CELEX: 62012CJ0100
Contratos públicos
Directiva 89/665/CEE
Recurso en materia de contratación pública
Recurso interpuesto contra una decisión de adjudicación de un contrato por un licitador cuya oferta fue rechazada
Recurso basado en que supuestamente la oferta seleccionada no se ajusta a las especificaciones técnicas del contrato
Recurso incidental del adjudicatario basado en que la oferta presentada por el licitador que interpuso el recurso principal no respetaba determinadas especificaciones técnicas del contrato
Ofertas que no se ajustan ni una ni otra a las especificaciones técnicas del contrato
Jurisprudencia nacional que exige que se examine previamente el recurso incidental y, si éste es fundado, que se declare la inadmisibilidad del recurso principal, sin examinar el fondo
Compatibilidad con el Derecho de la Unión

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (
DO L 395, p. 33
), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (
DO L 335, p. 31
) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).
Dicha petición se presentó en el marco de un litigo entre, por un lado, Fastweb SpA (en lo sucesivo, «Fastweb») y, por otro, la Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (agencia local de salud de Alejandría), así como Telecom Italia SpA (en lo sucesivo, «Telecom Italia») y una filial de esta última, Path-Net SpA (en lo sucesivo, «Path-Net»), en relación con la adjudicación de un contrato público a dicha filial.
Marco jurídico
Los considerandos segundo y tercero de la Directiva 89/665 tienen el siguiente tenor:
«Considerando que los actuales mecanismos destinados a garantizar [la] aplicación [efectiva de las directivas en materia de contratos públicos], tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, no permiten siempre velar por el respeto de las disposiciones comunitarias, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse;
Considerando que la apertura de los contratos públicos a la competencia comunitaria necesita un aumento sustancial de las garantías de transparencia y de no discriminación y que resulta importante, para que tenga efectos concretos, que existan medios de recurso eficaces y rápidos en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho».
El tercer considerando de la Directiva 2007/66/CE enuncia:
«Las garantías de transparencia y no discriminación que se querían establecer [en particular mediante la Directiva 89/665] deben reforzarse para asegurar que la Comunidad en su conjunto se beneficia plenamente de los efectos positivos de la modernización y la simplificación de las reglas relativas a la adjudicación de contratos públicos, llevadas a cabo [en particular por la Directivas 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO L 134, p. 114
)]. […]»
El artículo 1 de la Directiva 89/665, que lleva por título «Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso» establece:
1.   La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la [Directiva 2004/18], salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 10 a 18 de dicha Directiva.
A los efectos de la presente Directiva se entiende por contratos los contratos públicos, acuerdos marco, concesiones de obras públicas y sistemas dinámicos de adquisición.
En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva [2004/18], los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades contratantes puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2
septies
de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
[…]
3.   Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
[…]»
El artículo 2, apartado 1, de esta Directiva establece:
«Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
[…]
b)
para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales […]
[…]»
El segundo considerando de la Directiva 2004/18 está redactado en los siguientes términos:
«La adjudicación de contratos celebrados en los Estados miembros por cuenta de autoridades estatales, regionales o locales y otros organismos de Derecho público está supeditada al acatamiento de los principios del Tratado [FUE] y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública. Por consiguiente, dichas disposiciones de coordinación deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado».
El artículo 2 de dicha Directiva establece lo siguiente:
«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.»
El artículo 32 de la citada Directiva dispone:
«[…]
2.   Para la celebración de un acuerdo marco, los poderes adjudicadores seguirán las normas de procedimiento previstas en la presente Directiva en todas las fases hasta la adjudicación de los contratos basados en este acuerdo marco. […]
Los contratos basados en un acuerdo marco se adjudicarán según los procedimientos previstos en los apartados 3 y 4. […]
[…]
4.   […]
La adjudicación de contratos basados en acuerdos marco celebrados con varios operadores económicos podrá realizarse bien:
[…]
—
o bien, cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, una vez convocadas las partes a nueva licitación tomando como base los mismos términos, precisándolos si fuera necesario, y, si ha lugar, otros indicados en el pliego de condiciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente:
a)
por cada contrato que haya que adjudicar, los poderes adjudicadores consultarán por escrito a todos los operadores económicos que sean capaces de realizar el objeto del contrato;
[…]
d)
los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en el pliego de condiciones del acuerdo marco.»
Litigio principal y cuestión prejudicial
Con arreglo al Decreto Legislativo n
o
82 de 7 de marzo de 2005, por el que se aprueba el Código de la administración digital (suplemento ordinario a la GURI n
o
112, de 16 de mayo de 2005), el Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (en lo sucesivo, «CNIPA») está habilitado para celebrar acuerdos marco con operadores económicos que él selecciona. Las administraciones no estatales pueden celebrar contratos basados en esos acuerdos marco siempre que tengan en cuenta las exigencias que les son propias.
El CNIPA celebró un acuerdo marco de este tipo con Fastweb y Telecom Italia. El 18 de junio de 2010, la Azienda Sanitaria Locale di Alessandria envió a las citadas sociedades una solicitud de oferta de «líneas para la transmisión de datos y la telefonía», sobre la base de un pliego de condiciones. Mediante decisión de 15 de septiembre de 2010, seleccionó la oferta presentada por Telecom Italia, que permitió la celebración de un contrato con una filial de ésta, Path Net, el 27 del mismo mes.
Fastweb presentó un recurso contra la decisión de adjudicación de ese contrato ante el Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, procedimiento en el que intervinieron Telecom Italia y Path Net, que presentaron un recurso incidental. La regularidad de la oferta de cada uno de esos operadores es cuestionada por su único competidor por considerar que no respetaron determinadas especificaciones técnicas que figuraban en el pliego de condiciones.
La comprobación de la adecuación al pliego de condiciones de las ofertas presentadas por esas dos sociedades, ordenada por el órgano jurisdiccional remitente, llevó a la conclusión de que ninguna de esas ofertas se ajustaba a todas las especificaciones impuestas por dicho pliego. Según dicho órgano jurisdiccional, esa comprobación debería lógicamente llevar a estimar los dos recursos y, en consecuencia, a anular el procedimiento de contratación pública controvertido en el litigio principal, dado que ningún licitador presentó una oferta que pudiera desembocar en esa adjudicación. Dicha solución presenta interés para la demandante en el litigio principal, puesto que la reapertura del procedimiento de adjudicación le daría una nueva oportunidad de hacerse con el contrato.
Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional señala que, mediante resolución de 7 de abril de 2011, dictada en Pleno, el Consiglio di Stato estableció un principio jurídico por lo que se refiere a los recursos en materia de contratación pública según el cual el examen de un recurso incidental que impugna la legitimación de la parte que ha presentado el recurso, por considerar que ésta había sido admitida de manera irregular a participar en el procedimiento de adjudicación controvertido, debe preceder al examen del recurso principal, incluso en el caso de que esa parte tenga un interés material en la reapertura del procedimiento de adjudicación en su totalidad y con independencia del número de competidores que hayan participado en éste, de la motivación invocada en apoyo del recurso incidental y de las exigencias de la Administración afectada.
En efecto, el Consiglio di Stato considera que únicamente la persona que ha participado legítimamente en el procedimiento de adjudicación tiene interés en ejercitar la acción contra la decisión de adjudicación del contrato público de que se trata. Según dicho órgano jurisdiccional, la constatación del carácter irregular de la admisión a dicho procedimiento de la parte que ha presentado un recurso contra esa decisión tiene un alcance retroactivo y la exclusión definitiva de esa parte del procedimiento de contratación pública supondría que dicha parte se encontraría en una situación que le imposibilitaría impugnar el resultado de ese procedimiento.
De conformidad con esa jurisprudencia del Consiglio di Stato, el interés práctico en la reapertura del procedimiento de adjudicación invocado por la parte que ha presentado un recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato público, no confiere a esa parte una posición jurídica que justifique que tiene legitimación. En efecto, un interés de esa naturaleza no se diferenciaría del que persigue cualquier otro operador económico del sector que aspire a participar en un nuevo procedimiento de adjudicación. Por lo tanto, el recurso incidental que pone en tela de juicio la legitimación de la parte que ha presentado el recurso principal debería siempre ser examinado en primer lugar, incluso cuando los licitadores eran sólo dos, el licitador cuya oferta no fue seleccionada, demandante en el litigio principal, y el adjudicatario, demandante en el recurso incidental.
El órgano jurisdiccional remitente duda de la conformidad de esa jurisprudencia, en particular cuando afirma incondicionalmente la preeminencia del recurso incidental sobre el recurso principal, con los principios de igualdad, de no discriminación, de libre competencia y de tutela judicial efectiva, tal como éstos se recogen en los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665. En efecto, según dicho órgano jurisdiccional, el examen previo –y posiblemente exclusivo– del recurso incidental puede conferir al adjudicatario una ventaja injustificada respecto a todos los demás operadores económicos que participaron en el procedimiento de adjudicación cuando se comprueba que el contrato le fue atribuido irregularmente.
En tales circunstancias, el Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se oponen los principios de igualdad de las partes, de no discriminación y de protección de la competencia en los contratos públicos, establecidos en la Directiva [89/665], a la jurisprudencia consolidada reflejada en la decisión del Pleno del Consiglio di Stato n
o
4 de 2011, según la cual el examen del recurso incidental dirigido a rebatir la legitimación del recurrente principal, por medio de la impugnación de su admisión a la licitación, debe preceder necesariamente al del recurso principal y tiene un alcance prejudicial respecto al examen del recurso principal, aun en el caso en que el recurrente principal tenga un interés instrumental en la nueva tramitación de todo el procedimiento de selección y con independencia del número de licitadores que hayan participado en el mismo, en particular en el caso de que los licitadores seleccionados para la adjudicación sean sólo dos (y coincidan con el recurrente principal y con el adjudicatario-recurrente incidental), cada uno de los cuales persigue excluir al otro por incumplir, en las respectivas ofertas presentadas, los requisitos mínimos de idoneidad de la oferta?»
Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
Telecom Italia y Path-Net así como el Gobierno italiano rechazan la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial por diversos motivos. Sin embargo, las cuatro excepciones de inadmisibilidad que proponen no pueden ser estimadas.
En efecto, la presente remisión prejudicial se produce en una situación que encaja perfectamente en lo previsto en el artículo 267 TFUE. Con arreglo a los párrafos primero y segundo de ese artículo, un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembro podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre cualquier cuestión sobre la interpretación de los Tratados y de los actos de Derecho derivado, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo en el asunto de que conoce. Ahora bien, en el presente caso, de la resolución de remisión prejudicial se desprende que el Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte se plantea el alcance de la Directiva 89/665 en el contexto procedimental y fáctico que caracteriza el litigio principal, contemplando dos posibles respuestas que llevarían a dar a este litigio soluciones diferentes.
En segundo lugar, la resolución de remisión contiene una exposición suficiente del marco jurídico nacional, ya que describe y cita explícitamente la jurisprudencia del Consiglio di Stato, que está basada en la interpretación dada por éste de todas las normas y principios de procedimiento pertinentes del Derecho nacional en una situación como la controvertida en el litigio principal y de las consecuencias que resultan de ello, según dicho órgano jurisdiccional, en cuanto a la admisibilidad del recurso principal del licitador cuya oferta fue rechazada.
En tercer lugar, aunque el órgano jurisdiccional remitente no indica qué disposición concreta del Derecho de la Unión desea que se interprete, se refiere expresamente, en su propia cuestión, a la Directiva 89/665 y la resolución de remisión contiene un conjunto suficientemente completo de informaciones que permiten al Tribunal de Justicia determinar los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 9 de noviembre de 2006, Chateignier,
C-346/05, Rec. p. I-10951
, apartado 19 y la jurisprudencia citada).
Por último, en cuarto lugar, no parece que el litigio se refiera a un contrato público comprendido en una excepción prevista en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. Por consiguiente, en la medida en que el valor de ese contrato alcanza el umbral de aplicación de la Directiva 2004/18 que figura en el artículo 7 de ésta, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente, pero del que no cabe dudar en esa fase, las dos Directivas antes citadas son aplicables a un contrato como el controvertido en el litigio principal. A este respecto, procede recordar que el hecho de que en un procedimiento de adjudicación de un contrato público participen sólo empresas nacionales es irrelevante a efectos de la aplicación de la Directiva 2004/18 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2008, Michaniki,
C-213/07, Rec. p. I-9999
, apartado 29 y la jurisprudencia citada).
Sobre la cuestión prejudicial
Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones de la Directiva 89/665, en particular sus artículos 1 y 2, deben interpretarse en el sentido de que, si, en el marco de un procedimiento de recurso, el adjudicatario plantea una excepción de inadmisibilidad basada en la falta de legitimación del licitador que interpone ese recurso debido a que la oferta presentada por éste debería haber sido rechazada por la entidad adjudicadora por no ajustarse a las especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones, el citado artículo 1, apartado 3, se opone a que se declare la inadmisiblidad de dicho recurso como consecuencia del examen previo de esa excepción de indamisibilidad cuando el propio recurrente impugna la regularidad de la oferta del adjudicatario por un motivo de naturaleza idéntica y sólo esos dos operadores económicos presentaron una oferta.
Procede señalar que del artículo 1 de la Directiva 89/665 se desprende que ésta tiene por objetivo permitir la interposición de recursos eficaces contra las decisiones de las entidades adjudicadoras incompatibles con el Derecho de la Unión. Según el apartado 3 del citado artículo, los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
A este respecto, la decisión mediante la cual la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la selección constituye una decisión que ha de ser susceptible de recurso con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, ya que esta disposición es aplicable a todas las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras que están sujetas a las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos y no establece ninguna restricción por lo que se refiere a la naturaleza y el contenido de dichas decisiones (véase, en particular, la sentencia de 19 de junio de 2003, Hackermüller,
C-249/01, Rec. p. I-6319
, apartado 24, y jurisprudencia citada).
En el apartado 26 de la sentencia Hackermüller, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que el hecho de que el órgano responsable de los procedimientos de recurso deniegue, por falta de legitimación, el acceso a dichos procedimientos a un licitador cuya oferta fue rechazada antes incluso de proceder a una selección tendría el efecto de privar al licitador no solamente de su derecho de recurso respecto a la decisión cuya ilegalidad alega, sino también del derecho a impugnar la fundamentación de la causa de exclusión invocada por dicho órgano para denegarle la condición de persona que se ha visto o que puede verse perjudicada por la ilegalidad alegada.
Es cierto que cuando, para paliar esta situación, se reconoce al licitador el derecho a impugnar la fundamentación de dicha causa de exclusión en el procedimiento de recurso promovido por éste para impugnar la legalidad de la decisión de la entidad adjudicadora que no consideró que su oferta fuera la más ventajosa, no cabe excluir que, al final de este procedimiento, el órgano que conoce del recurso llegue a la conclusión de que dicha oferta debería efectivamente haberse descartado previamente y que el recurso del licitador debe ser desestimado debido a que, por esta circunstancia, no se ha visto o no puede verse perjudicado por la infracción que alega (véase la sentencia Hackermüller, antes citada, apartado 27).
En tal situación, el licitador que instó un procedimiento de recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato público debe disponer del derecho a impugnar ante dicho órgano la fundamentación de la causa por la que su oferta debería haber sido descartada (véase, en este sentido, la sentencia Hackermüller, antes citada, apartados 28 y 29).
Esta doctrina es aplicable también, en principio, cuando la excepción de inadmisibilidad se plantea no de oficio por el órgano que conoce del recurso, sino en un recurso incidental interpuesto por una parte del procedimiento de recurso, como el adjudicatario que ha participado regularmente en ese procedimiento.
En el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente, tras comprobar la adecuación de las ofertas presentadas por las dos sociedades de que se trata, declaró que la oferta de Fastweb no se ajustaba a todas las especificaciones técnicas que figuraban en el pliego de condiciones. Sin embargo, llegó a la misma conclusión con respecto a la oferta presentada por el otro licitador, Telecom Italia.
Dicha situación se distingue de la controvertida en el asunto en que recayó la sentencia Hackermüller, antes citada, en particular por haber quedado acreditado que la oferta seleccionada no fue, indebidamente, excluida en la fase de verificación de las ofertas a pesar de no ajustarse a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones.
Pues bien, ante esa afirmación, el recurso incidental del adjudicatario no puede llevar a descartar el recurso de un licitador en el supuesto de que la regularidad de la oferta de cada uno de los operadores sea cuestionada en el marco del mismo procedimiento y por motivos de naturaleza idéntica. En efecto, en dicha situación, cada uno de los competidores puede alegar un interés legítimo equivalente a la exclusión de la oferta de los otros, lo que puede llevar a la constatación de la imposibilidad para la entidad adjudicadora de proceder a la selección de una oferta adecuada.
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que, si en el marco de un procedimiento de recurso el adjudicatario que obtuvo el contrato y que ha interpuesto un recurso incidental plantea una excepción de inadmisibilidad basada en la falta de legitimación del licitador que interpuso aquel recurso debido a que la oferta presentada por éste debería haber sido rechazada por la entidad adjudicadora por no ajustarse a las especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones, la citada disposición se opone a que se declare la inadmisibilidad de dicho recurso como consecuencia del examen previo de esa excepción de inadmisibilidad sin pronunciarse acerca de si cumplen las especificaciones técnicas tanto la oferta del adjudicatario que obtuvo el contrato como la del licitador que interpuso el recurso principal.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que, si en el marco de un procedimiento de recurso el adjudicatario que obtuvo el contrato y que ha interpuesto un recurso incidental plantea una excepción de inadmisibilidad basada en la falta de legitimación del licitador que interpuso aquel recurso debido a que la oferta presentada por éste debería haber sido rechazada por la entidad adjudicadora por no ajustarse a las especificaciones técnicas definidas en el pliego de condiciones, la citada disposición se opone a que se declare la inadmisibilidad de dicho recurso como consecuencia del examen previo de esa excepción de inadmisibilidad sin pronunciarse acerca de si cumplen las especificaciones técnicas tanto la oferta del adjudicatario que obtuvo el contrato como la del licitador que interpuso el recurso principal.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.