CELEX: 62012CJ0083
Område med frihed, sikkerhed og retfærdighed
forordning (EF) nr. 810/2009
fællesskabskodeks for visa
artikel 21 og 34
national lovgivning
bistand til tredjelandsstatsborgeres ulovlige indrejse til en medlemsstats område
visa opnået på svigagtigt grundlag
strafforfølgning for menneskesmugling

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 21 og 34 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 810/2009 af 13. juli 2009 om en fællesskabskodeks for visa (visumkodeks) (
EUT L 243, s. 1
).
Anmodningen er fremsat i forbindelse med en straffesag mod Minh Khoa Vo, der er dømt for at have begået menneskesmugling ved at have bistået tredjelandsstatsborgere, som var i besiddelse af visa opnået på svigagtigt grundlag, med at indrejse til Tyskland.
Retsforskrifter
EU-retten
Visumkodeksen
Tredje betragtning til visumkodeksen har følgende ordlyd:
»For så vidt angår visumpolitikken udgør indførelsen af et fælles lovgivningskorpus, navnlig via konsolidering og udvikling af de eksisterende fællesskabsbestemmelser [de relevante bestemmelser i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen af 14. juni 1985 og de fælles konsulære instrukser], et af de grundlæggende elementer i forbindelse med »en videre udbygning af den fælles visumpolitik som del af et system med flere niveauer, der skal lette den lovlige rejseaktivitet og håndtere den ulovlige indvandring gennem yderligere harmonisering af national lovgivning og behandlingspraksis ved de lokale konsulære missioner« som defineret i Haagprogrammet: styrkelse af frihed, sikkerhed og retfærdighed i Den Europæiske Union.«
Ifølge dens artikel 1, stk. 1, fastsættes ved visumkodeksen procedurer og betingelser for udstedelse af visa til transit gennem eller forventede ophold på medlemsstaternes område i højst tre måneder inden for en seks måneders periode. I denne artikels stk. 2 præciseres, at tredjelandsstatsborgere skal have et visum, når de passerer medlemsstaternes ydre grænser.
Visumkodeksens artikel 2 bestemmer:
»I denne forordning forstås ved:
1)
»tredjelandsstatsborger«: enhver person, der ikke er unionsborger som omhandlet i traktatens artikel 17, stk. 1
2)
»visum«: en tilladelse udstedt af en medlemsstat med henblik på:
a)
transit gennem eller et forventet ophold på medlemsstaternes område i højst tre måneder inden for en seks måneders periode fra datoen for den første indrejse på en af medlemsstaternes område […]
[…]«
Visumkodeksens artikel 14, stk. 1, bestemmer:
»1.   Ved ansøgning om et ensartet visum skal ansøgeren fremlægge:
a)
dokumentation for rejsens formål
[…]
d)
oplysninger, der giver mulighed for at vurdere, om ansøgeren har til hensigt at forlade medlemsstaternes område inden udløbet af det visum, der ansøges om.«
Visumkodeksens artikel 21 bestemmer:
»1.   Ved behandlingen af en ansøgning om et ensartet visum skal det undersøges, om ansøgeren opfylder indrejsebetingelserne i artikel 5, stk. 1, litra a), c), d) og e), i [Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006 af 15. marts 2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (
EUT L 105, s. 1
)], og der skal navnlig lægges vægt på at vurdere, om ansøgeren udgør en risiko for ulovlig indvandring eller for medlemsstaternes sikkerhed, og om ansøgeren agter at forlade medlemsstaternes område før udløbet af det visum, der ansøges om.
2.   I forbindelse med hver enkelt visumansøgning konsulteres VIS [visuminformationssystemet] i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, og artikel 15 i [Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 767/2008 af 9. juli 2008 om visuminformationssystemet (VIS) og udveksling af oplysninger mellem medlemsstaterne om visa til kortvarigt ophold (VIS-forordningen) (
EUT L 218, s. 60
)]. Medlemsstaterne sikrer, at alle søgekriterierne i henhold til artikel 15 i VIS-forordningen anvendes fuldt ud med henblik på at undgå afvisninger på forkert grundlag og falske identificeringer.
3.   Konsulatet undersøger, om ansøgeren opfylder indrejsebetingelserne, og kontrollerer:
a)
at det fremlagte rejsedokument ikke er falsk eller forfalsket
b)
ansøgerens redegørelse for formålet med og vilkårene for det forventede ophold, og om den pågældende har de fornødne subsistensmidler, såvel i den påtænkte opholdsperiode som til hjemrejsen til hjemlandet eller bopælslandet eller gennemrejse til et tredjeland, hvor den pågældende er sikret indrejse, eller er i stand til at skaffe sig disse midler på lovlig vis
c)
om ansøgeren er en person, om hvem der er indgivet indberetning til Schengeninformationssystemet (SIS) med henblik på at nægte indrejse
d)
at ansøgeren ikke betragtes som en trussel mod nogen af medlemsstaternes offentlige orden, indre sikkerhed eller folkesundhed som defineret i artikel 2, nr. 19), i Schengengrænsekodeksen eller internationale forbindelser og navnlig på dette grundlag ikke er indberettet som uønsket i medlemsstaternes nationale databaser
e)
at ansøgeren i givet fald har en passende og gyldig rejsesygeforsikring.
4.   Konsulatet kontrollerer i givet fald længden af såvel tidligere som forventede ophold for at sikre sig, at ansøgeren ikke har overskredet den maksimale længde af det tilladte ophold på medlemsstaternes område, uanset om der eventuelt er givet tilladelse til ophold i form af et nationalt visum til længerevarende ophold eller udstedt opholdstilladelse af en anden medlemsstat.
5.   Vurderingen af subsistensmidler under det forventede ophold foretages på grundlag af varigheden af og formålet med opholdet og under henvisning til de gennemsnitlige priser i den eller de pågældende medlemsstater for billig indkvartering og forplejning, ganget med det antal dage, som opholdet varer, på grundlag af de vejledende beløb, som medlemsstaterne fastsætter i overensstemmelse med artikel 34, stk. 1, litra c), i Schengengrænsekodeksen. Dokumentation for underhold og/eller privat indlogering kan også udgøre bevis for tilstrækkelige subsistensmidler.
6.   I forbindelse med behandling af en ansøgning om lufthavnstransitvisum kontrollerer konsulatet navnlig:
a)
at det fremlagte rejsedokument ikke er falsk eller forfalsket
b)
den pågældende tredjelandsstatsborgers afrejse- og bestemmelsessted, og om den forventede rejserute og lufthavnstransitten danner et sammenhængende mønster
c)
beviset for den videre rejse til det endelige bestemmelsessted.
7.   Behandlingen af en ansøgning baseres navnlig på ægtheden og troværdigheden af den fremlagte dokumentation og på rigtigheden og troværdigheden af de udsagn, der er fremsat af ansøgeren.
8.   Under behandlingen af en ansøgning kan konsulatet, hvis det er berettiget, indkalde ansøgeren til samtale og kræve yderligere dokumentation.
9.   Et tidligere visumafslag medfører ikke automatisk afslag på en ny ansøgning. En ny ansøgning vurderes på grundlag af alle tilgængelige oplysninger.«
Visumkodeksens artikel 34 har følgende ordlyd:
»1.   Et visum annulleres, hvis det bliver åbenlyst, at betingelserne for udstedelse ikke var opfyldt på det tidspunkt, da det blev udstedt, navnlig hvis der er alvorlig grund til at tro, at visummet er udstedt på svigagtigt grundlag. Et visum skal i princippet annulleres af de kompetente myndigheder i den medlemsstat, der udstedte det. Et visum kan annulleres af de kompetente myndigheder i en anden medlemsstat; myndighederne i den medlemsstat, der har udstedt visummet, underrettes om en sådan annullering.
2.   Et visum inddrages, hvis det bliver åbenlyst, at betingelserne for udstedelse ikke længere er opfyldt. Et visum skal i princippet inddrages af de kompetente myndigheder i den medlemsstat, der udstedte det. Et visum kan inddrages af de kompetente myndigheder i en anden medlemsstat; myndighederne i den medlemsstat, der har udstedt visummet, underrettes om en sådan inddragelse.
3.   Et visum kan inddrages efter anmodning fra visumindehaveren. De kompetente myndigheder i de medlemsstater, der har udstedt visummet, underrettes om en sådan inddragelse.
4.   Det forhold, at visumindehaveren ikke ved grænsen har kunnet fremvise hele eller en del af den i artikel 14, stk. 3, nævnte dokumentation, fører ikke automatisk til en afgørelse om at annullere eller inddrage et visum.
5.   Annulleres eller inddrages et visum, påføres det et stempel med teksten »ANNULLERET« eller »INDDRAGET«, og det optisk variable kendetegn ved visummærkaten, sikkerhedselementet »kipeffekt« og udtrykket »visum« gøres ugyldigt, ved at det krydses ud.
6.   En afgørelse om annullering eller inddragelse af et visum og de grunde, den hviler på, meddeles ansøgeren ved hjælp af standardformularen i bilag VI.
7.   En visumindehaver, hvis visum er blevet annulleret eller inddraget, har ret til at påklage afgørelsen, medmindre visummet er inddraget efter anmodning fra vedkommende i overensstemmelse med stk. 3. Klagesager føres mod den medlemsstat, der har truffet afgørelse om annulleringen eller inddragelsen, og i henhold til denne medlemsstats nationale lovgivning. Medlemsstaterne giver ansøgerne oplysning om den procedure, der skal følges i tilfælde af klage, jf. bilag VI.
8.   Oplysninger om et annulleret eller inddraget visum indlæses i VIS i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 13 i VIS-forordningen.«
Det fremgår af visumkodeksens artikel 58, stk. 5, at nævnte forordnings artikel 34, stk. 6 og 7, først finder anvendelse fra den 5. april 2011. For så vidt angår perioden mellem den 5. april 2010, som var datoen for visumkodeksens ikrafttræden, og den 5. april 2011 henvistes der i punkt 2.4 i femte afsnit i de fælles konsulære instrukser til de diplomatiske og konsulære repræsentationer (
EUT 2005 C 326, s. 1
) med hensyn til tilfælde af afvisning af eller afslag på visumansøgninger til de retsmidler, som fandt anvendelse i henhold til den pågældende kontraherende parts nationale lovgivning.
Rammeafgørelse 2002/946/RIA
Artikel 1, stk. 1, i Rådets rammeafgørelse 2002/946/RIA af 28. november 2002 om styrkelse af de strafferetlige rammer med henblik på bekæmpelse af hjælp til ulovlig indrejse og transit samt ulovligt ophold (
EUT L 328, s. 1
) bestemmer, at hver medlemsstat træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at de lovovertrædelser, der defineres i artikel 1 og 2 i Rådets direktiv 2002/90/EF af 28. november 2002 om definition af hjælp til ulovlig indrejse og transit samt ulovligt ophold (
EUT L 328, s. 17
), kan straffes med strafferetlige sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til lovovertrædelsen, har afskrækkende virkning og kan medføre udlevering.
I henhold til denne rammeafgørelses artikel 4, stk. 1, litra a), træffer hver medlemsstat de nødvendige foranstaltninger til at fastlægge sin straffemyndighed med hensyn til lovovertrædelser, der omhandles i nævnte rammeafgørelses artikel 1, stk. 1, og som er begået helt eller delvis på dens område.
Samme rammeafgørelses artikel 7, stk. 1, fastsætter:
»Hvis en medlemsstat får meddelelse om lovovertrædelser, som omhandles i artikel 1, stk. 1, og som er en overtrædelse af en anden medlemsstats lovgivning om udlændinges indrejse og ophold, underretter den sidstnævnte medlemsstat herom.«
Direktiv 2002/90
Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2002/90 bestemmer:
»Hver medlemsstat fastsætter passende sanktioner:
a)
over for enhver, der forsætligt hjælper en person, der ikke er statsborger i en medlemsstat, med at indrejse til eller rejse gennem en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges indrejse eller gennemrejse
b)
over for enhver, der i berigelsesøjemed forsætligt hjælper en person, der ikke er statsborger i en medlemsstat, med at opholde sig på en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges ophold.«
Det fremgår af nævnte direktivs artikel 3, at hver medlemsstat træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de i artikel 1 og 2 omhandlede lovovertrædelser undergives sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til lovovertrædelsen og har afskrækkende virkning.
Direktiv 2008/115
Artikel 3 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (
EUT L 348, s. 98
) bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
2)
»ulovligt ophold«: tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat
[…]«
Nationale bestemmelser
§ 4, stk. 1, nr. 1), i Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lov om udlændinges ophold, erhvervsmæssige beskæftigelse og integration på Forbundsrepublikkens område, herefter »Aufenthaltsgesetz«) bestemmer:
»Udlændinge skal være i besiddelse af et opholdsdokument for at indrejse og opholde sig på Forbundsrepublikkens område, såfremt andet ikke er bestemt ved EU-retten eller ved bekendtgørelse, eller der består en opholdsret i henhold til aftalen af 12. september 1963 om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet (BGBl. 1964 II, s. 509) (associeringsaftalen EØF-Tyrkiet). Et opholdsdokument kan meddeles i form af:
1)
visum […]«
Aufenthaltsgesetz’ § 95 bestemmer for så vidt angår sanktioner:
»1.   Med frihedsstraf på indtil et år eller med bøde straffes den, som
[…]
2)
uden fornødent opholdsdokument som omhandlet i § 4, stk. 1, første punktum, opholder sig på Forbundsrepublikkens område, såfremt
a)
den pågældende har pligt til at rejse ud af landet, og udrejsepligten kan fuldbyrdes
b)
den pågældende ikke er blevet bevilget en udrejsefrist, eller denne er udløbet, og
c)
udsendelsen af den pågældende ikke er blevet udsat
3)
i strid med § 14, stk. 1, nr. 1) eller 2), er indrejst på Forbundsrepublikkens område
[…]
6.   I de i stk. 1, nr. 2) og 3), anførte tilfælde sidestilles en handling på grundlag af et opholdsdokument, som er fremskaffet ved trusler, bestikkelse eller kollusion eller er opnået ved svig gennem afgivelse af urigtige eller ufuldstændige oplysninger, med en handling uden fornødent opholdsdokument.«
Aufenthaltsgesetz’ § 96, der har overskriften »Bistand til ulovlig indvandring«, bestemmer:
»1.   Med frihedsstraf på indtil fem år eller med bøde straffes den, som tilskynder en anden til eller bistår den pågældende med
1)
at begå en handling som omhandlet i § 95, stk. 1, nr. 3), eller § 95, stk. 2, nr. 1), litra a), og
a)
opnår eller tager imod et løfte om at opnå fordel heraf eller
b)
begår handlingen gentagne gange eller til fordel for flere udlændinge, eller
2)
at begå en handling som omhandlet i § 95, stk. 1, nr. 1) eller 2), § 95, stk. 1a, § 95, stk. 2, nr. 1), litra b), eller § 95, stk. 2, nr. 2), og opnår eller tager imod et løfte om at opnå formuefordel heraf.
2.   Med frihedsstraf på fra seks måneder indtil ti år straffes den, som i de i stk. 1 nævnte tilfælde
1)
handler erhvervsmæssigt
2)
handler som medlem af en bande, der er dannet med henblik på vedvarende at begå sådanne handlinger
[…]
4.   Stk. 1, nr. 1), litra a), stk. 1, nr. 2), stk. 2, nr. 1), 2) og 5), og stk. 3 finder anvendelse på overtrædelser af retsforskrifter vedrørende udlændinges indrejse og ophold på Den Europæiske Unions medlemsstaters eller en Schengenstats område, såfremt
1)
de svarer til de i § 95, stk. 1, nr. 2) eller 3), eller § 95, stk. 2, nr. 1), angivne handlinger, og
2)
gerningsmanden bistår en udlænding, der ikke er statsborger i en af Den Europæiske Unions medlemsstater eller i en anden stat, som er part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde
[…]«
Aufenthaltsgesetz’ § 97, stk. 2, der har overskriften »Bistand til ulovlig indvandring med døden til følge; erhvervsmæssig og bandeorganiseret bistand til ulovlig indvandring«, bestemmer:
»Med frihedsstraf på fra et år indtil ti år straffes den, som i de i § 96, stk. 1, nævnte tilfælde, også sammenholdt med § 96, stk. 4, handler erhvervsmæssigt som medlem af en bande, der er dannet med henblik på vedvarende at begå sådanne handlinger.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Minh Khoa Vo, der er vietnamesisk statsborger, er blevet strafforfulgt i Tyskland for at have ydet bistand til ulovlig indvandring. Strafforfølgningen har ført til, at Landgericht Berlin har idømt ham en samlet frihedsstraf på fire år og tre måneder for fire tilfælde af erhvervsmæssig bandeorganiseret bistand til ulovlig indvandring.
Minh Khoa Vo var medlem af vietnamesiske organiserede bander, som bistod vietnamesiske statsborgere med at rejse ulovligt ind i Tyskland.
En af disse banders modus operandi bestod i at foregive over for den ungarske ambassade i Vietnam, at vietnamesiske statsborgere tilhørte turistrejsegrupper på 20-30 personer, mens formålet var at bistå dem med at indrejse til Unionens område mod en betaling på mellem 11000 USD og 15000 USD. Rejserne gennemførtes de første dage på skrømt i overensstemmelse med rejseprogrammet, hvorefter de berørte personer efter en på forhånd fastlagt plan blev transporteret videre til de enkelte bestemmelseslande, primært Tyskland.
Den anden bande udnyttede den omstændighed, at Kongeriget Sverige tillod vietnamesiske statsborgere at opholde sig i Schengenområdet i nogle måneder, hvis de havde fået udstedt arbejdsvisa med henblik på at arbejde som bærplukkere. Ved ansøgningen om visa foregav man over for de kompetente myndigheder, at ansøgerne ønskede at arbejde. I virkeligheden blev disse vietnamesiske statsborgere, efter at de havde fået udstedt arbejdsvisa, bragt videre til Tyskland umiddelbart efter ankomsten til Sverige. Minh Khoa Vo blev anklaget for at have medvirket hertil og som vederlag herfor i hvert enkelt tilfælde at have modtaget et beløb på mellem 500 EUR og 2000 EUR.
Nogle af disse vietnamesiske statsborgere blev pågrebet på tysk område, da de forsøgte at bosætte sig og arbejde dér.
Landgericht Berlin fastslog, at Minh Khoa Vo i fire tilfælde havde gjort sig skyld i erhvervsmæssig bandeorganiseret bistand til ulovlig indvandring som omhandlet i Aufenthaltsgesetz’ § 97, stk. 2, sammenholdt med denne lovs § 96, stk. 1, nr. 1), litra a) og b), § 95, stk. 1, nr. 3), § 96, stk. 1, nr. 2), og § 95, stk. 1, nr. 2).
Ifølge Landgericht Berlin er det en betingelse for, at gerningsindholdet er opfyldt, at de berørte personer skal være indrejst ulovligt på området eller skal opholde sig ulovligt dér. Den omstændighed, at disse personer formelt var i besiddelse af visa, er ikke til hinder for, at den, som har bistået dem, kan straffes, eftersom opnåelse af et opholdsdokument ved svig gennem afgivelse af falske oplysninger sidestilles med en handling uden det krævede opholdsdokument.
Minh Khoa Vo har iværksat »revisionsappel« for Bundesgerichtshof til prøvelse af Landgericht Berlins domfældelse og har herved, uden yderligere præciseringer, påberåbt sig, at der er sket en tilsidesættelse af materiel ret.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at de i Aufenthaltsgesetz’ § 95, stk. 6, fastsatte betingelser er opfyldt, eftersom de personer, der blev bistået med at indvandre, bevidst løj over for embedsmænd ved den ungarske og den svenske ambassade, idet de oplyste, at de ville indrejse til Schengenområdet med henblik på turistophold eller med henblik på tage midlertidigt arbejde, mens de i virkeligheden fra begyndelsen havde planlagt at tage varigt ophold i Tyskland, hvilket ville have været til hinder for udstedelsen af visaene, som kun blev udstedt, fordi de ansvarlige embedsmænd blev vildledt.
På denne baggrund har Bundesgerichtshof besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 21 og 34 i [forordning nr. 810/2009], som regulerer udstedelse og annullation af et ensartet visum, fortolkes således, at de er til hinder for, at indsmugling af udlændinge er strafbar i henhold til nationale retsforskrifter i tilfælde, hvor de indsmuglede personer ganske vist besidder et visum, men har opnået dette ved svig over for de kompetente myndigheder i en anden medlemsstat med hensyn til det egentlige formål med rejsen?«
Om hasteproceduren
Bundesgerichtshof har anmodet om, at den præjudicielle forelæggelse undergives hasteproceduren i henhold til artikel 104b i Domstolens procesreglement.
Bundesgerichtshof har begrundet sin anmodning med, at Minh Khoa Vo, der er blevet idømt en fængselsstraf på fire år og tre måneder for erhvervsmæssig og bandeorganiseret bistand til ulovlig indvandring, har været varetægtsfængslet uafbrudt siden den 1. januar 2011, og at Minh Khoa Vo, såfremt Domstolen måtte besvare det præjudicielle spørgsmål bekræftende, ikke længere vil kunne strafforfølges, og der dermed ikke vil være grundlag for denne frihedsberøvelse.
Efter forslag fra den refererende dommer og efter at have hørt generaladvokaten har Domstolen (Anden Afdeling) besluttet at efterkomme den forelæggende rets anmodning om, at den præjudicielle forelæggelse undergives hasteproceduren.
Om det præjudicielle spørgsmål
Med det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om visumkodeksens artikel 21 og 34 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at der i medfør af nationale bestemmelser pålægges strafansvar for bistand til ulovlig indvandring i tilfælde, hvor de berørte personer, som er tredjelandsstatsborgere, er i besiddelse af et visum, som de har opnået ved svig gennem vildledning af de kompetente myndigheder i udstedelsesmedlemsstaten med hensyn til det egentlige formål med deres rejse, og dette visum ikke forinden er blevet annulleret.
Indledningsvis bemærkes, at de med visumkodeksen fastsatte foranstaltninger vedrørende passage af de ydre grænser og procedurer og betingelser for medlemsstaternes udstedelse af visa blev vedtaget som et led i bestræbelserne på gradvis at indføre et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed i overensstemmelse med artikel 67 TEUF.
Ifølge tredje betragtning til visumkodeksen er formålet hermed at skabe et system med flere niveauer, der skal lette den lovlige rejseaktivitet og håndtere den ulovlige indvandring gennem yderligere harmonisering af national lovgivning og behandlingspraksis ved de lokale konsulære missioner.
Den harmonisering, som er gennemført med visumkodeksen, vedrører visa til kortvarigt ophold i henhold til Schengenreglerne.
Visumkodeksens artikel 21, stk. 1, bestemmer, at det ved det kompetente konsulats behandling af en ansøgning om et ensartet visum skal undersøges, om ansøgeren opfylder indrejsebetingelserne i Schengengrænsekodeksens artikel 5, stk. 1, litra a), c), d) og e), og at der navnlig skal lægges vægt på at vurdere, om ansøgeren udgør en risiko for ulovlig indvandring eller for medlemsstaternes sikkerhed, og om ansøgeren agter at forlade medlemsstaternes område før udløbet af det visum, der ansøges om.
I henhold til visumkodeksens artikel 34, stk. 1, skal et visum annulleres, hvis der er alvorlig grund til at tro, at det er udstedt på svigagtigt grundlag. Annullationen foretages i princippet af de kompetente myndigheder i den medlemsstat, der udstedte det, men den kan også foretages af de kompetente myndigheder i en anden medlemsstat, i hvilket tilfælde myndighederne i den medlemsstat, der har udstedt visummet, underrettes herom.
Muligheden for, at de kompetente myndigheder i en anden medlemsstat end udstedelsesmedlemsstaten kan træffe afgørelse om annullation af visa, skal gøre det muligt at reagere over for situationer, hvor et visum, efter at rejsen er påbegyndt, viser sig at være ugyldigt eller uvirksomt, fordi det er opnået på svigagtigt grundlag, eller fordi betingelserne for udstedelsen ikke var opfyldt.
Mens annullation principielt er obligatorisk for myndighederne i udstedelsesmedlemsstaten, forekommer den imidlertid at være fakultativ for myndighederne i en anden medlemsstat, således som EU-lovgivers anvendelse af udsagnsordet »kan« peger på.
På grundlag af denne konstatering skal det efterprøves, om de nationale bestemmelser, i medfør af hvilke der pålægges strafansvar for bistand til ulovlig indvandring, kan tage de berørte personers ulovlige indrejse og ophold i betragtning som kriterier for, at gerningsindholdet er opfyldt, uden at de visa, som er udstedt til disse personer, forinden er blevet annulleret.
Visumkodeksen regulerer betingelserne for udstedelse, annullation og inddragelse af visa, men den indeholder ingen regler om straf i tilfælde af tilsidesættelse af disse betingelser. Ikke desto mindre indeholder visumansøgningsskemaet i visumkodeksens bilag 1 en rubrik, hvorved ansøgere oplyses om, at afgivelse af urigtige oplysninger bl.a. medfører, at visummet annulleres, og at der kan ske retsforfølgning.
Desuden forpligter artikel 1, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, litra a), i rammeafgørelse 2002/946/RIA og artikel 1, stk. 1, og artikel 3 i direktiv 2002/90 hver medlemsstat til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre, at de omhandlede lovovertrædelser kan straffes med strafferetlige sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til lovovertrædelsen og har afskrækkende virkning, og til at fastlægge sin straffemyndighed med hensyn til lovovertrædelser, som er begået helt eller delvis på dens område.
Det følger af de foregående præmisser, at ikke alene er EU-retten ikke til hinder for, at en medlemsstat strafforfølger personer, der forsætligt bistår en tredjelandsstatsborger med i strid med gældende regler at rejse ind på denne medlemsstats område, men den pålægger udtrykkeligt den berørte medlemsstat at indlede strafforfølgning.
Medlemsstaterne står således over for to forpligtelser. Den første er en forpligtelse til ikke at handle på en sådan måde, at der lægges hindringer i vejen for den frie bevægelighed for indehavere af visa, uden at visaene er blevet forskriftsmæssigt annulleret. Den anden er en forpligtelse til at fastsætte og iværksætte sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til lovovertrædelsen og har afskrækkende virkning, over for personer, der begår de i rammeafgørelse 2002/946/RIA og direktiv 2002/90 omhandlede overtrædelser, herunder menneskesmugling.
Disse forpligtelser skal opfyldes på en måde, som sikrer de EU-retlige bestemmelsers fulde effektive virkning (jf. i denne retning dom af 9.3.1978, sag
106/77, Simmenthal, Sml. s. 629
, præmis 24, og af 22.6.2010, forenede sager
C-188/10 og C-189/10, Melki og Abdeli, Sml. I, s. 5667
, præmis 43). Om fornødent er de nationale retter forpligtede til at søge løsninger i form af praktisk konkordans med hensyn til retsforskrifter, hvis anvendelse vil kunne drage EU-lovgivningens effektivitet og sammenhæng i tvivl.
Straffesager kan i sagens natur indebære fortrolighed af efterforskningen og behov for hasteforanstaltninger, og et krav om forudgående annullation af visa, foretaget af de kompetente myndigheder, vil derfor ikke altid kunne opfyldes.
På baggrund af det ovenstående skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 21 og 34 i forordning nr. 810/2009 skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at der i medfør af nationale bestemmelser pålægges strafansvar for bistand til ulovlig indvandring i tilfælde, hvor de berørte personer, som er tredjelandsstatsborgere, er i besiddelse af et visum, som de har opnået ved svig gennem vildledning af de kompetente myndigheder i udstedelsesmedlemsstaten med hensyn til det egentlige formål med deres rejse, og dette visum ikke forinden er blevet annulleret.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

Artikel 21 og 34 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 810/2009 af 13. juli 2009 om en fællesskabskodeks for visa (visumkodeks) skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at der i medfør af nationale bestemmelser pålægges strafansvar for bistand til ulovlig indvandring i tilfælde, hvor de berørte personer, som er tredjelandsstatsborgere, er i besiddelse af et visum, som de har opnået ved svig gennem vildledning af de kompetente myndigheder i udstedelsesmedlemsstaten med hensyn til det egentlige formål med deres rejse, og dette visum ikke forinden er blevet annulleret.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.