CELEX: 62011CJ0440
Pourvoi
Concurrence
Ententes
Articles 81 CE et 53 de l’accord EEE
Marché des services de déménagements internationaux en Belgique
Fixation directe et indirecte des prix, répartition du marché et manipulation des procédures faisant appel à la soumission d’offres
Imputabilité du comportement infractionnel à l’entité contrôlant les parts sociales
Notion d’‘entreprise’
Présomption d’exercice effectif d’une influence déterminante
Restriction de la concurrence par objet
Lignes directrices relatives à l’affectation du commerce entre les États membres
Lignes directrices pour le calcul des amendes (2006)
Circonstances atténuantes

Par son pourvoi, la Commission européenne demande l’annulation partielle de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 16 juin 2011, Gosselin Group et Stichting Administratiekantoor Portielje/Commission (
T-208/08 et T-209/08, Rec. p. II-3639
, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a, dans l’affaire T‑209/08, annulé la décision C (2008) 926 final de la Commission, du 11 mars 2008, relative à une procédure d’application de l’article [81 CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire COMP/38.543 – Services de déménagements internationaux) (ci-après la «décision litigieuse»), telle que modifiée par la décision C (2009) 5810 final de la Commission, du 24 juillet 2009 (ci-après la «décision modificative»), en tant qu’elle concernait Stichting Administratiekantoor Portielje (ci-après «Portielje»).
Le cadre juridique
Le règlement (CE) n
o
1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [81 CE] et [82 CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), dispose à son article 2 que «la charge de la preuve d’une violation de l’article 81, paragraphe 1, [...] [CE] incombe à la partie ou à l’autorité qui l’allègue».
L’article 23, paragraphe 2, du même règlement énonce notamment que «[l]a Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises [...]».
Les lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles [81 CE] et [82 CE] (
JO 2004, C 101, p. 81
, ci-après les «lignes directrices relatives à l’affectation du commerce») précisent notamment à leur point 53:
«La Commission estime [...] que si un accord ou une pratique sont, par leur nature même, susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, par exemple parce qu’ils concernent des importations et des exportations ou bien plusieurs États membres, il existe une présomption positive réfutable que cette affectation du commerce est sensible, dès lors que le chiffre d’affaires réalisé par les parties avec les produits concernés par l’accord [...] excède 40 millions d’euros. Dans le cas de ces accords qui, de par leur nature même, sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, on peut également souvent présumer que l’affectation du commerce sera sensible dès lors que la part de marché des parties est supérieure au seuil de 5 % [...]. Toutefois, une telle présomption n’existe pas lorsque l’accord ne couvre qu’une partie d’un État membre [...]»
Les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, ci-après les «lignes directrices pour le calcul des amendes») énoncent sous l’intitulé «Ajustements du montant de base»:
«[...]
B.
Circonstances atténuantes
29.
Le montant de base de l’amende peut être réduit lorsque la Commission constate l’existence de circonstances atténuantes, telles que:
[...]
—
lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite et démontre par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché; le seul fait qu’une entreprise a participé à une infraction pour une durée plus courte que les autres ne sera pas considéré comme une circonstance atténuante, puisque cette circonstance est déjà reflétée dans le montant de base;
[...]
—
lorsque le comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation. [...]
[...]»
Les antécédents du litige et la décision litigieuse
Les antécédents du litige et la décision litigieuse, tels qu’ils ressortent des points 1 à 19 de l’arrêt attaqué, peuvent être résumés comme suit.
Gosselin Group NV (ci-après «Gosselin») a été créée en 1983 et opère sous cette dénomination depuis le 20 décembre 2007. Depuis le 1
er
janvier 2002, 92 % de ses actions sont détenus par Portielje, les 8 % restants étant détenus par Vivet en Gosselin NV, elle-même détenue à 99,87 % par Portielje. Cette dernière est une fondation qui n’exerce pas d’activité commerciale et «réunit des actionnaires familiaux en vue d’assurer l’unité de la gestion». Au cours de l’exercice clos au 30 juin 2006, Gosselin a réalisé un chiffre d’affaires mondial consolidé de 143639000 euros et Portielje un chiffre d’affaires mondial consolidé nul.
Dans la décision litigieuse, la Commission a constaté que les destinataires de celle-ci, au nombre desquels figuraient Portielje et Gosselin, ont participé à une entente dans le secteur des services de déménagements internationaux en Belgique, en fixant des prix, en se répartissant des clients et en manipulant la procédure de soumission d’offres et ont commis, de ce fait, une infraction unique et continue à l’article 81 CE, ou doivent en être tenus pour responsables, pour tout ou partie d’une période allant du mois d’octobre 1984 à celui de septembre 2003.
Les services concernés par l’infraction comprennent le déménagement, à partir ou à destination de la Belgique, de biens de personnes physiques ainsi que d’entreprises ou d’institutions publiques. Tenant compte du fait que les sociétés de déménagements internationaux en cause sont toutes établies en Belgique et que l’entente s’était déroulée sur le territoire belge, le centre géographique de l’entente a été considéré comme étant situé en Belgique. Le chiffre d’affaires cumulé des participants à l’entente pour ces services de déménagements internationaux a été estimé par la Commission à 41 millions d’euros pour l’année 2002. La taille du secteur ayant été évaluée à environ 83 millions d’euros, la part de marché cumulée des entreprises impliquées a donc été fixée à environ 50 % du secteur concerné.
La Commission a exposé, dans la décision litigieuse, que l’entente visait notamment à l’établissement et au maintien de prix élevés ainsi qu’à la répartition du marché et prenait plusieurs formes, à savoir celles d’accords sur les prix (ci-après l’«accord sur les prix»), d’accords sur la répartition du marché moyennant un système de faux devis, dits «devis de complaisance» (ci-après l’«accord sur les devis de complaisance»), et d’accords sur un système de compensations financières pour des offres rejetées ou des abstentions d’offres, dites «commissions» (ci-après l’«accord sur les commissions»).
Dans la décision litigieuse, la Commission a estimé que, entre l’année 1984 et le début des années 90, l’entente a notamment fonctionné sur la base d’accords écrits de fixation des prix, la pratique des commissions et les devis de complaisance ayant été introduits parallèlement. Selon cette même décision, la pratique des commissions devait être considérée comme une fixation indirecte de prix pour les services de déménagements internationaux en Belgique, dans la mesure où les membres de l’entente se facturaient mutuellement des commissions sur les offres rejetées ou pour lesquelles ils s’étaient abstenus de présenter une offre, en faisant état de services fictifs, le montant de ces commissions étant par ailleurs facturé aux clients.
S’agissant des devis de complaisance, la Commission a relevé, dans la décision litigieuse, que, par la présentation de tels devis, la société de déménagement qui souhaitait remporter le contrat faisait en sorte que le client payant le déménagement reçoive plusieurs devis. À cette fin, ladite société indiquait à ses concurrents le prix total auquel ils devaient facturer le déménagement envisagé, lequel était plus élevé que celui proposé par ladite société. Il s’agissait ainsi de devis factices soumis par des sociétés n’ayant pas l’intention d’exécuter le déménagement. La Commission a considéré que cette pratique était constitutive d’une manipulation de la procédure faisant appel à la soumission d’offres, aboutissant à ce que le prix demandé pour le déménagement soit plus élevé qu’il ne l’aurait été dans un environnement concurrentiel.
La Commission a constaté, dans la décision litigieuse, que ces arrangements ont été mis en œuvre jusqu’en 2003 et que ces activités complexes avaient le même objet, qui était de fixer les prix, de répartir le marché et de fausser ainsi la concurrence.
Au vu de ces éléments, la Commission a adopté la décision litigieuse, dont l’article 1
er
est libellé comme suit:
«Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 81, paragraphe 1, [CE] et l’article 53, paragraphe 1, de l’accord [sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992 (
JO 1994, L 1, p. 3
),] en fixant de façon directe et indirecte des prix pour les services de déménagements internationaux en Belgique, en se répartissant une partie de ce marché et en manipulant la procédure faisant appel à la soumission d’offres durant les périodes indiquées:
[...]
c) [Gosselin], du 31 janvier 1992 au 18 septembre 2002; avec [Portielje], du 1
er
janvier 2002 au 18 septembre 2002;
[...]»
En conséquence, à l’article 2, sous e), de la décision litigieuse, la Commission a infligé une amende de 4,5 millions d’euros à Gosselin, dont 370000 euros pour lesquels Portielje est tenue conjointement et solidairement responsable. Cette amende a été calculée conformément à la méthode exposée dans les lignes directrices pour le calcul des amendes.
Le 24 juillet 2009, la Commission a adopté la décision modificative. Par celle-ci, la Commission a réduit d’environ 600000 euros la valeur des ventes réalisées par Gosselin. Cette valeur ayant servi de base au calcul de l’amende infligée à cette dernière, la Commission a, en conséquence, ramené l’amende infligée à Gosselin à 3,28 millions d’euros, dont 270000 euros pour lesquels Portielje est tenue conjointement et solidairement responsable.
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 4 juin 2008, Portielje a introduit un recours tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision litigieuse en tant qu’elle la concerne et, à titre subsidiaire, à l’annulation de l’article 2, sous e), de cette décision, en tant qu’il la concerne, ainsi que, par voie de conséquence, à l’annulation de l’amende infligée à cet article 2, sous e).
Par ordonnance du président de la huitième chambre du Tribunal du 5 mars 2010, l’affaire T‑209/08 a été jointe, aux fins de la procédure orale et de l’arrêt, à l’affaire T‑208/08, introduite par Gosselin à l’encontre de la même décision litigieuse.
À l’appui de son recours, Portielje soulevait cinq moyens, les deux premiers lui étant propres et les trois autres correspondant, en substance, aux moyens invoqués par Gosselin dans l’affaire T‑208/08. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a accueilli les deux premiers moyens soulevés par Portielje. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a notamment émis les considérations suivantes.
Au terme d’un raisonnement exposé aux points 37 à 50 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a accueilli le premier moyen de Portielje, par lequel celle-ci soutenait qu’elle n’est pas une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence et que, par conséquent, il ne pouvait exister de relation de société mère à filiale entre elle et Gosselin. Le Tribunal a notamment jugé, aux points 39 à 42 dudit arrêt, que la société mère d’une entreprise qui a commis une infraction à l’article 81 CE ne peut être sanctionnée par une décision portant application de cet article si elle n’est pas elle-même une entreprise. À cet égard, il a considéré que le recours à la notion d’unité économique ne saurait permettre de pallier l’absence de qualité d’entreprise de la société mère et qu’il y a lieu de distinguer la notion d’entreprise de celle d’imputation du comportement d’une filiale à sa société mère.
S’agissant de la possibilité de qualifier Portielje d’entreprise, et après avoir relevé qu’il est constant que cette dernière n’exerçait de manière directe aucune activité économique, il a jugé, aux points 47 et 48 de l’arrêt attaqué et en se fondant sur l’arrêt de la Cour du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (
C-222/04, Rec. p. I-289
), que «la simple détention de participations, même de contrôle» ne suffit pas à caractériser une activité économique indirecte de l’entité détentrice de celles-ci, mais que, aux fins de vérifier si une telle activité économique est exercée, il est nécessaire d’examiner si cette entité s’était immiscée directement ou indirectement dans la gestion de sa filiale.
À cet égard, aux points 48 à 50 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que la question de savoir si Portielje s’était ainsi immiscée dans la gestion de Gosselin est différente de celle de savoir si Portielje avait exercé une influence déterminante sur Gosselin. Le Tribunal a indiqué qu’aucune présomption n’avait été établie à l’égard de la possibilité de qualifier une entité d’entreprise et que, par conséquent, il incombait à la Commission de prouver que Portielje s’était effectivement immiscée dans la gestion de Gosselin. La Commission n’ayant fourni aucun élément de preuve en ce sens, le Tribunal a conclu que la Commission n’avait pas établi que Portielje était une entreprise au sens de l’article 81 CE.
Aux points 51 à 59 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, «à titre surabondant [...], à supposer que Portielje soit une entreprise», analysé le deuxième moyen soulevé par cette dernière. Il a conclu que Portielje avait réussi à renverser la présomption relative à l’exercice d’une influence déterminante découlant notamment de l’arrêt de la Cour du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission (
C-97/08 P, Rec. p. I-8237
), et, par conséquent, il a accueilli ce deuxième moyen.
Dans le cadre de son analyse, le Tribunal a relevé, aux points 54 à 56 de l’arrêt attaqué, premièrement, que l’exercice par Portielje d’une influence déterminante sur le comportement de sa filiale était exclu pour le seul motif que tant la première prise de décision de Portielje par écrit que la première réunion formelle du conseil d’administration de cette dernière avaient eu lieu après la fin de l’infraction; deuxièmement, que la seule possibilité pour Portielje d’influencer la politique de Gosselin aurait été de faire usage de ses droits de vote lors de l’assemblée générale des actionnaires de cette dernière, mais qu’aucune assemblée générale n’avait été tenue au cours de la période allant du 1
er
janvier 2002 au 18 septembre 2002, et, troisièmement, que les membres du conseil d’administration de Gosselin étaient en poste avant que Portielje n’ait obtenu les actions de cette dernière à titre fiduciaire, ce qui montre, selon le Tribunal, que leur présence dans le conseil d’administration de Gosselin n’était pas l’expression d’une influence de Portielje.
Le Tribunal a, par ailleurs, jugé, au point 57 de l’arrêt attaqué, qu’il ne pouvait être admis que les trois personnes qui constituaient le conseil d’administration de Gosselin, mais ne représentaient que la moitié du conseil d’administration de Portielje, exerçaient un contrôle sur Gosselin non pas en leur qualité d’administrateur de cette dernière, mais au moyen de l’influence exercée par Portielje sur l’assemblée générale de Gosselin. À cet égard, il a notamment considéré que, à supposer même que les trois administrateurs de Gosselin, qui étaient au nombre des propriétaires de Portielje, n’aient pas seulement agi en tant qu’administrateurs de Gosselin, ils auraient plus probablement agi dans leurs propres intérêts.
Au vu de ces éléments, le Tribunal, au point 59 de l’arrêt attaqué, a constaté qu’il y avait lieu d’annuler la décision litigieuse telle que modifiée par la décision modificative (ci-après la «décision litigieuse telle que modifiée») en tant qu’elle concerne Portielje. Le Tribunal a néanmoins procédé à l’analyse des trois autres moyens soulevés par cette dernière, en tant qu’ils avaient aussi été soulevés par Gosselin, et les a rejetés.
Les conclusions des parties
Par son pourvoi, la Commission demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il annule à l’égard de Portielje la décision litigieuse telle que modifiée, de rejeter le recours en annulation formé par Portielje et de condamner cette dernière aux dépens des procédures devant le Tribunal et devant la Cour.
Portielje demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner la Commission aux dépens des deux instances.
Sur le pourvoi
À l’appui de son pourvoi, la Commission soulève deux moyens, chacun de ceux-ci étant tiré d’une violation de l’article 81 CE.
Sur le premier moyen, relatif au champ d’application personnel de l’article 81 CE
Argumentation des parties
La Commission reproche au Tribunal d’avoir, aux points 39 à 42 de l’arrêt attaqué, interprété de manière juridiquement erronée la notion d’entreprise au sens de l’article 81 CE. La responsabilité solidaire s’appliquerait entre des entités juridiques et découlerait du fait que ces entités constituent une unité économique et, partant, une seule entreprise au sens du droit de la concurrence de l’Union. Ainsi, avant qu’une infraction à l’article 81 CE ne puisse être imputée à une personne morale donnée, la Commission devrait établir que cette personne appartenait à l’entreprise qui a commis l’infraction. Toutefois, elle ne devrait pas nécessairement démontrer que ladite personne possède elle-même la qualité d’entreprise. À cet égard, la Commission se réfère notamment à l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité.
Le Tribunal aurait, par conséquent, centré son analyse sur une question dénuée de pertinence, à savoir celle de la qualité d’entreprise de Portielje en tant que telle, faisant ainsi application d’un critère juridique erroné. Il aurait en réalité dû examiner si la Commission était fondée à affirmer que Portielje appartenait à l’entreprise qui a commis l’infraction.
À titre subsidiaire, la Commission fait valoir que les conclusions que le Tribunal a tirées de sa prémisse erronée sont également constitutives d’une erreur de droit. L’approche adoptée par le Tribunal, aux points 48 et 49 de l’arrêt attaqué, serait non seulement contraire à la jurisprudence de la Cour, mais reviendrait en outre à exiger que la Commission démontre à deux reprises, mais par deux voies différentes, que Portielje a effectivement exercé un contrôle sur Gosselin. En raison de cette approche erronée, le Tribunal aurait commis une erreur de droit en jugeant que, avant que la Commission ne puisse tenir Portielje pour coresponsable avec Gosselin de l’infraction en cause, elle ne pouvait se contenter d’invoquer la présomption résultant de la jurisprudence issue de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, mais devait démontrer, en outre et préalablement, au moyen d’«élément[s] de preuve concret[s]» que Portielje s’était «immiscée directement ou indirectement» dans la gestion de Gosselin. Il aurait, au surplus, écarté comme dépourvus de pertinence des éléments de preuve pourtant importants et exclu l’application de la présomption de preuve découlant de la détention des actions d’une manière incompatible avec les principes formulés dans ledit arrêt Akzo Nobel e.a./Commission.
Portielje fait valoir que la question de savoir si elle est une entreprise au sens du droit de la concurrence est fondamentale pour l’application de l’article 81 CE et que la charge de prouver que cette condition est satisfaite repose sur la Commission, conformément à l’article 2 du règlement n
o
1/2003. Or, en appliquant la présomption de preuve issue de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, à une situation dans laquelle il n’a pas encore été établi que Portielje est une entreprise, la Commission ne s’acquitterait pas correctement de la charge de la preuve qui lui incombe.
S’agissant de l’argumentation principale de la Commission, Portielje soutient que, si les dispositions matérielles en matière de concurrence se rattachent à une notion économique d’entreprise, les dispositions en matière de sanction doivent nécessairement viser une entité juridique et se rattachent, par conséquent, à la notion juridique d’entreprise. Dès lors, la question de l’imputabilité d’une infraction devrait être distinguée de celle de la possibilité de tenir une entité pour responsable de celle-ci. Ainsi, avant qu’une infraction ne puisse être imputée à une société mère, il faudrait que cette dernière soit susceptible d’en répondre juridiquement. Or, cela ne serait le cas que si elle est une entreprise au sens des articles 81 CE et 23, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003 soit du fait de ses activités économiques propres, soit du fait des activités économiques des sociétés dans lesquelles elle détient une participation de contrôle. Toutefois, dans ce dernier cas, il serait nécessaire qu’elle exerce effectivement le contrôle sur celles-ci en s’immisçant directement ou indirectement dans leur gestion. Or, il serait constant que tel n’était pas le cas de Portielje pendant la période d’infraction en cause.
S’agissant de l’argumentation subsidiaire de la Commission, Portielje estime que la preuve de l’exercice d’une influence déterminante qui découle de la présomption établie notamment dans l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, ne peut s’appliquer à la doctrine relative à la possibilité qu’une entité réponde d’une infraction au titre de l’article 81 CE. Admettre que la présomption d’exercice d’une influence déterminante soit un critère valable pour démontrer qu’une entité doit être qualifiée d’entreprise peut en effet, selon Portielje, avoir des conséquences non négligeables, en particulier s’agissant des entités qui exercent tant des activités économiques que des activités relevant de prérogatives de puissance publique.
Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il convient de rappeler que le droit de la concurrence de l’Union vise les activités des entreprises (arrêts du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123
, point 59, ainsi que Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 54) et que la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (arrêts du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425
, point 112, ainsi que Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 54). Cette notion doit être comprise comme désignant une unité économique du point de vue de l’objet de l’accord en cause, même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales (arrêts du 12 juillet 1984, Hydrotherm Gerätebau,
170/83, Rec. p. 2999
, point 11, ainsi que Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 55).
Lorsqu’une telle entité économique enfreint les règles de la concurrence, il lui incombe, selon le principe de la responsabilité personnelle, de répondre de cette infraction (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Rec. p. I-4125
, point 145, ainsi que Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 56).
S’agissant de la question de savoir dans quelles circonstances une personne juridique qui n’est pas l’auteur de l’infraction peut néanmoins être sanctionnée, il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 58 et jurisprudence citée, ainsi que du 19 juillet 2012, Alliance One International et Standard Commercial Tobacco/Commission et Commission/Alliance One International e.a., C‑628/10 P et C‑14/11 P, point 43).
En effet, dans une telle situation, la société mère et sa filiale faisant partie d’une même unité économique et formant ainsi une seule entreprise au sens de l’article 81 CE, la Commission peut adresser une décision imposant des amendes à la société mère sans qu’il soit requis d’établir l’implication personnelle de cette dernière dans l’infraction (voir arrêts précités Akzo Nobel e.a./Commission, point 59, ainsi que Alliance One International et Standard Commercial Tobacco/Commission et Commission/Alliance One International e.a., point 44).
À cet égard, la Cour a précisé que, dans le cas particulier où une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale ayant commis une infraction aux règles de concurrence de l’Union, il existe une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur sa filiale (ci-après la «présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante») (arrêt du 8 mai 2013, ENI/Commission, C‑508/11 P, point 47; voir également, en ce sens, arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 60 et jurisprudence citée; du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission,
C-521/09 P, Rec. p. I-8947
, points 56 et 63, ainsi que Alliance One International et Standard Commercial Tobacco/Commission et Commission/Alliance One International e.a., précité, point 46).
Dans ces conditions, il suffit que la Commission prouve que la totalité ou la quasi-totalité du capital d’une filiale est détenue par sa société mère pour présumer que cette dernière exerce une influence déterminante sur la politique commerciale de cette filiale. La Commission sera en mesure, par la suite, de considérer la société mère comme tenue solidairement au paiement de l’amende infligée à sa filiale, à moins que cette société mère, à laquelle il incombe de renverser cette présomption, n’apporte des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que sa filiale se comporte de façon autonome sur le marché (voir, en ce sens, arrêts précités Akzo Nobel e.a./Commission, point 61; Elf Aquitaine/Commission, points 57 et 63; Alliance One International et Standard Commercial Tobacco/Commission et Commission/Alliance One International e.a., point 47, ainsi que ENI/Commission, point 47).
Cette jurisprudence repose sur la prémisse selon laquelle une entité juridique peut se voir imputer la responsabilité du comportement d’une autre entité juridique dès lors que cette dernière ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché. Par conséquent, le fait que l’entité détenant la totalité ou la quasi-totalité du capital d’une autre entité ou contrôlant la totalité ou la quasi-totalité des parts sociales de cette autre entité (ci-après l’«entité faîtière») est constituée sous la forme juridique d’une fondation plutôt que d’une société n’est pas pertinent.
Il s’ensuit que, comme l’a relevé M
me
l’avocat général aux points 36 et 37 de ses conclusions, lorsqu’il s’agit de sanctionner une infraction au droit de la concurrence commise par une entreprise en application des dispositions combinées des articles 81 CE et 23, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003, la question de savoir si chacune des entités juridiques qui constituent cette entreprise a une activité économique propre et répond dès lors, prise isolément, à la notion d’entreprise rappelée au point 36 du présent arrêt est également sans incidence.
Le seul élément déterminant aux fins de la sanction est que l’ensemble des entités juridiques qui sont tenues solidairement, pour tout ou pour partie, au paiement de la même amende constituent ensemble, avec l’entité dont l’implication directe dans l’infraction a été établie (ci-après l’«auteur de l’infraction»), une seule entreprise au sens de l’article 81 CE. Or, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 38 à 41 du présent arrêt, c’est l’exercice effectif par l’entité faîtière d’une influence déterminante sur l’auteur de l’infraction qui importe à cet égard.
Il découle de ce qui précède que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant, d’une part, au point 39 de l’arrêt attaqué, que la notion d’entreprise devait être appréhendée de façon distincte de la notion d’imputation du comportement de l’auteur de l’infraction à son entité faîtière et, d’autre part, au point 42 du même arrêt, «que la société mère d’une entreprise qui a commis une infraction à l’article 81 CE ne peut être sanctionnée par une décision d’application de l’article 81 CE, si elle n’est pas une entreprise elle-même» et en vérifiant en conséquence, aux points 43 à 50 du même arrêt, si la Commission avait établi que Portielje était, prise isolément, une entreprise au sens de l’article 81 CE.
Le premier moyen invoqué par la Commission est donc fondé dans sa branche principale et, partant, il doit être accueilli, sans qu’il soit nécessaire pour la Cour de se prononcer sur sa branche subsidiaire.
Cette constatation n’est toutefois pas, à elle seule, de nature à entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué dans la mesure où il se prononce sur le recours introduit devant le Tribunal par Portielje. En effet, ainsi qu’il ressort des points 51 à 59 du même arrêt, le Tribunal a, à titre surabondant, fondé sa position sur la constatation selon laquelle Portielje a, selon lui, «apporté des éléments de preuve susceptibles de démontrer qu’elle n’a pas exercé une influence déterminante sur Gosselin, voire qu’elle n’était pas en mesure d’exercer une telle influence», renversant ainsi la présomption issue notamment de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité. Il convient, dès lors, d’examiner également le second moyen du pourvoi.
Sur le second moyen, relatif à la réfutation de la présomption de preuve de l’exercice d’une influence déterminante
Argumentation des parties
La Commission fait valoir que les constatations du Tribunal, figurant aux points 51 à 59 de l’arrêt attaqué, selon lesquelles Portielje a apporté des éléments de preuve susceptibles de démontrer qu’elle n’a pas exercé une influence déterminante sur Gosselin, voire qu’elle n’était pas en mesure d’exercer une telle influence, reposent sur des erreurs de droit et/ou sur une dénaturation manifeste des éléments de preuve.
En premier lieu
,
aux points 56 et 57 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait manifestement dénaturé des éléments de preuve relatifs à la nature et à l’étendue des liens personnels existant entre Portielje et Gosselin. Il aurait affirmé que ces liens ne concernaient «que la moitié» des administrateurs de Portielje, laissant ainsi entendre qu’ils ne pouvaient pas déterminer ensemble la politique de cette dernière. Il ressortirait cependant des considérants 46 et 446 de la décision litigieuse ainsi que des points 11, 22 à 24 du mémoire en défense et 6 du mémoire en duplique de Portielje ainsi que des statuts de celle-ci déposés devant le Tribunal que ces liens personnels concernaient les trois principaux administrateurs de Portielje, lesquels étaient ensemble en mesure de définir la politique de cette dernière et composaient la totalité du conseil d’administration de Gosselin.
En deuxième lieu, la Commission reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en jugeant, au point 54 de l’arrêt attaqué, que, puisque Portielje n’avait pris aucune décision formelle de gestion au cours de la période d’infraction en cause, elle n’avait pas pu exercer d’influence déterminante sur le comportement de Gosselin. La Commission admet, certes, que la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante peut être renversée par des éléments démontrant que la filiale s’est comportée de façon autonome. Toutefois, le Tribunal aurait instauré une règle selon laquelle l’exercice d’une influence déterminante serait impossible tant que la personne morale qui exerce le contrôle à 100 % n’a pas pris une décision formelle en matière de gestion. Il s’agirait d’une restriction majeure de la portée de cette présomption qui ne découlerait pas de la jurisprudence et serait erronée, et ce d’autant plus lorsqu’il existe d’importants liens personnels entre les deux personnes morales concernées. La Commission souligne à cet égard que la jurisprudence issue de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, repose sur la réalité économique et n’impose aucune exigence formelle à l’exercice de l’influence déterminante.
En troisième lieu, la Commission soutient que les points 55 à 57 de l’arrêt attaqué sont également entachés d’erreurs de droit. Le point 55 partirait de l’hypothèse erronée selon laquelle l’exercice d’une influence déterminante ne peut se faire que dans le respect des exigences de forme prévues par le droit des sociétés, en l’occurrence lors d’une assemblée générale des actionnaires de Gosselin. Cette considération ignorerait les liens personnels unissant cette dernière et Portielje, témoignerait d’un formalisme excessif et ne saurait être en adéquation avec la nature fonctionnelle de la notion économique d’entreprise.
S’agissant plus particulièrement des liens personnels, les trois éléments relevés par le Tribunal au point 56 de l’arrêt attaqué, pris en eux-mêmes, ne permettraient pas de conclure que Portielje ne constituait pas une unité économique avec Gosselin. À cet égard, la Commission rappelle que ces liens personnels concernaient les personnes qui constituaient ensemble la totalité du conseil d’administration de Gosselin et en même temps la majorité des voix au sein du conseil d’administration de Portielje. De même, les considérations figurant au point 57 dudit arrêt seraient erronées en droit et n’affecteraient pas la conclusion selon laquelle Gosselin peut être réputée s’être conformée aux vœux de Portielje.
La Commission soutient, en conclusion, que la Cour dispose de l’ensemble des éléments nécessaires afin de statuer définitivement sur le litige et de rejeter le recours introduit par Portielje devant le Tribunal.
Portielje fait valoir qu’elle a bien renversé la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante découlant de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité.
S’agissant de l’exercice effectif d’une influence déterminante, Portielje considère que, au vu de l’absence de réunion de son conseil d’administration au cours de la période d’infraction en cause, de l’absence d’assemblée générale de ses actionnaires au cours de cette même période ainsi que de l’absence d’influence sur la composition du conseil d’administration de Gosselin, elle a démontré que, de facto, elle n’avait pas exercé d’influence déterminante sur cette dernière. L’argumentation de la Commission ne pourrait pas être suivie. D’une part, elle aurait pour effet de rendre la présomption irréfragable, ce qui serait incompatible notamment avec son droit à un procès équitable. D’autre part, cette argumentation serait contraire aux principes fondamentaux du droit des sociétés et des personnes morales. En effet, une entité juridique, comme une fondation, n’existerait que par ses organes statutaires.
S’agissant des liens personnels, Portielje estime qu’ils ne sont déterminants que lorsqu’ils sont l’expression de la possibilité qu’a la société mère d’influencer la politique de sa filiale. Il en irait ainsi lorsque la société mère a placé des administrateurs dans le conseil d’administration de sa filiale pour y exercer une influence. Or, tel ne serait pas le cas en l’espèce. De plus, Portielje n’aurait pas été créée pour exercer une forme quelconque de contrôle sur Gosselin.
En outre, la position défendue par la Commission irait à l’encontre de deux principes fondamentaux du droit des sociétés, lequel exclurait que Portielje puisse être tenue pour responsable du comportement que trois de ses administrateurs auraient adopté en dehors de tout organe de la société. Ainsi, d’une part, les administrateurs d’une société n’auraient pas de compétence à titre individuel. Gosselin et Portielje n’agiraient qu’au travers de leurs organes et seuls leurs conseils d’administration respectifs, en tant que collèges, disposeraient de compétences générales d’administration. D’autre part, les administrateurs ne pourraient faire usage de leurs compétences que dans les limites de leur mandat et pour servir l’intérêt de leur société, le détournement de compétence étant généralement sanctionné de nullité. Dans ces conditions, il ne serait pas arbitraire de considérer que les trois administrateurs de Gosselin ont seulement agi en leur qualité d’administrateur de cette dernière, et non en tant que représentants de Portielje.
Appréciation de la Cour
À titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu’il résulte de l’analyse du premier moyen du pourvoi que le Tribunal a jugé de manière erronée que la Commission n’était pas fondée à appliquer la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante afin d’établir, en conséquence de celle-ci, que Portielje et Gosselin formaient, au cours de la période allant du 1
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janvier 2002 au 18 septembre 2002, une seule entreprise au sens de l’article 81 CE. Par le présent moyen, la Cour n’est dès lors saisie que de la question de savoir si le Tribunal a ou non commis une erreur de droit en jugeant que Portielje avait apporté des éléments de preuve susceptibles de renverser cette présomption.
À cet égard, il importe de souligner que la question de savoir si le Tribunal a appliqué des critères juridiques corrects lors de son appréciation des faits et des éléments de preuve constitue une question de droit soumise au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, en ce sens, arrêt du 25 octobre 2011, Solvay/Commission,
C-109/10 P, Rec. p. I-10329
, point 51 et jurisprudence citée). Or, telle est précisément la question que la Commission soumet à la Cour par les deuxième et troisième branches de son second moyen, dirigées contre, respectivement, le point 54 et les points 55 à 57 de l’arrêt attaqué.
Ainsi qu’il résulte de l’analyse du premier moyen du pourvoi, afin d’établir si l’auteur de l’infraction détermine de façon autonome son comportement sur le marché, il convient de prendre en considération l’ensemble des éléments pertinents relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent cet auteur à son entité faîtière, lesquels peuvent varier selon les cas et ne sauraient donc faire l’objet d’une énumération exhaustive (voir, en ce sens, arrêts précités Akzo Nobel e.a./Commission, points 73 et 74; Elf Aquitaine/Commission, point 58, ainsi que Alliance One International et Standard Commercial Tobacco/Commission et Commission/Alliance One International e.a., point 45).
En l’espèce, au point 54 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que l’émission des certificats de Gosselin dans la fondation a seulement été actée le 11 décembre 2002, que l’article 5.2 des statuts de Portielje permet également des prises de décision par écrit et que, selon cette dernière, qui d’après le Tribunal n’a pas été contredite sur ce point par la Commission, ce cas ne s’est produit qu’une seule fois avant la réunion du 5 novembre 2004, à savoir le 10 mars 2003 en vue de l’établissement du rapport annuel de l’année 2002. Il en a déduit qu’il convenait de constater que Portielje avait agi conformément à ses statuts et que tant la procédure écrite du 10 mars 2003 que la première réunion formelle du5 novembre 2004 s’étaient tenues après la fin de l’infraction. Il en a conclu, au même point 54, que «[l]’exercice par Portielje d’une influence déterminante sur le comportement de sa filiale est dès lors exclu pour ce seul motif».
Le Tribunal a néanmoins ajouté, tout d’abord, au point 55 de l’arrêt attaqué, que, la seule activité de Portielje consistant à exercer les droits de vote liés aux actions en cause lors de l’assemblée générale des actionnaires de Gosselin, «[l]a seule possibilité pour Portielje d’influencer la politique de Gosselin aurait [...] été de faire usage de ces droits de vote lors de l’assemblée générale de cette dernière». Il a indiqué que, cependant, il était établi que, au cours de la période d’infraction en cause, à savoir du 1
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janvier 2002 au 18 septembre 2002, il ne s’était tenu aucune assemblée des actionnaires de Gosselin. Ensuite, au point 56 dudit arrêt, il a relevé que, au cours de la même période, Portielje n’avait pas changé la composition du conseil d’administration de Gosselin, soulignant à cet égard que «[l]es membres du conseil d’administration de Gosselin étaient déjà administrateurs de cette société avant que Portielje ait obtenu les actions de Gosselin à titre fiduciaire» et que «[c]ette séquence temporelle montre que leur présence dans le conseil d’administration n’est pas l’expression d’une influence de Portielje».
Enfin, au point 57 du même arrêt, il a estimé que l’affirmation selon laquelle les trois personnes qui constituaient le conseil d’administration de Gosselin, mais qui ne représentaient que la moitié du conseil d’administration de Portielje, exerçaient un contrôle sur Gosselin «non pas en leur qualité d’administrateurs de cette dernière, mais par le biais de l’influence exercée par Portielje sur l’assemblée générale de Gosselin» devait être écartée, considérant à cet égard qu’«une identité partielle des membres du conseil d’administration ne saurait impliquer que toutes les entreprises dans lesquelles les trois membres du conseil d’administration de Gosselin sont également représentés dans cette capacité devraient être considérées, de ce fait, comme des sociétés mères de Gosselin». Il a également relevé au même point 57 que, en l’espèce, «les trois administrateurs de Gosselin comptaient parmi les propriétaires de Portielje, qui n’était qu’un instrument pour exercer des droits de propriété» et que, «[p]artant, à supposer même que ces trois personnes n’aient pas seulement agi en tant qu’administrateurs de Gosselin, il serait plus probable qu’ils aient agi dans leurs propres intérêts».
Au vu de ces éléments, le Tribunal a conclu, au point 58 de l’arrêt attaqué, que «Portielje a apporté des éléments de preuve susceptibles de démontrer qu’elle n’a pas exercé une influence déterminante sur Gosselin, voire qu’elle n’était pas en mesure d’exercer une telle influence» et que Portielje avait ainsi réussi à renverser la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante issue notamment de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité.
Il ressort de ce qui précède, premièrement, que le Tribunal a considéré, au point 54 de l’arrêt attaqué, que l’absence d’adoption d’une décision formelle de gestion par l’entité faîtière au cours de la période pour laquelle elle est solidairement tenue au paiement de l’amende suffit, à elle seule, pour renverser la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante. Il a ainsi estimé que l’exercice effectif d’une influence déterminante par l’entité faîtière sur l’auteur de l’infraction ne peut se faire que par la voie de l’adoption de décisions de gestion par cette première entité dans le respect des exigences de forme prévues par le droit des sociétés.
En jugeant ainsi, le Tribunal a commis une erreur de droit. Il ressort, en effet, de la jurisprudence constante de la Cour, rappelée au point 60 du présent arrêt, que, afin d’établir si l’auteur de l’infraction détermine de façon autonome son comportement sur le marché, il convient de prendre en considération l’ensemble des éléments pertinents relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent cet auteur à son entité faîtière et, ainsi, de tenir compte de la réalité économique. La seule absence d’adoption d’une décision de gestion par l’entité faîtière dans le respect des exigences de forme prévues par le droit des sociétés ne saurait dès lors suffire à cet égard.
Deuxièmement, l’analyse effectuée par le Tribunal aux points 55 à 57 de l’arrêt attaqué est entachée de la même erreur de droit. En effet, il ressort des éléments rappelés aux points 62 et 63 du présent arrêt que c’est sur le seul fondement d’une analyse effectuée à la lumière du droit des sociétés que le Tribunal a jugé que la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante avait été renversée, sans qu’il ait pris en considération, avant d’aboutir à cette conclusion, l’ensemble des éléments pertinents relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques unissant Portielje à Gosselin. En particulier, si, au point 57, le Tribunal semble s’être intéressé aux liens personnels existant entre Portielje et Gosselin, il résulte toutefois du libellé de ce point que le Tribunal s’est borné à appréhender ces liens du seul point de vue du droit des sociétés. Le raisonnement suivi par le Tribunal à ces points 55 à 57, ou à d’autres points du même arrêt, ne contient ainsi aucune considération qui démontrerait qu’il aurait pris en considération d’autres circonstances pour fonder sa conclusion selon laquelle Portielje était parvenue à renverser ladite présomption en établissant que Gosselin avait déterminé sa politique commerciale de façon autonome pendant la période en cause.
Ce faisant, le Tribunal a également méconnu la jurisprudence rappelée au point 60 du présent arrêt, et notamment, comme l’a relevé M
me
l’avocat général au point 74 de ses conclusions, le fait que l’adoption de décisions formelles par des organes statutaires n’est pas nécessairement requise pour constater l’existence d’une unité économique constituée de l’auteur de l’infraction et de son entité faîtière et que, au contraire, cette unité peut également naître de façon informelle, notamment en raison de l’existence de liens personnels existant entre les entités juridiques qui composent une telle unité économique.
Le deuxième moyen du pourvoi est, par conséquent, fondé dans ses deuxième et troisième branches, sans qu’il y ait lieu d’examiner la première branche de ce moyen, par laquelle la Commission allègue une dénaturation des éléments de preuve.
Cette constatation ne saurait être remise en cause par l’allégation de Portielje selon laquelle une approche qui exigerait la prise en considération d’éléments allant au-delà de ceux tirés du droit des sociétés aurait pour effet de rendre irréfragable la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante.
En effet, selon la jurisprudence de la Cour, une présomption demeure dans des limites acceptables tant qu’elle est proportionnée au but légitime poursuivi, qu’il existe la possibilité d’apporter la preuve contraire et que les droits de la défense sont assurés. Le fait qu’il soit difficile d’apporter la preuve contraire nécessaire pour renverser une présomption, ou encore la simple circonstance qu’une entité ne produise pas, dans un cas donné, d’éléments de preuve de nature à renverser une présomption, n’implique pas, en soi, que celle-ci soit en fait irréfragable, surtout lorsque, à l’instar de la présomption en cause, les entités à l’encontre desquelles la présomption opère sont les mieux à même de rechercher cette preuve dans leur propre sphère d’activité (arrêt Elf Aquitaine/Commission, précité, points 62, 66 et 70).
Aucune violation de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ou encore de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, ne saurait donc être constatée.
Les moyens du pourvoi étant ainsi fondés, il y a lieu d’accueillir celui-ci et d’annuler les points 4 et 6 du dispositif de l’arrêt attaqué, par lesquels le Tribunal a annulé la décision litigieuse telle que modifiée en ce qu’elle concerne Portielje et condamné la Commission aux dépens afférents à l’affaire T‑209/08.
Sur le recours devant le Tribunal
Conformément à l’article 61, premier alinéa, seconde phrase, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour peut, en cas d’annulation de la décision du Tribunal, statuer définitivement sur le litige lorsque celui-ci est en état d’être jugé. La Cour considère que tel est le cas en l’espèce.
Ainsi qu’il ressort du point 19 du présent arrêt, Portielje a soulevé cinq moyens devant le Tribunal, le premier à titre principal, et les quatre autres à titre subsidiaire, en soulignant à cet égard qu’elle ne peut encourir une responsabilité au titre de l’infraction commise par Gosselin que si cette dernière a elle-même commis une infraction à l’article 81 CE.
Sur le premier moyen
Par le premier moyen de son recours, Portielje fait valoir que, n’exerçant pas d’activité économique, elle ne saurait être qualifiée d’entreprise au sens des articles 81, paragraphe 1, CE et 23, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003. Par conséquent, les règles du droit de la concurrence de l’Union ne pourraient pas lui être appliquées et, partant, la Commission n’aurait pas pu la tenir pour responsable de l’infraction commise par Gosselin sans violer ces dispositions.
À cet égard, il suffit de relever qu’il résulte de l’analyse du premier moyen du pourvoi que ce premier moyen du recours devant le Tribunal n’est pas fondé.
Sur le deuxième moyen
Par le deuxième moyen de son recours, Portielje fait valoir qu’elle a démontré n’avoir exercé aucune influence déterminante sur la politique commerciale ou stratégique de Gosselin. En estimant le contraire dans la décision litigieuse, la Commission aurait violé les articles 81, paragraphe 1, CE et 23, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003.
La Commission considère que ce moyen n’est pas fondé.
À titre liminaire, il convient de rappeler que, ainsi qu’il ressort de la décision litigieuse, du 1
er
janvier 2002 au 18 septembre 2002, Portielje contrôlait la quasi-totalité des parts sociales de Gosselin et que, par conséquent, la Commission était fondée à présumer, ainsi qu’il ressort de l’analyse du première moyen du pourvoi, que Portielje avait effectivement exercé une influence déterminante sur la politique commerciale de Gosselin pendant cette période et que Portielje et Gosselin formaient ainsi, pendant cette période, une seule entreprise au sens de l’article 81 CE. Il appartenait donc à Portielje, afin de renverser cette présomption, d’apporter tout élément de nature à démontrer que Gosselin s’était comportée de façon autonome sur le marché pendant ladite période.
En l’espèce, Portielje a invoqué devant le Tribunal, premièrement, le fait que sa direction ne s’était réunie pour la première fois qu’après la fin de l’infraction. Deuxièmement, elle a souligné que sa seule activité consistait à exercer les droits de vote liés aux actions en cause lors de l’assemblée générale des actionnaires de Gosselin, alors que, dans le droit belge des sociétés, c’est non pas l’assemblée générale des actionnaires, mais le conseil d’administration de la société qui est chargé de la gestion de cette dernière et que, en tout état de cause, il ne se serait tenu aucune assemblée des actionnaires de Gosselin au cours de la période en cause. Troisièmement, Portielje n’aurait eu aucune influence sur la composition du conseil d’administration de Gosselin, celui-ci étant déjà constitué avant le 1
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janvier 2002 et sa composition n’ayant pas été modifiée au cours de la période en cause. Elle en déduit qu’il était matériellement impossible pour elle d’exercer la moindre influence sur Gosselin.
Dans son mémoire en réplique, Portielje a ajouté que l’émission des certificats dans la fondation n’a été actée que le 11 décembre 2002; que, des six personnes constituant son conseil d’administration, seule la moitié siégeait également au conseil d’administration de Gosselin; que seul le conseil d’administration de Portielje, et non ses administrateurs agissant en dehors de tout organe statutaire, possède un pouvoir de direction, et que sa première prise de décision a eu lieu par écrit, mais également après la fin de l’infraction.
À cet égard, il convient de relever, tout d’abord, que, ainsi qu’il résulte de l’analyse du second moyen du pourvoi, à eux seuls, de tels éléments ne sont, en principe et sauf circonstances particulières, pas suffisants pour établir que la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante est renversée.
Ensuite, la Commission a relevé, au considérant 451 de la décision litigieuse, que Portielje avait confirmé que «son objet [est] d’acquérir des actions au porteur contre l’émission de certificats au porteur, la gestion des actions ainsi acquises, l’exercice de tous les droits liés aux actions, tels que la perception de toutes les rémunérations éventuelles et l’exercice du droit de vote ainsi que l’exécution de toute autre action ayant un rapport au sens le plus large avec ce qui précède ou pouvant y contribuer» et, au considérant 452, que Portielje «ne conteste pas que son objectif est d’assurer la gestion uniforme de Gosselin et d’autres sociétés filiales».
En outre, il ressort des statuts de Portielje ainsi que des considérants 46, 446 et 452 de la décision litigieuse que, au cours de la période en cause, la direction de Portielje et celle de Gosselin étaient assurées par les mêmes personnes, ce que Portielje a confirmé dans sa réponse à la communication des griefs. En effet, les trois personnes disposant de la majorité des droits de vote au sein du conseil d’administration de Portielje, dans lequel les décisions sont, en règle générale, prises à la majorité simple, composaient en même temps, à elles trois, l’ensemble du conseil d’administration de Gosselin.
Enfin, Portielje n’a avancé, outre les éléments formels rappelés aux points 81 et 82 du présent arrêt, aucun élément concret de nature à établir que, malgré cette confusion d’intérêts résultant en particulier de l’existence de ces liens personnels particulièrement forts et de l’objectif poursuivi par Portielje, Gosselin se comportait de façon autonome sur le marché pendant la période en cause.
Il résulte de ce qui précède que le deuxième moyen soulevé devant le Tribunal ne saurait prospérer.
Sur le troisième moyen
Par le troisième moyen de son recours, Portielje fait valoir que la Commission a violé l’article 81 CE à un double égard. En premier lieu, la Commission n’aurait pas établi que les comportements imputés à Gosselin peuvent être qualifiés de restrictions sensibles de la concurrence au sens de l’article 81 CE. En second lieu, la Commission n’aurait pas non plus établi que l’accord auquel Gosselin a participé était susceptible d’affecter de manière sensible les échanges entre les États membres. Le fait que les services en cause sont des déménagements internationaux serait insuffisant à cet égard et c’est de manière erronée que la Commission se serait référée aux seuils de chiffre d’affaires et de part de marché prévus au point 53 des lignes directrices relatives à l’affectation du commerce, notamment parce que la nature de l’accord en cause ne s’y serait pas prêtée et parce que la Commission aurait omis de définir le marché pertinent.
La Commission estime que ce moyen n’est pas fondé.
À titre liminaire, il convient de rappeler que Gosselin n’a été tenue pour responsable de l’infraction en cause qu’à compter du 31 janvier 1992 et qu’il ressort notamment du considérant 307 de la décision litigieuse qu’elle n’a été tenue pour responsable, dans le cadre de l’infraction unique et continue établie par la Commission, que de l’accord sur les commissions et de l’accord sur les devis de complaisance, et non de l’accord sur les prix, lequel n’était plus mis en œuvre tel qu’il avait été conclu à l’origine de l’entente lorsqu’elle a commencé à participer à cette dernière.
S’agissant de l’argumentation de Portielje, il importe, en premier lieu, de relever que, dans la décision litigieuse, la Commission a apprécié l’existence d’une restriction de concurrence aux considérants 346 à 370 de cette décision. Elle a notamment relevé, au considérant 349, que «[l]’objet de l’accord sur les prix, de l’accord sur les commissions et de l’accord sur les devis de complaisance est d’établir et de maintenir un niveau de prix élevé pour la prestation de services de déménagements internationaux en Belgique et de répartir ce marché».
S’agissant plus particulièrement de l’accord sur les commissions, la Commission a constaté, aux considérants 351 à 357 de ladite décision, que, notamment selon les circonstances de chaque cas concret, les commissions entraînaient une fixation directe ou indirecte du prix de ces services, des manipulations de la procédure de soumission d’offres ou encore un partage de clientèle et avaient pour résultat un niveau de prix plus élevé pour ces services qu’il ne l’aurait été dans un environnement concurrentiel. Quant à l’accord sur les devis de complaisance, elle a indiqué, aux considérants 358 à 360 de la même décision, qu’il consistait en une manipulation de la procédure faisant appel à la soumission d’offres, faussant le choix du client et entraînant un niveau de prix plus élevé qu’il ne l’aurait été dans un environnement concurrentiel.
La Commission a estimé, aux considérants 361 à 365 de la décision litigieuse, que tant la fixation directe et indirecte des prix que la répartition du marché et des clients sont par nature même restrictives de la concurrence au sens de l’article 81 CE et que la manipulation de la procédure de soumission d’offres constituait également une telle restriction. Elle en a conclu, au considérant 366 de cette décision, que «cet ensemble d’accords [avait] pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 CE».
Par ailleurs, dans sa requête devant le Tribunal, Portielje «admet que Gosselin a reçu ou versé des commissions dans le cadre de déménagements internationaux déterminés, et qu’elle a demandé ou délivré des devis de complaisance dans le cadre d’autres déménagements internationaux déterminés». Portielje ne conteste donc pas la participation de Gosselin aux accords sur les commissions et les devis de complaisance. Elle fait simplement valoir que ceux-ci ne sauraient, à l’instar de l’accord sur les prix, être qualifiés de restrictions sensibles de la concurrence au sens de l’article 81 CE, dans la mesure où, en ce qui concerne Gosselin, le fait de recevoir ou de percevoir des commissions ou encore de demander ou de fournir des devis de complaisance ne se serait pas accompagné de la moindre répartition de la clientèle ou du moindre accord sur les prix.
Cependant, force est de constater, tout d’abord, que les accords auxquels Gosselin a pris part avaient, par leur nature même, et ainsi que la Commission l’a démontré à juste titre dans la décision litigieuse, pour objet d’entraîner une fixation artificiellement élevée du niveau des prix des services de déménagement en cause ainsi qu’une répartition de la clientèle pour ces services. Ils constituaient ainsi des formes de collusion particulièrement nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence. Le fait que, selon Gosselin, tel n’était pas le cas, tout comme le fait que Gosselin n’a pas participé à l’accord sur les prix sont sans incidence à cet égard et ne sauraient, par conséquent, établir l’existence d’une erreur de la Commission s’agissant de la qualification des accords sur les commissions et les devis de complaisance en tant qu’accords ayant pour objet de restreindre sensiblement la concurrence au sens de l’article 81 CE.
Ensuite, l’argumentation selon laquelle la Commission n’aurait pas été fondée à imputer à Gosselin la responsabilité des accords de répartition de la clientèle et des accords sur les prix repose sur la prémisse selon laquelle les accords sur les commissions et les devis de complaisance, auxquels il est constant que Gosselin a participé, ne sauraient être qualifiés d’accords de répartition de la clientèle ou d’accords sur les prix. Or, il résulte du point précédent qu’une telle prémisse est erronée. Ladite argumentation doit donc être écartée.
Enfin, il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue, dès lors qu’il apparaît que celui-ci a pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun (arrêts du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission,
56/64 et 58/64, Rec. p. 429, 496
, ainsi que Aalborg Portland e.a./Commission, précité, point 261).
Par conséquent, le fait que les accords sur les commissions et les devis de complaisance n’auraient pas eu pour effet de restreindre sensiblement la concurrence, notamment dans la manière dont ils ont été mis en œuvre par Gosselin, ne saurait, même à le supposer établi, entraîner l’illégalité de la décision litigieuse, la Commission ayant été fondée à considérer que lesdits accords avaient pour objet de restreindre sensiblement la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE, ainsi que la Cour l’a constaté au point 95 du présent arrêt.
En second lieu, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, pour être susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres, une décision, un accord ou une pratique concertée doivent, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’ils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre les États membres, et cela de manière à faire craindre qu’ils puissent entraver la réalisation d’un marché unique entre les États membres. Il faut, en outre, que cette influence ne soit pas insignifiante (arrêts du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado,
C-238/05, Rec. p. I-11125
, point 34 et jurisprudence citée, ainsi que du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, Rec. p. I-8681
, point 36).
Ainsi, la Cour a déjà jugé qu’une entente s’étendant à l’ensemble du territoire d’un État membre a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l’interpénétration économique voulue par le traité FUE et est, dès lors, susceptible d’affecter le commerce entre les États membres au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE (voir, en ce sens, arrêts du 19 février 2002, Arduino,
C-35/99, Rec. p. I-1529
, point 33; Asnef-Equifax et Administración del Estado, précité, point 37 et jurisprudence citée, ainsi que du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission, précité, point 38), et que le caractère transfrontalier des services concernés est un élément pertinent afin d’apprécier s’il y a affectation du commerce entre les États membres au sens de ladite disposition (voir, par analogie, arrêt du 1
er
octobre 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus,
311/85, Rec. p. 3801
, points 18 et 21).
Par ailleurs, la définition du marché pertinent, dans le cadre de l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE, a pour seul objet de déterminer si l’accord en cause est susceptible d’affecter le commerce entre les États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun (ordonnance du 16 février 2006, Adriatica di Navigazione/Commission, C‑111/04 P, point 31).
En l’espèce, la Commission a conclu, aux considérants 372 et 373 de la décision litigieuse, que les accords en cause étaient «susceptibles d’avoir un effet appréciable sur les échanges entre les États membres» en tenant compte notamment du fait que la nature des services en cause est transfrontalière et que «la somme des parts de marchés des sociétés de déménagements en cause excède 5 % du marché des services de déménagements internationaux en Belgique, [...] [l]a somme de leur part de marché [étant] d’environ 50 %». La Commission a, par ailleurs, décrit le marché en cause aux considérants 88 à 94 de la même décision, dans lesquels elle a notamment relevé que les services concernés sont «les services de déménagements internationaux en Belgique, donc les services de déménagements de ‘porte à porte’ qui ont leur point d’origine ou leur point de destination en Belgique»; que la part de ce marché détenue par les participants à l’entente pour l’année 2002 était d’«environ 50 %»; que, considérant que «[l]a Belgique fait partie des centres géopolitiques importants et constitue [...] une plaque tournante commerciale», de nombreuses entreprises multinationales ayant un siège ou une succursale en Belgique font appel à des sociétés de déménagements internationaux pour déménager leurs biens et ceux de leurs employés, et que le centre géographique de l’entente était situé en Belgique.
Il résulte de ce qui précède que, tout d’abord, la description du marché effectuée dans la décision litigieuse est, conformément à la jurisprudence rappelée au point 101 du présent arrêt, suffisante pour déterminer si l’entente en cause était susceptible d’avoir une incidence sur le commerce entre les États membres. En outre, contrairement à ce que Portielje prétend, il ne saurait être considéré que la Commission a omis de définir le marché pertinent, dès lors que, par les considérants 88 à 94 de la même décision, elle a défini la dimension du marché des produits et du marché géographique concernés par l’entente, à savoir le marché belge des services de déménagements internationaux. Une telle description était donc suffisante pour lui permettre d’avoir recours au seuil de part de marché prévu au point 53 des lignes directrices relatives à l’affectation du commerce.
Ensuite, d’une part, il ressort du dossier de la procédure devant le Tribunal que la somme des parts du marché pertinent détenues par les participants à l’entente est largement supérieure à 5 %. D’autre part, au regard tant de la jurisprudence rappelée au point 100 du présent arrêt que des caractéristiques de l’infraction en cause, relevées par la Commission dans la décision litigieuse, la condition énoncée au point 53 des lignes directrices relatives à l’affectation du commerce et portant sur la nature de l’entente en cause est manifestement remplie.
Dans ces circonstances, et en tenant compte en particulier du fait que le seuil de 5 % de part de marché prévu audit point 53 était manifestement dépassé, la Commission était fondée à conclure que les accords en cause étaient susceptibles d’avoir une incidence sensible sur le commerce entre les États membres au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE.
Enfin, dans la mesure où, selon le point 53 des lignes directrices relatives à l’affectation du commerce, un dépassement du seuil de 5 % de part de marché peut, en principe, pour des ententes telles que celle en cause en l’espèce, suffire à lui seul pour démontrer une incidence sensible sur le commerce entre les États membres et où ledit seuil est, en l’occurrence, largement dépassé, l’argumentation de Portielje tendant à établir que la Commission n’aurait pas démontré que cette condition d’application de l’article 81 CE était satisfaite peut être rejetée sans qu’il soit nécessaire pour la Cour de se prononcer sur les autres éléments invoqués par Portielje.
Il résulte de ce qui précède que le troisième moyen invoqué par Portielje dans son recours devant le Tribunal doit être rejeté, aucune de ses deux branches n’étant fondée.
Sur le quatrième moyen
Par le quatrième moyen de son recours, Portielje fait valoir que la Commission a, dans le cadre du calcul de l’amende infligée à Gosselin, violé l’article 23, paragraphes 2, sous a), et 3, du règlement n
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1/2003 ainsi que les lignes directrices pour le calcul des amendes, premièrement, lors de la détermination de la gravité de l’infraction commise par Gosselin. Elle aurait commis les mêmes violations, deuxièmement, en retenant, aux fins de calculer le montant de base de l’amende infligée à Gosselin, la valeur des ventes réalisées par cette dernière au cours de la période allant du 1
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juillet 2000 au 30 juin 2001, au lieu de celle des ventes réalisées entre le 1
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juillet 2001 et le 30 juin 2002, et, troisièmement, en rejetant les circonstances atténuantes invoquées par Gosselin.
La Commission estime que, pour l’essentiel, ce moyen doit être rejeté.
En premier lieu, il convient de relever que l’argumentation de Portielje relative à la non-prise en compte par la Commission, dans le cadre de son appréciation de la gravité de l’infraction commise par Gosselin, de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce, repose également sur la prémisse selon laquelle, d’une part, la participation aux seuls accords sur les commissions et les devis de complaisance était qualitativement différente de la participation à l’accord sur les prix et, d’autre part, les accords auxquels Gosselin a participé ne figuraient pas parmi les restrictions de la concurrence les plus graves. Selon Portielje, la Commission n’était donc pas fondée à considérer que la gravité de l’infraction commise par Gosselin était identique à celle de l’infraction commise par les autres participants à l’entente en cause, en particulier ceux ayant pris part à l’accord sur les prix et, partant, elle ne pouvait retenir, aux fins de la détermination du montant de base de l’amende, la même proportion de 17 % de la valeur des ventes pour l’ensemble des participants.
Il ressort cependant de l’analyse de la première branche du troisième moyen du recours devant le Tribunal que cette prémisse est erronée, la Commission ayant à bon droit qualifié les accords sur les commissions et les devis de complaisance d’accords sur les prix et la répartition de la clientèle et ces accords relevant manifestement, tout comme l’accord sur les prix, de la catégorie des restrictions de concurrence les plus graves. Ladite argumentation doit donc être rejetée et, pour le même motif, il n’y a pas lieu d’accueillir la demande de Portielje tendant à ce que l’amende infligée à Gosselin soit réduite par la Cour dans le cadre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction.
En deuxième lieu, il convient de rappeler que, par la décision modificative, la Commission a amendé la décision litigieuse en ce qui concerne la valeur des ventes réalisées par Gosselin et ayant servi de base au calcul de l’amende infligée à cette dernière, en recalculant cette amende à partir de la valeur des ventes réalisées par cette société au cours de la période allant du 1
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juillet 2001 au 30 juin 2002 et en modifiant, en conséquence, l’amende qui lui avait été infligée. Le deuxième volet de l’argumentation de Portielje est, dès lors, devenu sans objet.
En troisième lieu, s’agissant des circonstances atténuantes, Portielje revendique, en substance, le bénéfice de la circonstance atténuante qui résulterait de sa participation réduite à l’infraction et de son rôle mineur dans celle-ci, ce qui correspond, pour l’essentiel, à la circonstance atténuante prévue au point 29, troisième tiret, des lignes directrices pour le calcul des amendes, ainsi que le bénéfice de la circonstance atténuante prévue au cinquième tiret du même point 29.
À cet égard, il convient de rappeler, d’une part, que, selon ledit point 29, troisième tiret, «lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite et démontre par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché», la Commission peut constater l’existence d’une circonstance atténuante et réduire le montant de base de l’amende.
Or, le simple fait que Gosselin n’a pas participé à l’accord sur les prix et n’a participé à aucune réunion de l’entente ne saurait, à lui seul, suffire à établir que les conditions prévues audit troisième tiret sont satisfaites ou encore que Gosselin aurait eu un rôle réduit dans l’entente en cause, considérant notamment que, ainsi que cela a déjà été rappelé au point 90 du présent arrêt, cette société n’a pas été tenue pour responsable d’avoir participé à l’accord sur les prix et que, au cours de la période de sa participation à l’entente, celle-ci fonctionnait sans qu’il soit nécessaire pour les participants de tenir des réunions.
En outre, il importe de constater que, quand bien même, comme le prétend Portielje, la Commission ne pouvait utilement, afin de refuser le bénéfice de ladite circonstance atténuante, se référer au fait que Gosselin était tenue pour responsable d’une infraction unique et continue, il ressort en particulier du considérant 280 de la décision litigieuse que la Commission détenait de nombreuses preuves directes de la participation de Gosselin aux accords sur les commissions et les devis de complaisance. Or, en tout état de cause, ces preuves suffisaient déjà, à elles seules, pour écarter toute allégation relative à une participation réduite à l’entente.
Dans ces circonstances, Portielje n’a pas établi que la Commission a commis une erreur en refusant, dans la décision litigieuse, d’accorder à Gosselin le bénéfice de la circonstance atténuante relative à sa participation réduite à l’entente et à son rôle mineur dans celle-ci.
D’autre part, quant à l’allégation selon laquelle le comportement anticoncurrentiel adopté par Gosselin aurait été autorisé par les autorités publiques, il suffit de relever que Portielje n’invoque aucun élément, hormis de simples allégations non étayées, susceptible de démontrer que la Commission, en tant qu’institution, aurait autorisé ou encouragé la conclusion des accords sur les commissions ou sur les devis de complaisance au sens du point 29, cinquième tiret, des lignes directrices pour le calcul des amendes. Par conséquent, il n’est pas établi que la Commission a refusé de manière erronée d’accorder à Gosselin le bénéfice de ladite circonstance atténuante.
Il s’ensuit que le quatrième moyen du recours devant le Tribunal, dans la mesure où il conserve un objet, n’est pas fondé.
Sur le cinquième moyen
Par le cinquième moyen de son recours, Portielje fait valoir que, quand bien même ses troisième et quatrième moyens seraient rejetés, il y aurait lieu d’annuler la décision litigieuse pour violation du principe d’égalité de traitement, d’une part, en ce que le comportement de Gosselin se distingue objectivement et qualitativement de celui des autres participants à l’entente en cause, cette dernière n’ayant pas participé à des accords portant sur les prix ou la répartition de la clientèle, et, d’autre part, en ce que la Commission aurait retenu, aux fins de déterminer le montant de base de l’amende, la valeur des ventes réalisées par Gosselin au cours de l’avant-dernier exercice précédant la fin de l’infraction.
À cet égard, il suffit de relever que, d’une part, il ressort de l’analyse de la première branche du troisième moyen du recours devant le Tribunal que les accords auxquels Gosselin a participé ont à bon droit été qualifiés par la Commission d’accords sur les prix et la répartition de la clientèle et que, dès lors, le comportement de Gosselin ne se distinguait pas, en substance, de celui adopté par les autres participants à l’entente. D’autre part, ainsi que cela a été constaté au point 112 du présent arrêt, le second volet de l’argumentation de Portielje n’a plus d’objet en raison de l’adoption par la Commission de la décision modificative. Le présent moyen ne saurait donc prospérer.
Il résulte de ce qui précède que, aucun des moyens du recours en annulation introduit par Portielje devant le Tribunal n’étant fondé, ce recours doit être rejeté dans son intégralité.
Sur les dépens
En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du même règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu du paragraphe 1 du même article 184, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
En l’espèce, Portielje ayant succombé en ses conclusions dans le cadre tant du pourvoi que de son recours en annulation dans l’affaire T‑209/08 et la Commission ayant conclu à sa condamnation aux dépens dans ces deux instances, il y a lieu de condamner Portielje aux dépens afférents tant à la présente instance qu’à la procédure devant le Tribunal.

Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) déclare et arrête:

1)
Les points 4 et 6 du dispositif de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 16 juin 2011, Gosselin Group et Stichting Administratiekantoor Portielje/Commission (T‑208/08 et T‑209/08), sont annulés.

2)
Le recours de Stichting Administratiekantoor Portielje dans l’affaire T‑209/08 est rejeté.

3)
Stichting Administratiekantoor Portielje est condamnée aux dépens relatifs tant à la procédure de première instance dans l’affaire T‑209/08 qu’à celle du pourvoi.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure: le néerlandais.