CELEX: 62012CJ0297
Espaço de liberdade, de segurança e de justiça
Regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular
Diretiva 2008/115/CE
Artigo 11.°, n.° 2
Decisão de regresso acompanhada de proibição de entrada
Duração da proibição de entrada limitada em princípio a cinco anos
Regulamentação nacional que prevê a proibição de entrada sem limite temporal na falta de um pedido de limitação
Artigo 2.°, n.° 2, alínea b)
Nacionais de países terceiros obrigados a regressar por força de condenação penal ou em consequência desta
Não aplicação da diretiva

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (
JO L 348, p. 98
), e, em especial, do artigo 11.
o
, n.
o
2, da mesma.
Este pedido foi apresentado no âmbito de ações penais instauradas contra G. Filev e A. Osmani, nacionais, respetivamente, da antiga República Jugoslava da Macedónia e da República da Sérvia, na sequência da sua entrada no território alemão mais de cinco anos após a sua expulsão da Alemanha, em violação das proibições de entrada, não limitadas no tempo, que acompanhavam as decisões de expulsão contra estes adotadas.
Quadro jurídico
Direito da União
Os considerandos 4, 5 e 14 da Diretiva 2008/115 enunciam:
«(4)
Importa estabelecer normas claras, transparentes e justas para uma política de regresso eficaz, enquanto elemento necessário de uma política de migração bem gerida.
(5)
A presente diretiva deverá estabelecer um conjunto de normas horizontais aplicáveis a todos os nacionais de países terceiros que não preencham ou tenham deixado de preencher as condições de entrada, permanência ou residência num Estado‑Membro.
[...]
(14)
Importa conferir uma dimensão europeia aos efeitos das medidas nacionais de regresso, mediante a previsão de uma proibição de entrada que impeça a entrada e a permanência no território de todos os Estados‑Membros. A duração da proibição de entrada deverá ser determinada tendo na devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto e não deverá, em princípio, ser superior a cinco anos. [...]»
O artigo 2.
o
da mesma diretiva, intitulado «Âmbito de aplicação», dispõe no seu n.
o
2:
«Os Estados‑Membros podem decidir não aplicar a presente diretiva aos nacionais de países terceiros que:
[...]
b)
Estejam obrigados a regressar por força de condenação penal ou em consequência desta, nos termos do direito interno, ou sejam objeto de processo de extradição.»
O artigo 3.
o
, ponto 6, da referida diretiva define o conceito de «proibição de entrada» como sendo «uma decisão ou ato administrativo ou judicial que proíbe a entrada e a permanência no território dos Estados‑Membros durante um período determinado e que acompanha uma decisão de regresso».
O artigo 7.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2008/115 tem a seguinte redação:
«A decisão de regresso deve prever um prazo adequado para a partida voluntária, entre sete e trinta dias, sem prejuízo das exceções previstas nos n.
os
2 e 4. Os Estados‑Membros podem determinar no respetivo direito interno que esse prazo só é concedido a pedido do nacional do país terceiro em causa. Nesse caso, os Estados‑Membros informam os nacionais de países terceiros em causa sobre a possibilidade de apresentar tal pedido.»
Nos termos do artigo 11.
o
, n.
os
1 e 2, da referida diretiva:
«1.   As decisões de regresso são acompanhadas de proibições de entrada sempre que:
a)
Não tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária; ou
b)
A obrigação de regresso não tenha sido cumprida.
Nos outros casos, as decisões de regresso podem ser acompanhadas da proibição de entrada.
2.   A duração da proibição de entrada é determinada tendo em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto, não devendo em princípio exceder cinco anos. Essa duração pode, contudo, ser superior a cinco anos se o nacional de país terceiro constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.»
Direito alemão
A Lei relativa à permanência, ao emprego e à integração dos estrangeiros no território federal (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet), na sua versão publicada em 25 de fevereiro de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 162, a seguir «Aufenthaltsgesetz»), conforme alterada pela Lei que transpõe as diretivas da União Europeia em matéria de direito de permanência e adapta as disposições nacionais ao código dos vistos da União (Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union und zur Anpassung nationaler Rechtsvorschriften an den EU‑Visakodex), de 22 de novembro de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 2258, a seguir «Lei de 22 de novembro de 2011»), contém um § 11 cujo n.
o
1 tem a seguinte redação:
«Um estrangeiro que tenha sido objeto de expulsão, recusa de entrada ou de afastamento não pode voltar a entrar no território federal nem nele permanecer. Não lhe será concedido nenhum título de permanência, ainda que estejam preenchidos os requisitos que lhe confiram direito ao mesmo nos termos da presente lei. Os efeitos referidos no primeiro e segundo períodos serão temporários, se tal for requerido. O prazo de duração deve ser fixado tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e só poderá ser superior a cinco anos se o estrangeiro tiver sido expulso por ter sido condenado no âmbito de um processo penal ou se constituir uma ameaça considerável para a segurança pública ou para a ordem pública. No cálculo da duração do prazo será tido em conta se o estrangeiro saiu atempada e voluntariamente. O prazo será contado a partir da saída. Não será estabelecido nenhum prazo se o estrangeiro tiver sido afastado do território federal por ter cometido um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade, ou em virtude de uma ordem de afastamento nos termos do § 58a. As autoridades superiores do Estado federado poderão admitir exceções ao sétimo período, em casos concretos.»
Nos termos do § 14, n.
o
1, da Aufenthaltsgesetz, a entrada de um estrangeiro no território alemão é proibida quando aquele, nomeadamente, não estiver autorizado a aí entrar nos termos do § 11, n.
o
1, desta lei, a menos que possua uma autorização de entrada nos termos do n.
o
2 do mesmo artigo.
O § 95 da Aufenthaltsgesetz, intitulado «Disposições penais», prevê no seu n.
o
2, ponto 1:
«É punido com pena de prisão até três anos ou com multa quem
1.
em
violação do § 11, n.
o
1, primeiro período,
a)
entrar no território federal ou
b) nele permanecer.»
O § 456a do Código de Processo Penal dispõe:
«1)   A autoridade responsável pela execução pode prescindir da execução de uma pena de prisão, de uma pena de prisão substitutiva ou de uma medida correcional e de segurança nos casos em que o arguido seja entregue a um governo estrangeiro, transferido para um tribunal penal internacional ou quando seja expulso do âmbito de aplicação da presente lei federal por causa de outro delito.
2)   Se o extraditado, transferido ou expulso regressar, a execução pode prosseguir.
[…]»
Litígios nos processos principais e questões prejudiciais
Factos relativos a G. Filev
Na sequência do arquivamento do processo relativo ao seu pedido de asilo, foi ordenado a G. Filev, por decisão do Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Gabinete federal para o reconhecimento dos direitos dos refugiados estrangeiros) de 29 de outubro de 1992, que deixasse o território alemão. Em 1993 e 1994, foi sujeito a medidas de afastamento para a antiga República Jugoslava da Macedónia cujos efeitos não foram limitados no tempo.
Em 28 de abril de 2012, G. Filev voltou a entrar no território alemão, onde foi sujeito a um controlo pela polícia. Este controlo revelou que em 1992 tinha sido adotada uma decisão de regresso contra G. Filev. Na sequência do referido controlo, foi instaurada uma ação penal contra G. Filev, tendo sido colocado em prisão preventiva.
Em 3 de maio de 2012, na audiência no órgão jurisdicional de reenvio, o Ministério Público requereu a condenação de G. Filev numa pena de 60 dias de multa à razão de 15 euros por dia por ter cometido as infrações previstas e punidas pelo § 95, n.
o
2, ponto 1, alíneas a) e b), da Aufenthaltsgesetz em virtude da sua entrada ilegal na Alemanha e, consecutivamente, da sua permanência ilegal.
Factos relativos a A. Osmani
Em 19 de novembro de 1999, foi adotada contra A. Osmani uma decisão de expulsão pela cidade de Estugarda (Alemanha), em aplicação das disposições da Lei relativa aos estrangeiros (Ausländergesetz), então em vigor, que previa essa medida para as infrações à Lei relativa aos estupefacientes. Os efeitos da medida de expulsão não foram limitados no tempo.
Em 10 de junho de 2003, A. Osmani voltou a ser condenado, por tráfico ilícito de estupefacientes em dois casos, a um total de dois anos e oito meses de prisão. Em 30 de junho de 2004, cumprida uma parte dessa pena, foi libertado e foi‑lhe aplicada uma medida de afastamento cujos efeitos não foram limitados no tempo. Em aplicação do § 456a do Código de Processo Penal, o Ministério Público de Estugarda ordenou a execução do remanescente da pena de prisão de 474 dias, caso A. Osmani voltasse a entrar no território alemão.
Em 29 de abril de 2012, A. Osmani voltou a entrar no território alemão e foi sujeito a um controlo policial que revelou a medida de expulsão contra este adotada. Foi então instaurado um processo penal contra o mesmo. Na audiência no órgão jurisdicional de reenvio, em 3 de maio de 2012, o Ministério Público requereu a condenação de A. Osmani numa pena de prisão de três meses, suspensa, pelo cometimento das infrações previstas e punidas pelo § 95, n.
o
2, ponto 1, alíneas a) e b), da Aufenthaltsgesetz.
À data da apresentação do pedido de decisão prejudicial, A. Osmani cumpria o remanescente da pena de prisão a que fora condenado em 2003.
Questões prejudiciais nos dois litígios
O órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas, à luz do artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 e dos considerandos 4 e 5 da mesma, quanto à possibilidade de aplicar os §§ 11, n.
o
1, e 95, n.
o
2, ponto 1, alíneas a) e b), da Aufenthaltsgesetz aos processos que lhe foram submetidos.
A este respeito, recorda que o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 prevê que a duração de uma proibição de entrada não pode, em princípio, exceder cinco anos. Esta disposição teve efeito direto na Alemanha entre 24 de dezembro de 2010, data‑limite prevista no artigo 20.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, desta diretiva para a sua transposição, e 26 de novembro de 2011, data da entrada em vigor da Lei de 22 de novembro de 2011 que transpôs esta mesma diretiva, pelo que as medidas de expulsão ou de afastamento adotadas mais de cinco anos antes da primeira data referida deixaram de poder servir de fundamento para uma condenação penal nos termos do § 95 da Aufenthaltsgesetz. Além disso, o referido órgão jurisdicional assinala que o § 11, n.
o
1, desta lei, conforme alterada pela Lei de 22 de novembro de 2011, não prevê nenhum limite temporal dos efeitos de tais medidas, mas apenas permite ao interessado apresentar um pedido para obter essa limitação.
O órgão jurisdicional de reenvio nota, por um lado, que G. Filev não parece constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional, na aceção do artigo 11.
o
, n.
o
2, segundo período, da Diretiva 2008/115. Por outro lado, não apresentou nenhum pedido de limitação temporal das medidas de expulsão e de afastamento contra si decretadas, continuando assim essas medidas a produzir efeitos desde há cerca de 20 anos.
No que respeita a A. Osmani, o órgão jurisdicional de reenvio nota, por um lado, que o § 95, n.
o
2, da Aufenthaltsgesetz prevê sanções contra este último em virtude da sua entrada no território alemão após a sua expulsão em 1999 e/ou o seu afastamento em 2004 e, por outro, que o artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da Diretiva 2008/115 permite aos Estados‑Membros decidirem não a aplicar quando o regresso de uma pessoa esteja previsto por uma condenação penal ou seja uma consequência desta. Todavia, o mesmo órgão jurisdicional indica que não foi adotada nenhuma derrogação ao abrigo desta última disposição no direito alemão no período em que a referida diretiva tinha um efeito direto na Alemanha, mas que tal derrogação fora instituída pelo § 11, n.
o
1, da Aufenthaltsgesetz conforme alterada pela Lei de 22 de novembro de 2011.
Nestas condições, o Amtsgericht Laufen decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais, sendo as três primeiras comuns aos dois processos principais e a quarta exclusiva do litígio que diz respeito a A. Osmani:
«1)
Deve o artigo 11.
o
, n.
o
2, da [D]iretiva [2008/115] ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros não podem sancionar penalmente infrações a medidas administrativas de expulsão ou de [afastamento] nos casos em que [o afastamento]/expulsão é anterior em mais de [cinco] anos à data da reentrada?
2)
Deve o artigo 11.
o
, n.
o
2, da [D]iretiva [2008/115] ser interpretado no sentido de que a República Federal da Alemanha não pode sancionar penalmente infrações a medidas administrativas de [afastamento]/expulsão que tenham sido adotadas mais de [cinco] anos antes da entrada em vigor da [Lei de 22 de novembro de 2011]?
3)
Uma [disposição] do direito nacional que preveja que as medidas de [afastamento]/expulsão não são, em princípio, limitadas no tempo, a menos que o interessado requeira a fixação de um prazo de duração, é conforme [com o] direito da União, mais concretamente [com o] artigo 11.
o
, n.
o
2, da [D]iretiva [2008/115]? Essa norma satisfaz as exigências do [considerando 4] da diretiva relativas a uma política de migração bem gerida por normas claras, transparentes e justas?
[4)]
Deve a [D]iretiva [2008/115] ser interpretada no sentido de que os Estados‑Membros não podem prever que medidas de expulsão/[afastamento] anteriores em [cinco] anos ou mais ao período durante o qual a diretiva não tinha sido transposta possam posteriormente servir de fundamento a uma sanção penal, se a medida de expulsão/[afastamento] se tiver baseado numa condenação penal?»
A pedido do órgão jurisdicional de reenvio, foi examinada pela Secção designada a necessidade de submeter o presente processo à tramitação urgente prevista no artigo 104.
o
‑B, n.
o
1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, na sua versão aplicável à data deste pedido. A referida Secção, ouvido o advogado‑geral, decidiu indeferir este pedido.
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à terceira questão
Com a sua terceira questão, que importa apreciar em primeiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como o § 11, n.
o
1, da Aufenthaltsgesetz, que sujeita o limite da duração de uma proibição de entrada à apresentação, por parte do nacional de país terceiro em causa, de um pedido de obtenção do benefício dessa limitação.
Nos termos do artigo 11.
o
, n.
o
2, primeiro período, da Diretiva 2008/115, a duração da proibição de entrada é determinada tendo em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto, não devendo em princípio exceder cinco anos.
Há que observar que decorre claramente dos termos «[a] duração da proibição de entrada é determinada» que existe uma obrigação por parte dos Estados‑Membros de limitarem os efeitos no tempo, em princípio até cinco anos no máximo, de qualquer proibição de entrada, independentemente de um pedido apresentado para o efeito por parte do nacional de país terceiro em causa.
Esta interpretação decorre igualmente do segundo período do considerando 14 da Diretiva 2008/115, que enuncia, ele também, que a duração da proibição de entrada deve ser determinada tendo na devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto e não deve, em princípio, ser superior a cinco anos.
Por outro lado, a dita interpretação é corroborada, em primeiro lugar, pela definição do conceito de «proibição de entrada» que figura no artigo 3.
o
, ponto 6, da referida diretiva, visando, nomeadamente, uma decisão que proíbe a entrada e a permanência no território dos Estados‑Membros «durante um período determinado».
Em segundo lugar, no que se refere ao prazo relativo à partida voluntária a fixar no âmbito de uma decisão de regresso, o artigo 7.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2008/115 dispõe que os Estados‑Membros podem determinar, no respetivo direito interno, que esse prazo só seja concedido a pedido do nacional de país terceiro em causa. A letra desta disposição dá a entender que, se tivesse pretendido prever essa faculdade a favor dos Estados‑Membros no que respeita à fixação de um limite da duração de uma proibição de entrada, o legislador da União tê‑lo‑ia enunciado expressamente no artigo 11.
o
, n.
o
2, desta diretiva.
Contrariamente ao que o Governo alemão alega nas observações que submeteu ao Tribunal de Justiça, o facto de sujeitar, no direito nacional, o benefício desse limite da duração de uma proibição de entrada à apresentação de um pedido por parte do nacional de país terceiro em causa não basta para alcançar o objetivo do artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115.
Com efeito, esse objetivo consiste, nomeadamente, em assegurar que a duração da proibição de entrada não seja superior a cinco anos, salvo se a pessoa em causa constituir uma ameaça para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.
Ora, mesmo admitindo que o direito nacional preveja, como afirma o Governo alemão no que se refere à sua regulamentação nacional, que o nacional de país terceiro em causa seja informado da possibilidade de pedir um limite da duração da proibição de entrada a que está sujeito e que esta obrigação de informação seja sempre respeitada pelas autoridades nacionais competentes, não há, contudo, a garantia de que esse pedido venha efetivamente a ser apresentado por esse nacional. Na falta desse pedido, não se pode considerar alcançado o objetivo do artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115.
Atendendo ao exposto, há que responder à terceira questão que o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como o § 11, n.
o
1, da Aufenthaltsgesetz, que sujeita o limite da duração de uma proibição de entrada à apresentação, por parte do nacional de país terceiro em causa, de um pedido de obtenção do benefício dessa limitação.
Quanto à primeira e segunda questões
Com a primeira e segunda questões, que importa apreciar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que a violação de uma proibição de entrada e de permanência no território de um Estado‑Membro, decretada mais de cinco anos antes da data quer da nova entrada do nacional de país terceiro em causa nesse território quer da entrada em vigor da regulamentação nacional que transpõe esta diretiva, dê lugar a uma condenação penal.
A este respeito, o Tribunal de Justiça já declarou que, apesar de nem o artigo 63.
o
, primeiro parágrafo, ponto 3, alínea b), CE, disposição reproduzida no artigo 79.
o
, n.
o
2, alínea c), TFUE, nem a Diretiva 2008/115, adotada nomeadamente com fundamento na primeira destas duas disposições, excluírem a competência penal dos Estados‑Membros no domínio da imigração clandestina e da permanência irregular, estes últimos devem estabelecer a sua legislação neste domínio de modo a assegurar a observância do direito da União. Em concreto, os referidos Estados não podem aplicar uma regulamentação penal suscetível de pôr em perigo a realização dos objetivos prosseguidos por esta diretiva e, por conseguinte, privá‑la do seu efeito útil (v. acórdãos de 28 de abril de 2011, El Dridi,
C-61/11 PPU, Colet., p. I-3015
, n.
os
54 e 55, e de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian,
C-329/11, Colet., p. I-12695
, n.
o
33).
Daqui decorre que um Estado‑Membro não pode condenar penalmente uma violação da proibição de entrada abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2008/115 se a manutenção dos efeitos desta proibição não for conforme com o artigo 11.
o
, n.
o
2, desta diretiva.
Assim, importa apreciar, atendendo às circunstâncias dos processos principais, se o referido artigo 11.
o
, n.
o
2, se opõe à manutenção dos efeitos de proibições de entrada de duração ilimitada, decretadas antes da data em que o Estado‑Membro em causa devia ter transposto a Diretiva 2008/115, para além da duração máxima de tal proibição prevista nesta disposição, a saber, uma duração de cinco anos em princípio.
A este respeito, importa notar desde logo que a referida diretiva não contém nenhuma disposição que preveja um regime transitório para as decisões de proibição de entrada adotadas antes de a mesma ser aplicável.
Todavia, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma norma nova é imediatamente aplicável, salvo derrogação, aos efeitos futuros de uma situação nascida na vigência da norma anterior (v. acórdãos de 29 de janeiro de 2002, Pokrzeptowicz‑Meyer,
C-162/00, Colet., p. I-1049
, n.
o
50; de 10 de junho de 2010, Bruno e o.,
C-395/08 e C-396/08, Colet., p. I-5119
, n.
o
53; e de 1 de março de 2012, O’Brien, C‑393/10, n.
o
25).
Daqui decorre que a Diretiva 2008/115 é aplicável aos efeitos posteriores à sua data de aplicabilidade no Estado‑Membro em causa de decisões de proibição de entrada tomadas ao abrigo de regras nacionais aplicáveis antes dessa data (v., por analogia, acórdão de 30 de novembro de 2009, Kadzoev,
C-357/09 PPU, Colet., p. I-11189
, n.
o
38).
Assim, na apreciação da conformidade da manutenção dos efeitos dessas decisões com o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 no que respeita, designadamente, à duração máxima em princípio de cinco anos prevista nesta disposição para uma proibição de entrada, importa ter igualmente em conta o período durante o qual essa proibição esteva em vigor antes de a Diretiva 2008/115 ser aplicável (v., por analogia, acórdãos, já referidos, Kadzoev, n.
o
36, e Bruno e o., n.
o
55).
Com efeito, a não consideração do referido período não estaria em conformidade com o objetivo prosseguido pelo artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 que consiste, como se declarou no n.
o
32 do presente acórdão, em assegurar que a duração da proibição de entrada não seja superior a cinco anos, com exceção dos casos previstos no segundo período desta disposição (v., por analogia, acórdão Kadzoev, já referido, n.
o
37).
Daqui decorre que o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 se opõe à manutenção dos efeitos de proibições de entrada de duração ilimitada decretadas antes da data de aplicabilidade da Diretiva 2008/115, como as que estão em causa nos processos principais, para além da duração máxima de proibição prevista nesta disposição, salvo se essas proibições de entrada tiverem sido decretadas contra nacionais de países terceiros que constituem uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.
Por conseguinte, há que responder à primeira e segunda questões que o artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que a violação de uma proibição de entrada ou de permanência no território de um Estado‑Membro, decretada mais de cinco anos antes da data quer da nova entrada nesse território do nacional de país terceiro em causa quer da entrada em vigor da regulamentação nacional que transpõe esta diretiva, dê lugar a uma condenação penal, a não ser que esse nacional constitua uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.
Quanto à quarta questão
Com a quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Diretiva 2008/115 deve ser interpretada no sentido de que se opõe a que um Estado‑Membro preveja que uma medida de expulsão ou de afastamento que antecede em cinco anos ou mais o período compreendido entre a data em que esta diretiva devia ter sido transposta e a data em que efetivamente o foi possa posteriormente voltar a servir de fundamento a ações penais, quando essa medida tinha por base uma condenação penal na aceção do artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da referida diretiva.
Quanto à admissibilidade
O Governo alemão considera que a quarta questão é inadmissível na medida em que não é necessário dar‑lhe uma resposta para decidir o litígio no processo principal relativo a A. Osmani. Sublinha que a entrada no território alemão deste último que deu lugar às ações penais em causa no processo principal ocorreu não durante o período compreendido entre a data em que a Diretiva 2008/115 devia ter sido transposta e a data em que efetivamente o foi, mas após esta última data. Assim, considera que a questão de saber se a exceção prevista no artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), desta diretiva podia ter efeitos durante o referido período não é determinante.
A este respeito, basta verificar que a quarta questão visa não os eventuais efeitos da dita exceção durante o período mencionado no número anterior, mas a incidência da existência desse período na possibilidade de um Estado‑Membro invocar essa exceção após a entrada em vigor da regulamentação nacional que transpõe a referida diretiva. Esta interrogação parece ser pertinente para a resolução do litígio relativo a A. Osmani.
Daqui decorre que a quarta questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio é admissível.
Quanto ao mérito
Importa recordar que o artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da Diretiva 2008/115 permite que os Estados‑Membros decidam não a aplicar aos nacionais de países terceiros sujeitos, nomeadamente, a uma condenação penal que preveja ou tenha por consequência o seu regresso, em conformidade com o direito nacional (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, El Dridi, n.
o
49, e Achughbabian, n.
o
41).
A este respeito, importa observar que o órgão jurisdicional de reenvio não tem dúvidas quanto ao facto de A. Osmani estar abrangido pelo âmbito de aplicação pessoal da referida disposição. Com efeito, decorre da decisão de reenvio que este último, por um lado, foi expulso em 1999 por uma duração ilimitada, em aplicação das disposições da Lei relativa aos estrangeiros que preveem tal medida para os estrangeiros que infrinjam as disposições da Lei alemã relativa aos estupefacientes. Por outro lado, em 2004, quando cumpria uma pena de prisão na sequência de uma condenação por tráfico de estupefacientes, A. Osmani ficou sujeito a uma medida de afastamento cujos efeitos não foram limitados no tempo.
Importa observar que o uso, por parte de um Estado‑Membro, da faculdade prevista no artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da Diretiva 2008/115 o mais tardar até à expiração do prazo de transposição desta diretiva tem como consequência o facto de os nacionais de países terceiros aí referidos não estarem em momento algum abrangidos pelo âmbito de aplicação desta diretiva.
Em contrapartida, ao ainda não ter feito uso desta faculdade após a expiração do referido prazo de transposição, nomeadamente devido ao facto de ainda não ter transposto a Diretiva 2008/115 para o seu direito nacional, um Estado‑Membro não pode invocar o direito de restringir o âmbito de aplicação pessoal desta diretiva ao abrigo do artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da mesma em relação às pessoas a quem já eram aplicáveis os efeitos da mesma diretiva.
Nestas condições, uma restrição do âmbito de aplicação pessoal da Diretiva 2008/115 ao abrigo do referido artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), que seja efetuada apenas após a expiração do prazo de transposição desta diretiva não é igualmente oponível a quem, como A. Osmani, tiver sido sujeito a uma medida de afastamento em 30 de junho de 2004 e tiver entrado no território desse Estado‑Membro após a entrada em vigor das normas nacionais que fazem uso da faculdade prevista na referida disposição.
Com efeito, o facto de opor o uso da faculdade prevista no artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da Diretiva 2008/115 a uma pessoa como A. Osmani, que já podia invocar diretamente as disposições em causa desta diretiva, teria como consequência agravar a situação dessa pessoa.
Atendendo às considerações precedentes, há que responder à quarta questão que a Diretiva 2008/115 deve ser interpretada no sentido de que se opõe a que um Estado‑Membro preveja que uma medida de expulsão ou de afastamento que antecede em cinco anos ou mais o período compreendido entre a data em que esta diretiva devia ter sido transposta e a data em que esta transposição foi efetivamente efetuada possa posteriormente voltar a servir de fundamento a ações penais, quando essa medida tinha por base uma condenação penal na aceção do artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da referida diretiva e esse Estado‑Membro fez uso da faculdade prevista nesta disposição.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

1)
O artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados‑Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como o § 11, n.
o
1, da Lei relativa à permanência, ao emprego e à integração dos estrangeiros no território federal (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet), que sujeita o limite da duração de uma proibição de entrada à apresentação, por parte do nacional de país terceiro em causa, de um pedido de obtenção do benefício dessa limitação.

2)
O artigo 11.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2008/115 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que a violação de uma proibição de entrada ou de permanência no território de um Estado‑Membro, decretada mais de cinco anos antes da data quer da nova entrada nesse território do nacional de país terceiro em causa quer da entrada em vigor da regulamentação nacional que transpõe esta diretiva, dê lugar a uma condenação penal, a não ser que esse nacional constitua uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.

3)
A Diretiva 2008/115 deve ser interpretada no sentido de que se opõe a que um Estado‑Membro preveja que uma medida de expulsão ou de afastamento que antecede em cinco anos ou mais o período compreendido entre a data em que esta diretiva devia ter sido transposta e a data em que esta transposição foi efetivamente efetuada possa posteriormente voltar a servir de fundamento a ações penais, quando essa medida tinha por base uma condenação penal na aceção do artigo 2.
o
, n.
o
2, alínea b), da referida diretiva e esse Estado‑Membro fez uso da faculdade prevista nesta disposição.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.