CELEX: 62009CJ0274
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 2004/18/WE
Koncesja na świadczenie usług publicznych
Usługi z zakresu ratownictwa
Odróżnienie "zamówienia publicznego na usługi" od "koncesji na usługi"

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 2 lit. a) i d) oraz art. 4 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).
Wniosek ten został przedłożony w ramach sporu pomiędzy Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (zwanego dalej
„przedsiębiorstwem Stadler”) a Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (gminny związek ratownictwa
i ochrony przeciwpożarowej w Passau, zwany dalej „gminnym związkiem Passau”) w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego
na usługi w dziedzinie ratownictwa. Strony spierają się w szczególności w kwestii kwalifikacji umów jako „zamówień publicznych
na usługi” lub „koncesji na usługi”.

Ramy prawne

Uregulowania Unii
Artykuł 1 dyrektywy 2004/18 stanowi:
„[…]
2      a)     »Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami
zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub
świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy.
[…]
d)      »Zamówienia publiczne na usługi« oznaczają zamówienia publiczne inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których
przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II.
[…]
4.      »Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie
za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością.
[...]”.

Uregulowania krajowe
Bayerisches Rettungsdienstgesetz (ustawa bawarska dotycząca usług z zakresu ratownictwa, zwana dalej „ustawą bawarską”) weszła
w życie z dniem 1 stycznia 2009 r. Następujące przepisy tej ustawy mają znaczenie w niniejszej sprawie.
„Artykuł 1 Przedmiot i cel
Niniejsza ustawa reguluje ratownictwo w nagłych wypadkach, transport pacjentów z udziałem lekarza, transport chorych, ratownictwo
górskie i jaskiniowe, a także ratownictwo wodne (pogotowie ratunkowe). Powszechne udostępnienie usług pogotowia ratunkowego
jest zadaniem publicznym i musi być zapewnione przez publiczne pogotowie ratunkowe […]
[…]
Artykuł 4 Podmiot zobowiązany
(1)      Landkreise (powiaty) i niezależne gminy mają za zadanie zapewnienie usług publicznego pogotowia ratunkowego zgodnie z przepisami
niniejszej ustawy na obszarach działania pogotowia […]
(2)      Najwyższy organ pogotowia ratunkowego po wysłuchaniu zainteresowanych związków gminnych określa w drodze regulacji prawnej
obszary działania pogotowia w taki sposób, aby usługi pogotowia ratunkowego mogły być świadczone skutecznie i gospodarnie.
(3)      Landkreise i niezależne gminy znajdujące się w tym samym obszarze działania pogotowia wypełniają zadania ciążące na nich na
mocy tej ustawy w powiązaniu z gminnym związkiem ds. pogotowia ratunkowego i alarmowania straży pożarnej.
[…]
Artykuł 13 Powierzenie ratownictwa w nagłych wypadkach, transportu pacjentów z udziałem lekarza oraz transportu chorych
(1)      Gminny związek ds. pogotowia ratunkowego i alarmowania straży pożarnej powierza świadczenie naziemnych usług ratownictwa w nagłych
wypadkach, transportu pacjentów z udziałem lekarza oraz transportu chorych
1.      Bayerisches Rotes Kreuz (bawarskiemu Czerwonemu Krzyżowi)
2.      Arbeiter-Samariter-Bund (samarytańskiej federacji pracowników)
3.      Malteser Hilfsdienst (maltańskiej służbie medycznej)
4.      Johanniter-Unfall-Hilfe (joannickiej służbie ratowniczej) lub
5.      podobnej organizacji pomocowej.
[…]
(2)      Jeśli organizacje pomocowe nie są skłonne albo nie są w stanie przejąć wykonania zadania, gminny związek ds. pogotowia ratunkowego
i alarmowania straży pożarnej powierza świadczenie naziemnych usług pogotowia ratunkowego osobom trzecim, wykonuje je samodzielnie
albo za pośrednictwem swoich członków.
(3)      Gminny związek ds. pogotowia ratunkowego i alarmowania straży pożarnej decyduje o wyborze wykonawcy oraz o zakresie zamówienia
zgodnie ze swoim uznaniem, po dokonaniu należytej oceny okoliczności. Decyzję w sprawie wyboru należy podjąć w sposób przejrzysty
i zgodnie z obiektywnymi kryteriami. Gminny związek ds. pogotowia ratunkowego i alarmowania straży pożarnej jest zobowiązany
podać do wiadomości zamiar podjęcia takiej decyzji we właściwy sposób, aby zainteresowani usługodawcy mogli się zgłosić.
(4)      Stosunek prawny pomiędzy gminnym związkiem ds. pogotowia ratunkowego i alarmowania straży pożarnej a podmiotem, któremu powierzono
świadczenie usług pogotowia ratunkowego, uregulowany jest w umowie publicznoprawnej.
[…]
Artykuł 21 Obowiązek uzyskania zezwolenia
(1)      Każda osoba prowadząca na własny rachunek działalność w zakresie ratownictwa w nagłych wypadkach, transportu pacjentów z udziałem
lekarza albo transportu chorych ma obowiązek uzyskać zezwolenie.
[…]
Artykuł 24 Wymogi konieczne dla uzyskania zezwolenia
[…]
(2)      Należy wydać zezwolenie na ratownictwo w nagłych wypadkach, transport pacjentów z udziałem lekarza albo transport chorych
w ramach publicznego pogotowia ratunkowego, jeśli […] przedstawiona zostanie publicznoprawna umowa zgodnie z art. 13 ust. 4
[…]
[…]
(4)      Należy odmówić wydania zezwolenia na transport chorych poza ramami publicznego pogotowia ratunkowego, jeśli można się spodziewać,
że korzystanie z tego zezwolenia może naruszyć interes publiczny w dobrze funkcjonującym pogotowiu ratunkowym […]
[…]
Artykuł 32      Pobieranie i podstawa opłat za korzystanie z usług
Za korzystanie z usług pogotowia ratunkowego włącznie z udziałem lekarzy pobierane są opłaty. Opłaty za korzystanie z usług
winny być oparte na kosztach szacowanych zgodnie z zasadami gospodarki, które odpowiadają prawidłowemu świadczeniu usług,
gospodarnemu i oszczędnemu prowadzeniu działalności, a także efektywnej organizacji […]
[…]
Artykuł 34 Opłaty za korzystanie z ratownictwa w nagłych wypadkach, transportu pacjentów z udziałem lekarza albo transportu chorych przysługujące
wykonawcom
[…]
(2)      Instytucje zabezpieczenia społecznego uzgadniają wypłacane przez nie opłaty za korzystanie z usług ratownictwa w nagłych wypadkach,
transportu pacjentów z udziałem lekarza albo transportu chorych w sposób jednolity z wykonawcami usług pogotowia ratunkowego
albo z ich regionalnymi związkami […]
(3)      Porozumienie w sprawie opłat za korzystanie z usług jest zawierane corocznie z góry.
(4)      Koszty ratownictwa w nagłych wypadkach, transportu pacjentów z udziałem lekarza albo transportu chorych zostają rozłożone
na korzystających z tych usług na podstawie jednolitych kryteriów. Opłatami za korzystanie z usług ustalonymi z instytucjami
zabezpieczenia społecznego wykonawcy obciążają także wszystkie osoby i instytucje, które korzystają ze świadczeń publicznej
służby ratowniczej.
(5)      Opłaty za korzystanie z usług oparte są w każdym przypadku na możliwych do uwzględnienia zgodnie z art. 32 zdanie drugie przewidywalnych
kosztach wykonania usługi z zakresu ratownictwa w nagłych wypadkach, transportu pacjentów z udziałem lekarza oraz transportu
chorych, a także na przewidywalnej ilości interwencji w okresie interwencyjnym. Do kosztów wykonania usługi zaliczają się
w szczególności również koszty udziału lekarza w służbie ratowniczej, […] a także koszty działalności centralnego biura ds.
rozliczeń usług z zakresu ratownictwa w Bawarii zgodnie z ust. 8. Instytucje zabezpieczenia społecznego uzgadniają oddzielnie
w każdym przypadku z poszczególnymi wykonawcami, z podmiotami odpowiedzialnymi za zintegrowany zarząd, a także z centralnym
biurem ds. rozliczeń usług z zakresu ratownictwa w Bawarii ich przewidywalne koszty w okresie, za który mają być wypłacone
opłaty za korzystanie z usług. Koszty te mogą zostać uzgodnione jako budżet.
(6)      Jeśli do 30 listopada roku gospodarczego poprzedzającego okres podlegający wynagrodzeniu nie zostanie zawarte porozumienie
w sprawie opłat za korzystanie z usług zgodnie z ust. 2 albo porozumienie zgodnie z ust. 5, przed organem arbitrażowym odbywa
się postępowanie arbitrażowe […] w sprawie wysokości przewidywalnych kosztów oraz opłat za korzystanie z usług […] Nie jest
możliwe dostosowanie opłat za korzystanie z usług ze skutkiem wstecznym.
(7)      Przewidywalne koszty uzgodnione z instytucjami zabezpieczenia społecznego albo ustalone w sposób prawnie wiążący są pokrywane
z opłat pobranych za korzystanie z usług ratownictwa w nagłych wypadkach, transport pacjentów z udziałem lekarza oraz transport
chorych (wyrównanie przychodów). Po upływie okresu podlegającego wynagrodzeniu każdy wykonawca, podmiot odpowiedzialny za
zintegrowany zarząd oraz centralne biuro ds. rozliczeń usług z zakresu ratownictwa w Bawarii muszą wykazać w końcowym rozliczeniu
faktycznie poniesione koszty oraz rozliczyć je w świetle porozumienia w sprawie kosztów (złożenie rachunków). Jeśli wystąpi
różnica pomiędzy kosztami faktycznie poniesionymi a przewidywalnymi kosztami uznanymi przez instytucje zabezpieczenia społecznego
dla celów porozumienia w sprawie kosztów, wynik tego złożenia rachunków będzie przedmiotem najbliższych negocjacji w sprawie
opłat za korzystanie z usług. Takie przeniesienie wyniku jest wykluczone, jeśli koszty wykonawcy […] albo centralnego biura
ds. rozliczeń […] zostały ustalone jako budżet.
(8)      Za wykonanie przepisów ust. 2–7 oraz art. 35 odpowiada centralne biuro ds. rozliczeń usług z zakresu ratownictwa w Bawarii,
które w szczególności
1.      współdziała w charakterze doradcy przy uzgadnianiu opłat za korzystanie z usług zgodnie z ust. 2 oraz w ramach porozumień
przewidzianych w ust. 5;
2.      na podstawie przewidywalnych kosztów zainteresowanych stron oraz oczekiwanej liczby interwencji publicznej służby ratowniczej
oblicza konieczne opłaty za korzystanie z usług oraz proponuje je zainteresowanym stronom celem zawarcia porozumienia; dotyczy
to także koniecznego dostosowania opłat za korzystanie z usług w trakcie bieżącego roku gospodarczego;
3.      pobiera opłaty za korzystanie ze świadczeń publicznej służby ratowniczej […] od osób zobowiązanych do poniesienia tych kosztów;
4.      dokonuje wyrównania przychodów;
5.      wypłaca kwoty odpowiadające kosztom świadczenia usług z zakresu ratownictwa ich wykonawcom […];
6.      kontroluje rachunki złożone przez wykonawców […] pod kątem wiarygodności i poprawności rachunkowej;
7.      sporządza zrewidowane, całościowe końcowe rozliczenie publicznej służby ratowniczej.
Centralne biuro ds. rozliczeń usług z zakresu ratownictwa w Bawarii świadczy usługi w tym zakresie w celach niezarobkowych.
Wszystkie zainteresowane strony zobowiązane są do wspierania centralnego biura ds. rozliczeń usług z zakresu ratownictwa w Bawarii
w wykonywaniu jego zadań oraz do przekazywania mu w tym celu koniecznych informacji oraz dokumentów na piśmie.
[…]
Artykuł 48 Organy arbitrażowe
[…]
(3)      Organ arbitrażowy właściwy w sprawach opłat składa się, obok przewodniczącego:
1.      w sporach dotyczących opłat za korzystanie z ratownictwa lądowego – z trzech członków reprezentujących wykonawców usług ratownictwa
lądowego oraz z trzech członków reprezentujących instytucje zabezpieczenia społecznego […]
[…]
(5)      Przewodniczący organu arbitrażowego właściwego w sprawach opłat oraz jego zastępca są mianowani wspólnie przez wykonawców
usług publicznego pogotowia ratunkowego, Kassenärztliche Vereinigung Bayerns (bawarskie stowarzyszenie lekarzy kas chorych),
podmioty mające zapewnić współdziałanie lekarzy w transporcie oraz przez instytucje zabezpieczenia społecznego.
Artykuł 49 Organy pogotowia ratunkowego
(1)      Organami odpowiedzialnymi za wykonanie tej ustawy […] są:
1.      Staatsministerium des Innern (bawarskie ministerstwo spraw wewnętrznych) jako najwyższy organ pogotowia ratunkowego […]
[…]
Artykuł 53 Przepisy prawne i administracyjne
(1)      Najwyższy organ pogotowia ratunkowego może w drodze regulacji prawnej:
[…]
11.      powołać centralne biuro ds. rozliczeń za usługi pogotowia ratunkowego w Bawarii […]
[…]”.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
Przedsiębiorstwo Stadler świadczyło dla gminnego związku Passau w Bawarii usługi pogotowia ratunkowego do dnia 31 grudnia
2008 r., w którym nastąpiło rozwiązanie zawartych między nimi umów. Przedsiębiorstwo to zaskarżyło ważność wskazanego rozwiązania
umowy przed Verwaltungsgericht (sądem administracyjnym) oraz złożyło wniosek o wydanie zarządzenia tymczasowego w przedmiocie
utrzymania w mocy stosunku umownego do momentu orzeczenia w postępowaniu głównym. Żądania te zostały oddalone.
W trakcie tych postępowań gminny związek Passau poinformował, że zamierza powierzyć świadczenie usług pogotowia ratunkowego
innym przedsiębiorstwom bez zapraszania do składania zamówień, początkowo na podstawie umów tymczasowych, a następnie udzielić
ostatecznego zamówienia w ramach procedury selekcyjnej, przewidzianej w art. 13 ust. 3 bawarskiej ustawy.
Gminny związek Passau zawarł umowy tymczasowe z Malteser Hilfsdienst eV i Bayerisches Rotes Kreuz.
Pismem z dnia 17 grudnia 2008 r. przedsiębiorstwo Stadler zakwestionowało postępowanie zastosowane przez gminny związek Passau
i wniosło odwołanie do Vergabekammer (izby ds. zamówień publicznych), które zostało odrzucone jako niedopuszczalne.
Przedsiębiorstwo Stadler wniosło natychmiastowe zażalenie na wskazaną powyżej decyzję do Oberlandesgericht München.
Zdaniem sądu krajowego postępowanie ma na celu ustalenie, czy sporne świadczenie usług w Bawarii należy zaklasyfikować jako
„koncesję na usługi”, czy też jako „zamówienie na usługi”, oraz jakie skutki prawne wynikają z takiej klasyfikacji. Klasyfikacja
ta zależy od wykładni art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18, która definiuje pojęcie „koncesji na usługi”.
Na terytorium miasta Passau umowy w przedmiocie świadczenia na rzecz ludności usług pogotowia ratunkowego są zawierane w formie
zwanej „modelem koncesyjnym” pomiędzy instytucją zamawiającą, gminnym związkiem Passau a usługodawcami.
Wysokość opłat przewidzianych za usługi pogotowia ratunkowego jest uzgadniana pomiędzy instytucją zabezpieczenia społecznego
a wybranym usługodawcą. Zgodnie z art. 32 zdanie drugie ustawy bawarskiej opłaty za korzystanie z usług winny być oparte na
kosztach szacowanych zgodnie z zasadami gospodarki, które odpowiadają prawidłowemu świadczeniu usług, gospodarnemu i oszczędnemu
prowadzeniu działalności, a także efektywnej organizacji. Przewidywalne uzgodnione koszty są pokrywane z opłat pobranych za
korzystanie z usług ratownictwa w nagłych wypadkach, transport pacjentów z udziałem lekarza oraz transport chorych. W przypadku
sporów pomiędzy instytucją zabezpieczenia społecznego a usługodawcami w przedmiocie wysokości tych opłat możliwe jest wniesienie
sprawy do organu arbitrażowego, którego orzeczenia mogą być zaskarżane przed sądami administracyjnymi.
Wybrany usługodawca otrzymuje opłaty od ustanowionego przez bawarskie ministerstwo spraw wewnętrznych centralnego biura ds.
rozliczeń, z którego usług musi on korzystać. Biuro to wypłaca usługodawcy wynagrodzenie w formie tygodniowych lub miesięcznych
płatności zaliczkowych w oparciu o obliczone uprzednio całkowite wynagrodzenie za rok bez względu na rzeczywistą liczbę interwencji.
Jeśli na koniec roku stwierdzona zostanie niedopłata, kwota ta będzie przedmiotem najbliższych negocjacji.
Osoby ubezpieczone prywatnie i osoby nieubezpieczone, które wedle sądu krajowego stanowią 10% dłużników, powinny uiszczać
opłaty za korzystanie z usług w takiej samej wysokości jak osoby ubezpieczone na podstawie ustawy.
Sąd krajowy podkreśla, że w Niemczech istnieje alternatywny model świadczenia usług pogotowia ratunkowego, zwany modelem „przetargowym”.
W niektórych krajach związkowych, takich jak Saksonia, właściwa w zakresie pogotowia ratunkowego instytucja zamawiająca wypłaca
wynagrodzenie bezpośrednio na rzecz usługodawców. Organy administracji publicznej właściwe w zakresie pogotowia ratunkowego
uzgadniają wskazane wynagrodzenie w ramach negocjacji prowadzonych z instytucjami zabezpieczenia społecznego i wypłacają je
następnie usługodawcom. Model ten został zakwalifikowany przez Bundesgerichtshof jako „zamówienie publiczne”.
Różnice między modelem przetargowym krajów związkowych takich jak Saksonia a modelem koncesyjnym krajów związkowych takich
jak Bawaria polegają na tym, że w pierwszym przypadku przewidziane prawem opłaty za korzystanie z usług są negocjowane pomiędzy
instytucją zamawiającą właściwą w zakresie pogotowia ratunkowego a inną instytucją zamawiającą (instytucją zabezpieczenia
społecznego) i usługodawca jest tą umową związany, podczas gdy w drugim przypadku usługodawca uzgadnia wysokość opłaty za
korzystanie z usług z inną instytucja zamawiającą (instytucją zabezpieczenia społecznego).
W związku z powyższym dla sądu krajowego powstaje pytanie, czy jedynie wybór różnej formy negocjacji może prowadzić do tego,
że w jednym przypadku usługi pogotowia ratunkowego muszą być przedmiotem zaproszenia do składania ofert jako zamówienie na
usługi na podstawie dyrektywy 2004/18, a w drugim przypadku zastosowanie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych
może zostać odrzucone ze względu na to, że dana umowa stanowi koncesję na usługi.
Ponadto sąd krajowy wskazał, że wedle orzecznictwa Trybunału publiczna koncesja na usługi, gdy wynagrodzenie jest wypłacane
przez osobę trzecią, charakteryzuje się wymogiem, by kontrahent przyjął na siebie ryzyko prowadzenia działalności w zakresie
omawianych usług. W związku z tym, jeśli wyjdzie się z założenia, że ostatecznie decydującym kryterium rozróżniającym pomiędzy
„koncesją na usługi” a „zamówieniem na usługi” jest okoliczność, że kontrahent przejął ryzyko gospodarcze, to powstaje pytanie,
czy przejęcie ryzyka jakiegokolwiek rodzaju jest wystarczające, skoro tylko przejęte zostanie całe ryzyko ciążące w przeciwnym
przypadku na instytucji zamawiającej.
Dokonanie wskazanego rozgraniczenia jest tym trudniejsze, że – jak wskazał sąd krajowy – w przypadku modelu koncesyjnego usługodawca
ponosi jedynie ograniczone ryzyko gospodarcze.
W tych okolicznościach Oberlandesgericht w Monachium zawiesił postępowanie w sprawie i zwrócił się do Trybunału z następującymi
pytaniami prejudycjalnymi:
„1)      Czy umowa dotycząca usług (w niniejszej sprawie usług w zakresie ratownictwa), której treść nie przewiduje, iż wynagrodzenie
jest wypłacane wykonawcy bezpośrednio przez instytucję zamawiającą, lecz że:
a)      opłaty za korzystanie z usług, które mają być świadczone, określane są w drodze negocjacji pomiędzy wykonawcą a osobami trzecimi,
którymi są instytucje zamawiające (w niniejszej sprawie instytucje zabezpieczenia społecznego),
b)      w przypadku nieosiągnięcia porozumienia przewidziane jest orzeczenie wyznaczonego w tym celu organu arbitrażowego, które podlega
kontroli sądów państwowych,
c)      opłaty są wypłacane wykonawcy w formie regularnych płatności zaliczkowych nie bezpośrednio przez użytkowników, lecz przez
centralne biuro ds. rozliczeń, z którego usług korzysta on zgodnie z ustawą,
winna być uważana z tego tylko powodu za koncesję na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18 – w odróżnieniu od
zamówienia na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) i d) tej dyrektywy?
2)      W przypadku udzielenia na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedzi przeczącej: czy z koncesją na usługi mamy do czynienia
wówczas, gdy ryzyko prowadzenia działalności związane ze świadczeniem usługi publicznej jest ograniczone, ponieważ:
a)      zgodnie z przepisami ustawy opłaty za korzystanie z usług są obliczane na podstawie kosztów szacowanych zgodnie z zasadami
zarządzania przedsiębiorstwem oraz odpowiadają prawidłowemu świadczeniu usług, gospodarnemu i oszczędnemu zarządzaniu, a także
efektywnej organizacji,
b)      opłaty za korzystanie z usług są należne od wypłacalnych instytucji zabezpieczenia społecznego,
c)      zapewniona jest pewna wyłączność korzystania z usług na obszarze określonym w umowie,
jednak wykonawca ponosi w całości to ograniczone ryzyko?”.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Ponieważ pytania prejudycjalne pierwsze i drugie są ze sobą związane, należy rozpatrzyć je łącznie.
Na wstępie należy wskazać, że umowy dotyczące świadczenia usług pogotowia ratunkowego na rzecz ludności zawierane przez gminny
związek Passau są zawierane w formie zwanej „modelem koncesyjnym”. Ten model umowny odróżnia się od modelu zwanego modelem
„przetargowym”, który stanowi rodzaj udzielenia zamówienia publicznego na usługi (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r.
w sprawie C‑160/08 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑3713, pkt 131), w związku z tym, że w ramach modelu koncesyjnego
wynagrodzenie wypłacane jest nie przez instytucję zamawiającą, lecz poprzez kwoty pobrane od użytkowników usług za pośrednictwem
centralnego biura ds. rozliczeń. Opłaty za korzystanie z usług są uzgadniane pomiędzy instytucją zabezpieczenia społecznego
a usługodawcą wybranym przez gminny związek Passau.
W tym zakresie należy wskazać, że kwestia, czy dane działanie powinno zostać zakwalifikowane jako „koncesja na usługi” czy
„zamówienie publiczne na usługi”, musi być oceniana wyłącznie w świetle prawa Unii (zob. w szczególności wyroki: z dnia 18 lipca
2007 r. w sprawie C‑382/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑6657, pkt 31; z dnia 15 października 2009 r. w sprawie
C‑196/08 Acoset, Zb.Orz. s. I‑9913, pkt 38).
Z porównania definicji zamówień publicznych na usługi i koncesji na usługi, zawartych, odpowiednio, w art. 1 ust. 2 lit. a)
i d) oraz w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18, wynika, że różnica pomiędzy zamówieniem publicznym na usługi a koncesją na usługi
tkwi w wynagrodzeniu za świadczenie usług. Zamówienie na usługi zawiera wynagrodzenie, które – nie będąc wszakże jedynym wynagrodzeniem
– jest płacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy (zob. podobnie wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie
C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I‑8585, pkt 39; ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 33, 40), podczas gdy
w przypadku koncesji na usługi wynagrodzenie za świadczenie usług polega na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi bądź
jako takim, bądź wraz z ceną (zob. podobnie wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C‑206/08 Eurawasser, Zb.Orz. s. I‑8377,
pkt 51).
W przypadku umowy dotyczącej usług okoliczność, że kontrahent nie jest bezpośrednio wynagradzany przez instytucję zamawiającą,
lecz ma prawo do pobierania wynagrodzenia od osób trzecich, spełnia wymogi wynagrodzenia, o którym mowa w art. 1 ust. 4 dyrektywy
2004/18 (zob. ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 57).
O ile sposób wynagradzania jest w związku z powyższym jednym z elementów decydujących o dokonaniu kwalifikacji danej czynności
jako koncesji na usługi, o tyle z orzecznictwa wynika ponadto, że koncesja na usługi oznacza, iż koncesjonariusz przejmuje
ryzyko prowadzenia działalności związane ze świadczeniem usługi publicznej i że brak przeniesienia na usługodawcę tego ryzyka
wskazuje na to, iż omawiana czynność stanowi zamówienie publiczne na usługi, a nie koncesję na usługi (ww. wyrok w sprawie
Eurawasser, pkt 59, 68 oraz przytoczone tam orzecznictwo).
Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie zawisłej przed sądem krajowym wynika, że wynagrodzenie usługodawcy
świadczącego usługi pogotowia ratunkowego jest zapewniane nie przez instytucję zamawiającą, która zawarła omawianą umowę,
lecz poprzez opłaty za korzystanie z usług, których zgodnie z ustawą bawarską usługodawca może żądać albo od instytucji zabezpieczenia
społecznego, gdy osoby ubezpieczone w jej ramach korzystały z usług pogotowia ratunkowego, albo od osób ubezpieczonych prywatnie
i osób nieubezpieczonych, które skorzystały z tych usług.
Okoliczność, że wysokość opłat za korzystanie z usług nie jest ustalana jednostronnie przez usługodawcę świadczącego usługi
pogotowia ratunkowego – lecz w drodze uzgodnienia z instytucjami zabezpieczenia społecznego, które same mają charakter instytucji
zamawiających (zob. podobnie wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑300/07 Hans & Christophorus Oymanns, Zb.Orz. s. I‑4779,
pkt 40–59) – oraz że opłaty te są uiszczane nie bezpośrednio przez użytkowników tych usług na rzecz wybranych usługodawców,
lecz za pośrednictwem centralnego biura ds. rozliczeń właściwego w zakresie pobierania i wypłaty tych opłat w formie regularnych
płatności zaliczkowych, nie ma wpływu na to stwierdzenie. Nie zmienia to bowiem faktu, że wszelkie wynagrodzenia wypłacane
na rzecz usługodawcy pochodzą od innych osób niż instytucja zamawiająca, z którą zawarł on umowę.
W sprawie takiej jak zawisła przed sądem krajowym, dla przyjęcia, że wystąpiła koncesja na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 4
dyrektywy 2004/18, należy ponadto zbadać, czy uzgodniony sposób wynagradzania polega na prawie usługodawcy do wykonywania
usługi i prowadzi do przejęcia przez usługodawcę ryzyka prowadzenia działalności związanego ze świadczeniem usług publicznych.
Ryzyko to wprawdzie od początku może być bardzo ograniczone, jednak w celu stwierdzenia istnienia koncesji na usługi niezbędne
jest, by instytucja zamawiająca przeniosła na koncesjonariusza całość lub przynajmniej znaczną część ponoszonego przez nią
ryzyka (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 77, 80).
W sprawie zawisłej przed sądem krajowym gminny związek Passau przeniósł na wybranych usługodawców, na okres wielu lat, całość
wykonania technicznego, administracyjnego i finansowego usług pogotowia ratunkowego, w zakresie których był właściwy, zgodnie
z art. 4 ust. 1 bawarskiej ustawy.
Wybrani usługodawcy mają więc za zadanie zapewnić, zgodnie z wymogami ustanowionymi w umowie i bawarskiej ustawie, świadczenie
usług pogotowia ratunkowego w ramach miejscowej właściwości gminnego związku Passau.
Przedsiębiorstwo Stadler kwestionuje twierdzenie, jakoby w ten sposób gminny związek Passau również przeniósł ryzyko związane
ze świadczeniem omawianych usług na wybranych usługodawców.
W tym względzie należy przypomnieć, że gdy usługodawca jest wynagradzany wyłącznie przez osoby trzecie, przeniesienie przez
instytucję zamawiającą „bardzo ograniczonego” ryzyka prowadzenia działalności wystarcza, by można dojść do wniosku, że ma
miejsce koncesja na usługi (zob. ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 77).
Jak bowiem wiadomo, pewne sektory działalności – w szczególności sektor użyteczności publicznej taki jak będący przedmiotem
postępowania w niniejszej sprawie – są przedmiotem reglamentacji mogącej prowadzić do ograniczenia ponoszonego ryzyka gospodarczego.
Należy zwłaszcza umożliwić instytucjom zamawiającym, działającym w dobrej wierze, zapewnienie dostawy usług za pomocą koncesji,
jeśli uznają one, że jest to najlepszy sposób zagwarantowania danych usług publicznych, i to również wtedy, gdy ryzyko prowadzenia
działalności jest bardzo ograniczone (ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 72, 74).
W tego rodzaju sektorach instytucje zamawiające nie mają żadnego wpływu na przepisy prawa publicznego mające zastosowanie
do organizacji usługi, a zatem na poziom ewentualnie przenoszonego ryzyka, a ponadto nie byłoby rozsądne żądanie od zlecającej
administracji publicznej stworzenia warunków konkurencji i ryzyka gospodarczego na wyższym poziomie niż występujące w tym
sektorze ze względu na uregulowania mające do niego zastosowanie (ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 75, 76).
Na wstępie należy wyjaśnić, że dokonywanie kwalifikacji prawnej czynności będących przedmiotem sporu w sprawie przed sądem
krajowym nie należy do właściwości Trybunału. Rola Trybunału sprowadza się do dokonania na użytek sądu krajowego wykładni
prawa Unii, użytecznej celem wydania orzeczenia, które sąd ten ma obowiązek wydać w sprawie przed nim zawisłej (zob. ww. wyrok
w sprawie Parking Brixen, pkt 32). Konkretna kwalifikacja umowy należy do kompetencji sądu krajowego, który powinien zweryfikować,
czy ustalone okoliczności faktyczne odpowiadają ogólnym kryteriom ustanowionym przez Trybunał.
W tym zakresie należy wskazać, że ryzyko prowadzenia działalności związane ze świadczeniem usług należy rozumieć jako ryzyko
narażenia na niebezpieczeństwa rynku (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 66, 67), które może się przekładać
na ryzyko konkurencji ze strony innych wykonawców, ryzyko braku równowagi pomiędzy podażą a popytem na usługi, ryzyko niewypłacalności
ze strony dłużników winnych opłat za świadczone usługi, ryzyko braku pełnego pokrycia wydatków przychodami lub ryzyko odpowiedzialności
za szkodę powstałą w wyniku uchybienia w świadczeniu usług (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C‑234/03
Contse i in., Zb.Orz. s. I‑9315, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 74).
Natomiast ryzyko takie jak ryzyko nieprawidłowego zarządzania przedsiębiorstwem lub ryzyko popełnienia przez wykonawcę błędów
w ocenie nie jest decydujące dla celów zakwalifikowania umowy jako zamówienia publicznego lub jako koncesji na usługi, bowiem
te rodzaje ryzyka są związane z każdą umową, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne, czy też o koncesję na
usługi.
Należy stwierdzić, że w sprawie zawisłej przed sądem krajowym opłaty za korzystanie z usług są ustalane nie jednostronnie
przez usługodawcę świadczącego usługi pogotowia ratunkowego, lecz w drodze uzgodnienia z instytucjami zabezpieczenia społecznego,
na podstawie prowadzonych co roku negocjacji. Wynik tych negocjacji jest jedynie częściowo przewidywalny i niosą one dla usługodawcy
ryzyko ograniczeń nałożonych na czas trwania umowy. Ograniczenia te mogą wynikać w szczególności z konieczności zawarcia w toku
negocjacji lub w postępowaniu arbitrażowym kompromisu w zakresie dotyczącym wysokości opłat za korzystanie z usług.
Mając na uwadze podkreśloną przez sąd krajowy okoliczność, że instytucje zabezpieczenia społecznego, z którymi wybrany usługodawca
ma prowadzić negocjacje, przywiązują wagę – ze względu na ich zobowiązania prawne – do określenia opłat za korzystanie z usług
na możliwie najniższym poziomie, wskazany usługodawca naraża się w ten sposób na ryzyko, że opłaty te nie będą wystarczające,
by pokryć całość wydatków związanych z prowadzeniem działalności.
Usługodawca nie może się chronić przed tego rodzaju ewentualnością poprzez rezygnację z prowadzenia dalszej działalności,
ponieważ, po pierwsze, poczynione przez niego inwestycje nie zostałyby zamortyzowane, a po drugie, naraziłby się on na konsekwencje
prawne swej decyzji o przedwczesnym rozwiązaniu umowy. W każdym razie przedsiębiorstwo specjalizujące się w świadczeniu usług
pogotowia ratunkowego ma jedynie ograniczoną elastyczność na rynku transportu.
Ponadto z bawarskiej ustawy wynika, że nie gwarantuje ona pełnego pokrycia kosztów wykonawcy.
Jeżeli koszty faktycznie poniesione przekroczą w określonym okresie koszty przewidziane, które były podstawą do obliczenia
opłat za korzystanie z usług, wskazany wykonawca może znaleźć się w sytuacji deficytu, której będzie musiał zaradzić poprzez
finansowanie z własnych środków. Prawdą jest bowiem, że popyt na usługi pogotowia ratunkowego może podlegać wahaniom.
Ponadto w przypadku wystąpienia różnicy pomiędzy kosztami faktycznie poniesionymi a kosztami przewidywalnymi uznanymi przez
instytucje zabezpieczenia społecznego wynik złożenia rachunków będzie jedynie przedmiotem najbliższych negocjacji, co nie
zobowiązuje instytucji zabezpieczenia społecznego do wyrównania ewentualnego deficytu w następnym roku i nie stanowi w związku
z tym gwarancji pełnego wyrównania.
Należy dodać, że jeśli koszty są przewidziane jako budżet, przeniesienie pozytywnego lub negatywnego wyniku przedsiębiorstwa
na rok następny nie jest możliwe.
Ponadto, wybrany usługodawca jest w pewnym stopniu narażony na ryzyko braku zapłaty za korzystanie z usług przez dłużników
opłat. Prawdą jest, że przeważająca większość użytkowników omawianych usług jest ubezpieczona w instytucjach zabezpieczenia
społecznego, jednak również nie bez znaczenia jest liczba użytkowników, którzy są osobami nieubezpieczonymi lub ubezpieczonymi
prywatnie. O ile do zadań centralnego biura ds. rozliczeń należy, technicznie rzecz biorąc, pobranie wierzytelności tej ostatniej
z wymienionych kategorii ubezpieczonych, o tyle nie przejmuje ona długów osób nieubezpieczonych lub ubezpieczonych prywatnie
ani nie gwarantuje rzeczywistej zapłaty za korzystanie z usług przez te osoby. Z danych przedstawionych Trybunałowi wynika,
że centralne biuro ds. rozliczeń nie ma uprawnień organu administracji publicznej.
Należy wreszcie wskazać, że zgodnie z wyjaśnieniami sądu krajowego bawarska ustawa nie wyklucza, aby większa liczba wykonawców
była uprawniona do świadczenia usług na tym samym obszarze. W związku z tym gminny związek Passau zawarł umowy z dwoma usługodawcami.
Na pytania prejudycjalne należy zatem odpowiedzieć, że wówczas, gdy wynagrodzenie wybranego wykonawcy jest w pełni zapewnione
przez osoby inne niż instytucja zamawiająca, z którą zawarł on umowę w przedmiocie świadczenia usług pogotowia ratunkowego,
i gdy wykonawca ten jest narażony na ryzyko prowadzenia działalności, nawet jeśli jest ono bardzo ograniczone, w szczególności
w związku z tym, że wysokość opłat za korzystanie z omawianych usług zależy od wyników negocjacji prowadzonych co roku z osobami
trzecimi i wykonawca nie ma gwarancji pełnego pokrycia kosztów poniesionych w ramach prowadzenia działalności zgodnie zasadami
ustanowionymi przez prawo krajowe, umowę tę należy zakwalifikować jako „koncesję na usługi” w rozumieniu art. 1 ust. 4 dyrektywy
2004/18.
Należy dodać, że nawet jeśli zgodnie z obowiązującym stanem prawnym Unii umowy koncesji na usługi nie są objęte żadną z dyrektyw,
w których prawodawca Unii uregulował dziedzinę zamówień publicznych, organy publiczne, które zawierają takie umowy, są mimo
to zobowiązane do przestrzegania zarówno podstawowych postanowień traktatu FUE, w szczególności art. 49 TFUE i 56 TFUE, jak
i obowiązku przejrzystości, który z nich wynika, jeżeli rozpatrywana umowa stanowi pewny przedmiot zainteresowania o charakterze
transgranicznym, co podlega ocenie sądu krajowego (zob. podobnie wyrok z dnia 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑91/08 Wall,
Zb.Orz. s. I‑2815, pkt 33, 34 i przytoczone tam orzecznictwo).

W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
Artykuł 1 ust. 2 lit. a) i d) oraz art. 4 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób,
że wówczas, gdy wynagrodzenie wybranego wykonawcy jest w pełni zapewnione przez osoby inne niż instytucja zamawiająca, z którą
zawarł on umowę w przedmiocie świadczenia usług pogotowia ratunkowego, i gdy wykonawca ten jest narażony na ryzyko prowadzenia
działalności, nawet jeśli jest ono bardzo ograniczone, w szczególności w związku z tym, że wysokość opłat za korzystanie z omawianych
usług zależy od wyników negocjacji prowadzonych co roku z osobami trzecimi i wykonawca nie ma gwarancji pełnego pokrycia kosztów
poniesionych w ramach prowadzenia działalności zgodnie zasadami ustanowionymi przez prawo krajowe, umowę tę należy zakwalifikować
jako „koncesję na usługi” w rozumieniu art. 1 ust. 4 tej dyrektywy.
Podpisy
*
Język postępowania: niemiecki.