CELEX: 62010CJ0615
Richtlijn 2004/18/EG
Overheidsopdrachten op gebied van defensie
Artikel 10
Artikel 296, lid 1, sub b, EG
Bescherming van wezenlijke belangen van veiligheid van lidstaat
Handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal
Goed aangekocht door aanbestedende dienst voor specifiek militaire doeleinden
Bestaan voor dat goed van vrijwel soortgelijke gebruiksmogelijkheid in civiele sfeer
Draaitafel (‚tiltable turntable’) voor elektromagnetische metingen
Geen oproep tot mededinging overeenkomstig in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures

Overwegingen van het arrest
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 10 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), artikel 346, lid 1, sub b, VWEU, alsmede de bij besluit 255/58 van de Raad van 15 april 1958 vastgestelde lijst van wapenen, munitie en oorlogsmateriaal (hierna: „lijst van de Raad van 15 april 1958”), waarop die bepaling van het VWEU van toepassing is.
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Insinööritoimisto InsTiimi Oy (ingenieursbureau InsTiimi NV; hierna: „InsTiimi”) en de Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (technische keuringsdienst van de Finse strijdkrachten) over de gunning door laatstgenoemde, volgens een andere procedure dan die van richtlijn 2004/18, van een opdracht voor de levering van een draaitafelinstallatie („ tiltable turntable ”) die dient als drager voor aan elektromagnetische metingen onderworpen voorwerpen.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3. Artikel 10 van richtlijn 2004/18 („Opdrachten op het gebied van defensie”) is opgenomen in hoofdstuk II („Toepassingsgebied”) van titel II en bepaalt:
„Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die door aanbestedende diensten op het gebied van defensie worden geplaatst, onverminderd artikel 296 van het [EG-]Verdrag.”
4. Dit artikel 296 EG, dat van kracht was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding en dat met het op 1 december 2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon is vervangen door artikel 346 VWEU, dat in dezelfde bewoordingen is geformuleerd, luidde als volgt:
„1. De bepalingen van [het EG-]Verdrag vormen geen beletsel voor de volgende regels:
a) geen enkele lidstaat is gehouden inlichtingen te verstrekken waarvan de verbreiding naar zijn mening strijdig zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid;
b) elke lidstaat kan de maatregelen nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapenen, munitie en oorlogsmateriaal; die maatregelen mogen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet bestemd zijn voor specifiek militaire doeleinden.
2. De Raad kan met eenparigheid van stemmen op voorstel van de Commissie wijzigingen aanbrengen in de lijst van de producten waarop de bepalingen van lid 1, sub b, van toepassing zijn, die hij op 15 april 1958 heeft vastgesteld.”
5. Besluit 255/58 van de Raad van 15 april 1958 stelt de in artikel 296, lid 2, EG, bedoelde lijst vast. Uittreksels van dit besluit zijn overgenomen in document nr. 14538/4/08 van de Raad van 26 november 2008. De verwijzende rechter verwijst naar deze lijst, inzonderheid naar de punten 11, 14 en 15 ervan, die het volgende bepalen:
„De bepalingen van artikel [296], lid 1, sub b, van het [EG-]Verdrag gelden voor de hierna vermelde wapens, munitie en oorlogsmateriaal, met inbegrip van kernwapens:
[...]
11. Elektronisch materieel voor militair gebruik.
[...]
14. Speciale delen en onderdelen van het in deze lijst genoemde materieel, voor zover zij een militair karakter dragen.
15. Machines, uitrusting en gereedschap, uitsluitend ontworpen voor het bestuderen, het vervaardigen, het beproeven en het controleren van de in deze lijst genoemde wapenen, munitie en voorwerpen uitsluitend voor militair gebruik.”
6. Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (PB L 216, blz. 76), die de lidstaten voor 21 augustus 2011 moesten uitvoeren, bepaalt in punt 10 van haar considerans:
„Voor deze richtlijn moeten onder militair materiaal met name de producttypen worden begrepen die zijn opgenomen in de lijst van [...] de Raad van 15 april 1958 [...]. Deze lijst omvat alleen materiaal dat is ontworpen, ontwikkeld en geproduceerd voor specifiek militaire doeleinden. [...] Voor deze richtlijn moet ‚militair materiaal’ ook betrekking hebben op producten die, hoewel zij oorspronkelijk zijn ontworpen voor civiel gebruik, later zijn aangepast aan militaire doeleinden, om te worden gebruikt als wapens, munitie of oorlogsmateriaal.”
Fins recht
7. Richtlijn 2004/18 is in het Finse recht omgezet bij julkisista hankinnoista annettu laki 348/2007 (wet op de overheidsopdrachten) en julkisista hankinnoista annettu asetus 614/2007 (decreet op de overheidsopdrachten).
8. § 7, lid 1, van die wet omschrijft de werkingssfeer ervan als volgt:
„Deze wet is niet van toepassing op opdrachten:
1) die geheim moeten blijven of waarvan de uitvoering bijzondere wettelijke veiligheidsmaatregelen vereist dan wel wanneer de wezenlijke nationale veiligheidsbelangen dat vereisen;
2) waarvan het voorwerp hoofdzakelijk voor militaire doeleinden is bestemd [...]
[...]”
9. Volgens een administratieve instructie van het ministerie van Defensie van 28 mei 2008 moet tot nader order onder meer besluit nr. 76/1995 van het ministerie van Defensie van 17 maart 1995 in acht worden genomen bij de plaatsing van overheidsopdrachten voor de aankoop van militair materieel voor defensiedoeleinden.
10. § 1 van besluit nr. 76/1995 geeft aan wat moet worden verstaan onder hoofdzakelijk voor militaire doeleinden bestemde goederen of diensten, waarop wet nr. 348/2007 op de overheidsopdrachten niet van toepassing is.
11. Blijkens § 1 juncto punt M van de bijlage bij besluit nr. 76/1995 gaat het voornamelijk om „speciaal materieel voor militaire acties en opleidingen of voor simulatieoefeningen van militaire scenario’s, en speciaal daartoe ontworpen onderdelen, toebehoren en apparatuur”.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
12. In 2008 heeft de Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie , een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van een draaitafelinstallatie ter waarde van 1 650 000 EUR.
13. Op 5 februari 2008 heeft hij vier marktdeelnemers, waaronder InsTiimi, verzocht offertes in te dienen.
14. Op 24 juni 2008 is de opdracht volgens een „gunningsprocedure via onderhandelingen” die niet voldeed aan de vereisten van een van de in richtlijn 2004/18 bedoelde aanbestedingsprocedures, gegund aan een andere inschrijver dan InsTiimi. Op 25 juni 2008 is het voorwerp van de opdracht en de werking van de litigieuze draaitafelinstallatie in een nationaal Fins dagblad beschreven.
15. Aangezien de procedure volgens InsTiimi overeenkomstig de voorschriften van richtlijn 2004/18 had moeten verlopen, heeft zij tegen het besluit tot gunning van de litigieuze opdracht beroep ingesteld bij de markkinaoikeus (rechtbank voor economische zaken).
16. De markkinaoikeus heeft dit beroep verworpen op grond dat was aangetoond dat de draaitafelinstallatie hoofdzakelijk voor militaire doeleinden was bestemd en dat de aanbestedende dienst ze uitsluitend voor dergelijke doeleinden wilde gebruiken.
17. De markkinaoikeus heeft dan ook geconcludeerd dat bovengenoemde opdracht onder de uitzonderingsbepaling van artikel 7, lid 1, punt 2, van wet nr. 348/2007 op de overheidsopdrachten viel.
18. Tegen deze beslissing heeft InsTiimi hogere voorziening ingesteld bij de Korkein hallinto-oikeus (hoogste administratieve rechtscollege).
19. InsTiimi heeft voor deze rechter aangevoerd dat de draaitafel een technische innovatie uit de civiele industrie is en geen militaire uitrusting. De litigieuze draaitafelinstallatie wordt volgens haar, technisch gezien, vervaardigd door de samenvoeging van vrij verkrijgbare materialen, onderdelen en assemblage-elementen, en het ontwerp ervan houdt slechts in dat de juiste onderdelen worden geselecteerd en gecombineerd om aan de aanbestedingseisen te voldoen.
20. De Puolustusvoimat (strijdkrachten), vertegenwoordigd door de Pääesikunta (generale staf), heeft voor de verwijzende rechter aangevoerd dat deze draaitafelinstallatie voor specifiek militaire doeleinden is aangekocht en met name voor de nabootsing van gevechtssituaties is bedoeld. Met deze installatie kunnen tegenacties tegen luchtverkenning onder verschillende hoeken en „opsporing” van doelwitten worden nagebootst en geoefend.
21. Volgens de Puolustusvoimat is deze draaitafelinstallatie een wezenlijk onderdeel van een in de openlucht te bouwen meetbaan voor metingen, simulaties en oefeningen van elektronische oorlogsvoering en is zij dus voor het onderzoek van wapens ten behoeve van militaire doeleinden ontworpen.
22. Nog steeds volgens de Puolustusvoimat is deze draaitafelinstallatie een goed in de zin van punt M van de bijlage bij besluit nr. 76/1995.
23. De verwijzende rechter vraagt zich af of richtlijn 2004/18 toepassing vindt wanneer het voorwerp van de opdracht voor specifiek militaire doeleinden bestemd is, maar hiervoor in de civiele sector ook in wezen soortgelijke technische toepassingen bestaan.
24. In deze omstandigheden heeft de Korkein hallinto-oikeus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Is richtlijn 2004/18 [...], gelet op artikel 10 ervan, artikel [296], lid 1, sub b, [EG] en de [lijst van de Raad van 15 april 1958] van toepassing op een voor het overige onder de werkingssfeer van de richtlijn vallende opdracht, wanneer het voorwerp van de opdracht volgens de aanbestedende dienst een specifiek militaire bestemming heeft, maar hiervoor op de civiele markt ook vrijwel soortgelijke technische toepassingen bestaan?”
Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
25. De Finse regering werpt geen exceptie van niet-ontvankelijkheid op, maar preciseert in haar schriftelijke opmerkingen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing geen gegevens bevat over de maatregelen die volgens de aanbestedende dienst voor „de bescherming van de wezenlijke belangen van [de] veiligheid” van de Republiek Finland noodzakelijk zijn in de zin van artikel 296, lid 1, sub b, EG, zodat zij zich naar eigen zeggen over deze toepassingsvoorwaarde van die bepaling niet kan uitspreken.
26. Dat de verwijzende rechter niet om uitlegging van deze toepassingsvoorwaarde van artikel 296, lid 1, sub b, EG verzoekt, doet op zich niet af aan de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek.
27. In het kader van de in artikel 267 VWEU voorgeschreven procedure staat het immers aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, met inachtneming van de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn beslissing te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de gestelde vraag de uitlegging van Unierecht betreft, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie onde r meer arrest van 24 april 2012, Kamberaj, C-571/10, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28. Het staat evenwel aan het Hof om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht (zie arrest Kamberaj, reeds aangehaald, punt 41). Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie arrest van 14 februari 2008, Varec, C-450/06, Jurispr. blz. I-581, punt 24).
29. In dit verband zij erop gewezen dat de in casu gestelde vraag slechts als hypothetisch en dus niet-ontvankelijk kan worden beschouwd wanneer duidelijk blijkt dat de toepassing van de uitzonderingsregeling van artikel 296, lid 1, sub b, EG — waarnaar artikel 10 van richtlijn 2004/18 verwijst — in het hoofdgeding in geen geval op grond van de wezenlijke veiligheidsbelangen van de Republiek Finland kan worden gerechtvaardigd.
30. In de verwijzingsbeslissing heeft de Korkein hallinto-oikeus zich niet definitief uitgesproken over de vraag of de aanbestedende dienst in casu dergelijke wezenlijke belangen heeft aangevoerd, maar enkel vastgesteld dat de Puolustusvoimat niet op de door de Commissie in de interpretatieve mededeling over de toepassing van artikel 296 van het Verdrag voor overheidsopdrachten op defensiegebied [COM(2006) 779 def.] van 7 december 2006 aanbevolen wijze heeft gepreciseerd welke wezenlijke veiligheidsbelangen bij de verwerving van de litigieuze draaitafelinstallatie op het spel stonden en waarom het in dit specifieke geval noodzakelijk was om richtlijn 2004/18 buiten toepassing te laten.
31. In deze omstandigheden blijkt niet duidelijk dat de gestelde vraag van hypothetische aard is.
32. Bijgevolg is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.
Beantwoording van de prejudiciële vraag
33. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 10 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met artikel 296, lid 1, sub b, EG, aldus moet worden uitgelegd dat een lidstaat gerechtigd is de in deze richtlijn vastgestelde procedures niet toe te passen op een overheidsopdracht die een aanbestedende dienst op defensiegebied heeft geplaatst met het oog op de verwerving van uitrusting die weliswaar voor specifiek militaire doeleinden is bestemd, maar ook voor vrijwel soortgelijke civiele toepassingen kan worden gebruikt.
34. Uit artikel 10 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met artikel 296, lid 1, sub b, EG, blijkt dat de lidstaten voor op defensiegebied geplaatste opdrachten van deze richtlijn afwijkende maatregelen kunnen nemen wanneer het gaat om de „handel in wapenen, munitie en oorlogsmateriaal” en deze maatregelen noodzakelijk blijken voor „de bescherming van de wezenlijke belangen” van de veiligheid van de betrokken lidstaat.
35. Deze bepalingen moeten volgens de vaste rechtspraak inzake afwijkingen van de fundamentele vrijheden eng worden uitgelegd (zie met name voor de in artikel 296 EG omschreven afwijkingen arrest van 15 december 2009, Commissie/Finland, C-284/05, Jurispr. I-11705, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 296, lid 1, sub b, maakt weliswaar gewag van maatregelen die een lidstaat noodzakelijk kan achten voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid, maar kan niet in die zin worden uitgelegd dat het de lidstaten de mogelijkheid biedt om louter op grond van die belangen van de bepalingen van het EG-Verdrag af te wijken (arrest Commissie/Finland, reeds aangehaald, punt 47).
36. De soorten goederen die voorkomen op de lijst van de Raad van 15 april 1958, waarnaar artikel 296, lid 2, EG uitdrukkelijk verwijst, vallen in beginsel onder de in lid 1, sub b, van dat artikel neergelegde afwijkingsmogelijkheid.
37. De verwijzende rechter dient na te gaan of een goed zoals de litigieuze draaitafelinstallatie in een van de categorieën van die lijst kan worden ingedeeld.
38. Artikel 296, lid 1, sub b, EG preciseert echter dat de maatregelen die de lidstaten aldus kunnen nemen, de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt voor niet voor specifiek militaire doeleinden bestemde goederen niet mogen wijzigen.
39. Bijgevolg kan een aanbestedende dienst zich niet op artikel 296, lid 1, sub b, EG beroepen om een afwijkende maatregel te verantwoorden bij de aankoop van een goed dat zeker een civiele bestemming heeft en eventueel een militair doel dient (zie in die zin arrest van 8 april 2008, Commissie/Italië, C-337/05, Jurispr. blz. I-2173, punten 48 en 49).
40. Voorts kan een goed dat valt onder een van de in de lijst van de Raad van 15 april 1958 genoemde categorieën van materiaal, indien er vrijwel soortgelijke technische toepassingen voor bestaan in de civiele sfeer, slechts worden geacht voor specifiek militaire doeleinden in de zin van artikel 296 EG te zijn bestemd wanneer niet alleen de aanbestedende dienst het materiaal voor die doeleinden wil gebruiken, maar dit gebruik ook — zoals de advocaat-generaal in punt 48 van haar conclusie heeft opgemerkt — voortvloeit uit de specifieke kenmerken van een speciaal daartoe ontworpen, ontwikkelde of substantieel gewijzigde uitrusting.
41. Uit de bewoordingen „voor militair gebruik” in punt 11 van die lijst alsook de bewoordingen „voor zover zij een militair karakter dragen” en „uitsluitend ontworpen” in de punten 14 en 15 van die lijst blijkt immers dat de in die punten bedoelde goederen objectief gezien een specifiek militair karakter moeten hebben.
42. Tot slot zij erop gewezen dat de Uniewetgever recentelijk in punt 10 van de considerans van richtlijn 2009/81 heeft gepreciseerd dat het begrip „militair materiaal” in de zin van deze richtlijn ook betrekking moet hebben op goederen die, hoewel zij oorspronkelijk voor civiel gebruik zijn ontworpen, later zijn aangepast aan militaire doeleinden, om te worden gebruikt als wapens, munitie of oorlogsmateriaal.
43. Blijkens de aan het Hof verstrekte informatie kunnen met een goed zoals de litigieuze draaitafelinstallatie elektromagnetische metingen worden verricht en gevechtssituaties worden nagebootst. Bijgevolg kan dit goed worden aangemerkt als een onderdeel van een militaire uitrusting voor het testen en het controleren van wapens in de zin van punt 15 van de lijst van de Raad van 15 april 1958, gelezen in samenhang met de punten 11 en 14 ervan. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
44. Een dergelijke draaitafelinstallatie, die de aanbestedende dienst enkel voor militaire doeleinden wil gebruiken, kan evenwel slechts worden geacht specifiek voor dergelijke doeleinden in de zin van artikel 296, lid 1, sub b, EG te zijn bestemd wanneer vaststaat dat deze installatie — in tegenstelling tot de door verzoekster in het hoofdgeding aangehaalde soortgelijke goederen met een civiele bestemming — wegens de specifieke kenmerken ervan, ook wanneer deze voortvloeien uit substantiële wijzigingen, kan worden geacht speciaal voor dergelijke doeleinden te zijn ontworpen en ontwikkeld. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
45. Voorts zij opgemerkt dat indien de verwijzende rechter op grond van de voorgaande overwegingen vaststelt dat het litigieuze goed binnen de materiële werkingssfeer van artikel 296, lid 1, sub b, EG valt — waarnaar artikel 10 van richtlijn 2004/18 verwijst — hij dient na te gaan of de lidstaat die zich op deze Verdragsbepaling beroept, kan bewijzen dat het voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid noodzakelijk is om gebruik te maken van de in die bepaling neergelegde afwijking (zie in die zin met name arrest Commissie/Finland, reeds aangehaald, punt 49), en of deze wezenlijke belangen niet in het kader van een oproep tot mededinging, als bedoeld in richtlijn 2004/18, hadden kunnen worden beschermd (zie in die zin arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 53).
46. Gelet op een en ander dient de gestelde vraag in die zin te worden beantwoord dat artikel 10 van richtlijn 2004/18, gelezen in samenhang met artikel 296, lid 1, sub b, EG, aldus moet worden uitgelegd dat een lidstaat slechts gerechtigd is de in deze richtlijn vastgestelde procedures niet toe te passen op een overheidsopdracht die een aanbestedende dienst op defensiegebied heeft geplaatst met het oog op de verwerving van materiaal dat weliswaar voor specifiek militaire doeleinden is bestemd, maar ook voor vrijwel soortgelijke civiele toepassingen kan worden gebruikt, indien dit materiaal wegens de specifieke kenmerken ervan, ook wanneer deze voortvloeien uit substantiële wijzigingen, kan worden geacht speciaal voor dergelijke doeleinden te zijn ontworpen en ontwikkeld. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
Kosten
47. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Dictum
Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
Artikel 10 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, gelezen in samenhang met artikel 296, lid 1, sub b, EG, moet aldus worden uitgelegd dat een lidstaat slechts gerechtigd is de in deze richtlijn vastgestelde procedures niet toe te passen op een overheidsopdracht die een aanbestedende dienst op defensiegebied heeft geplaatst met het oog op de verwerving van materiaal dat weliswaar voor specifiek militaire doeleinden is bestemd, maar ook voor vrijwel soortgelijke civiele toepassingen kan worden gebruikt, indien dit materiaal wegens de specifieke kenmerken ervan, ook wanneer deze voortvloeien uit substantiële wijzigingen, kan worden geacht speciaal voor dergelijke doeleinden te zijn ontworpen en ontwikkeld. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.