CELEX: 62012CJ0297
Espacio de libertad, seguridad y justicia
Retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular
Directiva 2008/115/CE
Artículo 11, apartado 2
Decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada
Duración de la prohibición de entrada limitada en principio a cinco años
Normativa nacional que establece la prohibición de entrada sin limitación en el tiempo si no se solicita la limitación
Artículo 2, apartado 2, letra b)
Nacionales de terceros países que están sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales
Inaplicación de la Directiva

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (
DO L 348, p. 98
), y, en particular, de su artículo 11, apartado 2.
Dicha petición fue presentada en el marco de sendas acciones penales ejercidas contra los Sres. Filev y Osmani, nacionales de la antigua República yugoslava de Macedonia y de la República de Serbia respectivamente, a raíz de su entrada en territorio alemán más de cinco años después de su expulsión de Alemania, incumpliendo las prohibiciones de entrada, ilimitadas en el tiempo, que acompañaban a sus decisiones de expulsión.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Los considerandos 4, 5 y 14 de la Directiva 2008/115 establecen:
«(4)
Es necesario fijar normas claras, transparentes y justas para establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada.
(5)
Conviene que la presente Directiva establezca un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro.
[...]
(14)
Debe darse una dimensión europea a los efectos de las medidas nacionales de retorno, mediante el establecimiento de una prohibición de entrada que impida la entrada y la estancia en el territorio de todos los Estados miembros. La duración de la prohibición de entrada debe asimismo determinarse teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de cada caso individual y normalmente no debe exceder de cinco años. [...]»
El artículo 2 de la misma Directiva, titulado «Ámbito de aplicación», dispone en su apartado 2:
«Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países:
[...]
b)
que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición.»
El artículo 3, número 6, de la citada Directiva define el concepto de «prohibición de entrada» como «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno».
El artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/115 es del siguiente tenor:
«La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.»
Con arreglo al artículo 11, apartados 1 y 2, de la citada Directiva:
«1.   Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:
a)
si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o
b)
si la obligación de retorno no se ha cumplido.
En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.
2.   La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.»
Derecho alemán
La Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Ley relativa a la estancia, el trabajo y la integración de los extranjeros en territorio federal), en su versión publicada el 25 de febrero de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 162; en lo sucesivo, «Aufenthaltsgesetz»), modificada por la Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union und zur Anpassung nationaler Rechtsvorschriften an den EU‑Visakodex (Ley de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de Derecho de permanencia y adaptación de disposiciones nacionales al Código de visados de la Unión), de 22 de noviembre de 2011 (BGBl. 2011 I, p. 2258; en lo sucesivo, «Ley de 22 de noviembre de 2011»), incluye un artículo 11 cuyo apartado 1 es del siguiente tenor:
«El extranjero objeto de expulsión, devolución o retorno no podrá volver a entrar en territorio federal ni permanecer en él. Tampoco se le concederá un permiso de residencia, aun cuando cumpla los requisitos para tener derecho a él con arreglo a la presente Ley. Los efectos citados en las dos primeras frases estarán limitados en el tiempo si así lo solicita el interesado. El plazo deberá fijarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y no podrá superar los cinco años salvo que la expulsión del nacional extranjero sea consecuencia de una condena penal o éste represente una amenaza grave para el orden o la seguridad públicos. Al determinar el plazo, se tomará en consideración el carácter voluntario o no del retorno del nacional extranjero y, en su caso, si se ha cumplido el plazo señalado a tal efecto. El plazo empieza a contar desde la salida del territorio. No se impondrá ningún tipo de limitación temporal cuando se dicte una orden de expulsión contra el nacional extranjero en razón de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad o sobre la base de una orden de expulsión adoptada con arreglo al artículo 58a. La autoridad superior del Land podrá autorizar, caso por caso, excepciones a la séptima frase.»
En virtud del artículo 14, apartado 1, de la Aufenthaltsgesetz, será ilegal la entrada de un nacional extranjero en territorio alemán cuando, en particular, no esté autorizado a entrar en él en virtud del artículo 11, apartado 1, de dicha Ley, salvo que disponga de una autorización de entrada con arreglo al apartado 2 del mismo artículo.
El artículo 95 de la Aufenthaltsgesetz, titulado «Disposiciones penales», establece en su apartado 2, punto 1:
«Se impondrá una pena privativa de libertad de hasta tres años o una multa a quien
1.
a)
entre en territorio federal o
b)
permenezca en él
infringiendo el artículo 11, apartado 1, primera frase.»
El artículo 456a del Código de Procedimiento Penal establece:
«1)   La autoridad encargada de la ejecución podrá decidir suspender la ejecución de una pena privativa de libertad, una pena sustitutiva privativa de libertad o una medida de seguridad cuando la persona condenada sea entregada a un Gobierno extranjero debido a otra infracción, sea enviada a un órgano jurisdiccional penal internacional o cuando dicha persona sea expulsada del territorio en el que se aplica la presente Ley federal.
2)   En caso de regreso de la persona extraditada, trasladada o expulsada, podrá reanudarse la ejecución.
[…]»
Litigios principales y cuestiones prejudiciales
Hechos relativos al Sr. Filev
A raíz de la conclusión del procedimiento relativo a su petición de asilo, el Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Oficina federal para el reconocimiento de los refugiados extranjeros) ordenó al Sr. Filev, mediante resolución de 29 de octubre de 1992, que abandonara el territorio alemán. Durante los años 1993 y 1994, se dictaron contra éste medidas de expulsión hacia la antigua República Yugoslava de Macedonia cuyos efectos no eran limitados en el tiempo.
El 28 de abril de 2012, el Sr. Filev volvió a entrar en territorio alemán, donde fue sometido a un control policial. Éste reveló que en 1992 se había dictado una orden de retorno en su contra. A raíz de dicho control, se inició un procedimiento penal en su contra y se ordenó su detención provisional.
El 3 de mayo de 2012, durante la vista celebrada ante el órgano jurisdiccional remitente, el ministerio público solicitó que se condenara al Sr. Filev a una pena de 60 días‑multa por un importe único de 15 euros por haber cometido las infracciones previstas y sancionadas por el artículo 95, apartado 2, punto 1, letras a) y b), de la Aufenthaltsgesetz debido a su entrada ilegal en Alemania y, consecutivamente, a su situación ilegal.
Hechos relativos al Sr. Osmani
El 19 de noviembre de 1999, el Sr. Osmani fue objeto de una decisión de expulsión adoptada por la ciudad de Stuttgart (Alemania), con arreglo a las disposiciones de la Ley sobre extranjeros (Ausländergesetz), a la sazón vigentes, que preveían dicha medida para las infracciones a la Ley sobre productos estupefacientes. Los efectos de la medida de expulsión no estaban limitados en el tiempo.
El 10 de junio de 2003, el Sr. Osmani fue de nuevo condenado por tráfico ilícito de estupefacientes en dos asuntos, a dos años y ocho meses en total de privación de libertad. El 30 de junio de 2004, tras haber cumplido una parte de dicha condena, fue puesto en libertad y se le aplicó una medida de expulsión cuyos efectos no estaban limitados en el tiempo. Con arreglo al artículo 456a del Código de procedimiento penal, la fiscalía de Stuttgart ordenó la ejecución del remanente de la pena de privación de libertad de 474 días en el supuesto en que el Sr. Osmani volviera a entrar en territorio alemán.
El 29 de abril de 2012, el Sr. Osmani volvió a entrar en territorio alemán y fue sometido a un control policial que puso de manifiesto la medida de expulsión adoptada en su contra. Acto seguido se inició un procedimiento penal en su contra. Durante la vista ante el órgano jurisdiccional remitente, el 3 de mayo de 2012, el ministerio público solicitó que se condenara al Sr. Osmani a una pena de privación de libertad de tres meses, acompañada de una suspensión de su ejecución, por haber cometido infracciones previstas y sancionadas por el artículo 95, apartado 2, punto 1, letras a) y b), de la Aufenthaltsgesetz.
En la fecha en que se presentó la petición de decisión prejudicial, el Sr. Osmani cumplía el remanente de la pena de privación de libertad a la que fue condenado en 2003.
Cuestiones prejudiciales en ambos litigios
El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca del artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 y de los considerandos 4 y 5 de ésta, por lo que respecta a la posibilidad de aplicar los artículos 11, apartado 1, y 95, apartado 2, punto 1, letras a) y b), de la Aufenthaltsgesetz en los asuntos de los que conoce.
A este respecto, recuerda que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 establece que la vigencia de la duración de una prohibición de entrada no excederá en principio de cinco años. Dicha disposición gozaba de efecto directo en Alemania entre el 24 de diciembre de 2010, fecha límite prevista en el artículo 20, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva para su transposición, y el 26 de noviembre de 2011, fecha en que entró en vigor la Ley de 22 de noviembre de 2011 que transponía dicha Directiva, de modo que las medidas de expulsión adoptadas más de cinco años antes de la primera fecha arriba señalada ya no pueden servir de fundamento para una condena penal con arreglo al artículo 95 de la Aufenthaltsgesetz. Dicho órgano jurisdiccional señala, además, que el artículo 11, apartado 1, de dicha Ley, en su versión modificada por la Ley de 22 de noviembre de 2011, no establece limitación alguna en el tiempo para los efectos de dichas medidas, sino que se ciñe a permitir al interesado solicitar dicha limitación.
El órgano jurisdiccional remitente precisa, por un lado, que el Sr. Filev no parece constituir una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, en el sentido del artículo 11, apartado 2, segunda frase, de la Directiva 2008/115. Por otro lado, no presentó una solicitud de limitación en el tiempo de las medidas de expulsión adoptadas en su contra, por lo que éstas producen sus efectos desde hace casi 20 años.
Por lo que concierne al Sr. Osmani, el órgano jurisdiccional remitente señala, por un lado, que el artículo 95, apartado 2, de la Aufenthaltsgesetz establece sanciones contra aquél debido a su entrada en territorio alemán tras su expulsión en 1999 y/o su expulsión en 2004 y, por otro lado, que el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2008/115 permite a los Estados miembros decidir no aplicar ésta cuando el retorno de una persona constituye una sanción penal o es su consecuencia. No obstante, el mismo órgano jurisdiccional señala que durante el período en que la citada Directiva tenía efecto directo en Alemania no se adoptó ninguna excepción a tal disposición y que fue el artículo 11, apartado 1, de la Aufenthaltsgesetz, en su versión modificada por la Ley de 22 de noviembre de 2011, el que introdujo dicha excepción.
En estas circunstancias, el Amtsgericht Laufen decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes, de las cuales las tres primeras son comunes a ambos asuntos, mientras que la cuarta sólo se plantea en el asunto relativo al Sr. Osmani:
«1)
¿Debe interpretarse el artículo 11, apartado 2, de la Directiva [2008/115] en el sentido de que prohíbe a los Estados miembros sancionar penalmente el incumplimiento de las expulsiones administrativas si la medida de expulsión tiene más de cinco años de antigüedad respecto a la nueva entrada?
2)
¿Debe interpretarse el artículo 11, apartado 2, de la Directiva [2008/115] en el sentido de que se prohíbe a la República Federal de Alemania sancionar penalmente el incumplimiento de las expulsiones administrativas adoptadas más de cinco años antes de la entrada en vigor de la Ley [de 22 de noviembre de 2011]?
3)
¿Es compatible con el Derecho de la Unión y, en particular, con el artículo 11, apartado 2, de la Directiva [2008/115] una disposición de Derecho nacional que establece que las expulsiones son en principio ilimitadas en el tiempo salvo que el afectado presente una solicitud de fijación de plazo? ¿Es dicha normativa conforme con el considerando 4 de la Directiva a los efectos de una política migratoria bien gestionada mediante normas claras, transparentes y justas?
[4)]
¿Debe interpretarse la Directiva [2008/115] en el sentido de que prohíbe a los Estados miembros disponer que expulsiones que durante el período de no transposición de la Directiva ya tenían cinco años o más de antigüedad puedan posteriormente volver a servir de fundamento de una sanción penal, cuando la expulsión se había basado en una condena penal?»
A petición del órgano jurisdiccional remitente, la Sala designada examinó la necesidad de someter el presente asunto al procedimiento de urgencia previsto en el artículo 104
ter
, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, en su versión aplicable en la fecha en que se interpuso la solicitud. Dicha Sala decidió, oído el Abogado General, desestimar la solicitud.
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la tercera cuestión
Mediante su tercera cuestión, que procede examinar en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como el artículo 11, apartado 1, de la Aufenthaltsgesetz, que supedita la limitación de la duración de una prohibición de entrada a que el nacional afectado de un tercer país solicite que se le reconozca dicha limitación.
Con arreglo al artículo 11, apartado 2, primera frase, de la Directiva 2008/115, la duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años.
Procede señalar que de los términos «la duración de la prohibición de entrada se determinará» se desprende claramente que los Estados miembros están obligados a limitar los efectos en el tiempo, en principio a cinco años como máximo, de cualquier prohibición de entrada, y ello con independencia de que el nacional interesado de un tercer país presente una solicitud a tal efecto.
Esa interpretación se desprende igualmente de la segunda frase del considerando 14 de la Directiva 2008/115, que dispone también que la duración de la prohibición de entrada debe, asimismo, determinarse teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de cada caso individual y normalmente no debe exceder de cinco años.
Por otra parte, dicha interpretación se ve corroborada, en primer lugar, por la definición del concepto de «prohibición de entrada» que figura en el artículo 3, número 6, de dicha Directiva en el sentido de que se refiere, en particular, a una decisión por la que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros «por un período de tiempo determinado».
En segundo lugar, por lo que atañe al plazo para una salida voluntaria que debe establecerse en el marco de una decisión de retorno, el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/115 establece que los Estados miembros podrán disponer, en su legislación nacional, que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. Del citado tenor se desprende que, si el legislador de la Unión hubiera pretendido establecer dicha facultad a los Estados miembros por lo que respecta a la fijación de un límite en la duración de una prohibición de entrada, lo habría enunciado de modo expreso en el artículo 11, apartado 2, de dicha Directiva.
A diferencia de lo que alegó el Gobierno alemán en sus observaciones presentadas al Tribunal de Justicia, el hecho de supeditar, en Derecho nacional, la facultad de acogerse a dicha limitación de la duración de una prohibición de entrada a que el nacional de un tercer país interesado presente una solicitud no basta para alcanzar el objetivo del artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115.
En efecto, dicho objetivo consiste, en particular, en garantizar que la duración de una prohibición de entrada no exceda de cinco años, salvo si la persona de que se trata constituye una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Pues bien, incluso suponiendo que el Derecho nacional establezca, como aduce el Gobierno alemán por lo que respecta a su normativa interna, que el nacional de un tercer país interesado sea informado de la posibilidad de solicitar una limitación de la duración de la prohibición de entrada que se le ha impuesto y que dicha obligación de información sea siempre respetada por las autoridades alemanas competentes, no se garantiza no obstante que el nacional mencionado presente efectivamente dicha solicitud. Si no se presenta la citada solicitud, no puede considerarse alcanzado el objetivo del artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como el artículo 11, apartado 1, de la Aufenthaltsgesetz, que supedita la limitación de la duración de una prohibición de entrada a que el nacional de un tercer país interesado solicite acogerse a dicha limitación.
Sobre las cuestiones primera y segunda
Mediante sus cuestiones primera y segunda, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una infracción a una prohibición de entrada y de estancia en el territorio de un Estado miembro, que ha sido dictada más de cinco años antes de la fecha de la nueva entrada del nacional de un tercer país interesado en dicho territorio o de la entrada en vigor de la normativa nacional que transpone la citada Directiva, dé lugar a una sanción penal.
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, pese a que ni el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 3, letra b), disposición que se ha recogido en el artículo 79 TFUE, apartado 2, letra c), ni la Directiva 2008/115, adoptada concretamente con fundamento en la primera de esas dos disposiciones, excluyen la competencia penal de los Estados miembros en el ámbito de la inmigración clandestina y de la situación irregular, éstos deben ajustar su legislación en esa materia para asegurar el respeto del Derecho de la Unión. En particular, esos Estados no pueden aplicar una normativa penal que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva, y como consecuencia privarla de su efecto útil (véanse las sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi,
C-61/11 PPU, Rec. p. I-3015
, apartados 54 y 55, y de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian,
C-329/11, Rec. p. I-12695
, apartado 33).
De ello se desprende que un Estado miembro no puede sancionar penalmente una infracción de una prohibición de entrada comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 si el mantenimiento de los efectos de dicha prohibición no es conforme con el artículo 11, apartado 2, de la citada Directiva.
Por tanto, procede examinar, habida cuenta de las circunstancias de los asuntos principales, si el mencionado artículo 11, apartado 2, se opone al mantenimiento de los efectos de prohibiciones de entrada cuya duración es ilimitada, dictadas antes de la fecha en la que el Estado miembro de que se trata debería haber transpuesto la Directiva 2008/115, más allá de la duración máxima de la prohibición prevista en dicha disposición, a saber una duración de cinco años en principio.
A este respecto, procede señalar en primer lugar que la mencionada Directiva no contiene ninguna disposición que establezca un régimen transitorio para las decisiones de prohibición de entrada adoptadas antes de que aquélla sea aplicable.
No obstante, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una norma nueva se aplica inmediatamente, salvo excepción, a los efectos futuros de una situación nacida bajo el imperio de la antigua norma (véanse las sentencias de 29 de enero de 2002, Pokrzeptowicz-Meyer,
C-162/00, Rec. p. I-1049
, apartado 50; de 10 de junio de 2010, Bruno y otros,
C-395/08 y C-396/08, Rec. p. I-5119
, apartado 53, y de 1 de marzo de 2012, O’Brien, C‑393/10, apartado 25).
De ello se desprende que la Directiva 2008/115 se aplica a los efectos posteriores a su fecha de aplicabilidad en el Estado miembro de que se trata de decisiones adoptadas en virtud de las normas nacionales aplicables antes de dicha fecha (véase, por analogía, la sentencia de 30 de noviembre de 2009, Kadzoev,
C-357/09 PPU, Rec. p. I-11189
, apartado 38).
En consecuencia, para apreciar si el mantenimiento de los efectos de tales decisiones es conforme con el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 por lo que respecta, en particular, a la duración máxima en principio de cinco años prevista en dicha disposición para una prohibición de entrada, procede tener en cuenta también el período durante el cual esta prohibición estaba en vigor antes de que la Directiva 2008/115 fuera aplicable (véanse, por analogía, las sentencias antes citadas Kadzoev, apartado 36, y Bruno y otros, apartado 55).
En efecto, no tomar en consideración el citado período no sería conforme con el objetivo perseguido por el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 que consiste, como se ha señalado en el apartado 32 de la presente sentencia, en garantizar que la duración de una prohibición de entrada no exceda de cinco años, excepción hecha de los casos contemplados en la segunda frase de dicha disposición (véase, por analogía, la sentencia Kadzoev, antes citada, apartado 37).
De ello se desprende que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 se opone al mantenimiento de los efectos de prohibiciones de entrada que tengan una duración ilimitada impuestas antes de la fecha de aplicabilidad de la Directiva 2008/115, como las controvertidas en el litigio principal, más allá de la duración máxima de prohibición prevista en dicha disposición, salvo si las prohibiciones de entrada han sido dictadas contra nacionales de un tercer país que representen una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
En consecuencia, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una infracción de una prohibición de entrada y estancia en el territorio de un Estado miembro, dictada más de cinco años antes de la fecha de la nueva entrada en ese territorio del nacional de un tercer país interesado o de la entrada en vigor de la normativa nacional que transpone dicha Directiva, dé lugar a una sanción penal, salvo si dicho nacional representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Sobre la cuarta cuestión
Mediante su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro establezca que una medida de expulsión con una anterioridad igual o superior a los cinco años respecto del período comprendido entre la fecha en que dicha Directiva debería haber sido transpuesta y la fecha en que efectivamente lo fue, pueda posteriormente volver a servir de fundamento para el ejercicio de acciones penales, cuando dicha medida se basaba en una sanción penal en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la mencionada Directiva.
Sobre la admisibilidad
El Gobierno alemán considera que la cuarta cuestión es inadmisible en la medida en que no es necesaria para dirimir el litigio principal relativo al Sr. Osmani. Subraya que la entrada en territorio alemán de éste que dio lugar al ejercicio de la acción penal de que se trata en el litigio principal no se efectuó durante el período comprendido entre la fecha en que la Directiva 2008/115 debería haber sido transpuesta y la fecha en que efectivamente lo fue, sino después de dicha fecha. Por tanto, considera que la cuestión de si la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, letra b), de dicha Directiva podía surtir efecto durante el período mencionado no es determinante.
A este respecto, basta señalar que la cuarta cuestión no se refiere a los eventuales efectos de la citada excepción durante el período mencionado en el apartado anterior, sino a la incidencia de la existencia de dicho período en la posibilidad de que un Estado miembro alegue esa excepción tras la entrada en vigor de la normativa nacional que transpone esa Directiva. La pregunta parece pertinente para resolver el litigio relativo al Sr. Osmani.
De ello se desprende que la cuarta cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente es admisible.
Sobre el fondo
Procede recordar que el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2008/115 permite a los Estados miembros decidir no aplicar ésta a los nacionales de terceros países a los que se haya impuesto, en particular, una sanción penal que prevea o tenga como consecuencia su retorno, de conformidad con su Derecho nacional (véanse, en ese sentido, las sentencias antes citadas El Dridi, apartado 49, y Achughbabian, apartado 41).
A este respecto, procede señalar que el órgano jurisdiccional remitente no alberga duda alguna en cuanto al hecho de que el Sr. Osmani está comprendido en el ámbito de aplicación personal de la citada disposición. En efecto, de la resolución de remisión se desprende que éste, por un lado, fue expulsado en 1999 por una duración ilimitada, con arreglo a las disposiciones de la Ley sobre extranjeros que establecían dicha medida para los extranjeros que infringieran las disposiciones de la Ley alemana sobre estupefacientes. Por otro lado, en 2004, cuando cumplía una pena de privación de libertad a raíz de una condena por tráfico de estupefacientes, se impuso al Sr. Osmani una medida de expulsión cuyos efectos no estaban limitados en el tiempo.
Procede señalar que el uso, por parte de un Estado miembro, de la facultad prevista en el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2008/115 a más tardar al vencimiento del plazo para la transposición de dicha Directiva tiene como consecuencia que los nacionales de terceros países afectados no están en ningún momento comprendidos en el ámbito de aplicación de esa Directiva.
Por el contrario, mientras un Estado miembro aún no haya hecho uso de dicha facultad tras el vencimiento del citado plazo para la transposición, en particular debido a que todavía no ha transpuesto la Directiva 2008/115 en su Derecho nacional, no puede alegar el derecho a restringir el ámbito de aplicación personal de la mencionada Directiva con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), de ésta respecto de personas a las que los efectos de dicha Directiva ya eran aplicables.
En estas circunstancias, una restricción del ámbito de aplicación personal de la Directiva 2008/115 en virtud del citado artículo 2, apartado 2, letra b), que únicamente se efectúa tras el vencimiento del plazo de transposición de esa Directiva tampoco es oponible a una persona, como el Sr. Osmani, contra quien se ha dictado una medida de expulsión el 30 de junio de 2004 y que volvió a entrar en el territorio de ese Estado miembro con posterioridad a la entrada en vigor de las normas nacionales que hacen uso de la facultad prevista en dicha disposición.
En efecto, el hecho de oponer el uso de la facultad prevista en el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2008/115 a una persona en las circunstancias del Sr. Osmani que podía alegar directamente las disposiciones de que se trata de dicha Directiva, tendría como consecuencia directa agravar la situación de esa persona.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro prevea que una medida de expulsión anterior en cinco años o más al período comprendido entre la fecha en que dicha Directiva debería haber sido transpuesta y la fecha en que efectivamente tuvo lugar dicha transposición, pueda posteriormente volver a servir de fundamento para el ejercicio de acciones penales, cuando dicha medida se basaba en una sanción penal en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la citada Directiva y dicho Estado miembro ha hecho uso de la facultad prevista en esa disposición.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1)
El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como el artículo 11, apartado 1, de la Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Ley relativa a la estancia, el trabajo y la integración de los extranjeros en territorio federal), que supedita la limitación de la duración de una prohibición de entrada a que el nacional de un tercer país interesado solicite acogerse a dicha limitación.

2)
El artículo 11, apartado 2, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una infracción de una prohibición de entrada y estancia en el territorio de un Estado miembro, dictada más de cinco años antes de la fecha de la nueva entrada en ese territorio del nacional de un tercer país interesado o de la entrada en vigor de la normativa nacional que transpone dicha Directiva, dé lugar a una sanción penal, salvo si dicho nacional representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

3)
La Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro prevea que una medida de expulsión anterior en cinco años o más al período comprendido entre la fecha en que dicha Directiva debería haber sido transpuesta y la fecha en que efectivamente tuvo lugar dicha transposición, pueda posteriormente volver a servir de fundamento para el ejercicio de acciones penales, cuando dicha medida se basaba en una sanción penal en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la citada Directiva y dicho Estado miembro ha hecho uso de la facultad prevista en esa disposición.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.