CELEX: 62008TJ0466
Gemenskapsvarumärke
Invändningsförfarande
Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket ACNO FOCUS
Det äldre nationella ordmärket FOCUS
Relativt registreringshinder
Risk för förväxling
Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009)
Verkligt bruk av det äldre varumärket
Artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009)

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Lancôme parfums et beauté & Cie, ingav den 23 juli 2003 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån
i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk
specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009
om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet ACNO FOCUS.
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 3 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor
och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
”Kosmetika och makeuppreparat”.
Ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjordes i
Bulletinen för gemenskapsvarumärken
nr 27/2004 av den 5 juli 2004.
Intervenienten, Focus Magazin Verlag GmbH, framställde den 16 september 2004, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94
(nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket.
Invändningen grundade sig på följande:
–        Ordmärket FOCUS som registrerades i Tyskland den 23 maj 1996, under nr 39407564, för varor och tjänster i klasserna 3, 5,
6, 7, 8, 9, 14–16, 18, 20, 21, 24–26, 28–30, 33, 34, 36, 38, 39, 41 och 42,
–        Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket FOCUS, nr 453720, som ingavs den 17 januari 1997, för varor och
tjänster i klasserna 3, 6, 7, 9, 14, 16, 21, 25, 28, 29, 32, 33, 35, 38, 39, 41 och 42.
Invändningen avsåg samtliga varor som avsågs i ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket ACNO FOCUS och grundade sig
på alla varor och tjänster som avses med det äldre nationella varumärket FOCUS och ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket
FOCUS.
Till stöd för invändningen hänvisades till de registreringshinder som avses i artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94
(nu artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 207/2009).
Genom skrivelse av den 10 september 2005 begärde sökanden att intervenienten, i enlighet med artikel 43.2 och 43.3 i förordning
nr 40/94 (nu artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009), skulle lägga fram bevis för att det äldre nationella varumärket
FOCUS under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärket ACNO FOCUS verkligen hade
använts.
Genom skrivelse av den 20 december 2005 gjorde intervenienten i sak gällande att det äldre nationella varumärket FOCUS efter
registreringen blivit föremål för flera invändningsförfaranden i Tyskland vilka alla var avslutade den 13 januari 2004. Skyldigheten
att använda det äldre varumärke inträdde därmed först den 13 januari 2009.
Genom skrivelse av den 4 september 2006 anförde sökanden i sak att det äldre nationella varumärket FOCUS hade registrerats
i Tyskland den 23 maj 1996 och att det äldre varumärkets femåriga registreringsperiod började löpa detta datum, i den mening
som avses i artikel 43.2 i förordning nr 40/94.
Genom beslut av den 19 september 2007 biföll invändningsenheten invändningen och avslog i enlighet härmed ansökan om registrering
av gemenskapsvarumärket ACNO FOCUS. Invändningsenheten anförde inledningsvis att intervenienten inte var skyldig att lägga
fram bevis för att det äldre nationella varumärket FOCUS hade använts, eftersom det hade utgjort föremål för ett invändningsförfarande
i Tyskland som avslutades först den 13 januari 2004. Invändningsenheten anförde vidare att de varor som omfattas av det äldre
nationella varumärket FOCUS och det sökta varumärket ACNO FOCUS är identiska, att de motstående kännetecknen vid en helhetsbedömning
liknar varandra och att det därför föreligger en risk för att de båda motstående kännetecknen förväxlas med varandra i Tyskland.
Den 16 november 2007 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån i enlighet med artiklarna 57–62
i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009).
Genom beslut av den 29 juli 2008 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd
sökandens överklagande. Överklagandenämnden anförde inledningsvis att det äldre nationella varumärkets femåriga registreringsperiod
hade börjat löpa först den 13 januari 2004. Avseende kännetecknens likhet anförde överklagandenämnden vidare att beståndsdelen
”acno” i det sökta varumärket beskriver en egenskap hos de berörda varorna, nämligen akne-behandling, varmed denna beståndsdel
inte kan anses utgöra den dominerande beståndsdelen. Eftersom beståndsdelen ”focus”, som är det sökta varumärkets dominerande
beståndsdel, även ingår i det äldre nationella varumärket och eftersom de varor som berörs är identiska, konstaterade överklagandenämnden
att det förelåg risk för förväxling av de motstående kännetecknen.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet,
–        avslå intervenientens invändning mot registrering av varumärket ACNO FOCUS,
–        förplikta harmoniseringsbyrån och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de kostnader som uppkommit vid
överklagandenämnden.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan, och
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Genom skrivelse av den 11 oktober 2010 begärde tribunalen att harmoniseringsbyrån i enlighet med artikel 64 i tribunalens
rättegångsregler skulle förete en kopia av Oberlandesgericht Münchens (regional överinstans i München, Tyskland) dom av den
18 april 2002 (MICRO FOCUS) och av Bundespatentgerichts (federal patentdomstol) dom av den 10 juli 2003 (AMS), till vilka
harmoniseringsbyrån hänvisar i sin svarsinlaga. Harmoniseringsbyrån efterkom denna begäran genom skrivelse av den 27 oktober 2010.

Rättslig bedömning
Till stöd för sin talan har sökanden åberopat två grunder. Genom den första grunden har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden
åsidosatte artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 och genom den andra grunden att överklagandenämnden åsidosatte artikel 8.1 b
i förordning nr 40/94

Den första grunden: Åsidosättande av artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94
Parternas argument
Sökanden har för det första gjort gällande att ”det inte råder något tvivel om” att det i artikel 43.2 i förordning nr 40/94
krävs bevis för att varumärket verkligen har använts under en tid av fem år från registreringsdagen. Detta gäller såväl för
äldre nationella varumärken som för äldre gemenskapsvarumärken. Det är således inte nödvändigt att tillämpa bestämmelser i
tysk lagstiftning för att fastställa när den femåriga registreringsperioden för det äldre nationella varumärket FOCUS började
löpa.
Sökanden har för det andra anfört att för det fall tribunalen bestämmer sig för att beakta tysk lagstiftning, kan den femåriga
registreringsperioden för det äldre varumärket enligt artikel 43.2 i förordning nr 40/94 (nedan kallad den femåriga registreringsperioden)
– mot bakgrund av bestämmelserna i artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 jämförd med 26 § 5 i den tyska lagen om varumärken
av den 25 oktober 1994 (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen) (nedan kallad Markengesetz) (BGBl. 1994
I, s. 3082, och BGBl. 1995 I, s. 156) och artikel 10.1 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen
av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) – i vissa falla,
när nämnda varumärke, vilket ligger till grund för invändningen, självt har utgjort föremål för ett invändningsförfarande
på nationell nivå (nedan kallat det nationella invändningsförfarandet) efter sin registrering, anses börja löpa när det nationella
invändningsförfarandet avslutas.
Enligt sökanden måste nämligen åtskillnad göras mellan det fall då varorna och tjänsterna som omfattas av det äldre varumärket
berörs av det nationella invändningsförfarandet och det fall då de inte berörs av nämnda förfarande. Om det nationella invändningsförfarandet
avser alla varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärket, börjar den femåriga registreringsperioden löpa först när
det nationella invändningsförfarandet har avslutats. Om det nationella invändningsförfarandet däremot inte avser alla varor
och tjänster som omfattas av det äldre varumärke, börjar den femåriga registreringsperioden för de varor och tjänster som
inte avses med det nationella invändningsförfarandet löpa den dag som det äldre varumärket registrerades.
Sökanden har för det tredje gjort gällande att även om invändningen inom ramen för det nationella förfarandet utgör skälig
grund för att varumärket inte har använts, i den mening som avses i artikel 43.2 i förordning nr 40/94, är denna grund endast
giltig för varor och tjänster som faktiskt utgjorde föremål för invändningen.
Ingen av dessa tre tolkningar ger således intervenienten rätt att åberopa varorna i klass 3 för att invända mot att det sökta
varumärket registreras.
Sökanden har slutligen gjort gällande att överklagandenämndens inställning i det angripna beslutet får den ”orimliga följden”
att intervenienten, som ansökte om registrering av det äldre varumärket FOCUS år 1996 för varor och tjänster i 25 olika klasser,
till följd av de invändningsförfaranden som detta varumärke utgjort föremål för i Tyskland, vilka avslutades först år 2004,
kan skjuta upp skyldigheten att bevisa användning av varumärket med flera år efter ansökan om registrering.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har i sak anfört att, med beaktande av lydelsen av 26 § 5 Markengesetz, kan den femåriga
registreringsperioden inte anses börjar löpa vid två olika tillfällen beroende på om det nationella invändningsförfarandet
avser varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärket eller inte. Den femåriga registreringsperioden börjar löpa den
dag som de nationella invändningsförfarandena mot varumärket avslutas, det vill säga i förevarande fall den 13 januari 2004,
och detta oberoende av vilka varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärke som utgör föremål för de nationella invändningsförfarandena.
Intervenienten är därmed inte skyldig att visa att det äldre varumärket verkligen har använts.
Tribunalens bedömning
I artikel 43.2 i förordning nr 40/94 föreskrivs att ”en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning,
[på begäran av sökanden skall] lägga fram bevis för att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för
offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för
vilka det är registrerat och som läggs till stöd för invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts,
förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år”.
Av denna bestämmelse följer att en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning endast är skyldig
att visa att detta varumärke har använts i den mån som det äldre gemenskapsvarumärket, på dagen för offentliggörandet av ansökan
om gemenskapsvarumärke, har varit registrerat i minst fem år.
Enligt artikel 43.3 i förordning nr 40/94 ska ”[p]unkt 2 … tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses
i artikel 8.2 a, varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas skall motsvara användning
i gemenskapen”.
För att fastställa huruvida intervenienten var skyldig att visa att det äldre nationella varumärket FOCUS, vilket tillhör
intervenienten, verkligen hade använts, ska tribunalen således kontrollera huruvida överklagandenämnden felaktigt använde
den 13 januari 2004 som startdatum för den femåriga registreringsperiod vilken denna skyldighet beror på.
Även om det följer av en jämförelse mellan artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 att den femåriga registreringsperioden
börjar löpa i och med registreringen av det äldre nationella varumärket, konstaterar tribunalen att det inte går att utläsa
av förordning nr 40/94 vid vilken tidpunkt äldre nationella varumärken ska anses ha registrerats i den enskilda medlemsstaten.
Det ska dessutom noteras att även om den nationella varumärkesrätten har harmoniserats genom direktiv 89/104, följer det likväl
av domstolens dom av den 14 juni 2007 i mål C‑246/05, Häupl (REG 2007, s. I‑4673), punkterna 26–31, att nämnda direktiv inte
harmoniserar själva förfarandet vid registrering av varumärken. Det är således den medlemsstat som berörs av ansökan om registrering
som ska bestämma när registreringsförfarandet avslutades enligt medlemsstatens egna förfaranderegler (se, för ett liknande
resonemang, tribunalens dom av den 26 november 2008 i mål T‑100/06, Rajani mot harmoniseringsbyrån – Artoz-Papier (ATOZ),
ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 36).
Härav följer att det är den berörda medlemsstatens lagstiftning som ska tillämpas vid fastställandet av den tidpunkt vid vilken
ett äldre nationellt varumärke registrerades, eftersom det saknas bestämmelser härom i förordning nr 40/94 och direktiv 89/104
(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet ATOZ, punkt 35).
Eftersom det äldre nationella varumärket FOCUS registrerades i Tyskland ska följaktligen, såsom sökanden för övrigt uppgav
vid förhandlingen, tysk lagstiftning tillämpas i förevarande fall, vid fastställandet av när den femåriga registreringsperioden
började löpa beträffande nämnda varumärke.
Det är utrett att ett registrerat varumärke i Tyskland efter registreringen kan utgöra föremål för ett invändningsförfarande.
För sådana fall föreskrivs följande i 26 § 5 Markengesetz: ”När ett krav på användning av varumärket inom fem år från det
att det registrerades föreligger ska registreringsdatumet, för det fall en invändning har gjorts mot registreringen av ett
varumärke, ersättas av det datum då invändningsförfarandet avslutades.”
Med avseende på det äldre nationella varumärket FOCUS, vilket har utgjort föremål för flera olika invändningsförfaranden i
Tyskland, följer härav att det datum då invändningsförfarandena avslutades (den 13 januari 2004) ska användas i stället för
nämnda varumärkes registreringsdatum vid fastställandet av när den femåriga registreringsperioden började löpa.
Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument att datumet den 13 januari 2004 endast kan tillämpas för de varor och tjänster
som omfattas av det äldre nationella varumärket FOCUS med avseende på vilka invändningsförfaranden hade inletts i Tyskland.
Tribunalen konstaterar nämligen inledningsvis att det i 26 § 5 Markengesetz, såsom överklagandenämnden har uppgett i det angripna
beslutet, inte görs någon åtskillnad i förhållande till om det nationella invändningsförfarandet bara avser vissa varor eller
tjänster som omfattas av det äldre nationella varumärket. Sökanden kan sålunda inte åberopa lydelsen av denna bestämmelse
till stöd för att en åtskillnad ska göras i förhållande till om varorna och tjänsterna omfattades eller ej av det nationella
invändningsförfarandet.
Av avgöranden från tyska domstolar – till vilka det hänvisas i det angripna beslutet och som åberopas i harmoniseringsbyråns
svarsinlaga – i vilka bestämmelserna i 26 § 5 Markengesetz tolkas, följer dessutom att den omständigheten att det nationella
invändningsförfarandet bara avser vissa varor eller tjänster som omfattas av det äldre varumärket saknar betydelse vid fastställandet
av när den femåriga registreringsperioden börjar löpa. Enligt nämnda rättspraxis börjar denna period under alla omständigheter
löpa när de nationella invändningsförfaranden som riktas mot det äldre varumärket avslutas (Oberlandesgericht Münchens dom
av den 18 april 2002 (MICRO FOCUS) och Bundespatentgerichts dom av den 10 juli 2003 (AMS)). Enligt de tyska domstolarna utgör
det äldre varumärke som registrerades i Tyskland och de varor och tjänster som det omfattar en ”kommersiell enhet”. Det kan
följaktligen inte krävas av innehavaren att han eller hon visar att det äldre varumärket verkligen har använts för enbart
vissa av de varor och tjänster som omfattas av det (se, för ett liknande resonemang, Oberlandesgericht Münchens ovannämnda
dom av den 18 april 2002). Det ska tilläggas att sökanden, trots att bolaget har bestritt den tolkning av tysk rätt som presenteras
i de båda ovannämnda avgörandena från tyska domstolar, inte har åberopat något tyskt domstolsavgörande där en annan tolkning
förordas.
Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden med rätta fastställde att den femåriga registreringsperioden för det äldre
nationella varumärket FOCUS började löpa först den 13 januari 2004, varmed intervenienten inte behövde visa att nämnda varumärke
verkligen hade använts.
Under dessa omständigheter saknar sökandens argument – att även om invändningen inom ramen för det nationella förfarandet
utgör skälig grund för att varumärket inte har använts, är denna grund endast giltig för varor och tjänster som faktiskt utgjorde
föremål för invändningen – relevans och kan därför inte godtas.
Vad gäller sökandens argument att intervenienten har försökt kringgå skyldigheten att visa att dess varumärke verkligen har
använts, konstaterar tribunalen att sökanden inte åberopat någon bevisning för dessa påståenden.
Av detta följer att talan inte kan vinna bifall på grunden som avser ett åsidosättande av artikel 43.2 och 43.3 i förordning
nr 40/94.

Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94
Enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 ska det varumärke som ansökan gäller, efter invändning från innehavaren av ett
äldre varumärke, inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och
de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk för att allmänheten
förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. I risken för förväxling inbegrips risken för att varumärket
associeras med det äldre varumärket.
Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna
i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Vid prövningen av huruvida det föreligger risk för
förväxling ska det enligt samma rättspraxis göras en helhetsbedömning utifrån hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknen
och varorna eller tjänsterna mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, däribland samspelet mellan
varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑162/01, Laboratorios
RTB mot harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II‑2821, punkterna 30–33, och av
den 13 september 2010 i mål T‑366/07, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån – Prestige Cosmetics (P&G PRESTIGE BEAUTE),
ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 49).
I förevarande fall utgörs de kännetecken som ska jämföras dels av det äldre nationella varumärket FOCUS, dels av det sökta
gemenskapsvarumärket ACNO FOCUS. Medan invändningen grundade sig på det äldre nationella varumärket FOCUS och på ansökan om
registrering av gemenskapsvarumärket FOCUS, så grundade sig överklagandenämnden i det angripna beslutet uteslutande på det
äldre nationella varumärket FOCUS, vilket parterna inte har bestritt. Vid bedömningen av om risk för förväxling föreligger
mellan de motstående kännetecknen, ska därför endast det äldre nationella varumärket FOCUS jämföras med det sökta varumärket
ACNO FOCUS.
Omsättningskretsen
Med hänsyn till att det äldre varumärket FOCUS är ett nationellt varumärke som har registrerats i Tyskland är det, såsom överklagandenämnden
har konstaterat, den tyska omsättningskretsens uppfattning som ska beaktas vid bedömningen av risken för förväxling.
Sökanden har gjort gällande att omsättningskretsens uppmärksamhetsgrad över huvud taget inte tas upp i det angripna beslutet.
Konsumenter av kosmetika och makeup, vilka nästan uteslutande är kvinnor, uppvisar emellertid en hög grad av uppmärksamhet
med avseende på dessa varor, och de lägger märke till skillnader mellan olika varumärken.
Enligt rättspraxis ska en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande
varuslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet
kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se förstainstansrättens dom av den 13 februari 2007
i mål T‑256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån – Altana Pharma (RESPICUR), REG 2007, s. II‑449, punkt 42 och där angiven
rättspraxis).
Med beaktande av de berörda varornas (det vill säga kosmetika och makeup) natur, konstaterar tribunalen att omsättningskretsen
består av normalt informerade och skäligen uppmärksamma och medvetna genomsnittskonsumenter (se, för ett liknande resonemang,
förstainstansrättens dom av den 8 juli 2009 i mål T‑240/08, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån – Laboratorios Alcala
Farma (oli), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 27, och av den 11 november 2009 i mål T‑150/08, REWE-Zentral mot harmoniseringsbyrån
– Aldi Einkauf (Clina), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 33). Omsättningskretsens uppmärksamhetsgrad ska därför
inte anses vara högre för den här aktuella typen av varor än för gängse konsumentvaror.
Sökandens argument ska följaktligen underkännas.
Jämförelsen av de aktuella varorna och jämförelsen av kännetecknen
De motstående kännetecknen avser kosmetika och makeup. De berörda varorna är således identiska, vilket överklagandenämnden
uppgav i det angripna beslutet utan att parterna invänt häremot.
Vad gäller känneteckensjämförelsen liknar, enligt rättspraxis, två varumärken varandra om de ur omsättningskretsens synvinkel
åtminstone delvis liknar varandra i ett eller flera relevanta avseenden (förstainstansrättens dom av den 26 januari 2006 i
mål T‑317/03, Volkswagen mot harmoniseringsbyrån – Nacional Motor (Variant), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 46,
och tribunalens dom av den 8 september 2010 i mål T‑369/09, Quinta do Portal mot harmoniseringsbyrån – Vallegre (PORTO ALEGRE),
ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 21).
Helhetsbedömningen av risken för förväxling ska, vad gäller de motstående kännetecknens visuella, fonetiska eller begreppsmässiga
likhet, grunda sig på det helhetsintryck som dessa åstadkommer med hänsyn särskilt till de särskiljande och dominerande beståndsdelarna.
Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse
vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och
ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se domstolens dom av den 12 juni 2007 i mål C‑334/05 P, harmoniseringsbyrån
mot Shaker, REG 2007, s. I‑4529, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall bedömde överklagandenämnden att det förelåg en ”likhet av medelgrad, eller rent av en hög grad av likhet”,
mellan det sökta varumärket och det äldre varumärket. Det sökta varumärket utgör en kopia av det äldre varumärket med tillägget
”acno”. Enligt överklagandenämnden anspelar beståndsdelen ”acno”, vilken fonetiskt ligger mycket nära det tyska ordet ”akne”,
på en egenskap hos varorna, nämligen akne-behandling, och den kan därför inte anses vara särskiljande. Ordet ”focus”, vilket
inte anspelar på någon egenskap hos kosmetikan, utgör därmed kännetecknet ACNO FOCUS dominerande beståndsdel. Överklagandenämnden
tillade att regeln om att en konsument mest lägger märke till ett känneteckens början inte kan tillämpas automatiskt, eftersom
konsumenten tar liten notis om varumärkets början när det inleds med en beståndsdel som endast beskriver de berörda varorna.
Överklagandenämnden konstaterade att tyska köpare av kosmetika lätt hade kunnat få intrycket att kännetecknet ACNO FOCUS var
det namn under vilket den invändande parten, det vill säga innehavaren av det äldre varumärket, hade börjat sälja ett nytt
varusortiment för behandling av akne.
Enligt sökanden liknar det sökta varumärket och det äldre varumärket inte varandra. Sökanden anser att överklagandenämnden
gjorde en felbedömning när den fastställde att det förelåg risk för förväxling mellan nämnda varumärken.
Tribunalen konstaterar att det äldre varumärket utgörs av ett enda ordelement, nämligen ”focus”, medan det sökta varumärket
består av två ordelement, nämligen ”acno” och ”focus”. De båda motstående kännetecknen innehåller därmed båda beståndsdelen
”focus”. Beståndsdelen ”acno” är den komponent som skiljer dem åt.
Parterna är oense om vilken vikt som beståndsdelarna ”acno” och ”focus” i det sökta varumärket ska tillmätas. Enligt sökanden
drar beståndsdelen ”acno” som är placerad först uppmärksamheten till sig. Denna beståndsdel är enligt sökanden inte beskrivande
för de varor som avses. Den berörda kosmetikan och makeupen utgörs nämligen inte bara av produkter som är till för att behandla
akne. Enligt harmoniseringsbyrån och intervenienten är ”focus” det sökta varumärkets dominerande beståndsdel. Beståndsdelen
”acno” beskriver en av egenskaperna hos de berörda varorna, nämligen akne-behandling.
Det ska noteras att det sökta varumärkets beståndsdel ”acno” av omsättningskretsen kan uppfattas som en hänvisning till det
tyska ordet ”akne” och därmed kan komma att associeras med produkter som behandlar akne. I detta hänseende ska noteras att
sökanden inte helt utesluter en sådan koppling. Sökanden har nämligen inskränkt sig till att anföra att kosmetikan och makeupen
inte enbart utgörs av produkter som ska behandla akne, varför beståndsdelen ”acno” ska anses vara beskrivande för åtminstone
en del av de varor som avses med det sökta varumärket. Den omständigheten att ett kännetecken är beskrivande enbart i förhållande
till en del av de varor eller tjänster som hör till en kategori som anges i registreringsansökan hindrar enligt rättspraxis
emellertid inte att ansökan om registrering av kännetecknet avslås. Om det ifrågavarande kännetecknet i ett sådant fall registreras
som gemenskapsvarumärke för den avsedda kategorin, är det nämligen inget som hindrar innehavaren från att använda det också
för varor eller tjänster i denna kategori för vilka kännetecknet är beskrivande (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens
dom av den 20 mars 2002 i mål T‑355/00, Daimler Chrysler mot harmoniseringsbyrån (TELE AID), REG 2002, s. II‑1939, punkt 40,
och av den 9 juli 2008 i mål T‑304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), REG 2008,
s. II‑1927, punkt 92).
Beståndsdelen ”acno” avleder inte heller uppmärksamheten från beståndsdelen ”focus” i en sådan utsträckning att det sätt på
vilket allmänheten uppfattar detta varumärke ändras i tillräcklig omfattning. Med hänsyn till att beståndsdelen ”acno” är
beskrivande för åtminstone en del av de varor som avses i varumärkesansökan, måste man nämligen ta hänsyn till att konsumenterna
förmodligen kommer att tillmäta denna beståndsdel mindre vikt då den inte kan upplysa om de aktuella varornas kommersiella
ursprung. Vid en helhetsbedömning av det intryck som det sökta varumärket ger dominerar således beståndsdelen ”focus”. Följden
härav är att beståndsdelen ”acno”, med avseende på de varor som avses i varumärkesansökan, har mindre betydelse för hur omsättningskretsen
minns nämnda varumärke.
Av det ovan anförda följer att beståndsdelen ”acno” inte har större betydelse än beståndsdelen ”focus” för det sökta varumärket.
Såsom överklagandenämnden med rätta uppgav i det angripna beslutet är det, tvärtom, beståndsdelen ”focus” som är den dominerande
beståndsdelen.
Vad avser sökandens argument att början av ett kännetecken är viktig för det helhetsintryck som kännetecknet åstadkommer (förstainstansrättens
dom av den 16 mars 2005 i mål T‑112/03, L’Oréal mot harmoniseringsbyrån – Revlon (FLEXI AIR), REG 2005, s. II‑949, punkterna 64
och 65, och av den 16 december 2008 i mål T‑357/07, Focus Magazin Verlag mot harmoniseringsbyrån – Editorial Planeta (FOCUS
Radio), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 36), ska det dessutom erinras om att detta inte gäller i alla fall och
i alla händelser inte kan kullkasta principen om att bedömningen av varumärkenas likhet ska grunda sig på det helhetsintryck
som dessa åstadkommer då genomsnittskonsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att
undersöka varumärkets olika detaljer (förstainstansrättens dom av den 16 maj 2007 i mål T‑158/05, Trek Bicycle mot harmoniseringsbyrån
– Audi (ALLTREK), REG 2007, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 70, och domen i det ovannämnda målet PORTO ALEGRE,
punkt 29).
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som graden av likhet mellan de båda motstående kännetecknen ska undersökas.
I visuellt hänseende är de motstående kännetecknen olika långa och sammansatta av olika antal ord. De är således inte identiska.
Likväl uppvisar de båda kännetecknen vissa likheter i visuellt hänseende i den mån som det sökta varumärket och det äldre
varumärket har beståndsdelen ”focus” gemensam.
De aktuella kännetecknen är inte heller i fonetiskt hänseende identiska. Beståndsdelen ”acno” i det sökta varumärket bidrar
till att de motstående kännetecknen kan särskiljas i fonetiskt hänseende. Tribunalen konstaterar att det äldre varumärket,
vilket är mycket kort (två stavelser), inte uttalas på samma sätt som det sökta varumärket (fyra stavelser). Icke desto mindre
kan de båda kännetecknen vid en helhetsbedömning i viss mån anses likna varandra i fonetiskt hänseende eftersom ordet ”focus”
ska uttalas i båda fallen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 11 december 2008 i mål T‑90/06,
Tomorrow Focus mot harmoniseringsbyrån – Information Builders (Tomorrow Focus), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 34).
De båda varumärkena är relativt närstående i begreppsmässigt hänseende eftersom de båda, genom ordet ”focus”, hänvisar till
idén om ”intellektuell koncentration” eller ”fokusering” (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Tomorrow
Focus, punkt 35, och förstainstansrättens dom av den 16 maj 2007 i mål T‑491/04, Merant mot harmoniseringsbyrån – Focus Magazin
verlag (FOCUS), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 57). Enligt tribunalen kan man utgå från att den tyska omsättningskretsen,
på grundval av denna gemensamma beståndsdel, kommer att uppfatta att de båda varumärkena hänger samman i begreppsmässigt hänseende.
Även om det sökta varumärkets innebörd kan anses vara precisare i den mån som beståndsdelen ”acno” kan hänvisa till ordet
”akne”, skiljer sig nämnda varumärke i begreppsmässigt hänseende nämligen inte tillräckligt mycket från det äldre varumärket,
vilket medför att omsättningskretsen skulle kunna uppfatta det sökta varumärket som en variant av FOCUS.
Slutligen ska det noteras att denna slutsats vad avser de motstående kännetecknens likhet inte påverkas av förstainstansrättens
dom av den 22 juni 2005 i mål T‑34/04, Plus mot harmoniseringsbyrån – Bälz och Hiller (Turkish Power) (REG 2005, s. II‑2401),
vilken har åberopats av sökanden. I denna dom slog förstainstansrätten fast att innebörden av kännetecknet Turkish Power sett
i sin helhet skiljde sig från det budskap som det nationella äldre varumärkets enda ordelement ”power” förmedlade. Enligt
förstainstansrätten tillförde det sökta varumärkets figurelement nämligen en särskild bibetydelse till det enda begreppet
kraft, vilket förmedlas av ordelementet ”power” i det äldre varumärket. Förstainstansrätten hänvisade även till viktiga skillnader
i visuellt och fonetiskt hänseende mellan det sökta figurmärket och det äldre ordmärket. Såsom har angetts ovan är det inte
bara så att det sökta varumärket och det äldre varumärket är rena ordmärken, utan de uppvisar också vissa likheter i visuellt
och fonetiskt hänseende.
Av det ovan anförda följer att överklagandenämndens slutsats att de motstående kännetecknen liknar varandra ska godtas.
Risken för förväxling
Vid helhetsbedömningen av risken för förväxling föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten
och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och
omvänt (domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C‑39/97, Canon, REG 1998, s. I‑5507, punkt 17, och förstainstansrättens
dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T‑81/03, T‑82/03 och T‑103/03, Mast-Jägermeister mot harmoniseringsbyrån –
Licorera Zacapaneca (VENADO med ram m.fl.), REG 2006, s. II‑5409, punkt 74).
Ovan har konstaterats att det föreligger en viss visuell, fonetisk och begreppsmässig likhet mellan de motstående kännetecknen.
Det ska dessutom erinras om att de berörda varorna är identiska.
Under dessa omständigheter – särskilt med beaktande av att omsättningskretsen endast har en oklar minnesbild av de motstående
varumärkena (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 28 oktober 2010 i mål T‑131/09, Farmeco mot harmoniseringsbyrån
– Allergan (BOTUMAX), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 36), så att den gemensamma beståndsdelen ”focus” skapar en
viss likhet dem emellan, samt med beaktande av samspelet mellan de olika faktorer som beaktas – finner tribunalen att det
var med rätta som överklagandenämnden slog fast att risk för förväxling förelåg mellan de motstående kännetecknen.
Av detta följer att talan ska ogillas. Det är inte nödvändigt att pröva sökandens andra yrkande om att intervenientens invändning
mot registreringen av det sökta varumärket ska avslås.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden
har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Lancôme parfums et beauté & Cie ska ersätta rättegångskostnaderna.
Truchot
Martins Ribeiro
Kanninen
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 april 2011.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: engelska.