CELEX: 62011CJ0526
Overheidsopdrachten
Richtlijn 2004/18/EG
Artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c
Begrip ,publiekrechtelijke instelling’
Voorwaarde inzake of financiering van activiteiten, of toezicht op beheer, of toezicht op activiteiten door staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen
Beroepsvereniging van artsen
Wettelijk bepaalde financiering door middel van bijdragen van leden van deze beroepsvereniging
Hoogte van bijdragen vastgesteld door algemene vergadering van deze vereniging
Autonomie van deze vereniging bij bepaling van omvang en wijze van uitvoering van haar wettelijke taken

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen IVD GmbH & Co. KG (hierna: „IVD”) en de Ärztekammer Westfalen-Lippe (beroepsvereniging van de artsen van Westfalen-Lippe; hierna: „Ärztekammer”) over het besluit van de Ärztekammer om een opdracht te gunnen aan een andere onderneming na een aanbestedingsprocedure.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
In artikel 1, lid 9, tweede en derde alinea, van richtlijn 2004/18 is bepaald:
„Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan
a)
die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn,
b)
die rechtspersoonlijkheid bezit, en
c)
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
De niet-limitatieve lijsten van de publiekrechtelijke instellingen en van de categorieën publiekrechtelijke instellingen die aan de in de tweede alinea sub a, b en c, genoemde criteria voldoen, zijn in bijlage III opgenomen. [...]”
Voor de Bondsrepubliek Duitsland vermeldt deze bijlage onder de lichamen opgericht door de staat, de deelstaten of de gemeenten, de beroepsverenigingen, met name die van artsen (deel III, 1.1, tweede streepje).
Duits recht
Volgens § 6, lid 1, punten 1 tot en met 5, van het Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (wet van het Land Nordrhein-Westfalen inzake de beroepen in de gezondheidszorg; hierna: „HeilBerG NRW”) heeft de Ärztekammer met name tot taak:
„1.
de openbare geneeskundige dienst en de openbare veterinaire dienst te ondersteunen bij de vervulling van hun taken en met name voorstellen in te dienen met betrekking tot alle vraagstukken betreffende de gezondheidszorgberoepen en de geneeskunde,
2.
op verzoek van de toezichthoudende instanties standpunten uit te brengen alsmede op verzoek van de bevoegde instanties deskundigenverslagen te verstrekken en deskundigen te benoemen,
3.
een geneeskundige en tandheelkundige noodgevallendienst buiten spreekuurtijden te waarborgen, hieraan bekendheid te geven en de wijze van organisatie ervan te regelen.
4.
de beroepsopleiding van de leden van de vereniging te bevorderen en te verzorgen, teneinde eraan bij te dragen dat de voor de beroepsuitoefening vereiste kennis, vaardigheden en bekwaamheden van de leden van de vereniging binnen de gehele beroepsgroep overeenstemmen met de actuele stand van wetenschap en praktijk, de verdere opleiding overeenkomstig de onderhavige wet te regelen alsmede vaktechnische kwalificaties af te geven,
5.
de kwaliteitswaarborging op geneeskundig en veterinair gebied te bevorderen en uit te oefenen – met name certificeringen uit te voeren – en met de betrokkenen af te stemmen”.
Uit de verwijzingsbeslissing en het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat dezelfde wet:
—
de Ärztekammer ook ermee belast, onder meer, te zorgen voor het voortbestaan van een hoogstaande beroepsklasse, de beroepsbelangen van de leden van de vereniging te verdedigen, te zorgen voor een positieve verstandhouding tussen de leden van de vereniging onderling, bijstandsinstellingen voor haar leden en hun families op te richten en het publiek te informeren over haar activiteiten en met het beroep verband houdende thema’s (§ 6, lid 1, punten 6‑8, 10 en 12);
—
aan alle artsen die hun beroep in het land Nordrhein-Westfalen uitoefenen of er hun gebruikelijke verblijfplaats hebben de hoedanigheid van lid toekent (§ 2);
—
in beginsel aan alle leden van de vereniging stemrecht in de algemene vergadering toekent (§12, lid 1);
—
de Ärztekammer het recht verleent om bijdragen te heffen ten laste van haar leden om haar taken te verwezenlijken (§ 6, lid 4, eerste volzin);
—
bepaalt dat de hoogte van deze bijdragen moet worden bepaald bij besluit van de algemene vergadering van deze vereniging (§ 23, lid 1);
—
vereist dat dat besluit wordt goedgekeurd door een toezichthoudende instantie (§ 23, lid 2), waarbij deze goedkeuring enkel ertoe strekt het begrotingsevenwicht van de vereniging te verzekeren, en
—
bepaalt dat de toezichthoudende instantie a posteriori een algemeen toezicht uitoefent om vast te stellen of de wijze waarop de Ärztekammer haar taken uitvoert, overeenstemt met de wet (§ 28, lid 1).
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
De Ärztekammer heeft een aanbesteding uitgeschreven voor het drukken en het verzenden van haar informatieblad, de verkoop van advertentieruimte en de abonnementenverkoop, waarvoor op 5 november 2010 een aankondiging van de opdracht is gepubliceerd in het
Publicatieblad van de Europese Unie
. Nadat twee andere inschrijvers waren afgewezen, werd een keuze gemaakt tussen IVD en WWF Druck + Medien GmbH en is uiteindelijk gekozen voor de inschrijving van laatstgenoemde.
IVD heeft deze gunning betwist in een bezwaarprocedure en vervolgens in een beroep bij de Vergabekammer, de bevoegde administratieve instantie om kennis te nemen van betwistingen inzake overheidsopdrachten, waarbij zij heeft gesteld dat de gekozen inschrijver bepaalde door de Ärztekammer gevraagde referenties niet had overgelegd. De Vergabekammer heeft haar beroep ongegrond verklaard.
Het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat te Düsseldorf), waarbij beroep tegen de beslissing van de Vergabekammer was ingesteld, heeft beslist om de kwestie van de hoedanigheid van aanbestedende dienst van de Ärztekammer, waarvan de ontvankelijkheid van het door IVD ingestelde beroep afhangt, ambtshalve te onderzoeken.
De verwijzende rechter oordeelt dat de taken die aan deze vereniging zijn opgedragen in § 6, lid 1, punten 1 tot en met 5, van het HeilBerG NRW, taken van algemeen belang zijn die niet van industriële of commerciële aard zijn. Bovendien blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat deze vereniging rechtspersoonlijkheid bezit. Bijgevolg voldoet zij aan de criteria van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub a en b, van richtlijn 2004/18.
De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of de bevoegdheid van de Ärztekammer om bijdragen van haar leden te innen, een indirecte financiering door de staat is die voldoet aan de eerste voorwaarde van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van deze richtlijn.
Volgens de verwijzende rechter blijkt uit de arresten van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. (
C-337/06, Jurispr. blz. I-11173
), en 11 juni 2009, Hans & Christophorus Oymanns (
C-300/07, Jurispr. blz. I-4779
), dat sprake is van een dergelijke indirecte financiering door de staat wanneer de staat hetzij de grondslag en de hoogte van de bijdragen zelf vastlegt, hetzij hierop een zodanige invloed heeft – door bepalingen die de diensten die de betrokken rechtspersoon moet verrichten nauwkeurig beschrijven en de berekening van het bedrag van de bijdragen regelen – dat deze rechtspersoon bij de vaststelling van dit bedrag nog slechts een geringe beoordelingsmarge heeft.
De verwijzende rechter merkt evenwel op dat de toepasselijke regeling de hoogte van de door de Ärztekammer ontvangen bijdragen niet bepaalt en evenmin de omvang en de wijze van uitvoering van de aan haar toegekende taken zodanig regelt dat zij slechts over een heel kleine marge beschikt om de hoogte van de bijdragen vast te stellen. Integendeel, deze vereniging beschikt over een ruime beoordelingsmarge bij de vervulling van haar taken en de bepaling van haar financieringsbehoeften en dus bij de bepaling van de hoogte van de door haar leden verschuldigde bijdragen. De verwijzende rechter merkt bovendien op dat er weliswaar is voorzien in een systeem van goedkeuring door de toezichthoudende instantie van het besluit houdende vaststelling van dit bedrag, maar dat deze goedkeuring enkel beoogt zich van het begrotingsevenwicht van deze vereniging te vergewissen.
Gelet op deze bijzondere omstandigheden is de verwijzende rechter van oordeel dat de Ärztekammer niet voldoet aan de kenmerken waarop het Hof heeft gewezen in de in punt 12 van het onderhavige arrest vermelde arresten, en vraagt hij zich af of deze kenmerken in alle gevallen noodzakelijk zijn om aan de voorwaarde van overheidsfinanciering te voldoen.
Daarop heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Wordt een instelling [...] (in casu: beroepsvereniging) ‚in hoofdzaak door de overheid gefinancierd’ of is ‚het beheer ervan onderworpen [...] aan toezicht door’ de overheid, in de zin van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/[18] [...]:
—
wanneer aan de instelling bij wet de bevoegdheid is toegekend om bijdragen te heffen van haar leden, maar de wet noch de hoogte van de bijdragen, noch de omvang van de met de bijdrage te financieren prestaties vaststelt,
—
de tariefregeling echter moet worden goedgekeurd door de overheid?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een instelling als een publiekrechtelijke beroepsvereniging voldoet aan hetzij het criterium inzake financiering in hoofdzaak door de overheid, wanneer deze instelling hoofdzakelijk wordt gefinancierd door bijdragen van haar leden, die zij gemachtigd is vast te stellen en te innen op grond van een toepasselijke wet die de omvang en de modaliteiten van de handelingen die deze instelling onderneemt voor de uitvoering van haar wettelijke taken – ter financiering waarvan deze bijdragen zijn bestemd – niet regelt, hetzij het criterium inzake het toezicht door de overheid op het beheer, omdat het besluit waarbij deze instelling de hoogte van deze bijdragen vaststelt, door een toezichthoudende instantie moet worden goedgekeurd.
Om te beginnen moet in navolging van de verwijzende rechter worden opgemerkt dat de Ärztekammer is vermeld in bijlage III bij richtlijn 2004/18, waarin voor elke lidstaat de in dit artikel 1, lid 9, tweede alinea, bedoelde publiekrechtelijke instellingen en categorieën van publiekrechtelijke instellingen worden geïdentificeerd. In deel III van deze bijlage, dat de Bondsrepubliek Duitsland betreft, worden immers in categorie 1.1 betreffende „[p]ubliekrechtelijke lichamen [...] die zijn opgericht door de centrale overheid, de deelstaten of lokale overheden”, in het tweede streepje inzake de subcategorie „beroepsverenigingen”, onder meer de „orden van [...] artsen” vermeld.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 20 en 21 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, wordt met de vermelding van een bepaalde instelling in deze bijlage echter slechts uitvoering gegeven aan het in artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 vermelde materiële voorschrift, zonder dat daaruit een onweerlegbaar vermoeden voortvloeit dat deze instelling een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van deze bepaling is. Bijgevolg dient de Unierechter, bij een gemotiveerd verzoek in deze zin van een nationale rechter, zich te vergewissen van de interne coherentie van deze richtlijn, door na te gaan of de vermelding van een instelling in deze bijlage een correcte toepassing vormt van dit materiële voorschrift (zie in die zin arrest Hans & Christophorus Oymanns, reeds aangehaald, punten 42, 43 en 45).
In dat opzicht is overeenkomstig artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 een entiteit een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van deze bepaling, en om die reden onderworpen aan de bepalingen van die richtlijn, wanneer voldaan is aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten dat deze entiteit is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn (sub a), rechtspersoonlijkheid bezit (sub b), en haar activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of de overheid toezicht uitoefent op het beheer ervan, of meer dan de helft van de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevende of het toezichthoudende orgaan ervan door de overheid zijn aangewezen (sub c).
De drie alternatieve criteria van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van deze richtlijn drukken alle een sterke afhankelijkheid van de overheid uit. Een dergelijke afhankelijkheid kan het de overheid immers mogelijk maken de beslissingen van de betrokken instelling inzake overheidsopdrachten te beïnvloeden, waardoor deze beslissingen kunnen worden ingegeven door andere dan economische overwegingen, en inzonderheid het gevaar rijst dat de voorkeur wordt gegeven aan nationale inschrijvers of kandidaten, waardoor belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen zouden ontstaan, wat de toepassing van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten juist beoogt te voorkomen (zie wat de analoge bepalingen van vóór richtlijn 2004/18 betreft, arrest van 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk,
C-237/99, Jurispr. blz. I-939
, punten 39, 41, 42, 44 en 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van deze doelstellingen moet elk van deze criteria een functionele uitlegging krijgen (zie wat de analoge bepalingen van vóór richtlijn 2004/18 betreft, reeds aangehaalde arresten Commissie/Frankrijk, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsook Bayerischer Rundfunk e.a., punt 40), dit wil zeggen los van de formele wijze waarop het is toegepast (zie naar analogie arrest van 10 november 1998, BFI Holding,
C-360/96, Jurispr. blz. I-6821
, punten 62 en 63), en aldus worden begrepen dat een sterke afhankelijkheid ten aanzien van de overheid ontstaat.
Wat om te beginnen het eerste criterium van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18, inzake de financiering in hoofdzaak door de overheid, betreft, heeft het begrip financiering betrekking op een overdracht van financiële middelen zonder specifieke tegenprestatie, om de activiteiten van de betrokken entiteit te ondersteunen (zie wat de analoge bepalingen van vóór richtlijn 2004/18 betreft, arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge,
C-380/98, Jurispr. blz. I-8035
, punt 21).
Aangezien dit begrip functioneel moet worden uitgelegd, heeft het Hof geoordeeld dat het criterium inzake financiering in hoofdzaak door de overheid, ook ziet op een indirecte financieringswijze.
Een dergelijke financiering kan gebeuren via een bijdrage waarvan de grondslag en de hoogte bij wet zijn bepaald en opgelegd, en die geen tegenprestatie vormt voor het daadwerkelijke gebruik van de door de betrokken instelling geleverde diensten door de bijdrageplichtigen, en waarvan de inningswijze het resultaat is van bevoegdheden van openbaar gezag (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., punten 41, 42, 44, 45, en 47‑49).
De omstandigheid dat een instelling formeel beschouwd de hoogte van de bijdragen die haar financiering in hoofdzaak verzekeren, zelf vaststelt, sluit niet uit dat sprake kan zijn van een indirecte financiering die aan dat criterium voldoet. Dit is het geval wanneer instellingen als openbare socialezekerheidsfondsen worden gefinancierd via door of voor hun verzekerden betaalde bijdragen, zonder specifieke tegensprestatie, wanneer de aansluiting bij een dergelijk fonds en de betaling van deze bijdragen bij wet zijn verplicht, wanneer de hoogte van deze bijdragen, hoewel formeel vastgesteld door deze fondsen zelf, ten eerste, juridisch is voorgeschreven, aangezien de wet de door deze fondsen verrichte prestaties en de daarmee gepaard gaande uitgaven bepaalt en hun verbiedt hun taken met winstoogmerk uit te voeren, en, ten tweede, door de toezichthoudende instantie moet worden goedgekeurd, en wanneer de bijdragen dwingend worden geïnd krachtens bepalingen van publiekrecht (zie in die zin arrest Hans & Christophorus Oymanns, reeds aangehaald, punten 53‑56).
Evenwel dient te worden vastgesteld dat de situatie van een instelling als de Ärztekammer niet kan worden gelijkgesteld met de in het vorige punt van het onderhavige arrest beschreven situatie.
Hoewel de taken van deze instelling zijn opgesomd in de HeilBerG NRW, blijkt immers uit de verwijzingsbeslissing dat de situatie van de Ärztekammer wordt gekenmerkt door de aanzienlijke autonomie die deze wet haar laat om de aard, de omvang en de uitvoeringswijze van de handelingen die zij onderneemt voor de uitvoering van haar taken te bepalen, en bijgevolg om de daartoe noodzakelijke middelen en dientengevolge de bijdragen die zij zal vragen van haar leden vast te stellen. De omstandigheid dat het besluit waarbij dit bedrag wordt vastgesteld door een toezichthoudende overheidsinstantie moet worden goedgekeurd, is niet doorslaggevend, aangezien deze instantie zich ertoe beperkt te controleren of de begroting van de betrokken instelling in evenwicht is, dit wil zeggen dat deze instelling via de bijdragen van haar leden en haar andere bronnen van inkomsten zich verzekert van voldoende inkomsten ter dekking van alle kosten voor haar werking op de door haarzelf bepaalde wijze.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 65 en 66 van zijn conclusie heeft opgemerkt, wordt deze autonomie ten opzichte van de overheid bovendien in casu nog versterkt door het feit dat bedoeld besluit wordt vastgesteld door een uit de bijdrageplichtigen zelf samengestelde algemene vergadering.
Wat vervolgens het tweede criterium van artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18, inzake het toezicht door de overheid op het beheer betreft, zij eraan herinnerd dat een toezicht a posteriori in beginsel niet aan dit criterium voldoet, aangezien de overheid door een dergelijk toezicht de beslissingen van deze instelling inzake overheidsopdrachten niet kan beïnvloeden (zie in die zin arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley,
C-373/00, Jurispr. blz. I-1931
, punt 70). Dit is dus in beginsel het geval voor een algemeen rechtmatigheidstoezicht a posteriori door een toezichthoudende instantie en, a fortiori, voor een tussenkomst van deze instantie in de vorm van een goedkeuring van het besluit van deze instelling houdende vaststelling van de hoogte van de bijdragen ter verzekering van het grootste deel van haar financiering, waarbij slechts wordt gecontroleerd of de begroting van deze instelling in evenwicht is.
Hoewel de wet haar taken en de wijze waarop haar hoofdzakelijke financiering moet worden georganiseerd, vaststelt en voorts bepaalt dat het besluit houdende vaststelling van de hoogte van de door haar leden verschuldigde bijdragen moet worden goedgekeurd door een toezichthoudende instantie, blijkt dus dat een instelling als de Ärztekammer feitelijk beschikt over een organisatie- en begrotingsautonomie die eraan in de weg staat dat zij wordt beschouwd als een van de overheid sterk afhankelijke instelling. De financieringswijze van een dergelijke instelling vormt bijgevolg geen financiering in hoofdzaak door de overheid en maakt geen overheidstoezicht op het beheer van deze instelling mogelijk.
Gelet op alle voorgaande overwegingen, moet op de vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een instelling als een publiekrechtelijke beroepsvereniging niet voldoet aan het criterium inzake financiering in hoofdzaak door de overheid, wanneer deze instelling hoofdzakelijk wordt gefinancierd door de bijdragen van haar leden, die zij gemachtigd is vast te stellen en te innen op grond van een wet die de omvang en de modaliteiten van de handelingen die deze instelling onderneemt voor de uitvoering van haar wettelijke taken – ter financiering waarvan deze bijdragen zijn bestemd – niet regelt, en evenmin voldoet aan het criterium inzake het toezicht door de overheid op het beheer op de loutere grond dat het besluit waarbij deze instelling de hoogte van deze bijdragen vaststelt door een toezichthoudende instantie moet worden goedgekeurd.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat een instelling als een publiekrechtelijke beroepsvereniging niet voldoet aan het criterium inzake financiering in hoofdzaak door de overheid, wanneer deze instelling hoofdzakelijk wordt gefinancierd door de bijdragen van haar leden, die zij gemachtigd is vast te stellen en te innen op grond van een wet die de omvang en de modaliteiten van de handelingen die deze instelling onderneemt voor de uitvoering van haar wettelijke taken – ter financiering waarvan deze bijdragen zijn bestemd – niet regelt, en evenmin voldoet aan het criterium inzake het toezicht door de overheid op het beheer op de loutere grond dat het besluit waarbij deze instelling de hoogte van deze bijdragen vaststelt door een toezichthoudende instantie moet worden goedgekeurd.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.