CELEX: 62011TJ0326
EF-varemærker
EF-ordmærket BrainLAB
mangel på ansøgning om fornyelse af registreringen af varemærket
slettelse af et varemærke ved udløbet af registreringen
begæring om restitutio in integrum
artikel 81 i forordning (EF) nr. 207/2009

Retsforskrifter
I henhold til artikel 46 i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (
EUT L 78, s. 1
) er registreringsperioden for EF-varemærket ti år regnet fra den dag, hvor ansøgningen blev indgivet. Registreringen kan fornyes i henhold til samme forordnings artikel 47 for ti år ad gangen.
Artikel 47, stk. 1-3, i forordning nr. 207/2009 bestemmer følgende:
»1.   Registreringen af EF-varemærket fornyes efter ansøgning fra indehaveren af varemærket eller fra enhver person med udtrykkelig bemyndigelse fra førstnævnte, såfremt gebyrerne er betalt.
2.   Harmoniseringskontoret giver indehaveren af EF-varemærket og enhver indehaver af en registreret ret til EF-varemærket meddelelse om registreringsperiodens udløb i god tid forinden. Harmoniseringskontoret kan ikke holdes ansvarligt for manglende meddelelse.
3.   Ansøgningen om fornyelse skal indgives i løbet af et tidsrum på seks måneder, som udløber den sidste dag i den måned, i hvilken beskyttelsesperioden udløber […]«
Artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, som har overskriften »Restitutio in integrum«, bestemmer følgende:
»En ansøger eller indehaver af et EF-varemærke eller enhver anden part i en sag ved Harmoniseringskontoret, der trods iagttagelse af den efter omstændighederne fornødne omhu er blevet forhindret i over for Harmoniseringskontoret at overholde en frist, genindsættes på begæring i sine tidligere rettigheder, såfremt den manglende overholdelse af fristen i medfør af denne forordning har som direkte følge, at en ret eller et retsmiddel fortabes.«
Regel 29 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
EFT L 303, s. 1
, herefter »gennemførelsesforordningen«) med titlen »Meddelelse om udløb af registreringen« bestemmer følgende:
»Senest seks måneder inden registreringens udløb giver [Harmoniseringskontoret] indehaveren af EF-varemærket og enhver indehaver af en registreret ret til EF-varemærket, herunder licenser, meddelelse om registreringens forestående udløb. Gives sådan meddelelse ikke, har dette ingen indflydelse på registreringens udløb.«
Det følger af gennemførelsesforordningens regel 30, stk. 4, at indgives der ikke ansøgning om fornyelse, eller indgives den efter udløbet af fristen i artikel 47, stk. 3, tredje punktum, i forordning nr. 207/2009, eller fastslår Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«), at registreringen er udløbet, og giver indehaveren af EF-varemærket meddelelse herom.
Det følger af gennemførelsesforordningens regel 67, stk. 1, med titlen »Meddelelse til repræsentanter«:
»Er der udpeget en repræsentant […], sendes meddelelser til den udpegede repræsentant […]«
Tvistens baggrund
Sagsøgeren, Brainlab AG, er nuværende indehaver af EF-ordmærket BrainLAB, hvorom der blev indgivet ansøgning den 26. august 1999, og som blev registreret den 4. december 2000 under nr. 1290113. Et advokat- og patentagentkontor er i forbindelse med denne registrering blevet udpeget til at repræsentere indehaveren ved Harmoniseringskontoret i medfør af gennemførelsesforordningens regel 67, stk. 1 (herefter »de udpegede repræsentanter«).
Ved skrivelse af 2. december 2008 har de udpegede repræsentanter anmodet Harmoniseringskontoret om at registrere sagsøgerens adresseændring i sin database. Ved skrivelse af 18. februar 2009 bekræftede Harmoniseringskontoret registreringen af denne adresseændring over for de udpegede repræsentanter.
I mellemtiden sendte Harmoniseringskontoret den 2. februar 2009 direkte til sagsøgeren – idet Harmoniseringskontoret fejlagtigt angav sagsøgerens tidligere adresse – i stedet for til dennes udpegede repræsentanter en meddelelse i medfør af artikel 47, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og gennemførelsesforordningens regel 29 med oplysninger om det forestående udløb af registreringen af det pågældende varemærke (herefter »påmindelsesmeddelelse«). Det anførtes navnlig i meddelelsen, at ansøgning om fornyelse af registreringen og betaling af gebyr for fornyelsen skulle foreligge før den 31. august 2009 eller ved betaling af et tillægsgebyr inden for en yderligere frist, som udløb den 1. marts 2010.
Det er ubestridt, at påmindelsesmeddelelsen på trods af den forkert anførte adresse nåede frem til sagsøgeren i dagene efter afsendelsen, takket være postvæsenets omadressering af posten.
Sagens akter, navnlig en erklæring afgivet under ed af W., der er sagsøgerens befuldmægtigede med ansvar for at føre tilsyn med det pågældende varemærke, gør det til gengæld ikke muligt at fastslå, at ovennævnte påmindelsesmeddelelse var blevet fremsendt af sidstnævnte til de udpegede repræsentanter. Disse bekræfter, at dette ikke var tilfældet. Ligeledes har Harmoniseringskontoret i sit svarskrift bemærket, at der ikke er noget bevis for, at denne fremsendelse har fundet sted. Påmindelsesmeddelelsen blev i øvrigt senere genfundet i sagsøgerens lokaler i sagsakterne med korrespondancen med sagsøgerens udpegede repræsentanter vedrørende det pågældende varemærke.
I alt fald modtog Harmoniseringskontoret ingen ansøgning om fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke inden for den fastsatte frist, og sidstnævnte fremsendte derfor en meddelelse i medfør af gennemførelsesforordningens regel 30, stk. 4, hvorved udløbet af registreringen af førnævnte varemærke blev fastslået med virkning fra den 2. marts 2010. Denne meddelelse blev den 23. marts 2010 også sendt direkte til sagsøgeren, men til dennes nye adresse.
Den 1. april 2010 underrettede de udpegede repræsentanter Harmoniseringskontoret om, at de havde fået kendskab til det forhold, at påtegningen om deres udpegning i egenskab af repræsentanter for sagsøgeren ved en fejl var blevet slettet i Harmoniseringskontorets database, uden at de havde anmodet herom. De fremsatte en ny ansøgning om udpegning som repræsentanter for sagsøgeren, hvilket blev bekræftet ved en meddelelse fra Harmoniseringskontoret samme dag.
Den 19. maj 2010 fremsatte de udpegede repræsentanter over for Harmoniseringskontoret i sagsøgerens navn og for dennes regning en ansøgning om fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke såvel som en begæring om restitutio in integrum i henhold til artikel 81 i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår fristen for indgivelse af ansøgning om fornyelse af førnævnte registrering og betaling af fornyelsesgebyr.
Ved afgørelse af 29. juli 2010 afslog afdelingen for administrationen af varemærker og for juridiske spørgsmål ved Harmoniseringskontoret begæringen om restitutio in integrum med den begrundelse, at hverken sagsøgeren eller dennes udpegede repræsentanter havde udvist den fornødne agtpågivenhed som omhandlet i artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.
Den 16. august 2010 indgav sagsøgeren i medfør af artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage over denne afgørelse til Harmoniseringskontoret. De grunde, der blev påberåbt til støtte for klagen, var i det væsentlige følgende:
—
De udpegede repræsentanter har et fristovervågningssystem for fornyelse af registreringen af de EF-varemærker, som de er ansvarlige for, som består af tre organer, som er uafhængige af hinanden (»kontrolsøjler«).
—
Den første søjle består af et advarselssystem, som via forudbestemte og kronologisk ordnede fortegnelser tre måneder forud for udløbet af den tiårige frist for fornyelse af registreringsperioden for varemærkerne gør opmærksom herpå.
—
Den anden søjle består i et register over frister for fornyelse af registreringen af varemærker, som den advokat, der er ansvarlig for at føre tilsyn med det pågældende varemærke for de udpegede repræsentanter, fører direkte.
—
Den tredje søjle består af håndteringen af påmindelsesmeddelelser sendt fra Harmoniseringskontoret til de udpegede repræsentanter i overensstemmelse med gennemførelsesforordningens regel 29.
—
De to første søjler, der er interne på de udpegede repræsentanters advokatkontor, fungerede af uforklarlige årsager ikke i det foreliggende tilfælde til trods for, at de blev forvaltet af omhyggelige og erfarne medarbejdere, som er underlagt regelmæssig kontrol.
—
Den tredje søjle fungerede ikke på grund af en fejl, der kunne tilskrives Harmoniseringskontoret, da det havde sendt påmindelsesmeddelelsen til sagsøgerens tidligere adresse og ikke til dennes udpegede repræsentanter. Harmoniseringskontorets fejl bør ikke komme den berørte part til skade.
—
W., der er sagsøgerens befuldmægtigede, som modtog påmindelsesmeddelelsen, og som er en erfaren leder, ville videresende den til en medarbejder hos de udpegede repræsentanter, sandsynligvis pr. e-mail, idet han dog ikke længere erindrer, om han gjorde det, eller om han sendte denne meddelelse til en forkert adresse. Under alle omstændigheder blev meddelelsen genfundet i sagsakterne for det pågældende varemærke i sagsøgerens lokaler, hvorfor de udpegede repræsentanter ikke havde modtaget den og følgelig ikke kunne reagere på fremsendelsen.
Ved afgørelse af 15. april 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) meddelte Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret afslag på begæringen om restitutio in integrum og fastslog, at det pågældende varemærke var udløbet.
I modsætning til afdelingen for administrationen af varemærker og for juridiske spørgsmål anerkendte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 13 og 20, at det fristovervågningssystem for fornyelse af registreringen af varemærker, som de udpegede repræsentanter havde oprettet, var forskriftsmæssigt, at disse havde udført deres overvågningsopgave normalt og korrekt, at de undtagelsesvise fejl i deres overvågningssystem var undskyldelige, og at ingen kunne forudse de kumulerede funktionsforstyrrelser i alle de forebyggende foranstaltninger, som var iværksat.
Appelkammeret fandt imidlertid i den anfægtede afgørelses punkt 14 og 15, at der i dette tilfælde ikke var årsagssammenhæng mellem dette systems funktionsforstyrrelser og den manglende fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke inden for de fastsatte frister. I dette tilfælde skyldtes den manglende fornyelse faktisk ikke funktionsforstyrrelsen i fristovervågningssystemet, oprettet af de udpegede repræsentanter, men mangel på anvisninger fra sagsøgeren med henblik på fornyelse af førnævnte registrering, hvilket havde karakter af en »frivillig viljesakt«, efter at sagsøgeren havde modtaget påmindelsesskrivelsen.
Hvad angår denne mangel på reaktion har appelkammeret indledningsvis i den anfægtede afgørelses punkt 16-18 fastslået, at erklæringen afgivet under ed af W. ikke indeholdt hans egen forklaring om hændelsesforløbet, navnlig hvad angår sagsøgerens eventuelle hensigt eller beslutning om at forny registreringen af det pågældende varemærke og den med henblik herpå eventuelle kontakt med de udpegede repræsentanters medarbejdere.
Appelkammeret fandt dernæst i den anfægtede afgørelses punkt 16-18, at selv hvis de udpegede repræsentanter var blevet advaret om det forestående udløb af registreringen af det pågældende varemærke via det interne fristovervågningssystem, eller hvis de havde modtaget påmindelsesskrivelsen, havde de ikke selv været i stand til at forny registreringen på grund af manglende anvisninger fra sagsøgeren. Der ville således ikke have været årsagssammenhæng mellem hændelserne og den manglende fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke, idet den eneste årsag til sidstnævnte var mangel på anvisninger om fornyelse fra sagsøgeren, selv efter dennes modtagelse af påmindelsesmeddelelsen. Appelkammeret kvalificerede denne mangel på anvisninger som værende i strid med forpligtelsen til at udvise omhu.
Appelkammeret anerkendte desuden i den anfægtede afgørelses punkt 19, at det ganske rigtigt var forkert af Harmoniseringskontoret at fremsende påmindelsesmeddelelsen direkte til sagsøgeren og ikke til de udpegede repræsentanter. Appelkammeret fandt alligevel i henhold til artikel 47, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, at Harmoniseringskontoret ikke kunne drages til ansvar for denne fejl. Det ligger desuden i selve karakteren af en sådan servicemeddelelse, at man ikke kan forlade sig på modtagelsen heraf.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Sagen hjemvises til appelkammeret, for at dette kan afgøre, om der er udvist den påkrævede agtpågivenhed i forbindelse med fornyelsen af registreringen af det pågældende varemærke.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremført et enkelt anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.
Sagsøgeren har først udførligt redegjort for det fristovervågningssystem for fornyelse af registreringen af varemærker, som de udpegede repræsentanter har oprettet. Sagsøgeren har understreget, at appelkammeret med rette fastslog, at dette overvågningssystem var forskriftsmæssigt, hvorfor den af de førnævnte repræsentanter i det foreliggende tilfælde begåede fejl var undskyldelig.
Som svar på de af appelkammeret anførte klagepunkter om sagsøgerens egen uagtsomhed og uundskyldelige fejl, idet selskabet ikke havde givet anvisninger til sine udpegede repræsentanter efter at have modtaget påmindelsesmeddelelsen, har sagsøgeren henvist til, at de førnævnte repræsentanter sikrer sagsøgerens retlige repræsentation, bl.a. over for Harmoniseringskontoret, for samtlige af selskabets 654 nationale, fællesskabsretlige og europæiske varemærker og patenter, heraf 16 EF-varemærker. Derved foretager disse repræsentanter systematisk mellem tre måneder og en måned før udløbet af fristen for fornyelse af registreringen af hvert af varemærkerne underretning herom og opfordrer til, at der gives anvisninger om foretagelse af den nævnte fornyelse. Frem til den foreliggende sag har sagsøgeren altid på behørig vis modtaget disse påmindelser og reageret systematisk herpå. Derimod har sagsøgeren aldrig modtaget sådanne påmindelser direkte fra Harmoniseringskontoret, bortset fra netop i dette tilfælde. Sagsøgeren finder følgelig, at selskabet retmæssigt kunne stole på, at dets udpegede repræsentanter ville henlede dets opmærksomhed på nødvendigheden af fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke inden for den sædvanlige frist på tre måneder. Dette er ligeledes grunden til, at sagsøgeren ikke har reageret på påmindelsesskrivelsen på anden måde.
Sagsøgeren har tilføjet, at det ikke påhviler indehaveren af et EF-varemærke at oprette sit eget fristovervågningssystem sideløbende med dennes professionelle repræsentanters system. Tværtimod skal kun de professionelle repræsentanters overvågningssystem tilbyde garantier for, at systemet kan fungere korrekt (Rettens dom af 13.5.2009, sag
T-136/08, Aurelia Finance mod KHIM (AURELIA), Sml. II, s. 1361
, præmis 18). Dette har været tilfældet i denne sag.
Hvad angår den påståede manglende årsagssammenhæng mellem funktionsforstyrrelserne ved fristovervågningssystemet – oprettet af sagsøgerens udpegede repræsentanter – og manglen på rettidig fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke (jf. præmis 21) har sagsøgeren understreget, at føromtalte varemærke stemmer overens med dets handelsbetegnelse, og at dette varemærke på ny blev anmeldt som EF-varemærke den 30. marts 2010, hvilket kun var en uge efter fremsendelsen af meddelelsen om dets slettelse i EF-varemærkeregistret. Appelkammerets antagelse om, at der ikke er noget, der tyder på, at sagsøgeren ville have givet anvisninger om fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke, hvis selskabet var blevet underrettet om varemærkets forestående udløb af dets udpegede repræsentanter, er således helt urealistisk. Tværtimod gør sagsøgeren gældende, at i tilfælde af tvivl ville selskabets udpegede repræsentanter, som repræsenterer det på alle områder inden for beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret, have varetaget fornyelsen af registreringen af det pågældende varemærke selv i mangel på konkrete anvisninger herom, og de ville kun have handlet anderledes i tilfælde af udtrykkelig anvisning om ikke at foretage fornyelse.
Ifølge Harmoniseringskontoret er det åbenbart, at søgsmålet ikke er velbegrundet.
For så vidt angår Harmoniseringskontorets egen holdning har det for det første gjort gældende, at der i henhold til artikel 47, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og gennemførelsesforordningens regel 29 foreligger en forpligtelse til at give indehaveren meddelelse om det forestående udløb af registreringen af et varemærke. Ingen af disse bestemmelser omtaler forpligtelsen til at give eventuelle professionelle repræsentanter meddelelse herom.
For det andet har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at det i henhold til de samme bestemmelser hverken er ansvarligt for manglende meddelelse til den berørte part eller så meget desto mere for »afsendelse til en forkert adresse«.
Med hensyn til spørgsmålet, om fristovervågningssystemet, oprettet af de udpegede repræsentanter, er udtryk for den efter omstændighederne fornødne omhu, er Harmoniseringskontoret enigt i appelkammerets vurdering, hvorefter dette spørgsmål er irrelevant for den foreliggende sag.
For så vidt angår sagsøgerens egen angivelige mangel på omhu kan Harmoniseringskontoret tilslutte sig appelkammerets vurdering, hvorefter denne i det foreliggende tilfælde havde været den afgørende årsag til overskridelsen af fristen for fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke. Sagsøgeren havde reelt en periode på næsten 13 måneder til at foretage denne fornyelse. I den periode foretog sagsøgeren ikke nogen henvendelse til Harmoniseringskontoret og gav hverken nogen anvisninger til selskabets udpegede repræsentanter eller kontaktede dem på trods af, at det ved en påmindelsesmeddelelse officielt var blevet underrettet om det forestående udløb af førnævnte registrering. Denne handlemåde er uforenelig med den efter omstændighederne påkrævede omhu, for så vidt som det pågældende varemærke var sagsøgerens »husmærke«, hvorfor dette burde have været genstand for en særlig grad af opmærksomhed.
Hvad angår påstanden om, at de udpegede repræsentanter i tvivlstilfælde burde have fornyet registreringen af det pågældende varemærke selv uden at have modtaget anvisninger herom fra sagsøgeren (jf. præmis 29) har Harmoniseringskontoret anset denne for irrelevant og rent spekulativ. Denne påstand modsiges endvidere i den redegørelse, der er foretaget i stævningens punkt 44, ifølge hvilken de udpegede repræsentanters mandat ikke tildelte dem retten til på eget initiativ og uden konkrete anvisninger fra sagsøgeren at foretage fornyelse af registreringen af et varemærke.
I denne henseende følger det af artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, at restitutio in integrum er underlagt to betingelser, idet den berørte for det første skal have handlet med den efter omstændighederne fornødne omhu, og for det andet skal den hindring, som den berørte har været udsat for, have haft til direkte følge, at en ret eller et retsmiddel fortabes (jf. Rettens dom af 15.9.2011, sag T-271/09, Prinz Sobieski zu Schwarzenberg mod Harmoniseringskontoret – British-American Tobasso Polska (Romuald Prinz Sobieski zu Schwarzenberg), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger ligeledes af denne bestemmelse, at forpligtelsen til at udvise omhu i første linje påhviler EF-varemærkeindehaveren. Hvis varemærkeindehaveren således delegerer de administrative opgaver vedrørende fornyelsen af registreringen af et varemærke, skal han sørge for, at den udvalgte person frembyder de nødvendige garantier, således at det kan antages, at de nævnte opgaver udføres korrekt (jf. AURELIA-dommen, præmis 14).
Det bemærkes derudover, at den valgte person – ligesom varemærkeindehaveren – på grund af delegationen af disse opgaver er underlagt den nævnte pligt til at udvise omhu. Da denne person nemlig handler i indehaverens navn og for dennes regning, skal hans handlinger anses for at være foretaget af indehaveren (jf. AURELIA-dommen, præmis 15, og dommen i sagen Romuald Prinz Sobieski zu Schwarzenberg, præmis 54).
I betragtning af de ovenfor omtalte begivenheder finder Retten i denne sag, at den manglende fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke inden for den foreskrevne frist er en følge af det, som appelkammeret – efter afdelingen for administration af varemærker og for juridiske spørgsmål – har kvalificeret som en »sammenkædning af et stort antal uheldige omstændigheder« (den anfægtede afgørelse, punkt 20). I den forbindelse bør der uden forbehold ske tiltrædelse af appelkammerets generelle vurdering, hvorefter »restitutio in integrum netop skal finde anvendelse i sådanne sager«.
Blandt de omhandlede »uheldige omstændigheder« må tre forhold, som der vil blive redegjort for nedenfor, anses for at have spillet en afgørende rolle i forhold til den manglende fornyelse, nemlig: i) funktionsforstyrrelsen, som fortsat er uforklarlig, i de to første »kontrolsøjler« i det interne fristovervågningssystem, oprettet af de udpegede repræsentanter, ii) den uheldige og uanmodede slettelse af påtegningen om de udpegede repræsentanter som repræsentanter for sagsøgeren fra Harmoniseringskontorets database (jf. ovenfor, præmis 13), hvilket resulterede i en forkert fremsendelse af påmindelsesmeddelelsen til sagsøgeren, som ikke længere holdt til på sin tidligere adresse, i stedet for til selskabets udpegede repræsentanter, iii) W.’s forvirrede og uhensigtsmæssige reaktion på denne meddelelse, som medførte, at de udpegede repræsentanter ikke fra sagsøgeren modtog nogen umiddelbar anvisning om fornyelse af registreringen.
For så vidt angår den første af disse »uheldige omstændigheder« skal det bemærkes, at udtrykket »den efter omstændighederne fornødne omhu« i artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 i tilfælde af anvendelse af en specialiseret fuldmægtig ifølge Domstolens retspraksis kræver, at der indføres et internt kontrol- og overvågningssystem for frister, der – således som det er fastsat i Harmoniseringskontorets retningslinjer om procedurer ved dette – generelt udelukker uforvarende overskridelser af disse. Det følger heraf, at alene usædvanlige – og som følge deraf efter erfaringen uforudsigelige – begivenheder kan give anledning til restitutio in integrum (jf. AURELIA-dommen, præmis 26).
Disse betingelser var åbenbart opfyldt i den foreliggende sag, således som det fremgår af appelkammerets bemærkninger og de yderligere detaljerede forklaringer fremsat af sagsøgeren, der ikke er blevet anfægtet af Harmoniseringskontoret.
Sagsøgeren bør derefter som udgangspunkt anses for at have handlet med den efter omstændighederne fornødne omhu, idet selskabet til at repræsentere sig for Harmoniseringskontoret udpegede et advokat- og patentagentkontor, såsom dets udpegede repræsentanters, der rådede over et dobbelt internt fristovervågningssystem, som Harmoniseringskontoret i såvel den anfægtede afgørelse som i svarskriftet har medgivet var forskriftsmæssigt.
Den samme konklusion gør sig gældende med hensyn til de udpegede repræsentanter, idet appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 13 har anerkendt, at de usædvanlige fejl, som påvirkede de udpegede repræsentanters interne fristovervågningssystem, var undskyldelige.
Hvad angår de to andre »uheldige omstændigheder«, nævnt ovenfor i præmis 40, skal det straks bemærkes, at den mangel på omhu, som sagsøgerens befuldmægtigede, W., måtte have udvist ved ikke at tage kontakt til Harmoniseringskontoret eller til de udpegede repræsentanter straks efter modtagelsen af påmindelsesmeddelelsen, kun kunne medføre den manglende fornyelse af det pågældende varemærke, fordi den selv samme mangel på omhu var muliggjort ved den forudgående fejl, begået af Harmoniseringskontoret, hvorved de udpegede repræsentanters påtegning af egen drift blev slettet fra Harmoniseringskontorets database, og hvorefter disse ikke fik tilsendt påmindelsesmeddelelsen.
Det er korrekt, at en part skal udvise den efter omstændighederne fornødne omhu for rettidig fornyelse af registreringen af dennes EF-varemærke, hvilket i princippet indebærer, at parten handler prompte og hensigtsmæssigt på modtagelsen af en meddelelse fra Harmoniseringskontoret, som direkte er adresseret til denne i medfør af gennemførelsesforordningens regel 29.
Det er dog således, at når en sådan part har overdraget varetagelsen af tilsynet af sit EF-varemærke til en professionel repræsentant og behørigt har underrettet Harmoniseringskontoret herom, skal Harmoniseringskontoret ligeledes respektere dette valg ved at fremsende dets officielle servicemeddelelser til nævnte udpegede repræsentant, således at denne er i stand til at forsvare fuldmagtsgiverens interesser med den højeste grad af omhu, som han antages at udvise i sin egenskab af kvalificeret fagmand (jf. i den henseende retningslinjerne for procedurer ved Harmoniseringskontoret, afsnit A, kapitel 6, punkt 6.2.3).
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Harmoniseringskontoret ikke med støtte i artikel 47, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og gennemførelsesforordningens regel 29 med rette kan gøre gældende, at disse bestemmelser pålægger det at underrette varemærkeindehaveren, men ikke dennes udpegede professionelle repræsentant om det forestående udløb af registreringen af dette varemærke (jf. ovenfor, præmis 31).
Denne argumentation underkender gennemførelsesforordningens regel 67, hvoraf det følger, at hvis en repræsentant er blevet udpeget, skal alle meddelelser sendes til vedkommende. I øvrigt har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 19 anerkendt, at det »ganske rigtigt var forkert«, at påmindelsesmeddelelsen ikke var blevet fremsendt til de udpegede repræsentanter, men blev sendt direkte til sagsøgeren.
I dette tilfælde var sagsøgeren og dennes udpegede repræsentanter således berettiget til i overensstemmelse med gennemførelsesforordningens artikel 67 at forvente, at alle meddelelser fra Harmoniseringskontoret vedrørende det pågældende varemærke, og i særdeleshed påmindelsesmeddelelsen, som følger af førnævnte forordnings regel 29, ville blive fremsendt til de udpegede repræsentanter, som således ville blive i stand til at foretage alle nødvendige dispositioner med henblik på fornyelsen af registreringen af det pågældende varemærke, selv hvis de to første kontrolsøjler i det interne fristovervågningssystem svigtede.
Hvad angår konsekvenserne af den af Harmoniseringskontoret i den foreliggende sag begåede fejl må det anerkendes, at havde det ikke været for denne, ville de udpegede repræsentanter have modtaget påmindelsesmeddelelsen direkte, hvilket ville have aktiveret den tredje »kontrolsøjle« i deres fristovervågningssystem, og dette ville have givet dem enhver mulighed for at tage kontakt til sagsøgeren med henblik på at modtage anvisninger om fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke.
I denne henseende finder Retten ligeledes – især på baggrund af det pågældende varemærkes vigtighed for sagsøgeren (dette varemærke er sammenfaldende med selskabets handelsbetegnelse) – at sagsøgerens manglende anvisninger om fornyelse til dennes udpegede repræsentanter hidrørte fra en misforståelse eller et uheld, og i al fald ikke skyldtes en »frivillig viljesakt«, som appelkammeret synes at have vurderet i den anfægtede afgørelses punkt 15. Det er derfor ligeledes fejlagtigt at opfatte fraværet af en sådan anvisning som den eneste årsag eller den afgørende årsag til den manglende fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke.
Det må derimod med en grad af til vished grænsende sandsynlighed lægges til grund, at hvis de udpegede repræsentanter havde haft lejlighed til at kontakte sagsøgeren, og der er ingen grund til at antage, at de ikke ville have gjort dette, hvis påmindelsesmeddelelsen havde været sendt til dem, ville deres fuldmagtsgiver have givet dem anvisninger om at ansøge om fornyelsen af registreringen af det pågældende varemærke. Den anden betingelse for anvendelsen af artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, som nævnt i præmis 36 ovenfor, er således også opfyldt.
Under disse omstændigheder forekommer den fejl eller forsømmelighed, der er begået af sagsøgerens befuldmægtigede, W., hvis den lægges til grund som godtgjort, i sidste ende at være en enkeltstående og hændelig faktor, som alene var muliggjort af Harmoniseringskontorets forudgående fejl og følgelig på grund af denne forårsagede skadelige følger for sagsøgeren, idet disse to omstændigheder i fællesskab med funktionsforstyrrelserne i de to første interne kontrolsøjler i fristovervågningssystemet, oprettet af de udpegede repræsentanter, på afgørende vis medvirkede til den manglende rettidige fornyelse af registreringen af det pågældende varemærke.
Som appelkammeret har anført i den anfægtede afgørelses punkt 19, medfører Harmoniseringskontorets fejl bestående i slettelse af de udpegede repræsentanter i dets database og den efterfølgende manglende fremsendelse af påmindelsesmeddelelse til dem ifølge artikel 47, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og gennemførelsesforordningens regel 29, ganske vist ikke, at Harmoniseringskontoret ifalder ansvar, og den har ingen indflydelse på udløbet af registreringen af det pågældende varemærke.
Det er ikke desto mindre nødvendigt for appelkammeret at tage behørigt hensyn til denne fejl og konsekvenserne heraf i vurderingen af, om begæringen om restitutio in integrum var berettiget, hvilket ikke i sig selv indebærer nogen anerkendelse af ansvar for Harmoniseringskontoret. Den grad af omhu, som parterne må udvise for at kunne blive genindsat i deres tidligere rettigheder, skal vurderes på grundlag af samtlige de væsentlige forhold, som i dette tilfælde nødvendigvis omfatter førnævnte fejl og dennes følgevirkninger, således som det er blevet anført ovenfor.
På grundlag af samtlige foranstående betragtninger finder Retten, at det var uberettiget, at appelkammeret undlod at tage den fejl, som Harmoniseringskontoret havde begået, i betragtning, idet den i det foreliggende tilfælde udgjorde en af de tre væsentlige omstændigheder i forbindelse med anvendelsen af artikel 81, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.
Dette har medført, at appelkammeret har foretaget en ukorrekt anvendelse af denne bestemmelse.
Følgelig må det fastslås, at det til støtte for søgsmålet eneste påberåbte anbringende er velbegrundet, og at den anfægtede afgørelse skal annulleres.
Det bemærkes yderligere, at Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009 træffer de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af nærværende dom. Der er under disse omstændigheder ikke anledning til at træffe selvstændig afgørelse vedrørende sagsøgerens anden påstand.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Ifølge procesreglementets artikel 136, stk. 1, kan Retten endelig bestemme, at Harmoniseringskontoret kun bærer sine egne omkostninger, såfremt der gives sagsøgeren medhold under en sag anlagt til prøvelse af en afgørelse fra et appelkammer.
Idet sagsøgeren ved egne og dennes udpegede repræsentanters forhold har bidraget til, at tvisten er opstået, vil det i medfør af disse bestemmelser være rimeligt, at hver part bærer deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):

1)
Afgørelsen af 15. april 2011 (sag R 1596/2010-4) truffet af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) annulleres.

2)
Hver part bærer sine egne omkostninger.

Forwood
Dehousse
Schwarcz
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 25. april 2012.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.