CELEX: 62012CJ0080
Rinvio pregiudiziale
Libertà di stabilimento
Imposte sulle società
Sgravio fiscale
Gruppi di società e consorzi
Normativa nazionale che permette il trasferimento delle perdite tra una società facente parte di un consorzio e una società facente parte di un gruppo, legate tra loro da una “società di collegamento” facente parte nel contempo del gruppo e del consorzio
Requisito della residenza della “società di collegamento”
Discriminazione in base al luogo in cui ha sede la società
Società controllante ultima del gruppo che è stabilita in uno Stato terzo e che detiene, per il tramite di società stabilite in Stati terzi, le società interessate a scambiarsi le perdite

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 TFUE e 54 TFUE.
Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, la Savers Health and Beauty Ltd, la Walton Container Terminal Ltd, la WPCS (UK) Finance Ltd, la AS Watson Card Services (UK) Ltd, la Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, la Kruidvat UK Ltd e la Superdrug Stores plc, da un lato, e i Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs, dall’altro, relativa all’applicazione della normativa in materia di sgravio di gruppo nell’ambito di un consorzio.
Contesto normativo
La legge del 1988 relativa alle imposte sul reddito e sulle società (Income and Corporation Taxes Act 1988), nella versione applicabile alla controversia principale (in prosieguo: l’«ICTA»), stabilisce all’articolo 402:
«1.   Fatte salve le disposizioni del presente capitolo nonché dell’articolo 492, paragrafo 8, uno sgravio per le perdite commerciali nonché qualsiasi altro importo ammissibile allo sgravio dall’imposta sulle società possono essere trasferiti, nei casi indicati in prosieguo ai paragrafi 2 e 3, da una società (denominata “società cedente”) e, su richiesta di un’altra società (denominata “società richiedente”), possono essere concessi alla società richiedente sotto forma di sgravio dall’imposta sulle società, denominato “sgravio di gruppo”».
2.   Lo sgravio di gruppo può essere ottenuto se la società cedente e la società richiedente fanno parte dello stesso gruppo di società. Una richiesta formulata sulla base della presente disposizione è designata “richiesta nell’ambito di un gruppo”.
3.   Lo sgravio di gruppo può essere ottenuto anche nel caso di una società cedente e di una società richiedente di cui l’una faccia parte di un consorzio e l’altra sia:
a)
una società commerciale detenuta dal consorzio e che non sia una controllata al 75% di altra società; ovvero
b)
una società commerciale:
i)
che sia controllata per il 90% da una holding detenuta dal consorzio e
ii)
che non sia controllata al 75% da una società diversa dalla società holding; ovvero
c)
una holding detenuta dal consorzio e che non sia una controllata al 75% di altra società;
ovvero, conformemente all’articolo 406, qualora una di esse sia membro di un gruppo di società e l’altra sia detenuta da un consorzio e un’ulteriore società sia membro, al tempo stesso, del gruppo e del consorzio. Una richiesta formulata sulla base della presente disposizione è designata “richiesta nell’ambito di un consorzio”.
3A.   Lo sgravio di gruppo non può essere ottenuto se non è soddisfatta la seguente condizione sia per la società cedente sia per la società richiedente.
3B.   Tale condizione impone che le società siano residenti nel Regno Unito ovvero, qualora non lo siano, che esse vi esercitino un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione.
4.   Non può essere presentata una richiesta nell’ambito di un consorzio allorché un utile ricavato dalla vendita del capitale azionario dell’altra società o della sua holding detenuta dalla società membro del consorzio sarebbe trattato come un introito commerciale di quest’ultima.
5.   Fatte salve le disposizioni del presente capitolo, due o più società richiedenti possono presentare richieste relative alla stessa società cedente e al medesimo periodo contabile di detta società cedente.
6.   Le somme versate a titolo di contropartita di uno sgravio di gruppo:
a)
non sono considerate nel calcolo degli utili e delle perdite di nessuna di tali società ai fini dell’imposta sulle società, e
b)
non possono essere considerate, per nessuno dei fini di cui alla legge sull’imposta sulle società, quale distribuzione (...);
e, in questo paragrafo, per “somme versate a titolo di contropartita di uno sgravio di gruppo” si intendono le somme versate dalla società richiedente alla società cedente sulla base di un accordo stipulato tra le medesime avente ad oggetto un importo ceduto a titolo di sgravio di gruppo, ove dette somme non superino quest’ultimo importo».
L’articolo 406, paragrafi 1 e 2, dell’ICTA, stabilisce quanto segue:
«1.   Ai fini del presente articolo si intende per:
a)
“società di collegamento” una società che è al tempo stesso membro di un consorzio e di un gruppo di società;
b)
“società del consorzio”, in relazione a una società di collegamento, una società detenuta dal consorzio di cui è membro la società di collegamento;
c)
“società facente parte del gruppo”, in relazione a una società di collegamento, una società che è membro del gruppo di cui fa parte anche la società di collegamento ma che non è essa stessa membro del consorzio di cui è membro la società di collegamento.
2.   Fatti salvi i paragrafi 3 e 4 seguenti, ove la società di collegamento possa (indipendentemente da un’eventuale mancanza di utili) effettuare una richiesta nell’ambito del consorzio relativamente alla perdita o ad altro importo ammissibile allo sgravio di un periodo contabile pertinente di una società del consorzio, una società membro del gruppo può presentare qualsiasi richiesta nell’ambito del consorzio che potrebbe essere effettuata dalla società di collegamento; (...)».
Ai sensi dell’articolo 413, paragrafo 3, lettera a), dell’ICTA:
«[S]i ritiene che due società facciano parte di un gruppo di società se una di esse è controllata per il 75% dall’altra o se entrambe sono controllate per il 75% da una terza società; (...)».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
La Hutchison Whampoa Ltd (in prosieguo: la «società controllante ultima») è una società con sede a Hong Kong.
Le società richiedenti hanno sede nel Regno Unito. In quanto società controllate indirettamente per almeno il 75% dalla società controllante ultima, esse fanno parte di un gruppo ai sensi dell’articolo 413, paragrafo 3, lettera a), dell’ICTA.
La Hutchison 3G UK Ltd (in prosieguo: «la società cedente») è anch’essa una società con sede nel Regno Unito. Essa è detenuta indirettamente da un consorzio e costituisce pertanto una società del consorzio ai sensi dell’articolo 406, paragrafo 1, lettera b), dell’ICTA.
Il suddetto consorzio comprende in particolare la Hutchison 3G UK Investment Sàrl (in prosieguo: la «società di collegamento»), società con sede in Lussemburgo. Tale società, facente parte nel contempo del gruppo e del consorzio menzionati ai punti 7 e 8 della presente sentenza, è una società di collegamento, ai sensi dell’articolo 406, paragrafo 1, lettera a), dell’ICTA. In altri termini, è attraverso tale società che le società richiedenti sono legate, ai sensi della normativa fiscale del Regno Unito relativa allo sgravio di gruppo nell’ambito di un consorzio, alla società cedente.
La società di collegamento appartiene interamente ad un’altra società, la Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, con sede in Lussemburgo.
La Hutchison Europe Telecommunications Sàrl è a sua volta detenuta indirettamente dalla società controllante ultima attraverso diverse società, alcune delle quali hanno sede in Stati terzi.
La società cedente, che ha per oggetto sociale la creazione e la gestione di una rete di telefonia mobile, ha effettuato rilevanti investimenti che hanno gravato il suo bilancio di esercizio tra il 2002 e il 2005.
Le perdite derivanti da tale attività potevano essere imputate come sgravi fiscali, ai sensi degli articoli da 402 a 413 dell’ICTA, agli utili fiscali di altre società residenti facenti parte del gruppo o del consorzio.
Le società richiedenti, che avevano utili nel corso degli stessi esercizi, hanno cercato di avvalersi di tale possibilità e, a tal fine, hanno richiesto alle autorità fiscali del Regno Unito uno sgravio di gruppo nell’ambito di un consorzio sulla base degli articoli 402, paragrafo 3, e 406 dell’ICTA.
La loro richiesta è stata respinta in quanto la società di collegamento non aveva residenza fiscale nel Regno Unito né vi esercitava un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione. Tale motivazione è stata contestata dinanzi al First-tier Tribunal (Tax Chamber), il quale ha pertanto deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
In una situazione in cui:
a)
le disposizioni di uno Stato membro (quale il Regno Unito [di Gran Bretagna e Irlanda del Nord]) prevedono che una società (...) possa chiedere uno sgravio di gruppo per le perdite di una società detenuta da un consorzio (...) a condizione che una società che è membro del medesimo gruppo di società di cui fa parte la società richiedente sia anche membro del consorzio (...), e
b)
la società controllante ultima del gruppo di società (che non è essa stessa la società richiedente, la società del consorzio o la società di collegamento) non ha la nazionalità del Regno Unito né di qualsiasi altro Stato membro,
se gli articoli 49 [TFUE] e 54 TFUE ostino alla condizione che la società di collegamento sia residente nel Regno Unito o vi eserciti un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione ivi situata.
2)
In caso di risposta affermativa alla prima questione, se il Regno Unito debba prevedere un rimedio per la situazione della società richiedente (ad esempio, consentendole di chiedere uno sgravio per le perdite della società del consorzio) in circostanze in cui:
a)
la “società di collegamento” si è avvalsa della propria libertà di stabilimento, ma la società del consorzio e le società richiedenti non hanno esercitato alcuna delle libertà tutelate dal diritto europeo,
b)
il collegamento (i collegamenti) tra la società cedente e la società richiedente è costituito (sono costituiti) da società che non sono tutte stabilite nell’Unione [europea o nello Spazio economico europeo]?».
Sulle questioni pregiudiziali
Con le sue questioni, che è opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che consente ad una società residente facente parte di un gruppo di ottenere il trasferimento delle perdite subite da un’altra società residente facente parte di un consorzio, qualora una «società di collegamento» facente parte nel contempo del gruppo e del consorzio in questione risieda anch’essa nel suddetto Stato membro, e ciò indipendentemente dalla residenza delle società che detengono, direttamente o attraverso società intermediarie, il capitale della società di collegamento e delle altre società interessate dal trasferimento delle perdite, mentre la stessa normativa esclude tale possibilità quando la società di collegamento è stabilita in un altro Stato membro.
La libertà di stabilimento, che l’articolo 49 TFUE attribuisce ai cittadini dell’Unione, implica per essi l’accesso alle attività non subordinate ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini. Essa comprende, ai sensi dell’articolo 54 TFUE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale all’interno dell’Unione, il diritto di svolgere la loro attività nello Stato membro di cui trattasi mediante una controllata, una succursale o un’agenzia (sentenze Saint-Gobain ZN, C‑307/97,
EU:C:1999:438
, punto 35, nonché Marks & Spencer, C‑446/03,
EU:C:2005:763
, punto 30).
Orbene, una normativa, del tipo di quella controversa nel procedimento principale, subordina la possibilità di trasferire, mediante sgravio, perdite subite da una società con residenza fiscale in uno Stato membro e facente parte di un consorzio ad un’altra società con residenza fiscale nello stesso Stato membro e facente parte di un gruppo alla condizione che una società di collegamento facente parte nel contempo del consorzio e del gruppo in questione risieda in tale Stato membro o vi eserciti un’attività commerciale mediante una stabile organizzazione.
Uno sgravio come quello controverso nel procedimento principale costituisce un’agevolazione fiscale per le società interessate. Accelerando lo smaltimento delle perdite di società in deficit mediante la loro imputazione immediata ai redditi di un’altra società del gruppo, esso conferisce a quest’ultimo un vantaggio di cassa (sentenza Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punto 32).
La condizione di residenza prevista per la società di collegamento introduce in tal modo una differenza di trattamento tra le società residenti legate tra loro, ai sensi della normativa fiscale nazionale, da una società di collegamento con sede nel Regno Unito, le quali godono dell’agevolazione fiscale in questione, da un lato, e le società residenti legate tra loro mediante una società di collegamento stabilita in un altro Stato membro, le quali non ne godono, dall’altro.
Tale differenza di trattamento rende fiscalmente meno conveniente stabilire una società di collegamento in un altro Stato membro, in quanto la normativa nazionale applicabile concede l’agevolazione fiscale in questione solo nel caso in cui le società di collegamento siano stabilite nel Regno Unito.
Il fatto che, nella controversia principale, non siano le società richiedenti con sede nel Regno Unito quelle che vedrebbero limitata la propria libertà di stabilimento è irrilevante rispetto alla constatazione di cui al punto precedente, relativa all’esistenza di una differenza di trattamento tra le società residenti legate tra loro mediante una società di collegamento con sede nel Regno Unito e le società residenti legate tra loro mediante una società di collegamento stabilita in un altro Stato membro.
La Corte ha già affermato, infatti, che una società può invocare a fini fiscali una restrizione della libertà di stabilimento di un’altra società ad essa legata, nei limiti in cui tale restrizione incide sull’imposizione che la riguarda direttamente (v., in tal senso, sentenza Philips Electronics, C‑18/11,
EU:C:2012:532
, punto 39).
Di conseguenza, per essere effettiva, in una situazione come quella controversa nel procedimento principale, la libertà di stabilimento deve contemplare la possibilità per le società richiedenti di avvalersene, allorché sostengono di ricevere un trattamento fiscale meno favorevole di quello che avrebbero ricevuto se fossero state legate alla società cedente attraverso una società di collegamento con sede nel Regno Unito.
Affinché una siffatta differenza di trattamento possa essere compatibile con le disposizioni del Trattato FUE relative alla libertà di stabilimento, è necessario o che essa riguardi situazioni che non sono oggettivamente comparabili, e in tal caso la comparabilità di una situazione transfrontaliera con una situazione interna deve essere dunque esaminata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali in questione, oppure che essa sia giustificata da un motivo imperativo di interesse generale (v., in tal senso, sentenza Philips Electronics,
EU:C:2012:532
, punto 17 e giurisprudenza citata).
Quanto alla comparabilità, è pacifico che le società soggetti passivi d’imposta legate tra loro mediante una società di collegamento con sede nel Regno Unito e quelle legate tra loro mediante una società di collegamento con sede in un altro Stato membro si trovano, rispetto all’obiettivo di un regime fiscale come quello controverso nel procedimento principale, in situazioni obiettivamente comparabili quanto alla possibilità di scambiarsi tra loro, attraverso uno sgravio di gruppo nell’ambito di un consorzio, perdite subite nel Regno Unito.
Quanto ai motivi imperativi di interesse generale atti a giustificare la restrizione della libertà di stabilimento, va rilevato che il governo del Regno Unito non ne ha invocati né nelle sue osservazioni scritte, né nel corso dell’udienza.
In tali circostanza, è compito del giudice del rinvio accertare quali siano gli obiettivi perseguiti dalla normativa nazionale controversa nel procedimento principale.
Ciò premesso, e al fine di fornire una risposta utile che permetta al giudice del rinvio di decidere la controversia della quale è investito, va rilevato che non potrebbero validamente invocarsi, a sostegno di un tale sistema, né il mantenimento del potere impositivo tra Stati membri né la lotta contro l’elusione fiscale.
Infatti, pur se l’obiettivo del mantenimento del potere impositivo tra gli Stati membri è stato considerato legittimo dalla Corte (v., in particolare, sentenza National Grid Indus, C‑371/10,
EU:C:2011:785
, punto 45) allo scopo di preservare la simmetria tra il diritto di tassare gli utili e la possibilità di dedurre le perdite (v. sentenza Lidl Belgium, C‑414/06,
EU:C:2008:278
, punto 33), va rilevato che, in una situazione come quella controversa nel procedimento principale, il potere impositivo dello Stato membro ospitante, nel cui territorio è esercitata l’attività economica all’origine delle perdite della società del consorzio, non è in alcun modo pregiudicato dalla eventuale possibilità di trasferire, ad una società residente e mediante sgravio, le perdite subite da un’altra società, ove anche quest’ultima abbia la propria residenza fiscale nel territorio di tale Stato membro (v., in tal senso, sentenza Philips Electronics,
EU:C:2012:532
, punti 25 e 26).
Una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento potrebbe essere altresì giustificata quando mira a contrastare le costruzioni puramente artificiose finalizzate ad eludere l’applicazione della legislazione dello Stato membro interessato (v., in tal senso, sentenze ICI, C‑264/96,
EU:C:1998:370
, punto 26; Lankhorst-Hohorst, C‑324/00,
EU:C:2002:749
, punto 37; de Lasteyrie du Saillant, C‑9/02,
EU:C:2004:138
, punto 50, nonché Marks & Spencer,
EU:C:2005:763
, punto 57).
Del pari, una misura siffatta potrebbe essere giustificata dall’obiettivo di contrastare i paradisi fiscali.
Tuttavia, la Corte ha affermato che, per essere giustificata da motivi del genere, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere la finalità specifica di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate a eludere la normale imposizione sugli utili generati da attività svolte nel territorio nazionale (sentenza Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04,
EU:C:2006:544
, punto 55).
Orbene, manifestamente tale situazione non ricorre nel caso di una normativa nazionale come quella controversa nel procedimento principale, la quale non persegue in alcun modo un obiettivo specifico di contrasto delle costruzioni puramente artificiose, ma è diretta a concedere un’agevolazione fiscale alle società che fanno parte di un gruppo, in generale, e nell’ambito di consorzi, in particolare.
Da quanto precede risulta che la restrizione alla libertà di stabilimento di cui si dolgono le società richiedenti non può essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, legati all’obiettivo di preservare una ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri, o al contrasto delle costruzioni puramente artificiose.
Di conseguenza, la normativa controversa nel procedimento principale costituisce una restrizione vietata dagli articoli 49 TFUE e 54 TFUE.
Tale conclusione non è inficiata dal fatto, messo in luce dal giudice del rinvio, che la società controllante ultima del gruppo e del consorzio, al pari di alcune società intermedie della catena di partecipazione, sono stabilite in Stati terzi.
Una circostanza del genere è, infatti, irrilevante rispetto all’applicazione della libertà di stabilimento delle società ammesse a godere dell’agevolazione fiscale prevista da una legislazione nazionale come quella controversa nel procedimento principale.
È vero che il capo del Trattato relativo alla libertà di stabilimento, a differenza di quello relativo alla libertà di circolazione dei capitali, non prevede alcuna disposizione che estenda la sfera di applicazione delle sue disposizioni a situazioni che coinvolgono il cittadino di uno Stato terzo stabilito al di fuori dell’Unione. Tali disposizioni non possono essere dunque invocate da una società con sede in uno Stato terzo (v. per analogia, quanto alla libera prestazione di servizi, sentenza Fidium Finanz, C‑452/04,
EU:C:2006:631
, punto 25).
Tuttavia, da nessuna disposizione di diritto dell’Unione risulta che la provenienza degli azionisti delle società residenti nell’Unione, siano essi persone fisiche o giuridiche, incida sul diritto di tali società di esercitare la libertà di stabilimento. Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 60 delle sue conclusioni, lo status di società dell’Unione si fonda, in virtù dell’articolo 54 TFUE, sul luogo della sede sociale e sull’ordinamento giuridico di appartenenza della società, e non sulla nazionalità dei suoi azionisti.
Inoltre, e in ogni caso, nel sistema di sgravio di gruppo nell’ambito di un consorzio in vigore nel Regno Unito, quale risulta dalla normativa controversa nel procedimento principale, non hanno rilevanza i luoghi di residenza della società controllante ultima e delle società intermedie che controllano le società interessate a scambiarsi tra loro le perdite. Infatti, a parte la condizione di residenza della società di collegamento, le disposizioni dell’ICTA, nella sua versione vigente all’epoca dei fatti della controversia nel procedimento principale, nulla dicono in merito alla localizzazione di qualsiasi società che si interponga o sovrapponga nella catena di partecipazione esistente tra le società che richiedono e che cedono le perdite. Pertanto, come riconosciuto dal governo del Regno Unito nel corso dell’udienza, uno sgravio come quello richiesto nella controversia principale avrebbe potuto essere concesso, in base alle stesse disposizioni, nell’ipotesi in cui la società di collegamento avesse avuto sede nel Regno Unito, senza che a ciò fosse di ostacolo il fatto che la società controllante ultima e altre società intermedie del gruppo avessero sede in uno Stato terzo.
Di conseguenza, si deve rispondere alle questioni poste dichiarando che gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa di uno Stato membro che prevede la possibilità per una società residente, facente parte di un gruppo, di ottenere il trasferimento delle perdite subite da un’altra società residente, facente parte di un consorzio, allorché una «società di collegamento», facente parte nel contempo di tale gruppo e di tale consorzio, sia anch’essa residente nel suddetto Stato membro – e ciò indipendentemente dalla residenza delle società che detengono, direttamente o attraverso società intermedie, il capitale della società di collegamento e delle altre società interessate dal trasferimento delle perdite –, mentre la stessa normativa preclude tale possibilità quando la società di collegamento è stabilita in un altro Stato membro.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

Gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa di uno Stato membro che prevede la possibilità per una società residente, facente parte di un gruppo, di ottenere il trasferimento delle perdite subite da un’altra società residente, facente parte di un consorzio, allorché una «società di collegamento», facente parte nel contempo di tale gruppo e di tale consorzio, sia anch’essa residente nel suddetto Stato membro – e ciò indipendentemente dalla residenza delle società che detengono, direttamente o attraverso società intermedie, il capitale della società di collegamento e delle altre società interessate dal trasferimento delle perdite –, mentre la stessa normativa preclude tale possibilità quando la società di collegamento è stabilita in un altro Stato membro.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.