CELEX: 62012CJ0080
Renvoi préjudiciel
Liberté d’établissement
Impôts sur les sociétés
Dégrèvement fiscal
Groupes de sociétés et consortiums
Législation nationale permettant le transfert des pertes entre une société appartenant à un consortium et une société appartenant à un groupe, reliées par une ‘société de liaison’ à la fois membre du groupe et du consortium
Condition de résidence de la ‘société de liaison’
Discrimination selon le lieu du siège social
Société mère faîtière du groupe établie dans un État tiers et détenant les sociétés cherchant à s’échanger des pertes par l’intermédiaire de sociétés établies dans des États tiers

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 49 TFUE et 54 TFUE.
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd et Superdrug Stores plc aux Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs au sujet de l’application de la législation relative au dégrèvement de groupe dans le cadre d’un consortium.
Le cadre juridique
La loi de 1988 relative aux impôts sur le revenu et sur les sociétés (Income and Corporation Taxes Act 1988), dans sa version applicable au litige au principal (ci‑après l’«ICTA»), dispose à son article 402:
«1.   Sous réserve des dispositions du présent titre et de l’article 492, paragraphe 8, les dégrèvements pour pertes commerciales et autres sommes déductibles de l’impôt sur les sociétés peuvent, dans les cas précisés aux paragraphes 2 et 3 ci‑dessous, être cédés par une société (dénommée la ‘société cédante’) et, sur demande d’une autre société (dénommée la ‘société réclamante’), être attribués à la société réclamante sous la forme d’un dégrèvement, dit ‘de groupe’, accordé dans le cadre de l’impôt sur les sociétés.
2.   Le dégrèvement de groupe peut être obtenu si la société cédante et la société réclamante font partie du même groupe de sociétés. Une demande formée au titre du présent paragraphe est appelée ‘demande de groupe’.
3.   Le dégrèvement de groupe peut aussi être obtenu dans le cas d’une société cédante et d’une société réclamante lorsque l’une d’elles est membre d’un consortium et que l’autre est:
a)
une société commerciale détenue par le consortium et qui n’est pas filiale à 75 % d’une société; ou
b)
une société commerciale:
i)
qui est filiale à 90 % d’une société holding détenue par le consortium et
ii)
qui n’est pas filiale à 75 % d’une société autre que la société holding; ou
c)
une société holding détenue par le consortium et qui n’est pas filiale à 75 % d’une société;
ou, conformément à l’article 406, lorsque l’une d’elles est membre d’un groupe de sociétés et que l’autre est détenue par un consortium et qu’une troisième est à la fois membre du groupe et du consortium. Une demande formulée en application du présent paragraphe est appelée ‘demande de consortium’.
3A.   Un dégrèvement de groupe n’est possible que si la condition suivante est remplie tant par la société cédante que par la société réclamante.
3B.   Cette condition est que la société réside au Royaume-Uni ou, à défaut, qu’elle y exerce une activité commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable.
4.   Une demande de consortium n’est pas possible si un profit sur la vente des actions de l’autre société ou de sa société holding détenue par le membre devait être traité comme une recette commerciale de ce membre.
5.   Sous réserve des dispositions du présent titre, deux sociétés réclamantes ou plus peuvent introduire des demandes portant sur la même société cédante et sur le même exercice comptable de cette société.
6.   Les sommes versées en contrepartie d’un dégrèvement de groupe:
a)
ne sont pas prises en compte pour le calcul des bénéfices ou des pertes de l’une ou de l’autre société aux fins de l’impôt sur les sociétés et
b)
ne sauraient être considérées, pour les besoins de la loi relative à l’impôt sur les sociétés, comme une distribution [...];
et, au sens du présent paragraphe, l’expression ‘sommes versées en contrepartie d’un dégrèvement de groupe’ s’entend des sommes versées par la société réclamante à la société cédante en application d’un accord entre elles, portant sur un montant cédé au titre de dégrèvement de groupe, lesdites sommes n’excédant pas ledit montant.»
L’article 406, paragraphes 1 et 2, de l’ICTA prévoit:
«1.   Au sens du présent article, on entend par:
a)
‘société de liaison’, une société à la fois membre d’un consortium et d’un groupe de sociétés; et par
b)
‘société de consortium’, par rapport à une société de liaison, une société détenue par le consortium dont la société de liaison est membre; et par
c)
‘membre du groupe’, par rapport à une société de liaison, une société membre du groupe auquel appartient la société de liaison sans toutefois être membre du consortium dont celle-ci est membre.
2.   Conformément aux paragraphes 3 et 4 ci-après, si la société de liaison peut (indépendamment d’un quelconque manque de bénéfices) introduire une demande de consortium pour une perte ou une autre somme déductibles d’un exercice comptable d’une société membre du consortium, un membre du groupe peut introduire toute demande de consortium qu’aurait pu introduire la société de liaison; [...]»
Aux termes de l’article 413, paragraphe 3, sous a), de l’ICTA:
«[D]eux sociétés sont réputées faire partie d’un groupe de sociétés si l’une est la filiale à 75 % de l’autre ou si elles sont l’une et l’autre filiale à 75 % d’une société tierce; [...]»
Le litige au principal et les questions préjudicielles
Hutchison Whampoa Ltd (ci-après la «société mère faîtière») est une société ayant son siège à Hong Kong.
Les sociétés réclamantes sont des sociétés ayant leurs sièges au Royaume-Uni. En tant que filiales indirectes à hauteur d’au moins 75 % de la société mère faîtière, elles appartiennent à un groupe au sens de l’article 413, paragraphe 3, sous a), de l’ICTA.
Hutchison 3G UK Ltd (ci-après la «société cédant des pertes») est une société ayant également son siège au Royaume-Uni. Elle est détenue indirectement par un consortium et constitue, à ce titre, une société de consortium au sens de l’article 406, paragraphe 1, sous b), de l’ICTA.
Ledit consortium comprend notamment Hutchison 3G UK Investment Sàrl (ci‑après la «société de liaison»), société ayant son siège au Luxembourg. À la fois membre du groupe et du consortium mentionnés aux points 7 et 8 du présent arrêt, cette société est une société de liaison, au sens de l’article 406, paragraphe 1, sous a), de l’ICTA. En d’autres termes, c’est par l’intermédiaire de ladite société que les sociétés réclamantes sont reliées, au sens de la législation fiscale du Royaume‑Uni relative au dégrèvement de groupe dans le cadre d’un consortium, à la société cédant des pertes.
La société de liaison est totalement détenue par une autre société, Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, qui a son siège au Luxembourg.
Hutchison Europe Telecommunications Sàrl est, elle‑même, détenue indirectement par la société mère faîtière, par l’intermédiaire de diverses sociétés dont certaines ont leur siège dans des États tiers.
La société cédant des pertes ayant pour objet social la mise en place et l’exploitation d’un réseau de téléphonie mobile, elle a procédé à de lourds investissements qui ont grevé son compte d’exploitation entre 2002 et 2005.
Les pertes qui ont résulté de cette activité pouvaient, au titre des articles 402 à 413 de l’ICTA, être imputées sur les bénéfices fiscaux d’autres sociétés résidentes membres du groupe ou du consortium.
Les sociétés réclamantes, bénéficiaires au cours des mêmes exercices, ont cherché à se prévaloir de cette possibilité et, à cette fin, sollicité auprès des autorités fiscales du Royaume-Uni un dégrèvement de groupe dans le cadre d’un consortium sur le fondement des articles 402, paragraphe 3, et 406 de l’ICTA.
Leur demande a été rejetée au motif que la société de liaison n’avait pas sa résidence fiscale au Royaume-Uni ou n’y exerçait pas une activité commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable. Ce motif a été contesté devant le First-tier Tribunal (Tax Chamber), qui a alors décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)
Dans des circonstances où:
a)
la réglementation d’un État membre (tel que le Royaume‑Uni [de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord]) prévoit qu’une société [...] peut demander un dégrèvement de groupe au titre des pertes d’une société détenue par un consortium [...], à la condition qu’une société appartenant au même groupe de sociétés que la société réclamante soit par ailleurs membre du consortium [...], et où
b)
la société mère du groupe de sociétés (n’étant pas elle-même la société réclamante, la société de consortium ou la société de liaison) n’est pas ressortissante du Royaume-Uni ni d’un autre État membre,
les articles 49 [TFUE] et 54 TFUE s’opposent-ils à la condition que la société de liaison soit établie au Royaume-Uni ou y exerce une activité commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable situé dans cet État?
2)
En cas de réponse affirmative à la première question, le Royaume‑Uni a-t-il l’obligation de remédier à la situation de la société réclamante (en l’autorisant par exemple à demander un dégrèvement au titre des pertes de la société de consortium) dans des circonstances où:
a)
la société de liaison a fait usage de sa liberté d’établissement alors que la société de consortium et les sociétés réclamantes n’ont exercé aucune des libertés consacrées par le droit de l’Union,
b)
le(s) lien(s) entre la société cédante et la société réclamante consiste(nt) en des sociétés qui ne sont pas toutes établies dans l’Union [européenne ou dans l’Espace économique européen]?»
Sur les questions préjudicielles
Par ses questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 49 TFUE et 54 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation d’un État membre qui admet la possibilité pour une société résidente appartenant à un groupe d’obtenir le transfert de pertes subies par une autre société résidente appartenant à un consortium lorsqu’une «société de liaison» appartenant à la fois à ce groupe et à ce consortium réside également dans ledit État membre, et cela indépendamment de la résidence des sociétés détenant elles-mêmes ou au moyen de sociétés intermédiaires le capital de la société de liaison et des autres sociétés concernées par le transfert de pertes, alors qu’elle exclut une telle possibilité lorsque la société de liaison est établie dans un autre État membre.
La liberté d’établissement, que l’article 49 TFUE reconnaît aux ressortissants de l’Union, comporte pour eux l’accès aux activités non salariées et l’exercice de celles-ci ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises dans les mêmes conditions que celles définies par la législation de l’État membre d’établissement pour ses propres ressortissants. Elle comprend, conformément à l’article 54 TFUE, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de l’Union, le droit d’exercer leur activité dans l’État membre concerné par l’intermédiaire d’une filiale, d’une succursale ou d’une agence (arrêts Saint-Gobain ZN, C‑307/97,
EU:C:1999:438
, point 35, ainsi que Marks & Spencer, C‑446/03,
EU:C:2005:763
, point 30).
Or, une législation telle que celle en cause au principal soumet la possibilité de transférer, au moyen d’un dégrèvement, des pertes subies par une société ayant sa résidence fiscale dans un État membre et appartenant à un consortium vers une autre société ayant sa résidence fiscale dans le même État membre et appartenant à un groupe à la condition qu’une société de liaison appartenant à la fois à ce consortium et à ce groupe réside dans ledit État membre ou y exerce une activité commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable.
Un dégrèvement tel que celui en cause au principal constitue un avantage fiscal pour les sociétés concernées. En accélérant l’apurement des pertes de sociétés déficitaires au moyen de leur imputation immédiate sur des bénéfices d’autres sociétés du groupe, il confère à celui-ci un avantage de trésorerie (arrêt Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, point 32).
La condition de résidence prévue pour la société de liaison instaure ainsi une différence de traitement entre, d’une part, les sociétés résidentes reliées, au sens de la législation fiscale nationale, par une société de liaison établie au Royaume‑Uni, qui bénéficient de l’avantage fiscal en cause, et, d’autre part, les sociétés résidentes reliées par une société de liaison établie dans un autre État membre, qui n’en bénéficient pas.
Cette différence de traitement rend fiscalement moins attrayant l’établissement d’une société de liaison dans un autre État membre, dès lors que la législation nationale applicable n’octroie l’avantage fiscal en cause que dans le cas où les sociétés de liaison sont établies au Royaume-Uni.
La circonstance que, dans le litige au principal, ce ne sont pas les sociétés réclamantes établies au Royaume-Uni qui auraient vu leur liberté d’établissement restreinte est sans influence sur la constatation faite au point précédent quant à l’existence d’une différence de traitement entre les sociétés résidentes reliées par une société de liaison établie au Royaume-Uni et les sociétés résidentes reliées par une société de liaison établie dans un autre État membre.
En effet, la Cour a déjà jugé qu’une société peut, à des fins fiscales, invoquer une restriction à la liberté d’établissement d’une autre société qui lui est liée dans la mesure où une telle restriction affecte sa propre imposition (voir, en ce sens, arrêt Philips Electronics, C‑18/11,
EU:C:2012:532
, point 39).
Par conséquent, pour être effective, la liberté d’établissement doit également comporter, dans une situation telle que celle en cause au principal, la possibilité pour les sociétés réclamantes de s’en prévaloir, dès lors qu’elles soutiennent être moins bien traitées fiscalement que si elles avaient été reliées à la société cédant des pertes par l’intermédiaire d’une société de liaison établie au Royaume-Uni.
Pour qu’une telle différence de traitement soit compatible avec les dispositions du traité FUE relatives à la liberté d’établissement, il faut soit qu’elle concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables, la comparabilité d’une situation transfrontalière avec une situation interne devant alors être examinée en tenant compte de l’objectif poursuivi par les dispositions nationales en cause, soit qu’elle soit justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général (voir, en ce sens, arrêt Philips Electronics,
EU:C:2012:532
, point 17 et jurisprudence citée).
S’agissant de la comparabilité, il est constant que les sociétés assujetties reliées par une société de liaison établie au Royaume-Uni et celles qui le sont par une société de liaison établie dans un autre État membre sont, au regard de l’objectif d’un régime fiscal tel que celui en cause au principal, placées dans des situations objectivement comparables, pour ce qui concerne la possibilité d’échanger entre elles, au moyen d’un dégrèvement de groupe dans le cadre d’un consortium, des pertes subies au Royaume-Uni.
Quant aux raisons impérieuses d’intérêt général susceptibles de justifier la restriction à la liberté d’établissement, il convient de relever que le gouvernement du Royaume Uni n’en a invoqué ni dans ses observations écrites ni lors de l’audience.
Dans ces conditions, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier quels sont les objectifs poursuivis par la législation nationale en cause au principal.
Cela étant, et afin de donner une réponse utile permettant à la juridiction de renvoi de trancher le litige dont elle est saisie, il convient de relever que ne pourraient être valablement invoquées, au soutien d’un tel système, ni la préservation du pouvoir d’imposition entre États membres ni la lutte contre l’évasion fiscale.
En effet, si l’objectif de préservation du pouvoir d’imposition entres les États membres a été reconnu comme légitime par la Cour (voir, notamment, arrêt National Grid Indus, C‑371/10,
EU:C:2011:785
, point 45), dans le but de sauvegarder la symétrie entre le droit d’imposition des bénéfices et la faculté de déduire des pertes (voir arrêt Lidl Belgium, C‑414/06,
EU:C:2008:278
, point 33), il y a lieu de constater que, dans une situation telle que celle en cause au principal, le pouvoir d’imposition de l’État membre d’accueil, sur le territoire duquel s’exerce l’activité économique à l’origine des pertes de la société de consortium, n’est nullement affecté par la possibilité qu’il y aurait de transférer, au moyen d’un dégrèvement et à destination d’une société résidente, les pertes subies par une autre société, dès lors que celle-ci a également sa résidence fiscale sur le territoire de cet État membre (voir, en ce sens, arrêt Philips Electronics,
EU:C:2012:532
, points 25 et 26).
Une mesure nationale restreignant la liberté d’établissement peut également être justifiée lorsqu’elle vise à lutter contre les montages purement artificiels, dont le but est d’échapper à l’emprise de la législation de l’État membre concerné (voir, en ce sens, arrêts ICI, C‑264/96,
EU:C:1998:370
, point 26; Lankhorst-Hohorst, C‑324/00,
EU:C:2002:749
, point 37; de Lasteyrie du Saillant, C‑9/02,
EU:C:2004:138
, point 50, ainsi que Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, point 57).
De même, une telle mesure pourrait être justifiée par l’objectif consistant à lutter contre les paradis fiscaux.
Cependant, la Cour a dit pour droit que, pour qu’une restriction à la liberté d’établissement puisse être justifiée par de tels motifs, la finalité spécifique de cette restriction doit être de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire national (arrêt Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04,
EU:C:2006:544
, point 55).
Or, tel n’est, à l’évidence, pas le cas d’une législation nationale telle que celle en cause au principal, qui ne poursuit aucunement un objectif spécifique de lutte contre les montages purement artificiels, mais vise à octroyer un avantage fiscal aux sociétés appartenant à des groupes d’une façon générale, et dans le cadre de consortiums en particulier.
Il résulte de ce qui précède que la restriction à la liberté d’établissement dont se plaignent les sociétés réclamantes ne peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général tirées de l’objectif visant à préserver une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres, ou de la lutte contre les montages purement artificiels.
Par conséquent, la législation en cause au principal constitue une restriction interdite par les articles 49 TFUE et 54 TFUE.
Cette conclusion n’est pas infirmée par la circonstance soulevée par la juridiction de renvoi selon laquelle la société mère faîtière du groupe et du consortium, ainsi que certaines sociétés intermédiaires de la chaîne de participation, sont établies dans des États tiers.
En effet, une telle circonstance est dépourvue d’influence sur l’application de la liberté d’établissement des sociétés susceptibles de bénéficier de l’avantage fiscal prévu par une législation nationale telle que celle en cause au principal.
Certes, le chapitre du traité relatif à la liberté d’établissement, à la différence de celui sur la liberté de circulation des capitaux, ne comporte aucune disposition qui étende le champ d’application de ses dispositions aux situations impliquant un ressortissant d’un État tiers établi à l’extérieur de l’Union. Ses dispositions ne sauraient donc être invoquées par une société établie dans un État tiers (voir, par analogie, en ce qui concerne la libre prestation de services, arrêt Fidium Finanz, C‑452/04,
EU:C:2006:631
, point 25).
Pour autant, il ne résulte d’aucune disposition du droit de l’Union que l’origine des actionnaires, personnes physiques ou morales, des sociétés résidant dans l’Union ait une incidence sur le droit de ces sociétés de se prévaloir de la liberté d’établissement. Ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 60 de ses conclusions, le statut d’une société de l’Union est fondé, en vertu de l’article 54 TFUE, sur le lieu du siège social et l’ordre juridique auxquels la société est rattachée, et non sur la nationalité de ses actionnaires.
En outre, et en tout état de cause, le système de dégrèvement de groupe dans le cadre d’un consortium au Royaume‑Uni, tel qu’il résulte de la législation en cause dans l’affaire au principal, est indifférent aux lieux de résidence de la société mère faîtière et des sociétés intermédiaires contrôlant les sociétés cherchant à s’échanger entre elles des pertes. En effet, mise à part la condition de résidence de la société de liaison, les dispositions de l’ICTA, dans sa version en vigueur à la date du litige au principal, sont muettes quant à la localisation de toute autre société qui s’interposerait ou se superposerait dans la chaîne de participation existant entre les sociétés demandant et cédant des pertes. Ainsi, comme en est convenu le gouvernement du Royaume-Uni lors de l’audience, un dégrèvement tel que celui demandé dans le litige au principal aurait pu être accordé, sur le fondement des mêmes dispositions, dans un cas de figure où la société de liaison aurait été établie au Royaume-Uni, sans qu’y fasse obstacle le fait que la société mère faîtière et des sociétés intermédiaires du groupe fussent établies dans un État tiers.
Par suite, il y a lieu de répondre aux questions posées que les articles 49 TFUE et 54 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation d’un État membre qui admet la possibilité pour une société résidente appartenant à un groupe d’obtenir le transfert de pertes subies par une autre société résidente appartenant à un consortium lorsqu’une «société de liaison» appartenant à la fois à ce groupe et à ce consortium réside également dans ledit État membre, et cela indépendamment de la résidence des sociétés détenant elles-mêmes ou au moyen de sociétés intermédiaires le capital de la société de liaison et des autres sociétés concernées par le transfert de pertes, alors qu’elle exclut une telle possibilité lorsque la société de liaison est établie dans un autre État membre.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:

Les articles 49 TFUE et 54 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation d’un État membre qui admet la possibilité pour une société résidente appartenant à un groupe d’obtenir le transfert de pertes subies par une autre société résidente appartenant à un consortium lorsqu’une «société de liaison» appartenant à la fois à ce groupe et à ce consortium réside également dans ledit État membre, et cela indépendamment de la résidence des sociétés détenant elles-mêmes ou au moyen de sociétés intermédiaires le capital de la société de liaison et des autres sociétés concernées par le transfert de pertes, alors qu’elle exclut une telle possibilité lorsque la société de liaison est établie dans un autre État membre.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure: l’anglais.