznáva, že konkrétny účinok na hospodársku súťaž je relevantným kritériom, jej argumentácia je údajne nekonzistentná, keďže kvalifikuje predmetné porušenie ako závažné, hoci jeho cieľom ani účinkom nebolo narušiť hospodársku súťaž.
243. Toto tvrdenie sa týka odôvodnení 192 až 194 napadnutého rozhodnutia týkajúcich sa závažnosti porušenia, v ktorých Komisia konštatovala, že skutočnosť, že porušenie nevyvolalo problémy týkajúce sa hospodárskej súťaže, nemohla ovplyvniť jeho závažnosť.
244. V tejto súvislosti treba špecifikovať porovnanie predmetného porušenia s porušeniami článkov 81 ES alebo 82 ES, rovnako ako tvrdenie založené na význame, ktorý sa mal podľa žalobkyne pripísať neexistencii účinkov porušenia, ktoré sa jej vytýka, na hospodársku súťaž.
245. Je pravda, že cieľom právnej úpravy Únie v oblasti kontroly koncentrácií je zabrániť nenapraviteľnému a trvalému narušeniu hospodárskej súťaže, ako to Komisia sama uznáva v odôvodnení 187 napadnutého rozhodnutia. Prvé odôvodnenie nariadenia č. 4064/89 totiž odkazuje na cieľ nenarušenej hospodárskej súťaže na spoločnom trhu. V konečnom dôsledku je takto chránenou hodnotou ochrana slobodnej hospodárskej súťaže vo vnútri spoločného trhu, ktorá je podľa článku 3 ods. 1 písm. g) ES základným cieľom Únie, čo navyše platí pre vyšetrovacie a sankčné právomoci Komisie týkajúce sa porušení článkov 81 ES a 82 ES (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 29. júna 2006, SGL Carbon/Komisia, C-308/04 P, Zb. s. I-5977, bod 31).
246. Z nariadenia č. 4064/89 však tiež vyplýva, že systém kontroly koncentrácií, ktorý toto nariadenie vytvára, má umožniť Komisii účinne kontrolovať všetky koncentrácie z hľadiska ich účinku na štruktúru hospodárskej súťaže (siedme odôvodnenie) a že účinnosť tohto systému je zabezpečená zavedením predbežnej kontroly účinkov koncentrácií v rozsahu Spoločenstva. Zo sedemnásteho odôvodnenia, ako aj z článku 4 a článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 vyplýva, že účinnosť tejto kontroly je založená na povinnosti podnikov vopred oznámiť také koncentrácie a pozastaviť ich uskutočnenie až do rozhodnutia Komisie, ktorým budú vyhlásené za zlučiteľné so spoločným trhom. Obmedzenia týkajúce sa možnosti odchýliť sa od povinnosti pozastaviť koncentráciu uvedenej v článku 7 a prísnosť sankcií spojených s jej porušením v rámci článku 14 ods. 2 písm. b) nariadenia č. 4064/89 navyše potvrdzujú zásadný význam, ktorý normotvorca pripisuje povinnosti pozastaviť koncentráciu v rámci kontroly koncentrácií, pričom tento prístup je odôvodnený vzhľadom na to, že uskutočnenie koncentrácie má vplyv na štruktúru trhu a môže sťažiť rozhodnutia Komisie, ktorých cieľom je prípadne obnoviť efektívnu hospodársku súťaž. Vzhľadom na tieto okolnosti Komisia správne tvrdí, že nie je opodstatnené, aby dodatočná analýza neexistencie účinku koncentrácie na trh mohla byť rozhodujúcim faktorom na kvalifikáciu závažnosti narušenia systému predbežnej kontroly.
247. Nebráni to však tomu, aby neexistencia účinkov na trh bola relevantným faktorom, ktorý sa zohľadní pri stanovení výšky pokuty, ako to Komisia uznáva v odôvodnení 194 napadnutého rozhodnutia. V tom istom odôvodnení navyše tiež správne tvrdí, že existencia poškodenia hospodárskej súťaže by ešte zvýšila závažnosť porušenia. Napokon je potrebné poznamenať, že aj keď to Komisia ďalej nerozoberá, v závere v odôvodnení 225 napadnutého rozhodnutia uvádza, že zohľadnila neexistenciu poškodenia hospodárskej súťaže spôsobeného koncentráciou.
248. Tretie tvrdenie žalobkyne, ktorým žalobkyňa spochybňuje závažnosť porušenia, je založené na okolnosti, že otázka výlučnej faktickej kontroly si údajne v priebehu roka 2003 vyžadovala zložitú skutkovú a právnu analýzu. Podľa žalobkyne Komisia teda nemohla tvrdiť, že táto otázka je predvídateľná, a to tým skôr, že vo vzťahu k nej údajne nebolo možné použiť predchádzajúce rozhodnutia citované v napadnutom rozhodnutí, najmä rozhodnutie 1999/594 (bod 122 vyššie) a rozhodnutie Komisie 1999/459/ES z 10. februára 1999, ktorým sa ukladajú pokuty za neoznámenie a uskutočnenie troch koncentrácií v rozpore s článkom 4 a článkom 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 (vec IV/M.969 – A.P. Møller) [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 183, s. 29).
249. Toto tvrdenie sa týka odôvodnení 195 až 206 napadnutého rozhodnutia, v ktorých Komisia v rámci svojho posudzovania závažnosti porušenia konštatovala, že žalobkyňa konala v nedbanlivosti, na základe troch faktorov, ktorými sú po prvé skutočnosť, že bola významným podnikom, ktorý disponoval značnými prostriedkami právnej analýzy a bol viackrát konfrontovaný s právom Únie v oblasti koncentrácií, po druhé skutočnosť, že nadobudnutie kontroly bolo predvídateľné, a po tretie existencia predchádzajúcich rozhodnutí.
250. Hneď na úvod však treba zdôrazniť, že ako bolo spomenuté v bodoch 224 a 225 vyššie, žalobkyňa nespochybňuje prvý z troch faktorov, ktoré Komisia spomenula s cieľom konštatovať, že žalobkyňa konala v nedbanlivosti, a to skutočnosť, že je významným podnikom, ktorý disponuje značnými prostriedkami právnej analýzy a bol viackrát konfrontovaný s právom Únie v oblasti koncentrácií.
251. Pokiaľ ide o druhý faktor, z ktorého Komisia vychádzala, konkrétne predvídateľnosť nadobudnutia kontroly, žalobkyňa v podstate tvrdí, že otázka existencie jej výlučnej faktickej kontroly v priebehu roka 2003 si vyžadovala zložitú skutkovú a právnu analýzu. Odvoláva sa tiež na špecifický charakter spoločnosti CNR ako verejnoprospešnej akciovej spoločnosti.
252. Komisia v odôvodnení 198 a nasl. napadnutého rozhodnutia vymenúva viaceré faktory, o ktoré opiera svoje tvrdenie, že vzhľadom na to, že nadobudnutie kontroly bolo predvídateľné, žalobkyňa sa dopustila porušenia z nedbanlivosti. Treba konštatovať, že ide o relevantné faktory, ktoré – v každom prípade v spojení so skúsenosťami žalobkyne v oblasti koncentrácií a oznamovacích konaní – značne znižujú presvedčivosť jej argumentácie, podľa ktorej jej nemožno vytýkať nedbanlivosť.
253. Po prevzatí záväzkov spoločnosťou EDF v rámci povolenia inej koncentrácie Komisiou totiž žalobkyňa konkrétne v priebehu júna 2003 uzavrela so spoločnosťou EDF dohodu o nadobudnutí jej podielu v spoločnosti CNR. Získala tak podiel na základnom imaní a hlasovacích právach v spoločnosti CNR vo výške takmer 50 %, a to v kontexte rozdrobených akcionárov a uzavretia dohody so spoločnosťou CDC. Okrem toho žalobkyňa už mala v predstavenstve dvoch z troch zástupcov. Vzhľadom na veľkosť žalobkyne z hľadiska obratu, veľkosť spoločnosti CNR a faktory týkajúce sa štruktúry riadenia je úplne relevantné, ak Komisia konštatovala, že žalobkyňa konala v nedbanlivosti, keď sa na ňu neobrátila najneskôr v priebehu decembra 2003 s cieľom určiť, či skutočne išlo o koncentráciu v zmysle práva hospodárskej súťaže. Skutočnosť, že žalobkyňa vychádzala z iného výkladu uplatniteľného legislatívneho rámca, neznamená, že tento rámec nebol jasný alebo že žalobkyňa nemohla predvídať, že podstupuje riziko, ak sa včas neporadí o jeho výklade s Komisiou.
254. Je pravda, že na spáchanie porušenia vytýkaného žalobkyni a uloženie sankcie z tohto dôvodu nestačí konanie v nedbanlivosti. Je totiž potrebné, aby Komisia preukázala, že skutočne došlo ku koncentrácii, čo určuje jej právomoc, a prípadne začiatok prípadného porušenia povinnosti pozastaviť koncentráciu. Z preskúmania druhého žalobného dôvodu vyššie pritom vyplýva, že Komisia z právneho hľadiska dostatočne preukázala tieto okolnosti.
255. Okrem toho Komisia tiež správne tvrdí, že aj keby stanovenie kontroly bolo mimoriadne zložité, primeraným správaním žalobkyne, ktoré Komisia mohla opodstatnene očakávať, bolo, aby sa žalobkyňa na ňu obrátila.
256. Napokon skutočnosť, že určenie dátumu začiatku porušenia údajne trvalo veľmi dlho aj samotnej Komisii, nie je relevantná, keďže dĺžka konania bola aspoň sčasti spôsobená pomalosťou konania žalobkyne.
257. Z toho vyplýva, že argumentácia žalobkyne založená na nepredvídateľnosti koncentrácie sa musí zamietnuť.
258. Pokiaľ ide o tretí faktor uvedený s cieľom preukázať nedbanlivosť žalobkyne, konkrétne predchádzajúce rozhodnutia uvedené v odôvodnení 205 napadnutého rozhodnutia, najmä rozhodnutie 1999/594 (bod 122 vyššie) a rozhodnutie 1999/459 (bod 248 vyššie), teda prvé rozhodnutia Komisie, ktorými boli uložené pokuty za nedodržanie článku 4 a článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, skutočnosť, že tieto rozhodnutia boli vydané dávno pred začiatkom porušenia, potvrdzuje záver Komisie týkajúci sa existencie nedbanlivosti žalobkyne. Vzhľadom na tieto rozhodnutia sa totiž žalobkyňa nemohla odvolávať na neexistenciu rozhodovacej praxe v tejto oblasti.
259. Napokon, pokiaľ ide o rozhodnutie Komisie 2003/625/ ES z 3. júla 2001, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a fungovaním Dohody o EHP (vec COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 223, 2003, s. 1), na ktoré sa žalobkyňa odvoláva a v rámci ktorého Komisia rozhodla, že neuloží pokutu za neoznámenie týkajúce sa spoločného koncentračného podniku, najmä z dôvodu osobitne zložitej analýzy skutkových a právnych okolností príznačnej pre takýto druh koncentrácie, stačí poukázať na to, že okolnosti tejto veci boli odlišné od okolností prejednávanej veci. Toto rozhodnutie sa totiž týkalo problematiky dohody o spolupráci, ktorá bola pôvodne oznámená Komisii ako kooperačný spoločný podnik podľa nariadenia č. 17, ktorý však Komisia následne kvalifikovala ako koncentračný. Rozhodnutie neuložiť pokutu v tejto veci bolo teda prijaté v úplne osobitnom kontexte. Okrem toho Komisia správne pripomína, že jej predchádzajúca rozhodovacia prax v každom prípade neslúži ako právny rámec pre pokuty v oblasti hospodárskej súťaže (pozri analogicky rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. septembra 2003, Michelin/Komisia, T-203/01, Zb. s. II-4071, bod 292).
260. Z toho vyplýva, že tri tvrdenia uvedené žalobkyňou na spochybnenie závažnosti porušenia sa musia zamietnuť.
– O dĺžke trvania porušenia
261. V odôvodneniach 207 až 217 napadnutého rozhodnutia Komisia konštatovala, že obdobie, ktoré sa má vziať do úvahy pri stanovení výšky pokuty, siaha od 23. decembra 2003 do 9. augusta 2007, teda predstavuje tri roky, sedem mesiacov a sedemnásť dní, čo je dĺžka trvania kvalifikovaná ako „veľmi významná“.
262. Podľa žalobkyne Komisia tým, že konštatovala, že dĺžka trvania tri roky, sedem mesiacov a sedemnásť dní je značná vzhľadom na kratšiu dĺžku trvania konštatovanú v rozhodnutí 1999/459 (bod 248 vyššie), nedodržala svoju vlastnú rozhodovaciu prax, podľa ktorej považuje oveľa závažnejšie porušenia dlhšieho trvania za porušenia strednej dĺžky trvania. Údajne tiež nedodržala predchádzajúce usmernenia, podľa ktorých porušenia s dĺžkou trvania od jedného do piatich rokov sú porušeniami strednej dĺžky trvania. Okrem toho sa Komisia tým, že v odôvodnení 217 napadnutého rozhodnutia pripomenula, že riziko škodlivého účinku na spotrebiteľov sa zvyšuje s dĺžkou trvania porušenia, údajne tiež dopustila nesprávneho posúdenia, keďže výslovne uznala, že konštatované porušenie nemalo nijaký škodlivý účinok na hospodársku súťaž alebo na spotrebiteľov.
263. Komisia spochybňuje tvrdenia žalobkyne.
264. Po prvé je potrebné konštatovať, že argumentácia žalobkyne uvedená v rámci tejto časti sa netýka výpočtu dĺžky trvania porušenia ako takého, ale je obmedzená jednak na spochybnenie kvalifikácie dĺžky trvania konštatovanej Komisiou ako veľmi významnej a jednak na spochybnenie relevantnosti zohľadnenia dĺžky trvania porušenia v prejednávanom prípade.
265. Po druhé, ako už bolo uvedené v bode 227 vyššie, Komisia správne spochybňuje relevantnosť predchádzajúcich usmernení v prejednávanom prípade. Navyše správne poukazuje na to, že je pravdepodobné, že porušenie týkajúce sa predčasného uskutočnenia koncentrácie trvá kratšie ako kartel tajnej povahy, takže podobnosti posudzovania dĺžky trvania porušení s týmito rôznymi druhmi porušení sa v každom prípade zdajú málo relevantné.
266. Po tretie žalobkyňa nepopiera, že dĺžka trvania porušenia v prejednávanom prípade bola oveľa väčšia ako dĺžka trvania konštatovaná v rozhodnutí 1999/459 (bod 248 vyššie). Komisia teda mohla oprávnene uviesť tento odkaz v odôvodnení 217 napadnutého rozhodnutia na podporu kvalifikácie dĺžky trvania v prejednávanom prípade.
267. Po štvrté všeobecné tvrdenie uvedené v odôvodnení 217 napadnutého rozhodnutia, že riziko škodlivého účinku na spotrebiteľov sa zvyšuje s dĺžkou trvania, nie je vôbec rozporné. Ako totiž Komisia správne tvrdí, tým len pripomenula, že riziko narušenia hospodárskej súťaže sa zvyšuje, ak protiprávny stav pretrváva, a že pokiaľ ide o porušenie povinnosti pozastaviť koncentráciu, vzhľadom na to, čo bolo uvedené v bode 246 vyššie, toto riziko sa musí posudzovať a priori bez ohľadu na analýzu účinkov operácie v budúcnosti. Na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, dĺžka trvania porušenia je v prejednávanom prípade relevantná. Ako Komisia správne uviedla v reakcii na písomnú otázku Všeobecného súdu, ak bolo porušenie vymedzené ako uskutočnenie protiprávneho konania alebo činnosti, bolo opodstatnené zohľadniť rozsah predmetného konania alebo činnosti, ako aj obdobie, počas ktorého sa činnosť vykonávala, aj keď išlo o okolnosti, ktoré nastali po spáchaní porušenia.
268. Za týchto okolností žalobkyňa nepreukázala, že posúdenie Komisie týkajúce sa dĺžky trvania porušenia je nesprávne.
– O poľahčujúcich okolnostiach
269. Ako vyplýva z odôvodnení 218 až 224 napadnutého rozhodnutia, Komisia zohľadnila ako poľahčujúce okolnosti skutočnosť, že žalobkyňa sa na ňu obrátila z vlastnej iniciatívy, pričom tiež poznamenala, že to urobila až tri a pol roka po nadobudnutí podielu spoločnosti EDF, ako aj jej spoluprácu počas oznamovacieho konania a po ňom, pričom však uviedla, že obdobie predbežného oznámenia bolo dlhé. Pokiaľ ide o neutajovanie podielu v spoločnosti CNR v priebehu obdobia od roku 2004 do roku 2007, Komisia sa domnieva, že to nemôže predstavovať poľahčujúcu okolnosť a že skutočnosť, že nepreskúmala tento aspekt, nemôže zakladať v tejto súvislosti domnienku zákonnosti v prospech žalobkyne. Neutajovanie uvedeného podielu by mohlo nanajvýš znamenať, že žalobkyňa sa v dobrej viere domnievala, že nemusí oznámiť operáciu. Komisia nekonštatovala priťažujúce okolnosti.
270. Žalobkyňa pripomína, že predchádzajúce a nové usmernenia stanovujú, že Komisia musí pri určovaní výšky pokuty zohľadniť poľahčujúce okolnosti. Okrem nezohľadnenia nedbanlivosti ako poľahčujúcej okolnosti spochybňuje skutočnosť, že Komisia odmietla zohľadniť neexistenciu utajovania ako poľahčujúcu okolnosť z dôvodu, že neprešetrila tento aspekt. Komisia sa tým údajne dopustila nesprávneho právneho posúdenia, keďže zamenila pojmy poľahčujúca okolnosť a domnienka zákonnosti.
271. Komisia spochybňuje tvrdenia žalobkyne.
272. Treba konštatovať, že Komisia opäť správne pripomína, že prístup použitý v predchádzajúcich a nových usmerneniach z dôvodov uvedených v bode 227 vyššie nie je rozhodujúci. Okrem toho Komisia má určitú mieru voľnej úvahy, pokiaľ ide o zohľadnenie alebo nezohľadnenie určitých okolností, akými sú neutajovanie nadobudnutia alebo nedbanlivosť, ako poľahčujúcich okolností.
273. Pokiaľ ide konkrétne o nezohľadnenie nedbanlivosti ako poľahčujúcej okolnosti, vyššie už bolo konštatované, že Komisia sa nedopustila nesprávneho posúdenia tým, že zohľadnila nedbanlivosť pri kvalifikácii porušenia ako závažného. Okrem toho, ako Komisia ešte zdôraznila na pojednávaní, porušenie spočívajúce v predčasnom uskutočnení koncentrácie je príkladom porušenia, v prípade ktorého je ťažké preukázať, že bolo spáchané úmyselne.
274. Pokiaľ ide o skutočnosť, že nedbanlivosť bola zohľadnená ako poľahčujúca okolnosť v rozhodnutí 1999/594 (bod 122 vyššie), ale nie v prejednávanom prípade, treba pripomenúť, že skutočnosť, že Komisia v niektorých prípadoch zohľadnila vo svojej predchádzajúcej rozhodovacej praxi určité oparenia ako poľahčujúce okolnosti, neznamená, že má povinnosť postupovať v prejednávanom prípade rovnako, aj keď je Komisia povinná dodržiavať zásadu rovnosti zaobchádzania, ktorá predstavuje všeobecnú právnu zásadu, podľa ktorej Komisia nemôže posudzovať porovnateľné situácie rozdielne a rozdielne situácie rovnako, pokiaľ takéto posudzovanie nie je objektívne odôvodnené (pozri analogicky rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. septembra 2007, Prym a Prym Consumer/Komisia, T-30/05, neuverejnený v Zbierke, bod 205 a tam citovanú judikatúru). Rozhodnutie 1999/594 sa pritom jednoznačne odlišuje od prejednávaného prípadu tým, že uvedené rozhodnutie bolo prvým rozhodnutím, ktoré Komisia prijala na základe článku 14 nariadenia č. 4064/89. V každom prípade teda Komisia nemôže byť povinná použiť v prejednávanom prípade rovnaké riešenie.
275. Okrem toho, ako bolo rozobraté v bodoch 240 a 248 až 259 vyššie, Komisia uvádza v napadnutom rozhodnutí viaceré tvrdenia, z ktorých vyplýva, že nedbanlivosť vytýkaná žalobkyni zodpovedala správaniu, ktoré je veľmi vzdialené od ospravedlniteľného omylu a neprimerané vzhľadom na okolnosti.
276. Komisia teda oprávnene a v súlade s právnymi predpismi konštatovala, že skutočnosť, že porušenie bolo spáchané z nedbanlivosti, sa nemusí prejaviť v znížení pokuty.
277. Okrem toho, ak Komisia odmietla zohľadniť ako poľahčujúcu okolnosť skutočnosť, že žalobkyňa neutajovala svoj podiel v spoločnosti CNR, v podstate z dôvodu, že vzhľadom na to, že neprešetrila tento aspekt, nemôže „stanoviť pre takú situáciu domnienku zákonnosti“, tento záver sa musí potvrdiť. Komisia totiž tak správne uviedla, že utajovanie by preukazovalo úmysel, ktorý by mohol odôvodniť zvýšenie pokuty. Skutočnosť, že Komisia v rozhodnutí 2003/625 konštatovala, že neutajovanie porušenia mohlo viesť k neuloženiu pokuty, nie je relevantná, keďže ako už bolo spomenuté v bode 259 vyššie, skutkové okolnosti veci, v ktorej bolo vydané táto rozhodnutie, boli odlišné. Komisia správne pripomína, že išlo o operáciu, ktorá jej bola pôvodne oznámená na účely udelenia výnimky ako dohoda o spolupráci, ale ktorá bola následne kvalifikovaná ako koncentračný spoločný podnik.
278. Z toho vyplýva, že žalobkyňa nepreukázala, že Komisia pri posudzovaní poľahčujúcich okolností prekročila hranice svojej diskrečnej právomoci.
– O primeranosti pokuty
279. Pokiaľ ide o zásadu proporcionality, táto zásada vyžaduje, aby akty inštitúcií Únie neprekračovali hranice toho, čo je vhodné a nevyhnutné na dosiahnutie oprávnených cieľov sledovaných predmetnou právnou úpravou, pričom v prípade, ak existuje voľba medzi viacerými vhodnými opatreniami, je potrebné použiť opatrenie, ktoré je najmenej obmedzujúce, a spôsobené ťažkosti nesmú byť neprimerané vo vzťahu k sledovaným cieľom (rozsudok Súdneho dvora z 5. mája 1998, Spojené kráľovstvo/Komisia, C-180/96, Zb. s. I-2265, bod 96, a rozsudok Prym a Prym Consumer/Komisia, už citovaný v bode 274 vyššie, bod 223). Z toho vyplýva, že sumy pokút nesmú byť neprimerané vo vzťahu k sledovaným cieľom, teda vo vzťahu k dodržiavaniu pravidiel hospodárskej súťaže, a že výška pokuty uloženej podniku za porušenie v oblasti hospodárskej súťaže musí byť primeraná porušeniu posudzovanému ako celok, a to najmä s prihliadnutím na jeho závažnosť (pozri rozsudok Prym a Prym Consumer/Komisia, už citovaný v bode 274 vyššie, bod 224 a tam citovanú judikatúru).
280. V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že v prejednávanom prípade bez ohľadu na to, že sankcionované porušenie bolo spáchané z nedbanlivosti a nemalo účinok na hospodársku súťaž, ide o závažné porušenie, ktoré narúša efektivitu kontroly koncentrácií v rozsahu Spoločenstva Komisiou, s veľmi významnou dĺžkou trvania.
281. Okrem toho, pokiaľ ide o nedbanlivosť vytýkanú žalobkyni, ide o správanie, ktoré je veľmi vzdialené od ospravedlniteľného omylu a neprimerané vzhľadom na okolnosti.
282. Okrem toho Komisia je oprávnená pri určovaní výšky pokút vziať do úvahy potrebu zabezpečiť ich dostatočne odstrašujúci účinok (pozri v tomto zmysle analogicky rozsudok Súdneho dvora zo 7. júna 1983, Musique Diffusion française a i./Komisia, 100/80 až 103/80, Zb. s. 1825, bod 108, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. mája 1998, Europa Carton/Komisia, T-304/94, Zb. s. II-869, bod 89). Vzťah medzi veľkosťou a celkovými zdrojmi podnikov na jednej strane a potrebou zabezpečiť odstrašujúci účinok pokuty na druhej strane navyše nemožno spochybniť. Komisia tak pri výpočte výšky pokuty môže zohľadniť okrem iného veľkosť a hospodársku silu dotknutého podniku (pozri v tomto zmysle analogicky rozsudok Súdneho dvora zo 17. júna 2010, Lafarge/Komisia, C-413/08 P, Zb. s. I-5361, bod 112 a tam citovanú judikatúru). Ako bolo pritom spomenuté v bodoch 225 a 226 vyššie, suma 20 miliónov eur predstavuje približne len 0,04 % obratu skupiny Suez v priebehu roka 2007 (47,5 miliardy eur), ktorá je podnikom dotknutým koncentráciou v zmysle článku 14 ods. 2 nariadenia č. 4064/89, lebo prostredníctvom žalobkyne nadobudla výlučnú faktickú kontrolu nad spoločnosťou CNR, a približne 0,13 % konsolidovaného obratu žalobkyne v priebehu roka 2007 (15,2 miliardy eur v priebehu roka 2007 a 14,6 miliardy eur v priebehu roka 2008, vrátane obratu spoločnosti CNR).
283. Vzhľadom na všetky tieto okolnosti a najmä na skutočnosť, že hoci je suma pokuty 20 miliónov eur vysoká, je oveľa nižšia ako sumy, ktoré mohli byť uložené vzhľadom na maximálny limit 10 % obratu dotknutého podniku stanovený v článku 14 ods. 2 nariadenia č. 4064/89, pričom táto suma sa nezdá neprimeraná vo vzťahu k sledovanému cieľu spočívajúcemu v ochrane systému oznamovania a schvaľovania pred uskutočnením koncentrácie v rozsahu Spoločenstva a je primeraná porušeniu posudzovanému ako celok.
284. Žalobkyňa však tvrdí, že neprimeranosť pokuty je preukázaná najmä vzhľadom na podstatne nižšie pokuty uložené v rozhodnutiach 1999/594 (bod 122 vyššie) a 1999/459 (bod 248 vyššie), či dokonca neuloženie pokuty v rozhodnutí 2003/625 alebo v rozhodnutí Komisie 2003/754/ES z 26. júna 2002, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a Dohodou o EHP (vec COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) [ neoficiálny preklad ] (Ú. v. ES L 282, 2003, s. 1). Pokiaľ ide o rozhodnutie v tejto poslednej uvedenej veci, rovnako ako v prípade rozhodnutia vydaného vo veci, v ktorej bolo vydané rozhodnutie 2003/625, už citované v bode 259 vyššie, posudzované skutkové okolnosti sa podstatne odlišovali od prejednávaného prípadu. Hoci sa totiž dotknuté osoby pôvodne spoliehali na posúdenie holandského orgánu hospodárskej súťaže, podľa ktorého predmetná operácia nebola koncentráciou, Komisia následne konštatovala, že išlo o koncentráciu v rozsahu Spoločenstva, ktorá jej mala byť oznámená.
285. Pokiaľ ide o pokuty uložené vo veciach, v ktorých boli vydané rozhodnutia 1999/594 (bod 122 vyššie) a 1999/459 (bod 248 vyššie), vo výške 33 000 eur a 219 000 eur, skutočne existuje veľmi veľký rozdiel medzi týmito sumami a sumou 20 miliónov eur uloženou v prejednávanom prípade. Komisia však správne tvrdí, že tieto predchádzajúce rozhodnutia pochádzajú z oveľa skoršieho obdobia uplatňovania článku 14 nariadenia č. 4064/89, pričom táto skutočnosť je navyše spomenutá v uvedených rozhodnutiach. Okrem toho oboma rozhodnutiami bola uložená časť pokuty za neoznámenie a vyššia časť za porušenie povinnosti pozastaviť koncentráciu, pričom bolo uvedené, že v spomenutých sumách boli zohľadnené osobitné okolnosti týchto vecí a tieto sumy nemali vplyv na neskoršie prípady uplatnenia uvedeného článku 14.
286. Ako už bolo spomenuté vyššie, predchádzajúca rozhodovacia prax Komisie v každom prípade neslúži ako právny rámec pre pokuty v oblasti hospodárskej súťaže (pozri analogicky rozsudok Michelin/Komisia, už citovaný v bode 259 vyššie, bod 292). Okrem toho skutočnosť, že Komisia v minulosti pri určitých typoch porušení uplatnila pokuty na určitej úrovni, ju nemôže zbaviť možnosti zvýšiť túto úroveň v rámci obmedzení uvedených v nariadení č. 4064/89, ak je to nevyhnutné na zabezpečenie uskutočňovania politiky hospodárskej súťaže Únie. Efektívne uplatňovanie pravidiel Únie týkajúcich sa hospodárskej súťaže si totiž vyžaduje, aby Komisia mohla kedykoľvek prispôsobiť výšku pokút potrebám tejto politiky (pozri analogicky rozsudok Dansk Rørindustri a i./Komisia, už citovaný v bode 230 vyššie, bod 169 a tam citovanú judikatúru).
287. Prvá časť štvrtého žalobného dôvodu sa teda musí zamietnuť.
O druhej časti štvrtého žalobného dôvodu založenej na neprimeranosti pokuty vo vzťahu k cieľu spočívajúcemu v odstrašení a nekonzistentnosti politiky Komisie v oblasti hospodárskej súťaže
288. Žalobkyňa sa odvoláva jednak na neprimeranosť a nekonzistentnosť uloženej pokuty vo vzťahu k pravidlám uplatniteľným v oblasti kartelov a jednak na nekonzistentnosť uloženej sumy vo vzťahu k rozhodovacej praxi Komisie a cieľom kontroly koncentrácií.
289. Komisia spochybňuje tvrdenia žalobkyne.
290. Po prvé, pokiaľ ide o neprimeranosť a nekonzistentnosť uloženej pokuty vo vzťahu k pravidlám uplatniteľným v oblasti kartelov, žalobkyňa v podstate tvrdí, že vzhľadom na politiku zhovievavosti uplatniteľnú v oblasti kartelov, podľa ktorej podnik, ktorý sa podieľal na karteli a ktorý oznámi jeho existenciu Komisii, môže získať úplné oslobodenie od pokút, jej malo byť priznané také oslobodenie. Tiež poznamenáva, že Komisia mala iné právne nástroje, ktoré jej umožňovali ukončiť porušenia alternatívnymi prostriedkami, konkrétne rozhodnutia, ktorými sa záväzky v rámci nariadenia č. 1/2003 vyhlasujú za záväzné, a dohody o vine a treste, ktoré sú založené na zásade zmiernenia alebo zrušenia peňažnej sankcie pre spolupracujúci podnik. Poukazuje tiež na existenciu pokuty v porovnateľnej výške v rozhodnutí Komisie vydanom v čase, keď bolo vydané napadnuté rozhodnutie, uloženej podniku, ktorý sa podieľal asi trinásť rokov na tajnom karteli týkajúcom sa určovania cien a rozdelenia geografických trhov, a predkladá súhrnnú tabuľku so sumami pokút uložených v niektorých iných kartelových veciach.
291. Treba poukázať na to, že pokiaľ ide o porovnanie s politikou zhovievavosti uplatňovanou v oblasti kartelov, Komisia správne tvrdí, že toto porovnanie je irelevantné. Táto politika totiž zodpovedá osobitným ťažkostiam odhaľovania kartelov, ktoré sú vzhľadom na svoju povahu tajnými porušeniami. Program zhovievavosti a dohody o vine a treste sú osobitnými nástrojmi súvisiacimi s týmto kontextom a akékoľvek analogické uplatnenie v rámci režimu koncentrácií v rozsahu Spoločenstva, ktorý je založený na oznamovacej povinnosti a povinnosti rešpektovať výlučnú právomoc Komisie týkajúcu sa predbežného povoľovania, sa musí zamietnuť. Pokiaľ ide o právomoc Komisie podľa nariadenia č. 1/2003 vyhlásiť za záväzné záväzky ponúknuté podnikmi a konštatovať, že nie je potrebné stíhať porušenie, cieľom takýchto rozhodnutí je tiež odstrániť nepriaznivé účinky predmetných dohôd alebo praktík na trh. Vzhľadom na to, že koncentrácia posudzovaná v prejednávanom prípade bola schválená, akákoľvek analógia s týmto mechanizmom je irelevantná.
292. Ďalej je potrebné preskúmať tvrdenie žalobkyne založené na tom, že španielskej spoločnosti Repsol bola v rozhodnutí Komisie K(2008) 5476 v konečnom znení z 1. októbra 2008 týkajúcom sa konania podľa článku 81 [ES] a článku 53 Dohody o EHP (vec COMP/C.39181 – Sviečkové vosky), ktorého zhrnutie bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie zo 4. decembra 2009 (Ú. v. EÚ C 295, s. 17), uložená pokuta vo výške porovnateľnej s u loženou pokutou, konkrétne vo výške 19,8 milióna eur. Žalobkyňa poznamenáva, že Repsol bola sankcionovaná za svoju dlhodobú účasť na tajnej kartelovej dohode, zatiaľ čo Komisia jej vytýka len porušenie spáchané z nedbanlivosti bez účinkov na trh. Poukazuje tiež na existenciu ďalších príkladov uloženia pokút v porovnateľnej výške v iných kartelových rozhodnutiach. Toto porovnanie však nemôže obstáť z toho istého dôvodu, ako bol uvedený v predchádzajúcom bode. Na tieto rozhodnutia prijaté v osobitnej oblasti kartelov, zodpovedajúce vlastným cieľom a vlastnej metodike, ktoré súvisia s tajnou povahou kartelových dohôd, sa totiž nemožno účinne odvolávať na účely posúdenia primeranosti pokuty uloženej v prejednávanom prípade. Okrem toho, keďže Komisia môže postupne rozvíjať svoju politiku pokút za určitý typ porušenia, ako to bolo spomenuté v bode 286 vyššie, zdá sa, že nič jej nebráni v tom, aby rozvíjala politiku pokút zodpovedajúcu vlastnej logike v oblasti koncentrácií.
293. Po druhé, pokiaľ ide o nekonzistentnosť uloženej sumy vo vzťahu k rozhodovacej praxi Komisie a cieľom kontroly koncentrácií, žalobkyňa tvrdí, že Komisia tým, že tak prísne sankcionovala podnik, ktorý sa na ňu obrátil z vlastnej iniciatívy, a konštatovala, že jej sankčná právomoc sa premlčala po piatich rokoch, Komisia vyslala signál, ktorý je v rozpore s riadnou správou jej politiky hospodárskej súťaže v oblasti kontroly koncentrácií. Podľa žalobkyne prístup, ktorý by viac zodpovedal zásadám proporcionality a riadnej správy vecí verejných, mohol spočívať v konštatovaní porušenia článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 bez toho, aby to viedlo k uloženiu pokuty. Žalobkyňa navyše pripomína, že Komisia v rozhodnutí 1999/594 (bod 122 vyššie) jednoznačne konštatovala, že uloží len mierne pokuty podnikom, ktoré len z nedbanlivosti neoznámia koncentráciu a ktoré sa na ňu obrátia z vlastnej iniciatívy. Žalobkyňa preto tvrdí, že Komisia nedodržala zásadu legitímnej dôvery.
294. Komisia spochybňuje tvrdenia žalobkyne.
295. V tejto súvislosti, pokiaľ ide o tvrdenie, že pokuta uložená v prejednávanom prípade je v rozpore s riadnou správou politiky hospodárskej súťaže v oblasti kontroly koncentrácií, situácia predpokladaná žalobkyňou, v ktorej sú subjekty, ktoré prípadne porušia povinnosť oznámiť operáciu, údajne zvýhodnené, ak sa neobrátia na Komisiu pred uplynutím päťročnej premlčacej lehoty, a to tým skôr, ak predmetná operácia narúša hospodársku súťaž, nie je v nijakom prípade hodnovernejšia ako situácia, ktorú predpokladá Komisia. Komisia uvádza, že sa opodstatnene domnieva, že uloženie vysokých pokút za porušenia článku 7 ods. 1 nariadenia č. 4064/89 predovšetkým odstraší podniky od páchania takých porušení. Skutočne sa zdá dôveryhodné, že samotné oznámenie možného uloženia pokuty 20 miliónov eur bez jej skutočného uplatnenia by zjavne nemalo rovnaký odstrašujúci účinok.
296. Pokiaľ ide o porušenie legitímnej dôvery, Všeobecný súd položil Komisii písomnú otázku týkajúcu sa významu odôvodnenia 18 rozhodnutia 1999/594 (bod 122 vyššie), na ktoré sa žalobkyňa v tejto súvislosti osobitne odvolala a v ktorom sa uvádza:
„… Komisia sa domnieva, že za okolností opísaných spoločnosťou Samsung, teda v prípade neoznámenia operácie z nedbanlivosti bez toho, aby nastali nepriaznivé dôsledky pre hospodársku súťaž, a bez toho, aby otázka kontroly vyvolávala osobitné problémy, podnik má záujem informovať Komisiu a oznámiť predmetnú operáciu, ako to skutočne urobila spoločnosť Samsung. Podnik tak podstupuje riziko, že mu Komisia uloží pomerne nízku pokutu (v závislosti od osobitných okolností veci), ale zároveň sa vyhne závažnejším dôsledkom rozhodnutia, ktoré Komisia môže prijať na základe článku 14 nariadenia o koncentráciách, pokiaľ sa preukáže, že podnik koná v zlej viere…“
297. Komisia v reakcii na otázku, či vzhľadom na všeobecnú povahu týchto konštatovaní, ako aj neexistenciu usmernení týkajúcich sa pokút v tejto oblasti uvedené konštatovania bolo možné chápať tak, že vyjadrujú metódu, ktorou sa Komisia chcela riadiť pri uplatňovaní článku 14 nariadenia č. 4064/89, najmä uviedla, že cieľom spomenutej pasáže bolo zamietnuť návrh vyjadrený spoločnosťou Samsung, aby Komisia prijala politiku amnestie v prípade neúmyselného neoznámenia, ktoré nemalo nepriaznivé účinky na hospodársku súťaž, a ak subjekty spontánne upriamili pozornosť Komisie na svoj omyl a usilovali sa napraviť ho. Komisia tým chcela vyjadriť, že politika amnestie nie je nevyhnutná ani vhodná, lebo podniky v každom prípade môžu mať záujem informovať Komisiu. Komisia tvrdí, že práve v tomto kontexte poukázala na riziko podniku, že mu Komisia uloží pomerne nízku pokutu, pričom uviedla, že to platí len za osobitných okolností predmetnej veci.
298. Treba konštatovať, že toto vysvetlenie Komisie je prijateľné, aj keď odkaz na skutočnosť, že sankcia podľa článku 14 nariadenia č. 4064/89 sa uloží len v prípade zlej viery, na konci uvedenej pasáže je založený na nesprávnom výklade tohto ustanovenia, ktoré umožňuje uložiť pokuty aj v prípade neexistencie zlej viery, konkrétne v prípade nedbanlivosti, ako to vyplýva z vyššie uvedenej analýzy tohto ustanovenia.
299. Okrem toho Komisia správne pripomína, že žalobkyňa sa nemôže odvolávať na legitímnu dôveru v zachovanie úrovne pokút uložených pred desiatimi rokmi, v skorej fáze uplatňovania nariadenia č. 4064/89. Vyššie už totiž bolo pripomenuté, že judikatúra uznáva potrebu umožniť Komisii prispôsobiť úroveň pokút potrebám politiky hospodárskej súťaže, čo vylučuje, aby subjekty mohli vkladať legitímnu dôveru v zachovanie existujúceho stavu, a to tým skôr, že politika hospodárskej súťaže sa vyznačuje širokou diskrečnou právomocou Komisie, najmä pokiaľ ide o určovanie výšky pokút (rozsudok Dansk Rørindustri a i./Komisia, už citovaný v bode 230 vyššie, body 169 až 173). Je zrejmé, že takýto záver platí tým skôr v prípade neexistencie usmernení pre porušenia sankcionované podľa nariadenia č. 4064/89. Preto sa predmetná pasáž nemohla chápať tak, že vyjadruje metódu, ktorou sa Komisia chcela riadiť pri uplatňovaní článku 14 nariadenia č. 4064/89 v budúcnosti.
300. Okrem toho odkaz na rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. júla 2008, AC-Treuhand/Komisia (T-99/04, Zb. s. II-1501), ktorý Komisia uviedla v konaní pred Všeobecným súdom, nie je irelevantný. V uvedenej veci Súd prvého stupňa v bode 164 spomenutého rozsudku konštatoval, že rozhodovacia prax Komisie dodržiavaná počas viac ako dvadsiatich rokov, ktorá sa obmedzovala na to, že neodsudzovala a nesankcionovala poradenské podniky podieľajúce sa na kartelových dohodách, pričom však neodmietla myšlienku, že možno vyvodiť ich zodpovednosť za porušenie, nemohla mať za následok vznik odôvodneného očakávania, že Komisia sa v budúcnosti zdrží stíhania a sankcionovania poradenských podnikov, ak sa tieto podniky zúčastnia na kartelovej dohode. Skutočnosť, že pokuta uložená v tomto prípade bola veľmi nízka, nie je rozhodujúca pre prejednávaný prípad, keďže ako Komisia správne tvrdí, išlo o sankcionovanie subjektov, najmä poradenských spoločností, v prípade ktorých sa v minulosti rozhodlo, že ich prípadná účasť na činnostiach kartelu sa nebude sankcionovať.
301. Napokon rozhodnutia vnútroštátnych orgánov, ktoré Komisia spomenula z dôvodu, že sa tiež týkajú uloženia nezanedbateľných pokút za porušenia zákazu uskutočnenia koncentrácií, v každom prípade nie sú relevantné na posúdenie primeranosti pokuty v prejednávanom prípade, pričom navyše možno ľahko zistiť skutkové rozdiely medzi vecami citovanými Komisiou a prejednávaným prípadom.
302. V dôsledku toho sa druhá časť štvrtého žalobného dôvodu, a teda aj štvrtý žalobný dôvod ako celok musia zamietnuť.
303. Pokiaľ ide o subsidiárne návrhy týkajúce sa návrhu na zníženie pokuty, Všeobecný súd sa v rámci svojej neobmedzenej právomoci v každom prípade domnieva, že neexistuje dôvod na zníženie pokuty na základe tejto právomoci, keďže zastáva názor, že výška pokuty, ktorá je oveľa nižšia ako výška pokuty, ktorú teoreticky bolo možné uložiť, je primeraná okolnostiam prejednávanej veci súvisiacim so závažnosťou a dĺžkou trvania porušenia konštatovaného Komisiou, ako aj s celkovými zdrojmi žalobkyne.
304. Vzhľadom na vyššie uvedené sa žaloba musí v celom rozsahu zamietnuť.
O trovách
305. Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa nemala vo veci úspech, je potrebné uložiť jej povinnosť znášať vlastné trovy konania a nahradiť trovy konania vynaložené Komisiou v súlade s návrhom Komisie.
Výrok
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (tretia komora)
rozhodol a vyhlásil:
1. Žaloba sa zamieta.
2. Electrabel je povinná nahradiť trovy konania.