CELEX: 62011CJ0440
Recurso de casación
Competencia
Carteles
Artículos 81 CE y 53 del Acuerdo EEE
Mercado de los servicios internacionales de mudanzas en Bélgica
Fijación directa e indirecta de los precios, reparto del mercado y manipulación del procedimiento de contratación
Imputabilidad de la conducta infractora a la entidad que controla las participaciones sociales
Concepto de "empresa"
Presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva
Restricción de la competencia por el objeto
Directrices relativas al efecto sobre el comercio entre los Estados miembros
Directrices para el cálculo de las multas (2006)
Circunstancias atenuantes

Con su recurso de casación la Comisión solicita la anulación parcial de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 16 de junio de 2011, Gosselin Group y Stichting Administratiekantoor Portielje/Comisión (
T-208/08 y T-209/08, Rec. p. II-3639
; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), que anuló en el asunto T-209/08 la Decisión C(2008) 926 final de la Comisión, de 11 de marzo de 2008, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 81 [CE] y el artículo 53 del [Acuerdo] EEE (Asunto COMP/38.543 – Servicios de mudanzas internacionales) (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), según su modificación por la Decisión C(2009) 5810 final de la Comisión, de 24 de julio de 2009 (en lo sucesivo, «Decisión modificativa») en cuanto afectaba a Stichting Administratiekantoor Portielje (en lo sucesivo, «Portielje»).
Marco jurídico
El Reglamento (CE) n
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [81 CE] y [82 CE] (
DO 2003, L 1, p. 1
), dispone en su artículo 2 que «la carga de la prueba de una infracción del apartado 1 del artículo 81 [CE] [...] recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue».
El artículo 23, apartado 2, del mismo Reglamento prevé en particular que «mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas […]».
Las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos [81 CE] y [82 CE] (
DO 2004, C 101, p. 81
; en lo sucesivo, «Directrices relativas al efecto sobre el comercio») precisan en particular en su apartado 53:
«La Comisión también considerará que cuando, por su propia naturaleza, un acuerdo o práctica puedan afectar al comercio entre Estados miembros, por ejemplo por interesar a importaciones y exportaciones o abarcar varios Estados miembros, existe la presunción positiva refutable de que tales efectos sobre el comercio son apreciables cuando el volumen de negocios de las partes en los productos cubiertos por el acuerdo calculado según se indica en los [apartados] 52 y 54 sea superior a 40 millones de euros. En caso de acuerdos que puedan, por su propia naturaleza, afectar al comercio entre Estados miembros también se podrá presumir frecuentemente que los efectos son apreciables cuando la cuota de mercado de las partes supere el umbral del 5 % […]. No obstante, esta presunción no se aplica cuando el acuerdo sólo abarca una parte de un Estado miembro [...]»
Las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
; en lo sucesivo, «Directrices para el cálculo de las multas») exponen bajo el título «Ajustes del importe de base»:
«[...]
B.
Circunstancias atenuantes
29.
El importe de base de la multa podrá reducirse cuando la Comisión constate la existencia de circunstancias atenuantes, por ejemplo:
[...]
—
cuando la empresa en cuestión aporte la prueba de que su participación en la infracción es sustancialmente limitada y demuestre por tanto que, durante el tiempo en que se adhirió a los acuerdos ilícitos, dicha empresa eludió efectivamente la aplicación de los mismos adoptando un comportamiento competitivo en el mercado; el mero hecho de que una empresa haya participado en una infracción durante un período de tiempo más breve que las demás no se considerará circunstancia atenuante, puesto que esta circunstancia ya se refleja en el importe de base;
[...]
—
cuando el comportamiento anticompetitivo haya sido autorizado o fomentado por las autoridades públicas o la normativa [...].
[...]»
Antecedentes del litigio y Decisión controvertida
Los antecedentes del litigio y la Decisión controvertida, según se exponen en los apartados 1 a 19 de la sentencia recurrida, pueden resumirse de la siguiente manera.
Gosselin Group NV (en lo sucesivo, «Gosselin») se constituyó en 1983 y opera con esa denominación desde el 20 de diciembre de 2007. Desde el 1 de enero de 2002 el 92 % de sus acciones pertenece a Portielje y el 8 % restante pertenece a Vivet en Gosselin NV. El 99,87 % de esta última pertenece a Portielje, una fundación que no ejerce actividad empresarial y «a la que se han aportado las acciones de personas unidas por vínculos familiares con objeto de asegurar la unidad de la gestión». Durante el ejercicio cerrado el 30 de junio de 2006 Gosselin realizó un volumen de negocios mundial consolidado de 143.639.000 euros y Portielje realizó un volumen de negocios mundial consolidado de 0 euros.
En la Decisión controvertida la Comisión declaró que los destinatarios de ésta, entre los que estaban Portielje y Gosselin, participaron en un cartel en el sector de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, fijando precios, repartiéndose los clientes y manipulando el procedimiento de presentación de ofertas, y cometieron al obrar así una infracción única y continuada del artículo 81 CE, o bien se les consideró responsables de dicho cartel, durante todo o parte del período comprendido entre octubre de 1984 y septiembre de 2003.
Los servicios afectados por la infracción comprenden las mudanzas, desde o con destino a Bélgica, de bienes de personas físicas, así como de empresas o de instituciones públicas. Teniendo en cuenta que todas las sociedades de mudanzas internacionales interesadas estaban establecidas en Bélgica, y que el cartel tenía lugar en territorio belga, se consideró que el centro geográfico del cartel estaba situado en Bélgica. La Comisión estimó el volumen de negocios acumulado de los participantes en el cartel por dichos servicios de mudanzas internacionales en 41 millones de euros en el año 2002. Dado que se estimó que la dimensión del sector afectado era de cerca de 83 millones de euros, la cuota de mercado acumulada de las empresas implicadas se fijó en torno al 50 %.
La Comisión expuso en la Decisión controvertida que el cartel pretendía en especial establecer y mantener precios elevados así como repartir el mercado de varias maneras, a saber, con acuerdos sobre precios (en lo sucesivo, «acuerdo sobre precios»), acuerdos de reparto del mercado mediante un sistema de presupuestos ficticios, denominados «presupuestos de favor» (en lo sucesivo, «acuerdo sobre presupuestos de favor») y acuerdos sobre un sistema de compensaciones económicas por las ofertas rechazadas o por abstenerse de ofertar, denominadas «comisiones» (en lo sucesivo, «acuerdo sobre comisiones»).
En la Decisión controvertida, la Comisión estimó que, entre el año 1984 y comienzos de los años noventa, el cartel funcionó en especial mediante acuerdos escritos de fijación de precios, y paralelamente, se introdujeron la práctica de las comisiones y los presupuestos de favor. Según esta misma Decisión, la práctica de las comisiones debía considerarse una fijación indirecta de precios por los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, en la medida en que los miembros del cartel se facturaban mutuamente las comisiones por las ofertas rechazadas o que se habían abstenido de presentar, describiendo servicios ficticios y, por otra parte, el importe de esas comisiones se facturaba a los clientes.
En lo que atañe a los presupuestos de favor, en la Decisión controvertida la Comisión señaló que, mediante la presentación de tales presupuestos, la sociedad de mudanzas que quería conseguir el contrato actuaba de forma que el cliente que pagaba la mudanza recibiera varios presupuestos. Con ese objeto dicha sociedad indicaba a sus competidores el precio total que debían hacer figurar en la oferta de la mudanza prevista, que era superior al ofertado por la citada sociedad. De este modo, se trataba de presupuestos ficticios presentados por sociedades que no tenían intención de llevar a cabo la mudanza. La Comisión consideró que dicha práctica constituía una manipulación del procedimiento de contratación, que provocaba que el precio pedido por la mudanza fuese más alto de lo que habría sido en un entorno competitivo.
La Comisión declaró en la Decisión controvertida que esos arreglos se aplicaron hasta 2003 y que esas actividades complejas tenían el mismo objeto, que era fijar los precios, repartir el mercado y falsear así la competencia.
A la vista de estos aspectos, la Comisión adoptó la Decisión controvertida, cuyo artículo 1 tiene la siguiente redacción:
«Las siguientes empresas infringieron el artículo 81 [CE], apartado 1, y el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo [sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (
DO 1994, L 1, p. 3
)] al fijar de forma directa e indirecta precios para los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, repartirse parte de ese mercado y amañar el procedimiento de convocatoria de ofertas durante los períodos indicados:
[...]
c)
[Gosselin], desde el 31 de enero de 1992 hasta el 18 de septiembre de 2002; con [Portielje], desde el 1 de enero de 2002 hasta el 18 de septiembre de 2002;
[...]»
Por consiguiente, en el artículo 2, letra e), de la Decisión controvertida la Comisión impuso una multa de 4,5 millones de euros a Gosselin, de la que se considera solidariamente responsable a Portielje por la cantidad de 370.000 euros. Esa multa se calculó conforme a la metodología expuesta en las Directrices para el cálculo de las multas.
El 24 de julio de 2009 la Comisión adoptó la Decisión modificativa. En ella la Comisión redujo en cerca de 600.000 euros el valor de las ventas realizadas por Gosselin. Dado que ese valor había servido como base para el cálculo de la multa impuesta a ésta, la Comisión redujo en consecuencia el importe de la multa impuesta a Gosselin a 3,28 millones de euros, de los que se considera solidariamente responsable a Portielje por la cantidad de 270.000 euros.
El procedimiento ante el Tribunal General y la sentencia recurrida
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 4 de junio de 2008 Portielje interpuso un recurso tendente con carácter principal a la anulación de la Decisión controvertida en cuanto le afectaba, y con carácter subsidiario a la anulación del artículo 2, letra e), de la misma Decisión en cuanto le afectaba, y como consecuencia a la anulación de la multa impuesta en dicho artículo 2, letra e).
Por auto del Presidente de la Sala Octava del Tribunal General de 5 de marzo de 2010 el asunto T-209/08 se acumuló afectos de la fase oral y de la sentencia al asunto T-208/08, cuyo objeto era el recurso interpuesto por Gosselin contra la misma Decisión controvertida.
En apoyo de su recurso Portielje aducía cinco motivos, los dos primeros específicos de esa parte recurrente y los otros tres correspondientes en sustancia a los motivos argüidos por Gosselin en el asunto T-208/08. En la sentencia recurrida el Tribunal General acogió los dos primeros motivos aducidos por Portielje. En la sentencia recurrida, el Tribunal General manifestó en particular las consideraciones siguientes.
Al término de un razonamiento expuesto en los apartados 37 a 50 de la sentencia recurrida el Tribunal General acogió el primer motivo de Portielje, en el que ésta mantenía que no era una empresa en el sentido del Derecho comunitario de la competencia y que por tanto no podía existir una relación de sociedad matriz y filial entre ella y Gosselin. En particular, el Tribunal General juzgó en los apartados 39 a 42 de dicha sentencia que la sociedad matriz de una empresa que ha cometido una infracción del artículo 81 CE no puede ser sancionada por una decisión de aplicación del artículo citado si ella misma no es una empresa. En ese sentido consideró que el recurso al concepto de unidad económica no puede reemplazar la falta de la condición de empresa en la sociedad matriz y que se deben distinguir el concepto de empresa y el de imputación del comportamiento de una filial a su sociedad matriz.
Sobre la posibilidad de calificar a Portielje como empresa, y tras señalar que constaba que esta última no ejercía ninguna actividad económica directa, el Tribunal General estimó en los apartados 47 y 48 de la sentencia recurrida, con apoyo en la sentencia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros (
C-222/04, Rec. p. I-289
), que la «mera tenencia de participaciones, aunque sean de control», no basta para caracterizar una actividad económica de la entidad que las posee, sino que para comprobar si se ejerce tal actividad económica hay que apreciar si esa entidad ha intervenido directa o indirectamente en la gestión de su filial.
En los apartados 48 a 50 de la sentencia recurrida el Tribunal General afirmó acerca de ello que la cuestión de apreciar si Portielje había intervenido en la gestión de Gosselin es diferente de si Portielje había ejercido una influencia decisiva en Gosselin. El Tribunal General indicó que no se ha establecido ninguna presunción sobre la posibilidad de calificar a una entidad como empresa, por lo que incumbía a la Comisión probar que Portielje había intervenido efectivamente en la gestión de Gosselin. Dado que la Comisión no había aportado ningún medio de prueba en ese sentido, el Tribunal General concluyó que la Comisión no había acreditado que Portielje fuera una empresa en el sentido del artículo 81 CE.
En los apartados 51 a 59 de la sentencia recurrida el Tribunal General analizó, «a mayor abundamiento, […] suponiendo que Portielje fuera una empresa», el segundo motivo aducido por ésta. Concluyó que Portielje había logrado desvirtuar la presunción de ejercicio de una influencia decisiva, derivada en particular de la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión (
C-97/08 P, Rec. p. I-8237
), y por consiguiente acogió ese segundo motivo.
En su análisis, en los apartados 54 a 56 de la sentencia recurrida, el Tribunal General señaló en primer lugar que el ejercicio por Portielje de una influencia decisiva en el comportamiento de su filial quedaba excluido por el solo motivo de que tanto la primera toma de decisión por escrito de Portielje como la primera reunión formal del órgano de administración de esta última tuvieron lugar después de finalizada la infracción; en segundo lugar, que la única posibilidad de que Portielje hubiera influido en la política de Gosselin habría sido mediante el ejercicio de sus derechos de voto en la junta general de accionistas de ésta, pero que no se había celebrado ninguna junta de accionistas de Gosselin durante el período del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002, y, en tercer lugar, que los miembros del consejo de administración de Gosselin ya eran administradores de esa sociedad antes de que Portielje obtuviera las acciones de Gosselin a título fiduciario, lo que mostraba según el Tribunal General que su presencia en el consejo de administración de esta última no era la expresión de una influencia de Portielje.
El Tribunal General estimó por otro lado en el apartado 57 de la sentencia recurrida que debía desestimarse la afirmación de que las tres personas que integraban el consejo de administración de Gosselin, pero que sólo representaban la mitad del órgano de administración de Portielje, ejercían un control de Gosselin, no en su calidad de administradores de ésta, sino a través de la influencia ejercida por Portielje en la junta general de Gosselin. Al respecto apreció en particular que, suponiendo incluso que los tres administradores de Gosselin, que estaban entre los propietarios de las acciones aportadas a Portielje, no hubieran actuado únicamente como administradores de Gosselin, sería más probable que hubieran actuado conforme a sus propios intereses.
Por esas consideraciones, en el apartado 59 de la sentencia recurrida el Tribunal General estimó que se debía anular la Decisión controvertida modificada por la Decisión modificativa (en lo sucesivo, «Decisión impugnada modificada») en cuanto afecta a Portielje. El Tribunal General analizó sin embargo los otros tres motivos aducidos por ésta, ya que también los había argüido Gosselin, y los desestimó.
Pretensiones de las partes
Con su recurso de casación la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia recurrida, en cuanto ésta anuló respecto a Portielje la Decisión controvertida modificada, desestime el recurso de anulación interpuesto por Portielje y condene a ésta al pago de las costas en los procedimientos ante el Tribunal General y el Tribunal de Justicia.
Portielje solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y condene a la Comisión al pago de las costas de las dos instancias.
Sobre el recurso de casación
En apoyo de su recurso de casación la Comisión aduce dos motivos, ambos basados en una infracción del artículo 81 CE.
Sobre el primer motivo, fundado en el ámbito de aplicación personal del artículo 81 CE
Alegaciones de las partes
La Comisión reprocha al Tribunal General haber interpretado de forma jurídicamente errónea en los apartados 39 a 42 de la sentencia recurrida el concepto de empresa en el sentido del artículo 81 CE. La responsabilidad solidaria se aplica entre entidades jurídicas y nace del hecho de que esas entidades constituyan una unidad económica y por tanto una sola empresa a efectos del Derecho de la competencia de la Unión. Así pues, para que pueda imputarse una infracción del artículo 81 CE a una persona jurídica determinada la Comisión debe demostrar que esa persona pertenecía a la empresa que cometió la infracción. Sin embargo, la Comisión no tiene que demostrar necesariamente que esa persona tiene ella misma la condición de empresa. Sobre ello, la Comisión se refiere en especial a la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada.
De esa manera el Tribunal General centró su análisis en una cuestión carente de pertinencia, la de la calidad de empresa de la propia Portielje, aplicando un criterio jurídico erróneo. Habría debido examinar antes bien si era fundada la afirmación de la Comisión de que Portielje pertenecía a la empresa que cometió la infracción.
Subsidiariamente, la Comisión alega que las conclusiones que el Tribunal General dedujo de su errónea premisa también constituyen un error de Derecho. El criterio seguido por el Tribunal General en los apartados 48 y 49 de la sentencia recurrida no sólo es contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sino que además equivale a exigir que la Comisión demuestre por dos veces pero por vías diferentes que Portielje ejerció efectivamente su control sobre Gosselin. A causa de ese criterio erróneo el Tribunal General cometió un error de Derecho al juzgar que, para que la Comisión pudiera considerar a Portielje corresponsable con Gosselin por la infracción considerada, no podía limitarse a invocar la presunción derivada de la jurisprudencia derivada de la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, sino que además debía demostrar, ante todo y previamente, con «medio[s] de prueba concreto[s]» que Portielje había «intervenido directa o indirectamente» en la gestión de Gosselin. También desestimó como carentes de pertinencia medios de prueba que sin embargo eran relevantes, y excluyó la aplicación de la presunción de prueba derivada de la tenencia de las acciones, de forma incompatible con los principios enunciados en la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada.
Portielje alega que la cuestión de si ella misma es una empresa en el sentido del Derecho de la competencia es fundamental para la aplicación del artículo 81 CE y que la carga de la prueba de que concurre esa condición incumbe a la Comisión conforme al artículo 2 del Reglamento n
o
1/2003. Ahora bien, al aplicar la presunción de prueba derivada de la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, a una situación en la que aún no se ha acreditado que Portielje sea una empresa, la Comisión no cumple plenamente con la carga de la prueba que le incumbe.
Acerca de la argumentación principal de la Comisión, Portielje afirma que, si bien las disposiciones sustantivas en materia de competencia están ligadas a un concepto económico de empresa, las disposiciones sancionadoras tiene que referirse necesariamente a una entidad jurídica y por consiguiente están ligadas al concepto jurídico de empresa. Por tanto, la cuestión de la imputabilidad de una infracción debe diferenciarse de la posibilidad de considerar responsable de ella a una entidad. Así pues, para que pueda imputarse una infracción a una sociedad matriz es preciso que ésta pueda responder jurídicamente de ella. Ahora bien, ello sólo es posible si esa sociedad matriz es una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, bien en virtud de sus actividades económicas propias, bien en virtud de las actividades económicas de las sociedades en las que posee una participación de control. No obstante, en ese último supuesto es necesario que ejerza efectivamente el control sobre éstas, interviniendo directa o indirectamente en su gestión. Pues bien, consta que Portielje no se hallaba en esa situación durante el período de infracción considerado.
En lo referente a la argumentación subsidiaria de la Comisión, Portielje mantiene que la prueba del ejercicio de una influencia decisiva que deriva de la presunción enunciada en particular en la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, no puede aplicarse a la doctrina concerniente a la posibilidad de que una entidad responda de una infracción en virtud del artículo 81 CE. Según Portielje, reconocer que la presunción de ejercicio de una influencia decisiva sea un criterio válido para demostrar que puede calificarse como empresa a una entidad podría tener en efecto consecuencias no menores, en especial si se trata de entidades que ejercen tanto actividades económicas como actividades relacionadas con las prerrogativas del poder público.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Es preciso recordar que el Derecho de la competencia de la Unión tiene por objeto las actividades de las empresas (sentencias de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123
, apartado 59, y Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 54) y que el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación (sentencias de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425
, apartado 112, y Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 54). Debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica en relación con el objeto del acuerdo considerado aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas (sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau,
170/83, Rec. p. 2999
, apartado 11, y Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 55).
Cuando esa entidad económica infringe las normas sobre competencia, le incumbe, conforme al principio de responsabilidad personal, responder por esta infracción (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Rec. p. I-4125
, apartado 145, y Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 56).
Sobre la cuestión de determinar las circunstancias en las que una persona jurídica que no es el autor de la infracción puede ser sancionada no obstante, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (sentencias Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada, y de 19 de julio de 2012, Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión y Comisión/Alliance One International y otros, C-628/10 P y C-14/11 P, apartado 43).
En efecto, en tal situación, al formar parte la sociedad matriz y su filial de una misma unidad económica y constituir, por lo tanto, una única empresa en el sentido del artículo 81 CE, la Comisión puede, a través de una decisión, imponer multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario demostrar la implicación personal de ésta en la infracción (véanse las mencionadas sentencias Akzo Nobel y otros/Comisión, apartado 59, y Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión y Comisión/Alliance One International y otros, apartado 44).
Sobre ese aspecto, el Tribunal de Justicia ha precisado que en el caso específico de que una sociedad matriz posea la totalidad o la casi totalidad del capital de su filial que ha cometido una infracción de las normas de competencia de la Unión, existe una presunción
iuris tantum
de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva en su filial (en lo sucesivo, «presunción del ejercicio efectivo de una influencia decisiva») (sentencia de 8 de mayo de 2013, ENI/Comisión, C-508/11 P, apartado 47; véase también en ese sentido las sentencias Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, apartado 60 y jurisprudencia citada; de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión,
C-521/09 P, Rec. p. I-8947
, apartados 56 y 63, y Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión y Comisión/Alliance One International y otros, antes citada, apartado 46).
En esas circunstancias, basta que la Comisión demuestre que la totalidad o la casi totalidad del capital de una filial pertenece a su sociedad matriz para presumir que ésta ejerce una influencia decisiva en la política comercial de su filial. La Comisión podrá, en consecuencia, considerar a la sociedad matriz responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial, salvo que la sociedad matriz, a quien incumbe desvirtuar esa presunción, aporte suficientes medios probatorios que puedan demostrar que su filial actúa de manera autónoma en el mercado (véanse en ese sentido las sentencias antes citadas Akzo Nobel y otros/Comisión, apartado 61; Elf Aquitaine/Comisión, apartados 57 y 63, Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión y Comisión/Alliance One International y otros, apartado 47, y ENI/Comisión, apartado 47).
Esa jurisprudencia se sustenta en la premisa de que se puede imputar a una entidad jurídica la responsabilidad por el comportamiento de otra entidad jurídica cuando esta última no decide con autonomía su conducta en el mercado. Por consiguiente, el hecho de que la entidad a la que pertenece la totalidad o la casi totalidad del capital de otra entidad o que controla la totalidad o la casi totalidad de las participaciones sociales de esa otra entidad (en lo sucesivo, «entidad de cabecera») esté constituida con la forma jurídica de una fundación, y no de una sociedad, carece de pertinencia.
Como ha señalado la Abogado General en los puntos 36 y 37 de sus conclusiones, cuando se trata de sancionar una infracción del Derecho de la competencia cometida por una empresa en aplicación conjunta de los artículos 81 CE y 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003, carece también de pertinencia la cuestión de si cada una de las entidades jurídicas que constituyen esa empresa ejerce una actividad económica propia y por tanto se ajusta, considerada de forma separada, al concepto de empresa recordado en el apartado 36 de la presente sentencia.
El único factor determinante a efectos de la sanción es que todas las entidades jurídicas a las que se considera solidariamente responsables en todo o en parte del pago de la misma multa constituyan, conjuntamente con la entidad cuya participación directa en la infracción se ha demostrado (en lo sucesivo, «autor de la infracción»), una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE. Pues bien, conforme a la jurisprudencia recordada en los apartados 38 a 41 de la presente sentencia, lo relevante en ese sentido es el ejercicio efectivo por la entidad de cabecera de una influencia decisiva en el autor de la infracción.
De cuanto precede resulta que el Tribunal General cometió un error de Derecho al juzgar en el apartado 39 de la sentencia recurrida que el concepto de empresa debe entenderse de forma diferente al concepto de la imputabilidad del comportamiento del autor de la infracción a su entidad de cabecera, por un lado, y, por otro, al estimar en el apartado 42 de la misma sentencia «que la sociedad matriz de una empresa que ha cometido una infracción del artículo 81 CE no puede ser sancionada por una decisión de aplicación del artículo 81 CE si ella misma no es una empresa», y al verificar en consecuencia en los apartados 43 a 50 de la misma sentencia si la Comisión había demostrado que Portielje, considerada de forma separada, era una empresa en el sentido del artículo 81 CE.
Por tanto, la parte principal del primer motivo aducido por la Comisión es fundada y debe ser acogida, sin que sea necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre su parte subsidiaria.
Sin embargo, esa apreciación no puede originar por sí sola la anulación de la sentencia recurrida en cuanto ésta se pronunció sobre el recurso interpuesto por Portielje ante el Tribunal General. En efecto, según resulta de los apartados 51 a 59 de esa sentencia, el Tribunal General fundamentó su criterio, a mayor abundamiento, en la constatación de que Portielje había «aportado medios de prueba aptos para demostrar que no ejerció una influencia decisiva en Gosselin, incluso que no tuvo la posibilidad de ejercerla», desvirtuando así la presunción enunciada en especial en la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada. Por tanto, se ha de examinar también el segundo motivo del recurso de casación.
Sobre el segundo motivo, referido a la refutación de la presunción de prueba del ejercicio de una influencia decisiva
Alegaciones de las partes
La Comisión alega que las apreciaciones del Tribunal General, expuestas en los apartados 51 a 59 de la sentencia recurrida, según las que Portielje había aportado medios de prueba aptos para demostrar que no había ejercido una influencia decisiva en Gosselin, o incluso que no le era posible ejercerla, descansan en errores de Derecho y/o en una desnaturalización manifiesta de los medios de prueba.
En primer término, en los apartados 56 y 57 de la sentencia recurrida el Tribunal General desnaturalizó manifiestamente los medios de prueba relacionados con la naturaleza y la amplitud de los lazos personales existentes entre Portielje y Gosselin. Afirmó que esos lazos afectaban a «sólo la mitad» de los administradores de Portielje, dando a entender así que no podían determinar conjuntamente la política de esta última. Sin embargo, de los considerandos 46 y 446 de la Decisión controvertida así como de los puntos 11 y 22 a 24 del escrito de contestación y 6 del escrito de dúplica y de los estatutos de Portielje presentados al Tribunal General se deduce que esos lazos personales unían a los tres principales administradores de Portielje, quienes tenían conjuntamente la capacidad de definir la política de esta última y constituían la totalidad del consejo de administración de Gosselin.
En segundo término la Comisión reprocha al Tribunal General haber cometido un error de Derecho al juzgar en el apartado 54 de la sentencia recurrida que, como sea que Portielje no había tomado ninguna decisión formal de gestión durante el período de infracción considerado, no había podido ejercer una influencia decisiva en el comportamiento de Gosselin. La Comisión reconoce que la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva puede desvirtuarse ciertamente por medios demostrativos de que la filial ha actuado con autonomía. No obstante, el Tribunal General enunció una regla según la cual el ejercicio de una influencia decisiva es imposible si la entidad jurídica que ejerce el control al 100 % no ha tomado una decisión formal en materia de gestión. Se trata de una restricción importante del alcance de esa presunción, que no nace de la jurisprudencia y es errónea, y ello tanto más cuanto que existen importantes lazos personales entre las dos personas jurídicas interesadas. La Comisión destaca al respecto que la jurisprudencia derivada de la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada, se sustenta en la realidad económica y no impone ninguna exigencia formal al ejercicio de la influencia decisiva.
En tercer lugar la Comisión afirma que los apartados 55 a 57 de la sentencia recurrida también incurren en errores de Derecho. El apartado 55 parte de la hipótesis errónea de que el ejercicio de una influencia decisiva sólo puede tener lugar con observancia de las exigencias formales previstas por el Derecho de sociedades, en el presente asunto en una junta general de accionistas de Gosselin. Esa consideración no atiende a los lazos personales que unían a Portielje y Gosselin, da muestras de un excesivo formalismo y no puede adaptarse con la naturaleza funcional del concepto económico de empresa.
En relación más especialmente con los lazos personales, los tres aspectos señalados por el Tribunal General en el apartado 56 de la sentencia recurrida, por sí mismos, no permiten concluir que Portielje no constituía una unidad económica con Gosselin. La Comisión recuerda sobre ello que esos lazos personales unían a personas que, juntas, formaban la totalidad del consejo de administración de Gosselin, y al mismo tiempo representaban la mayoría de los votos en el órgano de administración de Portielje. Las consideraciones expuestas en el apartado 57 de la sentencia recurrida también son erróneas en Derecho y no afectan a la conclusión de que puede estimarse que Gosselin se ajustaba a los deseos de Portielje.
La Comisión concluye que el Tribunal de Justicia dispone de toda la información necesaria para resolver definitivamente el litigio y desestimar el recurso interpuesto por Portielje ante el Tribunal General.
Portielje alega que desvirtuó ciertamente la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva derivada de la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada.
En lo referente al ejercicio de una influencia decisiva Portielje estima que, habida cuenta de la falta de reunión de su órgano de administración durante el período considerado, de la falta de celebración de una junta general de sus accionistas durante el período de infracción considerado y de la falta de influencia en la composición del consejo de administración de Gosselin, esa parte había demostrado que no ejerció
de facto
influencia decisiva en Gosselin. No cabe acoger la argumentación de la Comisión. Por un lado, ello tendría como efecto hacer irrefutable la presunción, lo que es incompatible en particular con el derecho a un proceso equitativo. Por otro lado, esa argumentación es contraria a los principios fundamentales del Derecho de sociedades y de las personas jurídicas. En efecto, una entidad jurídica, como una fundación, sólo existe a través de sus órganos estatutarios.
Portielje mantiene que los lazos personales sólo son determinantes cuando son la expresión de la posibilidad que tiene la sociedad matriz de influir en la política de su filial. Así sucede cuando la sociedad matriz ha designado administradores en el consejo de administración de su filial para que ejerzan una influencia en él. Pues bien, no sucedió así en este caso. Además, Portielje no fue creada para ejercer forma alguna de control sobre Gosselin.
Además, el criterio defendido por la Comisión es contrario a dos principios fundamentales del Derecho de sociedades, el cual excluye que se pueda considerar a Portielje responsable de la conducta que tres de sus administradores hubieran seguido al margen de todo órgano de la sociedad. En ese sentido, los administradores de una sociedad carecen de facultades a título individual. Gosselin y Portielje sólo actúan a través de sus órganos y únicamente sus consejos de administración respectivos, como órganos colegiados, disponen de facultades generales de administración. Por otro lado, los administradores sólo pueden ejercer sus facultades dentro de los límites de su mandato y al servicio del interés de su sociedad, sancionándose en general el abuso de facultades con la nulidad. Siendo así, no es arbitrario considerar que los tres administradores de Gosselin actuaron únicamente en su calidad de administrador de ésta y no como representantes de Portielje.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Hay que recordar previamente que del análisis del primer motivo de casación resulta que el Tribunal General juzgó erróneamente que la Comisión no podía aplicar con fundamento la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva para acreditar como consecuencia de ello que Portielje y Gosselin formaban durante el período que va del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002 una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE. Por tanto, mediante el presente motivo únicamente se plantea al Tribunal de Justicia la cuestión de si el Tribunal General cometió o no un error de Derecho al apreciar que Portielje había aportado medios de prueba aptos para desvirtuar esa presunción.
Hay que destacar al respecto que la cuestión de si el Tribunal General aplicó criterios jurídicos correctos al apreciar los hechos y los medios de prueba constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación (véase en ese sentido la sentencia de 25 de octubre de 2011, Solvay/Comisión,
C-109/10 P, Rec. p. I-10329
, apartado 51 y la jurisprudencia citada). Pues bien, ésa es precisamente la cuestión que la Comisión plantea al Tribunal de Justicia con las partes segunda y tercera del segundo motivo, en las que impugna respectivamente el apartado 54 y los apartados 55 a 57 de la sentencia recurrida.
Como resulta del análisis del primer motivo de casación, para determinar si el autor de la infracción decide de manera autónoma su comportamiento en el mercado, deben tomarse en consideración todos los elementos pertinentes relativos a los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen al autor con su entidad de cabecera, los cuales pueden variar según el caso y, por lo tanto, no pueden ser objeto de una enumeración exhaustiva (véanse en ese sentido las sentencias antes citadas Akzo Nobel y otros/Comisión, apartados 73 y 74; Elf Aquitaine/Comisión, apartado 58, y Alliance One International y Standard Commercial Tobacco/Comisión y Comisión/Alliance One International y otros, apartado 45).
En el presente asunto el Tribunal General señaló en el apartado 54 de la sentencia recurrida que la emisión por la fundación de los certificados correspondientes a las acciones de Gosselin no se hizo constar en acta hasta el 11 de diciembre de 2002, que el artículo 5.2 de los estatutos de Portielje también permite la toma de decisiones por procedimiento escrito, y que, según esta última, a la que no contradijo la Comisión al respecto, a juicio del Tribunal General, antes de la reunión de 5 de noviembre de 2004 ello sólo tuvo lugar en una ocasión, a saber, el 10 de marzo de 2003, con vistas a emitir el informe anual del ejercicio de 2002. De ello dedujo que debía apreciarse que Portielje obró conforme a sus estatutos y que tanto el procedimiento escrito de 10 de marzo de 2003 como la primera reunión formal de 5 de noviembre de 2004 tuvieron lugar después de finalizada la infracción. Concluyó en el mismo apartado 54 que «el ejercicio por Portielje de una influencia decisiva en el comportamiento de su filial queda por tanto excluido por ese solo motivo».
Sin embargo, en el apartado 55 de la sentencia recurrida el Tribunal General añadió en primer lugar que, toda vez que la única actividad de Portielje consistía en ejercer los derechos de voto inherentes a las acciones de que se trata en la junta general de accionistas de Gosselin, «la única posibilidad de que Portielje hubiera influido en la política de Gosselin habría sido […] mediante el ejercicio de esos derechos de voto en la junta general de ésta». No obstante, expuso que se había acreditado que no se celebró ninguna junta de accionistas de Gosselin durante el período de infracción considerado, a saber, del 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002. A continuación, en el apartado 56 de la misma sentencia observó que durante el mismo período Portielje no había modificado la composición del consejo de administración de Gosselin, destacando al respecto que «los miembros del consejo de administración de Gosselin ya eran administradores de esa sociedad antes de que Portielje obtuviera las acciones de Gosselin a título fiduciario» y que «esa secuencia temporal muestra que su presencia en el consejo de administración no era la expresión de una influencia de Portielje».
Finalmente, en el apartado 57 de la misma sentencia estimó que la afirmación de que las tres personas que constituían el consejo de administración de Gosselin, pero que sólo representaban la mitad del órgano de administración de Portielje, ejercían un control de Gosselin «no en su calidad de administradores de ésta, sino a través de la influencia ejercida por Portielje en la junta general de Gosselin», debía desestimarse, considerando sobre ello que «una identidad parcial de los miembros del órgano de administración no puede implicar que todas las empresas en las que los tres miembros del consejo de administración de Gosselin también estaban representados en esa condición deban ser consideradas por ese hecho como sociedades matrices de Gosselin». También manifestó en el mismo apartado 57 que en el asunto enjuiciado «los tres administradores de Gosselin eran, junto con otras personas, los propietarios de las acciones aportadas a Portielje, que tan solo era un instrumento para ejercer derechos de propiedad» y que «por consiguiente, suponiendo incluso que esas tres personas no hubieran actuado únicamente como administradores de Gosselin, sería más probable que hubieran actuado conforme a sus propios intereses».
Por esas consideraciones el Tribunal General concluyó en el apartado 58 de la sentencia recurrida que «Portielje ha aportado medios de prueba aptos para demostrar que no ejerció una influencia decisiva en Gosselin, incluso que no tuvo la posibilidad de ejercerla», y que Portielje había logrado desvirtuar así la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva enunciada en particular en la sentencia Akzo Nobel y otros/Comisión, antes citada.
De cuanto precede resulta en primer lugar que el Tribunal General estimó en el apartado 54 de la sentencia recurrida que la falta de adopción de una decisión formal de gestión por la entidad de cabecera durante el período por el que está obligada solidariamente al pago de la multa basta por sí sola para desvirtuar la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva. Juzgó así pues que el ejercicio efectivo de una influencia decisiva por la entidad de cabecera en el autor de la infracción sólo puede producirse a través de la adopción de decisiones de gestión por esa primera entidad con observancia de las exigencias formales previstas por el Derecho de sociedades.
Al estimarlo así, el Tribunal General cometió un error de Derecho. En efecto, de la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 60 de la presente sentencia resulta que, para determinar si el autor de la infracción decide con autonomía su comportamiento en el mercado, deben tomarse en consideración todos los aspectos pertinentes de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a ese autor con su entidad de cabecera, y atender de esa forma a la realidad económica. La sola falta de adopción de una decisión de gestión por la entidad de cabecera con observancia de las exigencias formales previstas por el Derecho de sociedades no puede bastar por tanto a ese efecto.
En segundo término, el análisis del Tribunal General en los apartados 55 a 57 de la sentencia recurrida incurre en el mismo error de Derecho. En efecto, de los aspectos recordados en los apartados 62 y 63 de la presente sentencia se deduce que el Tribunal General, fundándose únicamente en un análisis realizado a la luz del Derecho de sociedades, estimó que la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva había sido desvirtuada, sin que antes de llegar a esa conclusión hubiera considerado todos los factores pertinentes acerca de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unían a Portielje y Gosselin. En particular, aunque en el apartado 57 de la sentencia recurrida el Tribunal General parece prestar atención a los lazos personales existentes entre Portielje y Gosselin, del texto de ese apartado resulta sin embargo que el Tribunal General se limitó a considerar esos lazos únicamente a la luz del Derecho de sociedades. El razonamiento seguido por el Tribunal General en esos apartados 55 a 57, o en otros de la misma sentencia por lo demás, no contiene ninguna consideración demostrativa de que tomó en cuenta otras circunstancias para sustentar su conclusión de que Portielje había logrado desvirtuar la presunción referida al acreditar que Gosselin había decidido con autonomía su política comercial durante el período en cuestión.
Al juzgarlo así el Tribunal General también se separó de la jurisprudencia recordada en el apartado 60 de la presente sentencia, y en particular, como ha advertido la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, dejó de lado el hecho de que no se requiere necesariamente la adopción de decisiones formales por los órganos estatutarios para apreciar la existencia de una unidad económica integrada por el autor de la infracción y su entidad de cabecera, sino que por el contrario esa unidad puede nacer también de manera informal, en especial a raíz de los lazos personales existentes entre las entidades jurídicas que integran esa unidad económica.
En consecuencia, las partes segunda y tercera del segundo motivo de casación son fundadas, sin que haya lugar a examinar la primera parte de ese motivo, en la que la Comisión alega una desnaturalización de los medios de prueba.
No puede desvirtuar esa constatación la alegación de Portielje de que un criterio que exigiera considerar aspectos que van más allá de los derivados del Derecho de sociedades tendría el efecto de hacer irrefutable la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva.
En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia una presunción se mantiene dentro de unos límites aceptables mientras sea proporcionada al fin legítimo que persigue, exista la posibilidad de aportar prueba en contrario y se garantice el derecho de defensa. El hecho de que sea difícil aportar la prueba contraria necesaria para desvirtuar una presunción, o también el hecho de que una entidad no presente en un caso específico pruebas que puedan desvirtuar una presunción, no significa por sí solo que ésta sea irrefutable, sobre todo cuando, como en el caso de la presunción referida, son las entidades contra las que opera la presunción quienes están en mejores condiciones para buscar dicha prueba en su propia esfera de actividades (sentencia Elf Aquitaine/Comisión, antes citada, apartados 62, 66 y 70).
No cabe apreciar por tanto vulneración alguna del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ni tampoco del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.
Siendo fundados de esa forma los motivos del recurso de casación, se debe acoger éste y anular los puntos 4 y 6 del fallo de la sentencia recurrida, en los que el Tribunal General anuló la Decisión controvertida modificada, en lo que afecta a Portielje, y condenó a la Comisión al pago de las costas del asunto T-209/08.
Sobre el recurso ante el Tribunal General
Conforme al artículo 61, párrafo primero, segunda frase, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en caso de que se estime el recurso de casación y el Tribunal de Justicia anule la resolución del Tribunal General, el Tribunal de Justicia podrá resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita. El Tribunal de Justicia considera que así sucede en el presente asunto.
Según resulta del apartado 19 de la presente sentencia, Portielje adujo cinco motivos ante el Tribunal General, el primero con carácter principal, y los otros cuatro con carácter subsidiario, poniendo énfasis Portielje en que no puede incurrir en responsabilidad por una infracción cometido por Gosselin más que si ésta misma hubiera cometido una infracción del artículo 81 CE.
Sobre el primer motivo
En este primer motivo del recurso Portielje alega que, al no ejercer una actividad económica, no puede ser calificada como empresa a los efectos de los artículos 81 CE, apartado 1, y 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003. En consecuencia, no se le pueden aplicar las reglas del Derecho de la competencia de la Unión, ni podía la Comisión por tanto considerarle responsable de la infracción cometida por Gosselin, y al hacerlo vulneró esas disposiciones.
Basta observar sobre ello que resulta del análisis del primer motivo de casación que ese primer motivo del recurso ante el Tribunal General es infundado.
Sobre el segundo motivo
En ese segundo motivo de su recurso Portielje alega que demostró no haber ejercido ninguna influencia decisiva en la política comercial o estratégica de Gosselin. Al apreciar lo contrario en la Decisión controvertida la Comisión infringió los artículos 81 CE, apartado 1, y 23, apartado 2, del Reglamento n
o
1/2003.
La Comisión considera infundado este motivo.
Hay que recordar previamente que, según resulta de la Decisión controvertida, desde el 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002, Portielje controlaba la casi totalidad de las acciones de Gosselin, y que por consiguiente la Comisión podía presumir válidamente, como resulta del análisis del primer motivo de casación, que Portielje había ejercido efectivamente una influencia decisiva en la política comercial de Gosselin durante ese período, y que Portielje y Gosselin formaban así durante éste una sola empresa a los efectos del artículo 81 CE. Por tanto, para desvirtuar esa presunción incumbía a Portielje aportar cualquier medio probatorio apto para demostrar que Gosselin había actuado con autonomía en el mercado durante ese período.
En el presente asunto Portielje invocó en primer lugar ante el Tribunal General el hecho de que su dirección se reunió por primera vez una vez finalizada la infracción. En segundo término destacó que su única actividad consistía en ejercer los derechos de voto inherentes a las acciones referidas en la junta general de accionistas de Gosselin, siendo así que en el Derecho belga no es la junta general de accionistas sino el consejo de administración quien tiene atribuida la gestión de la sociedad, y en cualquier caso no se celebró ninguna junta general de accionistas de Gosselin durante el referido período. En tercer lugar, Portielje no tuvo influencia alguna en la composición del consejo de administración de Gosselin, puesto que éste ya se había constituido antes del 1 de enero de 2002 y su composición no cambió durante el período considerado. De ello deduce que era materialmente imposible que ejerciera la menor influencia en Gosselin.
Portielje añadió en la réplica que la emisión por esa fundación de los certificados correspondientes a las acciones de Gosselin no se hizo constar en acta hasta el 11 de diciembre de 2002; que de las seis personas que constituían su órgano de administración, sólo la mitad también había formado parte del consejo de administración de Gosselin; que sólo el órgano de administración de Portielje, y no sus administradores actuando al margen de todo órgano social, disponía de una facultad de dirección, y que su primera toma de decisión tuvo lugar por escrito, pero también después de finalizada la infracción.
Ahora bien, según se deduce del análisis del segundo motivo de casación hay que señalar, en primer término esos factores por sí solos no son suficientes, en principio y salvo circunstancias específicas, para considerar desvirtuada la presunción de ejercicio efectivo de una influencia decisiva.
En segundo término, en el considerando 451 de la Decisión controvertida, la Comisión indicó que Portielje había confirmado que «su objeto [es] adquirir acciones al portador a cambio de la emisión de certificados al portador, la gestión de las acciones así adquiridas, el ejercicio de todos los derechos inherentes a las acciones, como la percepción de toda eventual remuneración y el ejercicio del derecho de voto, y la ejecución de cualquier otra actuación relacionada en el sentido más amplio con los precedentes actos o que pueda contribuir a ellos» y en el considerando 452 que Portielje «no niega que su objetivo es asegurar la gestión uniforme de Gosselin y de otras sociedades filiales».
Además, de los estatutos de Portielje así como de los considerandos 46, 446 y 452 de la Decisión controvertida resulta que durante el período referido la dirección de Portielje y la de Gosselin estaban a cargo de las mismas personas, lo que Portielje confirmó en su respuesta al pliego de cargos. En efecto, las tres personas que disponían de la mayoría de los derechos de voto en el órgano de administración de Portielje, en el que como regla general las decisiones se tomaban por mayoría simple, constituían ellas tres al mismo tiempo la totalidad del consejo de administración de Gosselin.
Por último, aparte de los aspectos formales recordados en los apartados 81 y 82 de la presente sentencia, Portielje no ha expuesto ningún factor concreto que pudiera demostrar que, a pesar de esa confusión de intereses derivada en particular de la existencia de esos lazos personales especialmente fuertes y del objetivo perseguido por Portielje, Gosselin actuaba con autonomía en el mercado durante el período considerado.
De cuanto precede resulta que el segundo motivo aducido ante el Tribunal General no puede prosperar.
Sobre el tercer motivo
En este tercer motivo del recurso Portielje afirma que la Comisión vulneró el artículo 81 CE en dos conceptos. En primer término la Comisión no ha acreditado que las conductas imputadas a Gosselin puedan calificarse como restricciones sensibles de la competencia en el sentido del artículo 81 CE. En segundo término la Comisión tampoco ha demostrado que el acuerdo en el que participó Gosselin pudiera afectar de manera sensible a los intercambios entre los Estados miembros. El hecho de que los servicios de que se trata fueran mudanzas internacionales es insuficiente para ello, y la Comisión se refirió erróneamente a los umbrales de volumen de negocios y de cuota de mercado previstos en el apartado 53 de las Directrices relativas al efecto sobre el comercio, en particular porque la naturaleza del acuerdo en cuestión no se prestaba a ello y porque la Comisión omitió definir el mercado pertinente.
La Comisión considera infundado este motivo.
Conviene recordar previamente que Gosselin fue considerada responsable de la infracción en cuestión sólo a partir del 31 de enero de 1992, y que resulta en particular del considerando 307 de la Decisión controvertida que, en relación con la infracción única y continuada apreciada por la Comisión, Gosselin únicamente fue considerada responsable del acuerdo sobre comisiones y del acuerdo sobre presupuestos de favor, y no del acuerdo sobre precios, que ya no se aplicaba de la misma forma que al inicio del cartel cuando esa última empezó a participar en él.
En lo referente a la argumentación de Portielje, hay que observar en primer término que en los considerandos 346 a 370 de la Decisión controvertida la Comisión apreció la existencia de una restricción de la competencia. Expuso en especial en el considerando 349 que «el objeto del acuerdo sobre precios, del acuerdo sobre comisiones y del acuerdo sobre presupuestos de favor es establecer y mantener precios elevados por la prestación de servicios de mudanzas internacionales en Bélgica y repartir ese mercado».
En cuanto al acuerdo sobre comisiones más en particular, la Comisión constató en los considerandos 351 a 357 de esa Decisión que, según las circunstancias de cada caso concreto, las comisiones originaban una fijación directa o indirecta del precio de esos servicios, manipulaciones del procedimiento de presentación de ofertas o también un reparto de clientela, y tenían como resultado un nivel de precios por esos servicios superior al que se habría alcanzado en un entorno competitivo. En relación con el acuerdo sobre presupuestos de favor señaló en los considerandos 358 a 360 de la Decisión controvertida que consistía en una manipulación del procedimiento de contratación, que viciaba la elección del cliente y generaba un precio superior al que se habría alcanzado en un entorno competitivo.
En los considerandos 361 a 365 de la Decisión controvertida la Comisión estimó que tanto la fijación directa e indirecta de precios como el reparto del mercado y de los clientes son por su propia naturaleza restricciones de la competencia en el sentido del artículo 81 CE y que la manipulación del procedimiento de contratación también constituye una restricción de esa clase. Por ello concluyó en el considerando 366 de esa Decisión que «ese conjunto de acuerdos [tenía] por objeto restringir la competencia en el sentido del artículo 81 CE».
Por otro lado, en su demanda ante el Tribunal General Portielje «reconoce que Gosselin recibió o pagó comisiones en el contexto de algunas mudanzas internacionales, y que solicitó o emitió presupuestos de favor en el contexto de otras mudanzas internacionales». Portielje no refuta por tanto la participación de Gosselin en los acuerdos sobre comisiones y sobre presupuestos de favor. Alega tan sólo que éstos no pueden calificarse como restricciones sensibles de la competencia a efectos del artículo 81 CE, al igual que el acuerdo sobre los precios, ya que, en lo que concierne a Gosselin, el hecho de recibir o de pagar comisiones, o también el de solicitar o emitir presupuestos de favor, no se acompañó de ningún reparto de clientela ni de ningún acuerdo sobre precios.
Sin embargo, es preciso observar ante todo que los acuerdos en los que tomó parte Gosselin tenían como objeto, por su misma naturaleza, conducir a un alza artificial de los precios de los servicios de mudanzas referidos así como a un reparto de la clientela de esos servicios, según acreditó válidamente la Comisión en la Decisión controvertida. Constituían así formas de colusión especialmente perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. El hecho de que, según Gosselin, no sucediera así, al igual que el hecho de que Gosselin no participara en el acuerdo sobre precios, carecen de incidencia al respecto y por tanto no pueden demostrar la existencia de un error de la Comisión al calificar los acuerdos sobre comisiones y sobre presupuestos de favor como acuerdos que tenían por objeto restringir sensiblemente la competencia en el sentido del artículo 81 CE.
En segundo término, la argumentación según la cual la Comisión no podía imputar fundadamente a Gosselin la responsabilidad por los acuerdos sobre reparto de clientela y por los acuerdos sobre precios se apoya en la premisa de que los acuerdos sobre comisiones y sobre presupuestos de favor en los que consta que participó Gosselin no pueden calificarse como acuerdos sobre reparto de clientela o como acuerdos sobre precios. Ahora bien, del apartado anterior se sigue que esa premisa es errónea. Por tanto, debe desestimarse esa argumentación.
Finalmente, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que a los efectos de la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, la toma en consideración de los efectos concretos de un acuerdo es superflua, cuando resulte que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común (sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,
56/64 y 58/64, Rec. pp. 429
y ss., especialmente p. 496, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 261).
Por tanto, el hecho de que los acuerdos sobre comisiones y sobre presupuestos de favor no hubieran tenido el efecto de restringir sensiblemente la competencia, en particular en la forma en que fueron aplicados por Gosselin, incluso suponiéndolo demostrado, no podría originar la ilegalidad de la Decisión controvertida, ya que la Comisión estimó válidamente que esos acuerdos tenían por objeto restringir sensiblemente la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, como el Tribunal de Justicia ha apreciado en el apartado 95 de la presente sentencia.
En segundo lugar es preciso recordar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que una decisión, un acuerdo o una práctica concertada puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, debe ser previsible con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que ejerzan una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros, y ello de tal modo que haga temer que pueden obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros. Es necesario, además, que tal influencia no sea insignificante (sentencias de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado,
C-238/05, Rec. p. I-11125
, apartado 34 y jurisprudencia citada, y de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P y C-137/07 P, Rec. p. I-8681
, apartado 36).
De esa forma, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que por su propia naturaleza un cartel que se extienda a todo el territorio de un Estado miembro tiene por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional, y obstaculiza de este modo la interpenetración económica pretendida por el Tratado FUE, y puede afectar por tanto al comercio entre los Estados miembros en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1 (véanse en ese sentido las sentencias de 19 de febrero de 2002, Arduino,
C-35/99, Rec. p. I-1529
, apartado 33; Asnef-Equifax y Administración del Estado, antes citada, apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión, antes citada, apartado 38), y que la naturaleza transfronteriza de los servicios afectados es un elemento pertinente para apreciar si existe afectación del comercio entre los Estados miembros en el sentido de esa disposición (véase por analogía la sentencia de 1 de octubre de 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus,
311/85, Rec. p. 3801
, apartados 18 y 21).
Por otro lado, en la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, la definición del mercado pertinente tiene como única finalidad determinar si el acuerdo considerado puede afectar al comercio entre los Estados miembros y si su objeto o efecto es impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (auto de 16 de febrero de 2006, Adriatica di Navigazione/Comisión, C-111/04 P, apartado 31).
En el presente asunto la Comisión concluyó en los considerandos 372 y 373 de la Decisión controvertida que los acuerdos referidos «podían tener un efecto apreciable en los intercambios entre los Estados miembros», considerando en especial que la naturaleza de los servicios considerados es transfronteriza y que «la suma de las cuotas de mercado de las sociedades de mudanzas interesadas supera el 5 % del mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica [...] [siendo] el total de sus cuotas de mercado en torno al 50 %». La Comisión describió además el mercado afectado en los considerandos 88 a 94 de la misma Decisión, en los que expuso en especial que los servicios afectados son «los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, entre ellos los servicios de mudanzas “puerta a puerta” que tienen su punto de origen y su punto de destino en Bélgica»; que la cuota de ese mercado en poder de los participantes en el cartel en 2002 era «en torno al 50 %»; que, considerando que «Bélgica forma parte de los centros geopolíticos importantes y constituye [...] un centro de intercambios comerciales», numerosas empresas multinacionales con sede o sucursal en Bélgica acuden a sociedades de mudanzas internacionales para el traslado de sus bienes o los de sus empleados, y que el centro geográfico del cartel estaba situado en Bélgica.
De cuanto precede resulta ante todo que la descripción del mercado ofrecida en la Decisión controvertida es suficiente, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 101 de la presente sentencia, para determinar si el cartel considerado podía tener incidencia en el comercio entre los Estados miembros. Además, en contra de lo alegado por Portielje, no se puede apreciar que la Comisión omitiera definir el mercado pertinente, toda vez que en los considerandos 88 a 94 de la misma Decisión definió la dimensión del mercado de los productos y del mercado geográfico afectados por el cartel, a saber el mercado belga de los servicios de mudanzas internacionales. Esa descripción era suficiente por tanto para permitir el recurso al umbral de cuota de mercado previsto en el apartado 53 de las Directrices relativas al efecto sobre el comercio.
En segundo término, de los autos obrantes ante el Tribunal General resulta que la suma de las cuotas del mercado pertinente en manos de los participantes en el cartel era muy superior al 5 %. Por otro lado, atendiendo a la jurisprudencia recordada en el apartado 100 de la presente sentencia y a las características de la infracción de que se trata, expuestas por la Comisión en la Decisión controvertida, la condición enunciada por el apartado 53 de las Directrices relativas al efecto sobre el comercio, concerniente a la naturaleza del cartel, concurre de forma manifiesta.
Siendo así, y atendiendo en particular al hecho de que el umbral del 5 % de cuota de mercado previsto en el citado apartado 53 se superaba de forma manifiesta, la Comisión concluyó válidamente que los acuerdos en cuestión podían tener una incidencia sensible en el comercio entre los Estados miembros en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
Por último, como sea que según el apartado 53 de las Directrices relativas al efecto sobre el comercio la superación del umbral del 5 % de cuota de mercado puede bastar por sí misma, en principio, en el caso de carteles como el que es objeto de este asunto, para demostrar una incidencia sensible en el comercio entre los Estados miembros, y ese umbral se supera con amplitud en el presente caso, la argumentación de Portielje en el sentido de que la Comisión no demostró que concurriera esa condición de aplicación del artículo 81 CE puede desestimarse sin necesidad de que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre los otros aspectos invocados por Portielje.
De lo antes expuesto resulta que el tercer motivo invocado por Portielje en su recurso ante el Tribunal General debe desestimarse puesto que ninguna de sus dos partes es fundada.
Sobre el cuarto motivo
En este cuarto motivo del recurso Portielje alega que, al calcular la multa impuesta a Gosselin, la Comisión infringió el artículo 23, apartados 2, letra a), y 3, del Reglamento n
o
1/2003 y las Directrices para el cálculo de las multas, en primer lugar al determinar la gravedad de la infracción cometida por Gosselin. En segundo término, cometió las mismas infracciones al apreciar para el cálculo del importe de base de la multa impuesta a Gosselin el valor de las ventas realizadas por ésta durante el período que va del 1 de julio de 2000 al 30 de junio de 2001, en lugar de las ventas realizadas entre el 1 de julio de 2001 y el 30 de junio de 2002, y en tercer lugar al desestimar las circunstancias atenuantes invocadas por Gosselin.
La Comisión considera que debe desestimarse el presente motivo.
En primer lugar, hay que observar que la argumentación de Portielje acerca de la falta de consideración por la Comisión de todas las circunstancias pertinentes del caso al apreciar la gravedad de la infracción cometida por Gosselin se apoya también en la premisa de que la participación limitada a los acuerdos sobre comisiones y sobre presupuestos de favor era cualitativamente diferente de la participación en los acuerdos sobre precios, y de que los acuerdos en los que participó Gosselin no forman parte de las restricciones más graves de la competencia. Según Portielje, la Comisión no podía considerar fundadamente, por tanto, que la gravedad de la infracción cometida por Gosselin era idéntica a la de la infracción cometida por los otros participantes en el cartel, en particular por quienes tomaron parte en el acuerdo sobre precios, y en consecuencia la Comisión no podía elegir la misma proporción del 17 % del valor de las ventas de todos los participantes para determinar el importe de base de la multa.
Sin embargo, del análisis de la primera parte del tercer motivo del recurso ante el Tribunal General se deduce que esa premisa es errónea, ya que la Comisión calificó válidamente los acuerdos sobre comisiones y sobre presupuestos de favor como acuerdos sobre precios y reparto de mercado, y esos acuerdos forman parte manifiestamente, al igual que los acuerdos sobre precios, de la categoría de las restricciones más graves de la competencia. Debe desestimarse por tanto esa argumentación, y por la misma razón no cabe acoger la pretensión de Portielje para que el Tribunal de Justicia reduzca la multa impuesta a Gosselin en ejercicio de su competencia de plena jurisdicción.
En segundo término, se ha de recordar que mediante la Decisión modificativa la Comisión modificó la Decisión controvertida en lo referente al valor de las ventas realizadas por Gosselin que sirvieron como base para el cálculo de la multa impuesta a ésta, calculando de nuevo esa multa a partir del valor de las ventas realizadas por Gosselin durante el período que iba del 1 de julio de 2001 al 30 de junio de 2002 y modificando en consecuencia la multa impuesta a esa sociedad. Por tanto, la segunda faceta de la argumentación de Portielje ha quedado privada de objeto.
En tercer término, acerca de las circunstancias atenuantes, Portielje pretende en sustancia la aplicación de la circunstancia atenuante derivada de su limitada participación en la infracción y de su papel menor en ésta, que corresponde en esencia a la circunstancia atenuante prevista en el tercer guion del apartado 29 de las Directrices para el cálculo de las multas, así como la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el quinto guion del mismo apartado 29.
Hay que recordar al respecto que, según ese tercer guion, «cuando la empresa en cuestión aporte la prueba de que su participación en la infracción es sustancialmente limitada y demuestre por tanto que, durante el tiempo en que se adhirió a los acuerdos ilícitos, dicha empresa eludió efectivamente la aplicación de los mismos adoptando un comportamiento competitivo en el mercado», la Comisión podrá apreciar una circunstancia atenuante y reducir el importe de base de la multa.
Ahora bien, el solo hecho de que Gosselin no hubiera participado en el acuerdo sobre precios ni en ninguna reunión del cartel no puede bastar por sí mismo para acreditar que concurren las condiciones previstas en ese tercer guion o que Gosselin hubiera desempeñado un papel limitado en el cartel en cuestión, considerando en especial, como se ha recordado ya en el apartado 90 de la presente sentencia, que Gosselin no fue considerada responsable de haber participado en el acuerdo sobre precios y que durante su participación en el cartel éste funcionaba sin necesidad de reuniones entre los participantes.
Además, es preciso observar que, aun si no fuera eficaz la alegación de la Comisión de que Gosselin era responsable de una infracción única y continuada a fin de denegar la aplicación de dicha circunstancia atenuante, según afirma Portielje, del considerando 280 de la Decisión controvertida resulta que la Comisión disponía de numerosas pruebas directas de la participación de Gosselin en los acuerdos sobre comisiones y presupuestos de favor. Pues bien, en cualquier caso esas pruebas ya bastaban por sí solas para desestimar toda alegación de participación limitada en el cartel.
Siendo así, Portielje no ha acreditado que la Comisión cometiera un error al denegar en la Decisión controvertida la aplicación a Gosselin de la circunstancia atenuante consistente en su limitada participación en el cartel y su papel menor en éste.
Por otro lado, en la referente a la alegación de que la conducta anticompetitiva de Gosselin fue autorizada por las autoridades públicas, basta observar que Portielje no invoca ninguna prueba, al margen de simples alegaciones no acreditadas, que pudiera demostrar que la Comisión, como institución, autorizó o fomentó la conclusión de acuerdos sobre comisiones o sobre presupuestos de favor, a efectos del apartado 29, quinto guion, de las Directrices para el cálculo de las multas. Por tanto, no se ha probado que la Comisión hubiera denegado indebidamente la aplicación de esa circunstancia atenuante a Gosselin.
De ello resulta que el cuarto motivo del recurso ante el Tribunal General, en cuanto aún tenga un objeto, es infundado.
Sobre el quinto motivo
En este quinto motivo del recurso Portielje alega que, aun si sus motivos tercero y cuarto fueran desestimados, debería anularse la Decisión controvertida a causa de la infracción del principio de igualdad de trato, dado que la conducta de Gosselin se diferencia objetiva y cualitativamente de la de los otros participantes en el cartel considerado, toda vez que Gosselin no participó en los acuerdos sobre precios o reparto de clientela, por un lado, y por otro lado la Comisión computó el valor de las ventas realizadas por Gosselin durante el penúltimo ejercicio anterior a la finalización de la infracción para determinar el importe de base de la multa.
Basta señalar al respecto que del análisis de la primera parte del tercer motivo del recurso ante el Tribunal General resulta que la Comisión calificó válidamente los acuerdos en los que Gosselin había participado como acuerdos sobre precios y reparto de clientela, y que por consiguiente el comportamiento de Gosselin no se diferenciaba en sustancia del de los otros participantes en el cartel. Por otro lado, según se ha apreciado en el apartado 112 de la presente sentencia, la segunda faceta de la argumentación de Portielje carece ya de objeto a raíz de la adopción, por la Comisión de la Decisión modificativa. Por tanto, el presente motivo no puede prosperar.
De cuanto precede resulta que, no siendo fundado ninguno de los motivos del recurso de anulación interpuesto por el Portielje ante el Tribunal General, ese recurso debe ser desestimado en su integridad.
Costas
A tenor del artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, éste decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea fundado y él mismo resuelva definitivamente el litigio. Conforme al artículo 138, apartado 1, del mismo Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del apartado 1 del mismo artículo 184, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte.
En el presente procedimiento, al haberse desestimado las pretensiones de Portielje en el recurso de casación así como en el recurso de anulación en el asunto T-209/08, y dado que la Comisión solicitó su condena al pago de las costas de ambas instancias, se debe condenar a Portielje al pago de las costas de la presente instancia y del procedimiento ante el Tribunal General.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:

1)
Anular los puntos 4 y 6 del fallo de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 16 de junio de 2011, Gosselin Group y Stichting Administratiekantoor Portielje/Comisión (T-208/08 y T-209/08).

2)
Desestimar el recurso de Stichting Administratiekantoor Portielje en el asunto T-209/08.

3)
Condenar a Stichting Administratiekantoor Portielje al pago de las costas del procedimiento en primera instancia en el asunto T-209/08 y del recurso de casación.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: neerlandés.