CELEX: 62010TJ0384
Samhørighedsfonden
forordning (EF) nr. 1164/94
projekter vedrørende vandforsyning til bebyggelser i floden Guadinas vandområde i regionen Andévalo, behandling og rensning i floden Guadalquivirs vandområde og vandforsyning til flerkommunale systemer i provinserne Granada og Malaga
delvis ophævelse af støtte
offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter
begrebet bygge- og anlægsarbejde
opdeling af kontrakter
fastsættelse af finansielle korrektioner
artikel H, stk. 2, i bilag II til forordning nr. 1164/94
proportionalitet

Retsforskrifter
Bestemmelser vedrørende Samhørighedsfonden
I artikel 158 EF (efter ændring nu artikel 174 TEUF) bestemmes følgende:
»For at fremme en harmonisk udvikling af Fællesskabet som helhed udvikler og fortsætter dette sin indsats for at styrke sin økonomiske og sociale samhørighed.
Fællesskabet stræber navnlig efter at formindske forskellene mellem de forskellige områders udviklingsniveauer og forbedre situationen for de mindst begunstigede områder eller øer, herunder landdistrikter.«
I henhold til artikel 161, stk. 2, EF (efter ændring nu artikel 177, stk. 2, TEUF) gælder:
»En Samhørighedsfond, der er oprettet af Rådet […], yder finansielle bidrag til projekter inden for miljø og transeuropæiske net på transportinfrastrukturområdet.«
Samhørighedsfonden er oprettet ved Rådets forordning (EF) nr. 1164/94 af 16. maj 1994 om oprettelse af Samhørighedsfonden (
EFT L 130, s. 1
).
Artikel 4 i forordning nr. 1164/94 fastsætter i den ændrede affattelse beløbene for de finansielle ressourcer, der kan afsættes til de projekter, der er berettiget til støtte fra Samhørighedsfonden i perioden 2000-2006.
Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1164/94, med senere ændringer, bestemmer, at fællesskabsstøtte fra Samhørighedsfonden ydes i et omfang på mellem 80 og 85% af de offentlige eller dermed ligestillede udgifter.
Artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 1164/94 med ændringer fastslår:
»Projekter, der finansieres af fonden, skal være i overensstemmelse med traktaternes bestemmelser, de i medfør heraf vedtagne retsakter og Fællesskabets politik på forskellige områder, herunder dets politik vedrørende miljøbeskyttelse, transport, transeuropæiske net, konkurrence og offentlige udbud.«
Artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1164/94 bestemmer i den ændrede affattelse følgende:
»1.   Med forbehold af Kommissionens ansvar for gennemførelsen af fællesskabsbudgettet er medlemsstaterne i første række ansvarlige for den finansielle kontrol med projekterne. Med henblik herpå skal de bl.a.:
[…]
c)
sikre, at projekterne forvaltes i overensstemmelse med de gældende fælleskabsbestemmelser, og at de midler, der stilles til deres rådighed, anvendes efter principperne for forsvarlig økonomisk forvaltning
[…]«
Forvaltningsreglerne for Samhørighedsfonden er beskrevet detaljeret i bilag II til forordning nr. 1164/94, med senere ændringer.
Artikel H i bilag II til forordning nr. 1164/94, med senere ændringer, bestemmer følgende:
»Finansielle korrektioner

Hvis Kommissionen efter afslutningen af den nødvendige kontrol konkluderer
a)
at gennemførelsen af et projekt hverken berettiger, at der ydes en del af eller hele den bevilgede støtte, herunder på grund af manglende overholdelse af en af betingelserne i beslutningen om ydelse af støtte og navnlig enhver væsentlig ændring, der indvirker på arten af eller betingelserne for gennemførelsen af det projekt, som Kommissionen ikke er blevet anmodet om at godkende, eller
b)
at der foreligger en uregelmæssighed med hensyn til støtten fra fonden, og at den pågældende medlemsstat ikke har truffet de nødvendige korrigerende foranstaltninger,
suspenderer Kommissionen støtten til det pågældende projekt og fremsætter en begrundet anmodning til medlemsstaten om inden for en bestemt frist at fremsætte sine bemærkninger.
Hvis medlemsstaten rejser indsigelse mod Kommissionens bemærkninger, indkalder Kommissionen medlemsstaten til en høring, hvor parterne bestræber sig på at nå til enighed om bemærkningerne og de konklusioner, der skal drages af disse.
2.
Ved udløbet af den af Kommissionen fastsatte frist beslutter Kommissionen under overholdelse af den behørige procedure, hvis der ikke er opnået enighed inden tre måneder, under hensyn til eventuelle bemærkninger fra medlemsstaten:
a)
at nedsætte det acontobeløb, der er nævnt i artikel D, stk. 2, eller
b)
at foretage de nødvendige finansielle korrektioner. Dette betyder hel eller delvis annullering af den støtte, der er bevilget til projektet.
Disse beslutninger skal overholde proportionalitetsprincippet. Ved fastsættelsen af korrektionsbeløbet tager Kommissionen hensyn til uregelmæssighedens eller ændringens art og omfanget af de potentielle finansielle virkninger af forvaltnings- eller kontrolsystemets eventuelle mangler. Enhver nedsættelse eller annullering bevirker, at de udbetalte beløb skal tilbagebetales.
3.
Ethvert beløb, der er modtaget uretmæssigt, og som giver anledning til inddrivelse, skal tilbagebetales til Kommissionen. Sådanne beløb tillægges morarenter efter regler, der fastsættes af Kommissionen.
4.
Kommissionen vedtager de nærmere gennemførelsesbestemmelser til stk. 1-3 og underretter medlemsstaterne og Europa-Parlamentet herom.«
Artikel 17-21 i Kommissionens forordning (EF) nr. 1386/2002 af 29. juli 2002 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 1164/94 for så vidt angår forvaltnings- og kontrolsystemerne vedrørende støtte, der er ydet fra Samhørighedsfonden, og proceduren for finansielle korrektioner (
EFT L 201, s. 5
) præciserer forordningens formål og anvendelsesområde og indeholder de detaljerede regler for proceduren, der skal overholdes i forbindelse med anvendelsen af korrektioner af støtte, der er modtaget fra Samhørighedsfonden fra den 1. januar 2000.
Artikel 17, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1386/2002 bestemmer:
»1.   Størrelsen af finansielle korrektioner foretaget af Kommissionen i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til forordning […] nr. 1164/94 for enkeltstående eller systematiske uregelmæssigheder skal fastsættes, hvor det er muligt og gennemførligt, på grundlag af individuelle sager og skal svare til det beløb, der fejlagtigt er blevet debiteret fondene, under hensyn til proportionalitetsprincippet.
2.   Når det ikke er muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, eller når det ville være uforholdsmæssigt helt at annullere de pågældende udgifter, skal Kommissionen basere de finansielle korrektioner på ekstrapolering eller en fast sats, og skal i så fald:
a)
i tilfælde af ekstrapolering anvende et repræsentativt udsnit af transaktioner med lignende karakteristika
b)
i tilfælde af en fast sats vurdere væsentligheden af overtrædelsen samt dets omfang og de finansielle virkninger af eventuelle mangler ved det forvaltnings- eller kontrolsystem, der har ført til den konstaterede uregelmæssighed.
[…]«
Retningslinjerne vedrørende de principper, kriterier og vejledende satser, Kommissionens tjenestegrene skal anvende ved fastsættelse af finansielle korrektioner i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til forordning nr. 1164/94 om oprettelse af Samhørighedsfonden (K(2002) 2871) (herefter »retningslinjerne fra 2002«) indeholder de generelle kriterier og principper, som Europa-Kommissionen i praksis anvender ved fastsættelse af de nævnte finansielle korrektioner. Retningslinjerne for fastsættelse af finansielle korrektioner, der skal anvendes på udgifter, som medfinansieres af strukturfondene og Samhørighedsfonden, i tilfælde af manglende overholdelse af udbudsreglerne (herefter »retningslinjerne af 2007«), fastsætter desuden de beløb og satser, der skal anvendes på uregelmæssigheder, som påvises i forbindelse med anvendelsen af EU-lovgivningen om fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige kontrakter, der medfinansieres af Samhørighedsfonden.
Relevante bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter
De bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter, der er relevante i henhold til artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 1164/94 (jf. præmis 6 ovenfor), er bl.a. Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EFT L 199, s. 54
) og Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (
EFT L 209, s. 1
).
Direktiv 93/37
Direktiv 93/37 har i overensstemmelse med bestemmelserne i dets præambel og anden betragtning hertil til hensigt at ophæve begrænsningerne i etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige kontrakter med henblik på at åbne for en effektiv konkurrence for de pågældende kontrakter. Tiende betragtning til det nævnte direktiv bestemmer, at udviklingen af en effektiv konkurrence nødvendiggør, at »de udbudsbekendtgørelser, de ordregivende myndigheder i medlemsstaterne udarbejder, offentliggøres på fællesskabsplan«.
I artikel 1, litra c), e), f) og g), i direktiv 93/37 er fastsat:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
c)
»bygge- og anlægsarbejde«, resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion
[…]
e)
»offentlig udbud«, nationale fremgangsmåder, hvorved alle interesserede entreprenører kan afgive bud
f)
»begrænset udbud«, nationale fremgangsmåder, hvorved kun de entreprenører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring dertil, kan afgive bud
g)
»udbud efter forhandling«, nationale fremgangsmåder, hvorved de ordregivende myndigheder henvender sig til de af dem valgte entreprenører og forhandler kontraktens vilkår med en eller flere af disse
[…]«
Artikel 2, stk. 1, i direktiv 93/37 bestemmer:
»Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de ordregivende myndigheder overholder eller sørger for, at bestemmelserne i dette direktiv bliver overholdt, når de yder direkte tilskud på mere end 50% til en bygge- og anlægskontrakt, som indgås af andre end dem selv.«
Artikel 6, stk. 1, 4 og 6, i direktiv 93/37 fastsætter:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse

på offentlige bygge- og anlægskontrakter, såfremt den anslåede værdi eksklusive moms andrager mindst modværdien i [EUR] af 5000000 særlige trækningsrettigheder (SDR)

på offentlige bygge- og anlægskontrakter som omhandlet i artikel 2, stk. 1, såfremt den anslåede værdi eksklusive moms andrager mindst 5000000 [EUR].
[…]
4.   Intet bygge- og anlægsarbejde og ingen kontrakt må opdeles med henblik på at undgå, at arbejdet eller kontrakten omfattes af dette direktiv.
[…]
6.   De ordregivende myndigheder påser, at de enkelte entreprenører ikke udsættes for forskelsbehandling.«
Artikel 7 i direktiv 93/37 bestemmer, at de ordregivende myndigheder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter anvender offentlige og begrænsede udbudsprocedurer, undtagen i de tilfælde, der er omhandlet stk. 2 og 3, hvor det er muligt at anvende udbud efter forhandling. Dette direktivs artikel 7, stk. 3, litra d), bestemmer navnlig:
»De ordregivende myndigheder kan indgå bygge- og anlægskontrakter ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:
[…]
d)
ved supplerende arbejder, som ikke er omfattet af de oprindelige udbud eller den først indgåede kontrakt, og som på grund af uforudsete forhold er blevet nødvendige for fuldførelsen af det projekterede bygge- og anlægsarbejde, forudsat at ordren tildeles den entreprenør, som udfører dette bygge- og anlægsarbejde:
—
når disse arbejder teknisk eller økonomisk ikke kan adskilles fra den oprindelige kontrakt uden væsentlige ulemper for de ordregivende myndigheder
– eller
—
eller når disse arbejder, til trods for, at de kan adskilles fra den oprindelige kontrakt, er strengt nødvendige for den fuldstændige gennemførelse af denne.
Dog må den samlede værdi af kontrakter, som indgås om supplerende arbejder, ikke overstige 50% af værdien af den oprindelige kontrakt.«
Artikel 11, stk. 1, i direktiv 93/37 bestemmer:
»De ordregivende myndigheder bekendtgør ved en vejledende bekendtgørelse de væsentlige karakteristika for de bygge- og anlægsarbejder, som de agter at lade udføre, og hvis kontantværdi mindst andrager det tærskelbeløb, der er anført i artikel 6, stk. 1.«
Artikel 30 i direktiv 93/37 indeholder kriterierne for tildeling af bygge- og anlægskontrakter, der henhører under nævnte direktivs anvendelsesområde. I artikel 11, stk. 1, 2 og 4, er navnlig fastsat:
»1.   De kriterier, som den ordregivende myndighed skal benytte ved tildeling af kontrakter, er:

enten udelukkende den laveste pris

eller, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, som varierer efter den pågældende kontrakt, f.eks. pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi.
2.   I det i stk. 1, litra b), nævnte tilfælde skal den ordregivende myndighed enten i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen anførte alle de kriterier, den påtænker at benytte, så vidt muligt ordnet efter den betydning, de tillægges, med de vigtigste først.
[…]
4.   Hvis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.«
Direktiv 92/50
Artikel 3, stk. 2 og 3, i direktiv 92/50 fastsætter:
»2.   Det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.
3.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de ordregivende myndigheder overholder dette direktiv eller sørger for, at det bliver overholdt, når de yder direkte tilskud på mere end 50% til tjenesteydelsesaftaler, der indgås af et andet organ end dem selv i forbindelse med kontrakter om arbejder, der er omfattet af artikel 1a, stk. 2, i direktiv 71/305/EØF.«
Artikel 7, stk. 1 og 3, i direktiv 92/50 fastsætter:
a)
Dette direktiv finder anvendelse:
—
på offentlige tjenesteydelsesaftaler som omhandlet i artikel 3, stk. 3, på de offentlige tjenesteydelsesaftaler, der omfatter tjenesteydelser som nævnt i bilag I B, tjenesteydelser opført i kategori 8 i bilag I A og teletjenester opført i kategori 5 i bilag I A med CPC-referencenumrene 7524, 7525 og 7526, der indgås af ordregivende myndigheder, som nævnt i artikel 1, litra b), når den anslåede værdi eksklusive moms mindst andrager 200000 [EUR]
[…]
3.   Valget af metode til beregning af en kontrakts værdi må ikke foretages i den hensigt at undgå, at dette direktivs bestemmelser anvendes på kontrakten, og intet påtænkt udbud vedrørende et givet antal tjenesteydelser må opdeles i den hensigt at undgå, at denne artikels bestemmelser anvendes på det.«
Artikel 15, stk. 2, i direktiv 92/50 bestemmer:
»Ordregivende myndigheder, som ønsker at indgå en offentlig tjenesteydelsesaftale ved offentligt eller begrænset udbud eller, på de betingelser, der er anført i artikel 11, ved udbud efter forhandling, tilkendegiver deres hensigt herom ved en bekendtgørelse.«
Artikel 17, stk. 4, i direktiv 92/50 bestemmer:
»De i artikel 15, stk. 2 og 3, omhandlede bekendtgørelser offentliggøres i deres helhed i
De Europæiske Fællesskabers Tidende
og i TED-databanken på deres originalsprog. Et resumé af hver bekendtgørelses eller meddelelses hovedindhold offentliggøres på Fællesskabernes øvrige officielle sprog, dog således at kun udgaven på originalsproget er autentisk.«
Artikel 18, stk. 1, i direktiv 92/50 fastsætter:
»Ved offentlige udbud skal fristen for modtagelse af bud af de ordregivende myndigheder fastsættes til mindst 52 dage fra datoen for afsendelsen af bekendtgørelsen.«
Kapitel 3 i direktiv 92/50 indeholder kriterierne for tildeling af bygge- og anlægskontrakter, der henhører under dette direktivs anvendelsesområde. I henhold til dette direktivs artikel 36 gælder:
»1.   Med forbehold af de nationale love eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenesteydelser, kan de ordregivende myndigheder lægge følgende kriterier til grund ved tildelingen af ordrer:

når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, der varierer efter aftalen, f.eks. kvalitet, teknisk værdi, æstetisk og funktionsmæssig værdi, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller færdiggørelsestid, pris

eller udelukkende den laveste pris.
2.   Når ordren skal tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud, anfører de ordregivende myndigheder i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, hvilke kriterier de påtænker at benytte, så vidt muligt ordnet efter den betydning de tillægges, med de vigtigste først.«
I artikel 37 i direktiv 92/50 er fastsat:
»Hvis bud vedrørende en bestemt aftale forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om de pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og efterkontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne forklaringer.
Den ordregivende myndighed kan tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med udførelsen af tjenesteydelsen, de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at levere tjenesteydelsen eller den bydendes projekts originalitet.
Hvis ordren ifølge udbudsbetingelserne tildeles på grundlag af det laveste bud, skal den ordregivende myndighed give Kommissionen meddelelse om afvisning af bud, som den finder for lave.«
Sagens baggrund
De pågældende projekter og projektgrupper
Andévalo-projektet
Ved beslutning K(2001) 4113 af 18. december 2001, senere ændret ved beslutning K(2006) 3835 af 21. august 2006, har Kommissionen tildelt en støtte fra Samhørighedsfonden til et projekt med referencen 2000.ES.16.C.PE.133 og titlen »Vandforsyning til bebyggelser i floden Guadinas vandområde: Regionen Andévalo« (herefter »Andévalo-projektet«). Dette projekt havde til formål at forbedre vilkårene for vandlevering og -forsyning for de kommuner, der befinder sig langs den nævnte flod. De samlede offentlige omkostninger eller tilsvarende, der kunne anvendes til dette projekt, blev fastsat til 11419216 EUR og bidraget fra Samhørighedsfonden til 9135373 EUR.
Andévalo-projektet blev iværksat af de spanske myndigheder gennem følgende bygge- og anlægskontrakter:
—
Kontrakt nr. 1, dvs. bygge- og anlægskontrakt C6 vedrørende det vestlige Andévalo, der er offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 5. december 2000 for et beløb på 6729606,04 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 6393693,58 EUR.
—
Kontrakt nr. 2, dvs. bygge- og anlægskontrakt C7 vedrørende det østlige Andévalo, del I, IV og VI, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 2. februar 2000 for et beløb på 2286142,95 EUR inkl. moms.
—
Kontrakt nr. 3, dvs. bygge- og anlægskontrakt C8 vedrørende det østlige Andévalo, del II, III, V og VII, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 1. december 2000 for et beløb på 2461997 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 2491978,77 EUR. Denne kontrakt var omfattet af en tillægskontrakt, som er indgået direkte med den valgte tilbudsgiver for et beløb på 172867,02 EUR inkl. moms.
Det organ, der var ansvarligt for gennemførelsen af Andévalo-projektet, var Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (Andalusiens regerings generaldirektoratet for vandbygningsarbejder). Dette organ delegerede denne funktion til selskabet GIASA.
Projektgruppen Guadalquivir
Ved beslutning K(2000) 4316 af 29. december 2000, senere ændret ved beslutning K(2006) 3417 af 1. december 2006, har Kommissionen tildelt en støtte fra Samhørighedsfonden til en projektgruppe med referencen 2000 16.C.PE.066 og titlen »Behandling og rensning i floden Guadalquivirs vandområde: Guadaira, Aljarafe og Guadalquivirs EE NN PP« (herefter »projektgruppen Guadalquivir«). Denne projektgruppe havde til formål at forbedre spildevandsrensningen langs Guadalquivir-floden i overensstemmelse med Rådets direktiv 91/271/EØF af 21. maj 1991 om rensning af byspildevand (
EFT L 135, s. 40
). De samlede offentlige omkostninger eller tilsvarende, der kunne anvendes til denne projektgruppe, blev fastsat til 40430000 EUR og bidraget fra Samhørighedsfonden til 32079293 EUR.
Projektgruppen Guadalquivir omfattede seks projekter, herunder projekt nr. 1, der tog sigte på opførelsen af anlæg til behandling af spilde- og kloakvand i kommunerne Morón de la Frontera (Spanien), Arahal (Spanien) og Mairena-El Viso del Alcor (Spanien), og projekt nr. 2, der tog sigte på opbygningen af en opsamlingsbeholder langs Guadalquivir-floden i området El Aljarafe.
Projekt nr. 1 blev iværksat af de spanske myndigheder gennem følgende bygge- og anlægskontrakter:
—
Kontrakt nr. 1, dvs. bygge- og anlægskontrakt C9 vedrørende Arahals spildevandsanlæg, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 30. januar 2001 for et beløb på 2695754,97 EUR inkl. moms.
—
Kontrakt nr. 2, dvs. bygge- og anlægskontrakt C10 vedrørende færdiggørelsen af opsamlingsbeholdere i Arahals spildevandsanlæg, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 5. juli 2002 for et beløb på 1489645,75 EUR inkl. moms.
—
Kontrakt nr. 3, dvs. bygge- og anlægskontrakt C11 vedrørende projekter for og opførelsen af Morón de la Fronteras spildevandsanlæg, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 15. december 2000 for et beløb på 4223345,28 EUR inkl. moms.
—
Kontrakt nr. 4, dvs. bygge- og anlægskontrakt C12 vedrørende opførelsen af Morón de la Fronteras opsamlingsbeholdere, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 15. december 2000 for et beløb på 1731763,63 EUR inkl. moms.
—
Kontrakt nr. 5, dvs. bygge- og anlægskontrakt C13 vedrørende Mairena og El Viso del Alcors opsamlingsbeholdere, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 18. december 2000 for et beløb på 1839563,07 EUR inkl. moms.
Projekt nr. 2 blev iværksat af de spanske myndigheder gennem følgende bygge- og anlægskontrakter:
—
Kontrakt nr. 6, dvs. bygge- og anlægskontrakt C14 vedrørende sanering af El Aljarafe og opsamlingsbeholderne på højre bred af Guadalquivir, del I, offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 10. december 2001 for et beløb på 9406625,91 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 8118902,97 EUR.
—
Kontrakt nr. 7, dvs. bygge- og anlægskontrakt C15 vedrørende sanering i El Aljarafe og opsamlingsbeholderne på højre bred af Guadalquivir, del III, offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 25. oktober 2002 for et beløb på 8759174,44 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 7360382,98 EUR.
—
Kontrakt nr. 8, dvs. bygge- og anlægskontrakt C16 vedrørende sanering af El Aljarafe og opsamlingsbeholderne på højre bred af Guadalquivir, del IV, offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 20. november 2002 for et beløb på 3091893,55 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 2273420,82 EUR.
Det organ, der var ansvarligt for gennemførelsen af projektgruppen Guadalquivir, var Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (det andalusiske vandagentur ved Andalusiens regerings miljøforvaltning). Dette organ delegerede denne funktion til selskabet GIASA.
Projektgruppen Granada og Malaga
Ved beslutning af K(2001) 4689 af 24. december 2002, senere ændret ved beslutning K(2006) 3784 af 16. august 2006, har Kommissionen tildelt en støtte fra Samhørighedsfonden til projektgruppen med referencen 2002.ES.16.C.PE.061 og titlen »Vandforsyning til flerkommunale systemer i provinserne Granada og Malaga« (herefter »projektgruppen Granada og Malaga«). Denne projektgruppe havde til formål at forbedre vilkårene for vandlevering og vandforsyning for kommunerne i provinserne Granada og Malaga. De samlede offentlige omkostninger eller tilsvarende, der kunne anvendes til dette projekt, blev fastsat til 22406817 EUR og bidraget fra Samhørighedsfonden til 17925453 EUR.
Projektgruppen Granada og Malaga omfattede seks projekter, herunder projekt nr. 3 og 4, der tog sigte på henholdsvis opførelsen af en ringledning og af et reguleringsbassin til vandforsyningen i kommunen Antequera (Spanien), og projekt nr. 5, der tog sigte på opførelsen af et reguleringsbassin og en netindhegning til vandforsyningen i regionen Axarquía.
Projekt nr. 3 og 4 blev iværksat af de spanske myndigheder gennem følgende bygge- og anlægskontrakter:
—
Kontrakt nr. 1, dvs. bygge- og anlægskontrakt C1 vedrørende udførelse af arbejdet til etablering af en ringledning til vandforsyningen i Antequera, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 26. december 2002 for et beløb på 5100083,94 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 4922173,86 EUR.
—
Kontrakt nr. 2, dvs. bygge- og anlægskontrakt C2 vedrørende fastlæggelsen af projektet for og ledelsen af arbejdet med etablering af en ringledning og reguleringsbassin med henblik på vandforsyningen i Antequera, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 1. juli 2002 for et beløb på 349708,28 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 347136,30 EUR.
—
Kontrakt nr. 3, dvs. bygge- og anlægskontrakt C3 vedrørende udførelse af arbejdet til etablering af reguleringsbassinet med henblik på vandforsyningen i Antequera, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 19. maj 2003 for et beløb på 3632124,71 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 3514731,79 EUR.
Projekt nr. 5 blev iværksat af de spanske myndigheder gennem følgende bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter:
—
Kontrakt nr. 4, dvs. bygge- og anlægskontrakt C4 vedrørende udførelse af arbejdet angående projektet vedrørende bassin nr. 1 i vandforsyningssystemet i Axarquía og netindhegningen i Velez-Malaga (Spanien), offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 20. november 2003 for et beløb på 10959270 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 9605655,66 EUR.
—
Kontrakt nr. 5, dvs. tjenesteydelseskontrakt C5 vedrørende fastlæggelsen af projektet for og ledelsen af arbejdet med opførelsen af bassin nr. 1 i vandforsyningssystemet i Axarquía og netindhegningen i Velez-Malaga, ikke offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indgået den 18. november 2003 for et beløb på 341043,97 EUR inkl. moms. Denne kontrakts anslåede værdi ekskl. moms er 383922,38 EUR, dvs. 180 821,74 EUR for fastlæggelsen af projektet og 203 100,64 EUR for ledelsen af arbejdet.
Det organ, der var ansvarligt for gennemførelsen af projektgruppen, var Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía. Dette organ delegerede denne funktion til selskabet GIASA.
Den administrative procedure
Mellem den 13. og den 17. september 2004 og den 13. og den 17. december 2004 og den 25. og den 29. april 2005 foretog Kommissionen et revisionsbesøg i Spanien vedrørende henholdsvis Andévalo-projektet, projektgruppen Guadalquivir og projektgruppen Granada og Malaga.
Ved skrivelse af 13. maj 2005, 15. december 2005 og 20. januar 2006 fremsendte Kommissionen til de spanske myndigheder tre rapporter, hvori der var konstateret visse uregelmæssigheder i forbindelse med det projekt og de projektgrupper, der blev revideret, og som vedrørte tilsidesættelsen af bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter. De spanske myndigheder svarede på disse rapporter ved skrivelser af 26. juli 2005, 3. marts 2006 og 19. april 2006.
Ved skrivelse af 9. februar 2009 meddelte Kommissionen de spanske myndigheder, at de konstaterede uregelmæssigheder blev betragtet som godtgjort, og tilkendegav, at den agtede at iværksætte proceduren for suspensionen af de mellemliggende betalinger og foretage finansielle korrektioner i overensstemmelse med artikel H i bilag II til forordning nr. 1164/94. De spanske myndigheder svarede Kommissionen ved skrivelser af 11. og 18. maj samt 29. oktober 2009.
Den 10. november 2009 afholdt Kommissionen en høring med de spanske myndigheder med henblik på at nå til enighed om de omtvistede spørgsmål. Under denne høring anmodede de spanske myndigheder om en tillægsperiode på 15 dage for at fremlægge yderligere beviser vedrørende denne sag. Den 2. december 2009 sendte de spanske myndigheder den pågældende dokumentation.
Ved skrivelse af 11. februar 2010 fremsendte Kommissionen den endelige version af referatet af høringen.
Den anfægtede beslutning
Den 30. juni 2010 vedtog Kommissionen beslutning K(2010) 4147 om nedsættelse af støtte fra Samhørighedsfonden til følgende (grupper af) projekter: »Vandforsyning til bebyggelser i floden Guadinas vandområde: Regionen Andévalo« (2000.ES.16.C.PE.133), »Behandling og rensning i floden Guadalquivirs vandområde: Guadaira, Aljarafe og Guadalquivirs EE NN PP« (2000 16.C.PE.066) og »Vandforsyning til flerkommunale systemer i provinserne Granada og Malaga« (2002.ES.16.C.PE.061) (herefter »den anfægtede beslutning«), der blev meddelt Kongeriget Spanien den 1. juli 2010.
I den anfægtede beslutning har Kommissionen anført, at den under sine revisionsbesøg i Spanien konstaterede visse uregelmæssigheder, som vedrørte tilsidesættelsen af bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter. Kommissionen fandt navnlig, at visse offentlige kontrakter, der er udbudt af selskabet GIASA vedrørende Andévalo-projektet, projektgruppen Guadalquivir og projektgruppen Granada og Malaga, var blevet tildelt i strid med artikel 6, 7, 11 og 30 i direktiv 93/37, artikel 7, 15, 18, 36 og 37 i direktiv 92/50 og ligebehandlingsprincippet samt princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
Kommissionen anførte for det første, at de spanske myndigheder kunstigt havde opdelt visse offentlige kontrakter, der svarede til ét enkelt bygge- og anlægsarbejde, for at udelukke dem fra anvendelsesområdet for direktiv 93/37 og således undgå forpligtelsen til at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
. Ifølge Kommissionen vedrørte denne uregelmæssighed navnlig kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga. Kommissionen konstaterede ligeledes, at i betragtning af beløbet for tildeling af kontrakt nr. 2 og 5 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga burde de have været offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
.
Kommissionen bemærkede for det andet, at den kontraherende myndighed havde ladet kriteriet om erhvervserfaring i Spanien, i Andalusien og med selskabet GIASA indgå som tildelingskriterium for alle de pågældende kontrakter. Kommissionen fandt for det første, at medtagelsen af dette kriterium ikke var foreneligt med EU-retten, for så vidt som det vedrørte tilbudsgivernes evne og ikke kontraktens genstand og dermed kunne tilsidesætte ligebehandlingsprincippet. Kommissionen fandt for det andet, at det var i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet at kræve erhvervserfaring i Spanien, i Andalusien og med selskabet GIASA. Kommissionen anfægtede desuden metoden benævnt »gennemsnitspris«, der blev anvendt for at tildele point ved den økonomiske vurdering, der blev udført i tildelingsfasen for størstedelen af de pågældende kontrakter. Kommissionen fandt, at denne metode ikke var forenelig med EU-retten, for så vidt som anvendelsen heraf ved lige vilkår vedrørende de andre kriterier kunne favorisere de dyrere tilbud, der var nærmere grænsen for »gennemsnitsprisen«, i forhold til andre, billigere tilbud.
Kommissionen bebrejdede for tredje de spanske myndigheder, at de havde anvendt proceduren udbud efter forhandling i direktiv 93/37 med henblik på tildelingen af supplerende arbejder til en allerede tildelt offentlig kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Ifølge Kommissionen havde de spanske myndigheder heller ikke godtgjort, at der forelå uforudsete omstændigheder, der gav dem mulighed for at anvende en sådan procedure i overensstemmelse med de undtagelsestilfælde, der er fastsat i EU-retten, således at de burde have iværksat en åben procedure. Kommissionen begrænsede denne uregelmæssighed til den tillægskontrakt, som de spanske myndigheder havde tilføjet til kontrakt nr. 3 vedrørende Andévalo-projektet, efter at den var tildelt.
Kommissionen bebrejdede for det fjerde de spanske myndigheder, at de i udbudsbetingelserne for de kontrakter, der er tildelt inden for rammerne af projektgruppen Granada og Malaga, havde fastlagt en procedure for »før-tildeling«, der består i muligheden for at forhandle vilkårene for de nævnte kontrakter med den valgte tilbudsgiver, selv efter at de er indgået. Ifølge Kommissionen var denne procedure i strid med EU-retten og kunne fratage den åbne procedure, der havde ført til tildelingen af disse kontrakter, den effektive virkning.
For det femte fandt Kommissionen, at for så vidt angår kontrakt nr. 2 og 5 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga havde de spanske myndigheder fastsat en utilstrækkelig frist for indgivelsen af tilbud, hvilket var i strid med kravene i direktiv 92/50.
Henset til de konstaterede uregelmæssigheder fandt Kommissionen, at det var hensigtsmæssigt i det foreliggende tilfælde at pålægge en finansiel korrektion. Kommissionen fandt imidlertid, at i det foreliggende tilfælde ville anvendelsen af en korrektion, der bestod i annullation af samtlige udgifter til de pågældende projekter, være en uforholdsmæssig straf i forhold til de konstaterede uregelmæssigheders alvor. Kommissionen anførte desuden, at når det ikke var muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, var det hensigtsmæssigt at anvende korrektionerne på baggrund af en fast sats.
Hvad navnlig angår Andévalo-projektet besluttede Kommissionen at reducere den samlede støtte til 1642572,60 EUR i overensstemmelse med følgende procentsatser for korrektion:
—
25% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 3 på grund af den uberettigede opdeling af denne kontrakt og den manglende offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
.
—
25% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 1 og 3 på grund af anvendelsen af uretmæssige og diskriminerende tildelingskriterier. Hvad imidlertid angår kontrakt nr. 3 var denne finansielle korrektion omfattet af korrektionen i det foregående led.
—
10% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 2, hvis beløb ligger under tærsklen for direktiv 93/37’s anvendelighed, på grund af anvendelsen af uretmæssige og diskriminerende tildelingskriterier.
—
25% af den certificerede værdi af tillægskontrakten til kontrakt nr. 3 på grund af dennes uretmæssige direkte indgåelse.
Hvad angår projektgruppen Guadalquivir besluttede Kommissionen at reducere den samlede støtte til 3837074,52 EUR i overensstemmelse med følgende procentsatser for korrektion:
—
25% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 8 på grund af den uberettigede opdeling af denne kontrakt og den manglende offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
.
—
25% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 6, 7 og 8, på grund af anvendelsen af uretmæssige og diskriminerende tildelingskriterier. Hvad imidlertid angår kontrakt nr. 8 var denne finansielle korrektion omfattet af korrektionen i det foregående led.
—
10% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5, hvis beløb ligger under tærsklen for anvendelse af direktiv 93/37, på grund af anvendelsen af uretmæssige og diskriminerende tildelingskriterier.
Hvad angår projektgruppen Granada og Malaga besluttede Kommissionen at reducere den samlede støtte til 2295581,47 EUR i overensstemmelse med følgende procentsatser for korrektion:
—
25% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 1 og 3 på grund af den uberettigede opdeling af disse kontrakter og den manglende offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
.
—
10% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 1, 3 og 4, for anvendelsen af uretmæssige og diskriminerende tildelingskriterier, idet, selv om det uretmæssige kriterium »gennemsnitspris« er blevet anvendt til disse kontrakter, det uretmæssige og diskriminerende kriterium om erhvervserfaring ikke er blevet anvendt. Hvad imidlertid angår kontrakt nr. 1 og 3 var denne finansielle korrektion omfattet af korrektionen i det foregående led.
—
10% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 1, 3 og 4 på grund af fastsættelsen i de respektive udbudsbetingelser af en uretmæssig procedure for »før-tildeling«. Denne finansielle korrektion var imidlertid omfattet af korrektionen i de foregående led.
—
25% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 2 og 5 på grund af anvendelsen af uretmæssige og diskriminerende tildelingskriterier.
—
25% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 2 og 5 på grund af den manglende offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
af disse kontrakter og fastsættelsen i de respektive udbudsbetingelser af en uretmæssig procedure for »før-tildeling«. Denne finansielle korrektion var imidlertid omfattet af korrektionen i det foregående led.
—
10% af bidraget fra Samhørighedsfonden til det attesterede udgiftsbeløb for kontrakt nr. 2 og 5 på grund af fastsættelsen af en utilstrækkelig frist for indgivelsen af tilbud til de nævnte kontrakter. Denne finansielle korrektion var imidlertid omfattet af korrektionen i de foregående led.
Det maksimale støttebeløb, der blev tildelt fra Samhørighedsfonden til Andévalo-projektet, projektgruppen Guadalquivir og projektgruppen Granada og Malaga, blev fastsat til henholdsvis 7260394,79 EUR, 28242218,48 EUR og 15 629 871,53 EUR.
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 8. september 2010 har Kongeriget Spanien anlagt denne sag.
Ved skrivelse af 21. september 2012 har Retten som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64, stk. 3, i Rettens procesreglement bl.a. anmodet Kongeriget Spanien om at fremlægge en liste med angivelse af – for hver af de pågældende offentlige kontrakter – deres anslåede værdi uden moms, det beløb, som kontrakten er tildelt med moms, og det beløb, kontrakten er tildelt uden moms. Kongeriget Spanien efterkom denne anmodning inden for den fastsatte frist.
Kongeriget Spanien har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede beslutning annulleres.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Kongeriget Spanien tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sammenfatning af annullationsanbringenderne
Kongeriget Spanien har til støtte for søgsmålet fremført tre anbringender, idet det sidste er fremført subsidiært.
Ved det første anbringende har Kongeriget Spanien i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med urette har anvendt de finansielle korrektioner for overtrædelser af direktiv 93/37, selv om ingen af de pågældende kontrakter var omfattet af dette direktiv. Med det andet anbringende har Kongeriget Spanien bestridt, at visse kontrakter vedrørende de projekter, der er finansieret af Samhørighedsfonden, er blevet opdelt i strid med det nævnte direktivs artikel 6, stk. 4, for at udelukke dem fra anvendelsesområdet for dette direktiv. Ved det tredje anbringende har Kongeriget Spanien kritiseret Kommissionen for en mangel på gennemsigtighed ved fastsættelsen af de finansielle korrektioner og en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
Det bemærkes, at i forbindelse med det første anbringende har Kongeriget Spanien i det væsentlige bebrejdet Kommissionen, at den fastslog, at nogle af de kontrakter, der gennemfører de projekter, der er omfattet af den anfægtede beslutning, var blevet tildelt i strid med bestemmelserne i direktiv 93/37. Ifølge Kongeriget Spanien faldt disse kontrakter uden for anvendelsesområdet for dette direktiv på grund af værdien af de kontrakter, der skal tildeles. Kommissionen har heroverfor anført, at de spanske myndigheder havde foretaget kunstig opdeling af disse kontrakter for at undgå kravene i EU-retten. Da besvarelsen af dette sidstnævnte spørgsmål er omfattet af Kongeriget Spaniens andet anbringende og dermed foregriber vurderingen af det første anbringende, bør det andet anbringende behandles først, dernæst det første anbringende og endelig det tredje anbringende.
Det andet anbringende om den manglende opdeling af de offentlige kontrakter
Kongeriget Spanien har bestridt Kommissionens konklusion om, at kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga er blevet kunstigt opdelt af de spanske myndigheder i strid med artikel 6, stk. 4, i direktiv 93/37. Kongeriget Spanien har desuden anført, at Kommissionen for at fastslå, at der forelå en tilsidesættelse af denne bestemmelse, burde have godtgjort, at de spanske myndigheder havde til hensigt gennem denne opdeling at omgå anvendelsen af det nævnte direktiv på de pågældende offentlige kontrakter.
Det bemærkes indledningsvis, at i henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv 93/37 må intet bygge- og anlægsarbejde og ingen kontrakt opdeles med henblik på at undgå, at arbejdet eller kontrakten omfattes af dette direktiv. I øvrigt definerer dette direktivs artikel 1, litra c), et »bygge- og anlægsarbejde« som resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion. For at kunne afgøre, om Kongeriget Spanien har tilsidesat dette direktivs artikel 6, stk. 4, må det derfor undersøges, om de pågældende offentlige kontrakter vedrørte ét enkelt bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i direktivets artikel 1, litra c).
Ifølge retspraksis skal bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger ét bygge- og anlægsarbejde, som omhandlet i direktivs artikel 1, litra c), foretages i forhold til den økonomiske og tekniske funktion af resultatet af bygge- og anlægsarbejderne i de pågældende offentlige kontrakter (jf. Domstolens dom af 5.10.2000, sag
C-16/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8315
, præmis 36, 38 og 47, af 27.10.2005, forenede sager C-187/04 og C-188/04, Kommissionen mod Italien, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27, af 18.1.2007, sag
C-220/05, Auroux m.fl., Sml. I, s. 385
, præmis 41, og af 15.3.2012, sag C-574/10, Kommissionen mod Tyskland,
EU:C:2012:145
, præmis 37).
Det bemærkes desuden, at Domstolen har fastslået, at for at resultatet af de særskilte bygge- og anlægsarbejder kan betragtes som et bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i artikel 1, litra c), i direktiv 93/37, er det tilstrækkeligt, at de enten opfylder den samme økonomiske funktion eller den samme tekniske funktion (dommen i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 29). Fastlæggelsen af en økonomisk og en teknisk identitet er således en alternativ og ikke en kumulativ betingelse, som hævdet af Kongeriget Spanien.
Det skal endelig bemærkes, at det samtidige udbud af de omtvistede kontrakter, lighederne mellem udbudsbekendtgørelserne, den fælles geografiske ramme, inden for hvilken disse kontrakter er udbudt, og tilstedeværelsen af én enkelt ordregivende myndighed ifølge retspraksis alle udgør supplerende omstændigheder, der taler for, at disse særskilte bygge- og anlægskontrakter reelt svarer til ét enkelt bygge- og anlægsarbejde (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 65).
I det foreliggende tilfælde fastslog Kommissionen i den anfægtede beslutning, at kontrakterne vedrørende Andévalo-projektet, projektgruppen Guadalquivir og projektgruppen Granada og Malaga opfyldte den samme identiske tekniske eller økonomiske funktion, og at de dermed udgjorde ét enkelt bygge- og anlægsarbejde, der ikke kunne opdeles i særskilte offentlige kontrakter (66., 97. og 122. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt desuden, at udbudsbekendtgørelsernes tidsmæssige nærhed, deres lighed og tilstedeværelsen af én enkelt ordregiver i de tre tilfælde udgjorde supplerende beviser til støtte for, at de pågældende kontrakter udgjorde ét enkelt bygge- og anlægsarbejde (67., 98., 123. og 124. betragtning til den anfægtede beslutning).
Kommissionens vurdering kan ikke ændres af Kongeriget Spaniens indsigelser.
Hvad for det første angår Andévalo-projektet har Kongeriget Spanien i det væsentlige gjort gældende, at det nævnte projekt består af særskilte »dele«, der ikke er indbyrdes afhængige, og som tager sigte på fremskaffelse af vand i adskilte geografiske områder. Bygge- og anlægsarbejdet i de tre kontrakter, der gennemfører dette projekt, kan derfor ikke betragtes som den samme tekniske eller økonomiske enhed.
Dette anbringende fra Kongeriget Spanien kan ikke tages til følge.
Det skal for det første bemærkes, at selv om Andévalo-projektet bestod af forskellige »dele«, angiver beskrivelsen af dette projekt i beslutning K(2001) 4113, som ikke er bestridt af Kongeriget Spanien, således for det første, at det nævnte projekt indebar opførelsen af et enkelt vandledningsnet, og for det andet, at dette vandledningsnet var forbundet med det samme centrale depot benævnt »Nudo Norte«. De forskellige »dele« tog således som helhed sigte på at opfylde den samme økonomiske og tekniske funktion, nemlig distribution af drikkevand i det samme beboelsesområde fra den samme forsyningskilde. Denne konklusion styrkes yderligere af den omstændighed, at formålet med de tre offentlige kontrakter, der gennemfører Andévalo-projektet (jf. præmis 29 ovenfor), var at opføre ét enkelt vanledningsnet.
For det andet skal Kongeriget Spaniens argument vedrørende dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 67, forkastes. I denne dom fastslog Domstolen således, at et elnet i det franske departement Vendée som helhed betragtet opfyldte den samme økonomiske og tekniske funktion, nemlig transport og salg af elektricitet til forbrugerne. Domstolen fastslog på dette grundlag, at bygge- og anlægsarbejderne i de pågældende offentlige kontrakter i denne sag var en del af ét enkelt bygge- og anlægsarbejde (dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 64 og 66).
Dette ræsonnement kan overføres på tilfældet vedrørende vandledningsnettet som i det foreliggende tilfælde. Bygge- og anlægsarbejdet i de pågældende offentlige kontrakter består således, som i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, i transport af et offentligt gode i et konkret geografisk område, og selv om dette distributionsnet skal bruges til at forsyne adskillige kommuner med vand, udelukker det ikke den konklusion, at det som helhed opfylder den samme økonomiske og tekniske funktion. Et lignende ræsonnement blev anvendt af Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Italien, der vedrørte opførelsen af to motorvejsforbindelser. Ifølge Domstolen skal alle bygge- og anlægsarbejderne for denne opførelse betragtes som en del af det samme bygge- og anlægsarbejde, for så vidt som de som helhed forbinder forskellige kommuner med vejproblemer (dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 27).
For det tredje skal det indledningsvis bemærkes, således som Kommissionen har fastslået i 67. betragtning til den anfægtede beslutning, at der var en klar tidsmæssig nærhed mellem indgåelsen af kontrakt nr. 1 vedrørende Andévalo-projektet og kontrakt nr. 3 vedrørende samme projekt med en forskel på blot fire dage mellem de to kontrakter. Dernæst vedrører kontrakterne den samme region, dvs. Andévalo, således at opdelingen af denne region i to dele, nemlig det østlige Andévalo og det vestlige Andévalo, ikke kan betragtes som tilstrækkelig til at konkludere, at der er tale om to særskilte geografiske områder. Endelig må det konstateres, at de nævnte kontrakter begge er indgået af den samme ordregivende myndighed, nemlig selskabet GIASA. Selv om disse sidste forhold ikke i sig selv er afgørende for, om der foreligger ét enkelt bygge- og anlægsarbejde, udgør de i henhold til den i præmis 69 nævnte retspraksis supplerende indicier, der kan begrunde, at der foreligger ét enkelt bygge- og anlægsarbejde i det foreliggende tilfælde.
Det skal følgelig fastslås, at bygge- og anlægsarbejderne i kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende Andévalo-projektet er en del af ét enkelt bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i artikel 1, litra c), i direktiv 93/37.
Hvad for det andet angår projektgruppen Guadalquivir har Kongeriget Spanien bl.a. gjort gældende, at bygge- og anlægsarbejderne i kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende denne gruppe ikke udgjorde ét enkelt bygge- og anlægsarbejde i EU-rettens forstand, idet de var forvaltet af forskellige instanser og vedrørte fjernt fra hinanden beliggende bebyggelser.
Det bemærkes i denne forbindelse for det første, i lighed med det, der blev anført med hensyn til Andévalo-projektet, at det fremgår af beskrivelsen af projekt nr. 2 i beslutning K(2000) 4316, at det nævnte projekt vedrørte opførelsen af forskellige »dele« i et spildevandssystem, der var forbundet med det samme spildevandsanlæg eller opsamlingsbeholder. Bygge- og anlægskontrakterne vedrørende dette projekt henviste derfor til det samme anlæg, hvis »dele« ikke var indbyrdes uafhængige. Det skal derfor fastslås, således som Kommissionen har konstateret (i 97. betragtning til den anfægtede beslutning), at de nævnte »dele« samlet set havde til hensigt at opfylde den samme tekniske eller økonomiske funktion, der bestod i at behandle og rense spildevandet i det samme spildevandsanlæg, for at det efterfølgende kunne føres ud i Guadalquivir.
For det andet bemærkes, at selv om Kongeriget Spanien har gjort gældende, at de pågældende offentlige kontrakter vedrørte forskellige bebyggelser, må det imidlertid konstateres, at bygge- og anlægsarbejdet i disse kontrakter skulle gennemføres i ét enkelt geografisk område, nemlig El Aljarafe. Det må i denne forbindelse fastslås, at selv om disse kontrakter henviser til aktiviteter, der er gennemført forskellige steder, fjerner dette ikke muligheden for, at de kan betragtes som ét bygge- og anlægsarbejde. Dette er tilfældet, når disse aktiviteter er gennemført i det samme geografiske område (jf. i denne retning Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt i præmis 67 ovenfor, punkt 72).
For det tredje bemærkes, at i lighed med det, der blev fastslået med hensyn til Andévalo-projektet i præmis 77 ovenfor, udgør den tidsmæssige nærhed for kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og tilstedeværelsen af én enkelt ordregivende myndighed for alle disse kontrakter supplerende omstændigheder, der taler for, at disse kontrakter svarer til ét enkelt bygge- og anlægsarbejde.
Følgelig må det konkluderes, at bygge- og anlægsarbejderne i kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir var en del af ét enkelt bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i artikel 1, litra c), i direktiv 93/37.
Hvad for det tredje angår projektgruppen Granada og Malaga har Kongeriget Spanien hævdet, at kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende denne projektgruppe svarer til forskellige projekter i overensstemmelse med beslutningen om godkendelsen af støtten fra Samhørighedsfonden.
For det første bemærkes, at kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga svarer til opførelsen af en omløbsring for vandforsyningen i Antequera og et depot, der forsyner denne omløbsring. Kongeriget Spaniens argument om, at disse bygge- og anlægsarbejder er uafhængige, kan således ikke tiltrædes. De opfylder tværtimod én enkelt økonomisk og teknisk funktion, nemlig forsyning af drikkevand i det samme geografiske område.
Det skal for det andet understreges, således som Kommissionen har konstateret i 123. betragtning til den anfægtede beslutning, at bygge- og anlægskontrakterne nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga blev suppleret med kontrakt nr. 2, der vedrørte tjenesteydelser, der var beregnet til udarbejdelsen af projektet og til udførelsen af bygge- og anlægsarbejdet, både en ringledning og et reguleringsbassin til vandforsyningen i Antequera (jf. præmis 38 ovenfor), hvilket viser, at de to kontrakter var en del af samme sæt bygge- og anlægsaktiviteter.
For det tredje bemærkes, at det korte interval mellem offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelserne for kontrakt nr. 1 og 3, idet den første blev offentliggjort den 29. juni 2002, og den anden blev offentliggjort den 16. juli 2002, samt tilstedeværelsen af én enkelt ordregivende myndighed udgør supplerende indicier på, at bygge- og anlægsarbejderne i de nævnte kontrakter svarer til ét enkelt bygge- og anlægsarbejde.
Det må følgelig konkluderes, at bygge- og anlægsarbejderne i kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga var en del af ét enkelt bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i artikel 1, litra c), i direktiv 93/37.
Det skal desuden bemærkes, at ud over de argumenter, der er undersøgt i præmis 72-88 ovenfor, har Kongeriget Spanien gjort gældende, at de betragtninger, der er fremført i den tekniske rapport, der er vedlagt stævningen, viser, at de pågældende kontrakter ikke vedrørte arbejde, der var en del af et bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i artikel 1, litra c), i direktiv 93/37.
De betragtninger, der er fremført i den nævnte rapport, kan imidlertid ikke ændre konklusionerne i præmis 78, 83 og 88 ovenfor.
Det skal for det første bemærkes, at rapporten således analyserer rent tekniske aspekter uden at uddybe andre parametre, der også er relevante ved afgørelsen af, om der foreligger et bygge- og anlægsarbejde. Som Kommissionen har gjort gældende, vedrører rapporten således kun den tekniske funktion og tager ikke de pågældende kontrakters økonomiske funktion i betragtning.
Det må for det andet konstateres, at den tekniske rapport blot beskriver de tekniske forskelle for hver del af bygge- og anlægsarbejderne individuelt set for at fastslå, at de har forskellige funktioner. Dette kan imidlertid ikke anfægte konstateringerne i præmis 72-88 ovenfor, hvorefter de forskellige dele af de pågældende offentlige kontrakter er indbyrdes afhængige, og hvorefter de samlet opfylder den samme tekniske og økonomiske funktion.
Det må derfor antages, at den tekniske rapport ikke godtgør, at arbejderne i de anfægtede kontrakter svarer til forskellige bygge- og anlægsarbejder.
Kongeriget Spanien har endelig gjort gældende, at Kommissionen med henblik på at konstatere en tilsidesættelse af artikel 6, stk. 4, i direktiv 93/37 burde have godtgjort, at der forelå et subjektivt element, nemlig at de spanske myndigheder havde til hensigt at opdele de pågældende kontrakter for at undgå direktivets forpligtelser. Dette argument kan ikke tiltrædes.
I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at konstateringen af en opdeling af en kontrakt i strid med EU-reglerne vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter ikke forudsætter, at der godtgøres en subjektiv hensigt til at omgå bestemmelserne heri (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 49). Når det er godtgjort i det foreliggende tilfælde, at der foreligger en tilsidesættelse, er det uden betydning, om overtrædelsen beror på hensigten hos den medlemsstat, som overtrædelsen kan tilregnes, på dennes forsømmelighed eller på tekniske vanskeligheder, som medlemsstaten er stødt på ved gennemførelsen (jf. i denne retning Domstolens dom af 1.10.1998, sag
C-71/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 5991
, præmis 15). Det bemærkes desuden, at hverken i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig eller i dommen i sagen Auroux m.fl., nævnt i præmis 67 ovenfor, har Domstolen fundet det nødvendigt, at Kommissionen for at fastslå en overtrædelse af artikel 6, stk. 4, i direktiv 93/37 på forhånd godtgør den pågældende medlemsstats hensigt til at omgå det nævnte direktivs forpligtelser gennem en opdeling af kontrakten.
Det følger heraf, at Kommissionen ikke har foretaget en urigtig vurdering, da den i den anfægtede beslutning fandt, at henholdsvis arbejderne i kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende Andévalo-projektet, arbejderne i kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og arbejderne i kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga udgør ét enkelt bygge- og anlægsarbejde, således at den omstændighed, at indgåelsen af de nævnte kontrakter er foregået separat, udgør en tilsidesættelse af artikel 6, stk. 4, i direktiv 93/37.
Det andet anbringende skal således forkastes.
Det første anbringende om anvendelsen af finansielle korrektioner for overtrædelse af direktiv 93/37 på kontrakter, der ikke er omfattet af det nævnte direktiv, og overholdelse af de gældende principper og bestemmelser
Kongeriget Spanien har anført, at Kommissionen med urette antog, at de pågældende offentlige kontrakter havde tilsidesat bestemmelserne i direktiv 93/37, selv om de ikke var underlagt forpligtelserne i dette direktiv. Der var navnlig tale om den offentlige kontrakt nr. 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 1, 2, 4, 5 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga. Kongeriget Spanien har desuden tilføjet, at i modsætning til det, som Kommissionen har konstateret i den anfægtede beslutning, havde de offentlige kontrakter, der ikke var underlagt direktiv 93/37, overholdt de almindelige principper for indgåelse af offentlige kontrakter.
Det skal indledningsvis fastslås, at artikel 6, stk. 1, litra b), i direktiv 93/37 fastsætter, at dette direktiv finder anvendelse på offentlige bygge- og anlægskontrakter, såfremt den anslåede værdi eksklusive moms andrager mindst modværdien i euro af 5 mio. særlige trækningsrettigheder. Det er kun offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvis anslåede værdi uden moms er lig med eller større end dette beløb, der er omfattet af det nævnte direktiv.
I det foreliggende tilfælde skal det undersøges, om de pågældende bygge- og anlægskontrakters anslåede værdi uden moms når det tærskelbeløb, der er fastsat i direktiv 93/37.
Det skal for det første bemærkes, således som det fremgår af præmis 96 ovenfor, at Kommissionen ikke har foretaget en urigtig vurdering, da den fandt, at de spanske myndigheder havde foretaget kunstig opdeling af kontrakt nr. 3 og kontrakt nr. 1 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 8 og kontrakt nr. 6 og 7 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og kontrakt nr. 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga. Det følger heraf, at disse kontrakter henholdsvis udgør ét enkelt bygge- og anlægsarbejde, således at det med henblik på at fastslå, om de var omfattet af anvendelsesgrundlaget for direktiv 93/37, er nødvendigt i henhold til dette direktivs artikel 6, stk. 1, og på grundlag af de oplysninger, som Kongeriget Spanien har fremsendt som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse (jf. præmis 59), at sammenlægge den anslåede værdi uden moms for disse kontrakter og således undersøge, om det endelige beløb er lig med eller større end 5 mio. EUR.
Hvad for det første angår den offentlige bygge- og anlægskontrakt, der var blevet opdelt i forbindelse med Andévalo-projektet i to særskilte kontrakter, nemlig kontrakt nr. 1 og 3, må det konstateres, at den anslåede værdi uden moms for disse to kontrakter, nemlig henholdsvis 6393639,58 EUR og 2 491 978,77 EUR, er 8885618,35 EUR. Da den anslåede værdi uden moms af den offentlige bygge- og anlægskontrakt var større end 5 mio. EUR, var den pågældende kontrakt dermed omfattet af direktiv 93/37.
Hvad for det andet angår den offentlige bygge- og anlægskontrakt, der var blevet opdelt i forbindelse med projektgruppen Guadalquivir i tre særskilte kontrakter, nemlig kontrakt nr. 6, 7 og 8, må det konstateres, at den anslåede værdi uden moms for disse tre kontrakter, nemlig henholdsvis 8118902,97 EUR, 7360382,98 EUR og 2 273 420,82 EUR, er 17752706,77 EUR. Da den anslåede værdi uden moms af den offentlige bygge- og anlægskontrakt var større end 5 mio. EUR, var den pågældende kontrakt dermed omfattet af direktiv 93/37.
Hvad for det tredje angår den offentlige bygge- og anlægskontrakt, der var blevet opdelt i forbindelse med projektgruppen Granada og Malaga i to særskilte kontrakter, nemlig kontrakt nr. 1 og 3, må det konstateres, at den anslåede værdi uden moms for disse to kontrakter, nemlig henholdsvis 4922173,86 og 3 514 731,79 EUR, var 8436905,65 EUR. Da den anslåede værdi uden moms af den offentlige bygge- og anlægskontrakt var større end 5 mio. EUR, var den pågældende kontrakt dermed omfattet af direktiv 93/37.
Det følger heraf, at Kongerigets Spaniens argumentation om, at kontrakt nr. 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga ikke nåede det tærskelbeløb, der er fastsat i direktiv 93/37 og dermed ikke var omfattet af dette direktiv, ikke kan tiltrædes.
For så vidt som det første anbringende vedrører kontrakt nr. 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga, skal det følgelig forkastes.
Hvad for det andet angår de kontrakter, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 93/37, dvs. kontrakt nr. 2 vedrørende Andévalo-projektet og kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende projektgruppen Guadalquivir, og navnlig spørgsmålet, om de har overholdt de principper og bestemmelser, som fandt anvendelse, bemærkes det indledningsvis, at Kommissionen i henhold til artikel H, stk. 1, litra b), i bilag II til forordning nr. 1164/94 kan vedtage foranstaltninger vedrørende finansielle korrektioner, når den konstaterer en uregelmæssighed for så vidt angår støtten fra Samhørighedsfonden, og når den pågældende medlemsstat ikke har truffet korrigerende foranstaltninger.
Artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 1164/94 fastsætter desuden i det væsentlige, at de projekter, der er finansieret af Samhørighedsfonden, skal være i overensstemmelse med traktaterne og de retsakter, der er udstedt i henhold til disse.
Ifølge retspraksis finder de særlige og strenge procedurer, der er fastsat i direktiverne om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, kun anvendelse på kontrakter, hvis værdi overskrider en bestemt tærskel, der udtrykkeligt er fastsat i hvert enkelt af de pågældende direktiver (Domstolens kendelse af 3.12.2001, sag
C-59/00, Vestergaard, Sml. I, s. 9505
, præmis 19). Bestemmelserne i disse direktiver gælder således ikke for kontrakter med en lavere værdi end den i direktiverne fastsatte beløbsgrænse (jf. i denne retning Domstolens dom af 21.2.2008, sag
C-412/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 619
, præmis 65).
Det indebærer dog ikke, at disse kontrakter er udelukket fra EU-rettens anvendelsesområde (Vestergaard-kendelsen, nævnt i præmis 109 ovenfor, præmis 19). Ifølge Domstolens faste praksis vedrørende indgåelse af aftaler, som på grund af deres værdi ikke er omfattet af de procedurer, som er fastsat i EU’s regler om indgåelse af offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder desuagtet forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler og i særdeleshed princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (Domstolens dom af 7.12.2000, sag
C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745
, præmis 60, Vestergaard-kendelsen, nævnt i præmis 109 ovenfor, præmis 20 og 21, samt Domstolens dom af 20.10.2005, sag
C-264/03, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I s. 8831
, præmis 32, og af 14.6.2007, sag
C-6/05, Medipac-Kazantzidis, Sml. I, s. 4557
, præmis 33).
Det fremgår dog af retspraksis, at anvendelsen af traktatens generelle principper på procedurerne for indgåelse af kontrakter med en lavere værdi end beløbsgrænsen for anvendelse af direktiverne forudsætter, at de pågældende kontrakter har en klar grænseoverskridende interesse (jf. i denne retning Domstolens dom af 13.11.2007, sag
C-507/03, Kommissionen mod Irland, Sml. I, s. 9777
, præmis 29, og dommen af 21.2.2008 i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt i præmis 109 ovenfor, præmis 66 og 67).
Det skal i det foreliggende tilfælde først undersøges, om de pågældende projekter havde en klar grænseoverskridende interesse, og dernæst i bekræftende fald, om kontrakterne, ved hjælp af hvilke projekterne er blevet iværksat, har overholdt traktatens grundlæggende regler.
Hvad for det første angår spørgsmålet, om de pågældende projekter har en grænseoverskridende interesse, må det konstateres, at Kongeriget Spanien ikke i denne henseende har fremført nogen argumenter til støtte for det modsatte.
Det må under alle omstændigheder antages, at både kontrakt nr. 2 vedrørende Andévalo-projektet og kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende projektgruppen Guadalquivir har en klar grænseoverskridende interesse. Det bemærkes i denne forbindelse, at ifølge fast retspraksis kan objektive kriterier som bl.a. størrelsen af det beløb, som kræves for den pågældende kontrakt, i kombination med stedet for arbejdernes udførelse antyde, at der foreligger en sådan interesse. Det vil derimod også være muligt under visse omstændigheder at udelukke, at der foreligger en sådan interesse, f.eks. når den pågældende kontrakt har en meget begrænset økonomisk betydning (jf. i denne retning Domstolen dom af 21.7.2005, sag
C-231/03, Coname, Sml. I, s. 7287
, præmis 20, og af 15.5.2008, forenede sager
C-147/06 og C-148/06, SECAP og Santorso, Sml. I, s. 3565
).
I det foreliggende tilfælde kunne alle disse kontrakter i betragtning af den anslåede værdi uden moms både for kontrakt nr. 2 vedrørende Andévalo-projektet og for kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende projektgruppen Guadalquivir (jf. præmis 29 og 33 ovenfor) samt den omstændighed, at arbejdet lå tæt på den portugisiske grænse, imidlertid have interesse for de erhvervsdrivende, der er etableret i hele EU, herunder dem, der er etableret i Portugal, henset til det sted, hvor arbejdet udføres, og ikke kun for lokale erhvervsdrivende.
Det skal derfor fastslås, at proceduren for indgåelsen af de kontrakter, der er nævnt i præmis 115 ovenfor, i henhold til den i præmis 110 ovenfor nævnte retspraksis skulle overholde traktatens grundlæggende regler for at sikre lige konkurrenceforhold for samtlige erhvervsdrivende, der er interesseret i disse kontrakter.
Hvad for det andet angår spørgsmålet, om de spanske myndigheder har overholdt de forpligtelser, der påhviler dem for så vidt angår de kontrakter, der er nævnt i præmis 115 ovenfor, bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fandt, at de spanske myndigheder bl.a. havde overtrådt princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af anvendelsen af kriteriet om erhvervserfaring i Spanien, i Andalusien og med selskabet GIASA som tildelingskriterium. Kongeriget Spanien har for sit vedkommende anført, at en sådan vurdering er forkert.
Indledningsvis bemærkes, således som det fremgår af 40. og 94. betragtning til den anfægtede beslutning, at de kriterier, hvis lovlighed er anfægtet i det foreliggende tilfælde, for så vidt angår kontrakt nr. 2 vedrørende Andévalo-projektet er kriteriet om »erhvervserfaring i Spanien, i Andalusien og med selskabet GIASA«, og for så vidt angår kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende projektgruppen Guadalquivir »kvaliteten og byggetiden for udførelsen af arbejde de sidste fem år i Spanien, i Andalusien og for GIASA«. Da indholdet af disse to kriterier er identisk, kan de undersøges sammen.
Ifølge fast retspraksis kræver princippet om forbud mod forskelsbehandling, som følger af EUF-traktaten, og især de grundlæggende friheder ikke blot afskaffelse af enhver forskelsbehandling til skade for leverandøren af bygge- og anlægsarbejdet og tjenesteyderen på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – også selv om den anvendes uden forskel på indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemsstater – der kan være til hinder for eller på anden måde genere den virksomhed, som udøves af en leverandør eller tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser (jf. i denne retning Domstolens dom af 25.7.1991, sag
C-76/90, Säger, Sml. I, s. 4221
, præmis 12).
I det foreliggende tilfælde kan de kriterier, der blev anvendt til at tildele kontrakt nr. 2 vedrørende Andévalo-projektet og kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende projektgruppen Guadalquivir, der udelukkende tager den pågældende tilbudsgivers erhvervserfaring i Spanien, i Andalusien og med selskabet GIASA i betragtning, give visse tilbudsgivere fordele i forhold til andre og dermed tilsidesætte princippet om forbud mod forskelsbehandling. Det må således konstateres, at hvis en virksomhed ikke har udført arbejde i Spanien eller Andalusien eller samarbejdet med det selskab, som de spanske myndigheder har udpeget, bliver der ikke ved vurderingen af dets tilbud taget hensyn til dets erhvervserfaring inden for de i de pågældende kontrakter nævnte områder. Under disse omstændigheder har disse tildelingskriterier medført, at lokale tilbudsgiveres tilbud begunstiges, og tilbud fra de erhvervsdrivende, der er etableret i andre medlemsstater, hvor det forekommer mere vanskeligt at påvise den nødvendige erhvervserfaring, stilles ringere, også selv om der ikke er tale om direkte forskelsbehandling, som Kongeriget Spanien har gjort gældende.
Det må derfor fastslås, at de spanske myndigheder har tilsidesat princippet om forbud mod forskelsbehandling ved at anvende kriteriet om erhvervserfaring i Spanien, i Andalusien og med selskabet GIASA med henblik på at tildele kontrakt nr. 2 vedrørende Andévalo-projektet og kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende projektgruppen Guadalquivir, og at Kommissionen derfor med rette har konkluderet, at de spanske myndigheder ikke har overholdt de generelle europæiske principper, der finder anvendelse på indgåelse af disse offentlige kontrakter.
Det første anbringende skal derfor forkastes.
Det tredje anbringende om mangel på gennemsigtighed ved fastsættelsen af de finansielle korrektioner og en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
Kongeriget Spanien har kritiseret Kommissionen for ikke at have fastsat beløbet for hver af de finansielle korrektioner på en gennemsigtig måde og for under denne fastsættelse at have tilsidesat proportionalitetsprincippet i artikel H, stk. 2, i bilag II til forordning nr. 1164/94. Hvad navnlig angår proportionalitetsprincippet har Kongeriget Spanien anført, at Kommissionen ikke har overholdt retningslinjerne fra 2002, idet den har kumuleret visse af de anvendte korrektioner. Kongeriget Spanien har ligeledes anført, at Kommissionen burde have taget hensyn til, at de spanske myndigheder havde fjernet de omtvistede tildelingskriterier i efterfølgende offentlige kontrakter, da de fik kendskab til deres uretmæssige karakter.
Indledningsvis bemærkes for det første, således som det fremgår af præmis 96 ovenfor, at Kommissionen ikke har foretaget en urigtig vurdering, da den fandt, at de spanske myndigheder havde foretaget kunstig opdeling af kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga. Kongeriget Spaniens argument, der er fremsat inden for rammerne af dette anbringende, hvorefter det har godtgjort det modsatte, skal således forkastes. For så vidt som kontrakt nr. 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 93/37, burde de desuden have været offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
.
Som det fremgår af præmis 121 ovenfor, har Kommissionen for det andet med rette konkluderet, at kriteriet om erhvervsfaring fra Spanien, Andalusien og med selskabet GIASA som tildelingskriterium for kontrakt nr. 2 vedrørende Andévalo-projektet og for kontrakt nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende projektgruppen Guadalquivir var uretmæssigt og diskriminerende.
For det tredje har Kongeriget Spanien ikke bestridt Kommissionens konklusioner i den anfægtede beslutning om, at kriterierne om erhvervserfaring og om gennemsnitspris udgør uretmæssige og diskriminerende kriterier, der gør tildelingen af de pågældende offentlige kontrakter ugyldig. Denne uregelmæssighed vedrører indgåelsen af kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende Andévalo-projektet, kontrakt nr. 6, 7 og 8 vedrørende projektgruppen Guadalquivir og kontrakt nr. 1, 3 og 4 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga.
Det bemærkes for det fjerde, at Kongeriget Spanien ikke inden for rammerne af dette søgsmål har anfægtet lovligheden af den anfægtede afgørelse for så vidt angår de andre tilsidesættelse af EU-retten, der er konstateret af Kommissionen. Hvad navnlig angår indgåelse af kontrakt nr. 2 og 5 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga har Kongeriget Spanien ikke anfægtet klagepunkterne vedrørende den uberettigede opdeling af kontrakterne og den manglende offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
samt fastsættelsen af en utilstrækkelig frist for indgivelsen af tilbud. Hvad i øvrigt angår indgåelsen af kontrakt nr. 1, 3 og 4 vedrørende projektgruppen Granada og Malaga har Kongeriget Spanien ikke anfægtet klagepunkterne vedrørende fastsættelsen af en uretmæssig procedure for »før-tildeling« ved indgåelsen af kontrakterne.
Det følger heraf, at der med henblik på at kontrollere, om Kommissionen har tilsidesat principperne om gennemsigtighed og proportionalitet, skal tages hensyn til alle de uregelmæssigheder, der er konstateret i den anfægtede beslutning (33., 34. og 36. betragtning til den anfægtede beslutning). Der er navnlig tale om følgende tilsidesættelser.
Hvad angår Andévalo-projektet har Kommissionen konstateret følgende tilsidesættelser:
—
Artikel 6, stk. 6, og artikel 30 i direktiv 93/37 ved indgåelse af kontrakt nr. 1 vedrørende det nævnte projekt, fordi denne kontrakt indeholder diskriminerende og uretmæssige kriterier.
—
Ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, der er generelle principper, ved indgåelse af kontrakt nr. 2 vedrørende dette projekt, fordi denne kontrakt, der ligger under tærsklen for anvendelse af direktiv 93/37, indeholder diskriminerende og uretmæssige kriterier.
—
Artikel 6, stk. 4, artikel 11, stk. 1, artikel 7, stk. 3, litra d), artikel 6, stk. 6, og artikel 30 i direktiv 93/37 ved indgåelse af kontrakt nr. 3 vedrørende dette projekt, fordi denne kontrakt uberettiget blev adskilt fra kontrakt nr. 1, ikke er blevet offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
, er blevet ændret ved hjælp af proceduren udbud efter forhandling og indeholder diskriminerende og uretmæssige kriterier.
Hvad angår projektgruppen Guadalquivir har Kommissionen konstateret følgende tilsidesættelser:
—
Ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, der er generelle principper, ved indgåelse af kontrakterne nr. 1, 2, 4 og 5 vedrørende den nævnte projektgruppe, fordi disse kontrakter, der ligger under tærsklen for anvendelse af direktiv 93/37 anvendelighed, indeholder diskriminerende og uretmæssige kriterier.
—
Artikel 6, stk. 6, og artikel 30 i direktiv 93/37 ved indgåelse af kontrakt nr. 6 og 7 vedrørende denne projektgruppe, fordi disse kontrakter indeholder diskriminerende og uretmæssige kriterier.
—
Artikel 6, stk. 4, artikel 11, stk. 1, artikel 6, stk. 6, og artikel 30 i direktiv 93/37 ved indgåelse af kontrakt nr. 8 vedrørende denne projektgruppe, fordi denne kontrakt uberettiget blev adskilt fra kontrakt nr. 6 og 7, ikke er blevet offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indeholder diskriminerende og uretmæssige kriterier.
Hvad angår projektgruppen Granada og Malaga har Kommissionen konstateret følgende tilsidesættelser:
—
Artikel 6, stk. 4, artikel 11, stk. 1, artikel 7, stk. 4, artikel 6, stk. 6, og artikel 30 i direktiv 93/37 ved indgåelse af kontrakt nr. 1 og 3 vedrørende den nævnte projektgruppe, fordi disse kontrakter er opdelinger, der er kunstigt skabt af en offentlig kontrakt, der er blevet uberettiget opdelt, ikke er blevet offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indeholder en uretmæssig procedure for »før-tildeling« samt diskriminerende og uretmæssige kriterier.
—
Artikel 7, stk. 4, artikel 6, stk. 6, og artikel 30 i direktiv 93/37 ved indgåelse af kontrakt nr. 4 vedrørende denne projektgruppe, fordi denne kontrakt indeholder en uretmæssig procedure for »før-tildeling« samt diskriminerende og uretmæssige kriterier.
—
Artikel 7, stk. 3, artikel 15, stk. 2, artikel 18, stk. 1, artikel 36 og 37 i direktiv 92/50 ved indgåelsen af kontrakterne nr. 2 og 5 vedrørende den nævnte projektgruppe, fordi disse kontrakter ikke er blevet offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
og indeholder diskriminerende og uretmæssige kriterier.
I henhold til artikel H, stk. 2, litra b), andet afsnit, og artikel H, stk. 3, i bilag II til forordning nr. 1164/94 skal Kommissionens beslutninger, der pålægger finansielle korrektioner, overholde proportionalitetsprincippet. Ved fastsættelsen af korrektionsbeløbet tager Kommissionen hensyn til uregelmæssighedens eller ændringens art og omfanget af de potentielle finansielle virkninger af forvaltnings- eller kontrolsystemets eventuelle mangler. Enhver nedsættelse eller annullering bevirker, at de udbetalte beløb skal tilbagebetales.
I denne forbindelse bemærkes, at proportionalitetsprincippet hører til EU-rettens almindelige grundsætninger. Det indebærer, at EU-institutionernes retsakter ikke må gå videre, end hvad der er nødvendigt og passende for gennemførelsen af de lovligt tilsigtede formål med de pågældende bestemmelser, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (jf. i denne retning Rettens dom af 12.12.2007, sag
T-308/05, Italien mod Kommissionen, Sml. II, s. 5089
, præmis 153 og den deri nævnte retspraksis).
Under hensyn til proportionalitetsprincippet kan navnlig tilsidesættelsen af forpligtelser, hvis overholdelse er af fundamental betydning for en EU-ordnings rette funktion, ifølge Domstolen pålægges en sanktion i form af fortabelse af en rettighed, som er indført i kraft af EU-reglerne, f.eks. retten til støtte (jf. i denne retning Rettens dom af 26.9.2002, sag
T-199/99, Sgaravatti Mediterranea mod Kommissionen, Sml. II, s. 3731
, præmis 134 og 135 og af 19.11.2002, sag T-404/05, Grækenland mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår Samhørighedsfonden skal det bemærkes, at i henhold til artikel 12, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1164/94 er det medlemsstaterne, der i første række er ansvarlige for den finansielle kontrol med projekterne og bl.a. skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at EU-midlerne anvendes korrekt, sikre, at projekterne forvaltes i overensstemmelse med de gældende EU-bestemmelser, forebygge eller opdage uregelmæssigheder og for at sikre, at der i medlemsstaterne findes velfungerende forvaltnings- og kontrolsystemer, således at fællesskabsmidlerne anvendes effektivt og korrekt.
I henhold til princippet om, at de finansierede projekter skal være i overensstemmelse med traktaternes bestemmelser, de i medfør heraf vedtagne retsakter og Unionens politik, således som det fremgår af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 1164/94, afholdes kun de udgifter, der er foretaget i overensstemmelse med Unionens bestemmelser og de i medfør heraf vedtagne retsakter, af Unionens budget. Så snart Kommissionen derfor opdager, at en medlemsstat har tilsidesat EU-bestemmelser ved udbetalingen, har den pligt til at korrigere de indsendte regnskaber (jf. i denne retning Rettens dom af 13.7.2011, sag T-81/09, Grækenland mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
I henhold til artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 1386/2002 skal størrelsen af finansielle korrektioner foretaget af Kommissionen i henhold til artikel H, stk. 2, i bilag II til forordning nr. 1164/94 for enkeltstående eller systematiske uregelmæssigheder fastsættes, hvor det er muligt og gennemførligt, på grundlag af individuelle sager og skal svare til det beløb, der fejlagtigt er blevet debiteret fondene, under hensyn til proportionalitetsprincippet. I henhold til samme artikels stk. 2 kan Kommissionen, når det ikke er muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, eller når det ville være uforholdsmæssigt helt at annullere de pågældende udgifter, basere de finansielle korrektioner på ekstrapolering eller en fast sats.
I den henseende skal det endvidere bemærkes, at det fremgår af punkt 1 i retningslinjerne fra 2002 (jf. præmis 12 ovenfor), at de finansielle korrektioner har til formål at genoprette en situation, hvor samtlige de udgifter, der anmeldes med henblik på medfinansiering fra Samhørighedsfonden, er i overensstemmelse med Unionens gældende regler og forskrifter.
I den foreliggende sag er det blevet fastslået i forbindelse med undersøgelsen af det første anbringende, at Kommissionen uden at foretage fejl havde konstateret visse uregelmæssigheder, som vedrørte de spanske myndigheders tilsidesættelse af bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter for så vidt angår Andévalo-projektet, projektgruppen Guadalquivir og projektgruppen Granada og Malaga, der er omhandlet i den foreliggende sag (jf. præmis 98 og 121 ovenfor). Det skal konstateres, at disse uregelmæssigheder imidlertid på afgørende vis har påvirket proceduren vedrørende tildeling af offentlige kontrakter vedrørende dette projekt og disse projektgrupper.
Da Kommissionen har konstateret tilsidesættelsen af EU-reglerne vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, var den under disse omstændigheder forpligtet til at pålægge de nødvendige finansielle korrektioner for at genoprette en situation, hvor samtlige de udgifter, der anmeldes med henblik på medfinansiering fra Samhørighedsfonden, er i overensstemmelse med Unionens gældende regler og forskrifter vedrørende offentlige kontrakter under hensyntagen til proportionalitetsprincippet.
Hvad angår beregningen af de finansielle korrektioner fremgår det af 137. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen for det første fandt, at henset til omstændighederne i den foreliggende sag, ville anvendelsen af en korrektion, der bestod i annullation af samtlige udgifter til de pågældende projekter, være en uforholdsmæssig straf i forhold til de konstaterede uregelmæssigheders alvor. Dernæst fandt Kommissionen, at når det ikke var muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, var det hensigtsmæssigt at anvende korrektionerne på baggrund af en fast sats.
I denne forbindelse bemærkes indledningsvis, at for så vidt angår de kontrakter, der er omfattet af EU-direktiverne om offentlige kontrakter, skal følgende specifikke beløb og satser i retningslinjerne fra 2007 (jf. præmis 12 ovenfor) anvendes afhængig af arten af uregelmæssigheden:
—
En finansiel korrektion på 25% af den anfægtede kontrakts værdi i forbindelse med manglende overholdelse af procedurerne for offentliggørelse.
—
En finansiel korrektion på 25% af den anfægtede kontrakts værdi i forbindelse med anvendelse af ulovlige tildelingskriterier. Dette beløb kan nedsættes med 10% eller 5%, alt efter hvor alvorlig overtrædelsen er.
—
En finansiel korrektion på 25% af værdien af den anfægtede kontrakt, hvis kontrakten er indgået ved offentligt eller begrænset udbud, men den ordregivende myndighed har forhandlet med tilbudsgiverne under udbudsproceduren.
For så vidt angår de kontrakter, der ikke er omfattet af EU-direktiverne om offentlige kontrakter, skal følgende beløb og satser i retningslinjerne fra 2007 (jf. præmis 12 ovenfor) dernæst anvendes afhængig af arten af uregelmæssigheden:
—
En finansiel korrektion på 25% af den anfægtede kontrakts værdi ved manglende overholdelse af reglen om en passende grad af offentlighed og gennemsigtighed.
—
En finansiel korrektion på 25% af kontraktens værdi, idet den ikke har været udbudt på en passende måde.
—
En finansiel korrektion på 10% af kontraktens værdi i forbindelse med anvendelse af ulovlige tildelingskriterier. Dette beløb kan nedsættes til 5%, alt efter hvor alvorlig overtrædelsen er.
—
En finansiel korrektion på 10% i forbindelse med tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Dette beløb kan nedsættes til 5%, alt efter hvor alvorlig overtrædelsen er.
Det bemærkes, at den berørte institution med vedtagelsen af sådanne vejledende administrative regler, der har til formål at fremkalde retsvirkninger udadtil, og med offentliggørelsen heraf, hvorved det tilkendegives, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og ikke kan fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet, retssikkerhedsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det kan derfor ikke udelukkes, at sådanne vejledende regler, der har generel rækkevidde, under visse betingelser og på grund af deres indhold kan have retsvirkninger, og at navnlig administrationen ikke kan fravige disse regler uden at angive grunde, som er forenelige med almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, på betingelse af, at en sådan fremgangsmåde ikke er i strid med trinhøjere EU-ret (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425
, præmis 209-211 og Rettens dom af 7.11.2007, sag
T-374/04, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 4431
, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis).
Det må konstateres, at i det foreliggende tilfælde svarer størrelsen af de finansielle korrektioner, som Kommissionen har anvendt (jf. præmis 54-56 ovenfor), til korrektionerne i retningslinjerne fra 2007, og at Kommissionen derfor i modsætning til det, som Kongeriget Spanien har gjort gældende, ikke kan kritiseres for en mangel på gennemsigtighed, for så vidt som den har overholdt de beløb og satser, som den har pålagt sig selv.
Desuden må Kongeriget Spaniens argument om, at Kommissionen har tilsidesat proportionalitetsprincippet, idet den har anvendt korrektioner, der er kumuleret i strid med det, som er fastsat i retningslinjerne fra 2002, forkastes.
I denne forbindelse skal det indledningsvis bemærkes, som Kongeriget Spanien med rette har anført, at punkt 2.5, tredje afsnit, i retningslinjerne fra 2002 fastsætter, at når flere faste finansielle korrektioner anvendes, må de ikke kumuleres. Dette punkt fastsætter i det væsentlige, at den finansielle korrektion, der vedrører den alvorligste uregelmæssighed vedrørende en bestemt offentlig kontrakt, er den eneste, der skal anvendes, for så vidt som denne uregelmæssighed er vejledende for risiciene for denne kontrakt i dens helhed.
Det må imidlertid konstateres, således som det fremgår af den anfægtede beslutnings eneste bilag med overskriften »Oversigt over finansielle korrektioner/tilbagebetalinger for projektgrupper« (jf. også præmis 54-56 ovenfor), at Kommissionen ikke har kumuleret de finansielle korrektioner som følge af de forskellige overtrædelser vedrørende den samme offentlige kontrakt. Kommissionen har tværtimod som reference for hver enkelt offentlige kontrakt anvendt den mest byrdefulde finansielle korrektion og ladet de finansielle korrektioner for denne kontrakt indgå heri. Dette har ført til en nedsættelse af det endelige beløb for de finansielle korrektioner, der finder anvendelse på den pågældende offentlige kontrakter og er dermed kommet de spanske myndigheder til gode. Under disse omstændigheder må det konstateres, at Kongeriget Spaniens argument om, at Kommissionen har tilsidesat proportionalitetsprincippet, idet den har anvendt korrektioner, der er kumuleret i strid med det, som er fastsat i retningslinjerne fra 2002, savner grundlag i de faktiske omstændigheder.
Endelig har Kongeriget Spanien gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat proportionalitetsprincippet, idet den ikke i overensstemmelse med punkt 2.4 i retningslinjerne fra 2002 har taget hensyn til, at de spanske myndigheder efter at have modtaget meddelelse om de konstaterede uregelmæssigheder, havde ændret deres praksis i de efterfølgende kontrakter. Det bemærkes i denne forbindelse, at Kongeriget Spanien ikke har fremlagt noget bevis til støtte for sit argument. Selv hvis det antages, at denne ændring i praksis er godtgjort, ændrer dette dernæst ikke ved den omstændighed, at de pågældende kontrakter allerede er blevet tildelt på grundlag af en uretmæssig anvendelse af bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter, således at det vil være nødvendigt at anvende finansielle korrektioner for at korrigere denne uregelmæssige situation. Denne senere ændring i praksis har dermed ikke kunnet have betydning for de pågældende kontrakter, der allerede har været genstand for anmodning om medfinansiering fra Samhørighedsfonden.
Under disse omstændigheder skal det tredje anbringende forkastes, og Kommissionen bør frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, dømmes den tabende part til at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Kongeriget Spanien har tabt sagen, bør det pålægges det at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Kongeriget Spanien betaler sagens omkostninger.

Azizi
Frimodt Nielsen
Kancheva
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 29. maj 2013.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: spansk.