CELEX: 62011CJ0244
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Art. 43 EG und Art. 56 EG
Regelung, wonach der Erwerb des Stimmrechts in einem Ausmaß von mehr als 20 % des Gesellschaftskapitals bestimmter ‚strategischer Aktiengesellschaften‘ der vorherigen Genehmigung bedarf
Verfahren zur nachträglichen Kontrolle bestimmter Beschlüsse dieser Gesellschaften

Mit ihrer Klage beantragt die Europäische Kommission die Feststellung, dass die Hellenische Republik mit der Festlegung der Bestimmungen in Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 sowie in Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008 über die Einrichtung eines nationalen Fonds für den sozialen Zusammenhalt (FEK Α’ 6/29.1.2008) gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 63 AEUV und Art. 49 AEUV betreffend den freien Kapitalverkehr bzw. die Niederlassungsfreiheit verstoßen hat.
Rechtlicher Rahmen
Art. 11 des Gesetzes 3631/2008 bestimmt:
„(1)   Bei strategischen Aktiengesellschaften, die eine Monopolstellung innehaben oder innehatten, insbesondere bei solchen, die nationale Infrastrukturnetze besitzen, betreiben oder verwalten, bedarf der Erwerb des Stimmrechts in einem Ausmaß von mehr als 20 % des gesamten Gesellschaftskapitals durch einen Aktionär, bei dem es sich nicht um den griechischen Staat oder mit diesem verbundene Gesellschaften … handelt, oder durch Aktionäre, die gemeinsam in Abstimmung miteinander handeln, der vorherigen Genehmigung der mit dem Gesetz 3049/2002 geschaffenen Interministeriellen Kommission für Privatisierung gemäß dem in diesem Gesetz vorgesehenen Verfahren.
(2)   Die Genehmigung wird erteilt, sofern die Kriterien des Allgemeininteresses erfüllt sind, die die Kontinuität der Dienstleistungen und des Funktionierens der Netze gewährleisten können. Insbesondere sind folgende Bewertungskriterien zu berücksichtigen: a) die Erfahrung der Fremdaktionäre im Tätigkeitsbereich der vorgenannten Gesellschaften, b) ihre Bonität, c) die Angaben zu ihren Investitionsstrategien, d) die Transparenz ihrer Geschäfte, e) ihre detaillierten Geschäftspläne, f) der Umfang und die Art ihrer Investitionsprogramme, g) ihre Eigentumsverhältnisse, h) der Erhalt von Arbeitsplätzen, i) die Struktur ihres Gesellschaftskapitals und insbesondere die Beteiligung von Fonds außerhalb der Europäischen Union nach dem Grundsatz der Transparenz und der Gegenseitigkeit, j) das Beschlussfassungsverfahren.
(3)   Beschlüsse der genannten strategischen Unternehmen, die die nachfolgenden Gegenstände betreffen, bedürfen der Genehmigung des Ministers für Finanzen, wobei das allgemeine Interesse zu berücksichtigen ist:
a)
Auflösung des Unternehmens, Abwicklung und Bestimmung der Liquidatoren;
b)
Umwandlung der vorgenannten Unternehmen: Formwechsel, Verschmelzung mit einer anderen Gesellschaft, Verschmelzung durch Neugründung einer Aktiengesellschaft, Spaltung gleich welcher Art, Ausgliederung eines oder mehrerer Teilbereiche, wenn dadurch die Erbringung von Dienstleistungen in Bereichen von strategischer Bedeutung gefährdet werden kann;
c)
Übergang, Umwandlung oder Umwidmung, Übertragung, Verwendung als Sicherheitsleistung sowie Umwandlung oder Änderung der Bestimmung strategischer Bestandteile des Vermögens der genannten Gesellschaften und der Basisnetze und -infrastrukturen, die für das wirtschaftliche und soziale Leben des Landes sowie für seine Sicherheit erforderlich sind.
(4)   Die Genehmigung im Sinne des vorstehenden Absatzes wird durch Ministerialerlass erteilt, der innerhalb von dreißig (30) Tagen ab dem Eingang des Beschlusses beim Minister veröffentlicht wird. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Antwort, gilt die erforderliche Genehmigung als erteilt.
…“
Das Vorverfahren
Am 8. Mai 2008 richtete die Kommission an die Hellenische Republik ein Mahnschreiben, in dem sie geltend machte, dass die Bestimmungen des Art. 11 Abs. 1 und 3 des Gesetzes 3631/2008 im Widerspruch zu Art. 43 EG und Art. 56 EG stünden.
Da die Antwort der Hellenischen Republik die Kommission nicht zufriedenstellte, sandte diese der Hellenischen Republik mit Schreiben vom 1. Dezember 2008 eine mit Gründen versehene Stellungnahme zu.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2009 beantwortete die Hellenische Republik die mit Gründen versehene Stellungnahme und hielt hierbei an ihrer Auffassung fest, dass die in Rede stehenden nationalen Vorschriften zu den Bestimmungen des Vertrags über den freien Kapitalverkehr und die Niederlassungsfreiheit nicht im Widerspruch stünden.
Da die Kommission der Ansicht ist, dass die beanstandeten Vertragsverletzungen innerhalb der gesetzten Frist nicht beseitigt worden seien, was die Regelung über die vorherige Genehmigung und das Verfahren der nachträglichen Kontrolle betreffe, die in den in Rede stehenden nationalen Vorschriften vorgesehen seien, hat sie beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.
Zur Klage
Zum Vorliegen von Beschränkungen der Grundfreiheiten
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Der Kommission zufolge stellen das Genehmigungserfordernis nach Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes 3631/2008 sowie die nachträgliche Kontrolle nach Abs. 3 dieses Artikels Beschränkungen sowohl des freien Kapitalverkehrs als auch der Niederlassungsfreiheit dar.
Sofern private Investoren Aktien der in Rede stehenden strategischen Gesellschaften, die an der Börse gehandelt würden, kaufen könnten, finde das Genehmigungserfordernis auf bereits teilweise privatisierte Gesellschaften Anwendung. Eine solche Regelung sei daher nicht nach Art. 295 EG von den grundlegenden Vorschriften des EG-Vertrags ausgenommen.
Zum einen sei – was die Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr betreffe – unbestritten, dass das Genehmigungserfordernis in den Geltungsbereich dieser Bestimmungen falle, da es sich auf als „Direktinvestitionen“ bezeichnete Investitionen beziehe, insbesondere in der Form einer Beteiligung an einem Unternehmen mittels Aktienbesitz, der es ermögliche, sich tatsächlich an der Führung der Geschäfte einer Gesellschaft und an deren Kontrolle zu beteiligen.
Die nachträgliche Kontrolle nach Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008 wirke sich dahin aus, dass die wirksame Beteiligung der Aktionäre an der Geschäftsführung und Kontrolle der betreffenden Gesellschaften behindert wird, und könne in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer davon abhalten, in das Kapital dieser Gesellschaften zu investieren.
Zum anderen stellten das Genehmigungserfordernis sowie die nachträgliche Kontrolle auch Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 49 AEUV dar.
Nach Ansicht der Hellenischen Republik beschränken die Bestimmungen von Art. 11 des Gesetzes 3631/2008 weder den freien Kapitalverkehr noch die Niederlassungsfreiheit.
Die genannten Bestimmungen fänden keine Anwendung im Zusammenhang mit bereits privatisierten Unternehmen, bei denen der Staat bestimmte, gemeinhin als „golden shares“ bezeichnete Vorrechte behalte, sondern im Zusammenhang mit noch nicht privatisierten strategischen Unternehmen, bei denen sich der Staat zum Zeitpunkt des Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht seiner strategischen Beteiligung am Gesellschaftskapital entledigt habe, die es ihm ermögliche, die Willensbildung in den Gesellschaftsorganen entscheidend zu beeinflussen.
Maßnahmen eines Mitgliedstaats zur Privatisierung derartiger strategischer Unternehmen, die vom Staat kontrolliert würden, seien aufgrund von Art. 295 EG dem Anwendungsbereich der im Vertrag verankerten Grundfreiheiten entzogen, sofern sich die Privatisierungsregelung auf objektive, nicht diskriminierende und den betroffenen Unternehmen vorher bekannte Kriterien stütze und Rechtsbehelfe vorsehe.
Würdigung durch den Gerichtshof
Soweit die Hellenische Republik ihre Argumentation auf Art. 295 EG stützt, wonach „[der] Vertrag … die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt [lässt]“, ist zunächst zu beachten, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass dieser Artikel nicht dazu führt, dass die in den Mitgliedstaaten bestehende Eigentumsordnung den Grundprinzipien des Vertrags entzogen ist (vgl. Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland,
C-503/04, Slg. 2007, I-6153
, Randnr. 37).
Speziell hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 295 EG zwar die Befugnis der Mitgliedstaaten nicht in Frage stellt, eine Regelung für den Erwerb von Grundeigentum zu schaffen, dass aber auch für eine solche Regelung die grundlegenden Normen des Unionsrechts und namentlich die Vorschriften über die Nichtdiskriminierung, die Niederlassungsfreiheit und den freien Kapitalverkehr gelten (Urteil vom 23. September 2003, Ospelt und Schlössle Weissenberg,
C-452/01, Slg. 2003, I-9743
, Randnr. 24 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Daraus ergibt sich hinsichtlich Art. 11 des Gesetzes 3631/2008 – der, wie die Hellenischen Republik ausführt, Bestandteil der nationalen Regelung zur Privatisierung bestimmter strategischer Aktiengesellschaften ist, die von diesem Mitgliedstaat kontrolliert werden –, dass Art. 295 EG zwar die Befugnis eines Mitgliedstaats zur Schaffung einer solchen Privatisierungsregelung nicht in Frage stellt, dass dieser aber die grundlegenden Vorschriften des Vertrags beachten muss, zu denen u. a. die in der vorliegenden Rechtssache angesprochenen Grundfreiheiten gehören.
Wenn im Übrigen ein Staat beschließt, öffentliche Unternehmen in Aktiengesellschaften umzuwandeln, deren Anteile an der Börse gehandelt werden und grundsätzlich auf dem Markt frei erworben werden können, so dass sich nichtstaatliche Aktionäre in einem nicht unerheblichen Umfang an diesen Gesellschaften beteiligen, wie es bei den in Rede stehenden strategischen Aktiengesellschaften der Fall ist, kann nicht zugelassen werden, dass sich ein Mitgliedstaat auf Art. 295 EG beruft, um derartige Erwerbe dadurch den vom Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten zu entziehen, dass sie einem Genehmigungserfordernis unterworfen werden, da anderenfalls eine nicht gerechtfertigte Lücke im System zum Schutz dieser Grundfreiheiten geschaffen würde.
Die Kommission vertritt sodann die Ansicht, dass das Genehmigungserfordernis und die nachträgliche Kontrolle nach Art. 11 des Gesetzes 3631/2008 sowohl unter Art. 43 EG über die Niederlassungsfreiheit als auch unter Art. 56 EG über den freien Kapitalverkehr fielen.
Dieser Ansicht kann jedoch – wie die Hellenische Republik zu Recht geltend gemacht hat – nicht gefolgt werden.
Was nämlich zum einen das in Rede stehende Genehmigungserfordernis betrifft, ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Niederlassungsfreiheit ausgeübt wird, wenn ein Angehöriger eines Mitgliedstaats eine Beteiligung am Kapital einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft hält, die ihm einen bestimmten Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft verleiht und ihm ermöglicht, deren Tätigkeiten zu bestimmen (vgl. u. a. Urteil vom 10. November 2011, Kommission/Portugal,
C-212/09, Slg. 2011, I-10889
, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Gerichtshof hat außerdem entschieden, dass eine nationale Regelung, die nicht nur auf Beteiligungen anwendbar ist, die es ermöglichen, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen einer Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen, sondern unabhängig vom Umfang der Beteiligung eines Aktionärs an einer Gesellschaft gilt, sowohl unter Art. 43 EG als auch unter Art. 56 EG fallen kann (vgl. u. a. Urteil Kommission/Portugal, Randnr. 44).
Im vorliegenden Fall erfasst das in Rede stehende Genehmigungserfordernis nur den Erwerb von Anteilen an einer strategischen Aktiengesellschaft, die das Stimmrecht in einem Ausmaß von mehr als 20 % des gesamten Gesellschaftskapitals verleihen, so dass ausschließlich Aktionäre betroffen sind, die in der Lage sind, einen bestimmten Einfluss auf die Geschäftsführung und Kontrolle einer solchen Gesellschaft auszuüben.
Die Kommission hat hierzu vorgetragen – ohne dass ihr die Hellenische Republik insoweit widersprochen hätte –, dass die Regelung über die vorherige Genehmigung, indem sie den Schwellenwert, von dem an Erwerbe der Genehmigung bedürften, auf 20 % des Gesellschaftskapitals festlege, Investoren daran hindere, den erforderliche Anteil zu erreichen, um eine strategische Gesellschaft zu kontrollieren und deren Geschäfte zu führen sowie deren Entscheidungen zu beeinflussen.
Demzufolge ist allein Art. 43 EG auf das in Rede stehende Genehmigungserfordernis anwendbar.
Die Hellenische Republik bestreitet allerdings die Anwendbarkeit dieser Grundfreiheit mit der Begründung, dass mit dem Genehmigungserfordernis nach Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 3631/2008 hauptsächlich feindliche Übernahmen mit Spekulationscharakter durch in Drittstaaten ansässige Staatsfonds kontrolliert werden sollten.
Insoweit genügt, festzustellen – wie es auch die Kommission getan hat, ohne dass ihr die Hellenische Republik insoweit widersprochen hätte –, dass von Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes 3631/2008 alle potenziellen Investoren erfasst werden, einschließlich der in den Mitgliedstaaten der Union ansässigen, und nicht nur in Drittstaaten ansässige Investoren. Die Hellenische Republik hat im Übrigen keine andere gesetzliche Vorschrift benannt, aus der hervorginge, dass sich der Anwendungsbereich dieser Regelung nur auf die letztgenannten Investoren erstreckt.
Schließlich ist das Argument der Hellenischen Republik zurückzuweisen, dass das Genehmigungserfordernis nach Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes 3631/2008 den Erwerb von Beteiligungen als solchen nicht einschränke und daher insoweit keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstelle, da sie nur die Stimmrechte betreffe, die sich auf diese Beteiligungen bezögen.
Der Gerichtshof hat nämlich bereits entschieden, dass eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliegt, wenn sich ein Genehmigungserfordernis dahin auswirkt, die Ausübung der mit dem Besitz von Aktien verbundenen Stimmrechte zu verhindern oder einzuschränken, da die Stimmrechte eines der wesentlichen Instrumente sei, mit denen sich der Aktionär an der Geschäftsführung eines Unternehmens oder dessen Kontrolle aktiv beteiligen könne (vgl. in diesem Sinne hinsichtlich der Regeln über den freien Kapitalverkehr Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, C-274/06, Randnrn. 21 bis 24).
Was zum anderen die in Rede stehende nachträgliche Kontrolle angeht, hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass ein solche Regelung nur anhand von Art. 43 EG zu beurteilen ist, da sie sich nur auf Entscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung der Gesellschaft bezieht und daher nur Aktionäre betrifft, die einen sicheren Einfluss auf diese ausüben können. Selbst unterstellt, dass eine solche Regelung beschränkende Auswirkungen auf den freien Kapitalverkehr hätte, wären diese im Übrigen die unvermeidliche Konsequenz einer eventuellen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und rechtfertigten keine eigenständige Prüfung im Hinblick auf Art. 56 EG (vgl. Urteil vom 26. März 2009, Kommission/Italien,
C-326/07, Slg. 2009, I-2291
, Randnr. 39).
Daher ist allein Art. 43 EG auf die nachträgliche Kontrolle anwendbar.
Zur Rechtfertigung der Beschränkungen
Vorbringen der Parteien
Was zum einen die mit Art. 11 des Gesetzes 3631/2008 verfolgten Ziele betrifft, ist die Kommission der Auffassung, dass diese Vorschrift nicht nur die Kontinuität der Dienstleistungen und des Funktionierens der Netze sicherstellen solle, wie sich aus Abs. 2 dieses Artikels ergebe, sondern außerdem zwei weitere Ziele verfolge: das Ziel, in einem Kontext der Transparenz die Privatisierung von Unternehmen mit strategischer Bedeutung für die Volkswirtschaft zu gewährleisten, und das Ziel, dem Staat zu ermöglichen, einen strategischen Investor für diese Unternehmen auszuwählen und deren Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern.
Zwar könne der erstgenannte Grund als Rechtfertigung für eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit geltend gemacht werden; nach der Rechtsprechung seien die Begriffe öffentliche Ordnung und Sicherheit jedoch eng zu verstehen und könnten nur geltend gemacht werden, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliege, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre (vgl. insbesondere Urteil vom 14. März 2000, Église de scientologie,
C-54/99, Slg. 2000, I-1335
, Randnr. 17). Die Hellenische Republik erläutere nicht, weshalb eine Beteiligung an diesen Unternehmen in Höhe von 20 % ihres Kapitals einem solchen Grundinteresse schaden könne.
Zudem sei der Anwendungsbereich von Art. 11 des Gesetzes 3631/2008 nicht eindeutig definiert. Es sei nämlich unklar, ob dieser Artikel nur die Sektoren und Gemeinwohldienste erfasse, auf die sich die Rechtsprechung beziehe, oder auch weitere Sektoren.
Hinsichtlich des zweiten Ziels weist die Kommission darauf hin, dass ein Genehmigungserfordernis wie das in Rede stehende, das in eine Grundfreiheit eingreife, um gerechtfertigt zu sein, auf objektiven, nicht diskriminierenden und den betroffenen Unternehmen im Voraus bekannten Kriterien beruhen müsse, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzten, damit diese nicht willkürlich erfolge. Zudem müsse jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen sei, ein Rechtsbehelf offenstehen (vgl. u. a. Urteile vom 20. Februar 2001, Analir u. a.,
C-205/99, Slg. 2001, I-1271
, Randnr. 38, und vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien,
C-463/00, Slg. 2003, I-4581
, Randnr. 69).
Die in Art. 11 des Gesetzes festgelegten Kriterien seien nicht vorher im Einzelnen genau festgelegt. Sie ließen daher den Behörden einen weiten Auslegungsspielraum, der einem freien Ermessen gleichkomme. Ein solcher gesetzlicher Rahmen entziehe möglichen Investoren die erforderliche Rechtssicherheit und entmutige diese, da sie die Kriterien für die Genehmigung oder Ablehnung ihrer Investition nicht im Voraus kennen würden.
Das dritte Ziel schließlich, das die in Rede stehende nationale Maßnahme verfolge, sei wirtschaftlicher Natur und könne nach ständiger Rechtsprechung keine Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten rechtfertigen (vgl. u. a. Urteil vom 4. Juni 2002, Kommission/Portugal,
C-367/98, Slg. 2002, I-4731
, Randnr. 52).
Die Hellenische Republik entgegnet, dass die in Rede stehenden nationalen Bestimmungen nur ein Ziel hätten, das sich im Übrigen ausdrücklich aus Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes 3631/2008 ergebe, nämlich die Kontinuität von Basisdiensten und des Funktionierens der Netze zu gewährleisten, die als erforderlich für das wirtschaftliche und soziale Leben eines Landes angesehen würden, insbesondere die Versorgung mit Energie und Wasser und die Erbringung von Telekommunikationsdiensten.
Die in Rede stehenden Maßnahmen sollten das Allgemeininteresse wahren, insbesondere die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit und die öffentliche Gesundheit – Gründe, die dem Vertrag zufolge und nach ständiger Rechtsprechung Beschränkungen der Grundfreiheiten rechtfertigen könnten, wie der Gerichtshof u. a. in Bezug auf die Versorgungssicherheit in den Bereichen Erdöl, Telekommunikation und Energie entschieden habe (vgl. u. a. Urteil Kommission/Italien, Randnr. 69 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Der Geltungsbereich des Genehmigungserfordernisses sei eindeutig durch allgemeine Kriterien und Ziele definiert, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften ergäben, insbesondere aus Art. 11 Abs.1 des Gesetzes 3631/2008, der auf Aktiengesellschaften Bezug nehme, „die eine Monopolstellung innehaben oder innehatten, insbesondere [solche], die nationale Infrastrukturnetze besitzen, betreiben oder verwalten“ in Verbindung mit Abs. 2 dieses Artikels, der bestimme, dass die Genehmigung im Allgemeininteresse und ausschließlich mit dem Ziel erteilt werde, „die Kontinuität der Dienstleistungen und das Funktionieren der Netze [zu] gewährleisten“.
Aus dem Wortlaut des Gesetzes 3631/2008 und seiner Begründung gehe hervor, dass das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung für einen geschlossenen Kreis von Unternehmen gelte, nämlich für vom Staat kontrollierte Gesellschaften, die Basisnetze und -infrastrukturen besäßen, betrieben oder verwalteten. Es sei daher nicht erforderlich, sie in diesem Gesetz aufzulisten.
Beim Erlass des Gesetzes habe es sich nämlich nur um sechs Unternehmen gehandelt. Auf eine hierzu in der mündlichen Verhandlung gestellte Frage hat die Hellenische Republik ausgeführt, dass es sich genauer um das über das Monopol im Bereich Telekommunikation verfügende Unternehmen, das zwischenzeitlich privatisiert worden sei und auf das das Gesetz 3631/2008 nicht mehr anwendbar sei, das ehemalige Stromlieferungsmonopol, die Trinkwasserunternehmen von Athen (Griechenland) und Thessaloniki (Griechenland) und die öffentlichen Einrichtungen für die Verwaltung der Häfen von Piräus (Griechenland) und Thessaloniki gehandelt habe.
Ebenso lasse sich aus dem Gesetz 3631/2008 ableiten, dass die nachträgliche Kontrolle nur auf strategische Gesellschaften Anwendung finde, die Basisnetze und -infrastrukturen besäßen, betrieben oder verwalteten, da von ihr nur Umwandlungen oder Änderungen der Bestimmung von Bestandteilen des Vermögens dieser Unternehmen erfasst würden, insbesondere – wie aus Art. 11 Abs. 3 Buchst. c dieses Gesetzes hervorgehe – Geschäftsführungsbeschlüsse dieser Gesellschaften, die die „Basisnetze und -infrastrukturen, die für das wirtschaftliche und soziale Leben des Landes sowie für seine Sicherheit erforderlich sind“, beträfen.
Zum anderen vertritt die Kommission die Ansicht, dass sich das Ziel der in Rede stehenden nationalen Maßnahme, die Erbringung von Basisdiensten und das kontinuierliche Funktionieren der Netze sicherzustellen, mit Regelungen erreichen lasse, die weniger einschränkend seien als das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung bestimmter Beteiligungen an strategischen Gesellschaften oder eine nachträgliche Kontrolle bestimmter Geschäftsführungsbeschlüsse dieser Gesellschaften.
Hinsichtlich des in Rede stehenden Genehmigungserfordernisses weist die Kommission darauf hin, dass der Gerichtshof in Bezug auf eine Regelung, wonach der Erwerb von Beteiligungen oder Vermögenswerten einer vorherigen Genehmigung bedürfe, entschieden habe, dass eine solche Regelung nicht in allen Fällen sicherstellen könne, dass die Sicherheit der Energieversorgung gewährleistet sei, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Bedrohung für die Energieversorgung auftreten sollte, nachdem die Genehmigung für den betreffenden Erwerbsvorgang erteilt worden sei (Urteil vom 17. Juli 2008, Kommission/Spanien, C-207/07, Randnr. 52), und dass zudem die bloße Überwachung der öffentlichen Einrichtung in dem Zeitpunkt, in dem diese die Kontrolle eines Unternehmens erlange, nicht sicherstellen könne, dass die öffentliche Einrichtung die mit ihren Anteilen verbundenen Stimmrechte nach ihrer Zuerkennung in einer angemessenen Weise, die die Energieversorgungssicherheit gewährleiste, verwenden werde (Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 45).
Außerdem sei das Genehmigungserfordernis unverhältnismäßig, weil die Kriterien, auf deren Grundlage die Entscheidung über die Genehmigung getroffen werde, wie sie in Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes 3631/2008 festgelegt seien, ungeeignet seien, um das Ziel des Gesetzes, die Kontinuität der Dienstleistungen und des Funktionierens der Netze zu gewährleisten, zu erreichen.
Aus dieser Bestimmung ergebe sich, dass bei der Entscheidung über eine Genehmigung zwar alle genannten Kriterien erfüllt sein und berücksichtigt werden müssten, diese aber nicht abschließend, sondern nur beispielhaft aufgezählt würden. Die Kriterien, auf deren Grundlage eine Genehmigung erteilt werde, seien daher weder im Einzelnen definiert noch den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern im Voraus bekannt.
Im Übrigen lasse der Regulierungsrahmen, der auf Unionsebene in bestimmten Bereichen wie dem Energie- und dem Telekommunikationsbereich erlassen worden sei, den Mitgliedstaaten einen weiten Handlungsspielraum, um den Unternehmen unter Beachtung des Vertrags und insbesondere des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Gemeinwohlverpflichtungen aufzuerlegen, durch die die Grundfreiheiten weniger eingeschränkt würden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Juli 2008, Kommission/Spanien, Randnrn. 43 bis 45).
Die Hellenische Republik entgegnet, dass das Genehmigungserfordernis durchaus geeignet sei, das verfolgte Ziel zu erreichen, nicht über das, was vernünftig sei, hinausgehe und auch ein erforderliches Mittel sei, da horizontale Regelungen zur Erreichung dieses Ziels nicht ausreichend seien.
Das Argument, dass das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung nicht angemessen sei, weil es nur auf den Zeitpunkt des Erwerbs einer strategischen Beteiligung abstelle, verkenne, dass die vorherige Genehmigung durch eine nachträgliche Kontrolle vervollständigt werde.
Die in Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes 3631/2008 vorgesehenen Bewertungskriterien bezögen sich auf bestimmte Gesichtspunkte, die bei der Bewertung des Unternehmensplan des Fremdinvestors berücksichtigt würden. Diese Gesichtspunkte seien vollkommen objektiv und liefen auf ein wesentliches Kriterium hinaus, nämlich darauf, dass der Fremdinvestor einen seriösen Unternehmensplan und darauf bezogene Garantien vorlegen müsse, damit das betreffende Unternehmen nicht abgewertet und die Kontinuität der Dienstleistungen und des Funktionierens der Basisnetze nicht gefährdet werde.
Die Hellenische Republik bestreitet ferner, dass gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen werde, weil die in Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes 3631/2008 vorgesehenen Kriterien nicht eindeutig seien und den Behörden ein weites Ermessen ließen, das gerichtlich nicht überprüft werden könne.
In den von der Kommission angeführten Rechtssachen hätten entweder die betreffenden Anleger keinerlei Hinweis darauf erhalten, unter welchen konkreten objektiven Umständen eine vorherige Genehmigung erteilt oder versagt werde (Urteil vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, Randnr. 74), oder es habe keine Kriterien gegeben, die so konkret gewesen seien wie die im Gesetz 3631/2008 vorgesehenen (Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 52).
Es sei außerdem unzutreffend, dass die vorherige Kontrolle nicht erforderlich sei, weil sich das angestrebte Ziel einer Kontinuität der Dienste und des Funktionierens der Netze durch horizontale Regelungen, wie sie in den einschlägigen Richtlinien für die Bereiche Telekommunikation und Energie vorgesehen seien, nicht erreichen lasse.
Die betreffenden Richtlinien schüfen lediglich einen Rahmen, innerhalb dessen die Mitgliedstaaten jeweils die allgemeinen Vorgaben für die Versorgungssicherheit festlegten, und stellten nur einen gemeinsamen Mindestansatz dar. Die grundlegenden Entscheidungen hinsichtlich des Niveaus und der Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Sicherheit blieben – vorbehaltlich der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – Sache der nationalen Behörden.
Was sodann die Angemessenheit der in Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008 vorgesehenen nachträglichen Kontrolle betrifft, räumt die Kommission ein, der Gerichtshof habe im Urteil vom 4. Juni 2002, Kommission/Belgien (
C-503/99, Slg. 2002, I-4809
), entschieden, dass die dort in Rede stehende Regelung einer nachträglichen Kontrolle eine gerechtfertigte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dargestellt habe.
Dieses Urteil lasse sich jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da die Merkmale der dort in Rede stehenden nationalen Regelung andere gewesen seien als die Merkmale der nationalen Regelung, um die es vorliegend gehe.
Im vorliegenden Fall seien in den nationalen Rechtsvorschriften auch weder Kriterien, die die nationalen Behörden bei ihrer Entscheidung, ob sie dem betreffenden Beschluss widersprechen, noch die objektiven Umstände vorgesehen, unter denen ein solcher Eingriff zur Wahrung der verfolgten Ziele des Allgemeininteresses erfolgen könne.
Folglich verfügten die Behörden in diesem Rahmen über ein besonders weites Ermessen in Bezug auf Eingriffe in die grundlegenden Vorgänge der in Rede stehenden Unternehmen, so dass die in Ausübung dieses Ermessens getroffenen Entscheidungen nicht wirksam gerichtlich kontrolliert werden könnten.
In Bezug auf die Angemessenheit der in Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008 vorgesehenen Widerspruchsmöglichkeit vertritt die Hellenische Republik die Ansicht, dass diese Regelung ebenso wie die, die Gegenstand des Urteils Kommission/Belgien gewesen sei, die von ihm betroffenen Beschlüsse abschließend aufzähle, nämlich entweder die Existenz des Unternehmen betreffende Beschlüsse nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. a und b dieses Gesetzes oder Beschlüsse hinsichtlich der Umwandlung oder Änderung der Bestimmung „strategischer Bestandteile des Vermögens der genannten Gesellschaften und der Basisnetze und -infrastrukturen, die für das wirtschaftliche und soziale Leben des Landes sowie für seine Sicherheit erforderlich sind“, im Sinne von dessen Art. 11 Abs. 3 Buchst. c.
Auch wenn die strategischen Bestandteile des Vermögens der betroffenen Unternehmen nicht aufgelistet würden, so sei doch eindeutig, dass die betreffenden Rechtsvorschriften – ebenso wie die im Urteil Kommission/Belgien in Rede stehende Regelung – die in ihren Anwendungsbereich fallenden strategischen Bestandteile des Vermögens, nämlich die Basisnetze und -infrastrukturen, abschließend bestimme.
Was die Kriterien für die Ausübung des Rechts, zu widersprechen, und die gerichtliche Kontrolle einer dahin gehenden Entscheidung angeht, betont die Hellenische Republik, dass die Klausel betreffend die öffentliche Sicherheit und ihre Bestandteile trotz ihrer Anpassungsfähigkeit von den Gerichten sowohl auf nationaler als auch auf Unionsebene als Klauseln, die eine Ausnahme von den in den Verträgen verankerten grundlegenden Verkehrsfreiheiten vorsähen, kontrolliert werden könnten und tatsächlich kontrolliert würden (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 27. Oktober 1977, Bouchereau,
30/77, Slg. 1977, 1999
, Randnrn. 33 bis 35, sowie vom 10. Juli 1984, Campus Oil u. a.,
72/83, Slg. 1984, 2727
, Randnr. 34).
Vorliegend seien die Kriterien für die gerichtliche Kontrolle noch spezieller, da sie sich auf die Gefährdung der Grundversorgung und des Funktionierens der Netze der in Rede stehenden Unternehmen infolge gesellschaftsrechtlicher Beschlüsse über die Umwandlung oder die Änderung der Bestimmung strategischer Bestandteile des Vermögens dieser Unternehmen bezögen.
Würdigung durch den Gerichtshof
Wie aus den Akten hervorgeht und in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist, ist das einzige zu prüfende Ziel im Hinblick auf die Rechtfertigung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, die das Genehmigungserfordernis und die nachträgliche Kontrolle nach Art. 11 des Gesetzes 3631/2008 mit sich bringen, die Sicherstellung der Kontinuität bestimmter grundlegender Dienste und des Funktionierens der Netze, die als für das wirtschaftliche und soziale Leben eines Landes erforderlich angesehen werden, insbesondere der erforderlichen Versorgung des Landes mit Energie und Wasser, der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen und der Verwaltung der beiden größten Häfen des Landes.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Fall von Unternehmen, die in den Bereichen Erdöl, Telekommunikation und Elektrizität tätig sind und Gemeinwohldienstleistungen erbringen, entschieden hat, dass das Ziel, im Krisenfall die Versorgung mit solchen Produkten oder die Erbringung solcher Dienstleistungen im Hoheitsgebiet des fraglichen Mitgliedstaats sicherzustellen, einen Grund der öffentlichen Sicherheit darstellen und somit gegebenenfalls eine Beeinträchtigung des freien Kapitalverkehrs rechtfertigen kann (Urteil vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, Randnr. 71).
Außerdem hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Verfolgung allgemeiner Interessen in Bezug auf die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit und die öffentliche Gesundheit unter Umständen bestimmte Beschränkungen der Ausübung der Grundfreiheiten rechtfertigen kann (Urteil Kommission/Italien, Randnr. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Das Ziel der Sicherheit der Energieversorgung kann dem Gerichtshof zufolge jedoch nur geltend gemacht werden, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (Urteil vom 17. Juli 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 47).
Was insbesondere zum einen das Genehmigungserfordernis betrifft, so ist eine derartige Maßnahme weder zur Erreichung des geltend gemachten Ziels geeignet noch im Hinblick auf dieses verhältnismäßig.
Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass der bloße Erwerb einer Beteiligung von mehr als 10 % des Kapitals einer Gesellschaft, die im Energiebereich tätig ist, oder jeder andere Erwerb, der einen erheblichen Einfluss auf eine solche Gesellschaft verschafft, grundsätzlich nicht ohne Weiteres als tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Bedrohung der Versorgungssicherheit betrachtet werden kann (Urteil Kommission/Italien, Randnr. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die in Rede stehende Regelung entfaltet bereits Wirkungen, bevor die Gesellschaft einen Beschluss gefasst hat, d. h. ohne dass eine auch nur potenzielle Gefahr einer Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit festgestellt worden ist (Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 50).
Außerdem ist zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung nicht sicher, dass alle Fälle tatsächlicher und hinreichend schwerer Gefährdungen für die Sicherheit der Energieversorgung erkannt und berücksichtigt werden können (Urteil vom 17. Juli 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 53).
Im Übrigen gilt die Einschränkung der Ausübung der Stimmrechte oder gegebenenfalls sogar deren Nichtanerkennung infolge des Verfahrens nach Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes 3631/2008 für alle Beschlüsse, bei denen eine Abstimmung der Anteilsinhaber stattfindet, und nicht nur für Beschlüsse, die im Einzelfall das vom Gesetz herausgestellte Ziel gefährden können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 47).
Was die Verhältnismäßigkeit des Genehmigungserfordernisses betrifft, hat der Gerichtshof ein solches Erfordernis bereits für unverhältnismäßig befunden, weil das angestrebte Ziel, nämlich die Sicherheit der Energieversorgung, dadurch erreicht werden kann, dass den Unternehmen des betreffenden Wirtschaftsbereichs Handlungspflichten auferlegt werden, womit der freie Kapitalverkehr weniger beeinträchtigt würde (Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 47).
In einem Kontext, der dem des vorliegenden Verfahrens ähnelt, hat der Gerichtshof entschieden, dass die in Rede stehende nationale Regelung, wenn sie derartige Kriterien nicht abschließend festlegt, den Behörden ein weites Ermessen lässt, das von den Gerichten schwer zu kontrollieren ist (Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 52).
Die Unsicherheit hinsichtlich der Umstände, unter denen die betreffenden Befugnisse ausgeübt werden können, verleiht diesen Befugnissen in Anbetracht des Spielraums, über den die nationalen Behörden bei ihrer Anwendung verfügen, Ermessenscharakter. Ein solcher Spielraum steht außer Verhältnis zu den verfolgten Zielen (Urteil Kommission/Italien, Randnr. 52).
Im vorliegenden Fall sind die Kriterien, die bei der Ausübung der Befugnis der Behörden, einen Antrag auf Erwerb von Anteilen an den in Rede stehenden Aktiengesellschaften zu genehmigen oder nicht, zwar in Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes 3631/2008 angeführt; die genannten Kriterien sind aber durch das Wort „insbesondere“ ausdrücklich nur als Beispiele gekennzeichnet.
Weder die allgemeine Verweisung in Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes 3631/2008 auf die „Kriterien des Allgemeininteresses …, die die Kontinuität der Dienstleistungen und des Funktionierens der Netze gewährleisten können“, noch die dort lediglich als Beispiele genannten neun Beurteilungskriterien, die im Wesentlichen die Auswahl eines strategischen Partners betreffen, der die besten Garantien bietet, um die Kontinuität der Dienstleistungen und der Netze dauerhaft sicherzustellen, erlauben eine Bestimmung der konkreten objektiven Umstände, unter denen die Befugnis, dem Erwerb von Anteilen zu widersprechen, ausgeübt werden kann.
Zudem sind die Bestimmungen, die die Gründe festlegen, aus denen die Behörden berechtigt sind, die Genehmigung des Erwerbs einer Beteiligung an strategischen Aktiengesellschaften zu verweigern, allgemein und unpräzise formuliert, so dass die Beteiligten nicht mit Sicherheit die Fälle erkennen können, in denen die Genehmigung versagt werden darf. Dies gilt insbesondere für die Formulierung „Kriterien des Allgemeininteresses …, die die Kontinuität der Dienstleistungen und des Funktionierens der Netze gewährleisten können“. Darüber hinaus stellen die neun Beurteilungskriterien, die im Gesetz 3631/2008 genannt werden, nicht auf Fälle tatsächlicher und hinreichend schwerer Gefährdungen der Versorgungssicherheit ab und können daher nicht als in unmittelbarer Beziehung zu dem angestrebten Ziel stehend angesehen werden.
Folglich verleiht ein solches Genehmigungserfordernis der Verwaltung ein Ermessen, das von den Gerichten schwer kontrolliert werden kann und eine Diskriminierungsgefahr mit sich bringt.
Was zum anderen die nachträgliche Kontrolle bestimmter Beschlüsse der in Rede stehenden strategischen Aktiengesellschaften nach Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008 betrifft, vertritt die Hellenische Republik die Ansicht, dass diese zugelassen werde müsse, weil sie Ähnlichkeiten mit der Regelung aufweise, um die es im Urteil Kommission/Belgien gegangen sei und die der Gerichtshof wegen des Ziels, die Sicherheit der Energieversorgung im Krisenfall zu gewährleisten, für gerechtfertigt erklärt habe.
Der Gerichtshof hat festgestellt, dass sich aus den Randnrn. 49 bis 52 des Urteils Kommission/Belgien ergibt, dass die in Rede stehende nationale Regelung dadurch gekennzeichnet war, dass die betroffenen strategischen Aktiva sowie die Geschäftsführungsbeschlüsse, die im Einzelfall in Frage gestellt werden konnten, einzeln aufgeführt waren. Schließlich waren behördliche Eingriffe strikt auf Fälle einer Gefährdung der energiepolitischen Ziele beschränkt. Alle in diesem Rahmen getroffenen Entscheidungen bedurften einer förmlichen Begründung und unterlagen einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle (Urteil vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, Randnr. 78).
Die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehende Regelung lässt sich jedoch – auch wenn sie
Ex-post-
Charakter hat und daher weniger einschränkend ist als eine
Ex-ante-
Regelung – gemessen an den sich aus dem Urteil Kommission/Belgien ergebenden Kriterien ebenso wenig rechtfertigen wie die Regelungen, die der Gerichtshof im Urteil vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, und im Urteil Kommission/Italien geprüft hat.
In Bezug auf die in Art. 11 Abs. 3 Buchst. a und b des Gesetzes 3631/2008 aufgeführten Beschlüsse hat der Gerichtshof nämlich bereits entschieden, dass derartige Beschlüsse im Gegensatz zu den Beschlüssen, um die es im Urteil Kommission/Belgien (Randnr. 50) ging, keine auf den Einzelfall bezogenen Geschäftsführungsentscheidungen darstellen, sondern grundlegende Entscheidungen im Leben eines Unternehmens (Urteil vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, Randnr. 79).
Ferner kann die Klarstellung in Art. 11 Abs. 3 Buchst. b und c dieses Gesetzes, wonach es um solche Beschlüsse geht, die die „Erbringung von Dienstleistungen in Bereichen von strategischer Bedeutung gefährde[n können]“ oder sich auf die „Bestimmung strategischer Bestandteile des Vermögens der genannten Gesellschaften und der Basisnetze und -infrastrukturen, die für das wirtschaftliche und soziale Leben des Landes sowie für seine Sicherheit erforderlich sind“, beziehen, schwerlich als eine spezifische Aufzählung der betroffenen strategischen Vermögenswerte angesehen werden.
Selbst wenn Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008, wie die Hellenische Republik vorträgt, dahin zu verstehen wäre, dass das dort vorgesehene Recht, zu widersprechen, nur ausgeübt werden dürfte, um die Kontinuität der Dienstleistungen und des Funktionierens der Netze zu gewährleisten, ändert dies letztlich nichts daran, dass aufgrund des Fehlens genauer Angaben über die konkreten Umstände, unter denen das Recht ausgeübt werden kann, die Investoren nicht in Erfahrung bringen können, wann dieses Recht zur Anwendung kommen kann.
Somit sind, wie die Kommission geltend macht, die Umstände, unter denen das Recht, zu widersprechen, ausgeübt werden kann, potenziell zahlreich, unbestimmt und unbestimmbar und lassen den nationalen Behörden ein zu weites Ermessen.
Demnach ist festzustellen, dass die Hellenische Republik mit der Festlegung der Bestimmungen in Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 sowie in Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008 gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG betreffend die Niederlassungsfreiheit verstoßen hat.
Kosten
Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission die Verurteilung der Hellenischen Republik beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Hellenische Republik hat mit der Festlegung der Bestimmungen in Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 sowie in Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008 über die Einrichtung eines nationalen Fonds für den sozialen Zusammenhalt gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG betreffend die Niederlassungsfreiheit verstoßen.

2.
Die Hellenische Republik trägt die Kosten.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Griechisch.