CELEX: 62010TJ0384
Fundusz Spójności
Rozporządzenie (WE) nr 1164/94
Projekty dotyczące zaopatrzenia w wodę miejscowości położonych w zlewni Gwadiany w okręgu Andévalo, asenizacji i oczyszczania ścieków w zlewni Gwadalkiwiru oraz zaopatrzenia w wodę systemów ponadgminnych w prowincjach Granada i Malaga
Częściowe cofnięcie pomocy finansowej
Zamówienia publiczne na roboty budowlane i usługi
Pojęcie obiektu budowlanego
Podział zamówień
Ustalanie korekt finansowych
Artykuł H ust. 2 załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94
Proporcjonalność

Motywy wyroku
Ramy prawne
Przepisy dotyczące Funduszu Spójności
1. Artykuł 158 WE (obecnie, po zmianie, art. 174 TFUE) brzmi następująco:
„W celu wspierania harmonijnego rozwoju całej Wspólnoty rozwija ona i prowadzi działania służące wzmocnieniu jej spójności gospodarczej i społecznej.
W szczególności Wspólnota zmierza do zmniejszenia dysproporcji w poziomach rozwoju różnych regionów oraz zacofania regionów lub wysp najmniej uprzywilejowanych, w tym obszarów wiejskich”.
2. Zgodnie z art. 161 akapit drugi WE (obecnie, po zmianie, art. 177 akapit drugi TFUE):
„Fundusz Spójności, utworzony […], wspiera finansowo projekty w dziedzinach środowiska naturalnego i sieci transeuropejskich w zakresie infrastruktury transportowej”.
3. Fundusz Spójności został utworzony rozporządzeniem Rady (WE) nr 1164/1994 z dnia 16 maja 1994 r. ustanawiającym Fundusz Spójności (Dz.U. L 130, s. 1).
4. Artykuł 4 rozporządzenia nr 1164/94, w zmienionym brzmieniu, określa kwoty zasobów finansowych, które mogą być przeznaczane na projekty kwalifikujące się do przyznania pomocy z Funduszu Spójności w okresie 2000–2006.
5. Artykuł 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1164/94, ze zmianami, stanowi, że stopa pomocy wspólnotowej udzielonej przez Fundusz Spójności wynosi 80–85% wydatków publicznych lub innych równoważnych wydatków.
6. Artykuł 8 ust. 1 rozporządzenia nr 1164/94, w zmienionym brzmieniu, przewiduje, że:
„Projekty finansowane przez Fundusz są zgodne z postanowieniami traktatów, przyjętymi na ich mocy dokumentami oraz z politykami Wspólnoty, w tym z tymi, które dotyczą ochrony środowiska, transportu, sieci transeuropejskich, polityki konkurencji i udzielania zamówień publicznych”.
7. Artykuł 12 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1164/94, w zmienionym brzmieniu, stanowi, co następuje:
„Bez uszczerbku dla odpowiedzialności Komisji za realizację budżetu Wspólnoty państwa członkowskie przyjmują odpowiedzialność przede wszystkim za kontrolę finansową projektów. W tym celu podejmowane przez nie środki obejmują:
[…]
c) zapewnienie zarządzania projektami zgodnie ze wszelkimi stosowanymi regułami Wspólnoty oraz wykorzystania powierzonych im funduszy zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami;
[…]”.
8. Zasady zarządzania Funduszem Spójności opisano szczegółowo w załączniku II do rozporządzenia nr 1164/94, ze zmianami.
9. Artykuł H załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94, ze zmianami, brzmi następująco:
„Korekty finansowe
1. Jeżeli, po zakończeniu niezbędnych weryfikacji, Komisja stwierdza, że:
a) realizacja projektu nie uzasadnia części lub całości pomocy na niego przyznanej, łącznie z niespełnieniem jednego z warunków zawartych w decyzji o przyznaniu pomocy, w szczególności każdą istotną zmianę naruszającą charakter lub warunki wprowadzania działań, o stosowanie których nie wystąpiono do Komisji; lub
b) występuje nieprawidłowość w zakresie pomocy funduszu, a zainteresowane państwo członkowskie nie podjęło niezbędnych środków korygujących,
Komisja zawiesza pomoc w odniesieniu do danego projektu oraz, podając swoje powody, żąda od państwa członkowskiego zgłoszenia uwag w określonym terminie.
Jeżeli państwo członkowskie zgłasza zastrzeżenia do uwag Komisji, zostaje wezwane przez Komisję na przesłuchanie, podczas którego obie strony podejmują wysiłki zmierzające do osiągnięcia porozumienia co do spostrzeżeń oraz wniosków, które należy z nich wyprowadzić.
2. Z końcem terminu ustalonego przez Komisję, z zastrzeżeniem właściwej procedury, jeżeli porozumienie nie zostało osiągnięte w terminie trzech miesięcy, biorąc pod uwagę wszelkie uwagi zgłoszone przez państwo członkowskie, Komisja podejmuje decyzję o:
a) zmniejszeniu płatności na rachunek [zaliczek] określonych w art. D ust. 2; lub
b) wprowadzeniu wymaganych korekt finansowych, co oznacza unieważnienie [cofnięcie] całości lub części pomocy przyznanej na projekt.
Decyzje takie muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności. Komisja, podejmując decyzję o wysokości kwoty korekty, bierze pod uwagę rodzaj nieprawidłowości lub zmiany oraz zakres potencjalnego wpływu finansowego wszelkich braków w systemach zarządzania lub kontroli. Każde zmniejszenie lub unieważnienie [cofnięcie pomocy] stanowi podstawę zwrotu nienależnie wypłaconych sum.
3. Każda suma otrzymana nienależnie i przeznaczona do zwrotu jest wypłacana do Komisji. Odsetki na rachunku z tytułu przeterminowanych płatności są potrącane zgodnie z przepisami przyjętymi przez Komisję.
4. Komisja określa szczegółowe zasady wykonania ust. 1–3 oraz informuje o nich państwa członkowskie i Parlament Europejski”.
10. Artykuły 17–21 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1386/2002 z dnia 29 lipca 2002 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1164/94 w zakresie systemów zarządzania i kontroli pomocy przyznanej z Funduszu Spójności i procedury dokonywania korekt finansowych (Dz.U. L 201, s. 5) określają przedmiot i zakres zastosowania rozporządzenia oraz zawierają szczegółowe przepisy regulujące procedurę, jakiej należy przestrzegać przy stosowaniu korekt pomocy otrzymanej z Funduszu Spójności od dnia 1 stycznia 2000 r.
11. Artykuł 17 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1386/2002 stanowi, że:
„1. Kwota korekt finansowych dokonanych przez Komisję na mocy art. H ust. 2 załącznika II do [rozporządzenia nr 1164/94] dla jednostkowej lub systemowej nieprawidłowości jest oszacowana, tam gdzie jest to możliwe i wykonalne, na podstawie dokumentów indywidualnych i jest równa kwocie wydatków błędnie obciążającej Fundusz, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności.
2. Jeżeli nie jest możliwe lub wykonalne dokładne liczbowe określenie kwoty nieprawidłowych wydatków lub jeżeli byłoby niewspółmiern[e] całkowite skreślenie przedmiotowych wydatków, Komisja opiera swe korekty finansowe na ekstrapolacji lub stawce ryczałtowej i postępuje według następującej procedury:
a) w przypadku ekstrapolacji wykorzystuje reprezentatywną próbkę transakcji […] o podobnym charakterze;
b) w przypadku stawki ryczałtowej ocenia wagę naruszenia zasad i stopień następstw finansowych niedociągnięć systemu zarządzania i kontroli, które doprowadziły do powstania nieprawidłowości.
[…]”.
12. Wytyczne dotyczące zasad, kryteriów oraz klucza podziału stosowanego przez służby Komisji przy ustalaniu korekt finansowych, o których mowa w art. H ust. 2 załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94 ustanawiającego Fundusz Spójności [C(2002) 2871] (zwane dalej „wytycznymi z 2002 r.”), określają kryteria i zasady ogólne, które stosuje Komisja Europejska przy ustalaniu rzeczonych korekt finansowych. Ponadto wytyczne dotyczące ustalania korekt finansowych stosowanych do wydatków współfinansowanych przez fundusze strukturalne i Fundusz Spójności w wypadku nieprzestrzegania reguł w dziedzinie zamówień publicznych (zwane dalej „wytycznymi z 2007 r.”) przewidują kwoty i klucze podziału, jakie należy stosować konkretnie w odniesieniu do wykrytych nieprawidłowości w zakresie stosowania uregulowań Unii Europejskiej dotyczących procedury udzielania zamówień publicznych współfinansowanych przez Fundusz Spójności.
Właściwe przepisy dotyczące zamówień publicznych
13. Odnośne uregulowania dotyczące zamówień publicznych, mające znaczenie w świetle art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 1164/94 (zob. pkt 6 powyżej), stanowione są w szczególności przez dyrektywę Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) oraz przez dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1).
Dyrektywa 93/37
14. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w preambule i w motywie drugim dyrektywy 93/37 akt ten zmierza do zniesienia ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych w celu otwarcia tych zamówień na rzeczywistą konkurencję. Motyw dziesiąty omawianej dyrektywy stanowi, że rozwój rzeczywistej konkurencji wymaga, „aby ogłoszenia o zamówieniach, sporządzane przez instytucje zamawiające z państw członkowskich, były ogłaszane w całej Wspólnocie”.
15. Zgodnie z art. 1 lit. c), e), f) i g) dyrektywy 93/37:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
[…]
c) »obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;
[…]
e) »procedurami otwartymi« są te procedury krajowe, w ramach których oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy;
f) »procedurami ograniczonymi« są te procedury krajowe, w ramach których oferty mogą składać tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą;
g) »procedurami negocjacyjnymi« są te procedury krajowe, w ramach których instytucje zamawiające zwracają się według swojego wyboru do wykonawców i negocjują warunki zamówienia z jednym lub kilkoma z nich;
[…]”.
16. Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 93/37 stanowi:
„Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki celem zapewnienia, że instytucje zamawiające stosują lub zapewniają stosowanie niniejszej dyrektywy, w przypadku gdy subsydiują one bezpośrednio ponad 50% zamówienia na roboty budowlane, udzielanego przez podmiot inny niż one same”.
17. Artykuł 6 ust. 1, 4 i 6 dyrektywy 93/37 brzmi:
„1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do:
a) zamówień publicznych na roboty budowlane, których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż równowartość w [EUR] 5 000 000 specjalnych praw ciągnienia (SRD);
b) zamówień publicznych na roboty budowlane, określonych w art. 2 ust. 1, których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż 5 000 000 [EUR].
[…]
4. Żaden obiekt budowlany ani żadne zamówienie nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy.
[…]
6. Instytucje zamawiające zapewniają, że wszyscy dostawcy traktowani będą w niedyskryminujący sposób”.
18. Artykuł 7 dyrektywy 93/37 stanowi, że przy udzielaniu zamówień publicznych na roboty budowlane instytucje zamawiające stosują procedury otwarte i ograniczone, z wyjątkiem przypadków przewidzianych w ust. 2 i 3, w których możliwe jest stosowanie procedury negocjacyjnej. W szczególności art. 7 ust. 3 lit. d) tej dyrektywy stanowi:
„Instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia na roboty budowlane w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w następujących przypadkach:
[…]
d) w przypadku dodatkowych robót budowlanych, nieprzewidzianych ani w projekcie pierwotnie rozważanym, ani w pierwotnie zawartej umowie, które jednak z uwagi na nieprzewidziane wydarzenia stały się niezbędne do wykonania określonego w nich obiektu budowlanego, pod warunkiem że zamówienie jest udzielone wykonawcy wykonującemu taki obiekt budowlany:
– gdy takie roboty budowlane ze względów technicznych i ekonomicznych nie mogą być oddzielone od głównego zamówienia bez istotnej uciążliwości dla instytucji zamawiających, lub
– gdy takie roboty budowlane mogą by ć oddzielone od wykonania pierwotnego zamówienia, lecz są ściśle niezbędne do jego zakończenia.
Jednakże łączna wartość udzielonych zamówień na dodatkowe roboty budowlane nie może przekroczyć 50% wartości głównego zamówienia”.
19. Artykuł 11 ust. 1 dyrektywy 93/37 stanowi:
„Instytucje zamawiające informują w drodze ogłoszenia informacyjnego o podstawowych cechach zamówień na roboty budowlane, których zamierzają udzielić, oraz szacunkowej wartości, która jest nie mniejsza niż próg ustanowiony w art. 6 ust. 1”.
20. Artykuł 30 dyrektywy 93/37 definiuje kryteria udzielania zamówień na roboty objętych zakresem zastosowania tej dyrektywy. W szczególności art. 30 ust. 1, 2 i 4 przewiduje:
„1. Kryteriami, na podstawie których instytucja zamawiająca udziela zamówienia, są:
a) albo wyłącznie najniższa cena;
b) albo, w przypadku gdy udzielenie zamówienia jest dokonywane na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, różne kryteria odnoszące się do zamówienia, na przykład: jakość, koszty bieżące, opłacalność, wartość techniczna [na przykład: cena, termin wykonania, koszty bieżące, opłacalność, wartość techniczna].
2. W przypadku określonym w ust. 1 lit. b) instytucje zamawiające zamieszczają w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkie kryteria, które zamierzają zastosować, w miarę możliwości, w kolejności przyznanego im znaczenia.
[…]
4. Jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty są nienormalnie niskie w stosunku do robót budowlanych, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne, oraz weryfikuje składowe elementy, uwzględniając otrzymane wyjaśnienia”.
Dyrektywa 92/50
21. Artykuł 3 ust. 2 i 3 dyrektywy 92/50 stanowi:
„2. Instytucje zamawiające zapewniają, aby nie istniała dyskryminacja między różnymi usługodawcami.
3. W przypadku gdy instytucje zamawiające bezpośrednio subwencjonują ponad 50% wartości zamówienia na usługi udzielanego przez inny podmiot i związanego z zamówieniem na roboty budowlane w rozumieniu art. 1a ust. 2 dyrektywy 71/305/EWG, państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, że instytucje zamawiające działają zgodnie z niniejszą dyrektywą lub zapewniają jej poszanowanie”.
22. Artykuł 7 ust. 1 i 3 dyrektywy 92/50 brzmi:
„1. a)	Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do:
– zamówień publicznych na usługi, określonych w art. 3 ust. 3, do zamówień publicznych na usługi określone w załączniku I B, usługi kategorii 8 z załącznika I A i usługi telekomunikacyjne kategorii 5 z załącznika I A, pod numerami referencyjnymi CPC: 7524, 7525 i 7526, udzielonych przez instytucje zamawiające, określone w art. 1 lit. b) i których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż 200 000 [EUR],
[…]
3. Wybór metody szacowania wartości nie może być dokonywany z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy, jak również żadne planowane zamówienie na określoną ilość usług nie może być podzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszego artykułu”.
23. Artykuł 15 ust. 2 dyrektywy 92/50 stanowi:
„Instytucje zamawiające, które zamierzają udzielić zamówienia publicznego na usługi w procedurze otwartej, ograniczonej lub zgodnie z warunkami określonymi w art. 11 w procedurze negocjacyjnej, podają do wiadomości swój zamiar w ogłoszeniu”.
24. Artykuł 17 ust. 4 dyrektywy 92/50 stanowi:
„Ogłoszenia, określone w art. 15 ust. 2 i 3, zostają opublikowane w całości w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich  oraz w bazie danych TED, w języku oryginału. Streszczenie ważniejszych elementów każdego ogłoszenia zostaje opublikowane w językach urzędowych Wspólnot, przy czym autentyczny jest jedynie tekst w języku oryginału”.
25. Artykuł 18 ust. 1 dyrektywy 92/50 brzmi:
„W procedurach otwartych termin składania ofert ustalony przez instytucje zamawiające nie jest krótszy niż 52 dni od daty wysłania ogłoszenia”.
26. W rozdziale 3 dyrektywy 92/50 określono kryteria udzielania zamówień na usługi objętych zakresem zastosowania tej dyrektywy. W myśl art. 36 omawianej dyrektywy:
„1. Bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dotyczących wynagrodzenia za określone usługi kryteriami, na których instytucja zamawiająca opiera się, udzielając zamówień, są:
a) w przypadku gdy udzielenie zamówienia jest dokonywane na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie – różne kryteria odnoszące się do zamówienia, na przykład: jakość, wartość techniczna, estetyka, użyteczność, pomoc techniczna i serwis po sprzedaży, data zrealizowania usługi, okres bądź termin realizacji usługi, cena, albo
b) wyłącznie najniższa cena.
2. W przypadku zamówień udzielanych na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie instytucje zamawiające zamieszczają w dokumentacji zamówienia lub w ogłoszeniu o przetargu wszystkie kryteria, które zamierzają zastosować, w miarę możliwości, w kolejności przyznanego im znaczenia”.
27. W myśl art. 37 dyrektywy 92/50:
„Jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty są nienormalnie niskie w stosunku do usługi, która ma być świadczona, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne, oraz kontroluje składowe elementy, uwzględniając otrzymane wyjaśnienia.
Instytucja zamawiająca może uwzględnić wyjaśnienia [dotyczące struktury świadczenia usług] […], wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych dla oferenta przy świadczeniu usługi lub oryginalności usługi proponowanej przez oferenta.
Jeśli dokumenty dotyczące zamówienia przewidują udzielenie go na podstawie najniższej oferowanej ceny, instytucja zamawiająca musi powiadomić Komisję o odrzuceniu ofert, które uznaje za zbyt niskie”.
Okoliczności powstania sporu
Projekt i grupy projektów, których dotyczy niniejsze postępowanie
Projekt Andévalo
28. Decyzją C(2001) 4113 z dnia 18 grudnia 2001 r., zmienioną ostatnio decyzją C(2006) 3835 z dnia 21 sierpnia 2006 r., Komisja przyznała pomoc w ramach Funduszu Spójności na rzecz projektu oznaczonego sygnaturą 2000.ES.16.C.PE.133 i noszącego nazwę „Zaopatrzenie w wodę miejscowości położonych w zlewni Gwadiany: okręg Andévalo” (zwanego dalej „projektem Andévalo”). Celem tego projektu była poprawa warunków dostawy wody i zaopatrzenia w wodę w gminach usytuowanych wzdłuż tej rzeki. Całkowity koszt publiczny lub dopuszczalną równowartość tego projektu ustalono na kwotę 11 419 216 EUR, zaś wkład Funduszu Spójności – na kwotę 9 135 373 EUR.
29. Projekt Andévalo był realizowany przez władze hiszpańskie poprzez następujące zamówienia na roboty:
– zamówienie nr 1, a mianowicie zamówienie na roboty C6 dotyczące zachodniego Andévalo, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  i udzielone w dniu 5 grudnia 2000 r., na kwotę 6 729 606,04 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 6 393 693,58 EUR;
– zamówienie nr 2, czyli zamówienie na roboty C7 dotyczące wschodniego Andévalo, odcinki I, IV i VI, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 2 lutego 2000 r., na kwotę 2 286 142,95 EUR, w tym podatek VAT;
– zamówienie nr 3, czyli zamówienie na roboty C8 dotyczące wschodniego Andévalo, odcinki II, III, V i VII, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 1 grudnia 2000 r., na kwotę 2 461 997 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 2 491 978,77 EUR. Zamówienie to było przedmiotem dodatkowego porozumienia zawartego bezpośrednio z wykonawcą zamówienia, opiewającego na kwotę 172 867,02 EUR, w tym podatek VAT.
30. Podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie projektu Andévalo była Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (generalna dyrekcja rządu Andaluzji ds. obiektów hydrotechnicznych). Podmiot ten powierzył tę funkcję spółce GIASA.
Grupa projektów Gwadalkiwir
31. Decyzją C(2000) 4316 z dnia 29 grudnia 2000 r., zmienioną ostatnio decyzją C(2006) 3417 z dnia 1 grudnia 2006 r., Komisja przyznała pomoc w ramach Funduszu Spójności na rzecz grupy projektów oznaczonej sygnaturą 2000.ES.16.C.PE.066 i noszącej nazwę „Asenizacja i oczyszczanie ścieków w zlewni Gwadalkiwiru: Guadaira, Aljarafe i EE NN PP Gwadalkiwiru” (zwanej dalej „grupą projektów Gwadalkiwir”). Opisana grupa projektów miała na celu poprawę oczyszczania wód wykorzystywanych wzdłuż rzeki Gwadalkiwir zgodnie z dyrektywą Rady 91/271/EWG z dnia 21 maja 1991 r. dotyczącą oczyszczania ścieków komunalnych (Dz.U. L 135, s. 40). Całkowity koszt publiczny lub dopuszczalną równowartość tej grupy projektów ustalono na kwotę 40 430 000 EUR, zaś wkład Funduszu Spójności – na kwotę 32 079 293 EUR.
32. Grupa projektów Gwadalkiwir obejmowała sześć projektów, w tym projekt nr 1, którego celem była budowa oczyszczalni ścieków w gminach Morón de la Frontera (Hiszpania), Arahal (Hiszpania) i Mairena-El Viso del Alcor (Hiszpania), a także projekt nr 2, którego celem była budowa kolektora wzdłuż Gwadalkiwiru, w strefie El Aljarafe.
33. Projekt nr 1 był realizowany przez władze hiszpańskie poprzez następujące zamówienia na roboty:
– zamówienie nr 1, czyli zamówienie na roboty C9 dotyczące oczyszczalni ścieków Arahal, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 30 stycznia 2001 r., na kwotę 2 695 754,97 EUR, w tym podatek VAT;
– zamówienie nr 2, czyli zamówienie na roboty C10 dotyczące robót wykończeniowych w ramach budowy kolektorów w oczyszczalni ścieków Arahal, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 5 lipca 2002 r., na kwotę 1 489 645,75 EUR, w tym podatek VAT;
– zamówienie nr 3, czyli zamówienie na roboty C11 dotyczące projektów i robót związanych z budową oczyszczalni ścieków w Morón de la Frontera, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 15 grudnia 2000 r., na kwotę 4 223 345,28 EUR, w tym podatek VAT;
– zamówienie nr 4, czyli zamówienie na roboty C12 dotyczące robót związanych z budową kolektorów w Morón de la Frontera, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 15 grudnia 2000 r., na kwotę 1 731 763,63 EUR, w tym podatek VAT;
– zamówienie nr 5, czyli zamówienie na roboty C13 dotyczące kolektorów w Mairenie i El Viso del Alcor, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 18 grudnia 2000 r., na kwotę 1 839 563,07 EUR, w tym podatek VAT.
34. Projekt nr 2 był realizowany przez władze hiszpańskie poprzez następujące zamówienia na roboty:
– zamówienie nr 6, czyli zamówienie na roboty C14 dotyczące asenizacji w El Aljarafe i kolektorów prawego brzegu Gwadalkiwiru, odcinek I, opublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 10 grudnia 2001 r., na kwotę 9 406 625,91 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 8 118 902,97 EUR;
– zamówienie nr 7, czyli zamówienie na roboty C15 dotyczące asenizacji w El Aljarafe i kolektorów prawego brzegu Gwadalkiwiru, odcinek III, opublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 25 października 2002 r., na kwotę 8 759 174,44 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 7 360 382,98 EUR;
– zamówienie nr 8, czyli zamówienie na roboty C16 dotyczące asenizacji w El Aljarafe i kolektorów prawego brzegu Gwadalkiwiru, odcinek IV, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 20 listopada 2002 r., na kwotę 3 091 893,55 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 2 273 420,82 EUR.
35. Podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie grupy projektów Gwadalkiwir była Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (andaluzyjska agencja ds. wody departamentu środowiska rządu Andaluzji). Podmiot ten powierzył tę funkcję spółce GIASA.
Grupa projektów Granada i Malaga
36. Decyzją C(2001) 4689 z dnia 24 grudnia 2002 r., zmienioną ostatnio decyzją C(2006) 3784 z dnia 16 sierpnia 2006 r., Komisja przyznała pomoc w ramach Funduszu Spójności na rzecz grupy projektów oznaczonej sygnaturą 2002.ES.16.C.PE.061 i noszącej nazwę „Zaopatrzenie w wodę systemów ponadgminnych w prowincjach Granada i Malaga” (zwanej dalej „grupą projektów Granada i Malaga”). Opisana grupa projektów miała na celu poprawę warunków dostaw wody i zaopatrzenia w wodę w gminach położonych w prowincjach Granada i Malaga. Całkowity koszt publiczny lub dopuszczalną równowartość tej grupy projektów ustalono na kwotę 22 406 817 EUR, zaś wkład Funduszu Spójności – na kwotę 17 925 453 EUR.
37. Grupa projektów Granada i Malaga obejmowała sześć projektów, w tym projekty nr 3 i 4, których celem były, odpowiednio, budowa pierścienia zewnętrznego i budowa zbiornika regulacyjnego dla zaopatrzenia w wodę gminy Antequera (Hiszpania), oraz projekt nr 5, którego celem była budowa zbiornika regulacyjnego i ogrodzenia z siatki ogrodzeniowej dla zaopatrzenia w wodę okręgu Axarquía.
38. Projekty nr 3 i 4 były realizowane przez władze hiszpańskie poprzez następujące zamówienia na roboty i usługi:
– zamówienie nr 1, czyli zamówienie na roboty C1 dotyczące wykonania robót związanych z budową pierścienia zewnętrznego dla zaopatrzenia gminy Antequera, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 26 grudnia 2002 r., na kwotę 5 100 083,94 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 4 922 173,86 EUR;
– zamówienie nr 2, czyli zamówienie na usługi C2 dotyczące sporządzenia projektu i kierowania robotami związanymi z budową pierścienia zewnętrznego i zbiornika regulacyjnego dla zaopatrzenia gminy Antequera, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 1 lipca 2002 r., na kwotę 349 708,28 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 347 136,30 EUR;
– zamówienie nr 3, czyli zamówienie na roboty C3 dotyczące wykonania robót związanych z budową zbiornika regulacyjnego dla zaopatrzenia w wodę gminy Antequera, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 19 maja 2003 r., na kwotę 3 632 124,71 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 3 514 731,79 EUR.
39. Projekt nr 5 był realizowany przez władze hiszpańskie poprzez następujące zamówienia na roboty i usłu gi:
– zamówienie nr 4, czyli zamówienie na roboty C4 dotyczące wykonania robót w ramach przedsięwzięcia polegającego na budowie zbiornika nr 1 należącego do systemu zaopatrzenia w wodę okręgu Axarquía oraz ogrodzenia z siatki ogrodzeniowej w Vélez-Máladze (Hiszpania), opublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 20 listopada 2003 r., na kwotę 10 959 270 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 9 605 655,66 EUR;
– zamówienie nr 5, czyli zamówienie na usługi C5 dotyczące sporządzenia projektu i kierowania robotami związanymi z budową zbiornika nr 1 należącego do systemu zaopatrzenia w wodę okręgu Axarquía oraz ogrodzenia z siatki ogrodzeniowej w Vélez-Máladze, niepublikowane w Dzienniku Urzędowym i udzielone w dniu 18 listopada 2003 r., na kwotę 341 043,97 EUR, w tym podatek VAT. Wartość szacunkowa tego zamówienia bez podatku VAT wynosiła 383 922,38 EUR, w tym 180 821,74 EUR za sporządzenie projektu i 203 100,64 EUR za kierowanie robotami.
40. Podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie tej grupy projektów była Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía. Podmiot ten powierzył tę funkcję spółce GIASA.
Postępowanie administracyjne
41. W dniach 13–17 września 2004 r., 13–17 grudnia 2004 r. oraz 25–29 kwietnia 2005 r. Komisja przeprowadziła w Hiszpanii audyty dotyczące, odpowiednio, projektu Andévalo, grupy projektów Gwadalkiwir oraz grupy projektów Granada i Malaga.
42. Pismami z dnia 13 maja 2005 r., 15 grudnia 2005 r. i 20 stycznia 2006 r. Komisja przesłała władzom hiszpańskim trzy sprawozdania wskazujące na pewne nieprawidłowości stwierdzone w ramach projektu i grup projektów objętych audytem, które to nieprawidłowości związane były z naruszeniem reguł dotyczących udzielania zamówień publicznych. Władze hiszpańskie udzieliły odpowiedzi na te sprawozdania pismami z dnia 26 lipca 2005 r., 3 marca 2006 r. i 19 kwietnia 2006 r.
43. Pismem z dnia 9 lutego 2009 r. Komisja poinformowała władze hiszpańskie, że stwierdzone nieprawidłowości zostały uznane za udowodnione, i zakomunikowała, że zamierza uruchomić procedurę prowadzącą do zawieszenia płatności pośrednich oraz dokonania korekt finansowych zgodnie z art. H załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94. Władze hiszpańskie udzieliły Komisji odpowiedzi pismami z dnia 11 i 18 maja, a także z dnia 29 października 2009 r.
44. W dniu 10 listopada 2009 r. Komisja zorganizowała przesłuchanie z udziałem władz hiszpańskich, mające na celu wypracowanie porozumienia w przedmiocie spornych kwestii. Podczas tego przesłuchania władze hiszpańskie zwróciły się z prośbą o przyznanie im dodatkowego terminu 15 dni na dostarczenie innych dowodów dotyczących tej sprawy. W dniu 2 grudnia 2009 r. władze hiszpańskie przedłożyły stosowne dokumenty.
45. Pismem z dnia 11 lutego 2010 r. Komisja przekazała władzom hiszpańskim ostateczną wersję sprawozdania z przesłuchania.
Zaskarżona decyzja
46. W dniu 30 czerwca 2010 r. Komisja wydała decyzję C(2010) 4147 obniżającą pomoc finansową przyznaną w ramach Funduszu Spójności na następujące projekty (grupy projektów): „Zaopatrzenie w wodę miejscowości położonych w zlewni Gwadiany: okręg Andévalo” (2000.ES.16.C.PE.133), „Asenizacja i oczyszczanie ścieków w zlewni Gwadalkiwiru: Guadaira, Aljarafe i EE NN PP Gwadalkiwiru” (2000.16.C.PE.066) oraz „Zaopatrzenie w wodę systemów ponadgminnych w prowincjach Granada i Malaga” (2002.ES.16.C.PE.061) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), którą notyfikowano Królestwu Hiszpanii w dniu 1 lipca 2010 r.
47. W zaskarżonej decyzji Komisja potwierdziła, że podczas przeprowadzonych w Hiszpanii audytów wykryła pewne nieprawidłowości związane z naruszeniem przez władze hiszpańskie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Instytucja ta uznała w szczególności, że określone zamówienia opublikowane przez spółkę GIASA, dotyczące zarówno projektu Andévalo, jak i grupy projektów Gwadalkiwir oraz grupy projektów Granada i Malaga, zostały udzielone w szczególności z naruszeniem art. 6, 7, 11 i 30 dyrektywy 93/37, art. 7, 15, 18, 36 i 37 dyrektywy 92/50, a także zasad równego traktowania i zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.
48. W pierwszej kolejności Komisja wskazała, że władze hiszpańskie sztucznie podzieliły określone zamówienia publiczne odpowiadające jednemu obiektowi budowlanemu w celu wyłączenia ich z zakresu zastosowania dyrektywy 93/37 i uniknięcia w ten sposób obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym. Według Komisji nieprawidłowość ta dotyczyła w szczególności zamówień nr 1 i 3 w ramach projektu Andévalo, zamówień nr 6, 7 i 8 w ramach grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówień nr 1 i 3 w ramach grupy projektów Granada i Malaga. Komisja stwierdziła także, że ze względu na wartość zamówień nr 2 i 5 dotyczących grupy projektów Granada i Malaga każde z nich powinno być przedmiotem publikacji w Dzienniku Urzędowym.
49. W drugiej kolejności Komisja podniosła, że organ udzielający zamówienia umieścił wśród kryteriów udzielania wszystkich omawianych zamówień kryterium doświadczenia w Hiszpanii i w Andaluzji, a także w relacjach ze spółką GIASA. Komisja uznała z jednej strony, że zastosowanie tego kryterium nie jest zgodne z uregulowaniami Unii, gdyż odnosi się ono do charakterystyki oferentów, a nie do przedmiotu zamówienia, wobec czego może ono prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania. Z drugiej strony instytucja ta uznała, iż wymóg posiadania doświadczenia w Hiszpanii, w Andaluzji i w relacjach ze spółką GIASA jest sprzeczny z zasadą zakazującą dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Ponadto Komisja zakwestionowała metodę określaną mianem „średniej ceny”, którą posługiwano się przy udzielaniu większości spornych zamówień. Komisja uznała, że metoda ta nie jest zgodna z uregulowaniami Unii, ponieważ jej stosowanie mogło doprowadzić do faworyzowania – przy zachowaniu tych samych warunków w odniesieniu do innych kryteriów – ofert droższych, bardziej zbliżonych do granicy „średniej ceny”, względem innych, tańszych ofert.
50. W trzeciej kolejności Komisja zarzuciła władzom hiszpańskim, że zastosowały procedurę negocjacyjną przewidzianą w dyrektywie 93/37 w celu zlecenia dodatkowych robót dotyczących zamówienia publicznego, którego udzielono bez wcześniejszego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Według Komisji władze hiszpańskie nie zdołały także wykazać, że zaistniały nieprzewidziane okoliczności, które pozwalają na zastosowanie takiej procedury zgodnie z przewidzianymi w tym względzie w przepisach Unii wyjątkami, wobec czego władze te powinny były zastosować procedurę otwartą. Komisja stwierdziła tę nieprawidłowość tylko w odniesieniu do dodatkowego porozumienia wprowadzonego przez władze hiszpańskie do zamówienia nr 3 dotyczącego projektu Andévalo, po jego udzieleniu.
51. W czwartej kolejności Komisja zarzuciła władzom hiszpańskim, że w specyfikacji istotnych warunków zamówień udzielanych w ramach grupy projektów Granada i Malaga przewidziały one procedurę „wstępnego udzielenia zamówienia”, która umożliwiała negocjowanie z wykonawcą warunków tych zamówień nawet po ich udzieleniu. Według Komisji procedura ta była sprzeczna z uregulowaniami Unii i mogła pozbawić wszelkiej skuteczności procedurę otwartą, w ramach której doszło do udzielenia tych zamówień.
52. W piątej kolejności Komisja uznała, że władze hiszpańskie przewidziały, w odniesieniu do zamówień nr 2 i 3 w ramach grupy projektów Granada i Malaga, niewystarczający termin do złożenia ofert, wbrew wymogom dyrektywy 92/50.
53. W świetle stwierdzonych nieprawidłowości Komisja uznała, że w niniejszej sprawie zasadne jest wprowadzenie korekty finansowej. Instytucja ta doszła jednak do wniosku, że w rozpatrywanym przypadku zastosowanie korekt polegających na anulowaniu całości wydatków przeznaczonych na omawiane projekty byłoby sankcją nieproporcjonalną do wagi wykrytych nieprawidłowości. Ponadto Komisja wskazała, iż wobec okoliczności, że dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowych wydatków nie było możliwe ani wykonalne, zasadne jest zastosowanie korekt zryczałtowanych.
54. W szczególności w odniesieniu do projektu Andévalo Komisja zdecydowała, że całkowita pomoc zostanie ograniczona o kwotę 1 642 572,60 EUR wobec zastosowania następujących stawek procentowych korekty:
– 25% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówienia nr 3, ze względu na nienależyty podział tego zamówienia i brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym;
– 25% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień nr 1 i 3, ze względu na zastosowanie nieprawidłowych i dyskryminujących kryteriów udzielania zamówień; jednakże w odniesieniu do zamówienia nr 3 rzeczona korekta finansowa została uwzględniona w korekcie wskazanej w tiret poprzednim;
– 10% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówienia nr 2, którego kwota mieści się poniżej progu, od którego zastosowanie ma dyrektywa 93/37, ze względu na posłużenie się nieprawidłowymi i dyskryminującymi kryteriami udzielenia zamówienia;
– 25% poświadczonej wartości dodatkowego porozumienia do zamówienia nr 3, ze względu na to, że zostało ono zawarte w bezpośredni, nieprawidłowy sposób.
55. Co się tyczy grupy projektów Gwadalkiwir, Komisja zdecydowała, że całkowita pomoc zostanie ograniczona o kwotę 3 837 074,52 EUR wobec zastosowania następujących stawek procentowych korekty:
– 25% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówienia nr 8, ze względu na nienależyty podział tego zamówienia i brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym;
– 25% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień nr 6, 7 i 8, ze względu na zastosowanie nieprawidłowych i dyskryminujących kryteriów udzielania zamówień; jednakże w odniesieniu do zamówienia nr 8 rzeczona korekta finansowa została uwzględniona w korekcie wskazanej w tiret poprzednim;
– 10% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień nr 1, 2, 4 i 5, których kwota mieści się poniżej progu, od którego zastosowanie ma dyrektywa 93/37, ze względu nas posłużenie się nieprawidłowymi i dyskryminującymi kryteriami udzielenia zamówienia.
56. Co się tyczy grupy projektów Granada i Malaga, Komisja zdecydowała, że całkowita pomoc zostanie ograniczona o kwotę 2 295 581,47 EUR wobec zastosowania następujących stawek procentowych korekty:
– 25% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień nr 1 i 3, ze względu na nienależyty podział tych zamówień i brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym;
– 10% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień nr 1, 3 i 4, ze względu na zastosowanie nieprawidłowych i dyskryminujących kryteriów udzielania zamówień, zważywszy na okoliczność, że chociaż w odniesieniu do tych zamówień zastosowano nieprawidłowe kryterium „średniej ceny”, to nie zastosowano nieprawidłowego i dyskryminującego kryterium doświadczenia; jednakże w odniesieniu do zamówień nr 1 i 3 rzeczona korekta finansowa została uwzględniona w korekcie wskazanej w tiret poprzednim;
– 10% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień nr 1, 3 i 4, ze względu na wprowadzenie do odpowiednich specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprawidłowej procedury „wstępnego udzielenia zamówienia”; jednakże ta korekta finansowa została uwzględniona w korektach wskazanych w tiret poprzednich;
– 25% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień nr 2 i 5, ze względu na zastosowanie nieprawidłowych i dyskryminujących kryteriów udzielania zamówień;
– 25% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień na usługi nr 2 i 5, ze względu na brak ogłoszenia tych zamówień w Dzienniku Urzędowym oraz wprowadzenie do odpowiednich specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprawidłowej procedury „wstępnego udzielenia zamówienia”; jednakże ta korekta finansowa została uwzględniona w korektach wskazanych w tiret poprzednim;
– 10% wkładu z Funduszu Spójności w kwotę poświadczonych wydatków zadeklarowanych dla zamówień na usługi nr 2 i 5, ze względu na wyznaczenie niewystarczającego terminu do złożenia ofert w ramach tych zamówień; jednakże ta korekta finansowa została uwzględniona w korektach finansowych wskazanych w tiret poprzednich.
57. Maksymalna kwota pomocy przyznanej z Funduszu Spójności dla projektu Andévalo, grupy projektów Gwadalkiwir oraz grupy projektów Granada i Malaga została ustalona, odpowiednio, na 7 260 394,79 EUR, 28 242 218,48 EUR i 15 629 871,53 EUR.
Przebieg postępowania i żądania stron
58. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 8 września 2010 r. Królestwo Hiszpanii wniosło niniejszą skargę.
59. Pismem z dnia 21września 2012 r. Sąd w szczególności zwrócił się do Królestwa Hiszpanii o przedstawienie – w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem – wykazu wyszczególniającego, w odniesieniu do każdego z badanych zamówień publicznych, wartość szacunkową zamówienia bez podatku VAT, kwotę udzielonego zamówienia wraz z podatkiem VAT oraz kwotę udzielonego zamówienia bez podatku VAT. Królestwo Hiszpanii uczyniło zadość temu żądaniu w wyznaczonym terminie.
60. Królestwo Hiszpanii wnosi do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
– obciążenie Komisji kosztami postępowania.
61. Komisja wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie Królestwa Hiszpanii kosztami postępowania.
Co do prawa
Streszczenie zarzutów zmierzających do stwierdzenia nieważności
62. W uzasadnieniu skargi Królestwo Hiszpanii podnosi trzy zarzuty, przy czym ostatni z nich podniesiony został posiłkowo.
63. W ramach zarzutu pierwszego Królestwo Hiszpanii podnosi zasadniczo, że w zaskarżonej decyzji Komisja błędnie zastosowała korekty finansowe ze względu na naruszenia dyrektywy 93/37 w sytuacji, w której żadne z badanych zamówień nie podlegało tej dyrektywie. W zarzucie drugim państwo to kwestionuje twierdzenie, że określone zamówienia dotyczące projektów finansowanych z Funduszu Spójności zostały podzielone w sposób sprzeczny z art. 6 ust. 4 tej dyrektywy w celu wyłączenia ich z zakresu jej zastosowania. W zarzucie trzecim państwo to utrzymuje, że Komisja nie zapewniła przejrzystości przy ustalaniu korekt finansowych oraz że naruszyła zasadę proporcjonalności.
64. Należy zaznaczyć, iż w ramach zarzutu pierwszego Królestwo Hiszpanii twierdzi, że Komisja błędnie uznała, iż określone zamówienia służące realizacji projektów, których dotyczy zaskarżona decyzja, zostały udzielone w sposób niezgodny z przepisami dyrektywy 93/37. Według Królestwa Hiszpanii owe zamówienia pozostawały poza zakresem zastosowania tej dyrektywy ze względu na ich wartość. Komisja odpiera ten zarzut, twierdząc, że zamówienia te zostały sztucznie podzielone przez władze hiszpańskie w celu wyłącz enia ich z zakresu zastosowania wymogów przewidzianych w uregulowaniach Unii. Ponieważ rozstrzygnięcie tej ostatniej kwestii jest przedmiotem drugiego z zarzutów podniesionych przez Królestwo Hiszpanii, a tym samym warunkuje ono ocenę zarzutu pierwszego, w pierwszej kolejności należy zbadać zarzut drugi, następnie zarzut pierwszy, a na końcu zarzut trzeci.
W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na braku podziału zamówień publicznych
65. Królestwo Hiszpanii kwestionuje wniosek Komisji, że zamówienia nr 1 i 3 dotyczące projektu Andévalo, zamówienia nr 6, 7 i 8 dotyczące grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówienia nr 1 i 3 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga zostały sztucznie podzielone przez władze hiszpańskie z naruszeniem art. 6 ust. 4 dyrektywy 93/37. Ponadto państwo to utrzymuje, że aby uznać, iż przepis ten został naruszony, Komisja powinna była wykazać, że po stronie władz hiszpańskich istniał zamiar obejścia obowiązku zastosowania tej dyrektywy do badanych zamówień publicznych poprzez dokonanie takiego podziału.
66. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 6 ust. 4 dyrektywy 93/37 żaden obiekt budowlany ani żadne zamówienie nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania tej dyrektywy. Ponadto w art. 1 lit. c) omawianej dyrektywy zdefiniowano pojęcie „obiekt budowlany” jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Dlatego w celu ustalenia, czy Królestwo Hiszpanii naruszyło art. 6 ust. 4 wskazanej dyrektywy, należy zbadać, czy przedmiotem spornych zamówień publicznych był jeden i ten sam obiekt budowlany w rozumieniu art. 1 lit. c) tej dyrektywy.
67. Zgodnie z orzecznictwem istnienie obiektu budowlanego w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37 należy oceniać na podstawie gospodarczej i technicznej roli wyniku robót wykonanych w ramach danych zamówień publicznych (wyroki Trybunału: z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-8315, pkt 36, 38, 47; z dnia 27 października 2005 r. w sprawach połączonych C-187/04 i C-188/04 Komisja przeciwko Włochom, niepublikowany w Zbiorze, pkt 27; z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Auroux i in., Zb.Orz. s. I-385, pkt 41; z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-574/10 Komisja przeciwko Niemcom, pkt 37).
68. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał wyjaśnił, iż aby wynik odrębnych robót mógł zostać uznany za obiekt budowlany w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37, wystarczy, by roboty te pełniły albo tę samą rolę gospodarczą, albo tę samą rolę techniczną (ww. w pkt 67 wyrok w sprawach połączonych Komisja przeciwko Włochom, pkt 29). Stwierdzenie tożsamości gospodarczej i tożsamości technicznej ma więc charakter alternatywny, a nie kumulatywny, jak twierdzi Królestwo Hiszpanii.
69. Należy wreszcie przypomnieć, iż zgodnie z orzecznictwem jednoczesność zainicjowania spornych zamówień, podobieństwo ogłoszeń o zamówieniu, tożsamość obszaru geograficznego, na którym zamówienia zostały zainicjowane, oraz tożsamość podmiotu udzielającego zamówień stanowią dodatkowe przesłanki przemawiające za uznaniem, że odrębne zamówienia na roboty dotyczą w rzeczywistości jednego obiektu budowlanego (zob. podobnie ww. w pkt 67 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 65).
70. W niniejszej sprawie Komisja uznała w zaskarżonej decyzji, że zamówienia dotyczące projektu Andévalo, a także grup projektów Gwadalkiwir oraz Granada i Malaga spełniają tę samą, identyczną funkcję techniczną lub gospodarczą, wobec czego składają się one na jeden i ten sam obiekt budowlany, którego realizacji nie można rozbijać na odrębne zamówienia publiczne (motywy 66, 97 i 122 zaskarżonej decyzji). Poza tym Komisja uznała, że w trzech przypadkach powiązanie w czasie ogłoszeń o zamówieniach, ich podobieństwo oraz tożsamość podmiotu udzielającego zamówień stanowią dodatkowe dowody uzasadniające wniosek, że przedmiotem spornych zamówień jest jeden obiekt budowlany (motywy 67, 98, 123 i 124 zaskarżonej decyzji).
71. Zastrzeżenia podnoszone przez Królestwo Hiszpanii nie są w stanie podważyć tej oceny Komisji.
72. Co się tyczy w pierwszej kolejności projektu Andévalo, Królestwo Hiszpanii podnosi zasadniczo, że projekt ten składa się z szeregu odrębnych i niezależnych od siebie „odcinków”, których realizacja ma na celu zapewnienie zaopatrzenia w wodę różnych obszarów geograficznych. Z tego względu nie można uznać, że roboty, których dotyczyły trzy zamówienia publiczne służące realizacji tego projektu, tworzą jedność pod względem technicznym czy gospodarczym.
73. Powyższy argument Królestwa Hiszpanii nie zasługuje na uwzględnienie.
74. Po pierwsze, należy bowiem zaznaczyć, że chociaż projekt Andévalo składał się z różnych „odcinków”, to jego opis przedstawiony w decyzji C(2001) 41113, który nie został zakwestionowany przez Królestwo Hiszpanii, świadczy z jednej strony o tym, że ów projekt przewidywał wybudowanie jednej sieci kanałów, a z drugiej strony o tym, że owe kanały były połączone z tym węzłem centralnym o nazwie „Nudo Norte”. Tak więc poszczególne „odcinki” tego projektu pełniły, jako całość, tę samą rolę gospodarczą i techniczną, jaką jest dystrybucja wody pitnej na tym samym obszarze zamieszkałym, realizowana z jednego punktu zaopatrzenia. Za wnioskiem tym przemawia także okoliczność, że przedmiotem trzech zamówień publicznych służących realizacji projektu Andévalo (zob. pkt 29 powyżej) była budowa jednej i tej samej sieci kanałów.
75. Po drugie, należy oddalić argument Królestwa Hiszpanii oparty na ww. w pkt 67 wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji. W wyroku tym Trybunał orzekł bowiem, że sieć dystrybucji energii elektrycznej usytuowana we francuskim departamencie Vendée, jako całość, pełni tę samą funkcję gospodarczą i techniczną, a mianowicie funkcję przesyłania i sprzedaży konsumentom energii elektrycznej. Na tej podstawie Trybunał uznał, że roboty, których dotyczyły badane w tej sprawie zamówienia publiczne, stanowią część jednego obiektu budowlanego (ww. w pkt 67 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 64, 66).
76. Rozumowanie to można odnieść do sieci kanałów służących do transportu wody, takiej jak sieć, o której mowa w niniejszej sprawie. Funkcja robót, których dotyczyły omawiane zamówienia publiczne, polega bowiem, tak jak w ww. w pkt 67 wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji, na przesyłaniu dobra użyteczności publicznej na konkretny obszar geograficzny, i mimo że owa sieć dystrybucji służy do zaopatrywania w wodę kilku gmin, to jednak nie podważa to wniosku, że jako całość pełni ona tę samą rolę gospodarczą i techniczną. Analogiczne rozumowanie Trybunał zastosował zresztą w ww. w pkt 67 wyroku w sprawach połączonych Komisja przeciwko Włochom, dotyczącym budowy dwóch węzłów autostradowych. Według Trybunału całość robót z zakresu inżynierii lądowej dotyczących tego przedsięwzięcia należy uznać za część tego samego obiektu budowlanego, ponieważ wszystkie te roboty mają na celu połączenie różnych gmin borykających się z problemami drogowymi (ww. w pkt 67 wyrok w sprawach połączonych Komisja przeciwko Włochom, pkt 27).
77. Po trzecie, należy na wstępie zaznaczyć, że – jak stwierdziła Komisja w motywie 67 zaskarżonej decyzji – istniało ewidentne powiązanie czasowe między udzieleniem zamówienia nr 1 dotyczącego projektu Andévalo i udzieleniem zamówienia nr 3 dotyczącego tego samego projektu, gdyż zamówień tych udzielono w odstępie tylko czterech dni. Ponadto owe zamówienia dotyczyły tego samego okręgu, a mianowicie Andévalo, wobec czego jego podział na dwie części, czyli Andévalo wschodnie i Andévalo zachodnie, nie może zostać uznany za wystarczający do uznania, że chodzi tu o dwa odrębne obszary geograficzne. Należy wreszcie stwierdzić, iż oba wskazane zamówienia zostały udzielone przez ten sam podmiot zamawiający, a mianowicie przez spółkę GIASA. Chociaż te ostatnie elementy nie przesądzają same w sobie o istnieniu jednolitego obiektu budowlanego, to zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 69 powyżej stanowią one dodatkowe przesłanki przemawiające za wnioskiem, że w tym wypadku chodzi o jeden obiekt budowlany.
78. W konsekwencji należy uznać, że roboty objęte zamówieniami nr 1 i 3 dotyczące projektu Andévalo składały się na realizację jednego i tego samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37.
79. W drugiej kolejności, w odniesieniu do grupy projektów Gwadalkiwir, Królestwo Hiszpanii podnosi w szczególności, że objęte zamówieniami nr 6, 7 i 8 roboty dotyczące tej grupy projektów nie stanowiły obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów Unii ze względu na to, że zarządzały nimi różne podmioty i że dotyczyły one skupisk ludności oddalonych od siebie w sensie geograficznym.
80. W tym względzie należy stwierdzić, po pierwsze, że – jak wskazano w odniesieniu do projektu Andévalo – z opisu projektu nr 2 przedstawionego w decyzji C(2000) 4316 wynika, że projekt ten polegał na budowie różnych „odcinków” tej samej sieci kanalizacyjnej, które były połączone z tą samą oczyszczalnią ścieków bądź kolektorem. Zamówienia na roboty dotyczące tego projektu odnosiły się zatem do tej samej sieci, której „odcinki” nie były od siebie niezależne. Wobec tego należy uznać, że – jak stwierdziła Komisja (motyw 97 zaskarżonej decyzji) – owe „odcinki” były przeznaczone, jako całość, do pełnienia tej samej roli technicznej lub gospodarczej, która polegała na przetwarzaniu i oczyszczaniu ścieków w ramach tej samej oczyszczalni, tak aby następnie móc je odprowadzić do rzeki Gwadalkiwir.
81. Po drugie, chociaż Królestwo Hiszpanii podnosi, że omawiane zamówienia publiczne dotyczyły różnych skupisk ludności, to jednak należy stwierdzić, iż roboty objęte tymi zamówieniami miały zostać wykonane na jednym obszarze geograficznym, czyli El Aljarafe. W tym względzie należy zważyć, iż chociaż zamówienia te mogły odnosić się do działań podejmowanych w różnych miejscach, to jednak nie wyklucza to możliwości uznania ich rezultatu za jeden obiekt budowlany. Jest tak w sytuacji, w której działania takie realizowane są na tym samym obszarze geograficznym (zob. podobnie opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa przedstawiona w postępowaniu, w którym zapadł ww. w pkt 67 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 72).
82. Po trzecie, tak jak wykazano w pkt 77 powyżej w odniesieniu do projektu Andévalo, powiązanie czasowe między zamówieniami nr 6, 7 i 8 dotyczącymi grupy projektów Gwadalkiwir oraz tożsamość podmiotu zamawiającego w wypadku wszystkich tych zamówień stanowią dodatkowe przesłanki przemawiające za uznaniem, że zamówienia te służyły realizacji jednego obiektu budowlanego.
83. W konsekwencji należy uznać, że roboty objęte zamówieniami nr 6, 7 i 8 dotyczące grupy projektów Gwadalkiwir składały się na realizację jednego i tego samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37.
84. W trzeciej kolejności, w odniesieniu do grupy projektów Granada i Malaga, Królestwo Hiszpanii twierdzi, że zamówienia nr 1 i 3 dotyczące tej grupy projektów odpowiadają różnym projektom, zgodnie z decyzją w przedmiocie zatwierdzenia pomocy z Funduszu Spójności.
85. Po pierwsze, należy zaznaczyć, że zamówienia nr 1 i 3 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga odpowiadają budowie pierścienia zewnętrznego w celu zaopatrzenia w wodę Antequery oraz zbiornika zasilającego ten pierścień. Argument Królestwa Hiszpanii, że roboty te są od siebie niezależne, nie zasługuje zatem na uwzględnienie. Przeciwnie, przedsięwzięcia te pełnią jednolitą funkcję gospodarczą i techniczną, jaką jest zaopatrzenie w wodę pitną tego samego obszaru geograficznego.
86. Po drugie, należy podkreślić, że – jak stwierdziła Komisja w motywie 123 zaskarżonej decyzji – zamówienia na roboty nr 1 i 3 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga zostały uzupełnione zamówieniem nr 2, którego przedmiotem były usługi w zakresie sporządzenia projektu i kierowania robotami związanymi z budową zarówno pierścienia zewnętrznego, jak i zbiornika regulacyjnego w celu zaopatrzenia w wodę Antequery (zob. pkt 38 powyżej), co potwierdza wniosek, że oba te zamówienia stanowiły część tego samego zespołu robót.
87. Po trzecie, krótki odstęp czasu między publikacją ogłoszeń o zamówieniu dotyczących zamówień nr 1 i 3, z których pierwsze opublikowano w dniu 29 czerwca 2002 r., a drugie w dniu 16 lipca 2002 r., jak również tożsamość podmiotu zamawiającego stanowią dodatkowe przesłanki świadczące o tym, że roboty będące przedmiotem tych zamówień składały się na realizację jednego obiektu budowlanego.
88. W konsekwencji należy uznać, że roboty objęte zamówieniami nr 6, 7 i 8 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga składały się na realizację jednego i tego samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37.
89. Ponadto należy zaznaczyć, że poza argumentami zbadanymi w pkt 72–88 powyżej Królestwo Hiszpanii podnosi, iż oceny przedstawione w załączonym do skargi sprawozdaniu technicznym świadczą o tym, że przedmiotem omawianych zamówień nie były roboty składające się na realizację jednego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37.
90. Oceny przedstawione we wskazanym sprawozdaniu nie są jednak w stanie podważyć wniosków sformułowanych w pkt 78, 83 i 88 powyżej.
91. Należy bowiem stwierdzić w pierwszej kolejności, że w sprawozdaniu tym poddano analizie aspekty czysto techniczne, bez dokładnego zbadania innych parametrów, które także mają znaczenie dla ustalenia, czy istnieje obiekt budowlany. Jak twierdzi Komisja, sprawozdanie to dotyczy bowiem jedynie funkcji technicznej, nie uwzględnia zaś funkcji gospodarczej omawianych zamówień publicznych.
92. W drugiej kolejności należy stwierdzić, że w owym sprawozdaniu technicznym ograniczono się do opisu różnic technicznych dotyczących każdej rozpatrywanej indywidualnie części obiektów budowlanych, by uznać, że różnią się one od siebie pod względem pełnionych funkcji. Nie pozwala to jednak podważyć stwierdzeń zawartych w pkt 72–88 powyżej, w myśl których różne części omawianych zamówień publicznych są współzależne i , jako całość, pełnią tę samą funkcję techniczną i gospodarczą.
93. Należy zatem stwierdzić, iż sprawozdanie techniczne nie świadczy o tym, że roboty będące przedmiotem spornych zamówień dotyczą różnych obiektów budowlanych.
94. Królestwo Hiszpanii podnosi wreszcie, że w celu stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 4 dyrektywy 93/37 Komisja powinna była udowodnić istnienie czynnika subiektywnego, czyli zamiaru dokonania przez władze hiszpańskie podziału spornych zamówień w celu uchylenia się od obowiązków przewidzianych we wskazanej dyrektywie. Argumentu tego nie można uwzględnić.
95. W tym względzie wystarczy wskazać, że dla stwierdzenia, iż dokonano podziału zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami Unii w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, nie jest konieczne wykazanie subiektywnego zamiaru obejścia tych przepisów (zob. podobnie ww. w pkt 67 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 49). Jeżeli ustalenie takie zostało dokonane – tak jak w niniejszej sprawie – bez znaczenia jest to, czy naruszenie jest wynikiem zamierzonego działania państwa członkowskiego, któremu jest ono przypisywane, jego niedbalstwa czy też trudności technicznych, z którymi państwo to się zmaga (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 1 października 1998 r. w sprawie C-71/97 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-5991, pkt 15). Ponadto należy przypomnieć, że w ww. w pkt 67 wyrokach, zarówno w sprawie Komisja przeciwko Francji, jak i w sprawie Auroux i in., Trybunał nie uznał, że w celu stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 4 dyrektywy 93/37 Komisja musi uprzednio wykazać istnienie po stronie danego państwa członkowskiego zamiaru obejścia przewidzianych we wskazanej dyrektywie obowiązków poprzez dokonanie podziału zamówienia.
96. Wynika stąd, że Komisja nie popełniła błędu w ocenie, uznając w zaskarżonej decyzji, że roboty będące przedmiotem zamówień nr 1 i 3 dotyczących projektu Andévalo, roboty będące przedmiotem zamówień nr 6, 7 i 8 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir oraz roboty będące przedmiotem zamówień nr 1 i 3 dotyczących grupy projektów Granada i Malaga, odpowiednio, składają się na realizację jednolitego obiektu budowlanego, wobec czego okoliczność, że zamówień tych udzielono odrębnie, stanowi naruszenie art. 6 ust. 4 dyrektywy 93/37.
97. Zarzut drugi należy zatem oddalić.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego zastosowania korekt finansowych z tytułu naruszeń dyrektywy 93/37 do zamówień, które nie są objęte uregulowaniami tej dyrektywy, a także przestrzegania mających zastosowanie zasad i przepisów
98. Królestwo Hiszpanii utrzymuje, że Komisja błędnie uznała, iż spornych zamówień udzielono z naruszeniem przepisów dyrektywy 93/37, podczas gdy zamówienia te nie podlegały obowiązkom wynikającym z tej dyrektywy. Chodzi tu w szczególności o zamówienie publiczne nr 3 dotyczące projektu Andévalo, zamówienia nr 1, 2, 4, 5 i 8 dotyczące grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówienia nr 1 i 3 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga. Ponadto państwo to podnosi, że wbrew temu, co stwierdziła Komisja w zaskarżonej decyzji, zamówienia publiczne, które nie podlegały przepisom dyrektywy 93/37, zostały udzielone z poszanowaniem ogólnych zasad mających zastosowanie do udzielania zamówień publicznych.
99. Na wstępie należy zaznaczyć, iż art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy 93/37 stanowi, że akt ten ma zastosowanie do zamówień publicznych na roboty budowlane, których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż równowartość w EUR 5 000 000 specjalnych praw ciągnienia. Wskazana dyrektywa odnosi się zatem jedynie do zamówień publicznych na roboty, których szacunkowa wartość bez podatku VAT jest równa tej sumie bądź ją przewyższa.
100. W niniejszej sprawie należy najpierw zbadać, czy wartość szacunkowa bez podatku VAT spornych zamówień publicznych osiągnęła próg przewidziany w dyrektywie 93/37.
101. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż – jak wynika z pkt 96 powyżej – Komisja nie popełniła błędu w ocenie, uznając, że władze hiszpańskie w sposób sztuczny wyodrębniły udzielenie zamówienia nr 3 od udzielenia zamówienia nr 1 w ramach projektu Andévalo, udzielenie zamówienia nr 8 od udzielenia zamówień nr 6 i 7 w ramach grupy projektów Gwadalkiwir oraz udzielenie zamówień nr 1 i 3 w ramach grupy projektów Granada i Malaga. Oznacza to, że zamówienia te składały się odpowiednio na jeden i ten sam obiekt budowlany, wobec czego w celu ustalenia, czy zamówienia te są objęte zakresem zastosowania dyrektywy 93/37, należy – zgodnie z art. 2 ust. 1 tej dyrektywy i w oparciu o dane przekazane przez Królestwo Hiszpanii w ramach środków organizacji postępowania (zob. pkt 59 powyżej) – zsumować wartość szacunkową bez podatku VAT każdego z tych zamówień, a następnie zbadać, czy uzyskane w ten sposób kwoty są równe 5 mln EUR bądź wyższe od tej sumy.
102. Co się tyczy, po pierwsze, zamówienia publicznego na roboty, które zostało podzielone w ramach projektu Andévalo na dwa odrębne zamówienia, a mianowicie na zamówienia nr 1 i 3, należy stwierdzić, iż suma wartości szacunkowych bez podatku VAT obu tych zamówień – czyli, odpowiednio, 6 393 639,58 EUR i 2 491 978,77 EUR – wynosi 8 885 618,35 EUR. Wartość szacunkowa bez podatku VAT zamówienia publicznego na roboty, które powinno było zostać udzielone, była zatem wyższa niż 5 mln EUR, wobec czego zamówienie to podlegało przepisom dyrektywy 93/37.
103. Po drugie, co się tyczy zamówienia publicznego na roboty, które zostało podzielone w ramach grupy projektów Gwadalkiwir na trzy odrębne zamówienia, a mianowicie na zamówienia nr 6, 7 i 8, należy stwierdzić, iż suma wartości szacunkowych bez podatku VAT tych trzech zamówień – czyli, odpowiednio, 8 118 902,97 EUR, 7 360 382,98 EUR i 2 273 420,82 EUR – wynosi 17 752 706,77 EUR. Wartość szacunkowa bez podatku VAT zamówienia publicznego na roboty, które powinno było zostać udzielone, była zatem wyższa niż 5 mln EUR, wo bec czego zamówienie to podlegało przepisom dyrektywy 93/37.
104. Po trzecie, co się tyczy zamówienia publicznego na roboty, które zostało podzielone w ramach grupy projektów Granada i Malaga na dwa odrębne zamówienia, a mianowicie na zamówienia nr 1 i 3, należy stwierdzić, iż suma wartości szacunkowych bez podatku VAT obu tych zamówień – czyli, odpowiednio, 4 922 173,86 EUR i 3 514 731,79 EUR – wynosiła 8 436 905,65 EUR. Wartość szacunkowa bez podatku VAT zamówienia publicznego na roboty, które powinno było zostać udzielone, była zatem wyższa niż 5 mln EUR, wobec czego zamówienie to podlegało przepisom dyrektywy 93/37.
105. Wynika stąd, że argumentacja Królestwa Hiszpanii, w myśl której zamówienie nr 3 dotyczące projektu Andévalo, zamówienie nr 8 dotyczące grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówienia nr 1 i 3 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga nie osiągnęły przewidzianego w dyrektywie 93/37 progu, wobec czego nie były objęte zakresem zastosowania tego aktu, nie zasługuje zatem na uwzględnienie.
106. W konsekwencji zarzut pierwszy należy oddalić w zakresie, w jakim odnosi się on do zamówienia nr 3 dotyczącego projektu Andévalo, zamówienia nr 8 dotyczącego grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówień nr 1 i 3 dotyczących grupy projektów Granada i Malaga.
107. W drugiej kolejności, co się tyczy zamówień nieobjętych zakresem zastosowania dyrektywy 93/37, a mianowicie zamówienia nr 2 dotyczącego projektu Andévalo oraz zamówień nr 1, 2, 4 i 5 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir, w szczególności zaś kwestii, czy zamówień tych udzielono z poszanowaniem zasad i przepisów, które mają do nich zastosowanie, należy na wstępie przypomnieć, iż zgodnie z art. H ust. 1 lit. b) załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94 Komisja może zastosować środki w postaci korekt finansowych, jeśli wykryje nieprawidłowość w zakresie pomocy Funduszu Spójności, a zainteresowane państwo członkowskie nie podjęło niezbędnych środków korygujących.
108. Ponadto art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 1164/94 stanowi w istocie, że projekty finansowane przez Fundusz Spójności powinny być zgodne z postanowieniami traktatów oraz przyjętymi na ich mocy dokumentami.
109. Zgodnie z orzecznictwem szczególne i rygorystyczne procedury ustanowione w dyrektywach w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, których wartość przekracza próg wyraźnie przewidziany w każdej z tych dyrektyw (postanowienie Trybunału z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie C-59/00 Vestergaard, Rec. s. I-9505, pkt 19). W związku z tym przepisy tych dyrektyw nie mają zastosowania do zamówień, których wartość nie osiągnęła określonego w nich progu (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawach połączonych C-412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-619, pkt 65).
110. Jednak nie oznacza to, że te ostatnie z wymienionych zamówień są wyłączone z zakresu stosowania prawa Unii (ww. w pkt 109 postanowienie w sprawie Vestergaard, pkt 19). Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w zakresie dotyczącym udzielania zamówień, które ze względu na swoją wartość nie są objęte procedurami przewidzianymi w regulacjach Unii dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych, instytucje zamawiające są jednak zobowiązane do przestrzegania podstawowych norm i ogólnych zasad traktatu, a w szczególności zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. s. I-10745, pkt 60; ww. w pkt 109 postanowienie w sprawie Vestergaard, pkt 20, 21; wyroki Trybunału: z dnia 20 października 2005 r. w sprawie C-264/03 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I-8831, pkt 32; z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie C-6/05 Medipac-Kazantzidis, Zb.Orz. s. I-4557, pkt 33).
111. Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stosowanie ogólnych zasad traktatów do procedur udzielania zamówień publicznych o wartości niższej od progu stosowania dyrektyw zakłada, że zamówienia te mają niewątpliwe znaczenie transgraniczne (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie C-507/03 Komisja przeciwko Irlandii, Zb.Orz. s. I-9777, pkt 29; ww. w pkt 109 wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawach połączonych Komisja przeciwko Włochom, pkt 66, 67).
112. W niniejszej sprawie należy najpierw zbadać, czy omawiane projekty miały niewątpliwe znaczenie transgraniczne, a następnie – w wypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej – czy zamówienia służące ich realizacji zostały udzielone z poszanowaniem ogólnych zasad traktatu.
113. W pierwszej kolejności, w odniesieniu do kwestii, czy omawiane projekty miały znaczenie transgraniczne, należy stwierdzić, iż Królestwo Hiszpanii nie przedstawiło w tym względzie żadnego argumentu przeciwnego.
114. W każdym razie należy uznać, iż zarówno zamówienie nr 2 dotyczące projektu Andévalo, jak i zamówienia nr 1, 2, 4 i 5 dotyczące grupy projektów Gwadalkiwir miały niewątpliwe znaczenie transgraniczne. W tym względzie należy przypomnieć, iż zgodnie z orzecznictwem obiektywne kryteria, takie jak w szczególności relatywnie wysoka kwota danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót, mogą wskazywać na istnienie takiego znaczenia. Natomiast możliwe jest również wykluczenie zaistnienia takiego znaczenia, np. w przypadku bardzo ograniczonego znaczenia ekonomicznego danego zamówienia (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Coname, Zb.Orz. s. I-7287, pkt 20; z dnia 15 maja 2008 r. w sprawach połączonych C-147/06 i C-148/06 SECAP i Santorso, Zb.Orz. s. I-3565).
115. Tymczasem w niniejszej sprawie, zważywszy na wartość szacunkową bez podatku VAT zarówno zamówienia nr 2 dotyczącego projektu Andévalo, jak i każdego z zamówień nr 1, 2, 4 i 5 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir (zob. pkt 29 i 33 powyżej), a także na niedużą odległość miejsca prowadzenia robót od granicy portugalskiej, wszystkie te zamówienia mogły wzbudzić zainteresowanie nie tylko podmiotów lokalnych, ale także podmiotów mających siedziby w całej Unii, a w szczególności w Portugalii.
116. Należy zatem stwierdzić, że procedura udzielania zamówień wspomnianych w pkt 115 powyżej, w świetle orzecznictwa przytoczonego w pkt 110 powyżej, powinna być zgodna z ogólnymi zasadami traktatu, tak aby możliwe było zapewnienie wszystkim zainteresowanym tymi zamówieniami podmiotom gospodarczym sprawiedliwych warunków konkurencji.
117. W drugiej kolejności, co się tyczy kwestii, czy władze hiszpańskie dopełniły obowiązków ciążących na nich w odniesieniu do zamówień wspomnianych w pkt 115 powyżej, należy zaznaczyć, iż w zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że władze hiszpańskie naruszyły w szczególności zasadę niedyskryminacji, ze względu na posłużenie się, jako kryterium udzielania zamówień, kryterium doświadczenia w Hiszpanii, w Andaluzji i w relacjach ze spółką GIASA. Królestwo Hiszpanii podnosi natomiast, że ocena taka jest błędna.
118. Należy na wstępie zaznaczyć, że – jak wynika z motywów 40 i 94 zaskarżonej decyzji – kryteriami, których zgodność z prawem jest kwestionowana w niniejszej sprawie, są, w odniesieniu do zamówienia nr 2 dotyczącego projektu Andévalo, „kryterium doświadczenia w Hiszpanii, w Andaluzji i w relacjach ze spółką GIASA”, a w odniesieniu do zamówień nr 1, 2, 4 i 5 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir – „kryterium jakości i wykonywania robót w Hiszpanii, w Andaluzji i dla spółki GIASA w okresie ostatnich pięciu lat”. Ponieważ znaczenie obu tych kryteriów jest identyczne, mogą one być przedmiotem wspólnej analizy.
119. Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zasada niedyskryminacji, wynikająca z traktatu FUE, a w szczególności z podstawowych swobód, wymaga nie tylko wyeliminowania wszelkiej dyskryminacji wykonawców robót lub usług ze względu na ich przynależność państwową, lecz również zniesienia jakichkolwiek ograniczeń, nawet gdy obowiązują one bez różnicy w stosunku zarówno do krajowych wykonawców, jak i do wykonawców z innych państw członkowskich, jeżeli są w stanie uniemożliwić lub w inny sposób ograniczyć działalność wykonawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, w którym zgodnie z przepisami świadczy on takie same usługi (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-76/90 Säger, Rec. s. I-4221, pkt 12).
120. W niniejszej sprawie kryteria zastosowane przy udzielaniu zamówienia nr 2 dotyczącego projektu Andévalo oraz zamówień nr 1, 2, 4 i 5 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir, które to kryteria uwzględniają doświadczenie danego oferenta jedynie w Hiszpanii, w Andaluzji lub w relacjach ze spółką GIASA, mogą prowadzić do uprzywilejowania pewnych oferentów względem innych, a tym samym naruszają zasadę niedyskryminacji. Należy bowiem stwierdzić, iż jeśli dane przedsiębiorstwo nie prowadziło prac w Hiszpanii, w Andaluzji ani też nie współpracowało ze wskazaną przez hiszpańskie władze spółką, to przy ocenie jego oferty nie brano pod uwagę jego doświadczenia w dziedzinach, których dotyczyły sporne zamówienia publiczne. W tych okolicznościach wskazane kryteria udzielania zamówień skutkowały faworyzowaniem ofert złożonych przez oferentów lokalnych i mniej korzystnym traktowaniem ofert złożonych przez podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich, dla których wykazanie wymaganego doświadczenia musiało być trudniejsze, mimo iż nie chodzi tu o dyskryminację bezpośrednią, jak podnosi Królestwo Hiszpanii.
121. Należy zatem stwierdzić, że stosując kryterium doświadczenia w Hiszpanii, w Andaluzji i w relacjach ze spółką GIASA przy udzielaniu zamówienia nr 2 dotyczącego projektu Andévalo oraz zamówień nr 1, 2, 4 i 5 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir władze hiszpańskie naruszyły zasadę niedyskryminacji oraz że wobec tego Komisja słusznie uznała, iż władze hiszpańskie naruszyły europejskie zasady ogólne mające zastosowanie do udzielania zamówień publicznych.
122. Zarzut pierwszy należy zatem oddalić.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego braku przejrzystości przy ustalaniu korekt finansowych i naruszenia zasady proporcjonalności
123. Królestwo Hiszpanii zarzuca Komisji, że nie ustaliła ona w sposób przejrzysty kwoty każdej z korekt finansowych i że przy ustalaniu tych korekt naruszyła zasadę proporcjonalności przewidzianą w art. H ust. 2 załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94. W szczególności, w odniesieniu do zasady proporcjonalności, państwo to utrzymuje, że Komisja postąpiła wbrew wytycznym z 2002 r., zważywszy, że niektóre z zastosowanych korekt zostały przez nią skumulowane. Ponadto państwo to twierdzi, że Komisja powinna była wziąć pod uwagę fakt, iż władze hiszpańskie zrezygnowały ze stosowania spornych kryteriów przy udzielaniu późniejszych zamówień publicznych, gdy tylko dowiedziały się, że kryteria te są niezgodne z prawem.
124. Tytułem wstępu należy zaznaczyć, po pierwsze, że – jak wynika z pkt 96 powyżej – Komisja nie popełniła błędu w ocenie, uznając, iż władze hiszpańskie w sposób sztuczny podzieliły zamówienia nr 1 i 3 dotyczące projektu Andévalo, zamówienia publiczne nr 6, 7 i 8 dotyczące grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówienia nr 1 i 3 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga. Podniesiony przez Królestwo Hiszpanii w ramach badanego zarzutu argument, że państwo to zdołało przedstawić dowód przeciwny, należy zatem oddalić. Ponadto ze względu na okoliczność, że zamówienie nr 3 dotyczące projektu Andévalo, zamówienie nr 8 dotyczące grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówienia nr 1 i 3 dotyczące grupy projektów Granada i Malaga były objęte zakresem zastosowania dyrektywy 93/37, zamówienia te należało opublikować w Dzienniku Urzędowym.
125. Po drugie, jak wynika z pkt 121 powyżej, Komisja słusznie uznała, że kryterium doświadczenia nabytego w Hiszpanii, w Andaluzji i w relacjach ze spółką GIASA, jako kryterium uwzględnione przy udzielaniu zamówienia nr 2 dotyczącego projektu Andévalo oraz zamówień nr 1, 2, 4 i 5 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir, było nieprawidłowe i dyskryminujące.
126. Po trzecie, Królestwo Hiszpanii nie kwestionuje zawartych w zaskarżonej decyzji wniosków Komisji, że kryteria doświadczenia i średniej ceny są kryteriami nieprawidłowymi i dyskryminującymi, a tym samym czyniącymi udzielenie spornych zamówień publicznych niezgodnym z prawem. Nieprawidłowość ta dotyczy udzielenia zamówień nr 1 i 3 dotyczących projektu Andévalo, zamówień nr 6, 7 i 8 dotyczących grupy projektów Gwadalkiwir oraz zamówień nr 1, 3 i 4 dotyczących grupy projektów Granada i Malaga.
127. Po czwarte, należy zaznaczyć, że w ramach rozpatrywanej skargi Królestwo Hiszpanii nie zakwestionowało legalności zaskarżonej decyzji w odniesieniu do innych naruszeń uregulowań Unii stwierdzonych przez Komisję. W szczególności, co się tyczy udzielenia zamówień nr 2 i 5 dotyczących grupy projektów Granada i Malaga, Królestwo Hiszpanii nie zakwestionowało zastrzeżeń dotyczących nienależytego podziału zamówień, braku publikacji w Dzienniku Urzędowym ani wyznaczenia niewystarczającego terminu do złożenia ofert. Ponadto, co się tyczy udzielenia zamówień nr 1, 3 i 4 dotyczących grupy projektów Granada i Malaga, Królestwo Hiszpanii nie zakwestionowało zastrzeżenia dotyczącego stosowania przy udzielaniu zamówień nieprawidłowej „procedury wstępnego udzielenia zamówienia”.
128. Wynika stąd, że w celu zbadania, czy Komisja naruszyła zasady przejrzystości i proporcjonalności przy ustalaniu korekt finansowych, należy wziąć pod uwagę wszystkie nieprawidłowości stwierdzone w zaskarżonej decyzji (motywy 33, 34 i 36 zaskarżonej decyzji). W szczególności chodzi tu o następujące naruszenia.
129. W odniesieniu do projektu Andévalo stwierdzone przez Komisję naruszenia to:
– naruszenie art. 6 ust. 6 i art. 30 dyrektywy 93/37 przy udzielaniu zamówienia nr 1 dotyczącego wskazanego projektu, ze względu na okoliczność, iż przy udzielaniu tego zamówienia przewidziano zastosowanie dyskryminujących i nieprawidłowych kryteriów;
– naruszenie ogólnych zasad równego traktowania i niedyskryminacji przy udzielaniu zamówienia nr 2 dotyczącego wskazanego projektu, ze względu na okoliczność, że w ramach tego zamówienia, które sytuowało się poniżej progu zastosowania dyrektywy 93/37, przewidziano zastosowanie dyskryminujących i nieprawidłowych kryteriów;
– naruszenie art. 6 ust. 4, art. 11 ust. 1, art. 7 ust. 3 lit. d), art. 6 ust. 6 i art. 30 dyrektywy 93/37 przy udzielaniu zamówienia nr 3 dotyczącego omawianego projektu, ze względu na okoliczność, że zamówienie to zostało w nienależyty sposób oddzielone od zamówienia nr 1, że nie zostało ono opublikowane w Dzienniku Urzędowym, że zostało zmienione z zastosowaniem procedury negocjacyjnej i że w ramach tego zamówienia przewidziano zastosowanie dyskryminujących i nieprawidłowych kryteriów.
130. W odniesieniu do grupy projektów Gwadalkiwir stwierdzone przez Komisję naruszenia to:
– naruszenie ogólnych zasad równego traktowania i niedyskryminacji przy udzielaniu zamówień nr 1, 2, 4 i 5 dotyczących wskazanej grupy projektów, ze względu na okoliczność, że w ramach tych zamówień, które sytuowały się poniżej progu zastosowania dyrektywy 93/37, przewidziano zastosowanie dyskryminujących i nieprawidłowych kryteriów;
– naruszenie art. 6 ust. 6 i art. 30 dyrektywy 93/37 przy udzielaniu zamówień nr 6 i 7 dotyczących tej grupy projektów, ze względu na okoliczność, iż przy udzielaniu tych zamówień przewidziano zastosowanie dyskryminujących i nieprawidłowych kryteriów;
– naruszenie art. 6 ust. 4, art. 11 ust. 1, art. 6 ust. 6 i art. 30 dyrektywy 93/37 przy udzielaniu zamówienia nr 8 dotyczącego wskazanej grupy projektów, ze względu na okoliczność, że zamówienie to zostało w nienależyty sposób oddzielone od zamówień nr 6 i 7, że nie zostało ono opublikowane w Dzienniku Urzędowym i że w ramach tego zamówienia przewidziano zastosowanie dyskryminujących i nieprawidłowych kryteriów.
131. W odniesieniu do grupy projektów Granada i Malaga stwierdzone przez Komisję naruszenia to:
– naruszenie art. 6 ust. 4, art. 11 ust. 1, art. 7 ust. 4, art. 6 ust. 6 i art. 30 dyrektywy 93/37 przy udzielaniu zamówień nr 1 i 3 dotyczących wskazanej grupy projektów, ze względu na okoliczność, że zamówienia te stanowią sztucznie wyodrębnione części zamówienia publicznego, które podzielono w nienależyty sposób, że nie zostały one opublikowane w Dzienniku Urzędowym i że przy ich udzielaniu zastosowano nieprawidłową „procedurę wstępnego udzielenia zamówienia”, a także dyskryminujące i nieprawidłowe kryteria;
– naruszenie art. 7 ust. 4, art. 6 ust. 6 i art. 30 dyrektywy 93/37 przy udzielaniu zamówienia nr 4 dotyczącego wskazanej grupy projektów, ze względu na okoliczność, że przy jego udzielaniu zastosowano nieprawidłową „procedurę wstępnego udzielenia zamówienia”, a także dyskryminujące i nieprawidłowe kryteria;
– naruszenie art. 7 ust. 3, art. 15 ust. 2, art. 18 ust. 1, art. 36 i 37 dyrektywy 92/50 przy udzielaniu zamówień nr 2 i 5 dotyczących omawianej grupy projektów, ze względu na okoliczność, że zamówienia te nie zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym i że przy ich udzielaniu przewidziano zastosowanie dyskryminujących i nieprawidłowych kryteriów.
132. Zgodnie z treścią art. H ust. 2 lit. b) akapit drugi i art. H ust. 3 załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94 decyzje Komisji wprowadzające korekty finansowe muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności. Podejmując decyzję o wysokości kwoty korekty, Komisja bierze pod uwagę rodzaj nieprawidłowości lub zmiany oraz zakres potencjalnego wpływu finansowego wszelkich braków w systemach zarządzania lub kontroli.
133. W tym względzie należy przypomnieć, iż zasada proporcjonalności jest jedną z zasad ogólnych prawa Unii. Wymaga ona, by akty instytucji Unii nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym mają służyć, przy czym gdy istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować te najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawie T-308/05 Włochy przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5089, pkt 153 i przytoczone tam orzecznictwo).
134. W szczególności, co się tyczy zasady proporcjonalności, trzeba jeszcze przypomnieć, że naruszenie obowiązków, których poszanowanie ma fundamentalne znaczenie dla dobrego funkcjonowania jednego z systemów Unii, może być sankcjonowane utratą prawa przyznanego na mocy przepisów unijnych, na przykład prawa do pomocy finansowej (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 26 września 2002 r. w sprawie T-199/99 Sgaravatti Mediterranea przeciwko Komisji, Rec. s. II-3731, pkt 134, 135; z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie T-404/05 Grecja przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 89 i przytoczone tam orzecznictwo).
135. Co się tyczy Funduszu Spójności, należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1164/94 państwa członkowskie są w pierwszym rzędzie odpowiedzialne za kontrolę finansową projektów, w szczególności zaś są one zobowiązane do podejmowania środków koniecznych do zapewnienia, aby fundusze europejskie były wykorzystywane w prawidłowy sposób, do czuwania nad tym, aby projektami zarządzano w sposób zgodny ze wszystkimi mającymi zastosowanie przepisami Unii, do zapobiegania nieprawidłowościom i ich wykrywania, a także do zapewnienia istnienia i prawidłowego funkcjonowania w państwach członkowskich systemów zarządzania i kontroli, tak aby fundusze europejskie były wykorzystywane w sposób prawidłowy i skuteczny.
136. Ponadto zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 rozporządzenia nr 1164/94 zasadą zgodności finansowanych projektów z postanowieniami traktatów, z przyjętymi na ich podstawie dokumentami oraz z politykami Unii budżet Unii obciążają jedynie wydatki dokonane zgodnie z uregulowaniami Unii i z przyjętymi na ich podstawie dokumentami. Wobec tego z chwilą gdy Komisja wykryje naruszenie przepisów Unii przy dokonywaniu płatności przez państwo członkowskie, ma ona obowiązek dokonania korekty rachunków przedstawionych przez to państwo (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 13 lipca 2011 r. w sprawie T-81/09 Grecja przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo).
137. W myśl art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 1386/2002 kwota korekt finansowych dokonanych przez Komisję na mocy art. H ust. 2 załącznika II do rozporządzenia nr 1164/94 dla jednostkowej lub systemowej nieprawidłowości jest oszacowana, tam gdzie jest to możliwe i wykonalne, na podstawie dokumentów indywidualnych i jest równa kwocie wydatków błędnie obciążającej Fundusz Spójności, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Artykuł H ust. 2 stanowi, że jeżeli nie jest możliwe lub wykonalne dokładne liczbowe określenie kwoty nieprawidłowych wydatków lub jeżeli byłoby niewspółmiernym całkowite skreślenie przedmiotowych wydatków, Komisja może oprzeć swe korekty finansowe na ekstrapolacji lub stawce ryczałtowej.
138. W tym względzie należy przypomnieć, iż z pkt 1 wytycznych z 2002 r. (zob. pkt 12 powyżej) wynika, że celem korekt finansowych jest przywrócenie sytuacji, w której całość wydatków będąca przedmiotem wniosku o współfinansowanie przez Fundusz Spójności pozostaje w zgodności z mającymi zastosowanie w tej dziedzinie uregulowaniami Unii.
139. W niniejszej sprawie w ramach analizy zarzutu pierwszego stwierdzono, że Komisja nie popełniła błędu, wskazując pewne nieprawidłowości dotyczące braku uwzględnienia przez władze hiszpańskie norm regulujących udzielanie zamówień publicznych w odniesieniu do projektu Andévalo, grupy projektów Gwadalkiwir oraz grupy projektów Granada i Malaga, o których mowa w niniejszej sprawie (zob. pkt 98 i 121 powyżej). Należy stwierdzić, iż nieprawidłowości te miały decydujący wpływ na procedurę udzielania zamówień publicznych dotyczących rzeczonego projektu i grup projektów.
140. W tych okolicznościach, wobec wykrycia naruszenia przepisów Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych, Komisja była zobowiązana do zastosowania korekt finansowych niezbędnych do przywrócenia sytuacji, w której całość wydatków będąca przedmiotem wniosku o współfinansowanie przez Fundusz Spójności pozostaje w zgodności z uregulowaniami Unii mającymi zastosowanie w dziedzinie zamówień publicznych, przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności.
141. Co się tyczy sposobu obliczania korekt finansowych, z motywu 137 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała najpierw, iż w świetle okoliczności badanej sprawy zastosowanie korekty polegającej na anulowaniu całości wydatków na sporne projekty byłoby sankcją nieproporcjonalną w stosunku do wagi wykrytych nieprawidłowości. Następnie instytucja ta uznała, że zważywszy na fakt, iż dokładne określenie kwoty nieprawidłowych wydatków było niemożliwe bądź niewykonalne, zasadne było zastosowanie korekt według stawki ryczałtowej.
142. W tym względzie należy zaznaczyć przede wszystkim, że w wytycznych z 2007 r. (zob. pkt 12 powyżej) w odniesieniu do zamówień podlegających europejskim dyrektywom w dziedzinie zamówień publicznych wskazano następujące konkretne stawki, jakie należy stosować w zależności od rodzaju nieprawidłowości:
– korekta finansowa wynosząca 25% kwoty zakwestionowanego zamówienia w wypadku niedochowania procedur w dziedzinie jawności;
– korekta finansowa wynosząca 25% kwoty zakwestionowanego zamówienia w wypadku zastosowania niezgodnych z prawem kryteriów udzielania zamówień. Kwotę tę można zmniejszyć o 10 lub 5% w zależności od wagi naruszenia prawa;
– korekta finansowa wynosząca 25% kwoty zakwestionowanego zamówienia, jeżeli zamówienia tego udzielono w ramach procedury otwartej lub zamkniętej, ale organ zamawiający negocjował z oferentami w trakcie procedury udzielania zamówienia. Kwotę tę można zmniejszyć o 10 lub 5% w zależności od wagi naruszenia prawa.
143. Następnie, w odniesieniu do zamówień niepodlegających europejskim dyrektywom w dziedzinie zamówień publicznych, w wytycznych z 2007 r. wskazano następujące stawki, jakie należy stosować w zależności od rodzaju nieprawidłowości:
– korekta finansowa wynosząca 25% kwoty zakwestionowanego zamówienia w wypadku niezachowania odpowiedniego poziomu jawności i przejrzystości;
– korekta finansowa wynosząca 25% kwoty zamówienia w wypadku niezachowania odpowiedniego poziomu otwarcia tego zamówienia na konkurencję;
– korekta finansowa wynosząca 10% kwoty zamówienia w wypadku zastosowania niezgodnych z prawem kryteriów udzielania zamówień. Kwotę tę można zmniejszyć o 5% w zależności od wagi naruszenia prawa;
– korekta finansowa wynosząca 10% w wypadku naruszenia zasady równego traktowania. Kwotę tę można zmniejszyć o 5% w zależności od wagi naruszenia.
144. Należy przypomnieć, że dana instytucja, przyjmując zasady administracyjnego postępowania w celu wywołania skutków na zewnątrz i ogłaszając poprzez publikację, że będzie je stosować od tej pory do przypadków w nich przewidzianych, sama sobie wyznacza granice swobodnego uznania i nie może odejść od tych zasad bez narażania się na sankcje, w zależności od sytuacji, z tytułu naruszenia ogólnych zasad prawa, takich jak zasada równego traktowania, pewności prawa lub zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań. Z tego powodu nie można wykluczyć, że takie ogólnie obowiązujące zasady postępowania, pod pewnymi warunkami i w zależności od ich treści, mogą wywoływać skutki prawne, a w szczególności że administracja nie powinna od nich odbiegać w danym przypadku bez podania powodów zgodnych z ogólnymi zasadami prawa, takimi jak zasada równego traktowania czy zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań, pod warunkiem że takie podejście nie jest sprzeczne z innymi nadrzędnymi zasadami prawa Unii (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425, pkt 209–211; wyrok Sądu z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie T-374/04 Niemcy przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4431, pkt 111 i przytoczone tam orzecznictwo).
145. W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że zastosowane przez Komisję kwoty korekt finansowych (zob. pkt 54–56 powyżej) odpowiadają kwotom wskazanym w wytycznych z 2007 r., wobec czego – wbrew temu, co twierdzi Królestwo Hiszpanii – Komisji nie można stawiać zarzutu niezapewnienia przejrzystości, skoro instytucja ta nie przekroczyła stawek, do których przestrzegania sama się zobowiązała.
146. Ponadto należy oddalić argument Królestwa Hiszpanii, że Komisja naruszyła zasadę proporcjonalności, kumulując korekty wbrew treści wytycznych z 2002 r.
147. W tym względzie należy przede wszystkim przypomnieć, że – jak trafnie wskazało Królestwo Hiszpanii – pkt 2.5 akapit trzeci wytycznych z 2002 r. stanowi, iż w wypadku zastosowania kilku korekt ryczałtowych korekty te nie mogą podlegać kumulacji. W punkcie tym przewidziano w istocie, że korekta finansowa dotycząca najcięższej nieprawidłowości dotyczącej danego zamówienia publicznego jest jedyną, jaką należy zastosować, ponieważ owa nieprawidłowość jest wyznacznikiem zagrożeń związanych z całością tego zamówienia.
148. Tymczasem należy stwierdzić, że – jak wynika z jedynego załącznika do zaskarżonej decyzji, zatytułowanego „Synteza korekt finansowych/zwrotu środków w odniesieniu do grup projektów” (zob. również pkt 54–56 powyżej) – Komisja nie skumulowała korekt finansowych będących wynikiem różnych naruszeń dotyczących tego samego zamówienia publicznego. Przeciwnie, w wypadku każdego ze spornych zamówień publicznych instytucja ta przyjęła za punkt odniesienia najbardziej dotkliwą korektę finansową i w jej ramach uwzględniła korekty finansowe dotyczące danego zamówienia. Skutkowało to obniżeniem ostatecznej kwoty korekt finansowych zastosowanych do spornych zamówień publicznych, co było korzystne dla władz hiszpańskich. W tych okolicznościach argument Królestwa Hiszpanii, że Komisja naruszyła zasadę proporcjonalności przez to, iż zastosowała skumulowane korekty finansowe wbrew treści wytycznych z 2002 r., nie odpowiada stanowi faktycznemu.
149. Królestwo Hiszpanii podnosi wreszcie, iż Komisja naruszyła zasadę proporcjonalności w ten sposób, że nie wzięła pod uwagę – zgodnie z pkt 2.4 wytycznych z 2002 r. – okoliczności, iż władze hiszpańskie, po otrzymaniu powiadomienia o stwierdzonych nieprawidłowościach, zmieniły swą praktykę przy udzielaniu późniejszych zamówień. W tym względzie należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że Królestwo Hiszpanii nie przedstawiło żadnego dowodu na poparcie tego argumentu. Ponadto, nawet jeśli owa zmiana praktyki zostałaby udowodniona, nie zmienia to wcale faktu, że sporne zamówienia zostały już udzielone na podstawie nieprawidłowo zastosowanych norm regulujących udzielanie zamówień publicznych, wobec czego konieczne okazało się zastosowanie korekt finansowych w celu zaradzenia tej nieprawidłowej sytuacji. Tak więc późniejsza zmiana praktyki nie miała wpływu na sporne zamówienia, które były przedmiotem wniosku o współfinansowanie przez Fundusz Spójności.
150. Wobec powyższego zarzut trzeci – a w konsekwencji całą skargę – należy oddalić.
W przedmiocie kosztów
151. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
152. Ponieważ Królestwo Hiszpanii przegrało sprawę, należy – zgodnie z żądaniem Komisji – obciążyć je kosztami postępowania.
Sentencja
Z powyższych względów
SĄD (pierwsza izba)
orzeka, co następuje:
1) Skarga zostaje oddalona.
2) Królestwo Hiszpanii zostaje obciążone kosztami postępowania.