CELEX: 62011CJ0518
Електронни съобщителни мрежи и услуги
Директиви 97/66/ЕО, 2002/19/ЕО, 2002/20/ЕО, 2002/21/ЕО и 2002/22/ЕО
Приложно поле ratione materiae
Разпространяване по кабел на основен пакет радио- и телевизионни програми
Продажба от община на частно предприятие на притежаваната от нея кабелна мрежа
Договорна клауза относно цената
Правомощия на националните регулаторни органи
Принцип на лоялно сътрудничество

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 101 ДФЕС, на Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (
ОВ L 108, стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195, наричана по-нататък „Рамковата директива“), на Директива 97/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 15 декември 1997 година относно обработката на лични данни и защитата на неприкосновеността на личния живот в телекомуникационния сектор (
ОВ L 24, стр. 1
), на Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа) (
ОВ L 108, стр. 7
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169), на Директива 2002/20/ЕO на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение) (
ОВ L 108, стр. 21
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 183) и на Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга) (
ОВ L 108, стр. 51
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213).
Запитването е отправено в рамките на спор между UPC Nederland BV (наричано по-нататък „UPC“) и Gemeente Hilversum (Община Hilversum, наричана по-нататък „Hilversum“) във връзка с договор относно продажбата от страна на последната на кабелната мрежа, която притежава.
Правна уредба
Право на Съюза
Новата регулаторна рамка, приложима към електронните съобщителни услуги
Новата регулаторна рамка, приложима към електронните съобщителни услуги (наричана по-нататък „НРР“), обхваща Рамковата директива и четири други специфични директиви, които я съпътстват, а именно Директива 97/66, Директивата за достъпа, Директивата за разрешението и Директивата за универсалната услуга (наричани по-нататък четирите заедно „специфичните директиви“).
Директивата за разрешението, Директивата за достъпа, Директивата за универсалната услуга и Рамковата директива са изменени с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година (
ОВ L 337, стр. 37
). Все пак, с оглед на момента на настъпване на фактите по главното производство, настоящият спор се урежда съгласно първоначалния текст на тези четири директиви.
– Рамковата директива
Съображение 5 от Рамковата директива гласи:
„Конвергенцията на далекосъобщенията, медиите и информационните технологии налага необходимостта всички преносни мрежи и услуги […] да бъдат обхванати от единна регулаторна рамка. Тази регулаторна рамка включва настоящата директива и [четири специфични директиви]: Директива [за разрешението,] Директива [за достъпа], Директива [за универсалната услуга и] Директива 97/66[…]. Необходимо е да бъде отделено регулирането на преноса от регулирането на съдържанието. Настоящата рамка следователно не обхваща съдържанието на услугите, предоставяни по електронни съобщителни мрежи, ползващи [електронни] съобщителни услуги, като например […] съдържание[то, разпространявано чрез радиоразпръскване], финансовите услуги и някои услуги на информационното общество, и следователно не засяга мерките, предприемани на ниво на Общността или на национално ниво по отношение на такива услуги в съответствие със законодателството на [О]бщността, с цел да стимулира[т] културното и езиковото многообразие и да гарантира[т] медийния плурализъм. Съдържанието на телевизионните програми е обхванато от Директива 89/552/ЕИО на Съвета от 3 октомври 1989 г. относно съгласуването на някои разпоредби, установени в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите членки относно извършването на телевизионна дейност [
ОВ L 298, стр. 23
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 215, изменена с Директива 97/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година (
ОВ L 202, стр. 60
; Специално издание на български език, глава 6, том 2, стр. 232]. Разделянето на регулирането на преноса от регулирането на съдържанието не накърнява отчитането на връзките, които съществуват помежду им, и по-специално[…] с оглед да се гарантира медийния[т] плурализъм, културното многообразие и защитата на потребителите“.
Текстът на член 2, буква a) и в) от тази директива е следният:
„За целите на настоящата директива:
а)
„електронна съобщителна мрежа“ означава предавателни системи и[…] когато е приложимо, комутационно или маршрутизиращо оборудване и други ресурси, които позволяват предаването на сигнали по проводници, радио, оптичен или друг електромагнитен начин, включително спътникови мрежи, фиксирани (мрежово и пакетно-комутирани, включително Интернет) и мобилни наземни мрежи, електропроводни системи, доколкото са използвани за предаване на сигнали, мрежи, използвани за радио и телевизионно разпръскване, кабелни телевизионни мрежи, независимо от типа на пренасяната информация;
[…]
в)
„електронна съобщителна услуга“ означава услуга, осигурявана обикновено срещу заплащане, която се състои изцяло или главно в пренасянето на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително далекосъобщителни услуги и предавателни услуги в мрежи, използвани за разпръскване, но [без] услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги; тя не включва услуги на информационното общество, както е определено в член 1 от Директива 98/34/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (
ОВ L 204, стр. 37
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 207), изменена с Директива 98/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 юли 1998 година (
ОВ L 217, стр. 18
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 282).], които не се състоят изцяло или главно в пренасянето на сигнали по електронни съобщителни мрежи“.
Член 3 от посочената директива предвижда:
„1.   Държавите членки гарантират, че всяка задача, възложена на националните регулаторни [органи, наричани по-нататък „НРО“] съгласно настоящата директива и [с]пецифичните директиви, се осъществява от компетентен орган.
2.   Държавите членки гарантират независимостта на [НРО], като осигуряват те да бъдат правно отделени и функционално независими от всички организации, предоставящи електронни съобщителни мрежи, оборудване или услуги. […]
[…]
6.   Държавите членки [уведомяват Европейската комисия] за всички задачи, възложени на [НРО] съгласно настоящата директива и [с]пецифичните директиви, както и [за] произтичащите от тях отговорности“.
Текстът на член 8 от същата директива е следният:
„1.   Държавите членки гарантират, че при изпълнение на регулаторните задачи, определени в настоящата директива и [с]пецифични[те] директиви, [НРО] предприемат всички разумни мерки, насочени към постигането на целите, посочени в параграфи 2, 3 и 4. Такива мерки са пропорционални на тези цели.
[…]
2.   [НРО] насърчават конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги и свързани съоръжения и услуги чрез, inter alia:
а)
гарантиране, че ползвателите, включително и тези с увреждания, извличат максимална полза, що се отнася до избора, цената и качеството;
б)
гарантиране, че [не се допуска] опорочаването или ограничаването на конкуренцията в сектора на електронните съобщения;
[…]
3.   [НРО] допринасят за развитието на вътрешния пазар чрез inter alia:
а)
отстраняване на останалите препятствия пред предоставянето на електронни съобщителни мрежи, свързани съоръжения и услуги, и електронни съобщителни услуги на европейско равнище;
[…]
г)
взаимно сътрудничество и сътрудничество с Комисията по прозрачен начин, за да бъде гарантирано развитието на последователна регулаторна практика и последователното прилагане на настоящата директива и на [с]пецифичните директиви;
[…]“.
В членове 9—13 от Рамковата директива се добавя, че задачите на НРО се отнасят и до управлението на радиочестотите за електронни съобщителни услуги, номерирането, именуването и адресирането, правото на преминаване, съвместното местоположение и ползването на съоръжения, воденето на отделно счетоводство и финансовите отчети.
– Директивата за достъпа
Член 13, параграф 1 от Директивата за достъпа гласи:
„[НРО] може да налагат задължения във връзка с възстановяването на разходите и ценовия контрол, включително задължения за разходоориентираност на цените и задължения във връзка със системите за отчитане на разходите при предоставянето на определени видове взаимно свързване и/или достъп в случаите, когато анализът на пазара разкрива, че липсата на ефективна конкуренция означава възможност на съответния оператор да поддържа прекомерно завишени цени или да прилага ценови натиск в ущърб на крайните ползватели. [НРО] вземат предвид направените от оператора инвестиции и допускат разумна възвращаемост на капитала, отчитайки също така съществуващите рискове“.
– Директива 2009/140
Съображение 5 от Директива 2009/140 гласи:
„Целта е постепенно да се намаляват отрасловите правила ex ante успоредно с развитието на пазарната конкуренция и в крайна сметка електронните съобщения да се уреждат единствено от правото за защита на конкуренцията. Като се има предвид, че пазарите на електронни съобщения се характеризират с подчертано динамична конкуренция през последните години, съществено е регулаторни задължения ex ante да бъдат налагани само[…] когато не съществува ефективна и устойчива конкуренция“.
Другите релевантни директиви
Съгласно съображение 7 от Директива 2002/77/ЕО на Комисията от 16 септември 2002 година относно конкуренцията на пазарите на електронни съобщителни мрежи и услуги (
ОВ L 249, стр. 21
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 132, наричана по-нататък „Директивата за конкуренцията“):
„В настоящата директива се използват термините „електронни съобщителни услуги“ и „електронни съобщителни мрежи“ вместо използваните по-рано термини „далекосъобщителни услуги“ и „далекосъобщителни мрежи“. Тези нови определения са необходими, за да бъде взето предвид явлението сближаване, като в едно определение се обединяват всички услуги и/или мрежи за електронни съобщения, при които се извършва пренос на сигнали чрез проводникови, радио-, оптични или други електромагнитни средства (т.е. фиксирани, безжични, кабелна телевизия, сателитни мрежи). Следователно предаването и разпръскването на радио- и телевизионни програми следва да бъде признато за електронна съобщителна услуга, а мрежите, използвани за такова предаване и разпръскване, следва да бъдат признати за електронни съобщителни мрежи. Наред с това следва да се изясни, че новото определение на електронни съобщителни мрежи включва и мрежите с оптичен кабел, които позволяват на трети лица да изпращат сигнали, като използват собствено оборудване за комутиране или маршрутизация“.
Текстът на член 1, точка 3 от Директивата за конкуренцията е следният:
„По смисъла на настоящата директива се прилагат следните определения:
[…]
3.
„електронни съобщителни услуги“ са услуги, които обикновено се предоставят срещу заплащане и се състоят изцяло или главно в пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително далекосъобщителни услуги и предавателни услуги в мрежи, използвани за разпръскване, но с изключение на услугите, при които се осигурява или осъществява редакционен контрол върху съдържанието, предавано посредством електронните съобщителни мрежи и услуги; понятието не включва услугите, свързани с информационното общество, по смисъла на определението в член 1 от Директива 98/34[…], които не се състоят изцяло или главно в пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи“.
Член 1, параграф 1, буква а), подточка i) от Директива 2010/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 10 март 2010 година за координирането на някои разпоредби, установени в закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до предоставянето на аудио-визуални медийни услуги (Директива за аудио-визуалните медийни услуги) (
ОВ L 95, стр. 1
и поправка в
ОВ L 263, 2010 г., стр. 15
) предвижда:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
а)
„аудио-визуална медийна услуга“ означава:
i)
услуга, така както е определена в членове 56 и 57 от Договора за функционирането на Европейския съюз, която е в рамките на редакционната отговорност на доставчик на медийни услуги и чиято основна цел е осигуряването на предавания за информиране, забавление или образоване на широката общественост чрез електронни комуникационни мрежи по смисъла на член 2, буква а) от [Рамковата директива]. Такава аудио-визуална медийна услуга е телевизионно излъчване, както е определено в буква д) от настоящия параграф или аудио-визуална медийна услуга по заявка, както е определена в буква ж) от настоящия параграф“.
Нидерландското право
Кралство Нидерландия транспонира НРР в националното право с изменение в Закона за далекосъобщенията (Telecommunicatiewet, Stb. 2004, № 189), влязло в сила на 19 май 2004 г. (Stb. 2004, № 207).
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
Подобно на други нидерландски общини, Hilversum поверява на притежавано от нея дружество за телевизионно разпространение изграждането, поддръжката и експлоатацията на кабелна телевизионна мрежа в границите на общината. Тази сделка се разглежда като услуга от обществена полза, тъй като задача на общините е, като вземат предвид разходите за дейността, да предоставят на гражданите възможно най-голям брой телевизионни програми с оптимално качество на приемане и на възможно най-ниска цена.
В резултат от настъпилите промени на равнището на Съюза много общини решават да продадат кабелните си мрежи. Съгласно сключените в това отношение договори за продажба общините си запазват правомощия относно изготвянето на разпространявания по кабел основен пакет радио- и телевизионни програми (наричан по-нататък „разпространяваният по кабел основен пакет)“, предлагани на включилите се към мрежата домакинства, и относно определянето на неговата цена.
По този начин с договор от 1 юли 1996 г. за бъдещата експлоатация на кабелната мрежа на Hilversum (наричан по-нататък „договорът“), общината продава на праводателя на UPC дружеството за телевизионно разпространение, включително изградената от нея кабелна мрежа.
С този договор Hilversum се задължава да съдейства на приобретателя да получи разрешително за изграждането, поддръжката и експлоатацията на съоръжение за радиоразпръскване по кабел в границите на общината.
От своя страна UPC се задължава да направи инвестиции, позволяващи да изгради кабелна мрежа, с която да може да предоставя на средните абонати в посочената община услуги с по-високо качество, и да им предлага наред с радио- и телевизионните програми и привлекателен пакет далекосъобщителни услуги за частни лица и бизнес потребители.
Освен това договорът съдържа клауза, според която UPC трябва да гарантира разпространяването по кабел на основен пакет от програми, който да отговаря на предвидените в договора критерии за определянето на съдържащите се в този пакет програми и на неговата цена (наричана по-нататък „ценовата клауза“). В това отношение в договора се посочва, че месечната такса за разпространявания по кабел основен пакет се коригира всяка година с индекса на потребителските цени съгласно формула, съдържаща се в приложение към този договор. В последния се уточнява също, че увеличенията на външните разходи се отразяват пропорционално в таксата, ако предвидената в тази клауза корекция не е достатъчна, за да покрие посочените увеличения.
Също така договорът не допуска възможност да бъде прекратен изцяло или частично без писменото съгласие на двете страни и предвижда, че може да бъде изменен само с писменото съгласие на двете страни, като се има предвид, че последните във всички случаи следва да се споразумеят повторно относно съдържанието му след изтичане на десетгодишен срок.
С писмо от 28 ноември 2003 г. UPC уведомява Hilversum, че от 1 януари 2004 г. месечната такса за основния пакет от програми, разпространяван по кабел на всички домакинства в Hilversum, ще бъде увеличена от 10,28 EUR (с данък върху добавената стойност, наричан по-нататък „ДДС“) на 13,32 EUR (с ДДС), като се има предвид, че в другите общини месечната такса на UPC е 16 EUR.
По молба на Hilversum е образувано обезпечително производство, в което тя иска да се забрани на UPC да извърши планираното увеличение на таксата. С решение от 23 декември 2003 г. Rechtbank te Amsterdam (Първоинстанционен съд Амстердам) уважава това искане. Това решение е потвърдено при въззивното му обжалване с Решение на Gerechtshof te Amsterdam (Апелативен съд Амстердам) от 12 август 2004 г. Касационната жалба, подадена от UPC срещу последното решение, е отхвърлена с решение на Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд) от 8 юли 2005 г.
Освен това през 2003 г. вследствие на жалби относно обявените от UPC увеличения на таксите Nederlandse Mededingingsautoriteit (нидерландският орган за защита на конкуренцията, наричан по-нататък „NMa“) започва проверка, за да установи дали, като е увеличило прекомерно абонаментните такси, UPC не е извършило злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 24 от Закона за защита на конкуренцията (Wet houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) от 22 май 1997 г.
С решение от 27 септември 2005 г. NMa заключава, че прилаганите от UPC такси не са прекомерно високи и че дружеството не е извършило злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 24 от Закона за защита на конкуренцията.
На 28 септември 2005 г. Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (независим орган по пощите и далекосъобщенията, наричан по-нататък „НОПД“) изготвя проекторешение относно пазара на предоставянето на услуги по пренос на радио- или телевизионен сигнал на територията, на която UPC предлага услуги, в което този орган приема, че на територията, на която дружеството предлага услуги, то има значителната пазарна сила на пазара на разпространяването по кабел на основни пакети от програми, и му налага задължения във връзка с изчисляването на неговите такси.
На 3 ноември 2005 г., сезирана с проекторешението от НОПД в съответствие с предвидената в Рамковата директива процедура, Комисията изразява съмнения относно съвместимостта му с Рамковата директива във връзка с Препоръка 2003/311/ЕО на Комисията от 11 февруари 2003 година относно релевантните пазари на продукти и услуги от сектора на електронните съобщения, подлежащи на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21 (
ОВ L 114, стр. 45
). В крайното си решение от 17 март 2006 г. НОПД се отказва от планираните мерки за ценови контрол.
На 15 май 2006 г. UPC предявява иск срещу Hilversum пред Rechtbank te Amsterdam, с който иска да се обяви ценовата клауза за нищожна и да се разпореди на Hilversum да разреши увеличаването на таксата. В това отношение UPC се позовава на несъвместимостта на тази клауза с правото на Съюза.
Тъй като искът е отхвърлен, UPC обжалва това решение пред запитващата юрисдикция, като прави искане, от една страна, да се отмени ценовата клауза или при условията на евентуалност тя да се обяви за неприложима, както и от друга страна, да се постанови, че Hilversum носи отговорност за вредата, която UPC смята, че е претърпяло вследствие на невъзможността да приложи към своите абонати, установени на територията на Hilversum, общата такса, която прилага на национално равнище.
В акта за преюдициално запитване Gerechtshof te Amsterdam посочва, на първо място, че страните по главното производство спорят преди всичко по въпроса дали предлаганата от UPC услуга, а именно разпространяването по кабел на основен пакет от програми, попада в материалното приложно поле на НРР.
На второ място, запитващата юрисдикция иска да установи, в случай че предоставяната от UPC услуга попада в приложното поле на НРР, какви са последиците от прилагането на последната, що се отнася до ценовата клауза. В този контекст според запитващата юрисдикция възниква въпросът дали Hilversum е запазила правомощието да защитава общия интерес, като предприема действия във връзка с определянето на таксите, което според запитващата юрисдикция налага да се постави и въпросът дали с НРР се цели пълно хармонизиране и дали е изключена всякаква допълнителна намеса от страна на публичните органи. Според запитващата юрисдикция, ако не е налице това правомощие, се поставя въпросът дали публичният орган не е обвързан от задължение за лоялно сътрудничество съгласно правото на Съюза.
На трето място, запитващата юрисдикция иска да установи дали последиците от евентуална недействителност на ценовата клауза се уреждат от правото на Съюза, и по-конкретно от санкцията за нищожност, предвидена в член 101, параграф 2 ДФЕС.
При тези обстоятелства Gerechtshof te Amsterdam решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Попада ли в материалното приложно поле на НРР услуга, която се изразява в разпространение по кабел на [основен пакет от] програми и за доставката на която се фактурират както разходите за пренос, така и плащанията към радио- и телевизионни организации и дружества за колективно управление на авторски права във връзка с (припадащата им се част от) таксите за оповестяване на съдържанието на произведенията?
2)
а)
Предвид либерализирането на сектора на далекосъобщенията и целите на НРР, включително предвидената от нея строга процедура по координиране и консултиране, която трябва да бъде прилагана, преди [НРО] да получи (изключителното) правомощие да предприема действия по отношение на таксите за крайните потребители чрез мярка за ценови контрол, продължава ли [Hilversum] да има правомощието да защитава общите интереси на жителите [си], предприемайки действия по отношение на таксата за крайните потребители чрез [ценова клауза]?
б)
Ако отговорът е отрицателен, допуска ли НРР прилагането на [ценовата клауза], договорена от [Hilversum] при продажбата на нейната кабелна мрежа?
Ако отговорът на втория въпрос (букви а) и б) е отрицателен, се поставя следният въпрос:
3)
В положение като настоящото има ли публичен орган като [Hilversum] (и) задължение за лоялно сътрудничество съгласно правото на Съюза, ако при договарянето и последващото прилагане на [ценовата клауза] този орган не изпълнява публичноправни функции, а действа в рамките на правомощие, предоставено от частното право (вж. и шестия въпрос, буква а)?
4)
В случай че НРР е приложима, а [Hilversum] има задължение за лоялно сътрудничество:
а)
Задължението за лоялно сътрудничество във връзка с [целите на НРР], включително предвидената от нея строга процедура по координиране и консултиране, която трябва да бъде прилагана, преди [НРО] да получи правомощието да предприема действия по отношение на таксата за крайните потребители чрез мярка за ценови контрол, допуска ли възможността [Hilversum] да прилага [ценовата клауза]?
б)
Ако това не е така, отговорът на (четвъртия въпрос, буква а) различен ли е за периода след „letter of serious doubt“, в което Комисията изразява сериозни съмнения за съвместимостта на предлагания от НОПД ценови контрол с целите на НРР, описани в член 8 от Рамковата директива, вследствие на което НОПД се отказва да приеме въпросната мярка?
5)
а)
Представлява ли член 101 ДФЕС императивна разпоредба, която националният съд трябва служебно да приложи по смисъла на членове 24 и 25 от Нидерландския граждански процесуален кодекс?
б)
При утвърдителен отговор, с оглед на кои установени в производството обстоятелства съдът трябва служебно да провери дали член 101 ДФЕС е приложим? Този съд има ли подобно задължение и в случай че — след като на страните е дадена възможност да изразят становище по въпроса — тази проверка (евентуално) води до допълване на фактите по смисъла на член 149 от Нидерландския граждански процесуален кодекс?
6)
Ако член 101 ДФЕС трябва да се приложи служебно, от установените в настоящото производство факти — предвид [целите на] НРР, прилагането ѝ от НОПД и от [Комисията] и уеднаквяването на използвани в НРР понятия като „значителна пазарна сила“ и „определяне на съответните пазари“ със сходни понятия на европейското право на конкуренция — възникват следните въпроси:
а)
Трябва ли [Hilversum] при продажбата на кабелната ѝ мрежа и при [предвидената] от нея в тази връзка [ценова клауза] да се разглежда като предприятие по смисъла на член 101 ДФЕС (вж. и третия въпрос)?
б)
Трябва ли [ценовата клауза] да се разглежда като очевидно ограничение по смисъла на член 101, параграф 1, буква а) ДФЕС, както е определено в Известието на Комисията относно споразуменията с незначителен ефект, които не ограничават съществено конкуренцията [по смисъла на член 81, параграф 1 ЕО] (de minimis) (
ОВ C 368, 2001 г., стр. 13
, точка 11)? При утвърдителен отговор, налице ли е по тази причина съществено ограничение на конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС? При отрицателен отговор, за отговора имат ли значение изложените обстоятелства в шестия въпрос, буква г) […]?
в)
Ако [ценовата клауза] не представлява очевидно ограничение, ограничава ли тя конкуренцията (именно) защото:
—
[NMa] е постановил, че UPC не е злоупотребило с господстващото си положение, прилагайки (по-високи) такси за извършването на идентични услуги на разпространението по кабел на основ[ен] пакет на същия пазар,
—
в своето „letter of serious doubt“ Комисията е изразила сериозни съмнения за съвместимостта на регулирането (ex ante чрез ценови контрол) на таксите на крайните потребители за услуги като разпространението от UPC [по кабел] на основ[ен] пакет с целите, описани в член 8 от Рамковата директива? Има ли за отговора значение обстоятелството, че след като НОПД получава „letter of serious doubt“, се отказва да упражни ценови контрол?
г)
Договорът, в който е включена [ценовата клауза], ограничава ли съществено конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС (и) с оглед на обстоятелството, че:
—
съгласно НРР UPC следва да се разглежда като предприятие със значителна пазарна сила ([Известие] de minimis, точка 7),
—
почти всички нидерландски общини, които през 90-те години са продали своите кабелни мрежи на кабелни оператори — сред които е UPC, — са запазили в договорите си правомощия относно определянето на таксите за основния пакет ([Известие] de minimis, точка 8)?
д)
С оглед на обстоятелството, че:
—
съгласно НРР UPC трябва да се разглежда като предприятие със значителна пазарна сила,
—
НОПД е провел процедурата по консултиране на европейско равнище — която съгласно НРР трябва да бъде следвана, когато дадена планирана мярка ще засегне търговията между държавите членки — във връзка с мярка за ценови контрол относно услуги като разпространението на основ[ен] пакет по кабел от кабелен оператор със значителна пазарна сила като UPC,
—
към съответния момент стойността на договора е 51 милиона нидерландски гулдена (NLG), или около 23 милиона евро],
—
почти всички нидерландски общини, които през 90-те години са продали своите кабелни мрежи на кабелни оператори — сред които е UPC, — са запазили в договорите си правомощия относно определянето на таксите за основния пакет[, разпространяван по кабел],
трябва ли да се счита, че договорът, в който е включена [ценовата клауза] (евентуално) засяга в съществена степен търговията между държавите членки по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, както по-конкретно е определено в Насоките относно понятието за засягане на търговията, което се съдържа в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО] (
ОВ C 101, 2004 г., стр. 81
)?
7)
Предвид НРР и изразените от Комисията в „letter of serious doubt“ сериозни съмнения за съвместимостта на (ex ante) регулирането на таксите за крайните потребители с целите на правото на конкуренция, има ли националният съд все още правомощие съгласно член 101, параграф 3 ДФЕС да обяви наложената съгласно член 101, параграф 1 ДФЕС забрана за неприложима спрямо включена [ценовата клауза]? Има ли за отговора значение обстоятелството, че след като НОПД получава „letter of serious doubt“, се отказва да упражни планирания ценови контрол?
8)
С оглед на обстоятелствата към момента на сключване на договора (начало на либерализирането на сектора на далекосъобщенията) и последващото развитие в сектора на далекосъобщенията, включително влизането в сила на НРР и сериозните възражения по този повод от страна на Комисията срещу приемането на мярка за ценови контрол, допуска ли европейската санкция за нищожност съгласно член 101, параграф 2 ДФЕС известен толеранс от гледна точка на действието ѝ във времето?“.
По преюдициалните въпроси
По първия въпрос
С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 2, буква в) от Рамковата директива трябва да се тълкува в смисъл, че услуга, изразяваща се в разпространение по кабел на основен пакет от програми, за доставката на която се фактурират както разходите за пренос, така и плащанията към радио- и телевизионни организации и дружества за колективно управление на авторски права във връзка с таксите за оповестяване на съдържанието на произведенията, попада в обхвата на понятието „електронна съобщителна услуга“, а следователно и в материалното приложно поле на тази директива и на специфичните директиви, съставляващи НРР, приложима към електронните съобщителни услуги.
В това отношение следва да се напомни, че съгласно член 2, букви а) и в) от Рамковата директива „електронна съобщителна услуга“ означава услуга, осигурявана обикновено срещу заплащане, която се състои изцяло или главно в пренасянето на сигнали по електронни съобщителни мрежи, включително далекосъобщителни услуги и предавателни услуги в мрежи, използвани за разпръскване, но без услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги, в това число кабелните телевизионни мрежи. Освен това в този член от Рамковата директива се уточнява, че понятието „електронна съобщителна услуга“ не обхваща услугите на информационното общество, както са определени в член 1 от Директива 98/34, които не се състоят изцяло или главно в пренасянето на сигнали по електронни съобщителни мрежи.
Това определение за „електронна съобщителна услуга“ е възпроизведено със сходен текст в член 1, точка 3 от Директивата за конкуренцията.
Както е видно от съображение 5 от Рамковата директива, конвергенцията на далекосъобщенията, медиите и информационните технологии налага необходимостта всички преносни мрежи и услуги да бъдат обхванати от единна регулаторна рамка и при установяването на тази рамка е необходимо регулирането на преноса да бъде отделено от регулирането на съдържанието. Съгласно същото съображение НРР не се прилага към съдържанието на услугите, предоставяни по електронни съобщителни мрежи, ползващи електронни съобщителни услуги, като например съдържанието, разпространявано чрез радиоразпръскване, финансовите услуги и някои услуги на информационното общество, и следователно не засяга мерките, предприемани на равнище на Съюза или на национално равнище по отношение на такива услуги в съответствие със законодателството на Съюза с цел да стимулират културното и езиковото многообразие и да гарантират медийния плурализъм.
Също така в съображение 7 от Директивата за конкуренцията, в което се уточнява, че понятията за „електронни съобщителни“ услуги и мрежи са били предпочетени пред понятията за „далекосъобщителни“ услуги и мрежи, именно за да бъде взето предвид явлението конвергенция, е посочено, че в тези определения се обединяват всички услуги и/или мрежи за електронни съобщения, при които се извършва пренос на сигнали чрез проводникови, радио-, оптични или други електромагнитни средства, за да се обхванат фиксираните, безжични, кабелни или сателитни мрежи“. В същото съображение се пояснява, че предаването и разпръскването на радио- и телевизионни програми следва да бъде признато за електронна съобщителна услуга“.
Освен това член 1, параграф 1, буква а), подточка i) от Директивата за аудио-визуалните медийни услуги определя аудио-визуалната медийна услуга като „услуга, така както е определена в членове 56 и 57 [ДФЕС], която е в рамките на редакционната отговорност на доставчик на медийни услуги и чиято основна цел е осигуряването на предавания за информиране, забавление или образоване на широката общественост чрез електронни комуникационни мрежи по смисъла на член 2, буква а) от Рамковата директива.
От посочените по-горе обстоятелства следва, както отбелязва генералният адвокат в точка 33 от своето заключение, че релевантните директиви, по-конкретно Рамковата директива, Директивата за конкуренцията и Директивата за аудио-визуалните медийни услуги, въвеждат ясно разграничение между създаването на съдържание, за което е необходима редакционна отговорност, и преноса на съдържание, който не включва никаква редакционна отговорност, като относно съдържанието и преноса му се прилагат отделни правни уредби, които преследват характерни за тях цели, без връзка нито с клиентите на разпространяваните услуги, нито със структурата на разходите за пренос, фактурирани на последните.
В случая от акта за преюдициално запитване, както и от писмените и устни становища, представени пред Съда, е видно, че UPC извършва дейност, която основно се състои в разпространение по кабел на радио- и телевизионни програми до неговите клиенти, които имат абонамент. UPC потвърждава в заседанието пред Съда, че не създава посочените програми и че не упражнява редакторски контрол върху съдържанието им.
Ако клиентите на UPC сключват абонамент, за да получат достъп по кабел до предлагания от дружеството основен пакет, все пак това не означава, че дейността на последното — състояща се в разпространяването на програми, създадени от субектите, упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, в случая радио- и телевизионни организации, чрез пренасянето на тези програми до входящото устройство за свързване с неговата кабелна мрежа, намиращо се в домовете на абонатите му — трябва да се изключи от обхвата на понятието „електронна съобщителна услуга“ по смисъла на член 2, буква в) от Рамковата директива и оттук — от приложното поле на НРР.
Напротив, от посоченото в точки 36—41 от настоящото решение следва, че разпространяването по кабел на основен пакет от програми попада в обхвата на понятието „електронна съобщителна услуга“ и следователно — в приложното поле на НРР, тъй като тази услуга обхваща пренасянето на сигнали по кабелната мрежа.
Всяко друго тълкуване би ограничило значително обхвата на НРР, би накърнило полезното действие на нейните разпоредби и следователно би осуетило постигането на целите, които тя преследва. Всъщност, както е видно от съображение 5 от Директива 2009/140, тъй като самата цел на НРР е да установи истински вътрешен пазар за електронни съобщения, в рамките на който в крайна сметка те да се уреждат единствено от правото за защита на конкуренцията, изключването на дейността на дружество като UPC от приложното поле на НРР под претекст, че дружеството не извършва само пренос на сигнали, всъщност би лишило последната от всякакъв обхват.
По същите съображения обстоятелството, че разходите за пренос, фактурирани на абонатите, включват таксата, дължима на радио- и телевизионните организации и на дружествата за колективно управление на авторски права във връзка с оповестяването на съдържанието на произведенията, не може да е пречка предоставяната от UPC услуга да се квалифицира като „електронна съобщителна услуга“ по смисъла на НРР.
Предвид всички тези съображения на първия въпрос следва да се отговори, че член 2, буква в) от Рамковата директива трябва да се тълкува в смисъл, че услуга, изразяваща се в разпространение по кабел на основен пакет от програми, за доставката на която се фактурират както разходите за пренос, така и плащанията към радио- и телевизионни организации и дружества за колективно управление на авторски права във връзка с таксите за оповестяване на съдържанието на произведенията, попада в обхвата на понятието „електронна съобщителна услуга“, а следователно и в материалното приложно поле на тази директива и на специфичните директиви, съставляващи НРР, приложима към електронните съобщителни услуги, тъй като тази услуга обхваща основно пренасянето на аудио-визуално съдържание по кабелна мрежа до входящото устройство на крайния потребител.
По втория въпрос, буква а)
С втория си въпрос, буква а) запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали обхванатите от НРР директиви трябва да се тълкуват в смисъл, че след изтичането на срока за транспонирането им те не позволяват орган като този по главното производство да предприема действия по отношение на таксите за крайните потребители за предоставянето по кабел на основен пакет от програми.
В самото начало следва да се отбележи, че възприетият в НРР подход се различава от този, който е в основата на по-рано действащата регулаторна рамка. Всъщност в старата регулаторна рамка приложимите към определен пазар правила бяха уредени от самата регулаторна рамка, докато в НРР НРО са компетентни да определят релевантния пазар за целите на прилагането на предвидените с НРР правила и нормативни актове за регулиране. За тази цел на НРО е възложено да извършват анализи на пазара и по-специално когато установят, че предприятията имат значителна пазарна сила, те могат да наложат някои задължения, включително по отношение на цените.
Задачите на НРО във връзка с регулирането са определени в членове 8—13 от Рамковата директива. По-конкретно член 8 от тази директива възлага на държавите членки задължението да гарантират, че НРО предприемат всички разумни мерки, насочени към насърчаване на конкуренцията при доставката на електронни съобщителни услуги, като следят да не се допуска нарушаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните далекосъобщения и като отстраняват останалите препятствия пред предоставянето на посочените услуги на равнище на Съюза (вж. в този смисъл Решение от 31 януари 2008 г. по дело Centro Europa 7,
C-380/05, Сборник, стр. I-349
, точка 81 и Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Комисия/Полша,
C-227/07, Сборник, стр. I-8403
, точки 62 и 63).
Сред тези мерки, за които в някои случаи Комисията трябва предварително да бъде уведомена, са и мерките, свързани с възстановяването на разходите и с контрола върху цените, включително задълженията относно определянето на цените в зависимост от разходите, по специално на основание член 13 от Директивата за достъпа.
Съгласно член 3 от Рамковата директива държавите членки трябва да гарантират, че задачите, възложени на НРО, се осъществяват от компетентни и независими органи. Освен това държавите членки трябва да уведомят Комисията за наименованията на НРО и за произтичащите за тях отговорности.
От представената пред Съда преписка обаче следва недвусмислено, че Hilversum не е НРО. В това отношение е достатъчно да се отбележи, че Кралство Нидерландия не е уведомило Комисията за каквото и да било решение или намерение да определи тази община като НРО, а напротив, посочената държава членка е определила като такъв орган НОПД. Впрочем положението на Hilversum изобщо не наподобява положението на национален законодател, посочено от Съда в точка 30 от Решение от 6 октомври 2010 г. по дело Base и др. (
C-389/08, Сборник, стр. I-9073
).
Следователно Hilversum не разполага по принцип с компетентност да предприема пряко действия по отношение на таксите за крайния потребител за обхванатите от НРР услуги. Както е видно от отговора на поставения първи въпрос, сред тези услуги е и услугата, изразяваща се в предоставянето по кабел на основен пакет от програми. Във всички случаи Hilversum може да поиска от НРО, в случая от НОПД, да приеме подходящи мерки.
Предвид всички изложени по-горе съображения на втория въпрос, буква а) следва да се отговори, че обхванатите от НРР директиви трябва да се тълкуват в смисъл, че след изтичането на срока за транспонирането им те не позволяват орган като този по главното производство, който няма качеството на НРО, да предприема пряко действия по отношение на таксите за крайните потребители за предоставянето по кабел на основен пакет от програми.
По втория въпрос, буква б) и по четвъртия въпрос, буква а)
Със своя втори въпрос, буква б) и с четвъртия си въпрос, буква а), които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали обхванатите от НРР директиви, трябва да се тълкуват в смисъл, че не позволяват при обстоятелства като тези по главното производство и предвид принципа на лоялно сътрудничество орган, който няма качеството на НРО, да противопоставя на доставчик на основен пакет от програми по кабел клауза, която се съдържа в договор, сключен преди приемането на НРР, и която ограничава свободното определяне на цените от този доставчик.
Разглежданата в главното производство ценова клауза се съдържа в договора от 1 юли 1996 г., с който Hilversum е продала на праводателя на UPC контролираното от нея дружество за телевизионно разпространение. Нито запитващата юрисдикция, нито някоя от страните, представили становища пред Съда, е поставила под съмнение валидността на тази клауза към момента на уговарянето ѝ или факта, че тя е договорена свободно между Hilversum и праводателя на UPC, което все пак запитващата юрисдикция следва да провери с оглед на фактическите обстоятелства в случая и на националното право. Вторият въпрос, буква б) и четвъртият въпрос, буква а) трябва да се разбират в смисъл, че се отнасят до валидно сключен договор, освен ако при посочената проверка не се установи друго.
Въпреки че, както отбелязва Hilversum, нищо в текста на обхванатите от НРР директиви не позволява да се направи изводът, че те водят автоматично до обезсилването на ценовите клаузи, сключени валидно преди приемането на тези директиви, тази констатация не дава задоволителен отговор на поставените въпроси. Всъщност този отговор ще трябва да позволи на запитващата юрисдикция да се произнесе не само по искането на UPC за отмяна на посочената ценова клауза, но и по направеното при условията на евентуалност искане от UPC да се установи, че вследствие на НРР Hilversum не може да продължава да се позовава на тези клауза.
Необходимо е да се отбележи, че в областите, попадащи в приложното поле на правото на Съюза, включително в тази на електронните съобщителни услуги, публичните органи на държавите членки са обвързани от принципа на лоялно сътрудничество. По силата на този принцип те са длъжни да вземат всички общи или конкретни мерки, необходими за гарантиране на изпълнението на задълженията, произтичащи от Договорите или от актове на институциите на Съюза, и да се въздържат от всякакви мерки, които биха могли да застрашат постигането на целите на Съюза (вж. в този смисъл по-специално Решение от 18 март 1986 г. по дело Комисия/Белгия,
85/85, Recueil, стр. 1149
, точка 22, Решение от 4 март 2004 г. по дело Германия/Комисия,
C-344/01, Recueil, стр. I-2081
, точка 79 и Решение от 28 април 2011 г. по дело El Dridi,
C-61/11 PPU, Сборник, стр. I-3015
, точка 56).
Ето защо в рамките на защитата на интересите на потребителите, пребиваващи на нейната територия, Hilversum следва да оказва сътрудничество за ефикасното изпълнение на правната уредба, въведена с НРР, и да не приема никакви мерки в противоречие с последната.
В случая е безспорно, че в договора е предвидено, че страните следва да се споразумеят повторно относно съдържанието му след изтичане на десетгодишен срок. В съдебното заседание Hilversum потвърждава, че в стремежа си да запази в полза на своите жители таксите, които са прилагани по силата на съдържащата се в този договор ценова клауза, след изтичането на посочения десетгодишен срок се е противопоставила на изменението ѝ.
Тази клауза обаче е предвиждала месечна такса за предоставяния по кабел основен пакет от програми в размер на 13,65 NLG без ДДС и е позволявала на UPC да променя таксата само в зависимост от индекса на потребителските цени и от увеличаването на „външните разходи“. Като е настоявала това ограничение на свободното определяне на цените от UPC да продължи да се прилага без промяна, въпреки че в договора се предвижда предоговаряне, за да може тази клауза да се оцени с оглед на промените, настъпили между 1999 г. и 2006 г., Hilversum е допринесла за допускане в нейните граници на нарушение на правилата на НРР, които не налагат подобно ограничение на доставчиците на електронни съобщителни услуги, а напротив, наблягат на свободното определяне на цените, като предвиждат конкретни ограничения, които могат да бъдат определени от НРО въз основа на анализ на пазара и в рамките на ясно уредени процедури.
Предвид всички съображения, изложени по-горе, на втория въпрос, буква б) и на четвъртия въпрос, буква а) следва да се отговори, че обхванатите от НРР директиви, трябва да се тълкуват в смисъл, че не позволяват при обстоятелства като тези по главното производство и предвид принципа на лоялно сътрудничество орган, който няма качеството на НРО, да противопоставя на доставчик на основен пакет от програми по кабел клауза, която се съдържа в договор, сключен преди приемането на приложимата към електронните съобщителни услуги НРР, и която ограничава свободното определяне на цените от този доставчик.
По третия въпрос, четвъртия въпрос, буква б) и петия, шестия, седмия и осмия въпрос
Предвид отговорите, дадени на първия въпрос, на втория въпрос, букви а) и б) и на четвъртия въпрос буква а), не е необходимо да се отговаря на третия въпрос, на четвъртия въпрос, буква б) и на петия, шестия, седмия и осмия въпрос.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:

1)
Член 2, буква в) от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) трябва да се тълкува в смисъл, че услуга, изразяваща се в разпространение по кабел на основен пакет от радио- и телевизионни програми, за доставката на която се фактурират както разходите за пренос, така и плащанията към радио- и телевизионни организации и дружества за колективно управление на авторски права във връзка с таксите за оповестяване на съдържанието на произведенията, попада в обхвата на понятието „електронна съобщителна услуга“, а следователно и в материалното приложно поле както на тази директива, така и на Директива 97/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 15 декември 1997 година относно обработката на лични данни и защитата на неприкосновеността на личния живот в телекомуникационния сектор, на Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа), на Директива 2002/20/ЕO на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение) и на Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга), съставляващи новата регулаторна рамка, приложима към електронните съобщителни услуги, тъй като тази услуга обхваща основно пренасянето на аудио-визуално съдържание по кабелна мрежа до входящото устройство на крайния потребител.

2)
Тези директиви трябва да се тълкуват в смисъл, че след изтичането на срока за транспонирането им те не позволяват орган като този по главното производство, който няма качеството на национален регулаторен орган, да предприема пряко действия по отношение на таксите за крайните потребители за предоставянето по кабел на основен пакет от радио- и телевизионни програми.

3)
Същите директиви трябва да се тълкуват в смисъл, че не позволяват при обстоятелства като тези по главното производство и предвид принципа на лоялно сътрудничество орган, който няма качеството на национален регулаторен орган, да противопоставя на доставчик на основен пакет от радио- и телевизионни програми по кабел клауза, която се съдържа в договор, сключен преди приемането на приложимата към електронните съобщителни услуги нова регулаторна рамка, и която ограничава свободното определяне на цените от този доставчик.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: нидерландски.