CELEX: 62009CJ0348
Livre circulação de pessoas
Diretiva 2004/38/CE
Artigo 28.°, n.° 3, alínea a)
Decisão de afastamento
Condenação penal
Razões imperativas de segurança pública

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 28.°, n.
o
3, alínea a), da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.
o
1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (JO L 158, p. 77; retificações no JO 2004, L 229, p. 35, e no JO 2005, L 197, p. 34).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe P. I., de nacionalidade italiana, à Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid (Alemanha), a respeito da decisão desta última que declarou a perda do direito de entrada e de residência de P. I. no território alemão e que determinou a sua saída deste território, sob pena de ser proferida contra ele uma decisão de expulsão para Itália.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2004/38
Nos termos do vigésimo terceiro e vigésimo quarto considerandos da Diretiva 2004/38:
«(23)
O afastamento dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias por razões de ordem pública ou de segurança pública constitui uma medida que pode prejudicar seriamente as pessoas que, tendo exercido os direitos e liberdades que lhes foram conferidos pelo Tratado, se integraram verdadeiramente no Estado‑Membro de acolhimento. Assim, há que limitar o alcance de tais medidas em conformidade com o princípio da proporcionalidade, a fim de ter em conta o grau de integração das pessoas em causa, a duração da sua residência no Estado‑Membro de acolhimento, a idade, o estado de saúde e a situação económica e familiar, bem como os laços com o país de origem.
(24)
Assim sendo, quanto maior for a integração dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no Estado‑Membro de acolhimento, maior deverá ser a proteção contra o afastamento. Só em circunstâncias excecionais, quando existam razões imperativas de segurança pública, poderá ser aplicada uma medida de afastamento a cidadãos da União que tenham residido durante muitos anos no território do Estado‑Membro de acolhimento, especialmente se aí tiverem nascido e residido ao longo da vida. Além disso, essas circunstâncias excecionais deverão também aplicar‑se a medidas de afastamento de menores, a fim de proteger os seus laços com a família, em conformidade com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989.»
O artigo 27.°, n.
os
1 e 2, da referida diretiva enuncia:
«1.   Sob reserva do disposto no presente capítulo, os Estados‑Membros podem restringir a livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias, independentemente da nacionalidade, por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública. Tais razões não podem ser invocadas para fins económicos.
2.   As medidas tomadas por razões de ordem pública ou de segurança pública devem ser conformes com o princípio da proporcionalidade e devem basear‑se exclusivamente no comportamento da pessoa em questão. A existência de condenações penais anteriores não pode, por si só, servir de fundamento para tais medidas.
O comportamento da pessoa em questão deve constituir uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afete um interesse fundamental da sociedade. Não podem ser utilizadas justificações não relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral.»
O artigo 28.° da mesma diretiva tem a seguinte redação:
«1.   Antes de tomar uma decisão de afastamento do território por razões de ordem pública ou de segurança pública, o Estado‑Membro de acolhimento deve tomar em consideração, nomeadamente, a duração da residência da pessoa em questão no seu território, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica, a sua integração social e cultural no Estado‑Membro de acolhimento e a importância dos laços com o seu país de origem.
2.   O Estado‑Membro de acolhimento não pode decidir o afastamento de cidadãos da União ou de membros das suas famílias, independentemente da nacionalidade, que tenham direito de residência permanente no seu território, exceto por razões graves de ordem pública ou de segurança pública.
3.   Não pode ser decidido o afastamento de cidadãos da União, exceto se a decisão for justificada por razões imperativas de segurança pública, tal como definidas pelos Estados‑Membros, se aqueles cidadãos da União:
a)
Tiverem residido no Estado‑Membro de acolhimento durante os 10 anos precedentes; ou
b)
Forem menores, exceto se o afastamento for decidido no supremo interesse da criança, conforme previsto na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989.»
O artigo 33.° da Diretiva 2004/38 prevê:
«1.   O Estado‑Membro de acolhimento só pode decidir o afastamento do território a título de sanção ou de medida acessória de uma pena privativa de liberdade, em conformidade com as condições estabelecidas nos artigos 27.°, 28.° e 29.°
2.   Se a decisão de afastamento a que se refere o n.
o
1 for executada mais de dois anos após ter sido decidida, o Estado‑Membro deve verificar se a pessoa em causa continua a ser uma ameaça atual e real para a ordem pública ou a segurança pública, e avaliar se houve uma alteração material das circunstâncias desde o momento em que foi tomada a decisão de afastamento.»
Diretiva 2011/93/UE
A Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a Decisão‑Quadro 2004/68/JAI do Conselho (JO L 335, p. 1), tem por objeto estabelecer regras mínimas relativas à definição das infrações penais e das sanções no domínio do abuso sexual e da exploração sexual de crianças, da pornografia infantil e do aliciamento de crianças para fins sexuais. Introduz igualmente disposições para reforçar a prevenção desse tipo de crimes e a proteção das pessoas que deles são vítimas.
Legislação nacional
O § 6 da Lei relativa à livre circulação dos cidadãos da União (Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern), de 30 de julho de 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1950), conforme alterada pela Lei que modifica a lei relativa à polícia federal e outras leis (Gesetz zur Änderung des Bundespolizeigesetzes und anderer Gesetze), de 26 de fevereiro de 2008 (BGBl. 2008 I, p. 215), dispõe:
«(1)
Sem prejuízo do disposto no § 5, n.
o
5, só por razões de ordem pública, de segurança pública e de saúde pública (artigos 39.°, n.
o
3, e 46.°, n.
o
1, do Tratado […]) poderá ser declarada a perda do direito a que se refere o § 2, n.
o
1, confiscado o atestado relativo ao direito de residência nos termos das normas comunitárias ou de residência permanente e revogado o cartão de residência ou de residência permanente. A entrada no território pode igualmente ser recusada pelas referidas razões. Só pode ser declarada a existência de razões de saúde pública se a doença surgir durante os três meses posteriores à entrada.
(2)
Uma condenação penal não basta, por si só, para justificar as decisões ou medidas a que se refere o n.
o
1. Só as condenações penais ainda não eliminadas do registo central podem ser tidas em consideração, e unicamente na medida em que as circunstâncias subjacentes a estas condenações evidenciem um comportamento pessoal que represente uma ameaça real para a ordem pública. Deve tratar‑se de uma ameaça efetiva e suficientemente grave para um interesse fundamental da sociedade.
(3)
Para efeitos de uma decisão nos termos do n.
o
1, deve ter‑se em conta, em particular, a duração da residência do interessado na Alemanha, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica, a sua integração social e cultural na Alemanha, bem como a intensidade dos laços com o seu país de origem.
(4)
Após a aquisição do direito de residência permanente, só por motivos graves pode ser feita uma declaração nos termos do n.
o
1.
(5)
No caso dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias que tenham residido no território federal durante os dez últimos anos, e no caso dos menores, a declaração referida no n.
o
1 só pode ser feita por razões imperativas de segurança pública. Esta regra não é aplicável aos menores, quando a perda do direito de residência for necessária no interesse da criança. Só existem razões imperativas de segurança pública se o interessado tiver sido condenado por um ou vários crimes dolosos em pena privativa de liberdade ou numa pena por delinquência juvenil de, pelo menos, cinco anos, transitada em julgado, ou se tiver sido ordenado o internamento de segurança na sua última condenação definitiva, quando a segurança da República Federal da Alemanha estiver em jogo ou o interessado representar uma ameaça terrorista.
[…]»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
P. I. nasceu em Itália, em 3 de setembro de 1965, e vive na Alemanha desde 1987. Foi‑lhe concedida uma primeira autorização de residência, em abril de 1987, várias vezes prorrogada. É solteiro e não tem filhos. Não terminou a escolaridade nem obteve formação profissional e, na Alemanha, apenas trabalhou temporariamente. Tem cinco irmãos e irmãs, alguns dos quais vivem na Alemanha e outros em Itália. Desde a sua detenção, em janeiro de 2006, a sua mãe reside parte do tempo na Alemanha e parte em Itália.
Por decisão de 16 de maio de 2006, transitada em julgado em 28 de outubro de 2006, o Landgericht Köln (tribunal regional de Colónia) condenou P. I. a uma pena privativa de liberdade de sete anos e seis meses por abuso sexual, coação sexual e violação de menor. Os factos na origem desta condenação ocorreram entre 1990 e 2001. A partir de 1992, P. I. forçava, quase todas as semanas, a sua vítima a ter relações sexuais com ele ou a praticar outros atos sexuais, recorrendo à força e ameaçando‑a de que mataria a sua mãe ou o seu irmão. Estas infrações foram cometidas contra a filha da sua companheira de então, com 8 anos de idade na data do início dos factos. P. I. encontra‑se detido desde 10 de janeiro de 2006 e terminará o cumprimento da sua pena de prisão em 9 de julho de 2013.
Por decisão de 6 de maio de 2008, o Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, recorrido no processo principal, declarou a perda do direito de entrada e de residência de P. I. no território alemão e ordenou a execução imediata desta medida, instando‑o a abandonar o território, sob pena de ser expulso para Itália.
O recorrido no processo principal refere que P. I. empregou uma energia criminosa considerável na prática dos seus atos e infligiu à sua vítima um «sofrimento infinito», abusando dela ao longo de vários anos. Não se pode excluir que, em circunstâncias semelhantes, reincida na prática de atos da mesma natureza ou equivalentes aos que cometeu antes da sua detenção, em razão, designadamente, do período prolongado durante o qual o delito foi perpetrado e do facto de o agente deste ainda não ter mostrado arrependimento. No entanto, foram tidos em consideração os interesses dignos de proteção de P. I. e este não se integrou na sociedade alemã, especialmente do ponto vista económico ou social.
Em 12 de junho de 2008, P. I. interpôs recurso da decisão de afastamento de 6 de maio de 2008 e pediu a suspensão da respetiva execução. Por acórdão de 14 de julho de 2008, o Verwaltungsgericht Düsseldorf (tribunal administrativo de Düsseldorf) negou provimento ao recurso, considerando que os factos na origem da condenação revelam um comportamento pessoal que faz recear uma ameaça atual, real e suficientemente grave a um interesse fundamental da sociedade, a saber, a proteção de raparigas e de mulheres contra abusos sexuais e violações. P. I. agiu com uma energia criminosa considerável, tendo em conta, designadamente, o período durante o qual os atos foram cometidos, a idade da vítima e as medidas executadas para evitar que tais atos fossem descobertos, ameaçando permanentemente a vítima e planeando o isolamento desta.
P. I. recorreu desta decisão para o Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein‑Westfalen, o qual decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«O conceito de ‘razões imperativas de segurança pública’, referido no artigo 28.°, n.
o
3, da Diretiva 2004/38[…], abrange apenas as ameaças à segurança interna e externa do Estado, entendida como a perenidade do Estado e das suas instituições e serviços públicos importantes, a sobrevivência da população, as relações externas e a convivência pacífica dos povos?»
Quanto à questão prejudicial
No n.
o
56 do seu acórdão de 23 de novembro de 2010, Tsakouridis (
C-145/09, Colet., p. I-11979
), o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 28.°, n.
o
3, da Diretiva 2004/38 deve ser interpretado no sentido de que a luta contra a criminalidade ligada ao tráfico de estupefacientes em associação criminosa é suscetível de integrar o conceito de «razões imperativas de segurança pública», que podem justificar uma medida de afastamento de um cidadão da União que residiu no Estado‑Membro de acolhimento durante os dez anos precedentes.
Em resposta a uma questão escrita colocada pelo Tribunal de Justiça na sequência do acórdão Tsakouridis, já referido, o órgão jurisdicional de reenvio indicou que subsistiam dúvidas, no processo principal, quanto à questão de saber se e, na afirmativa, em que condições a luta contra tipos de criminalidade diferentes da criminalidade em associação criminosa ligada à droga é igualmente suscetível de constituir uma «razão imperativa de segurança pública» na aceção do artigo 28.°, n.
o
3, já referido.
O referido órgão jurisdicional interroga‑se sobre se, em especial, é possível afastar do Estado‑Membro de acolhimento cidadãos da União que, sem pertencerem a uma associação ou outra estrutura criminosa, cometeram infrações penais extremamente graves que lesaram interesses individuais juridicamente protegidos, como a autonomia sexual, a vida, a liberdade ou a integridade física, e quando existe um risco elevado de reincidirem na prática de outros crimes de natureza semelhante.
Em matéria de segurança pública, o Tribunal de Justiça já declarou que este conceito cobre ao mesmo tempo a segurança interna de um Estado‑Membro e a sua segurança externa (v. acórdão Tsakouridis, já referido, n.
o
43 e jurisprudência referida).
Segundo o Tribunal de Justiça, resulta da redação e da economia do artigo 28.°, n.
o
3, da Diretiva 2004/38 que, ao sujeitar qualquer medida de afastamento, nas hipóteses referidas nesta disposição, à existência de «razões imperativas» de segurança pública, conceito que é consideravelmente mais restrito do que o de «razões graves» na aceção do n.
o
2 deste artigo, o legislador da União pretendeu manifestamente limitar as medidas baseadas no referido n.
o
3 a «circunstâncias excecionais», como é enunciado no vigésimo quarto considerando da referida diretiva (acórdão Tsakouridis, n.
o
40).
O conceito de «razões imperativas de segurança pública» pressupõe não apenas a existência de uma violação da segurança pública mas, além disso, que essa violação apresente um grau de gravidade particularmente elevado, refletido na utilização da expressão «razões imperativas» (acórdão Tsakouridis, já referido, n.
o
41).
Importa igualmente recordar que o direito da União não impõe aos Estados‑Membros uma escala uniforme de valores relativamente à apreciação dos comportamentos que podem ser considerados contrários à segurança pública (v., por analogia, acórdão de 20 de novembro de 2001, Jany e o.,
C-268/99, Colet., p. I-8615
, n.
o
60).
Segundo os termos do artigo 28.°, n.
o
3, da Diretiva 2004/38, as razões imperativas de segurança pública são «definidas pelos Estados‑Membros».
Embora, no essencial, os Estados‑Membros continuem a ser livres de determinar, em conformidade com as suas necessidades nacionais, que podem variar de um Estado‑Membro para o outro e de uma época para a outra, as exigências de ordem pública e de segurança pública, nomeadamente enquanto justificação de uma derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de pessoas, estas exigências devem, contudo, ser entendidas em sentido estrito, de modo que o seu alcance não pode ser determinado unilateralmente por cada um dos Estados‑Membros, sem o controlo das instituições da União Europeia (v., nomeadamente, acórdãos de 10 de julho de 2008, Jipa,
C-33/07, Colet., p. I-5157
, n.
o
23; de 17 de novembro de 2011, Gaydarov,
C-430/10, Colet., p. I-11637
, n.
o
32, e Aladzhov,
C-434/10, Colet., p. I-11659
, n.
o
34).
A fim de determinar se infrações como as cometidas por P. I. são suscetíveis de se enquadrar no conceito de «razões imperativas de segurança pública», importa tomar em consideração os seguintes elementos.
Em conformidade com o artigo 83.°, n.
o
1, TFUE, a exploração sexual de crianças faz parte dos domínios de criminalidade particularmente grave, com dimensão transfronteiriça, nos quais está prevista a intervenção do legislador da União.
Ao expressar o referido objetivo, o primeiro considerando da Diretiva 2011/93 sublinha que o abuso sexual e a exploração sexual de crianças constituem violações graves dos direitos fundamentais, em especial do direito das crianças à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem‑estar, tal como estabelecido na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989, e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
A gravidade deste tipo de infração resulta igualmente do artigo 3.° da Diretiva 2011/93, que dispõe, no seu n.
o
4, que praticar atos sexuais com uma criança que não tenha atingido a maioridade sexual é punível com uma pena máxima de prisão não inferior a cinco anos, ao passo que, por força do n.
o
5, alínea i), do mesmo artigo, praticar atos sexuais com uma criança, abusando de uma posição manifesta de confiança, de autoridade ou de influência sobre a criança, é punível com uma pena máxima de prisão não inferior a oito anos. Segundo o mesmo n.
o
5, alínea iii), esta pena deve ser de pelo menos dez anos, em caso de uso de coação, de força ou de ameaça. Em conformidade com o artigo 9.°, alíneas b) e g), da mesma diretiva, devem ser consideradas agravantes a circunstância de a infração ter sido cometida por um membro da família da criança, uma pessoa que coabita com a criança ou uma pessoa que abusou de posição manifesta de confiança ou de autoridade e a circunstância de a infração ter sido cometida com especial violência ou ter causado danos particularmente graves à criança.
Resulta destes elementos que os Estados‑Membros podem considerar que infrações penais como as que figuram no artigo 83.°, n.
o
1, segundo parágrafo, TFUE constituem uma violação especialmente grave de um interesse fundamental da sociedade, suscetível de representar uma ameaça direta para a tranquilidade e a segurança física da população e, assim, enquadrar‑se no conceito de «razões imperativas de segurança pública» que podem justificar uma medida de afastamento por força do artigo 28.°, n.
o
3, da Diretiva 2004/38, desde que a forma como tais infrações foram cometidas apresente características especialmente graves, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar com base numa análise individual do caso concreto que é chamado a decidir.
A eventual declaração, por parte do órgão jurisdicional de reenvio, segundo os valores específicos da ordem jurídica do Estado‑Membro a que pertence, de que infrações como as cometidas por P. I. representam uma ameaça direta para a tranquilidade e a segurança física da população não deve necessariamente conduzir ao afastamento da pessoa em causa.
Com efeito, o artigo 27.°, n.
o
2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/38 subordina qualquer medida de afastamento à condição de o comportamento da pessoa em questão representar uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade ou do Estado‑Membro de acolhimento, conclusão que implica, em geral, no indivíduo em questão, a existência de uma tendência para manter o seu comportamento no futuro.
Acrescente‑se que, quando uma medida de afastamento do território é adotada a título de pena ou de medida acessória a uma pena de prisão, mas é executada mais de dois anos depois de ter sido decretada, o artigo 33.°, n.
o
2, da Diretiva 2004/38 impõe aos Estados‑Membros que verifiquem a atualidade e a realidade da ameaça que a pessoa em causa representa para a ordem pública ou a segurança pública e avaliem se ocorreu uma alteração material das circunstâncias desde o momento em que a decisão de afastamento foi adotada.
Por último, como resulta dos próprios termos do artigo 28.°, n.
o
1, da Diretiva 2004/38, antes de tomar uma decisão de afastamento do território por razões de ordem pública ou de segurança pública, o Estado‑Membro de acolhimento deve tomar em consideração, nomeadamente, a duração da residência da pessoa em questão no seu território, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica, a sua integração social e cultural nesse Estado e a importância dos laços com o seu país de origem.
Face às considerações anteriores, há que responder à questão que o artigo 28.°, n.
o
3, alínea a), da Diretiva 2004/38 deve ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros podem considerar que infrações penais como as que figuram no artigo 83.°, n.
o
1, segundo parágrafo, TFUE constituem uma violação especialmente grave de um interesse fundamental da sociedade, suscetível de representar uma ameaça direta para a tranquilidade e a segurança física da população e, assim, enquadrar‑se no conceito de «razões imperativas de segurança pública» que podem justificar uma medida de afastamento por força do referido artigo 28.°, n.
o
3, desde que a forma como tais infrações foram cometidas apresente características especialmente graves, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar com base numa análise individual do caso concreto que é chamado a decidir.
Qualquer medida de afastamento está subordinada à condição de o comportamento da pessoa em questão representar uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade ou do Estado‑Membro de acolhimento, conclusão que implica, em geral, a existência, no indivíduo em questão, de uma tendência para manter o seu comportamento no futuro. Antes de tomar uma decisão de afastamento, o Estado‑Membro de acolhimento deve tomar em consideração, nomeadamente, a duração da residência da pessoa em questão no seu território, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica, a sua integração social e cultural nesse Estado e a importância dos laços com o seu país de origem.
Quanto às despesas
35 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:

O artigo 28.°, n.
o
3, alínea a), da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.
o
1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, deve ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros podem considerar que infrações penais como as que figuram no artigo 83.°, n.
o
1, segundo parágrafo, TFUE constituem uma violação especialmente grave de um interesse fundamental da sociedade, suscetível de representar uma ameaça direta para a tranquilidade e a segurança física da população e, assim, enquadrar‑se no conceito de «razões imperativas de segurança pública» que podem justificar uma medida de afastamento por força do referido artigo 28.°, n.
o
3, desde que a forma como tais infrações foram cometidas apresente características especialmente graves, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar com base numa análise individual do caso concreto que é chamado a decidir.

Qualquer medida de afastamento está subordinada à condição de o comportamento da pessoa em questão representar uma ameaça real e atual para um interesse fundamental da sociedade ou do Estado‑Membro de acolhimento, conclusão que implica, em geral, a existência, no indivíduo em questão, de uma tendência para manter o seu comportamento no futuro. Antes de tomar uma decisão de afastamento, o Estado‑Membro de acolhimento deve tomar em consideração, nomeadamente, a duração da residência da pessoa em questão no seu território, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica, a sua integração social e cultural nesse Estado e a importância dos laços com o seu país de origem.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.