CELEX: 62012CJ0100
Julkiset hankinnat
Direktiivi 89/665/ETY
Julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvä muutoksenhaku
Tarjoajan, jonka tarjousta ei ole valittu, muutoksenhaku hankintapäätökseen
Valitun tarjouksen hankinnan teknisten eritelmien vastaisuuteen perustuva muutoksenhaku
sopimuspuoleksi valitun tarjoajan liitännäisvaatimus, joka perustuu siihen, että muutosta hakeneen tarjoajan tarjous ei vastaa tiettyjä hankinnan teknisiä eritelmiä
Kumpikaan tarjous ei vastaa hankinnan teknisiä eritelmiä
Kansallinen oikeuskäytäntö, jonka mukaan liitännäisvaatimus on tutkittava ensin ja, jos se on perusteltu, todettava, että päävaatimus jätetään tutkimatta asiaa aineellisesti tutkimatta
Yhteensopivuus unionin oikeuden kanssa

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (
EYVL L 395, s. 33
), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (
EUVL L 335, s. 31
; jäljempänä direktiivi 89/665), tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Fastweb SpA (jäljempänä Fastweb) ja toisaalta Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (Alessandrian paikallinen terveydenhoitoyksikkö, jäljempänä ASL) sekä Telecom Italia SpA (jäljempänä Telecom Italia) ja sen tytäryhtiö Path-Net SpA (jäljempänä Path-Net) ja joka koskee julkisen hankintasopimuksen tekemistä tämän tytäryhtiön kanssa.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Direktiivin 89/665 johdanto-osan toisessa ja kolmannessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”[Julkisia hankintoja koskevien direktiivien tehokkaan] soveltamisen varmistamiseksi tarkoitetuilla, niin kansallisilla kuin yhteisön tasolla suoritetuilla järjestelyillä ei aina voida varmistaa asiaa koskevien yhteisön säännösten noudattamista, varsinkaan siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan oikaista,
julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle yhteisössä edellyttää, että takeita avoimuuden toteuttamisesta ja syrjinnän estämisestä lisätään merkittävästi; tämän toteuttamiseksi on julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden tai sen täytäntöön panemiseksi annettujen kansallisten säännösten vastaisten virheellisten menettelyjen varalta oltava käytettävissä tehokkaita ja nopeita muutoksenhakukeinoja”.
Direktiivin 2007/66 johdanto-osan kolmannessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”– – [Erityisesti direktiivillä 89/665] tavoiteltuja takeita avoimuudesta ja syrjimättömyydestä olisi lujitettava sen varmistamiseksi, että yhteisö kokonaisuudessaan voi hyödyntää kaikilta osin [erityisesti julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetulla Euroopan Parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/18/EY (
EUVL L 134, s. 114
)] toteutettujen julkisia hankintoja koskevien sääntöjen nykyaikaistamisen ja yksinkertaistamisen myönteisiä vaikutuksia. – –”
Direktiivin 89/665 1 artiklassa, jonka otsikkona on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan [direktiivissä 2004/18] tarkoitettuihin hankintasopimuksiin, jos sopimuksia ei ole rajattu mainitun direktiivin 10–18 artiklan mukaisesti sen soveltamisalan ulkopuolelle.
Tässä direktiivissä tarkoitettuihin sopimuksiin kuuluvat julkisia hankintoja koskevat sopimukset, puitejärjestelyt, julkiset käyttöoikeusurakat ja dynaamiset hankintajärjestelmät.
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin [2004/18] soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen yhteisön oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.
– –
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
– –”
Direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:
– –
b)
kumota lainvastaisesti tehdyt päätökset – –
– –”
Direktiivin 2004/18 johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Jäsenvaltioissa valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten puolesta tehtyjen hankintasopimusten osalta on noudatettava [EUT-]sopimuksen periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta ja niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjimättömyyden periaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta. Tietyn arvon ylittävien julkisten hankintojen osalta on kuitenkin suotavaa laatia säännökset, joiden mukaan näitä sopimuksia koskevat kansalliset sopimuksentekomenettelyt sovitetaan yhteisössä yhteen ja jotka perustuvat edellä mainittuihin periaatteisiin, jotta voidaan varmistaa niiden vaikutus ja taata julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle. Näitä yhteensovittamista koskevia säännöksiä olisi siten tulkittava edellä mainittujen sääntöjen ja periaatteiden sekä [EUT-]sopimuksen muiden määräysten mukaisesti.”
Tämän direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”
Kyseisen direktiivin 32 artiklassa säädetään seuraavaa:
”– –
2.   Tehdäkseen puitejärjestelyn hankintaviranomaisen on noudatettava kaikissa menettelyn vaiheissa tässä direktiivissä tarkoitettuja sääntöjä puitejärjestelyyn perustuvien hankintasopimusten tekemiseen saakka. – –
Puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset tehdään 3 ja 4 kohdassa säädettyjä menettelyjä noudattaen. – –
– –
4.   – –
Useiden taloudellisten toimijoiden kanssa tehtyihin puitejärjestelyihin perustuvat hankintasopimukset voidaan tehdä:
– –
—
jos kaikkia ehtoja ei ole järjestelyssä vahvistettu, sen jälkeen kun osapuolia on uudelleen kilpailutettu samoin ehdoin, jotka määritellään tarvittaessa yksityiskohtaisesti, ja tarvittaessa lisäksi puitejärjestelyn tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyin ehdoin, seuraavaa menettelyä noudattaen:
a)
hankintaviranomaiset kuulevat kirjallisesti kunkin tehtävän hankintasopimuksen osalta taloudellisia toimijoita, joilla on edellytykset toteuttaa hankintasopimuksen kohde;
– –
d)
hankintaviranomaiset tekevät kunkin hankintasopimuksen sen tarjoajan kanssa, joka on esittänyt parhaan tarjouksen puitejärjestelyn tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjä hankintasopimuksen tekoperusteita noudattaen.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
Digitaalisen hallinnon säännöstöstä 7.3.2005 annetun asetuksen nro 82 (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell’amministrazione digitale; GURI nro 112, Supplemento ordinario, 16.5.2005) mukaan Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazionella (CNIPA) (kansallinen julkishallinnon tietotekniikkakeskus) on toimivalta tehdä puitejärjestelyjä valitsemiensa talouden toimijoiden kanssa. Valtionhallinnon ulkopuoliset viranomaiset voivat tehdä hankintoja näiden puitejärjestelyjen ja omien vaatimustensa perusteella.
CNIPA on tehnyt tällaisen puitejärjestelyn muun muassa Fastwebin ja Telecom Italian kanssa. Azienda Sanitaria Locale di Alessandria toimitti 18.6.2010 näille yhtiöille tarjouspyynnön, joka koski tarjouspyyntöasiakirjoihin pohjautuvia tiedonsiirto- ja puhelinlinjoja. Se valitsi 15.9.2010 tekemällään päätöksellä Telecom Italian tarjouksen ja teki 27.9.2010 sopimuksen tämän tytäryhtiön Path-Netin kanssa.
Fastweb nosti kanteen tästä hankintapäätöksestä Tribunale amministrativo regionale per il Piemontessa (Piemonten alueellinen hallintotuomioistuin), ja Telecom Italia ja Path-Net toimittivat väliintulohakemuksen ja liitännäisvaatimuksen. Molemmat toimijat ovat toistensa ainoina kilpailijoina kyseenalaistaneet sen, vastaako toisen tarjous tiettyjä tarjouspyyntöasiakirjojen teknisiä eritelmiä.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen määräämä tarkastus, joka koski näiden kahden yhtiön tarjousten tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisuutta, johti siihen toteamaan, ettei kumpikaan tarjouksista vastannut niissä määrättyjä teknisiä eritelmiä kokonaisuudessaan. Kyseisen tuomioistuimen mukaan tästä toteamuksesta pitäisi johdonmukaisesti seurata kanteen ja liitännäisvaatimuksen hyväksyminen ja siten pääasiassa kyseessä olevan julkisen hankintamenettelyn kumoaminen, koska kumpikaan tarjoaja ei ollut jättänyt tarjousta, joka olisi voinut johtaa hankintapäätökseen. Tämä olisi pääasian kantajan edun mukainen ratkaisu, sillä hankintamenettelyn järjestäminen uudelleen antaisi sille uuden tilaisuuden saada hankintasopimus.
Tämä tuomioistuin mainitsee kuitenkin että Consiglio di Stato (Italian ylin hallintotuomioistuin) on 7.4.2011 todennut täysistuntokokoonpanossa julkisia hankintoja koskevaan muutoksenhakuun liittyvän periaatteen, jonka mukaan liitännäisvaatimus, jolla riitautetaan muutosta hakeneen asianosaisen asiavaltuus sillä perusteella, että se on hyväksytty riidanalaiseen hankintamenettelyyn sääntöjenvastaisesti, on tutkittava ennen päävaatimusta, vaikka olisi tämän asianosaisen välillisen intressin mukaista, että koko hankintamenettely järjestettäisiin uudelleen riippumatta siihen osallistuneiden kilpailijoiden määrästä, liitännäisvaatimuksen tueksi esitetyn perusteen tyypistä tai kyseisen viranomaisen esittämistä vaatimuksista.
Consiglio di Stato katsoo näet, että ainoastaan henkilöllä, joka on osallistunut laillisesti hankintamenettelyyn, on asiavaltuus hakea muutosta kyseiseen hankintapäätökseen. Tämän tuomioistuimen mukaan on niin, että jos tähän päätökseen muutosta hakeneen asianosaisen menettelyyn hyväksyminen todetaan sääntöjenvastaiseksi, sillä on taannehtiva vaikutus ja tämän asianosaisen lopullinen hankintamenettelyn ulkopuolelle sulkeminen merkitsee sitä, että kyseinen asianosainen ei voi riitauttaa tämän menettelyn lopputulosta.
Tämän Consiglio di Staton oikeuskäytännön mukaan julkiseen hankintaan muutosta hakeneelle asianosaiselle hankintamenettelyn uudelleenjärjestämisestä koituva käytännön etu ei luo tälle oikeudellista asemaa, jonka vuoksi sillä olisi asiavaltuus. Tällainen etu ei nimittäin eroa jokaisen muun sellaisen alan talouden toimijan edusta, joka haluaa osallistua uuteen hankintamenettelyyn. Liitännäisvaatimus, jolla riitautetaan muutosta hakeneen asianosaisen asiavaltuus, pitäisi näin ollen aina tutkia ensin, vaikka tarjoajia olisi ollut vain kaksi eli tarjoaja, jonka tarjousta ei valittu ja joka on muutoksenhakija pääasiassa, ja sopimuspuoleksi valittu tarjoaja, joka on esittänyt liitännäisvaatimuksen.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii edellä mainitun oikeuskäytännön, erityisesti siltä osin, kuin siinä vahvistetaan ehdottomasti liitännäisvaatimuksen etusija suhteessa päävaatimukseen, yhteensopivuutta yhdenvertaisuusperiaatteen, syrjintäkiellon periaatteen, vapaan kilpailun periaatteen ja tehokkaan oikeussuojan periaatteen kanssa, sellaisina kuin ne on otettu huomioon direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa. Tämän tuomioistuimen mukaan liitännäisvaatimuksen edeltävä ja mahdollisesti yksinomainen tutkiminen on nimittäin omiaan antamaan sopimuspuoleksi valitulle tarjoajalle perusteettoman edun suhteessa kaikkiin muihin hankintamenettelyyn osallistuneisiin talouden toimijoihin, jos osoittautuu todeksi, että se on valittu hankintasopimuksen sopimuspuoleksi sääntöjenvastaisesti.
Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte on näin ollen päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Ovatko osapuolten yhdenvertaisuutta, syrjintäkieltoa ja kilpailun suojaamista julkisissa hankinnoissa koskevat periaatteet, joista säädetään [direktiivissä 89/665], esteenä Consiglio di Staton täysistunnon ratkaisusta nro 4/2011 ilmenevän kaltaiselle voimassa olevalle oikeudelle, jonka mukaan liitännäisvaatimus, jolla kiistetään päävaatimuksen esittäneen asianosaisen asiavaltuus riitauttamalla tämän hyväksyminen hankintamenettelyyn, on välttämättä tutkittava ensin ja sillä on ennakkoratkaisuluonne suhteessa päävaatimuksen käsittelyyn myös tapauksessa, jossa olisi päävaatimuksen esittäneen asianosaisen välillisen intressin mukaista, että koko valintamenettely järjestettäisiin uudelleen riippumatta siihen osallistuneiden kilpailijoiden määrästä, ja erityisesti tapauksessa, jossa hankintamenettelyyn on valittu vain kaksi tarjoajaa (eli päävaatimuksen esittänyt asianosainen sekä sopimuspuoleksi valittu ja liitännäisvaatimuksen esittänyt yritys), jotka molemmat vaativat toisen hylkäämistä siksi, että sen tarjous ei vastaa tarjoukselle asetettuja vähimmäisvaatimuksia[?]”
Ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottaminen
Telecom Italia ja Path-Net samoin kuin Italian hallitus väittävät, ettei ennakkoratkaisupyyntöä voida ottaa tutkittavaksi useasta syystä. Näin esitettyä neljää prosessiväitettä ei kuitenkaan voida hyväksyä.
Nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö on nimittäin ensinnäkin esitetty tilanteessa, johon sovelletaan täysin SEUT 267 artiklan määräyksiä. Tämän artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan mukaan jäsenvaltion tuomioistuin voi pyytää unionin tuomioistuinta ratkaisemaan perussopimusten ja johdetun oikeuden säädösten tulkintaa koskevat kysymykset, jos se katsoo, että kysymys on ratkaistava, jotta se voi antaa päätöksen sen käsiteltävänä olevassa asiassa. Tässä tapauksessa ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte miettii direktiivin 89/665 vaikutuksia pääasian menettely- ja tosiseikkayhteydessä ja harkitsee kahta mahdollista vastausta, jotka johtaisivat asian ratkaisemiseen eri tavoilla.
Ennakkoratkaisupyyntö sisältää toiseksi riittävän kuvauksen kansallisista oikeussäännöistä, koska se kuvaa ja selventää Consiglio di Staton oikeuskäytäntöä, joka perustuu tämän tulkintaan kansallisen oikeuden olennaisista menettelysäännöistä ja -periaatteista pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa tapauksissa ja niiden seurauksista tarjoajan, jonka tarjousta ei ole valittu, esittämän päävaatimuksen tutkittavaksi ottamiselle kyseisen tuomioistuimen mukaan.
Kolmanneksi on niin, että vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei mainitse, mitä unionin oikeuden säännöstä se haluaa erityisesti tulkittavan, se viittaa nimenomaisesti itse kysymyksessään direktiiviin 89/665 ja ennakkoratkaisupyyntöön sisältyy riittävän täydellinen tietojen kokonaisuus, jonka perusteella unionin tuomioistuin voi määritellä ne unionin oikeuden seikat, joita on syytä tulkita, kun otetaan huomioon pääasian oikeusriidan kohde (ks. analogisesti asia
C-346/05, Chateignier, tuomio 9.11.2006, Kok., s. I-10951
, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Oikeusriidasta ei neljänneksi ilmene, että se koskisi julkista hankintaa, jossa olisi kyse jostain direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta poikkeuksesta. Jos kyseisen hankinnan arvo saavuttaa direktiivin 2004/18 7 artiklassa säädetyn direktiivin soveltamisen kynnysarvon, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkastettava mutta minkä saavuttamatta jättämistä ei ole mitään aihetta epäillä tässä vaiheessa, kahta edellä mainittua direktiiviä sovelletaan pääasiassa kyseessä olevan kaltaiseen julkiseen hankintaan. On muistutettava, että se, että julkiseen hankintamenettelyyn osallistuu vain kotimaisia yrityksiä, ei vaikuta direktiivin 2004/18 soveltamiseen (ks. vastaavasti asia
C-213/07, Michaniki, tuomio 16.12.2008, Kok., s. I-9999
, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 89/665 säännöksiä ja erityisesti sen 1 ja 2 artiklaa tulkittava siten, että jos sopimuspuoleksi valittu tarjoaja esittää muutoksenhakumenettelyssä prosessiväitteen, joka perustuu siihen, että muutosta hakeneelta tarjoajalta puuttui asiavaltuus, koska hankintaviranomaisen olisi pitänyt hylätä tämän tarjous, sillä se ei vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa määriteltyjä teknisiä eritelmiä, kyseisen 1 artiklan 3 kohdan kanssa on ristiriidassa se, että muutoksenhaku jätetään tutkimatta prosessiväitteen edeltävän tutkimisen perusteella, kun muutoksenhakija itse kiistää sopimuspuoleksi valitun tarjoajan tarjouksen sääntöjenmukaisuuden samalla perusteella ja kun vain nämä kaksi talouden toimijaa ovat jättäneet tarjouksen.
On todettava, että direktiivin 89/665 1 artiklasta käy ilmi, että kyseisellä direktiivillä on tarkoitus mahdollistaa se, että unionin oikeuden vastaisiin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti. Kyseisen artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotakin hankintasopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
Päätös, jolla hankintaviranomainen hylkää tarjoajan tarjouksen jo ennen kuin se ryhtyy valitsemaan parasta tarjousta, on sellainen päätös, johon on direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan nojalla voitava hakea muutosta, koska kyseistä säännöstä sovelletaan kaikkiin hankintaviranomaisten päätöksiin, joihin sovelletaan unionin oikeuden julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, eikä siinä ole minkäänlaista rajoitusta kyseisten päätösten luonteen tai sisällön osalta (ks. mm. asia
C-249/01, Hackermüller, tuomio 19.6.2003, Kok., s. I-6319
, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Edellä mainitussa asiassa Hackermüller annetun tuomion 26 kohdassa on todettu, että sen, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin epää tarjoajalta, jonka tarjous on hylätty jo ennen kuin parasta tarjousta ryhdyttiin valitsemaan, mahdollisuuden turvautua muutoksenhakumenettelyihin asiavaltuuden puuttumisen vuoksi, vaikutuksena ei olisi ainoastaan, että tarjoajalta evättäisiin oikeus hakea muutosta lainvastaiseksi väittämäänsä päätökseen vaan siltä evättäisiin myös oikeus riitauttaa sellaisen hylkäämisperusteen hyväksyttävyys, jonka muutoksenhakuelin on tuonut esille evätäkseen kyseiseltä tarjoajalta sellaisen henkilön aseman, jonka etua väitetty lainvastaisuus on loukannut tai saattaa loukata.
On totta, että kun tarjoajalle tämän tilanteen lieventämiseksi myönnetään oikeus riitauttaa kyseisen hylkäämisperusteen hyväksyttävyys sellaisessa muutoksenhakumenettelyssä, jonka tarjoaja on pannut vireille hankintaviranomaisen sen päätöksen lainmukaisuuden riitauttamiseksi, jossa tarjoajan tarjousta ei pidetty parhaana tarjouksena, voi olla mahdollista, että tämän menettelyn päätteeksi asiaa käsittelevä elin tulee siihen lopputulokseen, että kyseinen tarjous olisi todellakin pitänyt hylätä jo aiemmin ja että tarjoajan muutoksenhaku on hylättävä sillä perusteella, että – kun otetaan huomioon tämä seikka – tarjoajan väittämä virheellinen menettely ei ole loukannut tai ei saata loukata hänen etuaan (ks. em. asia Hackermüller, tuomion 27 kohta).
Tarjoajalla, joka on pannut vireille julkista hankintapäätöstä koskevan muutoksenhakumenettelyn, on tällaisessa tapauksessa oltava oikeus riitauttaa kyseisessä elimessä sellaisen perusteen hyväksyttävyys, jonka nojalla sen tarjous olisi tullut hylätä (ks. vastaavasti em. asia Hackermüller, tuomion 28 ja 29 kohta).
Tätä ohjetta sovelletaan lähtökohtaisesti myös, kun tutkimatta jättämistä ei käsitellä muutoksenhakuelimessä viran puolesta vaan muutoksenhakumenettelyn osapuolen, kuten asiassa laillisesti väliintulijana olevan sopimuspuoleksi valitun tarjoajan, esittämän liitännäisvaatimuksen yhteydessä.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on todennut pääasiassa tarkastettuaan näiden kahden yhtiön tarjousten tarjouspyynnönmukaisuuden, että Fastwebin tarjous ei vastannut tarjouspyyntöasiakirjojen teknisiä eritelmiä kokonaisuudessaan. Se tuli kuitenkin samaan lopputulokseen toisen tarjoajan eli Telecom Italian jättämän tarjouksen osalta.
Tämä tilanne on erilainen kuin edellä mainitussa asiassa Hackermüller kyseessä ollut tilanne erityisesti siksi, että todetaan, että on menetelty virheellisesti, kun valittua tarjousta ei ole hylätty tarjousten tarkastusvaiheessa siitä huolimatta, että se ei vastaa tarjouspyyntöasiakirjojen teknisiä eritelmiä.
Kun on todettu tällainen asia, sopimuspuoleksi valitun tarjoajan esittämä liitännäisvaatimus ei voi johtaa tarjoajan muutoksenhaun hylkäämiseen, kun jokaisen toimijan tarjouksen sääntöjenmukaisuus samassa menettelyssä on kyseenalaistettu samanlaisilla perusteilla. Jokainen kilpailija voi nimittäin tällaisessa tilanteessa vedota vastaavaan lailliseen etuunsa saada toisten tarjoukset hylättyä, mikä voi johtaa siihen, että todetaan sääntöjenmukaisen tarjouksen valintavaiheeseen siirtymisen olevan hankintaviranomaiselle mahdotonta.
Esitettyyn kysymykseen on edellä todetuin perustein vastattava, että direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että jos sopimuspuoleksi valittu tarjoaja, joka on esittänyt liitännäisvaatimuksen, esittää muutoksenhakumenettelyn yhteydessä prosessiväitteen, joka perustuu siihen, että muutosta hakeneelta tarjoajalta puuttuu asiavaltuus, koska hankintaviranomaisen olisi pitänyt hylätä tämän tarjous sen vuoksi, että se ei vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa määriteltyjä teknisiä eritelmiä, kyseisen säännöksen kanssa on ristiriidassa se, että tämä muutoksenhaku jätetään tutkimatta prosessiväitteen edeltävän tutkimisen perusteella lausumatta siitä, ovatko sekä sopimuspuoleksi valitun tarjoajan tarjous että päävaatimuksen esittäneen tarjoajan tarjous näiden teknisten eritelmien mukaisia.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kymmenes jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY, 1 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että jos sopimuspuoleksi valittu tarjoaja, joka on esittänyt liitännäisvaatimuksen, esittää muutoksenhakumenettelyn yhteydessä prosessiväitteen, joka perustuu siihen, että muutosta hakeneelta tarjoajalta puuttuu asiavaltuus, koska hankintaviranomaisen olisi pitänyt hylätä tämän tarjous sen vuoksi, että se ei vastannut tarjouspyyntöasiakirjoissa määriteltyjä teknisiä eritelmiä, kyseisen säännöksen kanssa on ristiriidassa se, että tämä muutoksenhaku jätetään tutkimatta prosessiväitteen edeltävän tutkimisen perusteella lausumatta siitä, ovatko sekä sopimuspuoleksi valitun tarjoajan tarjous että päävaatimuksen esittäneen tarjoajan tarjous näiden teknisten eritelmien mukaisia.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.