CELEX: 62009TJ0332
Concorrência
Concentrações
Decisão que aplica uma coima pela realização de uma operação de concentração
Obrigação de suspensão da operação de concentração
Dever de fundamentação
Erro de apreciação
Prescrição
Montante da coima

Factos na origem do litígio
A recorrente, Electrabel, é uma sociedade de direito belga que, no essencial, desenvolve atividade de produção, venda, comércio e gestão operacional de redes de eletricidade e de gás natural. À data dos factos, fazia parte do grupo Suez, um grupo industrial com atividade na gestão de serviços de utilidade pública enquanto parceiro de coletividades territoriais, empresas e particulares nos domínios da eletricidade, do gás, dos serviços à energia, da água e da higiene. Desde 22 de julho de 2008, faz parte do grupo GDF Suez, nascido da fusão do grupo Gaz de France com o grupo Suez. Desenvolve as suas atividades em França através da sua filial Electrabel France.
A Compagnie nationale du Rhône (CNR) é uma empresa pública francesa cuja missão é organizar e explorar o Rhône no contexto de uma concessão do Estado francês e que tem um enquadramento legislativo específico, como decorre, nomeadamente, da Lei francesa n.
o
80-3, de 4 de janeiro de 1980, relativa à CNR (JORF de 5 de janeiro de 1980, p. 41). A CNR produz e comercializa eletricidade. Propõe além disso prestações no domínio da engenharia fluvial em França noutros vinte países. Os seus estatutos precisam que é uma sociedade anónima de interesse geral sujeita ao controlo do Estado nas mesmas condições das empresas públicas nacionais. É dotada de um conselho de supervisão e de uma comissão executiva.
A lei francesa n.
o
2001-1168, de 11 dezembro 2001, relativa a reformas urgentes de caráter económico e financeiro (JORF de 12 dezembro 2001, p. 19703, a seguir «lei Murcef»), precisa no seu artigo 21.
o
que a CNR é uma sociedade anónima cuja maioria do capital e dos direitos de voto é detida pelas coletividades territoriais e por outras pessoas coletivas de direito público ou por empresas que pertencem ao setor público. O capital da CNR era, até 2003, exclusivamente detido por entidades ou empresas públicas cujo capital era, à época, integralmente detido pelo Estado. Os dois acionistas mais importantes da CNR eram, até então, a Sociedade nationale des chemins de fer français (SNCF) e a Életricité de France (EDF).
No âmbito de um projeto de aquisição da sociedade alemã Energie Baden-Württemberg AG (a seguir «EnBW»), a Comissão das Comunidades Europeias obrigou a EDF a comprometer-se a ceder a sua participação no capital da CNR, ao abrigo da Decisão da Comissão, de 7 de fevereiro de 2001, que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum e com o Acordo EEE (Processo COMP/M.1853-EDF/EnBW) (
JO 2002, L 59, p. 1
, a seguir «Decisão EDF/EnBW»).
Em 24 de junho de 2003, a recorrente adquiriu títulos da CNR que correspondiam a 17,86% do seu capital e 16,88% dos seus direitos de voto.
Em 27 de junho de 2003, a EDF e a recorrente assinaram uma promessa de compra e venda de ações nos termos da qual a EDF cedia à recorrente toda a sua participação no capital da CNR.
Em 24 de julho de 2003, a recorrente celebrou com a Caisse des dépôts et consignations (CDC) um pacto de acionistas (a seguir «pacto») no âmbito da aquisição, por esta última, da participação da SNCF no capital da CNR. Previa-se, em particular, no referido pacto:
—
uma opção de venda e de compra de ações da CNR, caso a regra constante do artigo 21.
o
da lei Murcef fosse revogada, que atribuía à recorrente um direito de preferência na aquisição da totalidade ou de parte das ações de um acionista público que eventualmente ficassem disponíveis, bem como a participação da CDC;
—
o voto concertado em assembleia geral e no conselho de supervisão para designação dos representantes dos acionistas no conselho de supervisão e dos membros da comissão executiva da CNR;
—
um direito de oposição mútua caso a outra parte previsse celebrar uma convenção de voto com um ou vários outros acionistas.
Em 23 dezembro 2003, a recorrente passou a deter os títulos até então detidos pela EDF e pela Câmara de Comércio e da Indústria de Villefranche e de Beaujolais (França), elevando dessa forma a sua participação para 49,95% do capital e para 47,92% dos direitos de voto da CNR.
Em 9 de agosto de 2007, a recorrente solicitou a opinião da Comissão a respeito da aquisição de um controlo exclusivo de facto sobre a CNR. Deu-se início a um diálogo com os serviços da Comissão para determinar se efetivamente existia tal controlo e para precisar os elementos de informação necessários com vista à apresentação de um formulário de notificação ao abrigo do Regulamento (CE) n.
o
139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (
JO L 24, p. 1
). Em 26 de março de 2008, o formulário de notificação formal foi apresentado, tendo a recorrente aí indicado que tinha adquirido o controlo exclusivo de facto da CNR durante o ano de 2007 (a seguir «formulário CO»). Por decisão de 29 de abril de 2008 (processo COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (a seguir «decisão de autorização»), a Comissão não se opôs à referida concentração e declarou-a compatível com o mercado comum com base no artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004, deixando em aberto a data precisa de aquisição do controlo exclusivo de facto sobre o CNR pela recorrente.
Em 17 dezembro 2008, a recorrente recebeu uma comunicação de acusações nos termos da qual a Comissão chegara à conclusão provisória de que a concentração entre ela e a CNR tinha sido realizada em 23 de dezembro de 2003, antes de a mesma lhe ter sido notificada e antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum, o que constituía uma violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento (CEE) n.
o
4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão retificada,
JO 1990, L 257, p. 13
), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.
o
1310/97 do Conselho, de 30 junho 1997 (
JO L 180, p. 1
).
Em 13 de fevereiro de 2009, a recorrente respondeu à comunicação de acusações.
Em 11 de março de 2009, teve lugar uma audição.
Em 10 junho 2009, a Comissão adotou a Decisão C (2009) 4416 que aplica uma coima pela realização de uma operação de concentração, em violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 (processo COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (a seguir «decisão impugnada»).
O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte formulação:
«
Artigo 1.
o
[A recorrente] violou o artigo 7.
o
, n.
o
1, do [Regulamento n.
o
4064/89], ao realizar uma operação de concentração de dimensão comunitária antes de proceder à sua notificação e antes que a mesma fosse declarada compatível com o mercado comum para o período compreendido entre 23 dezembro 2003 e 9 de agosto de 2007.
Artigo 2.
o
É aplicada uma coima de 20000000 euros à [recorrente] pela prática da infração visada no artigo 1.
o
Artigo 3.
o
A coima aplicada no artigo 2.
o
deve ser paga em euros num prazo de três meses […]»
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 20 de agosto de 2009, a recorrente interpôs o presente recurso.
A recorrente conclui pedindo, no essencial, que o Tribunal Geral se digne:
—
a título principal, anular a decisão impugnada na íntegra;
—
a título subsidiário, anular os artigos 2.° e 3.° da decisão impugnada ou, pelo menos, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada no artigo 2;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão concluiu pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Visto o relatório do juiz-relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção) decidiu iniciar a fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do seu Regulamento de Processo, colocou questões escritas às partes e convidou a recorrente a apresentar determinados documentos. As partes deram cumprimento a esses pedidos no prazo fixado.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais do Tribunal Geral na audiência de 30 de novembro de 2011.
Questão de direito
Em apoio do seu recurso, a recorrente formulou pedidos principais e subsidiários. Em apoio dos pedidos principais invocou dois fundamentos destinados à anulação da decisão impugnada na íntegra. O primeiro fundamento é relativo a uma violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 e numa violação do artigo 253.
o
CE, pelo facto de a Comissão não ter qualificado corretamente a infração e de a decisão impugnada conter uma contradição de motivos. O segundo fundamento é relativo a uma violação do artigo 3.
o
, n.
o
3, e do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, bem como do princípio segundo o qual a Comissão deve respeitar as regras que impõe a si própria. Em apoio dos pedidos subsidiários, a recorrente invoca dois fundamentos destinados à anulação da coima ou à redução do seu montante. O terceiro fundamento é baseado numa violação do artigo 1.
o
do Regulamento (CEE) n.
o
2988/74 do Conselho, de 26 de novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (
JO L 319, p. 1
), na medida em que estava prescrito o poder da Comissão de aplicar uma sanção à recorrente. O quarto fundamento é baseado numa violação do artigo 14.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89 e dos princípios da proporcionalidade, da boa administração e da confiança legítima.
1.
Quanto aos pedidos principais destinados à anulação da decisão impugnada
O Tribunal Geral considera útil examinar o segundo fundamento antes de proceder à análise do primeiro.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do artigo 3.
o
, n.
o
3, e do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 e do princípio segundo o qual a Comissão deve respeitar as regras que impõe a si própria
A recorrente alega, no essencial, que a Comissão cometeu vários erros ao considerar que a recorrente tinha adquirido um controlo exclusivo de facto da CNR em 23 dezembro 2003.
A Comissão contesta que a sua análise padeça de erros.
Há que recordar que o artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 define a realização de uma concentração como sendo o ato de fusão de duas ou várias empresas anteriormente independentes ou a aquisição direta ou indireta de um controlo, por compra de partes de capital ou de elementos do ativo, por via contratual ou por qualquer outro meio, o controlo do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas uma ou mais pessoas que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa uma ou mais empresas. Esta disposição é precisada no n.
o
3 do referido artigo 3.
o
do qual resulta que uma situação de controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa.
As alegações da recorrente dizem em particular respeito aos considerandos 40 a 173 da decisão impugnada nos quais a Comissão explica as circunstâncias de facto e de direito que a conduziram a considerar que a recorrente tinha adquirido o controlo exclusivo da CNR, na aceção do artigo 3.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
4064/89, a partir de 23 dezembro 2003 e que, nomeadamente, nesta data, tinha ocorrido uma alteração durável do controlo. No considerando 174 da decisão impugnada a Comissão concluiu que a recorrente realizou uma operação de concentração de dimensão comunitária a partir de 23 de dezembro de 2003, em violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, ao abrigo do qual uma concentração que é abrangida pelo âmbito de aplicação do referido regulamento não pode ter lugar, nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada incompatível com o mercado comum.
Na decisão impugnada, a Comissão refere seis indícios que serviram de base à sua conclusão:
—
em 23 de dezembro de 2003, com a aquisição da participação da EDF, a recorrente tornou-se no primeiro acionista da CNR e tinha a garantia de dispor, de facto, de uma maioria absoluta na assembleia geral desta, tendo em conta, nomeadamente, a sua participação de 49,95% no capital da CNR, que representa 47,92% dos direitos de voto, do caráter disperso dos acionistas, que não a CDC (que dispunham de 22% do capital e de 20% dos direitos de voto), composto por aproximadamente 200 coletividades territoriais e outras entidades públicas locais que detinham 16,82% do capital, bem como, as taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais da CNR nos três anos anteriores (considerandos 41 a 77 da decisão impugnada);
—
desde 2003, a recorrente tinha a maioria absoluta na comissão executiva da CNR e os meios de a conservar (considerandos 78 a 86 da decisão impugnada);
—
a lei Murcef não impedia a recorrente de adquirir o controlo da CNR (considerandos 87 a 93 da decisão impugnada);
—
desde 2003, retomando o papel industrial desempenhado pela EDF na CNR, a recorrente era o único acionista industrial da CNR e desempenhava um papel central na gestão operacional desta (considerandos 94 a 126 da decisão impugnada);
—
desde 2004, a CNR era, de facto, considerada parte do grupo Suez, quer pelo dirigentes da CNR quer pelos dirigentes da Suez (considerandos 127 a 158 da decisão impugnada), e
—
a recorrente tinha o direito preferencial de subscrição das outras ações da CNR (n.
o
159 a 164 da decisão impugnada).
O segundo fundamento da recorrente divide-se em três partes. Na primeira parte, alega que a Comissão não teve em conta uma caraterística fundamental da CNR. Na segunda parte, sustenta que a Comissão aplicou de forma incompleta e errada o teste referido nas suas «Orientações» e cometeu erros que afetavam a apreciação do indício baseado na maioria nas assembleias gerais da CNR. Por fim, numa terceira parte, a recorrente invoca três erros que afetam os outros indícios invocados pela Comissão na decisão impugnada, nomeadamente i) a detenção desde 2003 de uma maioria na comissão executiva da CNR, ii) as declarações dos dirigentes da CNR e do grupo Suez e iii) a existência de um direito preferencial de subscrição de algumas ações da CNR.
A Comissão observa, a título preliminar, que o segundo fundamento da recorrente é inoperante na medida em que se dirige contra a própria existência da infração. A recorrente não contesta a existência de uma infração, mas sim a sua duração, o que não justifica a anulação total da decisão impugnada. A Comissão invoca certas afirmações da recorrente num projeto de formulário CO, de 17 de janeiro de 2008, bem como a circunstância de, ao notificar a concentração, a recorrente admitir, em qualquer dos casos, ter tomado o controlo exclusivo da CNR sem que para tal tivesse sido autorizada. Segundo a Comissão, a contestação da duração da infração pode eventualmente ser relevante para a fixação do montante da coima, mas não para a qualificação dos factos ilícitos.
A este respeito, a recorrente alega que, ao notificar a concentração durante o ano de 2007, procurou respeitar a obrigação de notificação decorrente do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
4064/89.
Este artigo diz respeito à obrigação de notificação prévia das operações de concentração de dimensão comunitária. Indica no seu n.
o
1 que as operações de concentração de dimensão comunitária devem ser notificadas à Comissão no prazo de uma semana após a conclusão do acordo ou a publicação da oferta de compra ou de troca ou a aquisição de uma participação de controlo. Ora, não pode deixar de se observar que a recorrente tem razão ao afirmar que o facto de ter notificado a transação em conformidade com esta disposição não pode ser considerado, no contexto de um procedimento ilícito como o que está em causa no caso vertente, como um reconhecimento da existência de uma violação da obrigação de suspensão prevista no artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89.
Com efeito, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio a respeito da existência de uma infração, compete à Comissão apresentar a prova das infrações por ela verificadas e produzir os elementos probatórios adequados à demonstração juridicamente satisfatória da existência dos factos constitutivos da infração (v., por analogia, acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 dezembro 1998, Baustahlgewebe/Comissão,
C-185/95 P, Colet., p. I-8417
, n.
o
58, e de 6 de janeiro de 2004, BAI e Comissão/Bayer,
C-2/01 P e C-3/01 P, Colet., p. I-23
, n.
o
62; acórdão do Tribunal Geral de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão,
T-201/04, Colet., p. II-3601
, n.
o
688). Para este efeito, deve reunir elementos de prova suficientemente precisos e coerentes para fundarem a firme convicção de que a infração alegada ocorreu (v., neste sentido e por analogia, acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de março de 1984, CRAM e Rheinzink/Comissão,
29/83 e 30/83, Colet., p. 1679
, n.
o
20; de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeytiö e o./Comissão,
C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, Colet., p. I-1307
, n.
o
127, e do Tribunal Geral de 21 de janeiro de 1999, Riviera Auto Service e o./Comissão,
T-185/96, T-189/96 e T-190/96, Colet., p. II-93
, n.
o
47).
Incumbe por conseguinte à Comissão reunir elementos de prova suficientemente precisos e coerentes na decisão impugnada para demonstrar a ocorrência de uma infração ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89.
É certo que os elementos invocados pela Comissão em apoio do seu argumento preliminar, tais como o facto de a recorrente ter notificado a concentração ou de ter feito afirmações num projeto de formulário CO, bem como a questão da legitimidade da Comissão para invocar perante o Tribunal Geral afirmações constantes desse projeto de formulário, poderiam ser examinados, sendo caso disso, na perspetiva da suficiência das provas da existência de uma infração. Com efeito, os processos no Tribunal são regidos pelo princípio livre administração das provas e o único critério pertinente para apreciar as provas produzidas reside na sua credibilidade (acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colet., p. II-2501
, n.
o
273).
Contudo, esses argumentos não podem ser invocados para negar à recorrente a possibilidade de contestar elementos constitutivos da infração, como nomeadamente a sua duração, relativamente aos quais a Comissão tem o ónus da prova.
No que respeita em particular à referência feita pela Comissão a uma afirmação da recorrente num projeto de formulário CO, de 17 de janeiro de 2008, nos termos da qual o controlo exclusivo de facto parecia existir desde 2004, apesar de, no formulário definitivo, a recorrente ter defendido uma tomada de controlo durante o ano de 2007, importa por um lado realçar que embora, no decurso do procedimento administrativo na Comissão, o reconhecimento expresso ou tácito por parte de uma empresa de elementos de facto ou de direito possa constituir um elemento de prova adicional no momento da apreciação do mérito de um recurso jurisdicional, tal reconhecimento não pode limitar o próprio exercício do direito de recurso para o Tribunal Geral, de que dispõem as pessoas singulares ou coletivas ao abrigo do artigo 230.
o
, quarto parágrafo, CE (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão,
C-407/08 P, Colet., p. I-6371
, n.
o
90). Por outro lado, trata-se de um elemento complementar realçado pela Comissão no considerando 166 da decisão impugnada depois da sua conclusão sobre a existência da infração desde 23 de dezembro de 2003, constante do considerando 165. Nestas circunstâncias, deve julgar-se improcedente o argumento da Comissão nos termos do qual o fundamento da recorrente é inoperante, na medida em que ela reconheceu a infração no projeto de formulário CO, não havendo que apreciar o argumento da recorrente a respeito da impossibilidade de a Comissão invocar uma informação de um projeto de formulário CO no Tribunal Geral por se tratar de um documento apresentado a título confidencial.
Por fim, ainda que a recorrente se tivesse limitado a contestar a duração da infração, a procedência dos seus argumentos podia conduzir a uma anulação parcial do artigo 1.
o
da decisão impugnada (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2005, Grupo Danone/Comissão,
T-38/02, Colet., p. II-4407
, n.
os
211 a 213), como aliás a Comissão reconhece.
Nestas circunstâncias, o fundamento não pode ser julgado improcedente como sendo inoperante.
O Tribunal Geral considera oportuno começar por analisar os argumentos invocados na segunda parte do segundo fundamento antes de analisar a primeira e a terceira parte do referido fundamento. Além disso, a primeira parte e a primeira alegação aduzida na terceira parte, cujos argumentos são próximos, serão examinadas em conjunto.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa à aplicação incompleta e errada do teste referido pela Comissão nas suas «Orientações» e quanto aos erros que afetam a apreciação do indício baseado na maioria nas assembleias gerais da CNR
Ao invocar erros de apreciação na aplicação das «Orientações», a recorrente refere-se à aplicação da Comunicação da Comissão relativa ao conceito de concentração de empresas em conformidade com o Regulamento (CEE) n.
o
4046/89 (
JO 1998, C 66, p. 5
, a seguir «comunicação relativa ao conceito de concentração») e à Comunicação consolidada sobre a competência da Comissão em conformidade com o Regulamento (CE) n.
o
139/2004 do Conselho relativo ao controlo das operações de concentração entre empresas (versão retificada
JO 2009, C 43, p. 10
, a seguir «comunicação consolidada sobre a competência»). Sustenta, no essencial, que a Comissão aplicou de forma incompleta e errada o teste relativo à aquisição de um controlo exclusivo de facto por parte de um acionista minoritário preconizado pelas referidas comunicações e que cometeu erros que afetam a apreciação do indício baseado na maioria nas assembleias gerais da CNR aplicando-o de forma essencialmente quantitativa, enquanto estas comunicações precisam igualmente que, para determinar se uma operação constitui uma concentração, importa levar a cabo uma análise prospetiva e global e aplicar sobretudo critérios qualitativos em vez de quantitativos.
A este respeito importa realçar que, como indicado no considerando 53 da decisão impugnada, a recorrente não pode invocar a comunicação consolidada sobre a competência. É certo que o n.
o
2 da comunicação consolidada sobre a competência precisa que a referida comunicação substitui a comunicação relativa ao conceito de concentração. No entanto, apesar de o n.
o
1 da comunicação consolidada sobre a competência indicar que «[a] presente comunicação tem por objetivo fornecer orientações sobre questões em matéria de competência, suscetíveis de se colocarem nos termos» do Regulamento n.
o
139/2004, decorre do artigo 26.
o
, n.
o
2, do referido regulamento, que é de resto referido pela decisão impugnada, que o Regulamento n.
o
4064/89 continuará a aplicar-se às concentrações que tenham sido objeto de um acordo ou de um anúncio ou em que o controlo foi adquirido na aceção do n.
o
1 do artigo 4.
o
desse regulamento antes de 1 de maio de 2004. Ora no caso em apreço, a Comissão, que pretendeu sancionar a realização de uma operação de concentração em violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, considerou efetivamente que a recorrente tinha adquirido o controlo exclusivo de facto da CNR em 23 dezembro 2003. Na medida em que a comunicação relativa ao conceito de concentração tem por objeto, nos termos do seu n.
o
1, dar indicações a respeito da interpretação que a Comissão faz do conceito de concentração, na aceção do artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
4064/89, importa, por conseguinte, considerar que, no contexto do presente processo, a recorrente só pode invocar a comunicação relativa ao conceito de concentração. Esta precisão não tem contudo consequências para a análise a efetuar na presente parte. Como reconhecem as partes, a redação das duas comunicações não é de facto diferente, quanto à substância, no que respeita ao teste proposto para demonstrar a existência de um controlo exclusivo de facto por parte de um acionista minoritário. À semelhança da comunicação consolidada sobre a competência, a comunicação relativa ao conceito de concentração precisa que, para determinar se uma operação constitui uma concentração, a Comissão aplica sobretudo critérios qualitativos, em vez de quantitativos, acentuando assim o conceito de controlo (n.
o
4).
Por outro lado, como recorda a recorrente e a Comissão não contesta, é evidente que a Comissão tem de respeitar as comunicações que adota em matéria de controlo das concentrações, na medida em que estas não se afastem das normas do Tratado e do Regulamento n.
o
4064/89 (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 9 de julho de 2007, Sun Chemical Group e o./Comissão,
T-282/06, Colet., p. II-2149
, n.
o
55).
Importa por fim precisar, também a título preliminar que, apesar de a recorrente fazer referência a erros manifestos de apreciação por parte de Comissão, a análise desta das circunstâncias que envolvem a realização de uma operação de concentração está totalmente submetida a um controlo do Tribunal Geral. Com efeito, o conceito de concentração serve de base à competência da Comissão ao abrigo do Regulamento n.
o
4064/89 (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 6 de julho de 2010, Aer Lingus Group/Comissão,
T-411/07, Colet., p. II-3691
, n.
o
62). Além disso, a Comissão não invoca a existência de uma margem de apreciação da sua parte nesta matéria.
É à luz destes princípios que importa analisar sucessivamente os três alegados erros de apreciação cometidos pela Comissão por ter considerado que, em 23 de dezembro de 2003, com a aquisição da participação da EDF, a recorrente se tornou plenamente a primeira acionista da CNR e que dispunha seguramente da maioria absoluta na assembleia geral da CNR.
Em primeiro lugar, a recorrente alega que a estrutura dos votos durante as assembleias gerais dos anos anteriores ao mês de dezembro de 2003 não é pertinente. Segundo ela, a Comissão não atendeu ao facto de, à data, a acionista principal ser a EDF, sociedade controlada pelo Estado. A diminuição da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais durante os três anos anteriores à compra dos títulos da EDF pela recorrente é explicada pela confiança que os outros acionistas públicos tinham na EDF no que à defesa dos seus interesses dizia respeito. Acrescenta que o facto de, depois da decisão EDF/EnBW, a EDF já não estar autorizada a participar nas votações nas assembleias gerais da CNR e de ter designado um mandatário para esse efeito não tem influência na confiança dos pequenos acionistas.
Importa realçar que a análise efetuada pela Comissão na decisão impugnada (considerandos 41 a 77) é baseada na presença e no comportamento dos acionistas nas assembleias gerais nos três anos anteriores a 23 de dezembro de 2003, data que a Comissão considera ser a da tomada de controlo de facto da CNR por parte da recorrente, para daí deduzir qual seria a situação nas assembleias gerais futuras da CNR.
Em princípio, esta abordagem é conforme à comunicação relativa ao conceito de concentração e ao artigo 3.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
4064/89. Com efeito, a mesma serve para determinar se a recorrente tinha capacidade para exercer uma influência determinante na CNR a partir do fim do mês de dezembro de 2003 sendo a presença dos acionistas nas assembleias gerais da sociedade visada, como resulta da comunicação relativa ao conceito de concentração, um indício importante a este respeito.
Com efeito, o n.
o
14 da comunicação relativa ao conceito de concentração precisa que pode ser adquirido um controlo exclusivo com uma «minoria qualificada», o que pode ser estabelecido por circunstâncias de direito ou de facto. No que respeita ao controlo exclusivo de facto exercido por um acionista minoritário, a referida comunicação indica no referido n.
o
14 que esse cenário ocorre, por exemplo, quando o acionista tem quase a certeza de obter a maioria na assembleia geral porque o resto dos acionistas está muito disperso. É por conseguinte pouco provável que todos os pequenos acionistas possam estar presentes ou representados nesta ocasião. É pois na presença dos acionistas durante os anos anteriores que nos basearemos para apreciar se há exercício de um controlo exclusivo ou não. Se, com base no número de acionistas que participam na assembleia geral, um acionista minoritário obtiver uma maioria estável nesta assembleia, considera-se que o acionista minoritário em questão exerce um controlo exclusivo sobre a empresa.
Por conseguinte, a comunicação sobre a concentração prevê claramente uma análise da presença dos acionistas nas assembleias gerais dos anos anteriores para determinar a situação para o futuro. Ora foi exatamente desta forma que a Comissão procedeu na decisão impugnada. A este respeito, a Comissão sublinha acertadamente que o argumento segundo o qual se deve observar durante alguns anos a situação nas assembleias gerais após um aumento de capital que, com elevada certeza, confere um controlo de direito, de modo a confirmar que existe efetivamente um controlo de facto não provém de uma interpretação correta da referida comunicação e conduz a um sistema de «controlo de facto por tentativas», contrário ao sistema de notificação e de autorização prévia instaurado pelo Regulamento n.
o
4064/89.
Importa, no entanto, precisar que o argumento da recorrente baseado na irrelevância da estrutura das votações nas assembleias gerais antes de dezembro de 2003 não respeita realmente à tomada em consideração do período de 2000-2003, mas ao papel desempenhado pela EDF durante este período. Com efeito, a recorrente sustenta, no essencial, que esperou mais de três anos para notificar a operação porque não podia ter a quase-certeza no fim de 2003 de que, no futuro, viria a ter a maioria nas assembleias gerais da CNR. Segundo ela, foi necessário observar os factos durante três anos antes de ter essa quase-certeza.
No que diz respeito à determinação da data do início da infração da obrigação de suspensão, a recorrente alega acertadamente que não havia concentração e que, por conseguinte, se durante o mês de dezembro de 2003 não existia a quase-certeza quanto à futura obtenção do controlo nas assembleias gerais, não havia violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89. Assim sendo, nessas circunstâncias, também não havia obrigação de notificação.
Na decisão impugnada, no que diz respeito a esta quase-certeza, a Comissão considerou que a garantia de que podia obter uma maioria absoluta nas assembleias gerais da recorrente foi concretizada em 23 dezembro 2003, data em que adquiriu a participação da EDF (que representa 22,22% do capital e 20% dos direitos de voto), aumentando a sua participação de 17,86% do capital para 49,95%, tendo-se dessa forma a recorrente tornado na primeira acionista da CNR com 47,92% dos direitos de voto. Esta garantia decorria, nomeadamente, do caráter muito disperso dos diferentes acionistas da CDC (que dispunha de 22% do capital e de 20% dos direitos de voto), na medida em que perto de 200 coletividades territoriais e outras entidades públicas locais detinham então 16,82% do capital (considerando 41). No considerando 45 da decisão impugnada, a Comissão fez uma projeção da parte dos direitos de voto nas assembleias gerais que um acionista com uma participação correspondente a 47,92% dos direitos de voto em 23 de dezembro de 2003 deteria, tendo em conta as taxas de participação dos acionistas observadas nas assembleias gerais dos quatro anos anteriores à aquisição da participação da EDF. Os direitos de votos detidos por tal acionista teriam sempre sido superiores a 60%.
Em resposta aos argumentos da recorrente, constantes da resposta à comunicação de acusações, nos quais já contestava a análise da estrutura dos votos nas assembleias gerais para o período de 2000-2003, a Comissão acrescentou ainda nos considerandos 57 e 58 da decisão impugnada que a condição para que a recorrente pudesse dispor de maioria absoluta nas assembleias gerais era de que a taxa de participação dos acionistas não fosse superior ou igual a 95,84% e que, tendo em conta a taxa de participação amplamente inferior a este limite durante esses anos (que oscilava entre 43% e 76,6%), era muito improvável que a recorrente não tivesse maioria absoluta nas assembleias gerais da CNR a partir de 23 dezembro 2003.
A recorrente contesta esta análise, por um lado, a confiança dos pequenos acionistas na EDF durante este período explicaria a fraca taxa de participação nas assembleias gerais, não podendo a Comissão daí retirar consequências para o futuro e, por outro, contesta o erro de análise da Comissão quanto ao papel do mandatário que exerce os direitos de voto da EDF, pelo facto de ter concluído na decisão impugnada que a EDF já não exercia as suas prerrogativas de acionista desde 1 de abril de 2001.
Quanto ao primeiro destes dois elementos, a Comissão sustenta acertadamente, no considerando 61 da decisão impugnada, e perante o Tribunal Geral, que não existe nenhuma prova dessa confiança por parte dos pequenos acionistas naquela que, à época, era acionista principal, a EDF, sociedade controlada pelo Estado francês, suscetível de explicar a diminuição das taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais durante os três anos que antecederam a transferência de ações da EDF para a recorrente. Este argumento não prejudica a relevância para a análise da Comissão das taxas de participação para o período 2000-2003.
Quanto ao segundo elemento relativo a um alegado erro de análise da Comissão sobre o papel do mandatário que exercia os direitos de voto da EDF na sequência da decisão EDF/EnBW, a Comissão concluiu, no considerando 61 da decisão impugnada, que a EDF já não exercia as suas prerrogativas de acionista nas assembleias gerais e nos conselhos de administração desde 1 de abril de 2001. Contrariamente ao que alega a recorrente, esta análise não é errada. A mesma assenta no facto de os compromissos assumidos no âmbito da Decisão EDF/EnBW preverem o exercício dos direitos de voto da EDF nas assembleias gerais e nos conselhos de administração da CNR por um mandatário que atuou com toda a independência em relação às partes a partir de 1 de abril de 2001.
Com efeito, os referidos compromissos preveem, numa Parte A, relativa às relações com a CNR, que, «tendo em conta o facto de a EDF já não estar implicada na política comercial e no comportamento no mercado da CNR, esta compromete-se a renunciar ao exercício dos seus direitos de voto na CNR e a retirar o seu representante do conselho de administração da CNR em 31 de março de 2001». Indica-se igualmente que «um mandatário agirá como guarda das ações da EDF na CNR». Além disso, no fim da Parte C dos referidos compromissos, indica-se que o mandatário executa as suas funções na qualidade de terceiro não vinculado e independente. Nestas circunstâncias, o argumento da recorrente segundo o qual os pequenos acionistas podiam continuar a considerar, durante este período, que as ações da EDF permaneciam no setor público não é convincente, na medida em que a independência do mandatário não permite pressupor a continuidade da representação exclusiva dos interesses do setor público.
A primeira alegação deve portanto ser rejeitada.
Em segundo lugar, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro ao considerar que em 23 de dezembro de 2003 a recorrente tinha a certeza matemática de obter a maioria absoluta nas assembleias gerais da CNR, apenas com base no facto de ser necessária uma taxa de participação dos acionistas de 95,48% para por em causa as suas propostas. Em apoio desta afirmação a recorrente invoca, nomeadamente, um aumento constante da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais que antecederam a operação, na ordem dos 10% e a decisão da Comissão, de 20 dezembro 2006, que não se opôs a uma concentração notificada (Processo COMP/M.4336-MAN/Scania) (a seguir «decisão MAN/Scania»). Alega que neste último processo, a respeito da questão de saber se a sociedade Volkswagen controlava a sociedade MAN, a Comissão considerou possível um aumento da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais na ordem dos 20% devido à vigilância acrescida dos outros acionistas minoritários em relação à Volkswagen após o aumento da sua participação no capital da MAN.
Quanto à flutuação das taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais da CNR no período compreendido entre 2000 e 2003, a recorrente alega que a taxa de participação conheceu um aumento constante de aproximadamente 10% em cada nova assembleia geral e que, por conseguinte, não era improvável que ocorresse um aumento de 20% (entre 76,6% durante o mês de novembro de 2002 e 95,84% depois do mês de dezembro de 2003).
Não pode deixar de se constatar que esta análise assenta numa apresentação seletiva dos factos. Como defende a Comissão, a recorrente não teve em conta as assembleias gerais nas quais a presença dos acionistas estava em diminuição. Decorre do quadro 2 e da nota de pé de página n.
o
31 da decisão impugnada que as taxas de participação dos acionistas nas assembleias gerais ordinárias, extraordinárias ou mistas da CNR para o período compreendido entre 2000 e 2003 eram de 72,2% (27 junho 2000), de 43% (21 dezembro 2000), de 55,2% (28 junho 2001), de 62,9% (21 junho 2002), de 76,6% (assembleia ordinária de 28 de novembro de 2002), de 72,6% (assembleia extraordinária de 28 de novembro de 2002), de 67% (assembleia ordinária de 25 junho 2003) et de 68,5% (assembleia extraordinária de 25 junho 2003). Não é portanto errada a afirmação da Comissão no Tribunal Geral no sentido de que, apesar de ter havido uma forte diminuição seguida de uma retoma parcial, a taxa de participação dos acionistas se manteve geralmente estável, com uma diminuição de 3,7% para o período compreendido entre 2000 e 2003.
Por outro lado, decorre igualmente do quadro n.
o
2 da decisão impugnada que, mesmo quando a participação dos acionistas nas assembleias gerais atingiu a percentagem mais elevada (76,6% na assembleia geral de 28 de novembro de 2002), um acionista, como a recorrente a partir do fim do mês de dezembro 2003, que detivesse 47,92% dos direitos de voto, tinha a certeza de ter a maioria dos direitos de voto dos acionistas presentes ou representados.
Do mesmo modo, não convence o argumento da recorrente baseado no possível aumento de 20% da taxa de participação dos acionistas a partir de 2004, na medida em que o aumento verificado durante o período compreendido entre 2000 e 2003 não foi constante, o que é nomeadamente comprovado pela diminuição da participação dos acionistas na assembleia geral de junho de 2003, devida à ausência da SNCF. Para ser exaustivo, há que observar que, ainda que os dados relativos às participações nas assembleias gerais que ocorreram após 2003 não sejam pertinentes para demonstrar a quase-certeza da recorrente de poder impor as suas decisões a partir de 23 de dezembro de 2003, os mesmos confirmam um claro aumento da participação após esta data. Contudo, como explica a Comissão, este aumento pode ser explicado pela presença da CDC que adquiriu uma participação de 20% da SNCF. De qualquer modo, como decorre do quadro 3 da decisão impugnada, mesmo com uma taxa de participação mais elevada na assembleia geral de junho 2006, a recorrente ainda tinha, por si só, a maioria dos votos.
Além disso, no que respeita à decisão MAN/Scania, acima referida no n.
o
58, há que recordar que nem a Comissão nem,
a fortiori
, o Tribunal Geral, estão vinculados pelas conclusões factuais e pelas apreciações constantes de uma decisão anterior da Comissão (v., neste sentido, acórdãos du Tribunal Geral de 14 dezembro 2005, General Electric/Comissão,
T-210/01, Colet., p. II-5575
, n.
os
118 a 120, e Sun Chemical Group e o./Comissão, n.
o
41
supra
, n.
o
88 e jurisprudência aí referida).
Por outro lado, a Comissão distingue acertadamente a situação da Volkswagen, em causa na decisão MAN/Scania, daquela da recorrente no caso vertente. A recorrente invoca a decisão MAN/Scania como exemplo de um processo no qual a Comissão considerou provável um aumento de 20% da participação dos acionistas nas assembleias gerais. Neste processo, a Volkswagen detinha 21,6% dos direitos de voto na sociedade MAN e Comissão tinha sido levada a verificar se esta participação implicava um controlo de facto. Aceitou o argumento da MAN nos termos do qual era provável um aumento de 20% da taxa de participação nas suas assembleias gerais, que aumentava a referida taxa de 40% para 60%, excluindo assim um controlo da Volkswagen.
Ora, no caso vertente, no fim de 2003, a recorrente detinha 47,92% dos direitos de voto, ou seja, mais do dobro das da Volkswagen. Para atingir uma participação de 95,48% numa assembleia geral e assim pôr em causa as suas propostas, teria sido necessário um aumento da taxa de participação dos acionistas nas assembleias gerais da CNR superior a 20%, mesmo relativamente às taxas de participação mais elevadas registadas entre 2000 e 2003. Por outro lado, como sublinha a Comissão, uma taxa de participação de acionistas de 95,84% é muito elevada, enquanto a taxa de participação dos acionistas necessária para potencialmente bloquear a Volkswagen não chegava a 60%.
A segunda parte da alegação também deve, por conseguinte, ser rejeitada, uma vez que a Comissão concluiu acertadamente, no considerando 58 da decisão impugnada, que a recorrente podia antecipar a obtenção da maioria absoluta nas futuras assembleias gerais com 47,92% dos direitos de voto desde 23 dezembro 2003, na medida em que era muito improvável uma taxa de participação dos acionistas igual ou superior a 95,84%.
Em terceiro lugar, a recorrente defende que é a Comissão errou ao negar a existência de elos estruturais e estratégicos entre os acionistas públicos da CNR.
Esta crítica diz respeito à tomada em conta pela Comissão do caráter muito disperso dos acionistas residuais, como nomeadamente decorre dos considerandos 45 e 57 da decisão impugnada.
Segundo a recorrente, a Comissão devia ter adotado uma abordagem menos categórica e reconhecer que podiam potencialmente surgir situações de bloqueio na CNR. Esses bloqueios potenciais podiam ter resultado de um conflito entre a missão de interesse geral da CNR e o seu objeto comercial, dos acionistas públicos dispersos, mas que zelassem pela adequação entre os objetivos de interesse geral e a estratégia da CNR, e de um risco de inexistência de maioria nas assembleias gerais relativamente à estrutura dos votos no passado. Além do mais, a Comissão apreciou a existência de um controlo, retrospetivamente e com base em acontecimentos ocorridos desde 2003.
No que respeita à alegada existência de elos estruturais e estratégicos entre os acionistas públicos da CNR, o quadro sobre a evolução da participação dos acionistas que detêm mais de 2% do capital da CNR, bem como da sua parte nos direitos de voto nas assembleias gerais desde 2001, que figura no considerando 22 da decisão impugnada, demonstra que, desde o final de 2003, além da CDC, que detinha 29,80% dos direitos de voto nesse momento, apenas três acionistas públicos detinham mais de 2% de direitos de voto, com uma participação cumulativa de 15,98% dos direitos de voto entre os três. Atendendo a esta baixa taxa e à grande dispersão da restante parte dos direitos de voto na CNR (nota de pé de página n.
o
23 da decisão impugnada), é pouco credível que um súbito aumento da participação nas assembleias gerais dos acionistas públicos inquietos com a representação dos seus interesses pudesse ter um impacto real no voto por maioria.
Com efeito, parece sobretudo que apenas uma «coaliança» organizada pela CDC que reunisse 18,12% dos votos dispersos entre os acionistas públicos minoritários poderia ter colocado a recorrente em causa nas votações em assembleia geral após 23 dezembro 2003.
A este respeito, a Comissão invoca acertadamente o papel do pacto. Como acima referido no n.
o
7, a recorrente tinha celebrado um pacto para garantir a maioria na comissão executiva da CNR. Há que observar que, a partir de agosto de 2003, a CDC detinha 29,80% dos direitos de voto, estando um total de 77,72% dos direitos de voto nas assembleias gerais nas mãos da recorrente e da CDC.
O pacto estipula que, «caso uma das partes preveja celebrar uma convenção de voto com um ou vários outros acionistas, deverá obter o acordo prévio da outra parte sobre o alcance desta convenção e a identidade do, ou dos, outro(s) acionista(s) com o(s) qual(quais) prevê celebrar essa convenção» (artigo 10.
o
do pacto), e isso enquanto a recorrente não detinha a maioria na comissão executiva.
Em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, a recorrente apresentou uma cópia do pacto e explicações suplementares sobre a interpretação do seu artigo 10.
o
Há concluir que o alcance desta disposição não é claro. As partes estão no entanto de acordo quanto ao facto de que a mesma apenas diz respeito a um acordo de voto a respeito de decisões específicas tomadas nas assembleias gerais, concretamente, a decisões de nomeação de membros da comissão executiva e do conselho de supervisão. No entanto, ainda que o pacto apenas diga respeito a uma convenção de voto tão limitada, é pouco provável que a CDC se opusesse às propostas da recorrente durante as assembleias gerais da CNR após a celebração do pacto em 24 de julho de 2003.
Esta análise confirma que era pouco provável que a recorrente pudesse temer não obter a maioria dos votos nas assembleias gerais da CNR após dezembro de 2003. Com efeito, tal situação apenas poderia surgir em caso de uma participação dos acionistas igual ou superior a 95,84% nas assembleias gerais e nas tomadas de posição comuns dos acionistas públicos, de entre os quais a CDC, contra a recorrente.
Por conseguinte, só na hipótese pouco provável, afastada no considerando 72 da decisão impugnada, de esse comportamento por parte da CDC ser previsto pela recorrente em 23 dezembro 2003 seria relevante apreciar os elos estruturais e estratégicos entre os acionistas públicos da CNR.
A este respeito, não convence o argumento da recorrente baseado na existência de uma comunidade de interesses entre os referidos acionistas devido à inscrição de uma missão de interesse geral nos estatutos da CNR. Seria necessário apreciar concretamente a existência dessa comunidade de interesses mas a recorrente não apresenta contudo elementos concretos que permitam fundamentar o seu argumento.
Se nos referirmos à ata da assembleia geral reunida extraordinariamente em 25 de junho de 2003, invocada pela recorrente, afigura-se que, caso as coletividades territoriais pretendessem que a estratégia da CNR tomasse em consideração o interesse geral, tal não configuraria necessariamente um acordo sobre a definição das modalidades concretas dessa estratégia. Assim, no que respeita à eleição de membros do conselho de supervisão, o representante de uma coletividade afirma que, ao abrigo do «esquema de representação das coletividades territoriais no conselho de administração» proposto pelo Governo francês, «a CNR apenas será representada pelas coletividades situadas a sul de Montélimar, representação geográfica que ignora por completo os importantes interesses das coletividades do norte». Ficou igualmente consignada em ata a existência de um pacto de acionistas entre certas coletividades e de um comité de concertação que reunia outras coletividades. O vice-presidente do conselho geral da Haute-Savoie (França) afirmou além disso que «a decisão que será tomada não deixa entrever nada de bom para o funcionamento do pacto de acionistas públicos».
Com base nos elementos dos autos é pois difícil demonstrar a existência segura, durante dezembro de 2003 de elos estratégicos fortes e inquebráveis entre os acionistas públicos, assim como a total ausência desses elos, de modo que esses argumentos não se encontram suficientemente demonstrados.
Por fim, a Comissão consagra vários considerandos da decisão impugnada (considerandos 65 e seguintes) à refutação do argumento da recorrente segundo o qual a antecipação de uma reação significativa dos outros acionistas públicos ao seu aumento no capital da CNR era mais plausível atendendo aos seus interesses estratégicos comuns. No contexto desta discussão as duas partes invocam circunstâncias posteriores a 2003 para defenderem o seu ponto de vista. Ora, a obrigação de suspensão dependia da existência de uma mudança durável de controlo em 23 de dezembro de 2003. A existência de uma concentração sujeita ao Regulamento n.
o
4064/89 deve ser determinada com base nos dados existentes durante dezembro de 2003. Ainda que não possa excluir-se que dados posteriores a dezembro de 2003 possam ser pertinentes para confirmar a existência da infração ao longo do tempo, os mesmos devem ser afastados nesta fase da análise durante a qual se trata de determinar se, no fim de 2003, a recorrente tinha a quase-certeza de, no futuro, poder impor as suas decisões à CNR.
Por último, tendo igualmente em conta os elementos expostos na decisão impugnada a respeito da estrutura dos acionistas da CNR e do pacto, importa concluir que a recorrente não apresentou nenhum elemento que ponha em causa o primeiro indício acima referido no n.
o
26, nos termos do qual, em 23 de dezembro de 2003, tinha a quase-certeza de obter a maioria nas assembleias gerais, mesmo sem deter a maioria dos direitos de voto. A segunda parte do segundo fundamento deve, por conseguinte, ser julgada improcedente.
Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa à omissão de uma característica fundamental da CNR, e quanto à primeira alegação da terceira parte do segundo fundamento, baseada num erro de que padece o indício baseado na maioria detida pela recorrente na comissão executiva da CNR
A recorrente alega que a Comissão cometeu um erro de apreciação ao não tomar em consideração, na decisão impugnada, todos elementos de facto relativos ao quadro legislativo particular aplicável à CNR que é derrogatório do regime das sociedades anónimas. A este respeito, no âmbito da primeira parte do segundo fundamento, a recorrente invoca, no essencial, várias circunstâncias relativas ao facto de a CNR estar sob controlo do Estado francês, nos termos do artigo 7.
o
da Lei n.
o
80-3, em condições iguais às das empresas públicas nacionais, não tendo Comissão tomado suficientemente em conta esses elementos. No âmbito da terceira parte do segundo fundamento a recorrente sustenta, por um lado, que o seu poder de definição da composição da comissão executiva da CNR era mais limitado do que o descrito na decisão impugnada, sendo o facto de dois dos três membros da comissão executiva terem sido nomeados por ela desde 8 de julho de 2003, sobretudo uma consequência da influência do Estado e, por outro, que apenas dispunha de três representantes num total de treze no conselho de supervisão. No âmbito da primeira parte do segundo fundamento, acrescenta que a Comissão não teve suficientemente em conta a lei Murcef.
A Comissão contesta a análise da recorrente e tem dúvidas a respeito da admissibilidade de certos argumentos e elementos de facto por ela apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral, apesar de ter tido conhecimento deles na fase do procedimento administrativo.
Estas alegações estão relacionadas com o segundo e terceiro indícios tomados em conta pela Comissão (n.
o
26
supra
) relativos, respetivamente, ao facto de a recorrente dispor, desde 2003, quer da maioria absoluta na comissão executiva quer dos meios de a conservar e ao facto de a lei Murcef não a impedir de adquirir o controlo da CNR. Os referidos argumentos estão sobretudo relacionados com aspetos qualitativos de uma tomada de controlo a que a comunicação relativa ao conceito de concentração faz referência no n.
o
4 enquanto fatores pertinentes para determinar se uma operação constitui uma concentração, como acima recordado no n.
o
40.
Os argumentos da recorrente são relativos, por um lado, à influência do Estado francês na gestão da CNR (composição e papel da comissão executiva e do conselho de supervisão, representantes do Governo, fiscais do Estado) e, por outro, ao impacto da lei Murcef.
— Quanto à influência do Estado francês na gestão da CNR (composição e papel da comissão executiva e do conselho de supervisão, representantes do Governo, fiscais do Estado)
Nos considerandos 78 a 86 da decisão impugnada, a Comissão considerou que um dos indícios da aquisição de um controlo exclusivo de facto durante o mês de dezembro de 2003 era o facto de a recorrente ter a maioria absoluta na comissão executiva da CNR desde 2003 e os meios de a conservar. Em apoio desta tese sublinhou, por um lado, que as regras de nomeação dos membros da comissão executiva garantiam a presença de dois representantes da recorrente num total de três que compunham este órgão essencial que geria as atividades e que determinava a política comercial da CNR, pois a CDC e a recorrente tinham uma minoria de bloqueio no conselho de supervisão, órgão que decide da nomeação dos membros da comissão executiva (considerandos 78 e 83). A este respeito, a Comissão invoca igualmente o facto de, desde 8 de julho de 2003, e, desde então, ininterruptamente, dos três membros que compõem a comissão executiva, dois representarem efetivamente a recorrente, circunstância que esta não contestou na sua resposta à comunicação de acusações ou na audição (considerando 83). Por outro lado, a Comissão considerou que não era relevante o facto de o conselho de supervisão ter de dar a sua aprovação a certas decisões propostas pela comissão executiva pois tratava-se de medidas que não eram suscetíveis de lhe possibilitar o exercício de uma influência determinante na estratégia da CNR (considerandos 79 e 80). Relativamente a este último elemento, para ser exaustiva, a Comissão acrescentou no considerando 81 que, em caso de conflito entre estes dois órgãos, a divergência seria decidida pela assembleia geral, órgão no seio do a qual recorrente podia impor o seu ponto de vista.
A recorrente apresenta vários argumentos para contestar esta análise.
Em primeiro lugar, contesta a análise da Comissão no que respeita à situação de controlo na comissão executiva. Alega, nomeadamente, que a nomeação dos seus dois representantes enquanto membros da comissão executiva desde 8 de julho de 2003 ocorreu sob recomendação dos representantes do Governo e não devido a uma aplicação antecipada do pacto, que é posterior a esta data. Segundo a recorrente, este elemento está longe de demonstrar que ela tinha o controlo exclusivo de facto da CNR desde 23 de dezembro de 2003, sendo sobretudo suscetível de demonstrar que, durante 2003, a CNR tinha sido sempre controlada pelas autoridades públicas francesas ao abrigo do seu poder de tutela.
A este respeito, importa antes de mais julgar improcedente o argumento da Comissão segundo o qual se trata de um elemento de facto invocado pela primeira vez na petição. Com efeito, como acertadamente alega a recorrente, as informações a respeito da nomeação dos membros da comissão executiva, durante julho de 2003, sob recomendação dos representantes do Governo, foram dadas a conhecer à Comissão no contexto de uma resposta complementar da recorrente, em 30 junho 2008, a um pedido de esclarecimentos da Comissão de 17 junho 2008.
Importa contudo realçar que a recorrente modificou o seu discurso, ao menos parcialmente. Com efeito, no formulário CO, indicou que, «na prática, permanecendo voluntariamente minoritários no conselho de supervisão, [ela própria] e a CDC, em 2003, elegeram ou fizeram eleger […] [dois dos seus] representantes na comissão executiva».
Por outro lado, como a Comissão faz questão de realçar, a participação dos representantes do Governo nas reuniões do conselho de supervisão é puramente consultiva. Tal circunstância não pode em caso algum indicar uma situação de controlo na aceção do direito das concentrações da União.
Além disso, o elemento de facto invocado pela recorrente não demonstra que à data existisse uma influência dos representantes do Governo que não pudesse ser ultrapassada pela recorrente (e pela CDC) no que respeita à eleição dos membros da comissão executiva.
Por fim, o argumento da recorrente não põe em causa o elemento factual verificado pela Comissão no considerando 83 da decisão impugnada segundo o qual, muito antes de 23 de dezembro de 2003, dois dos três membros da comissão executiva eram representantes da recorrente. Por outro lado, a este respeito, também não é relevante o argumento de que o presidente da comissão executiva é nomeado pelo presidente da República francesa.
Estes argumentos também não contrariam o facto referido no considerando 78 da decisão impugnada, respeitante à possibilidade de a recorrente determinar futuramente a composição da comissão executiva com base no pacto. Com efeito, como acima recordado, ao abrigo do artigo 10.
o
do pacto, a recorrente e a CDC «farão o possível, nomeadamente, exercendo o seu direito de voto na assembleia geral e pedindo aos membros do conselho de supervisão que foram nomeados sob proposta sua, que exerçam o seu direito de voto no conselho de supervisão, para que a comissão executiva da CNR seja composta por três membros, de entre os quais um presidente e dois outros membros, nomeados sob proposta [da recorrente]». Tendo em conta igualmente que, como indicado nos considerandos 78 e seguintes da decisão impugnada, a CDC e a recorrente detêm seis dos treze lugares no conselho de supervisão, que a nomeação dos membros da comissão executiva exigia uma maioria de dois terços e que a recorrente detinha, ao abrigo do pacto, um direito de oposição caso a CDC pretendesse celebrar uma convenção de voto com um ou vários outros acionistas, não pode negar-se que a recorrente tinha a certeza de controlar a comissão executiva no futuro.
Em segundo lugar, a recorrente contesta a importância dada na decisão impugnada ao papel da comissão executiva na gestão da CNR.
A este respeito, deve observar-se que a recorrente não contesta os elementos factuais referidos nos considerandos 38, 80 e 83 da decisão impugnada segundo os quais é a comissão executiva que determina a política comercial da CNR, porque, nomeadamente, decide a respeito do seu orçamento, do seu plano de empresa e dos quadros superiores, sem que essas decisões estejam submetidas à aprovação do conselho de supervisão. Também não contesta que as decisões a respeito das quais o conselho de supervisão deve dar a sua aprovação, enumeradas, nomeadamente, na nota de pé de página n.
o
19 da decisão impugnada, não lhe permitem exercer um controlo sobre a CNR.
Como indica a Comissão na nota de pé de página n.
o
20 da decisão impugnada, a comunicação relativa ao conceito de concentração refere nos n.
os
21 e seguintes que as decisões relativas ao orçamento, ao plano de empresa e à nomeação dos quadros superiores são essenciais na medida em que determinam a estratégia comercial de uma empresa. Estas constituem, por conseguinte, os indicadores típicos do exercício de controlo. Por outro lado, como indicado no n.
o
14 da referida comunicação, um controlo exclusivo também pode ser exercido por um acionista minoritário que tem o direito de gerir as atividades de uma sociedade e de determinar a sua política comercial.
Estes elementos de prova não são portanto desprovidos de relevância para efeitos da determinação da existência de uma situação de controlo.
Além disso, também é pacífica a conclusão da Comissão no considerando 81 da decisão impugnada nos termos da qual, em caso de conflito entre a comissão executiva e o conselho de supervisão, o diferendo é decidido pela assembleia geral por maioria dos votos dos acionistas presentes ou representados e que, por conseguinte, em última instância, o poder de decisão pertence à assembleia geral. Com efeito, o artigo 18.
o
-1, n.
o
3, dos estatutos da CNR indica que, «em caso de recusa de autorização de uma destas operações por parte do conselho de supervisão, [trata-se de atos ou de contratos de qualquer natureza e forma que vinculem a sociedade e que, devido ao seu montante ou duração, devem ser sujeitos à aprovação do conselho de supervisão] a comissão executiva pode convocar extraordinariamente uma assembleia geral ordinária que pode dar a autorização em causa e retirar todas as consequências do diferendo entre os órgãos sociais». Por conseguinte, como verificado na segunda parte do segundo fundamento, se a recorrente tinha efetivamente a garantia de obter a maioria dos votos na assembleia geral no fim de dezembro de 2003, há que considerar que também tinha a garantia de obter uma decisão favorável em caso de divergência entre a comissão executiva e o conselho de supervisão.
A recorrente alega contudo que, numa empresa pública, não pode impor-se a perspetiva de um operador privado com base numa presença maioritária na comissão executiva. Como avançou na audição, o operador privado teria previamente que aceitar discutir com as autoridades estatais. Por outro lado, segundo ela, atendendo à estrutura de gestão da CNR, concretamente, uma sociedade anónima com comissão executiva e conselho de supervisão, o conselho de supervisão permanecia a autoridade de controlo da comissão executiva. Em apoio da sua argumentação, invoca a existência de uma tutela administrativa e de uma tutela económica e financeira sobre a CNR enquanto empresa nacional, bem como verificações
a posteriori
levadas a cabo pelo Tribunal de Contas francês e por comissões parlamentares francesas. A tutela administrativa dizia nomeadamente respeito ao poder dos representantes do Governo que integravam o conselho de supervisão da CNR de solicitarem a suspensão da execução das decisões tomadas no conselho de supervisão, para submeterem a questão ao ministro da tutela para que este confirmasse a oposição do Governo francês. No que respeita à tutela económica e financeira, a mesma decorre do papel do fiscal do Estado que assiste às reuniões do conselho de supervisão, que dá o seu parecer ao ministro das Finanças francês a respeito dos projetos da CNR e que lhe envia um relatório anual.
Antes de mais, no que respeita às verificações
a posteriori
levadas a cabo pelo Tribunal de Contas e pelas comissões parlamentares, não pode deixar de se concluir que a recorrente não apresentou nenhum elemento concreto para explicar em que medida é que este tipo de intervenções põe em causa a existência de um controlo de facto por parte de um acionista minoritário.
Quanto aos respetivos papéis dos representantes do Governo e do fiscal do Estado, a Comissão alega que se trata de elementos novos de que a recorrente tinha conhecimento e que, por conseguinte, devia ter comunicado durante o procedimento administrativo. A recorrente sustenta que se trata de elementos que a Comissão devia ter tomado em conta na sua análise.
Importa em primeiro lugar observar que a recorrente refere a presença dos representantes do Governo no conselho de supervisão no formulário CO sob a denominação «dois representantes do Estado designados por decreto», sem que no entanto seja referido o seu poder de solicitar uma suspensão da execução das decisões da comissão executiva em caso de oposição do Governo. Também constam informações complementares a respeito dos representantes do Governo nos anexos ao formulário CO, nos estatutos da sociedade e na própria lei Murcef. Por outro lado, a recorrente insiste no facto de ter recordado o caráter público da CNR durante a audição, convidando a Comissão a ter este elemento em conta na sua análise. A este respeito, resulta da ata da audição que a recorrente fez referência aos representantes do Governo sem contudo fornecer detalhes sobre os seus poderes, não tendo sido feita qualquer menção ao papel do fiscal do Estado.
No essencial, a recorrente alega que decorre das alegações da Comissão sobre o caráter novo destes elementos de facto que a mesma levou a cabo uma análise incompleta do processo. Segundo a recorrente, mesmo supondo que ela não lhe tinha comunicado de forma suficiente o caráter público da CNR, a Comissão tinha contudo a obrigação de ter em conta todos os elementos de facto pertinentes na análise do processo.
A este respeito a recorrente invoca a jurisprudência relativa ao alcance do poder do juiz da União de fiscalizar decisões para as quais a instituição dispõe de margem de apreciação. Neste contexto, o Tribunal de Justiça recordou efetivamente que o juiz da União deve verificar se esta instituição examinou com cuidado e imparcialidade todos os elementos pertinentes do caso concreto que fundamentam as conclusões que deles se retiram (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de novembro de 2007, Espanha/Lenzing,
C-525/04 P, Colet., p. I-9947
, n.
o
57 e jurisprudência aí referida).
Contudo, num caso, como o presente, respeitante à aplicação por parte da Comissão de uma coima por violação do direito da concorrência, a obrigação da Comissão, recordada no n.
o
31
supra
, cujo respeito está sujeito ao controlo do Tribunal Geral, há que reunir elementos de prova suficientemente precisos e concordantes para basear a firme convicção de que foi cometida a alegada infração. Com efeito, a existência de uma infração deve ser apreciada apenas em função dos elementos de prova reunidos pela Comissão na decisão que declara a existência da mesma, sendo a única questão pertinente a de saber, no essencial, se foi ou não feita prova da infração com base nesses elementos de prova (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 15 de março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Colet., p. II-491
, n.
o
726). Caso o Tribunal Geral conclua que este padrão de prova foi respeitado, a questão de saber se foram levados em conta elementos suplementares é inoperante, a menos que se trate de elementos de prova que ponham em causa a firme convicção de que foi praticada a infração. Com efeito, como a recorrente recorda acertadamente, a existência de dúvidas no espírito do juiz deve aproveitar aos destinatários da decisão (acórdão Grupo Danone/Comissão, n.
o
36
supra
, n.
o
215).
No que respeita ao caráter novo dos elementos de facto relativos aos poderes dos representantes do Governo e ao papel do fiscal do Estado, a Comissão tem razão ao observar que não pode ser criticada por desenvolver com mais ou menos detalhe certos argumentos na decisão impugnada em função dos argumentos que um recorrido alega de forma mais ou menos aprofundada no procedimento administrativo. Não deixa de ser verdade que durante a fase administrativa um destinatário de uma comunicação de acusações não é obrigado a contestar os seus diferentes elementos de facto ou de direito sob pena de já não o poder fazer ulteriormente na fase jurisdicional (acórdão Knauf Gips/Comissão, n.
o
35
supra
, n.
o
89).
Daqui resulta que os elementos de facto contestados, relativos aos poderes dos representantes do Governo e ao papel do fiscal do Estado, são admissíveis. É além do mais essa a razão pela qual o Tribunal Geral pediu à recorrente que fornecesse explicações suplementares a respeito do papel dessas pessoas.
A este respeito, importa realçar que a força probatória da argumentação da recorrente está limitada pelo facto de os poderes dos representantes do Governo e o papel do fiscal do Estado não terem mudado entre 2003 e 2007 e de as instâncias de tutela ainda existirem em 2007, quando a recorrente contactou a Comissão para a notificar da aquisição de um controlo de facto sobre a CNR.
Por outro lado, no que respeita ao papel concreto dos representantes do Governo, não pode deixar de se observar que os seus poderes são limitados. Como decorre nomeadamente do artigo 14.
o
dos estatutos da CNR e do artigo 11.
o
do decreto francês n.
o
59-771, de 26 junho 1959 (JORF de 28 junho 1959, p. 6460), conforme alterado pelo artigo 2.
o
do decreto francês n.
o
2003-512, de 16 junho 2003 (JORF de 17 junho 2003, p. 10102), para o qual remete o referido artigo 14.
o
dos estatutos, são nomeados dois representantes do Governo no CNR, um por despacho do ministro da Energia francês e, ou outro, por despacho do ministro dos Transportes francês. A sua tarefa consiste em garantir o respeito por parte da CNR da missão de interesse geral no âmbito da concessão do Estado francês. Como acertadamente alega a Comissão, a tarefa dos representantes do Governo apenas diz por conseguinte respeito à missão de interesse geral da CNR e não à sua atividade comercial. Por outro lado, no que respeita ao papel concreto dos referidos representantes do Governo no conselho de supervisão e nas assembleias gerais da CNR, os mesmos apenas têm um voto consultivo e um direito de informação igual ao dos outros membros do conselho de supervisão. Quanto ao seu poder de requerer, nos oito dias seguintes à adoção de uma decisão pelo conselho de supervisão que diga respeito à execução da concessão, uma nova deliberação e, nos quinze dias seguintes a esta nova deliberação, a suspensão da execução submetendo a questão ao ministro, que dispõe de um prazo de 15 dias para, sendo caso disso, apresentar a sua oposição, a recorrente admitiu, em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, que, na prática, os representantes do Governo não utilizaram o seu poder de pedir a suspensão da execução de uma decisão ou de se oporem a um projeto apresentado no período compreendido entre 2000 e 2003 e 2004 e 2007 no âmbito das reuniões dos órgãos da CNR.
Não pode deixar de se constatar que, nem nos textos, nem na prática, os representantes do Governo impedem ou podem impedir o exercício de um controlo de facto por parte de um acionista minoritário que detenha uma posição de força na comissão executiva e, sobretudo, na assembleia geral, como aquela que a recorrente detém desde 23 dezembro 2003. As atas das deliberações dos órgãos da CNR invocadas pela recorrente não põem em causa esta conclusão. Quando muito, resulta daí uma tomada em consideração da participação do acionista privado no parecer do Estado francês quanto a projetos estratégicos relativos à missão de interesse geral da CNR. Assim, por exemplo, as referências ao facto de se aguardar a obtenção do acordo dos ministros da tutela a respeito do plano plurianual a cinco anos para a execução das missões de interesse geral da CNR, invocada na ata do conselho de supervisão da CNR, de 31 março de 2004, não fornecem qualquer informação a respeito da questão de saber se a recorrente poderia ou não pôr em prática tal plano para a CNR sem esse acordo e ainda menos a respeito do facto de não poder impor o seu ponto de vista no que respeita à estratégia comercial da CNR.
Impõe-se uma análise semelhante quanto ao papel do fiscal do Estado. Com efeito, decorre de uma leitura combinada do artigo 5.
o
do Decreto n.
o
59-771 e das disposições pertinentes do Decreto francês n.
o
55-733, de 26 de maio de 1955 (JORF de 1 de junho de 1955, p. 5547), na versão em vigor em 23 de dezembro de 2003, que o fiscal do Estado assiste às sessões do conselho de supervisão, com um voto consultivo, e que exerce um controlo que tem por objeto a atividade económica e a gestão financeira das pessoas controladas garantindo a preservação dos interesses patrimoniais do Estado francês. Para este efeito, dispõe de todos os poderes de investigação e de um direito à informação, podendo igualmente assistir às assembleias gerais. A sua missão é dar a conhecer o seu parecer aos ministros encarregues da economia e do orçamento francês a respeito dos projetos de decisão submetidos à sua aprovação e elaborar um relatório anual sobre a situação económica e financeira das empresas controladas. Além disso, o Decreto francês n.
o
53-707, de 9 de agosto de 1953, relativo ao controlo do Estado sobre as empresas públicas nacionais e certos organismos que têm um objeto económico ou social (JORF de 10 de agosto de 1953, p. 705), igualmente invocado pela recorrente em resposta às questões escritas do Tribunal Geral, demonstra a existência de um controlo prévio que tem nomeadamente por objeto o orçamento, as cessões, as aquisições ou os aumentos de participações financeiras.
A este respeito, importa constatar que a recorrente não invoca nenhuma decisão concreta da CNR sujeita à aprovação prévia conjunta do ministro das Finanças francês e do ministro da Energia francês e a respeito da qual o fiscal do Estado deva, por conseguinte, dar um parecer prévio. Por outro lado, em resposta à questão do Tribunal Geral na qual este pedia que se precisasse qual seria, sendo caso disso, o seguimento a dar a eventuais apreciações negativas por parte do fiscal do Estado nos seus pareceres e relatórios, a recorrente limitou-se a alegar que se tratava de documentos internos da administração que não eram acessíveis às empresas em causa, nem,
a fortiori
, aos seus acionistas privados. Nestas circunstâncias, tendo em conta o papel consultivo do fiscal do Estado nos órgãos da CNR e na falta de elementos concretos que permitam relacionar as suas iniciativas junto dos ministérios de tutela com as decisões reais da CNR, não está demonstrado que o fiscal do Estado desempenhe um papel que ponha em causa a análise da Comissão.
Daqui resulta sobretudo que, à semelhança dos representantes do Governo, como acertadamente alega a Comissão, o «controlo» exercido pelo Estado francês através do fiscal do Estado não corresponde ao conceito de controlo na aceção do Regulamento n.
o
4064/89.
Por fim, no que respeita ao argumento da recorrente segundo o qual não quis demonstrar que o Estado exercia esse controlo, mas apenas que existia um conjunto de indícios que a impediam de ter a quase-certeza de dispor de um controlo de facto, importa observar que, de qualquer forma, os elementos que a recorrente refere não impedem que um controlo da gestão operacional e comercial estratégica da CNR fosse exercido por ela. Como já acima referido no n.
o
109, o essencial da sua argumentação é comprometido pelo facto de essas instâncias de tutela ainda existirem durante o ano de 2007 quando a recorrente contactou a Comissão para a notificar da aquisição de um controlo de facto sobre a CNR.
Para ser exaustivo, há que precisar que a argumentação da recorrente equivale a exigir que a Comissão demonstre a falta de qualquer dúvida da sua parte quanto à possibilidade de gerir as atividades da CNR a partir de 23 de dezembro de 2003. Contudo, ao colocar a esse ponto o acento tónico no conceito de «quase-certeza» invocado no n.
o
14 da comunicação relativa ao conceito de concentração, a recorrente desvirtua o conceito de controlo de facto.
Nestas circunstâncias, alegações baseadas no facto de a Comissão ter cometido erros de apreciação ao não ter em conta a influência do Estado na gestão da CNR, nomeadamente através do papel do conselho de supervisão, dos representantes do Governo e do fiscal do Estado, devem ser julgados improcedentes.
— Quanto ao impacto da lei Murcef
Nos considerandos 87 a 93 da decisão impugnada, a Comissão considerou, no essencial, que a existência da lei Murcef não altera a sua análise a montante sobre a previsível detenção, por parte da recorrente, da maioria absoluta nas futuras assembleias gerais da CNR. Como recordado no considerando 87, a referida lei tem por objetivo proibir que um operador privado detenha mais de 50% do capital ou dos direitos de voto da CNR. A Comissão observa no considerando 89 que a vontade do legislador francês de conservar uma estrutura maioritariamente pública na CNR é uma questão distinta da que respeita à aquisição do controlo na aceção do direito da União.
A recorrente alega que nunca defendeu que a lei Murcef constituía um obstáculo jurídico a que adquirisse um controlo exclusivo da CNR na aceção do direito da União. Contudo, a Comissão não teve em conta a existência desta lei como elemento de facto no conjunto dos indícios que afetam a quase-certeza que ela poderia ter tido durante o mês de dezembro de 2003.
Não pode deixar de se observar que quando a Comissão afirma, no considerando 89 da decisão impugnada, que «a vontade do legislador francês em conservar uma estrutura maioritariamente pública na CNR é uma questão distinta da que respeita à aquisição do controlo na aceção do direito comunitário das concentrações», distinguiu acertadamente uma situação de controlo de direito sobre a CNR, que não é efetivamente possível à luz da lei Murcef, e o facto de este obstáculo jurídico não impedir que um acionista privado seja o acionista mais importante da CNR e que, apesar de minoritário, possa exercer um controlo de facto sobre esta. Por outro lado, na medida em que a recorrente visa demonstrar que a existência da lei Murcef afetava a quase-certeza que ela poderia ter de exercer um controlo de facto sobre a CNR a partir de dezembro de 2003, importa observar que essa argumentação nega a existência de fatores objetivos que caracterizam a situação em 23 dezembro 2003, não podendo esse ser o sentido do artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
4064/89 ou do n.
o
14 da comunicação relativa ao conceito de concentração.
O argumento baseado no facto de a Comissão não ter tido suficientemente em conta a existência da lei Murcef enquanto elemento de facto que afeta a apreciação do critério relacionado com a quase-certeza da recorrente de que exercia um controlo de facto sobre a CNR deve, por conseguinte, ser julgado improcedente.
A este respeito, a recorrente invoca igualmente a Decisão 1999/594/CE da Comissão, de 18 de fevereiro de 1998, relativa à aplicação de coimas pelo não cumprimento do dever de comunicação e pela realização de uma concentração em violação do n.
o
1 do artigo 4° e do n.
o
1 do artigo 7° do Regulamento (CEE) n.
o
4064/89 do Conselho (Processo IV/M.920 - Samsung/AST) (
JO 1999, L 225, p. 12
). Segundo a recorrente, no caso concreto, os factos são comparáveis aos que originaram a Decisão 1999/594, na medida em que, nesse processo, foi dada uma grande importância a uma cláusula contratual e temporária que impedia a aquisição de uma maioria do capital da sociedade AST.
Importa contudo recordar a jurisprudência acima invocada no n.
o
63, da qual resulta que nem a Comissão nem,
a fortiori
, o Tribunal Geral estão vinculados, no caso em apreço, pelas conclusões de facto e pelas apreciações constantes de uma decisão anterior da Comissão. Por outro lado, a Comissão rejeitou esse argumento da recorrente nos considerandos 90 e 91 da decisão impugnada. A sua análise deve ser confirmada. Com efeito, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão considerou, na Decisão 1999/594, que havia tomada de controlo exclusivo de facto da sociedade AST pela Samsung durante o mês de janeiro de 1996, apesar de um aditamento ao acordo de acionistas, nos termos do qual a Samsung não podia adquirir mais do que 49,9% do capital da AST, ainda ser aplicável até dezembro 1998. A Comissão considerou nomeadamente que tinha sido adquirido o controlo de facto uma vez que a Samsung tinha designado a maioria dos membros do conselho de administração (considerando 7 da Decisão 1999/594). Por conseguinte, o limite contratual, fixado em 49,9%, de aquisição de participação no capital não foi o elemento determinante na apreciação da capacidade da Samsung adquirir o controlo exclusivo de facto da AST. Por conseguinte, aplicando ao caso vertente um raciocínio semelhante, pode perfeitamente ter ocorrido um controlo exclusivo de facto sobre a CNR por parte da recorrente, apesar de a lei Murcef ainda estar em vigor. Como recordar acertadamente a Comissão, foi além do mais o que a recorrente considerou ter acontecido durante o verão de 2007, ao contactar a Comissão a propósito da operação em causa.
Por fim, a jurisprudência acima recordada no n.
o
63 é igualmente aplicável quanto ao argumento relativo à decisão da Comissão, de 12 de março de 2004, que declarou a compatibilidade com o mercado comum de uma concentração (processo COMP/M.3330 - RTL/M6) (a seguir «decisão RTL/M6»), invocada pela Comissão no considerando 92 da decisão impugnada e cuja pertinência é contestada pela recorrente alegando que nunca pôs em causa o facto de a mera existência da lei Murcef não ser um obstáculo à aquisição de um controlo exclusivo de facto da CNR.
Por outro lado, como explica a Comissão no considerando 92 da decisão impugnada, na decisão RTL/M6, estava em causa uma lei francesa que proibia que uma pessoa singular ou coletiva detivesse mais de 49% do capital ou dos direitos de voto de uma estação nacional de televisão. Ainda que a RTL apenas detivesse 48,8% do capital e 34% dos direitos de voto da sociedade M6, a Comissão concluiu que ela exercia um controlo exclusivo de facto tendo em conta, nomeadamente, a dispersão do resto dos acionistas e a análise prospetiva levada a cabo. Contrariamente ao que a recorrente alega, a referência a este processo na decisão impugnada é pertinente como exemplo de um precedente que demonstra que uma lei que proíbe que um operador detenha a maioria absoluta dos direitos de voto não é incompatível com a aquisição de um controlo de facto sobre esta sociedade. De qualquer modo, o argumento da recorrente, baseado, no essencial, no facto de esta referência ser «supérflua» não é suscetível de por em causa a análise da Comissão no que respeita às consequências a retirar da lei Murcef.
Por conseguinte, a alegação relativa ao impacto da lei Murcef deve igualmente ser rejeitada.
Quanto às demais alegações da terceira parte do segundo fundamento, relativas a erros que afetam os outros indícios tomados em conta na decisão impugnada
A recorrente invoca, em primeiro lugar, erros relativos ao seu próprio papel industrial e comercial, bem como ao papel industrial e comercial da EDF na CNR durante o período compreendido entre 2004 e 2006, em segundo lugar, as declarações dos dirigentes da CNR, as suas próprias declarações e as declarações da Suez e, em terceiro lugar, a existência de um direito de preferência de que beneficiava.
— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo aos papéis comerciais e industriais respetivos da EDF e da recorrente na CNR durante o período compreendido entre 2004 e 2006
Esta alegação diz respeito ao quarto indício utilizado pela Comissão para demonstrar que ocorreu uma alteração duradoura do controlo da CNR a favor da recorrente em 23 dezembro 2003 (n.
o
26
supra
).
Nos considerandos 94 a 126 da decisão impugnada, a Comissão considerou que, ao retomar o papel industrial desempenhado pela EDF na CNR, a recorrente tornou-se o único acionista industrial da CNR desde 2003, tendo um papel central na gestão operacional desta. Esta análise comporta duas vertentes, relativas, por um lado, à retirada da EDF da gestão operacional da CNR e, por outro, à retoma do seu papel industrial e da gestão operacional por parte da recorrente.
Quanto à primeira vertente, relativa à retirada da EDF (considerandos 95 a 102 da decisão impugnada), a Comissão invoca, nomeadamente, a retirada da EDF da gestão operacional da CNR na sequência dos compromissos assumidos durante o ano de 2001 no âmbito da decisão EDF/EnBW, acima referida no n.
o
4. Tratava-se nomeadamente do compromisso, por um lado, de não exercer mais os seus direitos de voto em assembleia geral da CNR e de não ter mais representantes no conselho de administração e, por outro, de comprar entre abril de 2001 e abril 2006 uma parte da produção de eletricidade da CNR a pedido desta última, de modo a permitir-lhe entrar progressivamente no mercado da eletricidade.
Contrariando esta análise, a recorrente sustenta que a EDF conservou, depois de 2003 e até 2006, um papel operacional e comercial significativo na CNR. Segundo ela, o aumento do seu poder ocorreu no período compreendido entre 2004 e 2006.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente e alega que o facto de esta se ter tornado no único acionista industrial da CNR durante 2003 é um indício pertinente.
Em primeiro lugar, no que respeita ao contrato global da exploração e ao contrato que garantia à CNR a compra da sua eletricidade pela EDF, celebrados durante 2001 por cinco anos, a recorrente alega nomeadamente que a EDF desempenhava de facto um papel suficientemente significativo para que a Comissão não concluísse que, desde 23 dezembro 2003, tinha inteiramente tomado o papel operacional e comercial historicamente pertencente à EDF. O facto de a Comissão ter considerado na decisão EDF/EnBW que esses contratos que garantiam a compra de eletricidade constituíam um compromisso necessário para «permitir à CNR entrar nos mercados da eletricidade» demonstra que a EDF desempenhava um papel de parceiro comercial essencial para permitir esta entrada no mercado.
Este argumento não pode ser acolhido. Como indica a Comissão no considerando 100 da decisão impugnada, a existência de acordos entre a EDF e a CNR não entra em contradição com o facto de a CNR poder definir a sua política industrial e comercial de forma independente da EDF. A este respeito, a Comissão invocou acertadamente as tomadas de posição da recorrente durante o procedimento de notificação da concentração em causa no caso vertente. O n.
o
100 da decisão impugnada remete para esta questão na resposta da recorrente de 7 de abril de 2008 ao pedido de informação de 26 de março de 2008 no âmbito do qual a mesma afirmou, nomeadamente, que a «EDF [tinha] com efeito perdido o controlo da CNR em 2001, quando o comité Gentot […] adot[ou] as condições de revisão dos protocolos que regulam as relações industriais e comerciais das duas empresas para que a CNR se tornasse progressivamente um produtor de eletricidade independente e de no pleno exercício das suas funções». Decorre desta resposta que a própria recorrente considerou que a CNR tinha já não estava sob influência determinante da EDF desde 2001.
Contrariamente ao que alega a recorrente, a análise constante do n.
o
100 da decisão impugnada não implica que a Comissão se tenha erradamente interrogado a respeito da questão de saber se a EDF tinha o controlo da CNR entre 2001 e 2006, em vez de verificar se se podia considerar que a recorrente tinha retomado o papel operacional historicamente pertencente à EDF. Este argumento provém de uma leitura errada da decisão impugnada na qual a Comissão só utilizou como indício pertinente para demonstrar a existência de uma tomada de controlo da CNR pela recorrente no fim de 2003 o facto de, à data, esta ser o único acionista industrial da CNR.
Por outro lado, em apoio da sua tese, a Comissão invoca também acertadamente o n.
o
90 do formulário CO referido na nota de pé de página n.
o
51 da decisão impugnada. Faz-se referência a uma declaração comum da EDF e da CNR de 2001 que evoca o facto de a CNR ser responsável pelas principais opções da sua gestão industrial.
Em segundo lugar, no que respeita às aquisições de eletricidade da CNR pela EDF, a Comissão recorda acertadamente os compromissos adotados no âmbito da decisão EDF/EnBW. Com efeito, como indicado no considerando 102 da decisão impugnada, trata-se de uma garantia de compra por parte da EDF de uma determinada quantidade de eletricidade produzida pela CNR para lhe permitir entrar no mercado da eletricidade como fornecedor independente. Por outro lado, a recorrente não apresentou nenhum dado quantitativo em apoio do seu argumento relativo à importância desta parceria comercial contínua com a EDF, ou mesmo de um certo grau de dependência que daí resultasse. Por fim, embora a recorrente sustente que a Comissão não tratou da mesma forma o contrato comercial celebrado entre ela própria e a CNR, que também dizia respeito às vendas voluntárias, mas que teria sido tomado em consideração como um indício do seu papel preponderante, este argumento não pode ser acolhido pois não põe em causa a análise da Comissão segundo a qual a existência de uma possibilidade e não de uma obrigação da CNR ver a sua eletricidade ser comprada pela EDF não entrava em contradição com a constatação de que a CNR já determinava durante 2003 a sua política industrial e comercial independentemente da EDF.
Em terceiro lugar, como realça a Comissão, a recorrente não nega o facto de o relatório anual de 2003 do grupo Suez, cuja pertinência contesta, mencionar que ela tinha tomado o controlo operacional da CNR e incluir as centrais da CNR na capacidade elétrica da recorrente, como recordado no considerando 101 da decisão impugnada.
Decorre dos n.
os
134 a 138 que não está demonstrado que a Comissão cometeu um erro ao considerar a retirada da EDF da gestão operacional da CNR como um elemento factual em apoio do quarto indício referido na decisão impugnada para demonstrar a aquisição do controlo da CNR pela recorrente em 23 dezembro 2003.
No que respeita à segunda vertente relativa à retoma do papel industrial da EDF pela recorrente e ao papel central da recorrente na gestão operacional da CNR, a Comissão refere, nos considerandos 103 a 126 da decisão impugnada, que a aquisição da participação da EDF pela recorrente em 23 de dezembro de 2003 e os fatores relativos à retirada da EDF examinados no âmbito da primeira vertente faziam parte de uma cooperação iniciada entre a recorrente e a CNR em 2000.
A este respeito, a Comissão fez referência a um acordo-quadro celebrado à época entre a CNR e a recorrente que tinha nomeadamente por objeto a criação de uma filial comum, a Énergie du Rhône (EDR). Nos considerandos 106 a 110 da decisão impugnada, a Comissão desenvolve o papel essencial da EDR na atividade da CNR no plano comercial bem como as modalidades de gestão desta filial comum. Apesar de a CNR deter 51% do capital e a maioria absoluta nos conselhos de administração da EDR, é atribuída uma influência determinante à recorrente dado o voto por unanimidade de certos tipos de decisões. No considerando 111 da decisão impugnada, a Comissão refere que, além do acordo relativo à criação da EDR, a recorrente e a CNR assinaram um determinado número de parcerias técnicas e comerciais entre 2001 e 2004. No considerando 112, a Comissão faz referência a uma declaração do presidente da CNR numa assembleia geral ordinária de 25 junho 2003 segundo a qual a «CNR iniciou uma reflexão a respeito da convergência de uma parceria comercial e de uma parceria industrial desde que soube [que a recorrente] entraria no capital. [A recorrente] tornou-se assim no primeiro parceiro comercial com 35% das vendas e uma aumento de poder da [EDR]».
A recorrente contesta esta análise alegando que metade dos acordos entre si e a CNR, nos quais a Comissão se baseou, foi celebrada depois de 2003. Além disso, a Comissão não explica em que medida é que a criação da EDR podia dar-lhe uma maior influência na CNR. A criação da EDR foi notificada à Comissão e aprovada por esta como criação de uma empresa comum «cooperativa» e não «concentrativa» durante o ano de 2002. A Comissão concedeu nomeadamente uma isenção individual ao abrigo do artigo 81.
o
, n.
o
3, CE «por um prazo igual ao período de desvinculação progressiva da EDF em relação à CNR, ou seja, até 2006». Segundo a recorrente, a Comissão devia por conseguinte ter concluído que o seu papel de acionista industrial de referência apenas tinha começado durante o ano de 2006.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente e sustenta que não são postos em causa os indícios constantes da decisão impugnada, segundo os quais ela tinha retomado um papel industrial e operacional de primeiro plano antes de 23 de dezembro de 2003.
Em primeiro lugar, no que respeita ao argumento da recorrente baseado no facto de os contratos entre ela e a CNR, nomeadamente evocados no considerando 111 e na nota de rodapé n.
o
55 da decisão impugnada dizerem parcialmente respeito aos acordos celebrados em 2003, ainda que esse seja efetivamente o caso de três dos seis acordos referidos, não deixa de ser verdade que os três acordos datam de 2001, concretamente um contrato-quadro de compra de opções em contratos a termo de compra de eletricidade, um contrato de fornecimento e um contrato de recolha, e que podem servir para demonstrar um reforço da parceria entre a CNR e a recorrente no plano técnico e comercial muito antes de dezembro 2003.
Em segundo lugar, a respeito da isenção concedida pela Comissão, numa correspondência administrativa de 29 de novembro de 2002 que encerrava o procedimento de notificação no que respeita à EDR, a Comissão alega acertadamente que não é porque considerou que a empresa comum EDR podia estar isenta até 2006 que a recorrente não pôde exercer um controlo de facto sobre a CNR desde dezembro de 2003. Com efeito, ainda que, na referida correspondência, pudesse ter afirmado que concedia a isenção individual à EDR, ao abrigo do artigo 81.
o
, n.
o
3, CE «por uma duração igual ao período de desvinculação progressiva da EDF da CNR, ou seja, até 2006», a cessão dos títulos da EDF à recorrente ainda não tinha ocorrido. Ora é efetivamente a leitura conjunta desses elementos que permite determinar a existência de um controlo exclusivo de facto no fim do ano de 2003.
Em terceiro lugar, importa realçar que a recorrente não contesta a referência que a Comissão fez no considerando 112 da decisão impugnada a uma declaração do presidente da CNR de 25 de junho de 2003, portanto muito antes de dezembro de 2003, evocando o seu papel de «primeiro parceiro comercial com cerca de 35% das vendas». Por outro lado, a mesma declaração refere um aumento do poder da EDR relacionado com o papel reforçado da recorrente na CNR. Ainda que uma parte dos números evocados a este respeito no considerando 112 digam respeito a dados posteriores a 2003 e, por conseguinte, não possam servir para estabelecer a visão que a recorrente devia ter da sua posição na CNR em 23 de dezembro de 2003, a declaração em causa foi feita antes desta data.
Em quarto lugar, há que analisar o argumento da recorrente segundo o qual a Comissão inverteu ilegalmente o ónus da prova ao considerar na decisão impugnada, sem que o tenha demonstrado na decisão de autorização, que a concentração ocorreu em dezembro de 2003. A recorrente sustenta que, assim sendo, é obrigada a provar que a concentração apenas ocorreu em 2007. A recorrente invoca nomeadamente o facto de a Comissão ter afastado o seu argumento relativo à circunstância de ela ter criado uma marca comum com a CNR durante o ano de 2007, considerando que este elemento não era suficiente para demonstrar que a tomada de controlo exclusivo de facto tinha ocorrido em 2007 e não em 2003 e isso sem justificar essa tomada de posição.
Esta argumentação não pode ser acolhida. Com efeito, embora a Comissão refira, nos n.
os
121 e seguintes da decisão impugnada, argumentos da recorrente evocados na audição destinados a demonstrar que apenas tinha adquirido o controlo da CNR durante 2007 para, em seguida, os afastar, considerando que a recorrente não tinha provado que a tomada de controlo tinha ocorrido em 2007, tal não constitui uma inversão ilegal do ónus da prova. Pelo contrário, consciente do ónus da prova que pesava sobre ela, na decisão impugnada, a Comissão apresentou uma série de indícios substanciais e pormenorizados destinados a demonstrar a realidade da infração e a sua data de início.
Por fim, para afastar o argumento apresentado pela recorrente durante a fase administrativa relativo à criação de uma marca comum durante 2007, no considerando 126 da decisão impugnada, a Comissão alegou que a recorrente não tinha explicado em que é que o lançamento da referida marca constituiria um elemento que despoletou a tomada de controlo durante 2007 e acrescentou que poderia mesmo contrapor-se que este lançamento podia ter sido possibilitado pelo controlo prévio da CNR. Os elementos que a Comissão apresentou de forma relativamente sumária, mas suficiente, à luz dos outros indícios tomados em consideração não podem por si só ser vistos como constitutivos de uma inversão do ónus da prova.
Resulta do acima exposto que a recorrente também não demonstrou que a Comissão cometeu um erro ao ter em conta a retoma pela recorrente do papel industrial da EDF e o papel central da recorrente na gestão operacional da CNR.
A alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo aos papéis comerciais e industriais respetivos da EDF e da recorrente na CNR durante o período compreendido entre 2004 e 2006 deve, por conseguinte, ser totalmente rejeitada.
— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo às declarações dos dirigentes da CNR, da recorrente e da Suez
Esta alegação diz respeito ao quinto indício utilizado pela Comissão para demonstrar que existiu uma alteração duradoura do controlo da CNR a favor da recorrente durante o mês de dezembro de 2003 (n.
o
26
supra
).
Nos considerandos 127 a 158 da decisão impugnada, a Comissão refere, na parte intitulada «[d]esde 2004, a CNR é de facto considerada como parte do grupo Suez, quer pelos dirigentes da CNR quer pelos dirigentes da Suez», vários documentos internos da CNR e do grupo Suez, de entre os quais as atas da comissão executiva e do conselho de supervisão, que demonstram que desde 2004, a CNR estava inserida numa lógica de grupo em relação à Suez. Também são mencionadas certas referências feitas à CNR nos relatórios anuais do grupo Suez a partir de 2003.
A recorrente contesta o valor de indício dessas declarações para demonstrar uma tomada de controlo de facto da sua parte em 23 dezembro 2003 invocando nomeadamente que a maioria dessas declarações é posterior a 2003.
A Comissão sustenta, por um lado, que, embora a maioria das declarações referidas date de 2006 e de 2007, a primeira é do início de 2004 e, por outro, que essas declarações refletem a circunstância de a recorrente deter o controlo de facto da CNR já desde o final de 2003.
Importa antes de mais precisar que esta alegação é inoperante, na medida em que a análise das outras alegações feitas no âmbito do segundo fundamento confirma de forma juridicamente bastante a apreciação da Comissão relativamente à existência de uma tomada de controlo exclusivo de facto por parte da recorrente sobre a CNR em 23 dezembro 2003 (n.
os
22 a 151
supra
).
Em seguida, o facto de, na decisão impugnada, a Comissão invocar declarações posteriores a 23 de dezembro de 2003 não é, por si só, problemático. Além do mais, a Comissão observa acertadamente que a recorrente não põe em causa as declarações invocadas na decisão impugnada enquanto tais. Se essas declarações não bastam para demonstrar que, no final de 2003, a recorrente tinha a quase-certeza de estar em situação de controlo de facto, as mesmas podem contudo confirmar a data de início da infração como resulta dos elementos anteriores ou contemporâneos desta. Por outro lado, os acontecimentos posteriores podem ser indícios do caráter contínuo da infração. É pelo facto de apenas durante o ano de 2007 a recorrente a ter notificado da concentração que a Comissão pôde constatar os acontecimentos posteriores a 2003.
É certo que a recorrente sublinha, acertadamente, que nenhuma das declarações invocadas na decisão impugnada refere, ainda que implicitamente, uma tomada de controlo de facto entre 2003 e 2007.
No entanto, a Comissão observa acertadamente que o facto de, numa reunião da comissão executiva da CNR de 19 de março de 2004, ser feita referência ao «ponto de vista do grupo» ou «de uma filial de um grande grupo industrial» desde 2004, não corresponde à situação de sociedades que têm uma mera «parceria comercial continuada».
Não deixa de ser verdade que, além desta citação, a maioria das citações utilizadas pela Comissão datam de 2006 e de 2007 e que a declaração do comissário do Governo num conselho de supervisão de 13 dezembro 2007, no sentido do «esclarecimento das responsabilidades no conjunto constituído pela Suez/Electrabel, por um lado, e pela CNR, por outro, de modo a definir precisamente o papel desta no futuro», referida no considerando 152 da decisão impugnada, poderia servir para apoiar a tese da recorrente de uma tomada de controlo ocorrida apenas a partir de 2007.
Por conseguinte, tendo em conta uma certa ambiguidade dos termos empregues, as referidas declarações apenas podem servir de indício secundário para demonstrar que a tomada de controlo exclusivo de facto ocorreu durante mês de dezembro 2003 em vez de durante o ano de 2007.
Deve contudo realçar-se que os elementos de prova que a recorrente invoca também não contradizem a tese da Comissão. Deste modo, como acertadamente alega a Comissão, a frase que evoca a circunstância de a CNR «ocupar, a partir deste momento, um lugar exemplar na Suez», proferida pelo presidente do conselho de supervisão da CNR na assembleia geral de 28 junho 2007, tanto pode significar que a pertença da CNR no grupo Suez é recente, como, pelo contrário, que a mesma é mais antiga.
Quanto à declaração do representante do Governo no conselho de supervisão de 13 dezembro 2007, que a recorrente datou erradamente a 5 de julho de 2007 no âmbito do procedimento administrativo, acima referida no n.
o
160, a Comissão realça, acertadamente, no considerando 154 da decisão impugnada, que a mesma pode ser lida como uma referência a um esclarecimento das responsabilidades que não permite chegar a uma conclusão a respeito da data da tomada de controlo de facto da CNR pela recorrente.
Importa por fim precisar que a recorrente já não põe em causa certas referências à CNR encontradas pela Comissão nos relatórios anuais do grupo Suez e referidas nos considerandos 155 a 158 da decisão impugnada, cuja importância ela tinha no entanto contestado durante o procedimento administrativo.
Nestas circunstâncias, a alegação relativa aos erros de que alegadamente padece o indício relativo às declarações dos dirigentes da CNR, da recorrente e da Suez deve ser rejeitada.
— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício baseado na existência de um direito de preferência em benefício da recorrente
Esta alegação diz respeito ao sexto indício utilizado pela Comissão para demonstrar a existência de uma alteração duradoura no controlo da CNR a favor da recorrente em 23 dezembro 2003 (n.
o
26
supra
).
Nos considerandos 159 a 164 da decisão impugnada, a Comissão refere a circunstância de, durante o ano de 2003, ao abrigo de um pacto (n.
o
7
supra
), a recorrente já ter adquirido um direito de preferência na subscrição das outras ações da CNR no caso de a disposição da lei Murcef, que impõe que as entidades públicas detenham mais de 50% do capital da CNR, ser revogada. Precisa-se no considerando 163 que, nesse caso, o pacto permite que a recorrente impeça que outro acionista privado possa adquirir um controlo exclusivo duradouro sobre a CNR. A recorrente teria assim a garantia de dispor de tal controlo ou, de facto, no contexto da lei Murcef, ou, de direito, se a mesma fosse revogada. A Comissão sustenta, no considerando 164, que se trata de um elemento de apreciação que acresce a outras considerações destinadas a concluir pela existência de um controlo exclusivo, em conformidade com a comunicação relativa ao conceito de concentração.
A recorrente sustenta que, ao abrigo da comunicação consolidada sobre a competência, uma opção de compra não pode por si só conferir um controlo exclusivo, apenas podendo, em circunstâncias excecionais, constituir um indício que acresce a outros indícios para demonstrar a existência de um controlo, sublinhando que, no caso vertente, a existência de um direito de preferência na subscrição não pode ser tido em conta à luz da definição das circunstâncias excecionais na decisão da Comissão, de 7 de março de 1994, que declara a compatibilidade de uma concentração com o mercado comum (processo IV/M.397 — Ford/Hertz) (a seguir «decisão Ford/Hertz»).
A Comissão sustenta que nunca alegou que no caso vertente o direito de preferência conferia, por si só, o controlo. Na medida em que indício acrescia a outros indícios, não há que contestar o facto de o mesmo ter sido tomado em consideração.
Como já acima realçado no n.
o
40, se considerarmos que a tomada de controlo exclusivo de facto ocorreu em 23 de dezembro de 2003, o regulamento aplicável no caso concreto é o Regulamento n.
o
4064/89, cuja aplicação é objeto da comunicação relativa ao conceito de concentração, e não o Regulamento n.
o
139/2004 referido na comunicação consolidada sobre a competência. Ora, o n.
o
15 da comunicação relativa ao conceito de concentração indica o seguinte:
«Uma opção de aquisição ou de conversão de ações não pode, por si só, conferir o controlo exclusivo, salvo se esta opção for exercida num futuro imediato, em função de acordos juridicamente vinculativos. No entanto, o eventual exercício de uma opção deste tipo pode ser tomado em consideração enquanto elemento suplementar que, juntamente com outros fatores, pode levar a concluir pela existência de um controlo exclusivo.»
Ainda que, ao contrário do n.
o
60 da comunicação consolidada sobre a competência, estas disposições não utilizem expressamente os termos «em circunstâncias excecionais», a Comissão concede, no considerando 162 da decisão impugnada, que, no essencial, a regra é a mesma nas duas comunicações.
Importa antes de mais observar que a recorrente não contesta as modalidades do direito de subscrição que lhe é concedido ao abrigo do pacto tal como se encontram descritas na decisão impugnada.
Por outro lado, como acertadamente sustenta a Comissão, o argumento da recorrente baseado na decisão Ford/Hertz não pode ser acolhido. Com efeito, além do facto de, em conformidade com a jurisprudência acima recordada no n.
o
63, nem a Comissão nem,
a fortiori
, o Tribunal Geral, estarem vinculados no caso concreto pelas constatações de facto e pelas apreciações constantes de uma decisão anterior da Comissão, este processo distingue-se daas circunstâncias do caso vertente. No processo que originou a decisão Ford/Hertz, a Comissão considerou que o facto de a Ford deter 49% dos direitos de voto e uma representação minoritária no conselho de administração da Hertz não lhe conferia uma situação de controlo, na medida em que não dispunha de qualquer direito de veto a respeito nas decisões essenciais. Considerou contudo que o facto de a Ford dispor de um direito de preferência na subscrição, que podia ser discricionariamente exercido a qualquer momento sem qualquer condição prévia e que lhe conferia a breve trecho a possibilidade ter o controlo do conselho de administração da Hertz, era uma circunstância que lhe conferia um controlo de facto. O direito de preferência na subscrição era, por conseguinte, um fator de grande importância neste processo para concluir pela existência de um controlo exclusivo de facto.
No caso em apreço, a recorrente tem razão quando sublinha que o seu direito de preferência está, nomeadamente, sujeito à alteração da lei Murcef. Contudo, a Comissão não deduziu o controlo exclusivo de facto a partir do direito de preferência, tendo-o unicamente tido em conta como indício suplementar. Tal decorre claramente do considerando 163 da decisão impugnada no qual a Comissão indica que a recorrente tinha a certeza de ter um controlo exclusivo duradouro da CNR «ou de facto, no contexto da lei Murcef, ou de direito, caso essa lei [fosse] revogada». A existência do direito de preferência, cujo exercício depende da revogação da lei Murcef, constitui, por conseguinte, no raciocínio da Comissão, um indício secundário, na medida em que a existência de um controlo exclusivo de facto foi deduzida de outras circunstâncias.
Esta abordagem da Comissão é, por outro lado, conforme à comunicação relativa ao conceito de concentração da qual resulta que um controlo exclusivo de facto por parte de um acionista minoritário pode ser deduzido da estrutura dos direitos de voto ou do direito de gerir as atividades da sociedade em causa e de determinar a política comercial (n.
o
14 da comunicação relativa ao conceito de concentração), não sendo a existência de um direito de preferência de subscrição um requisito suplementar exigido, mas que pode constituir um indício suplementar, como qualquer outro elemento de facto (n.
o
15 da comunicação relativa ao conceito de concentração). Além disso, para ser exaustivo, pode precisar-se que o facto de a recorrente deter 47,92% dos direitos de voto, a composição dos acionistas residuais e da existência de uma posição de força na comissão executiva, podem ser consideradas circunstâncias excecionais que justificam a tomada em consideração da existência de um direito de preferência de subscrição. De qualquer modo, a inexistência de um indício baseado na existência de um direito de preferência de subscrição da recorrente não altera a conclusão no sentido da existência de um controlo de facto baseado, nomeadamente, na estrutura dos direitos de voto na assembleia geral e na sua posição de poder neste órgão e na comissão executiva.
Esta alegação e a totalidade do segundo fundamento devem, por conseguinte, ser rejeitadas.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 e a uma violação do artigo 253.
o
CE na medida em que a Comissão não qualificou corretamente a infração e na medida em que a decisão impugnada comporta uma contradição de motivos
A recorrente sustenta que existe uma contradição entre os fundamentos e o dispositivo na decisão impugnada, da qual resulta uma falta de fundamentação ao abrigo do artigo 253.
o
CE. Alega que os fundamentos da decisão impugnada não constituem uma infração ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, mas que permitem estabelecer uma infração ao artigo 4.
o
, n.
o
1, do referido regulamento.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente. Sustenta, no essencial, que a decisão impugnada não contém nenhuma contradição.
Importa recordar que o dever de fundamentação previsto no artigo 253.
o
CE constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão da procedência da fundamentação, a qual faz parte da legalidade quanto ao mérito do ato litigioso (acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C-367/95 P, Colet., p. I-1719
, n.
o
67; de 22 de março de 2001, França/Comissão,
C-17/99, Colet., p. I-2481
, n.
o
35, e de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C-521/09 P, Colet., p. I-8947
, n.
o
146).
Decorre igualmente da jurisprudência que a fundamentação exigida pelo artigo 253.
o
CE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, pois a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 253.
o
CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. acórdão Comissão/Sytraval e Brink’s France, n.
o
179
supra
, n.
o
63 e jurisprudência referida, e acórdão do Tribunal Geral de 4 de julho de 2006, Hoek Loos/Comissão,
T-304/02, Colet., p. II-1887
, n.
o
58).
Além disso, o dever de fundamentação ao abrigo do artigo 253.
o
CE exige que o raciocínio no qual uma decisão se baseia seja claro e inequívoco. Assim, a fundamentação de um ato deve ser lógica, não apresentando, nomeadamente, contradições internas que constituam um entrave à compreensão dos motivos que subjazem a este ato (acórdão Elf Aquitaine/Comissão, n.
o
179
supra
, n.
o
151).
No caso em apreço, como acertadamente alega a Comissão, a infração imputada à recorrente é qualificada sem qualquer ambiguidade em diferentes partes da decisão impugnada, nomeadamente, além do artigo 1.
o
do dispositivo, nos seus considerandos 40 a 173, 174 a 179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 e 223, como sendo composta por uma execução prematura de uma concentração, em violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89.
Da análise do segundo fundamento decorre que a Comissão expôs, em particular nos considerandos 40 a 173 da decisão impugnada, quer os princípios jurídicos, quer as considerações factuais nas quais baseou a conclusão de que, em 23 dezembro 2003, a recorrente tinha realizado uma concentração sem a ter notificado e sem ter obtido autorização, havendo, a este respeito, que validar a sua análise sobre o mérito.
Em primeiro lugar, para estabelecer a existência das alegadas contradições na decisão impugnada, a recorrente invoca o considerando 59 da mesma, nos termos do qual:
«[…] com efeito, o mais tardar em dezembro 2003, ou seja o mês da aquisição de uma parte complementar que elevou a sua participação total a 49,95% do capital e a 47,92% dos direitos de voto da CNR, [a recorrente] devia ter submetido a questão à Comissão, sendo caso disso, no âmbito de uma consulta como aquela a que procedeu em 2007. A Comissão teria então, como fez em 2007, em aplicação de uma prática decisória estabelecida, confirmado a aquisição de um controlo exclusivo [da recorrente] sobre a CNR, e, por conseguinte, a obrigação de notificação da operação.»
Segundo a recorrente, este considerando deixa claramente transparecer que a Comissão critica a recorrente por falta de notificação ou, pelo menos, por notificação extemporânea, em contradição com o primeiro artigo do seu dispositivo que refere a prática de uma infração de execução antecipada de uma concentração. Ora, como acertadamente alega a Comissão, o facto de, no referido ponto da decisão impugnada, ter alegado que a recorrente devia tê-la contactado mais cedo não implica que a violação da obrigação de notificação esteja na base da infração constatada, com base na qual foi aplicada uma coima, podendo haver uma violação da obrigação de suspensão, como decorre da formulação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, quer haja ou não notificação.
Em segundo lugar, a recorrente alega que certos elementos de apreciação da decisão impugnada, relativos à duração da infração, confirmam o seu caráter contraditório. Assim, ao considerar que a infração teve início à data da aquisição pela recorrente dos títulos detidos pela EDF, em 23 de dezembro de 2003, e que essa mesma infração continuou até à data de pré-notificação, em 9 de agosto de 2007, a Comissão definiu uma infração ao artigo 4.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 que diz respeito à falta de notificação. Segundo ela, caso a Comissão quisesse imputar uma infração ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do referido regulamento, relativo à execução antecipada de uma operação de concentração, devia ter levado em conta a existência de uma infração a partir do exercício efetivo dos direitos de voto, ou seja, na assembleia geral de 29 de junho de 2004, até à data da autorização da operação pela Comissão, ou seja, em 29 de abril de 2008. As datas de 23 dezembro 2003 e de 9 de agosto de 2007 não são relevantes para qualificar uma execução antecipada de uma operação de concentração. A Comissão reconheceu implicitamente esse facto ao afirmar que o prazo de prescrição só corria a contar do dia em que a infração terminou, ou seja, em 29 de abril de 2008.
A este respeito, como realça a Comissão, na medida em que a obrigação de notificação prevista no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
4064/89 se concretizou num dado momento, o facto de a Comissão ter procurado fixar na decisão impugnada a duração da infração implica que não tentou demonstrar, ou em todo o caso, não tentou unicamente demonstrar, uma falta de notificação.
Quanto ao argumento da recorrente segundo qual a Comissão não podia ter situado o início da infração no fim do mês de dezembro de 2003 uma vez que a execução antecipada de uma operação de concentração só pode produzir-se aquando do exercício efetivo dos direitos de voto, que apenas ocorreu na assembleia geral de 29 junho 2004, o artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 refere a proibição de realização de uma concentração antes da sua notificação ou aprovação.
O artigo 3.
o
, n.
os
1 e 3, do Regulamento n.
o
4064/89 (n.
o
24
supra
) define a realização de uma concentração como uma alteração do controlo que confere a capacidade de exercer uma influência determinante sobre a atividade da empresa visada e, por conseguinte, a aquisição desse controlo no sentido formal e não o seu exercício efetivo. Tal é confirmado, por outro lado, no n.
o
9, segundo parágrafo, da comunicação relativa ao conceito de concentração. Com efeito, nos termos do segundo período desta disposição, o Regulamento n.
o
4064/89 «define claramente o controlo como «a ‘possibilidade de exercer uma influência determinante’ e não como o exercício efetivo de uma influência desse tipo». O argumento da recorrente não pode portanto ser acolhido. A questão de saber se, como alega a Comissão, a falta de notificação ocorreu em data anterior a 23 de dezembro de 2003, não é pertinente para a análise deste fundamento.
A recorrente alega que o facto de o fim do período da infração ter sido fixado na data da pré-notificação, concretamente em 9 de agosto de 2007, implica que a infração visada era efetivamente a falta de notificação, tendo a Comissão fundamentado a sua atuação nos considerandos 211 e seguintes da decisão impugnada. A Comissão explica que uma vez que uma operação de concentração foi levada a cabo e enquanto a mesma durar, a violação do artigo 7.
o
do Regulamento n.
o
4064/89 só pode terminar quando a Comissão autoriza a operação ou, sendo caso disso, quando concede uma derrogação à obrigação de suspensão. Depois de ter concluído, nos considerandos 212 a 214, que tinha decorrido um período substancial entre a data tida em conta para a aquisição do controlo exclusivo, em 23 dezembro 2003, e a decisão de autorização, a Comissão indicou, no considerando 215, que, no exercício do seu poder discricionário e sem prejuízo da sua posição de princípio, não tomaria em consideração o período que abrange as discussões e a análise da concentração posteriores à pré-notificação efetuada em 9 de agosto de 2007, data que foi por conseguinte tida em conta como sendo a do fim da infração.
Decorre claramente dos considerandos referidos no número precedente que da fixação do fim da infração à data da pré-notificação não pode deduzir-se que a Comissão qualificou a infração como sendo uma violação da obrigação de notificação. O argumento não pode pois ser acolhido.
Em terceiro lugar, embora a recorrente alegue que a Comissão, quando o processo lhe foi submetido durante o verão de 2007, não lhe pediu para suspender os efeitos da execução antecipada da operação, o que confirma que não considerou que existia uma violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, importa acolher a análise da Comissão segundo a qual essa circunstância não é relevante para a qualificação jurídica da infração.
Com efeito, embora a recorrente alegue que a Comissão cometeu um erro de direito ao afirmar que esta diligência não está prevista no âmbito do Regulamento n.
o
4064/89, dado que durante o verão de 2007 o Regulamento n.
o
139/2004 já era aplicável, o que de resto decorre da decisão de autorização que indica que a mesma é «tomada com base no artigo 6.
o
, n.
o
1, [alínea b)], do Regulamento n.
o
139/2004», como sublinha a Comissão, quando ela autorizou a operação de concentração, o Regulamento aplicável ao caso em apreço ainda não estava determinado pois a data da aquisição do controlo exclusivo de facto ainda estava em aberto. É certo que a decisão de autorização declarou a concentração compatível com o mercado comum com base no Regulamento n.
o
139/2004, mas a Comissão precisou expressamente no seu considerando 18 que, para efeitos da referida decisão de autorização, a questão da data exata de aquisição do controlo exclusivo podia ficar em aberto, na medida em que tal não tinha implicações na análise concorrencial da operação. Essa abordagem deve ser validada, pois, como acima recordado no n.
o
40, decorre do artigo 26.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004 que o Regulamento n.
o
4064/89 ainda era aplicável a qualquer concentração que tivesse de facto por objeto um acordo ou um anúncio ou relativamente à qual o controlo já tivesse sido adquirido na aceção do artigo 4.
o
, n.
o
1, do referido Regulamento antes de 1 de maio de 2004.
Por outro lado, como observa a Comissão, apenas o Regulamento n.
o
139/2004 prevê expressamente no seu artigo 8.
o
, n.
o
5, a possibilidade de a Comissão adotar medidas provisórias apropriadas. O Regulamento n.
o
4064/89 não prevê tal possibilidade. De qualquer forma, mesmo no âmbito do Regulamento n.
o
139/2004, a possibilidade de adotar essa medida não é oferecida à Comissão. Nestas condições, no caso em apreço, não pode chegar-se a nenhuma conclusão sobre a qualificação da infração com base no facto de a Comissão não ter pedido a suspensão da operação em causa.
Em quarto lugar, a recorrente sustenta que a incoerência do raciocínio da Comissão já era percetível na comunicação de acusações, que assinalou um problema de qualificação da infração na sua resposta à referida comunicação e que a Comissão não explicou na decisão impugnada porque é que tinha rejeitado os seus argumentos. Contudo, não decorre da resposta à comunicação de acusações que a recorrente tenham invocado tais argumentos.
É certo que a referida resposta inclui uma secção respeitante à «falta de qualificação legal da infração e [f]alta de demonstração de existência de uma infração no caso em apreço» na qual a recorrente sublinha o facto de a comunicação de acusações não demonstrar o elemento principal da infração que a Comissão pretendia imputar-lhe, concretamente a existência de uma operação de concentração na aceção do Regulamento n.
o
4064/89, em 23 de dezembro de 2003. Contudo, embora a recorrente conteste a falta de qualificação legal dos factos para efeitos do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, não afirma que os factos tidos em conta pela Comissão eram constitutivos de uma infração ao artigo 4.
o
, n.
o
1, do mesmo regulamento. Por conseguinte, nesse documento, contrariamente ao que alega, a recorrente não sublinha o facto de a Comissão ter qualificado uma infração diferente daquela que pretendia imputar. De qualquer modo, a recorrente mitiga o seu argumento na réplica precisando que negou ter praticado qualquer infração. Assim, sustenta que na sua resposta à comunicação de acusações não podia ter afirmado, sem entrar em contradição, que considerava que existia uma infração ao abrigo do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
4064/89, pois sempre alegou não ser culpada de qualquer infração. O argumento segundo o qual, na sua resposta à comunicação de acusações, a recorrente invocou um problema de qualificação da infração que a Comissão não analisou na decisão impugnada é, por conseguinte, improcedente.
Daqui decorre que a decisão impugnada fundamenta de forma juridicamente bastante o facto de a recorrente ter praticado uma infração ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, não padecendo a este respeito de qualquer contradição de motivos.
O primeiro fundamento deve, por conseguinte, ser julgado improcedente, à semelhança dos pedidos principais tendentes à anulação da decisão impugnada.
2.
Quanto aos pedidos subsidiários destinados a obter a anulação da coima ou a redução do seu montante
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 1.
o
do Regulamento n.
o
2988/74, na medida em que o poder da Comissão de aplicar uma sanção à recorrente para a infração alegada tinha prescrito
No âmbito deste fundamento, a recorrente alega que o poder que a Comissão tem para lhe aplicar uma sanção estava prescrito uma vez que se tratava, por um lado, de uma infração processual e, por outro, de uma infração única. Segundo a Comissão, o prazo de prescrição de três anos é aplicável no caso vertente, em conformidade com o artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
2988/74 já tinha decorrido, dado que o início da infração tinha sido estabelecido em 23 de dezembro de 2003 e que o primeiro ato que podia interromper utilmente o decurso do prazo ocorreu em 17 de junho de 2008, ou seja, cinco anos depois do início da infração.
A Comissão contesta que o seu poder de aplicar uma sanção estivesse prescrito.
Decorre dos considerandos 179 a 183 da decisão impugnada que a Comissão considerou que, por força do artigo 1.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
2988/74, o prazo de prescrição era de cinco anos para uma infração como a que está em causa no caso em apreço, relativa à implementação de uma concentração, em violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, que não dizia respeito a uma simples falta de notificação, mas sim a um comportamento que produzia uma alteração estrutural das condições de concorrência. A Comissão salienta também que o primeiro pedido de informações enviado à recorrente em 17 de junho de 2008, que visava à instrução da infração e, em seguida, que a comunicação de acusações de 17 de dezembro de 2008, interromperam a prescrição nos termos do artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
2988/74.
O fundamento abrange, no essencial, a aplicação feita pela Comissão do artigo 1.
o
do Regulamento n.
o
2988/74. Esta disposição prevê o seguinte:
«1.   O poder de a Comissão aplicar multas ou sanções por infrações às disposições do direito dos transportes ou da concorrência da Comunidade Económica Europeia está sujeito a um prazo de prescrição:
a)
De três anos no que diz respeito às infrações às disposições relativas aos pedidos ou notificações das empresas ou associações de empresas, aos pedidos de informações ou à execução de averiguações;
b)
De cinco anos no que diz respeito às outras infrações.
2.   A prescrição começa a correr a partir do dia em que a infração for cometida. Todavia, em relação às infrações permanentes ou continuadas, a prescrição só começa a correr a partir do dia em que a infração tiver cessado.»
Não se pode deixar de observar que os argumentos da recorrente coincidem parcialmente com os aduzidos no âmbito do primeiro fundamento na medida em que este se baseava no facto de que a infração devia ter sido qualificada como uma falta de notificação contrário ao artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
4064/89, e não como uma infração à obrigação de suspensão prevista no artigo 7.
o
, n.
o
1, do referido Regulamento. Todavia, resulta do exame do primeiro e segundo fundamentos, que a Comissão, sem se contradizer, qualificou acertadamente a infração como sendo uma infração ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do referido Regulamento, que começou em 23 de dezembro de 2003.
Em primeiro lugar, a recorrente alega que, apesar de se tratar de uma infração ao disposto no artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 importa, no entanto, aplicar um prazo de prescrição de três anos, em conformidade com o artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
2988/74, pois o critério essencial que determina o caráter ilegal da realização de uma operação de concentração depende, em primeiro lugar, da questão de saber se a operação foi previamente notificada. Na decisão impugnada são feitas várias referências à falta da notificação que demonstram que a Comissão imputa à recorrente a realização de uma concentração não só antes da sua autorização, mas também antes da sua notificação.
Esta análise deve ser rejeitada. Como alega a Comissão, com razão, e como foi recordado no âmbito do exame do primeiro fundamento, resulta do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, que existe infração a esta disposição se for realizada uma concentração de dimensão comunitária antes de ser notificada ou antes de ter sido declarada compatível com o mercado comum, dado que a notificação, enquanto tal, não é determinante para estabelecer a realidade da concentração, nem suficiente para se lhe pôr termo.
A este respeito, a Comissão tem razão ao referir que a distinção que dá lugar a dois prazos de prescrição diferentes no Regulamento n.
o
2988/74 está igualmente relacionada com a natureza da infração, sendo um prazo curto de três anos previsto no artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea a), do referido regulamento, para as infrações relativas aos pedidos ou às notificações das empresas ou associações de empresas, aos pedidos de informação ou à execução de averiguações, estando um prazo mais longo de cinco anos previsto no n.
o
1, alínea b), do referido artigo, para as restantes infrações. É evidente que a primeira categoria de infrações, referido na alínea a), a respeito das infrações tem caráter formal ou processual. Ora, a realização antecipada de uma concentração, em violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, constitui uma infração que não pode ser qualificada de puramente formal ou processual, uma vez que é suscetível de produzir alterações substanciais das condições de concorrência, como recordado no considerando 182 da decisão impugnada.
No que diz respeito ao argumento da recorrente segundo o qual a infração é relativa à inobservância da competência exclusiva da Comissão para efetuar uma fiscalização
ex ante
das concentrações e constitui, portanto, uma violação de uma regra de competência, deve salientar-se que, ainda que se trate de uma questão relativa à competência da Comissão, a mesmo diz, no entanto, respeito a uma infração diferente das visadas no artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
2988/74.
Os argumentos da recorrente relativos à duração da infração, e designadamente à data fixada para o termo da infração, como acima salientado no n.
o
191, no âmbito do exame do primeiro fundamento, não constituem, por si só, um indício.
Daqui resulta que, no caso em apreço, para manter um prazo de prescrição de cinco anos, a Comissão aplicou acertadamente o artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
2988/74.
Em segundo lugar, a recorrente sustenta que a infração é uma infração única, uma vez que foi cometida num único ato, concretamente, a realização da concentração, e que apenas o seu resultado durou no tempo. Esta apreciação deve levar a calcular o prazo de prescrição a partir da data de 23 de dezembro de 2003. Em apoio da sua tese, a recorrente invoca, em especial, uma distinção estabelecida, nomeadamente, nos termos do direito francês da concorrência, entre infrações continuadas permanentes e infrações continuadas sucessivas. Segundo a Comissão, as infrações da primeira categoria são cometidas num único ato, mesmo que os seus efeitos e o seu resultado se prolonguem no tempo, aplicando-se o regime da infração única. Segundo a recorrente, a infração em causa no processo principal cabe no âmbito desta primeira categoria, dado que se considerou que a mesma foi cometida por negligência e que essa característica não pode ser aplicada à segunda categoria, na qual se pressupõe uma reiteração da vontade de praticar a infração no tempo. Por outro lado, a recorrente entende que uma conclusão diferente teria por consequência tornar praticamente eternas as infrações ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, não podendo o prazo de prescrição decorrer.
Não pode ser acolhida a argumentação respeitante à aplicação do artigo 1.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
2988/74, de acordo com a qual a prescrição começa a correr a partir do dia em que a infração foi cometida, exceto em relação às infrações permanentes ou continuadas, para as quais a prescrição só começa a correr a partir do dia em que a infração cessou.
Com efeito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a atividade da empresa controlada prolonga-se necessariamente no tempo, entre a data de aquisição do controlo e o fim deste. Como a Comissão alegou corretamente, em resposta a uma questão escrita do Tribunal na qual este lhe pedia que precisasse a sua argumentação relativa ao caráter continuado da infração, a entidade que adquiriu o controlo da empresa, continua a exercê-lo em violação da obrigação de suspensão que decorre do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, até ao momento em que lhe põe termo, obtendo autorização da Comissão ou deixando de exercer esse controlo. Assim, a infração persiste enquanto se mantiver o controlo adquirido em violação do referido artigo 7.
o
, n.
o
1, e enquanto a concentração não tiver sido autorizada pela Comissão. Foi, portanto, com razão, que a Comissão qualificou a infração como tendo um caráter continuado até à data da autorização da concentração ou, eventualmente, até uma data anterior tomada em consideração atendendo às circunstâncias do caso concreto. Além do mais, a Comissão alega, acertadamente, que a distinção entre as infrações continuadas e infrações continuadas sucessivas, invocada pela recorrente, não é aplicável em direito da concorrência da União, pelo que não é necessário examiná-la.
Quanto ao argumento da recorrente de que, nestas condições, a prescrição podia correr «eternamente», há que salientar que, do ponto de vista da política repressiva, não é defensável qualificar uma infração como a que está em causa no caso em apreço como sendo única, pois, na falta de efeitos percetíveis no mercado, o poder de aplicar sanções prescreveria muito facilmente.
Por último, de qualquer forma, mesmo que se tratasse de uma infração única que implicasse que o ponto de partida do prazo de prescrição foi em 23 de dezembro de 2003, o prazo de prescrição, fixado em cinco anos, como resulta do n.
o
209
supra
, teria sido interrompido pelo pedido de informações de 17 de junho de 2008 e pelo facto de a comunicação de acusações de 17 de dezembro de 2008, em conformidade com o artigo 2.
o
do Regulamento n.
o
2988/74, do qual resulta que a prescrição quanto a procedimentos é interrompida por qualquer ato da Comissão tendo por fim a instrução ou repressão da infração, tal como precisado, por outro lado, no considerando 180 da decisão impugnada.
Resulta do que precede que o poder da Comissão de aplicar sanções a uma infração ao disposto no artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 não tinha prescrito à data da decisão impugnada.
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a uma violação do artigo 14.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89, e dos princípios da proporcionalidade, da boa administração e da confiança legítima
A recorrente desenvolveu duas partes do presente fundamento em apoio do seu pedido subsidiário de anulação ou redução da coima. Na primeira parte, invoca erros manifestos de apreciação e o caráter desproporcionado do montante da coima relativamente ao objetivo de repressão da infração individual. Numa segunda parte, sustenta a desproporção da coima relativamente ao objetivo de dissuasão e a falta de coerência da política de concorrência da Comissão.
Quanto à primeira parte do quarto fundamento, relativa à existência de erros manifestos de apreciação e ao caráter desproporcionado do montante da coima relativamente ao objetivo de repressão da infração individual
A recorrente sustenta que a aplicação de uma coima de um montante de 20 milhões de euros é totalmente desproporcionado e injusto. Além disso, em primeiro lugar, alega que a infração em causa não pode consubstanciar uma infração grave que possa dar origem a uma coima tão severa. Em segundo lugar, a apreciação da Comissão quanto à duração da infração padece de erro manifesto. Em terceiro lugar, põe em causa a apreciação das circunstâncias atenuantes levada a cabo pela Comissão.
A Comissão conclui pela rejeição dos argumentos da recorrente. Faz notar que esta não contesta determinados aspetos importantes da sua apreciação, que confunde a natureza e a gravidade da infração e que os fundamentos da decisão impugnada no que respeita à duração da infração e à tomada em consideração de circunstâncias atenuantes não padecem de erros, e ainda menos de erros manifestos.
A análise da Comissão em causa encontra-se nos considerandos 184 a 227 da decisão impugnada. No considerando 184 da decisão impugnada a Comissão indica ter tido em conta a natureza e a gravidade da infração, em conformidade com o artigo 14.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
4064/89, bem como da duração da infração e das eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes.
A título liminar, há que recordar que, nos termos do artigo 16.
o
do Regulamento n.
o
4064/89, o Tribunal de Justiça conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada uma multa ou uma sanção pecuniária compulsória pela Comissão; o Tribunal pode suprimir, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada. Esta competência habilita o juiz, além da simples fiscalização da legalidade da sanção, a substituir a sua apreciação à da Comissão e, consequentemente, a suprimir, reduzir ou agravar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de outubro (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P e C-254/99 P, Colet., p. I-8375
, n.
o
692).
Porém, impõe-se realçar que o exercício da competência de plena jurisdição não equivale a uma fiscalização a título oficioso e recordar que a tramitação processual nos órgãos jurisdicionais da União é contraditória. Com exceção dos fundamentos de ordem pública que o juiz tem o dever de suscitar oficiosamente, como a inexistência de fundamentação da decisão impugnada, é ao recorrente que compete invocar fundamentos contra essa decisão e apresentar elementos de prova que alicercem estes fundamentos.
Antes de examinar os argumentos da recorrente quanto aos fatores tomados em conta pela Comissão para fixar o montante da coima, há que analisar, por um lado, os argumentos preliminares desta última, relativos ao facto de que a sua análise dos recursos globais da recorrente na decisão recorrida não pode ser posta em causa perante o Tribunal Geral e, por outro, a invocação pela recorrente de determinados métodos ou princípios aplicados para a fixação de coimas em matéria de cartéis.
Quanto aos recursos globais da recorrente, é feita referência aos considerandos 196 e 197 e 225 da decisão impugnada. Nos considerandos 196 e 197, referem-se simultaneamente a sua dimensão e os «meios de análise jurídica substanciais» de que dispõe. O considerando 197 da decisão impugnada contém nomeadamente uma enumeração das concentrações comunitárias em que estiveram envolvidas a recorrente ou o grupo Suez. Por outro lado, no considerando 225 da decisão impugnada, a Comissão indica que toma em consideração a necessidade de as coimas revestirem um caráter dissuasor e que, no caso de uma empresa da dimensão da recorrente, é necessário que a coima seja suficiente para que possa ter um efeito dissuasor.
As avaliações referidas no número anterior não foram efetivamente contestadas pela recorrente no seu recurso ou, em todo o caso, não o foram diretamente. A Comissão refere que estas considerações desempenharam um papel importante na fixação do montante da coima, nomeadamente para assegurar o seu caráter dissuasivo. Alegou, sem ser contestada neste ponto pela recorrente, que o montante de 20 milhões de euros aplicado, só representa 0,42% do máximo legal e 0,04% do volume de negócios realizado pela Suez no decurso do ano de 2007 (concretamente 47,5 mil milhões de euros).
Deve observar-se que o montante da coima é muito abaixo do limiar legal de 10% previsto no artigo 14.
o
, n.
o
2, alínea b), do Regulamento n.
o
4064/89, nos termos do qual a Comissão pode aplicar às empresas coimas até ao limite de 10% do volume de negócios total realizado pelas empresas em causa sempre que, deliberadamente ou por negligência, realizem uma operação de concentração, não respeitando o artigo 7.
o
, n.
o
1, do referido Regulamento. Tal é também válido, tendo unicamente em conta o volume de negócios da recorrente só, que era de 15,2 mil milhões de euros no ano de 2007 e de 14,6 mil milhões de euros no ano 2008, incluindo a CNR.
Quanto à invocação, pela recorrente, de determinados princípios ou de determinados métodos para o cálculo das coimas especificados nas orientações para o cálculo das coimas aplicadas nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
2, alínea a), do Regulamento n.
o
1/2003 (
JO 2006, C-210, p. 2
, a seguir «novas orientações»), bem como nas orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
, do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
do Tratado CECA (
JO 1998, C-9, p. 3
, a seguir «antigas orientações»), designadamente, no que respeita ao tratamento da duração da infração e das circunstâncias atenuantes, a Comissão afirma, com razão, que estas disposições se aplicam unicamente no âmbito do Regulamento n.
o
17 do Conselho, de 6 de fevereiro de 1962, primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 F1 p. 22), e do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.° TFUE] e [102.° TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), e, por isso, não se aplicam às coimas aplicadas nos termos do Regulamento n.
o
4064/89. O argumento da recorrente segundo o qual os referidos textos se aplicam porque definem o «método geral da determinação das coimas pela Comissão em matéria de concorrência», não pode, portanto, ser acolhido.
Embora, na verdade, possam ser estabelecidos paralelismos no que se refere, designadamente, à aplicação da jurisprudência relativa a certos princípios gerais no domínio do direito da concorrência, a Comissão não pode ser acusada de não ter seguido, para fixar o montante das coimas no caso vertente, um método definido nas antigas orientações ou nas novas orientações. O âmbito da sua análise devia ser o do artigo 14.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
4064/89, segundo o qual, para determinar o montante da coima, deve tomar-se em consideração a natureza e a gravidade da infração. Com efeito, relativamente a esta disposição, a Comissão não adotou as orientações que enunciam o método de cálculo que impõe a si própria no âmbito da fixação das coimas ao abrigo desta disposição. Todavia, na decisão impugnada, é obrigada a deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, os elementos tidos em conta na determinação do montante da coima
— Quanto à gravidade da infração
A recorrente invoca, no essencial, três argumentos relativos à gravidade da infração.
A este respeito, há que recordar, a título preliminar, que, segundo jurisprudência constante, a gravidade de uma infração é determinada tendo em conta vários elementos, à luz dos quais a Comissão dispõe de uma margem de apreciação (v., por analogia, acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 junho 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425
, n.
os
240 a 242, e de 10 de maio de 2007, SGL Carbon/Comissão,
C-328/05 P, Colet., p. I-3921
, n.
o
43).
O primeiro argumento da recorrente é relativo ao facto de a infração ter sido cometida por negligência e de a mesma não poder, em caso algum, ser considerada como um fator que acentua a gravidade da infração. Na decisão impugnada, a Comissão contradiz-se quanto a esse ponto estando a apreciação de conjunto da gravidade viciada. Segundo a Comissão, ao considerar que qualquer infração ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, que constitui, por natureza, uma infração grave, a Comissão não respeitou designadamente o artigo 14.
o
, n.
o
2, do referido Regulamento, que distingue as infrações cometidas «com dolo» dos cometidos por negligência».
Resulta dos considerandos 186 a 191 da decisão impugnada que a Comissão considera que a infração é grave, na medida em que compromete a efetividade das disposições relativas ao controlo comunitário das concentrações. Precisa que uma empresa que ponha em prática uma concentração de dimensão comunitária, sem ter obtido autorização, se subtrai unilateralmente a um controlo obrigatório que o legislador confiou à sua competência exclusiva e fragiliza assim a ordem jurídica da União. Segundo a Comissão, qualquer infração ao artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 é, portanto, uma infração grave por natureza.
A Comissão alega, perante o Tribunal, que esta abordagem é conforme aos ensinamentos jurisprudenciais relativos a outras proibições relacionadas com mecanismos de notificação e de autorização prévia. Refere, nomeadamente, o regime dos auxílios de Estado e o sistema de notificação das normas técnicas previsto na Diretiva 83/189/CEE do Conselho, de 28 de março de 1983, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (
JO L 109, p. 8
). A Comissão acrescenta que, atendendo à lógica de um sistema de notificação prévia, uma infração a esta obrigação é grave, independentemente do facto de esta ter sido cometida intencionalmente ou por negligência e independentemente das consequências para a concorrência que estiverem em causa.
A este respeito, mesmo que o regime de notificação dos auxílios de Estado ou em matéria de normas técnicas não permita justificar, por si só, o raciocínio seguido na decisão impugnada, na medida em que, como o recorrente fez notar, os referidos regimes não preveem a aplicação de coimas, a Comissão indicou, acertadamente, no considerando 193 da decisão impugnada, que o facto de o Regulamento n.
o
4064/89 prever coimas mais pesadas — que podem ir até 10% do volume de negócios das empresas em causa —, demonstra a vontade do legislador de proteger o sistema de notificação e de autorização prévia para a realização de uma operação de concentração de dimensão comunitária. De resto, deve observar-se que o Regulamento n.
o
139/2004 no seu artigo 14.
o
, n.
o
2, se manteve esse nível de coima para as infrações relativas à realização de uma concentração, em violação da obrigação de suspensão e, Além disso, ampliado este regime pesado de sanções aos vícios de notificação, mas somente punidas no âmbito do Regulamento n.
o
4064/89 através da coima de 1000 a 50000 euros.
Foi, portanto, com razão que a Comissão precisou, no considerando 187 da decisão impugnada, que «[a]o fazer depender as concentrações de dimensão comunitária de uma notificação e de uma autorização prévia, o legislador comunitário pretendeu assegurar a efetividade do controlo das concentrações de dimensão comunitária por parte da Comissão, permitindo eventualmente que esta última impeça a realização dessas operações de concentração antes de ser adotada uma decisão final e, portanto, que evite prejuízos irreparáveis e permanentes inerentes à concorrência». Assim sendo, a Comissão podia, sem cometer qualquer erro, qualificar a infração de grave, tendo em conta a sua natureza.
Quanto ao papel desempenhado pela negligência, resulta dos considerandos 195 a 206 da decisão impugnada que a Comissão qualificou a infração como grave, referindo-se, por outro lado, ao facto de a recorrente ter dado mostras de negligência. Ora, segundo esta última, uma infração cometida por negligência não pode ser qualificada de grave.
A este respeito, há que observar que o artigo 14.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89 não distingue consoante a infração tenha sido cometida com dolo ou por negligência, mas refere-se a estes dois requisitos de aplicação de uma coima em alternativa (v., por analogia, relativamente ao artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17, o despacho do Tribunal de Justiça de 25 de março de 1996, SPO e o./Comissão,
C-137/95 P, Colet., p. I-1611
, n.
o
56). Além disso, as infrações cometidas por negligência não são, do ponto de vista dos seus efeitos na concorrência, menos graves do que as cometidas deliberadamente (v., por analogia, despacho SPO e o./Comissão, já referido, n.
o
55).
Por conseguinte, a Comissão tinha o direito de considerar que a infração era grave, por natureza, sem que tal implique que deva tratar-se de uma infração intencional.
Por outro lado, é inoperante o facto de tanto as antigas como as novas orientações mencionarem a negligência como circunstância atenuante em matéria de coimas por infrações ao artigo 81.
o
CE ou 82.° CE, por um lado, atendendo às considerações expostas no n.
o
227
supra
, e, por outro, porque a questão de saber se a Comissão devia ter tido em conta a negligência como circunstância atenuante é distinta da questão de saber se qualificou corretamente a infração à luz da sua natureza e da sua gravidade.
Por último, há que salientar que resulta do contexto da decisão impugnada e dos motivos nos considerandos 196 a 206 da decisão impugnada, apresentados em apoio da qualificação do comportamento da recorrente como sendo negligente, que a Comissão considera que, tendo em conta as circunstâncias, se trata de um comportamento muito afastado do erro desculpável e inadequado, como foi aliás lembrado no Tribunal.
O argumento da recorrente segundo o qual a Comissão viola o artigo 14.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 e entra em contradição na decisão impugnada ao qualificar a infração de grave ao mesmo tempo que considera que esta foi cometida por negligência deve, portanto, ser rejeitado.
O segundo argumento da recorrente para pôr em causa o caráter grave da infração respeita ao facto, reconhecido pela Comissão, de que ela não causou nenhum prejuízo para a concorrência. A recorrente relembra que mesmo as infrações aos artigos 81.° CE e 82.° CE, que são, por definição, as que possam conduzir a prejuízos graves à concorrência, não são automaticamente consideradas graves. Sendo o objetivo último da fiscalização prévia das concentrações o de evitar os prejuízos irreparáveis e permanentes à concorrência, e na medida em que a própria Comissão reconhece, no considerando 194 da decisão impugnada, que o efeito concreto sobre a concorrência é um critério pertinente, o raciocínio da Comissão está ferido de incoerência quando esta qualifica a infração como grave sem que a mesma tivesse por objeto ou por efeito prejudicar a concorrência.
Este argumento diz respeito aos considerandos 192 a 194 da decisão impugnada, relativos à gravidade da infração nos quais a Comissão considerou que o facto de a infração não ter colocado problemas de concorrência, não era de molde a afetar o seu caráter grave.
A este respeito, a comparação da infração em causa com as infrações aos artigos 81.° CE ou 82.° CE deve ser mitigada, assim como o argumento relativo ao papel que, segundo a recorrente, a não produção de efeitos sobre a concorrência da infração que lhe é imputada deveria desempenhar.
É certo que o objetivo da regulamentação da União em matéria de controlo das concentrações é a prevenção de prejuízos irreparáveis e permanentes à concorrência, tal como a própria Comissão reconhece no considerando 187 da decisão impugnada. Com efeito, o primeiro considerando do Regulamento n.
o
4064/89 refere-se ao objetivo de uma concorrência não falseada no mercado comum. Em última instância, o interesse jurídico protegido é, assim, o de salvaguardar a livre concorrência no interior do mercado comum, o que constitui, por força do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea g), CE, um objetivo fundamental da União, à semelhança, por outro lado, dos poderes de investigação e dos poderes punitivos da Comissão relativamente às infrações aos artigos 81.° CE e 82.° CE (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de junho de 2006, SGL Carbon/Comissão,
C-308/04 P, Colet., p. I-5977
, n.
o
31).
Todavia, também resulta do Regulamento n.
o
4064/89 que o sistema de controlo das concentrações que este regulamento põe em prática se destina a permitir à Comissão exercer uma fiscalização efetiva de todas as operações de concentração em função do seu efeito sobre a estrutura da concorrência (sétimo considerando) e que a realidade desse sistema é assegurada através da previsão de uma fiscalização
ex ante
dos efeitos das operações de concentração de dimensão comunitária. Decorre do considerando 17, bem como do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 que a eficácia desta supervisão é baseada no dever de as empresas notificarem previamente essas operações de concentração e de suspenderem a sua execução até à decisão da Comissão que as declare compatíveis com o mercado comum. Além disso, as limitações que a possibilidade de dispensa da obrigação de suspensão do artigo 7.
o
envolve e a severidade das sanções associadas à sua violação, no âmbito do artigo 14.
o
, n.
o
2, alínea b), do Regulamento n.
o
4064/89, confirmam a importância primordial atribuída pelo legislador à obrigação de suspensão no âmbito do controlo das concentrações, abordagem esta que se justifica pelo facto de a realização de uma concentração afetar a estrutura do mercado e de poder tornar mais difíceis as decisões da Comissão que visam, sendo caso disso, restabelecer uma concorrência efetiva. Neste contexto, a Comissão sustenta, com razão, que a análise
ex post
da inexistência de efeitos de uma operação de concentração no mercado não pode, razoavelmente, ser um fator determinante para qualificar a gravidade do prejuízo para o sistema de fiscalização
ex ante
.
Isto não impede, no entanto, que a falta de efeitos no mercado seja um elemento pertinente a ter em conta para fixar o montante da coima, como a Comissão reconhece no considerando 194 da decisão impugnada. No mesmo considerando, a Comissão alega aliás, igualmente com razão, que a presença de um dano concorrencial torna a infração ainda mais grave. Por último, há que observar que, mesmo que a Comissão não o tenha analisado, indicou na conclusão do considerando 225 da decisão impugnada que teve em conta a inexistência de danos concorrenciais causados pela operação de concentração.
O terceiro argumento da recorrente para contestar o caráter grave da infração consiste em alegar que, no decurso do ano de 2003, a questão do controlo exclusivo de facto exigiu uma análise factual e jurídica complexa. Segundo a mesma, a Comissão não poderia, portanto, invocar o seu caráter alegadamente previsível, tanto mais que os precedentes referidos na decisão impugnada, nomeadamente a Decisão 1999/594 (n.
o
122,
supra
) e a Decisão 1999/171/CE da Comissão, de 10 de fevereiro de 1999, que aplicam coimas por falta de notificação e realização de três operações de concentração, em violação do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 (processo IV/m.969 — a.p. Møller) (
JO L 183, p. 29
), não poderiam ser adotadas à recorrente.
O argumento diz respeito aos considerandos 195 a 206 da decisão impugnada, nos quais a Comissão considerou, no âmbito da sua apreciação da gravidade da infração, que a recorrente tinha dado mostras de negligência com base em três fatores, a saber, em primeiro lugar, o facto de ser uma empresa importante que dispunha de meios de análise jurídica substanciais e que conheceu várias alterações ao direito das concentrações da União, em segundo lugar, o facto de a aquisição do controlo ser previsível e, em terceiro lugar, a existência de precedentes.
No entanto, importa sublinhar, desde logo, que, como referido nos n.
os
224 e 225
supra
, a recorrente não contesta o primeiro dos três fatores mencionados pela Comissão para considerar que ela tinha dado provas de negligência, a saber, o facto de ser uma empresa importante que dispunha de meios de análise jurídica substanciais e que conheceu por diversas vezes alterações ao direito das concentrações da União.
Quanto ao segundo fator tomado em consideração pela Comissão, a saber, a previsibilidade da aquisição de controlo, a recorrente sustenta, no essencial, que a questão da existência de um controlo exclusivo de facto a favor da recorrente no decurso do ano de 2003 exige uma análise factual e jurídica complexo. A recorrente invoca também o caráter especial da CNR enquanto sociedade anónima de interesse geral.
Nos considerandos 198 e seguintes da decisão impugnada a Comissão enumera vários elementos para fundamentar o seu argumento de que, na medida em que a aquisição do controlo era previsível, a recorrente cometeu uma infração por negligência. Não se pode deixar de observar que se trata de elementos pertinentes que, em todo o caso, em conjugação com a experiência da recorrente no domínio das concentrações e em matéria de processos de notificação, tornam pouco convincente a sua argumentação segundo a qual não lhe podia ser imputada negligência.
Com efeito, foi em particular na sequência dos compromissos adotados pela EDF, no âmbito da autorização de outra concentração pela Comissão que a recorrente celebrou um acordo com a EDF no decurso do mês de junho de 2003 a fim de adquirir a sua parte na CNR. Obtinha assim uma parte do capital e dos direitos de voto no seio desta última, próxima dos 50%, no contexto de uma estrutura acionista dispersa e da celebração de um pacto com a CDC. Por outro lado, a recorrente já dispunha de dois dos três representantes na Comissão executiva. À luz da sua própria dimensão em termos de volume de negócios, da dimensão do CNR e dos fatores relativos à estrutura da governação, a Comissão considerou com toda a pertinência que a recorrente foi negligente ao não ter entrado em contacto com ela, o mais tardar em dezembro de 2003, a fim de determinar se uma operação de concentração, na aceção do direito da concorrência estava efetivamente em causa. O facto de a recorrente ter adotado uma interpretação diferente do quadro legislativo aplicável não significa que este não era claro ou que não podia prever que tomava um risco em não discutir a sua interpretação com a Comissão em tempo útil.
É certo que não basta ter sido negligente para cometer a infração imputada à recorrente e ser punido a esse título. Com efeito, é necessário que a Comissão prove que ocorreu efetivamente uma concentração, o que determina a sua competência e, sendo caso disso, o início de uma eventual infração à obrigação de suspensão. Ora, resulta do exame do segundo fundamento que a Comissão demonstrou essas circunstâncias de forma juridicamente bastante.
Além disso, a Comissão alega acertadamente que embora a demonstração da existência de um controlo fosse especialmente complexa, o comportamento adequado da recorrente seria o de entrar em contacto com a Comissão, comportamento esse que esta última poderia razoavelmente esperar.
Por último, o facto de que a própria Comissão teria levado muito tempo para determinar a data de início da infração não é pertinente, uma vez que a duração do procedimento tinha sido, pelo menos em parte, determinada pela lentidão de ação da recorrente.
Daqui resulta que a argumentação da recorrente deduzida do caráter imprevisível da concentração deve ser julgada improcedente.
O terceiro fator tomado em consideração para estabelecer a negligência da recorrente diz respeito aos precedentes invocados no considerando 205 da decisão impugnada, designadamente a Decisão 1999/594 (n.
o
122,
supra
) e a Decisão 1999/459 (n.
o
248,
supra
), ou seja, as primeiras decisões da Comissão que aplicaram coimas por violação do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, cuja antiguidade no momento do início da infração, ao contrário do que alega a recorrente, reforça a conclusão da Comissão quanto à existência de uma negligência da sua parte. Com efeito, à luz destas decisões, a recorrente não podia invocar uma falta de prática decisória neste domínio.
Por último, relativamente à Decisão 2003/625/CE da Comissão, de 3 de julho 2001, relativa a uma operação de concentração compatível com o mercado comum e o funcionamento do acordo EEE (processo COMP/jv.55 — Hutchison/RCPM/ECT) (
JO L 223, p. 1
), invocada pela recorrente, no âmbito da qual a Comissão decidiu não impor uma coima por falta de notificação relativa a uma empresa comum com caráter de concentração, designadamente devido à análise particularmente complexa dos elementos de facto e de direito, inerente a este tipo de concentração, basta salientar que as circunstâncias desse processo são diferentes das do caso vertente. Com efeito, esta decisão dizia respeito à problemática de um acordo de cooperação inicialmente notificado à Comissão como sendo uma empresa comum cooperativa ao abrigo do regime do Regulamento n.
o
17, que, no entanto, a Comissão qualificou posteriormente de concentração. A decisão de não impor uma coima nesse processo é, portanto, adotada num contexto específico. Por outro lado, a Comissão recorda, com razão, que, em qualquer caso, a sua prática decisória anterior não serve de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 30 de setembro de 2003, Michelin/Comissão,
T-203/01, Colet., p. II-4071
, n.
o
292).
Daqui resulta que os três argumentos invocados pela recorrente para contestar a gravidade da infração devem julgados improcedentes.
— Quanto à duração da infração
Nos considerandos 207 a 217 da decisão impugnada, a Comissão entendeu que o período a tomar em conta para a fixação do montante da coima estava compreendido entre 23 de dezembro de 2003 e 9 de agosto de 2007, ou seja, três anos, sete meses e dezassete dias, uma duração considerada «muito substancial».
Segundo a recorrente, ao considerar que uma duração de três anos, sete meses e dezassete dias é considerável, tendo em conta a duração mais curta adotada na Decisão 1999/459 (n.
o
248,
supra
), a Comissão não respeitou a sua própria prática segundo a qual considera infrações muito mais graves e de duração superior, como sendo de duração média. A Comissão também não respeitou as antigas orientações segundo as quais as infrações de uma duração de um a cinco anos são de duração média. Por outro lado, ao lembrar, no considerando 217 da decisão impugnada, que o risco de um efeito prejudicial sobre os consumidores aumenta com a duração da infração, a Comissão também cometeu um erro, pois reconheceu expressamente que a infração não tinha tido qualquer efeito prejudicial sobre a concorrência ou sobre os consumidores.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
Em primeiro lugar, há que observar que a argumentação da recorrente aduzida no âmbito desta parte do argumento não abrange o cálculo da duração da infração enquanto tal, mas limita-se, por um lado, a pôr em causa a qualificação do período considerado pela Comissão como sendo muito importante e, por outro, a contestar a relevância da tomada em conta da duração da infração no caso concreto.
Em segundo lugar, como já foi indicado no n.
o
227
supra
, a Comissão contesta acertadamente a pertinência das antigas orientações para o caso em apreço. A Comissão salienta, aliás a justo título, que é provável que uma violação respeitante à realização antecipada de uma concentração dure menos tempo do que um cartel secreto, sendo pois pouco pertinentes os paralelismos entre a apreciação da duração das infrações e esses diferentes tipos de infrações.
Em terceiro lugar, a recorrente não contesta que, no caso em apreço, a duração da infração foi bem mais longa do que o fixado na Decisão 1999/459 (n.
o
248,
supra
). A Comissão podia, portanto, invocar validamente esta referência no considerando 217 da decisão impugnada em apoio da qualificação da duração no caso em apreço.
Em quarto lugar, a afirmação de ordem geral que figura no considerando 217 da decisão impugnada, segundo a qual o risco de um efeito prejudicial sobre os consumidores aumenta com a duração, não padece de qualquer contradição. Com efeito, como alega com razão, a Comissão apenas recordou que o risco de prejudicar a concorrência aumenta quando uma situação irregular se prolonga e que, tratando-se de uma violação da obrigação de suspender uma concentração, tendo em conta o que foi exposto no n.
o
246
supra
, esse risco deve ser apreciado,
a priori
, independentemente da análise dos efeitos da operação no futuro. Contrariamente ao que alega a recorrente, a duração da infração é pertinente no caso em apreço. Como a Comissão alegou corretamente, em resposta a uma questão escrita do Tribunal Geral, quando uma infração é definida como a prática de um ato ou de uma atividade ilícita, é legítimo ter em conta o alcance do ato ou atividade em causa, bem como da duração do período em que a atividade foi exercida, mesmo que se trate de circunstâncias posteriores ao momento da prática da infração.
Nestas circunstâncias, a recorrente não demonstrou que a apreciação da Comissão da duração da infração é errada.
— Quanto às circunstâncias atenuantes
Como resulta dos considerandos 218 a 224 da decisão impugnada, a Comissão teve em conta, como circunstância atenuante, o facto de a recorrente lhe ter submetido a questão por iniciativa própria, de o ter feito apenas três anos e meio após a aquisição da participação da EDF, e de ter cooperado durante o procedimento de notificação e posteriormente, tendo todavia observado que o período de pré-notificação tinha sido longo. No tocante à não ocultação da participação na CNR durante o período que abrange os anos de 2004 a 2007, a Comissão considera que tal não pode constituir uma circunstância atenuante e que o facto de não ter examinado esse aspeto não faz com que a recorrente beneficie de uma presunção de legalidade a esse respeito. Quando muito, a não ocultação poderia demonstrar que a recorrente considerou, de boa-fé, que não tinha de notificar a operação. A Comissão não tomou em consideração circunstâncias agravantes.
A recorrente recorda que as antigas e as novas orientações precisam que a Comissão deve atender a circunstâncias atenuantes na determinação do montante da coima. A recorrente contesta, além da não tomada em consideração da negligência como circunstância atenuante, o facto de a Comissão ter recusado ter em conta a inexistência de dissimulação como uma circunstância desse tipo, com o fundamento de que não ter levado a cabo uma investigação a este respeito. Deste modo, a Comissão cometeu um erro de direito, ao confundir os conceitos de circunstância atenuante e de presunção de legalidade.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
Não se pode deixar de observar que a Comissão recorda, de novo corretamente, que o critério seguido nas antigas e nas novas orientações não é determinante pelas razões indicadas no n.
o
227
supra
. Por outro lado, a Comissão tem uma certa margem de apreciação para tomar ou não em consideração determinados elementos, como a não dissimulação da aquisição ou a negligência, como circunstâncias atenuantes.
No que se refere, em especial, à não tomada em conta da negligência como circunstância atenuante, já acima foi dito que a Comissão não cometeu qualquer erro ao tomar em conta a negligência na caracterização da infração como sendo grave. Por outro lado, como a Comissão salientou ainda na audiência, a infração de execução antecipada de uma concentração é um exemplo de uma infração cujo caráter intencional é difícil de provar.
Quanto ao facto de a negligência ter sido considerado como uma circunstância atenuante na Decisão 1999/594 (n.
o
122,
supra
), mas não no caso em apreço, deve recordar-se que o facto de, em alguns casos, na sua prática decisória anterior, a Comissão ter tido em conta determinadas medidas enquanto circunstância atenuante não implica que tenha a obrigação de proceder da mesma forma no presente caso, embora a Comissão seja obrigada a respeitar o princípio da igualdade de tratamento, que constitui um princípio geral de direito, segundo o qual a Comissão não pode tratar situações comparáveis de modo diferente ou situações diferentes de maneira idêntica, salvo se esse tratamento for objetivamente justificado (v., por analogia, acórdão do Tribunal Geral de 12 de setembro de 2007, Prym e Prym Consumer/Comissão, T-30/05, não publicado na Coletânea, n.
o
205, e a jurisprudência referida). Ora, um elemento que distingue claramente a Decisão 1999/594 do presente caso é a circunstância de a referida decisão ser a primeira a ser adotada pela Comissão em aplicação do artigo 14.
o
do Regulamento n.
o
4064/89. Em todo o caso, a Comissão não pode ser obrigada a aplicar a mesma solução no presente caso.
Além disso, como discutido nos n.
os
240 e 248 a 259,
supra
, a Comissão invoca vários argumentos na decisão impugnada, dos quais resulta que a negligência censurada à recorrente corresponde a um comportamento muito afastado do erro desculpável e, tendo em conta as circunstâncias, inadequado.
Assim, era legítimo e legal que a Comissão considerasse que o facto de a infração ter sido cometida por negligência não se devia traduzir numa redução do montante da coima.
Além disso, embora a Comissão tenha recusado tomar em consideração, como circunstância atenuante, a não ocultação pela recorrente da sua participação na CNR, pelo facto de, em substância, não tendo efetuado uma investigação sobre este aspeto, não poder «fazer beneficiar uma tal situação de uma presunção de legalidade», a apreciação deve ser confirmada. Com efeito, a Comissão considerou, assim, corretamente, que a dissimulação constitui um elemento de intencionalidade que teria podido justificar uma majoração do montante da coima. O facto de a Comissão ter considerado, na Decisão 2003/625, que a falta de dissimulação da infração podia levar à não aplicação de uma coima não é pertinente, dado que, como já foi recordado no n.
o
259
supra
, as circunstâncias factuais do processo que deu lugar a esta decisão são diferentes. A Comissão recorda, com razão, que se tratava de uma operação que lhe tinha sido inicialmente notificada para efeitos de isenção, enquanto acordo de cooperação, mas que tinha, posteriormente, qualificado de empresa comum com caráter de concentração.
Daqui resulta que a recorrente não demonstrou que a Comissão tenha ultrapassado os limites do seu poder de apreciação, no tratamento das circunstâncias atenuantes.
— Quanto ao caráter proporcionado da coima
O princípio da proporcionalidade exige que os atos das instituições da União não ultrapassem os limites do que é adequado e necessário para a realização dos objetivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa, sendo que, quando haja uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos restritiva, não devendo os inconvenientes causados ser desproporcionados relativamente aos objetivos pretendidos (acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de maio de 1998, Reino Unido/Comissão,
C-180/96, Colet., p. I-2265
, n.
o
96, e acórdão Prym e Prym Consumer/Comissão, referido no n.
o
274
supra
, n.
o
223). Daqui resulta que os montantes das coimas não devem ser desproporcionados relativamente aos objetivos, ou seja, relativamente ao cumprimento das regras de concorrência, e que o montante da coima aplicada a uma empresa a título de uma infração em matéria de concorrência deve ser proporcionado à infração, apreciada no seu conjunto, tendo em conta, nomeadamente, a gravidade desta (acórdão Prym e Prym Consumer/Comissão, referido no n.
o
274
supra
, n.
o
224, e a jurisprudência citada).
A este respeito, há que recordar que, no caso em apreço, se trata de uma infração grave, independentemente da questão de saber se a infração sancionada foi cometida por negligência e se teve efeito sobre a concorrência, que prejudicou a eficácia do controlo das concentrações de dimensão comunitária pela Comissão, e por um período muito importante.
Além disso, no tocante à negligência censurada à recorrente, trata-se de um comportamento afastado do erro desculpável e, tendo em conta as circunstâncias, inadequado.
Por outro lado, no que respeita à determinação do montante das coimas, a Comissão tem razão em tomar em consideração a necessidade de garantir que que estas tenham um efeito suficientemente dissuasivo (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão,
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
, n.
o
108, e acórdão do Tribunal Geral de 14 de maio de 1998, Europa Carton/Comissão,
T-304/94, Colet., p. II-869
, n.
o
89). Além disso, o nexo entre, por um lado, a dimensão e os recursos globais das empresas e, por outro, a necessidade de garantir que a coima tenha um efeito dissuasivo não pode ser contestado. Assim, quando a Comissão calcula o montante da coima, pode tomar em consideração, nomeadamente, a dimensão e o poder económico da empresa em causa (v., neste sentido e por analogia, acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de junho de 2010, Lafarge/Comissão,
C-413/08 P, Colet., p. I-5361
, n.
o
112 e jurisprudência referida). Ora, como se recordou nos n.
os
225 e 226
supra
, o montante de 20 milhões de euros corresponde a apenas cerca de 0,04% do volume de negócios do grupo Suez no decurso do ano de 2007 (47,5 mil milhões de euros), sendo esta a empresa em causa na concentração, na aceção do artigo 14.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89, por ter adquirido, através da recorrente, um controlo exclusivo de facto da CNR de, aproximadamente, 0,13% do volume de negócios consolidado da recorrente no decurso do ano de 2007 (15,2 mil milhões de euros no ano de 2007 e 14,6 mil milhões de euros no ano 2008, incluindo o da CNR).
Tendo em conta todas estas circunstâncias e, designadamente, o facto de o montante da coima de 20 milhões de euros, ainda que elevado, se situar muito claramente abaixo dos montantes que poderiam ter sido aplicados, atendendo ao limite máximo de 10% do volume de negócios da empresa em causa, previsto no artigo 14.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89, esse montante não aparece excessivo em relação ao objetivo prosseguido de proteção do sistema de notificação e de autorização prévia para a realização de uma operação de concentração de dimensão comunitária, sendo proporcionado à infração, apreciada no seu conjunto.
A recorrente alega contudo que o caráter desproporcionado da coima está nomeadamente demonstrado face às coimas substancialmente mais baixas aplicadas nas Decisões 1999/594 (n.
o
122,
supra
) e 1999/459 (n.
o
248,
supra
), ou mesmo face à inexistência de coima na Decisão 2003/625 ou na Decisão 2003/754/CE da Comissão, de 26 de junho de 2002, que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o acordo EEE [processo COMP/M.2650 — Haniel/Cementbouw/JV) (
JO 2003, L 282, p. 1
). No que toca à decisão neste último processo, bem como à decisão tomada no processo que deu lugar à Decisão 2003/625, já evocada no n.
o
259
supra
, as circunstâncias de facto em causa diferiam substancialmente do caso concreto. Com efeito, embora as partes em causa tivessem inicialmente confiado na apreciação da autoridade da concorrência neerlandesa, segundo a qual a operação em causa não era uma concentração, a Comissão considerou, em seguida, que se tratava de uma concentração com dimensão comunitária que lhe deveria ter sido notificada.
Quanto às coimas aplicadas nos processos no âmbito dos quais foram proferidas as Decisões 1999/594 (n.
o
122,
supra
) e 1999/459 (n.
o
248,
supra
), respetivamente de 33000 euros e de 219000 euros, há efetivamente uma diferença muito importante entre esses montantes e o de 20 milhões de euros aplicado no caso vertente. No entanto, a Comissão alega, com razão, que esses precedentes datam de uma fase muito precoce de aplicação do artigo 14.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, circunstância aliás mencionada nas referidas decisões. Por outro lado, as duas decisões impuseram uma parte da coima por falta de notificação e uma parte, mais importante, pela violação do dever de suspensão, precisando que os referidos montantes tiveram em conta as circunstâncias próprias destes processos e não prejudicavam as decisões de aplicação do artigo 14.
o
em processos posteriores.
Em qualquer caso, como já foi acima recordado, a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência (v., por analogia, acórdão Michelin/Comissão, referido no n.
o
259
supra
, n.
o
292). Por outro lado, o facto de a Comissão ter aplicado, no passado, coimas de um certo nível a certos tipos de infrações não pode privá-la da possibilidade de aumentar esse nível, nos limites indicados no Regulamento n.
o
4064/89, se isso for necessário para assegurar a execução da política da concorrência da União. Com efeito, a aplicação eficaz das regras de concorrência da União exige que a Comissão possa, em qualquer momento, adaptar o nível das coimas às necessidades dessa política (v., por analogia, acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.
o
230,
supra
, n.
o
169 e jurisprudência referida).
A primeira parte do quarto fundamento deve, portanto, ser rejeitada.
Quanto à segunda parte do quarto fundamento, relativa à desproporção da coima relativamente ao objetivo de dissuasão e à falta de coerência da política de concorrência da Comissão
A recorrente invoca, por um lado, a desproporção e a incoerência da coima aplicada relativamente às regras aplicáveis em matéria de cartéis e, por outro, a incoerência do montante aplicado em relação à prática decisória da Comissão aos objetivos de controlo de concentrações.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
Em primeiro lugar, no tocante à desproporção e à incoerência da coima aplicada relativamente às regras aplicáveis em matéria de cartéis, a recorrente alega, no essencial, que, devia ter beneficiado de imunidade, tendo em conta a política de clemência aplicável em matéria de cartéis, segundo a qual uma empresa que tenha participado num cartel e que denuncia a sua existência à Comissão pode obter uma imunidade total relativamente à aplicação de uma coima. A recorrente observa também que a Comissão se dotou de outros instrumentos jurídicos que lhe permitem pôr termo às infrações por outros meios, a saber, as decisões que tornam os compromissos obrigatórios no quadro do Regulamento n.
o
1/2003 e as transações, que assentam no princípio da redução ou de supressão da sanção pecuniária para uma empresa que coopera. Assinala igualmente a existência de uma coima de um montante comparável numa decisão da Comissão, contemporânea da decisão impugnada, imposta a uma empresa que participou durante cerca de treze anos num cartel secreto de fixação de preços e de repartição de mercados geográficos e submete um quadro recapitulativo dos montantes das coimas aplicadas noutros processos de cartel.
Não se pode deixar de observar que, no tocante à comparação com a política de clemência praticada em matéria de cartéis, a Comissão defende, corretamente, que a mesma é inoperante. Com efeito, essa política responde a dificuldades específicas de deteção dos cartéis, que são por natureza infrações secretas. O programa de clemência e as transações são instrumentos específicos relativos a esse contexto e qualquer aplicação por analogia no quadro do regime das concentrações de dimensão comunitária, que assenta num dever de notificação e no respeito do poder exclusivo de autorização prévia da Comissão, deve ser rejeitada. Do mesmo modo, no que toca ao poder da Comissão, ao abrigo do Regulamento n.
o
1/2003, de tornar obrigatórios os compromissos oferecidos pelas empresas e de declarar que não há que prosseguir uma infração, tais decisões visam a eliminação dos efeitos negativos no mercado dos referidos acordos ou práticas. Na medida em que a concentração em causa no caso em apreço foi aprovada, a analogia com este mecanismo não é pertinente.
Há ainda que examinar o argumento da recorrente baseado no facto de que uma coima de um montante comparável ao que lhe foi exigido, a saber, de 19,8 milhões de euros, foi aplicada à sociedade espanhola Repsol na Decisão C (2008) 5476 final da Comissão, de 1 de outubro de 2008, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do acordo EEE (processo COMP/C.39181 — Ceras para velas), de que foi publicado um resumo no
Jornal Oficial da União Europeia
de 4 de dezembro de 2009 (
JO C 295, p. 17
). A recorrente realça que a Repsol foi punida pela sua participação de longa duração num cartel secreto, ao passo que a Comissão a acusa unicamente de uma infração cometida por negligência, sem efeitos no mercado. Invoca também a existência de outros exemplos de montantes de coimas comparáveis aplicados noutras decisões de cartéis. Esta comparação não pode, todavia, vingar, pela mesma razão que a evocada no número anterior. Com efeito, estas decisões tomadas no domínio particular dos cartéis, respondendo aos seus próprios objetivos e à sua própria metodologia, relacionados com o caráter secreto dos acordos, decisões e práticas concertadas, não podem ser utilmente invocadas para apreciar o caráter proporcionado da coima aplicada no caso em apreço. Por outro lado, na medida em que a Comissão pode fazer evoluir a sua política de coimas para um certo tipo de infração ao longo do tempo, como foi recordado no n.
o
286
supra
, nada parece impedi-la de desenvolver uma política de coimas que corresponda a uma lógica própria no domínio das concentrações.
Em segundo lugar, no tocante à incoerência do montante aplicado em relação à prática decisória da Comissão e aos objetivos de controlo das concentrações, a recorrente sustenta que, ao punir mais severamente uma empresa que a veio interrogar por sua própria iniciativa e ao afirmar que o seu próprio poder sancionatório estava prescrito após cinco anos, a Comissão envia uma mensagem contrária à boa administração da sua política de concorrência em matéria de controlo de concentrações. Segundo a recorrente, uma abordagem mais conforme aos princípios da proporcionalidade e da boa administração poderia consistir na constatação da violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, sem que isso conduzisse à aplicação de uma coima. A recorrente lembra, por outro lado, que a Comissão tinha claramente afirmado na Decisão 1999/594 (n.
o
122,
supra
), que apenas imporia coimas de montante reduzido às empresas que tivessem omitido, por mera negligência, a notificação de uma concentração e que submetessem a questão por iniciativa própria. Sustenta, assim, que a Comissão não respeitou o princípio da confiança legítima.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
A este propósito, no que respeita ao argumento de que a coima aplicada no caso em apreço é contrária a uma boa política de concorrência em matéria de fiscalização das concentrações, o cenário criado pela recorrente, segundo o qual os eventuais autores de uma violação da obrigação de notificar uma operação teriam vantagem em não submeter o seu caso à Comissão antes do decurso do prazo de prescrição de cinco anos,
a fortiori
, quando a operação em questão prejudica a concorrência, não é de todo mais credível do que o defendido pela Comissão. Esta indica ter motivos para crer que a aplicação de coimas importantes para as violações do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, terá em primeiro lugar por efeito dissuadir as empresas de cometer tais infrações. Parece efetivamente credível que o simples anúncio da eventual aplicação de uma coima de 20 milhões de euros, sem aplicação efetiva da mesma, não teria manifestamente o mesmo efeito dissuasivo.
No que diz respeito à violação da confiança legítima, o Tribunal Geral questionou a Comissão por escrito quanto ao alcance do considerando 18 da decisão 1999/594, n.
o
122,
supra
, especificamente invocado pela recorrente a esse respeito, que indica o seguinte:
«[…] A Comissão considera que, nas circunstâncias descritas pela Samsung, isto é, o desrespeito por negligência da obrigação de apresentar a notificação de uma concentração, não havendo quaisquer consequências nefastas no domínio da concorrência e não existindo qualquer situação complexa relativamente à determinação do controlo, uma empresa tem todo o interesse em comunicar à Comissão a operação em questão, tal como a Samsung efetivamente fez. A Comissão poderá assim aplicar à empresa uma coima relativamente modesta (em função das circunstâncias do caso), evitando ao mesmo tempo as consequências mais graves de uma decisão tomada pela Comissão ao abrigo do artigo 14.o do regulamento das concentrações, no caso de a empresa atuar de má-fé e de tal facto ser comprovado. […]»
Interrogada nomeadamente quanto à questão de saber se, tendo em conta o caráter genérico destas afirmações, bem como a ausência de orientações em matéria de coimas neste domínio, as referidas afirmações podiam ser entendidas como uma indicação do método que tencionava seguir para a aplicação do artigo 14.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89, a Comissão indicou que o referido trecho visava a rejeitar a sugestão da Samsung, segundo a qual a Comissão devia adotar uma política de amnistia nos casos de não notificação involuntária sem consequências desfavoráveis para a concorrência e quando as partes chamaram espontaneamente a atenção da Comissão para o respetivo erro e procuram a corrigi-lo. A Comissão quis indicar que uma política de amnistia não era necessária nem adequada, porque as empresas podem, em qualquer caso, ter interesse em informar a Comissão. Segundo a Comissão, é neste contexto que a Comissão evocou o risco, para a empresa, de lhe ser aplicada uma coima relativamente baixa, precisando que tal apenas era aplicável em função das circunstâncias específicas do caso.
É de notar que esta explicação da Comissão é plausível, mesmo que a referência, no fim do referido trecho, ao facto de uma sanção nos termos do artigo 14.
o
do Regulamento n.
o
4064/89 só ser aplicável em caso de má-fé resultar de uma interpretação errada desta disposição que permite impor multas mesmo na falta de má-fé, a saber, no caso de uma negligência, tal como resulta da acima realizada análise dessa disposição.
Por outro lado, a Comissão recorda, com razão, que a recorrente não pode invocar uma confiança legítima na manutenção do nível das coimas aplicadas dez anos antes, numa fase precoce de aplicação do Regulamento n.
o
4064/89. Com efeito, já foi acima recordado que a jurisprudência reconhece a necessidade de permitir que a Comissão adapte o nível das coimas às necessidades da política da concorrência, o que não permite que os operadores possam depositar uma confiança legítima na manutenção de uma situação existente, tanto mais que a política da concorrência é caracterizada por um amplo poder de apreciação da Comissão, nomeadamente no que diz respeito à determinação do montante das coimas (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.
o
230,
supra
, n.
os
169 a 173). Evidentemente, esta análise aplica-se
a fortiori
, na falta de orientações, às infrações punidas nos termos do Regulamento n.
o
4064/89. Por conseguinte, a passagem em questão não podia ser entendida como uma indicação do método que a Comissão pretendia seguir para aplicação futura do artigo 14.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89.
Além disso, a referência feita no Tribunal Geral pela Comissão ao acórdão do Tribunal Geral de 8 de julho de 2008, AC-Treuhand/Comissão (
T-99/04, Colet., p. II-1501
), não é desprovida de pertinência. Nesse processo, o Tribunal Geral considerou, no n.
o
164 do mesmo acórdão, que uma prática decisória da Comissão seguida durante mais de vinte anos, que se limita a não condenar e a não punir as empresas de consultoria implicadas nos acordos, decisões e práticas concertadas, sem, porém afastar a ideia de que podiam ser responsabilizadas pela infração, não podia criar uma expectativa fundada de que a Comissão se iria abster, no futuro, de processar judicialmente e de punir as empresas de consultoria quando estas participassem num cartel. O facto de o montante da coima aplicada nessa situação ser muito limitado não é determinante para o caso em apreço, uma vez que, como corretamente alega a Comissão, se tratava de uma condenação das entidades, designadamente, das sociedades de consultoria, relativamente às quais fora decidido no passado não punir a eventual implicação nas atividades do cartel.
Por último, as decisões das autoridades nacionais mencionadas pela Comissão, porque também se referem à aplicação de coimas não negligenciáveis para violações da proibição de execução de concentrações, não são, de qualquer modo, pertinentes para apreciar o caráter proporcionado da coima no caso em apreço, uma vez que as diferenças de facto entre os processos referidos pela Comissão e o caso em apreço podem facilmente ser verificadas.
Por conseguinte, a segunda parte do quarto fundamento deve ser julgada improcedente, bem como, consequentemente, o quarto fundamento no seu conjunto.
Quanto aos pedidos subsidiários, na medida em que dizem respeito a um pedido de redução do montante da coima, o Tribunal Geral, no exercício da sua competência de plena jurisdição, considera, em qualquer caso, que não há razões para reduzir o montante da coima em aplicação desses poderes, porque considera que esse montante, que se situa muito claramente abaixo da escala de montantes que poderiam, teoricamente, ter sido aplicados, é adequado às circunstâncias do caso em apreço, tendo em conta a gravidade e a duração da infração constatada pela Comissão, e aos recursos globais da recorrente.
Resulta do exposto que deve ser negado provimento ao recurso na totalidade.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená-la a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão, em conformidade com os pedidos desta.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Electrabel é condenada nas despesas.

Czúcz
Labucka
Gratsias
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 12 de dezembro de 2012.
Assinaturas
Índice

Factos na origem do litígio

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

1. Quanto aos pedidos principais destinados à anulação da decisão impugnada

Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma violação do artigo 3.
o
, n.
o
3, e do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 e do princípio segundo o qual a Comissão deve respeitar as regras que impõe a si própria

Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa à aplicação incompleta e errada do teste referido pela Comissão nas suas «Orientações» e quanto aos erros que afetam a apreciação do indício baseado na maioria nas assembleias gerais da CNR

Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa à omissão de uma característica fundamental da CNR, e quanto à primeira alegação da terceira parte do segundo fundamento, baseada num erro de que padece o indício baseado na maioria detida pela recorrente na comissão executiva da CNR

— Quanto à influência do Estado francês na gestão da CNR (composição e papel da comissão executiva e do conselho de supervisão, representantes do Governo, fiscais do Estado)

— Quanto ao impacto da lei Murcef

Quanto às demais alegações da terceira parte do segundo fundamento, relativas a erros que afetam os outros indícios tomados em conta na decisão impugnada

— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo aos papéis comerciais e industriais respetivos da EDF e da recorrente na CNR durante o período compreendido entre 2004 e 2006

— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício relativo às declarações dos dirigentes da CNR, da recorrente e da Suez

— Quanto à alegação relativa a um erro de apreciação do indício baseado na existência de um direito de preferência em benefício da recorrente

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
4064/89 e a uma violação do artigo 253.
o
CE na medida em que a Comissão não qualificou corretamente a infração e na medida em que a decisão impugnada comporta uma contradição de motivos

2. Quanto aos pedidos subsidiários destinados a obter a anulação da coima ou a redução do seu montante

Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 1.
o
do Regulamento n.
o
2988/74, na medida em que o poder da Comissão de aplicar uma sanção à recorrente para a infração alegada tinha prescrito

Quanto ao quarto fundamento, relativo a uma violação do artigo 14.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
4064/89, e dos princípios da proporcionalidade, da boa administração e da confiança legítima

Quanto à primeira parte do quarto fundamento, relativa à existência de erros manifestos de apreciação e ao caráter desproporcionado do montante da coima relativamente ao objetivo de repressão da infração individual

— Quanto à gravidade da infração

— Quanto à duração da infração

— Quanto às circunstâncias atenuantes

— Quanto ao caráter proporcionado da coima

Quanto à segunda parte do quarto fundamento, relativa à desproporção da coima relativamente ao objetivo de dissuasão e à falta de coerência da política de concorrência da Comissão

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: francês.