CELEX: 62010TJ0415
Verejné obstarávanie dodania tovaru
Euratom
Postup verejného obstarávania spoločného podniku Fusion for Energy
Dodanie elektrického materiálu
Zamietnutie ponuky uchádzača
Otvorený postup
Ponuka obsahujúca výhrady
Právna istota
Legitímna dôvera
Proporcionalita
Stret záujmov
Rozhodnutie o zadaní zákazky
Žaloba o neplatnosť
Neexistencia priamej dotknutosti
Neprípustnosť
Mimozmluvná zodpovednosť

Odôvodnenie
Okolnosti predchádzajúce sporu
1. Opis spoločného podniku
1. Dňa 21. novembra 2006 Európske spoločenstvo pre atómovú energiu (Euratom), Čínska ľudová republika, Indická republika, Japonsko, Kórejská republika, Ruská federácia a Spojené štáty americké uzavreli Dohodu o založení Medzinárodnej organizácie pre výskum energie jadrovej syntézy ITER pre spoločnú implementáciu projektu ITER (Ú. v. EÚ L 358, s. 62).
2. Rozhodnutím 2007/198/Euratom z 27. marca 2007, ktorým sa zriaďuje Európsky spoločný podnik pre ITER a rozvoj energie jadrovej syntézy a ktorým sa mu udeľujú výhody (Ú. v. EÚ L 90, s. 58), Rada Európskej únie založila spoločný podnik v zmysle článku 45 AE nazvaný „Európsky spoločný podnik pre ITER a rozvoj energie jadrovej syntézy (Fusion for Energy)“ (ďalej len „spoločný podnik“).
3. Podľa článku 1 rozhodnutia 2007/198 úlohami spoločného podniku je poskytovať príspevok Euratomu Medzinárodnej organizácii ITER [článok 1 ods. 2 písm. a)], poskytovať príspevok Euratomu na činnosti vyplývajúce zo „širšej stratégie“ s Japonskom na účely rýchlej realizácie projektu energie jadrovej syntézy [článok 1 ods. 2 písm. b)] a vypracovať a koordinovať program činností na prípravu výstavby demonštračného reaktora jadrovej syntézy a súvisiacich zariadení [článok 1 ods. 2 písm. c)]. Medzi úlohy spoločného podniku teda patrí najmä zorganizovať na žiadosť Medzinárodnej organizácie ITER postupy verejného obstarávania na dodávku zariadení a služieb potrebných pre európsky príspevok do projektu ITER, ako aj dodať v rámci osobitnej dohody uzavretej medzi Euratomom a Japonskom určité komponenty pre japonský skúšobný reaktor jadrovej syntézy JT-60SA (ďalej len „projekt JT-60SA“).
4. Článok 5 rozhodnutia 2007/198 stanovuje, že spoločný podnik má vlastné rozpočtové pravidlá založené na zásadách nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 z 25. júna 2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (Ú. v. ES L 248, s. 1; Mim. vyd. 01/004, s. 74), od ktorého sa však rozpočtové pravidlá spoločného podniku môžu odchýliť tam, kde si to vyžadujú špecifické prevádzkové potreby spoločného podniku, a po predchádzajúcej porade s Komisiou Európskych spoločenstiev.
5. Dvoma rozhodnutiami z 22. októbra 2007, zmenenými a doplnenými 18. decembra 2007, správna rada spoločného podniku prijala jednak jeho rozpočtové pravidlá (ďalej len „rozpočtové pravidlá spoločného podniku“) a jednak pravidlá vykonávania uvedených rozpočtových pravidiel (ďalej len „vykonávacie pravidlá“).
2. Zadanie zákazky
6. V rokoch 2007, 2008 a 2009 spoločný podnik uzavrel dohody o zásobovaní s Medzinárodnou organizáciou ITER. Podľa týchto dohôd sa spoločný podnik najmä zaviazal dodať určité supravodiče potrebné na rozvoj projektov ITER a JT-60SA.
7. Súbežne s týmito dohodami spoločný podnik uzavrel s ruskou národnou agentúrou podieľajúcou sa na projekte ITER dohodu o vykonávaní nákupu, podľa ktorej mala ruská agentúra dodať káble potrebné na výrobu supravodičov pre poloidné magnetizačné cievky (ďalej len „vodiče PM“), ktoré mali byť predmetom príspevku spoločného podniku do projektu ITER, zatiaľ čo spoločný podnik mal zabezpečiť oplášťovanie vodičov PM, ktoré mali byť predmetom ruského príspevku do projektu ITER.
8. Dňa 6. augusta 2009 spoločný podnik uverejnil v Dodatku k Úradnému vestníku Európskej únie (Ú. v. EÚ S 149-218279) oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania F4E-2009-OPE-018 na zadanie zákazky na dodávku tovaru (ďalej len „zákazka“), ktorej predmetom bol jednak nákup vodičov PM a jednak nákup supravodičov pre toroidné magnetické cievky (ďalej len „vodiče TM“), v rámci otvoreného postupu.
9. Predmet zákazky sa týkal po prvé kabeláže a oplášťovania vodičov TM, ktoré mal dodať Euratom do projektu ITER, po druhé oplášťovania vodičov PM, ktoré mal dodať Euratom a Ruská federácia do projektu ITER, a po tretie kabeláže a oplášťovania vodičov TM, ktoré mala dodať do projektu JT-60SA za Euratom Francúzska republika a Talianska republika.
10. V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania bolo uvedené, že ide o otvorený postup, ktorý podlieha ustanoveniam rozpočtových pravidiel spoločného podniku a vykonávacích pravidiel.
11. Dokumenty o verejnom obstarávaní zahŕňali súťažné podklady a 18 príloh, medzi ktoré patrili „Riadiace špecifikácie“ (príloha A, ďalej len „Riadiace špecifikácie“), „Technické špecifikácie pre dodávku vodičov TM a PM“ (príloha B, ďalej len „Technické špecifikácie“) a vzorová zmluva (príloha 1, ďalej len „vzorová zmluva“). Technické špecifikácie obsahovali okrem iného harmonogram dodávok.
12. V bode 3.1 súťažných podkladov bolo uvedené, že jednotlivé vodiče, ktoré sú predmetom zákazky, sa majú dodať v súlade s harmonogramom uvedeným v oddiele 3 Technických špecifikácií. Podľa bodu 3.2 súťažných podkladov dodávky mali byť v súlade s ustanoveniami vzorovej zmluvy, Riadiacich špecifikácií a Technických špecifikácií.
13. Bod 4.1 súťažných podkladov nazvaný „Všeobecné podmienky“ stanovoval:
„Predloženie ponuky znamená prijatie všetkých ustanovení vzorovej zmluvy a jej príloh, vrátane [Technických špecifikácií] a [Riadiacich špecifikácií], ako aj to, že uchádzač sa vzdá vlastných všeobecných alebo osobitných podmienok.
[Spoločný podnik] môže ignorovať akúkoľvek výhradu alebo doložku o vylúčení zodpovednosti na tento účel, ktorá je obsiahnutá v ponuke, a vyhradzuje si právo zamietnuť také ponuky bez toho, aby musel pristúpiť k podrobnému posúdeniu dôvodov, ktoré spôsobujú ich nesúlad so súťažnými podkladmi.
Tento oddiel vymedzuje podmienky uplatniteľné na predkladanie ponúk, teda podmienky, ktoré uchádzači musia splniť pri príprave a predkladaní svojej ponuky na to, aby bolo možné prijať túto ponuku a aby posudzovatelia mohli riadne pochopiť a správne posúdiť poskytnuté informácie.
Ponuky musia byť jasné a stručné. Musia byť úplne čitateľné a vylučovať akúkoľvek pochybnosť o význame pojmov a číselných údajov. Keďže uchádzači sa budú posudzovať výlučne podľa obsahu svojej písomnej ponuky, vo svojej ponuke musia jasne uviesť, že sú schopní dodržať požiadavky obsiahnuté v [Technických špecifikáciách] a v [Riadiacich špecifikáciách] a že sú schopní vykonať požadované úlohy.
…
Ponuky musia byť sformulované v súlade s týmito súťažnými podkladmi a musia používať pripojené formuláre.
Ponuky musia byť podpísané jedným alebo viacerými oprávnenými zástupcami uchádzača. Výdavky vynaložené na prípravu a predloženie ponúk nebudú nahradené [spoločným podnikom].
Nebudú sa poskytovať nijaké informácie o stave posudzovania ponúk.
Skutočnosť, že podmienky verejného obstarávania sú splnené, a/alebo začatie postupu verejného obstarávania neukladá [spoločnému podniku] povinnosť zadať zákazku. [Spoločný podnik] nie je povinný odškodniť uchádzačov, ktorých ponuka nebola prijatá, a to ani v prípade, ak sa rozhodne, že zákazku nezadá.“
14. Súťažné podklady, ktorých bod 6 bol nazvaný „Zmluvné ustanovenia“, navyše stanovovali, že na postup sa vzťahuje vzorová zmluva pripojená v prílohe 1 a že ustanovenia tejto zmluvy sú neoddeliteľnou súčasťou súťažných podkladov.
15. Bod 13.1.1 súťažných podkladov stanovoval, že technické informácie uvedené v ponukách musia byť v súlade s Riadiacimi špecifikáciami a s Technickými špecifikáciami. Tento bod navyše stanovoval:
„Vzhľadom na vyššie uvedenú dokumentáciu úplné alebo čiastočné vynechanie potrebnej podstatnej informácie alebo nesúlad ponuky s minimálnymi požiadavkami [Riadiacich špecifikácií] a [Technických špecifikácií] bude viesť k zamietnutiu ponuky. V dôsledku toho má uchádzač dôkladne preskúmať predmetné špecifikácie a uviesť vo svojej ponuke všetky požadované informácie, ako aj všetky doplňujúce údaje, ktoré môžu uľahčiť posúdenie ponuky [spoločným podnikom].“
16. Podľa bodu 3 Technických špecifikácií harmonogram dodávok stanovoval – v počte mesiacov od nadobudnutia účinnosti vzorovej zmluvy – dátum, ku ktorému má dodávateľ dodať spoločnému podniku jednotlivé druhy vodičov.
17. Žalobkyňa, Nexans France, predložila 23. októbra 2009 ponuku (ďalej len „Ponuka“). Táto Ponuka obsahovala prílohu C 1 nazvanú „Zoznam hlavných úprav vzorovej zmluvy, ktoré budú viesť k preformulovaniu určitých podmienok“, v ktorej navrhla viaceré zmeny a doplnenia vzorovej zmluvy (ďalej len „výhrady“). Výhrady sa týkali najmä týchto podmienok: po prvé žalobkyňa chcela podmieniť nadobudnutie účinnosti zmluvy zaplatením zálohy zo strany spoločného podniku, ako aj získaním stavebného povolenia pre svoj závod v Cortaillode (Švajčiarsko); po druhé žalobkyňa chcela odmietnuť akúkoľvek zodpovednosť v prípade problémov súvisiacich s dizajnom káblov určeným spoločným podnikom alebo spôsobených súčiastkami dodanými spoločným podnikom alebo spôsobených výrobkami vyrobenými žalobkyňou, ktoré však spoločný podnik upravil; po tretie žalobkyňa chcela spochybniť harmonogram dodávok; predložila odlišný harmonogram, podľa ktorého sa mala prvá dodávka posunúť o dvanásť mesiacov a posledná dodávka sa mala posunúť o jeden mesiac, teda posledná zmluvná dodávka sa nemala vykonať po 54 mesiacoch, ale po 55 mesiacoch; po štvrté žalobkyňa žiadala, aby sa sankcie za nesplnenie vypočítali na základe hodnoty výrobkov, ktoré neboli dodané včas, a nie na základe celkovej hodnoty zákazky a aby sadzba uplatniteľných sankcií bola 1 % za týždeň, s maximálnou výškou 15 % výrobkov, ktoré neboli dodané včas, a 10 % z celkovej hodnoty zákazky; po piate žalobkyňa chcela spochybniť podmienky týkajúce sa odkladu dodávok, režim čiastočných platieb, dĺžku trvania záruky na jej výrobky, maximálnu výšku jej zodpovednosti a zásadu pevnej ceny; po šieste žalobkyňa sa domáhala práva získať v prípade technických ťažkostí bezplatný prístup k novej technológii, ktorú by jej dodal spoločný podnik, alebo alternatívne práva na jednostranné odstúpenie od zmluvy; po siedme žalobkyňa chcela získať širšie práva duševného vlastníctva ako tie, ktoré stanovovala vzorová zmluva; po ôsme žalobkyňa chcela získať právo na jednostranné odstúpenie bez náhrady v prípade, ak by spoločný podnik neuskutočnil platby v stanovených lehotách alebo spochybnil jej žiadosti o platby, alebo v prípade, ak by nebola schopná vyrobiť požadované vodiče v súlade s technickými špecifikáciami vymedzenými spoločným podnikom; napokon po deviate žalobkyňa uviedla výhradu týkajúcu sa článku II.26 vzorovej zmluvy, ktorého znenie je neúplné.
18. Listom z 19. novembra 2009 členka oddelenia spoločného podniku pre zmluvy a verejné zákazky pani R. požiadala žalobkyňu o spresnenia týkajúce sa Ponuky. Pani R. pripomenula žalobkyni znenie bodu 4.1 súťažných podkladov (pozri bod 13 vyššie) a navyše ju vyzvala, aby predložila podpísaný exemplár vzorovej zmluvy a potvrdila, že prijíma všetky jej ustanovenia. V závere bodu A tohto listu boli uvedené tieto dva odseky:
„Môžete potvrdiť, že prijímate ustanovenia vzorovej zmluvy a jej príloh? Ak je to tak, môžete potvrdiť, že [výhrady] sú len poznámky a nie zmluvné ustanovenia? Môžete predložiť exemplár vzorovej zmluvy parafovaný na každej strane a podpísaný osobou z vašej spoločnosti, ktorá je na to oprávnená?
V prípade, ak nepotvrdíte, že prijímate zmluvné ustanovenia, [Ponuka] bude bez ďalšieho posudzovania zamietnutá.“
19. V origináli listu zaslaného žalobkyni bolo zvýraznené spojenie „bez ďalšieho posudzovania zamietnutá“.
20. List pani R. obsahoval aj bod B nazvaný „Kritériá vylúčenia“ a bod C nazvaný „Technická a odborná spôsobilosť“. Otázky obsiahnuté v týchto bodoch spomenutého listu boli uvedené touto pasážou zvýraznenou tučným písmom:
„Pokiaľ potvrdíte, že prijímate ustanovenia zmluvy tak, ako je uvedené vyššie, odpovedzte prosím na nasledujúce otázky…“
21. Viceprezident žalobkyne, pán B., odpovedal na tento list listom z 26. novembra 2009. V tejto odpovedi uviedol, že výhrady sa majú vziať do úvahy a slúžiť ako základ pre rokovania medzi žalobkyňou a spoločným podnikom, keďže finančné podmienky Ponuky boli vymedzené v závislosti od výhrad. Dodal, že z telefonického rozhovoru uskutočneného 23. novembra 2009 vyrozumel, že spoločný podnik sa domnieva, že prijatie vzorovej zmluvy je predpokladom posúdenia Ponuky. Uviedol však, že bod 4.1 súťažných podkladov (pozri bod 13 vyššie) nestanovuje kogentné pravidlo, ale priznáva spoločnému podniku diskrečnú právomoc. Preto vyzval spoločný podnik, aby prehodnotil svoj výklad bodu 4.1 súťažných podkladov a prijal Ponuku s prihliadnutím na výhrady. Okrem toho uviedol dôvody formulácie výhrad. K tomuto listu boli pripojené aj odpovede žalobkyne na otázky uvedené v bodoch B a C listu z 19. novembra 2009 (pozri bod 20 vyššie).
22. V priebehu tejto výmeny listov a po nej žalobkyňa a spoločný podnik komunikovali aj telefonicky.
23. Listom z 26. februára 2010 generálny riaditeľ a prezident žalobkyne, pán V., zopakoval výhrady a vyzval spoločný podnik, aby k nim zaujal stanovisko. Generálny riaditeľ a prezident žalobkyne v tomto liste navyše upriamil pozornosť spoločného podniku na prípadnú situáciu stretu záujmov, v ktorej sa nachádza jeden z jeho konkurentov.
24. Žalobkyňa opäť vysvetlila svoje stanovisko na stretnutí so spoločným podnikom, ktoré sa konalo 25. marca 2010.
25. Listom z 13. apríla 2010 vedúci oddelenia spoločného podniku pre zmluvy a verejné zákazky odpovedal na listy z 26. novembra 2009 (pozri bod 21 vyššie) a 26. februára 2010 (pozri bod 23 vyššie). Vedúci oddelenia spoločného podniku pre nákup v tejto súvislosti uviedol, že spoločný podnik vezme do úvahy tvrdenia o strete záujmov, ktoré uviedla žalobkyňa. Tento list obsahoval aj nasledujúcu pasáž:
„Pokiaľ ide o verejné obstarávanie, na ktoré sa odvolávate…, poukazujeme na to, že posudzovanie prebieha a v dôsledku toho [spoločný podnik] v tejto súvislosti nemôže poskytnúť n ijaké doplňujúce informácie. Sme však presvedčení, že komunikácia, ktorá sa uskutočnila medzi oddelením [spoločného podniku] pre zmluvy a verejné zákazky a spoločnosťou Nexans, bola užitočná na objasnenie všeobecných podmienok a obmedzení, ktorými sa spravujú postupy verejného obstarávania. V tejto súvislosti musíme v reakcii na Váš list z 26. novembra 2009 zdôrazniť, že tento list bol zaslaný spoločnosťou Nexans v reakcii na žiadosť [spoločného podniku] o vysvetlenia. Keďže Nexans uviedla v tomto liste všetky potrebné údaje, nebolo potrebné, aby naň spoločný podnik v rámci posudzovania odpovedal.“
26. V liste zaslanom 16. apríla 2010 vedúcemu oddelenia spoločného podniku pre zmluvy a verejné zákazky viceprezident žalobkyne potvrdil, že podľa jeho názoru existuje stret záujmov z dôvodu, že členom správnej rady spoločného podniku je zamestnanec Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (Národná agentúra pre nové technológie, energiu a trvalo udržateľný hospodársky rozvoj, Taliansko, ďalej len „ENEA“). V tomto liste bola tiež spomenutá možnosť zneužitia dôverných informácií týkajúcich sa žalobkyne, ako aj porušenia jej práv duševného vlastníctva.
27. V dvoch správach, z ktorých jedna bola zaslaná riaditeľovi a druhá výkonnému výboru spoločného podniku, vypracovaných na základe článku 122 vykonávacích pravidiel 25. marca a 6. apríla 2010 komisia pre posudzovanie ponúk navrhla zamietnuť Ponuku a zadať zákazku konzorciu s názvom Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (ďalej len „konzorcium ICAS“), jedinému ďalšiemu uchádzačovi, pozostávajúcemu z ENEA, Tratos Cavi SpA a Criotec Impianti Srl.
28. Pokiaľ ide o Ponuku, komisia pre posudzovanie ponúk uviedla toto. Po prvé čestné vyhlásenie o kritériách vylúčenia bolo neúplné. Po druhé žalobkyňa nepredložila podpísaný exemplár vzorovej zmluvy, ale naopak uviedla viacero výhrad týkajúcich sa zmluvných podmienok súvisiacich s harmonogramom dodávok, technickými a finančnými podmienkami, ako aj s rozsahom záruky dodávateľa. Po tretie v reakcii na žiadosť o vysvetlenia žalobkyňa zotrvala na svojich výhradách a poskytla doplňujúce informácie o kritériách vylúčenia, z ktorých vyplýva, že v roku 2007 bola sankcionovaná za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, ktorého sa dopustila v roku 2001. Komisia pre posudzovanie ponúk na záver navrhla zamietnuť Ponuku bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť vzhľadom na kritériá vylúčenia, najmä z dôvodu, že žalobkyňa trvala na výhradách nezlučiteľných s viacerými podstatnými požiadavkami vyplývajúcimi zo súťažných podkladov, vzorovej zmluvy a z Technických špecifikácií.
29. V dôsledku toho bola predmetom posudzovania len ponuka konzorcia ICAS. Keďže toto konzorcium prichádzalo ako jediné do úvahy na zadanie zákazky, na žiadosť spoločného podniku sa na základe článku 139 ods. 6 vykonávacích pravidiel začali rokovania.
30. Na svojom 21. zasadnutí 19. a 20. mája 2010 výkonný výbor spoločného podniku na základe žiadosti podľa článku 124 ods. 2 vykonávacích pravidiel – keďže hodnota zákazky bola vyššia ako jeden milión eur – potvrdil správnosť postupu verejného obstarávania.
31. Dňa 8. júla 2010 riaditeľ spoločného podniku zamietol Ponuku (ďalej len „rozhodnutie o zamietnutí Ponuky“) a zadal zákazku konzorciu ICAS (ďalej len „rozhodnutie o zadaní zákazky“).
32. Listom zo 16. júla 2010 pani R. informovala žalobkyňu o zamietnutí Ponuky na základe článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel, keďže žalobkyňa nesplnila niektoré „podstatné podmienky“ stanovené v súťažných podkladoch z dôvodu, že odmietla podpísať exemplár vzorovej zmluvy a uviedla výhrady. V tomto liste bolo žalobkyni oznámené aj rozhodnutie o zadaní zákazky. Rozhodnutie o zadaní zákazky bolo navyše v ten istý deň zaslané konzorciu ICAS.
33. Dňa 23. júla 2010 viceprezident žalobkyne písomne požiadal spoločný podnik, aby zrušil rozhodnutie o zadaní zákazky a rozhodnutie o zamietnutí Ponuky (ďalej spoločne len „napadnuté rozhodnutia“) a zopakoval postup verejného obstarávania. Okrem toho upozornil spoločný podnik, že mu hrozí žaloba pre zatajovanie chránených dôverných informácií.
34. Vedúci oddelenia spoločného podniku pre zmluvy a verejné zákazky odpovedal na tento list 3. augusta 2010.
Konanie a návrhy účastníkov konania
35. Návrhom zapísaným do registra kancelárie Všeobecného súdu 18. septembra 2010 žalobkyňa podala prejednávanú žalobu.
36. Samostatným podaním zapísaným do registra kancelárie Všeobecného súdu v ten istý deň žalobkyňa podala návrh na odklad výkonu napadnutých rozhodnutí.
37. Listom zapísaným do registra kancelárie Všeobecného súdu 5. októbra 2010 spoločný podnik informoval Všeobecný súd o začatí interného prešetrovania týkajúceho sa stretu záujmov namietaného v žalobe a požiadal o prerušenie konania o prejednávanej veci, kým sa toto prešetrovanie neskončí.
38. Predseda Všeobecného súdu uznesením z 15. októbra 2010 zamietol návrh na nariadenie predbežného opatrenia podaný žalobkyňou a rozhodol, že o trovách konania sa rozhodne v konaní vo veci samej.
39. Listom z 27. októbra 2010 žalobkyňa vyjadrila svoj súhlas so zamýšľaným prerušením tohto konania.
40. Predseda prvej komory Všeobecného súdu uznesením z 19. novembra 2010 na základe článku 77 písm. d) Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu prerušil konanie v prejednávanej veci do 15. decembra 2010.
41. Žalobkyňa a konzorcium ICAS boli v rámci interného prešetrovania spomenutého v bode 37 vyššie vyzvaní na predloženie pripomienok. Útvary spoločného podniku následne pripravili správu, ktorá bola 29. novembra 2010 predložená riaditeľovi spoločného podniku. Vzhľadom na túto správu sa riaditeľ spoločného podniku rozhodol potvrdiť napadnuté rozhodnutia. V dôsledku toho bola 9. decembra 2010 podpísaná zmluva s konzorciom ICAS a žalobkyňa bola o tom v ten istý deň informovaná. Správa o prešetrovaní bola zaslaná žalobkyni 18. januára 2011.
42. Listom zapísaným do registra kancelárie Všeobecného súdu 12. apríla 2011 žalobkyňa v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania navrhla, aby Všeobecný súd nariadil spoločnému podniku, aby predložil – prípadne v nedôvernej verzii – technickú a obchodnú ponuku predloženú konzorciom ICAS a zmluvu podpísanú s týmto konzorciom 9. decembra 2010.
43. Listom zapísaným do registra kancelárie Všeobecného súdu 17. mája 2011 spoločný podnik navrhol, aby Všeobecný súd zamietol uvedený návrh. Predložil však nedôvernú verziu zmluvy uzavretej s konzorciom ICAS, ako aj prílohu B tejto zmluvy obsahujúcu harmonogram dodávok.
44. Na základe správy sudcu spravodajcu Všeobecný súd (prvá komora) rozhodol o začatí ústnej časti konania a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania upravených v článku 64 rokovacieho poriadku písomne položil účastníkom konania otázky, na ktoré účastníci konania odpovedali v stanovených lehotách.
45. Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na ústne otázky, ktoré im Všeobecný súd položil, boli vypočuté na pojednávaní 27. novembra 2012.
46. Žalobkyňa v podstate navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zrušil napadnuté rozhodnutia,
– zrušil všetky následne prijaté akty,
– uložil spoločnému podniku povinnosť zaplatiť jej sumu aspoň vo výške 175 453 eur spolu s úrokmi ako náhradu škody, ktorá jej podľa jej názoru vznikla,
– subsidiárne pre prípad, ak by nebolo možné zorganizovať nový postup verejného obstarávania, uložil spoločnému podniku povinnosť zaplatiť jej sumu aspoň vo výške 50 175 453 eur spolu s úrokmi ako náhradu škody, ktorá jej podľa jej názoru vznikla,
– uložil spoločnému podniku povinnosť nahradiť trovy konania.
47. Spoločný podnik navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zamietol žalobu,
– uložil žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
Právny stav
1. O návrhoch na zrušenie
O prípustnosti návrhov na zrušenie
O prípustnosti druhého žalobného návrhu žalobkyne
48. Žalobkyňa sa svojím druhým žalobným návrhom domáha okrem zrušenia napadnutých rozhodnutí aj zrušenia „všetkých následne prijatých aktov“.
49. Podľa článku 21 prvého odseku Štatútu Súdneho dvora Európskej únie, uplatniteľného na konanie pred Všeobecným súdom podľa článku 53 prvého odseku uvedeného štatútu, a článku 44 ods. 1 písm. c) rokovacieho poriadku musí každý návrh uvádzať predmet konania. Predmet konania musí byť uvedený dostatočne presne, aby si žalovaný mohol pripraviť obranu a Všeobecný súd mohol vykonať súdne preskúmanie (pozri rozsudok Všeobecného súdu zo 17. októbra 2012, Evropaïki Dynamiki/Súdny dvor, T-447/10, bod 27 a tam citovanú judikatúru).
50. V prejednávanom prípade však žalobkyňa neuvádza, ktorých iných rozhodnutí, ako sú napadnuté rozhodnutia, sa týka jej návrh na zrušenie. Takýto žalobný návrh teda nie je dostatočne presný na to, aby umožnil posúdiť jeho rozsah, a teda sa musí zamietnuť ako neprípustný (pozri v tomto zmysle rozsudok Evropaïki Dynamiki/Súdny dvor, už citovaný v bode 49 vyššie, body 25 až 28, a uznesenie Všeobecného súdu z 24. októbra 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T-442/11, bod 92 a tam citovanú judikatúru).
O aktívnej legitimácii žalobkyne na podanie žaloby proti rozhodnutiu o zadaní zákazky
51. Spoločný podnik tvrdí, že vzhľadom na to, že Ponuka nebola v súlade so súťažnými podkladmi, bol povinný zamietnuť ju. Podľa jeho názoru za týchto podmienok žalobkyňa nemá nijaký záujem na spochybnení rozhodnutia o zadaní zákazky. Pokiaľ teda ide o toto rozhodnutie, žalobu treba zamietnuť ako neprípustnú.
52. Žalobkyňa naopak tvrdí – pričom sa odvoláva na uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 20. júla 2006, Globe/Komisia (T-114/06 R, Zb. s. II-2627, bod 30 a nasl.) –, že uchádzača, ktorý nebol vybratý v postupe verejného obstarávania, sa vždy priamo a osobne týka rozhodnutie o zadaní zákazky inému uchádzačovi. Domnieva sa teda, že jej návrh na zrušenie rozhodnutia o zadaní zákazky je prípustný.
53. Podľa článku 263 štvrtého odseku ZFEÚ uplatniteľného na prejednávaný spor na základe článku 106a AE môže akákoľvek fyzická alebo právnická osoba podať žalobu proti aktom, ktoré sú jej určené alebo ktoré sa jej priamo a osobne týkajú. Keďže je nesporné, že rozhodnutie o zadaní zákazky je určené konzorciu ICAS a nie žalobkyni, je potrebné overiť, či sa toto rozhodnutie priamo a osobne týka žalobkyne.
54. V tejto súvislosti z ustálenej judikatúry vyplýva, že akt sa môže priamo týkať fyzickej alebo právnickej osoby v zmysle článku 263 štvrtého odseku ZFEÚ len pod podmienkou, že priamo ovplyvňuje jej právne postavenie (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 5. mája 1998, Dreyfus/Komisia, C-386/96 P, Zb. s. I-2309, body 43 a 45, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 26. septembra 2000, Starway/Rada, T-80/97, Zb. s. II-3099, bod 61).
55. Podľa ustálenej judikatúry je však v prípade, ak sa ponuka uchádzača zamietne pred fázou, ktorá predchádza rozhodnutiu o zadaní zákazky, takže sa neporovnáva s ostatnými ponukami, prípustnosť žaloby podanej dotknutým uchádzačom proti rozhodnutiu o zadaní zákazky podmienená zrušením rozhodnutia o zamietnutí jeho ponuky (rozsudky Všeobecného súdu z 13. septembra 2011, Dredging International a Ondernemingen Jan de Nul/EMSA, T-8/09, Zb. s. II-6123, body 134 a 135, a z 22. mája 2012, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T-17/09, body 118 a 119).
56. Iba v prípade zrušenia posledného uvedeného rozhodnutia môže mať totiž rozhodnutie o zadaní zákazky priamy vplyv na právne postavenie uchádzača, ktorého ponuka sa zamietla pred fázou, ktorá predchádza rozhodnutiu o zadaní zákazky. Naopak, ak sa návrh na zrušenie rozhodnutia o zamietnutí ponuky zamietne, rozhodnutie o zadaní zákazky nemôže mať pre uchádzača, ktorého ponuka sa zamietla vo fáze, ktorá predchádza rozhodnutiu o zadaní zákazky, právne následky. V tomto prípade rozhodnutie o zamietnutí ponuky bráni tomu, aby sa dotknutého uchádzača priamo týkalo rozhodnutie o zadaní zákazky inému uchádzačovi.
57. V prípade, keď tak, ako je to v prejednávanej veci, ponuka uchádzača bola zamietnutá z dôvodu, že nezodpovedá podstatným požiadavkám súťažných podkladov, teda tento uchádzač môže preukázať, že jeho ponuka sa mala porovnať s ponukou ostatných uchádzačov, a teda že rozhodnutie o zadaní zákazky inému uchádzačovi priamo ovplyvňuje jeho právne postavenie, len vtedy, ak sa mu podarí preukázať, že jeho ponuka bola z tohto dôvodu nesprávne zamietnutá.
58. V dôsledku toho v prejednávanom prípade prípustnosť návrhu na zrušenie rozhodnutia o zadaní zákazky závisí od toho, či žalobkyňa dosiahne zrušenie rozhodnutia o zamietnutí Ponuky. Z toho vyplýva, že je potrebné najprv preskúmať všetky tvrdenia týkajúce sa zákonnosti rozhodnutia o zamietnutí Ponuky.
O dôvodnosti návrhu na zrušenie rozhodnutia o zamietnutí Ponuky
Úvodné poznámky
59. Na podporu svojich návrhov na zrušenie, ktoré smerujú bez rozlišovania proti rozhodnutiu o zamietnutí Ponuky a proti rozhodnutiu o zadaní zákazky, žalobkyňa uvádza štyri žalobné dôvody. Prvý žalobný dôvod, ktorý sa delí na tri časti, je založený na porušení zásad právnej istoty, ochrany legitímnej dôvery a transparentnosti. Druhý žalobný dôvod sa delí na štyri časti a je založený na porušení zásad rovnosti zaobchádzania a rovnosti príležitostí uchádzačov počas postupu verejného obstarávania. Tretí žalobný dôvod sa týka porušenia zásady riadnej správy vecí verejných a článkov 84 a 94 rozpočtových pravidiel spoločného podniku. Žalobkyňa napokon v rámci štvrtého žalobného dôvodu namieta nesprávne právne posúdenie pri uplatňovaní článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel.
60. Je potrebné pripomenúť, že spoločný podnik zamietol Ponuku pred porovnávacou prieskumnou fázou z dôvodu, že Ponuka nezodpovedala podmienkam stanoveným pre uchádzačov v dokumentácii verejného obstarávania. Tretia časť druhého žalobného dôvodu založená na tom, že konzorcium ICAS malo pri príprave svojej ponuky k dispozícii informácie, ktoré ho zvýhodnili, teda nemá vplyv na zákonnosť rozhodnutia o zamietnutí Ponuky.
61. Žalobkyňa svojou argumentáciou v podstate spochybňuje zákonnosť podmienok stanovených pre uchádzačov v dokumentácii verejného obstarávania, vzhľadom na ktoré spoločný podnik posudzoval Ponuku.
62. Všeobecný súd teda považuje za vhodné v prvom rade spoločne preskúmať tvrdenia uvedené v tejto súvislosti v rámci prvej a tretej časti prvého žalobného dôvodu, prvej a druhej časti druhého žalobného dôvodu, ako aj tretieho a štvrtého žalobného dôvodu týkajúce sa nezákonnosti dokumentácie verejného obstarávania.
63. Okrem toho aj za predpokladu, že podmienky verejného obstarávania sú zákonné, žalobkyňa zastáva názor, že spoločný podnik sa domnieval, že je oprávnený zamietnuť Ponuku pred fázou vecného preskúmania.
64. Všeobecný súd sa v dôsledku toho domnieva, že v druhom rade je vhodné preskúmať tvrdenia týkajúce sa uplatnenia podmienok stanovených dokumentáciou vzťahujúcou sa na verejné obstarávanie v prejednávanom prípade, ktoré žalobkyňa uviedla v rámci prvého ž alobného dôvodu, druhej a štvrtej časti druhého žalobného dôvodu, ako aj tretieho a štvrtého žalobného dôvodu.
65. Všeobecný súd v treťom rade preskúma tvrdenia týkajúce sa porušenia zásady ochrany legitímnej dôvery, ktoré žalobkyňa uviedla v rámci druhej časti prvého žalobného dôvodu.
O zákonnosti dokumentácie týkajúcej sa verejného obstarávania
66. Námietky žalobkyne týkajúce sa dokumentácie verejného obstarávania možno zaradiť do troch skupín tvrdení. Po prvé v rámci prvej a tretej časti prvého žalobného dôvodu, ako aj štvrtého žalobného dôvodu žalobkyňa vytýka spoločnému podniku nepresnosť znenia dokumentácie verejného obstarávania, v dôsledku ktorej podľa jej názoru nemohla presne zistiť rozsah svojich povinností, čím boli porušené zásady právnej istoty a transparentnosti. Po druhé v rámci prvej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa namieta nezákonnosť súťažných podkladov a Technických špecifikácií z dôvodu, že lehoty dodávok boli stanovené tak, aby bol vylúčený akýkoľvek iný uchádzač ako konzorcium ICAS. V rámci tretieho žalobného dôvodu sa žalobkyňa navyše domnieva, že stanovenie tohto harmonogramu dodávok predstavuje porušenie zásady riadnej správy vecí verejných. Po tretie v rámci druhej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa vytýka spoločnému podniku, že dovolil ENEA, aby vo svoj prospech ovplyvnila podmienky verejného obstarávania, čo podľa jej názoru predstavuje situáciu stretu záujmov.
– O jasnosti pravidiel uplatniteľných na postup verejného obstarávania
67. V rámci prvej a tretej časti prvého žalobného dôvodu žalobkyňa vytýka spoločnému podniku nepresnosť znenia dokumentácie verejného obstarávania, v dôsledku ktorej podľa jej názoru nemohla presne zistiť rozsah svojich povinností, čím boli porušené zásady právnej istoty a transparentnosti. Žalobkyňa uvádza tieto námietky aj vo svojej argumentácii týkajúcej sa štvrtého žalobného dôvodu.
68. V tejto súvislosti žalobkyňa tvrdí, že dokumentácia verejného obstarávania jednoznačne nestanovovala, že uchádzači sú povinní prijať vzorovú zmluvu bez toho, aby mohli navrhnúť jej zmeny alebo doplnenia. V liste, ktorý jej zaslal spoločný podnik 19. novembra 2009 (pozri bod 18 vyššie), tiež nebolo uvedené, že zamietnutie Ponuky je nevyhnutné z dôvodu uvedenia výhrad, ale spoločný podnik len uviedol, že toto zamietnutie je možné. Spoločný podnik nikdy pred prijatím rozhodnutia o zamietnutí Ponuky nepoukázal na článok 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel. Žalobkyňa zastáva názor, že teda nemohla dôvodne predpokladať, že spoločný podnik uplatní v prejednávanom prípade toto ustanovenie ani že „všeobecné podmienky“ spomenuté v súťažných podkladoch predstavujú „podstatné podmienky“ v zmysle tohto ustanovenia. Z ničoho tiež nevyplývalo, že dodržanie harmonogramu dodávok predstavuje „podstatnú podmienku“ v zmysle článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel. Za týchto podmienok sa žalobkyňa domnieva, že spoločný podnik porušil zásadu právnej istoty.
69. Okrem toho podľa jej názoru bod 4.1 súťažných podkladov umožňoval spoločnému podniku posúdiť otázku, či možno prijať zmeny a doplnenia vzorovej zmluvy navrhnuté uchádzačom. Spoločný podnik teda nemal viazanú právomoc, ale diskrečnú právomoc. Spoločný podnik pritom nikdy neumožnil žalobkyni pochopiť, že jeho výklad zmyslu bodu 4.1 súťažných podkladov je odlišný. Naopak, spoločný podnik zatajil právny základ na prijatie rozhodnutia o zamietnutí Ponuky. Porušil tak zásadu transparentnosti.
70. Spoločný podnik spochybňuje tieto tvrdenia.
71. Zásada právnej istoty vyžaduje, aby dotknuté osoby mohli s istotou poznať rozsah svojich povinností (rozsudky Súdneho dvora z 10. marca 2009, Heinrich, C-345/06, Zb. s. I-1659, bod 44, a z 8. júla 2010, Afton Chemical, C-343/09, Zb. s. I-7027, bod 79). Pokiaľ ide o zásadu transparentnosti, ktorá predstavuje všeobecnú zásadu uplatniteľnú na spoločný podnik pri zadávaní verejných zákaziek na základe článku 79 jeho rozpočtových pravidiel, táto zásada vyžaduje, aby všetky podmienky a pravidlá postupu zadávania zákazky boli sformulované jasne, presne a jednoznačne v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch tak, aby sa na jednej strane umožnilo všetkým primerane informovaným a obvykle obozretným uchádzačom pochopiť ich presný význam a vykladať ich rovnakým spôsobom a na druhej strane aby bol verejný obstarávateľ schopný skutočne overiť, či ponuky uchádzačov zodpovedajú kritériám, ktorými sa riadi predmetná zákazka (rozsudky Súdneho dvora z 18. júna 2002, HI, C-92/00, Zb. s. I-5553, bod 45, a z 29. apríla 2004, Komisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Zb. s. I-3801, body 109 až 111; rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. marca 2008, European Service Network/Komisia, T-332/03, neuverejnený v Zbierke, body 126 a 127).
72. Je teda potrebné najprv preskúmať, či dokumentácia verejného obstarávania rešpektuje vyššie uvedené požiadavky. Námietky uvedené v tejto súvislosti žalobkyňou možno zhrnúť do dvoch výhrad. Po prvé podľa jej názoru nebolo zrejmé, že prijatie vzorovej zmluvy a harmonogramu dodávok uchádzačmi bolo povinné. Po druhé žalobkyňa tvrdí, že tiež nebolo zrejmé, že ponuku uchádzača, ktorý odmietol dodržať túto povinnosť, bolo možné len zamietnuť.
73. Pokiaľ ide o prvú výhradu, stačí poukázať na prvý odsek bodu 4.1 súťažných podkladov (pozri bod 13 vyššie), ktorý stanovuje:
„Predloženie ponuky znamená prijatie všetkých ustanovení vzorovej zmluvy a jej príloh, vrátane [Technických špecifikácií] a [Riadiacich špecifikácií], ako aj to, že uchádzač sa vzdá vlastných všeobecných alebo osobitných podmienok.“
74. Z tohto ustanovenia súťažných podkladov jasne a úplne jednoznačne vyplýva, že prijatie vzorovej zmluvy a harmonogramu dodávok (ktorý je súčasťou Technických špecifikácií) bolo pre uchádzačov povinné a že uchádzači boli bez výnimky povinní vzdať sa všetkých vlastných podmienok.
75. Povinnosť dodržať harmonogram dodávok navyše vyplýva z bodov 3.1 a 13.1.1 súťažných podkladov (pozri body 12 a 15 vyššie). Pokiaľ ide o prijatie vzorovej zmluvy, bod 6 súťažných podkladov stanovuje, že na postup sa vzťahuje táto zmluva pripojená v prílohe 1 súťažných podkladov a že jej ustanovenia sú neoddeliteľnou súčasťou súťažných podkladov (pozri bod 14 vyššie).
76. V treťom odseku bodu 4.1 súťažných podkladov sa navyše uvádza, že podmienky uvedené v celom tomto bode – teda najmä prijatie vzorovej zmluvy a harmonogramu dodávok – sú „uplatniteľné na predkladanie ponúk“ a že – inak povedané – ide o „podmienky, ktoré uchádzači musia splniť pri príprave a predkladaní svojej ponuky na to, aby bolo možné prijať túto ponuku“. Štvrtý odsek toho istého bodu rovnako stanovuje, že „uchádzači sa budú posudzovať výlučne podľa obsahu svojej písomnej ponuky“ a že v dôsledku toho „vo svojej ponuke musia jasne uviesť, že sú schopní dodržať požiadavky obsiahnuté v [Technických špecifikáciách] a v [Riadiacich špecifikáciách]“.
77. Na pojednávaní žalobkyňa vyhlásila, že hoci sa zmysel týchto ustanovení posudzovaných samostatne mohol zdať jasný, nejednoznačnosť rozsahu povinností uchádzačov vyplývala z celkovej systematiky celej dokumentácie týkajúcej sa verejného obstarávania. Žalobkyňa však presnejšie neurčila ani jedno ustanovenie súťažných podkladov alebo ostatných dokumentov verejného obstarávania, ktoré by mohlo vyvolať takú nejednoznačnosť, a neuviedla nijaké tvrdenie, ktoré by umožnilo preukázať, že zo znenia ustanovení dokumentácie verejného obstarávania, najmä tých, ktoré boli spomenuté v bodoch 73 až 76 vyššie, z pohľadu obvykle obozretného subjektu jasne nevyplývalo, že prijatie vzorovej zmluvy a harmonogramu dodávok uchádzačmi bolo povinné a predstavovalo podmienku súladu ich ponuky s požiadavkami stanovenými v súťažných podkladoch.
78. Z toho vyplýva, že prvú výhradu žalobkyne treba zamietnuť ako nedôvodnú.
79. Je teda potrebné preskúmať druhú výhradu týkajúcu sa porušenia zásad právnej istoty a transparentnosti, pričom žalobkyňa v tejto súvislosti tvrdí, že zamietnutie ponúk, ktoré neboli v súlade s požiadavkami spomenutými v bode 77 vyššie, nevyplývalo jasne zo súťažných podkladov.
80. Hneď na úvod treba pripomenúť, že keď obstarávateľ v rámci postupu verejného obstarávania vymedzí podmienky, ktoré chce uložiť uchádzačom, sám sa obmedzí vo výkone svojej diskrečnej právomoci a navyše sa nemôže odchýliť od podmienok, ktoré takto vymedzil, vo vzťahu ku ktorémukoľvek z uchádzačov bez toho, aby porušil zásadu rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi. Súťažné podklady teda treba vykladať z hľadiska zásad samoobmedzenia a dodržiavania rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi s cieľom určiť, či – ako to tvrdí žalobkyňa – súťažné podklady umožňovali spoločnému podniku prijať výhrady.
81. V tejto súvislosti stačí opäť poukázať na bod 4.1 súťažných podkladov, ktorého druhý odsek znie:
„[Spoločný podnik] môže ignorovať akúkoľvek výhradu alebo doložku o vylúčení zodpovednosti na tento účel, ktorá je obsiahnutá v ponuke, a vyhradzuje si právo zamietnuť také ponuky bez toho, aby musel pristúpiť k podrobnému posúdeniu dôvodov, ktoré spôsobujú ich nesúlad so súťažnými podkladmi.“
82. Treba konštatovať, že doslovný význam tohto ustanovenia zjavne odporuje jeho výkladu, ktorý podáva žalobkyňa, podľa ktorého spoločný podnik musel mať diskrečnú právomoc a možnosť pripustiť odchýlky od požiadaviek spomenutých v prvom odseku bodu 4.1 súťažných podkladov (pozri body 13 a 73 vyššie). Druhý odsek bodu 4.1 totiž vôbec neposkytoval spoločnému podniku možnosť zohľadniť prípadné zmeny a doplnenia vzorovej zmluvy a harmonogramu dodávok a oprávňoval ho len ignorovať prípadné návrhy odchýlok a dovoľoval mu v súlade s právom zamietnuť každú ponuku, ktorá nespĺňala stanovené požiadavky.
83. Z toho vyplýva, že na rozdiel od toho, čo sa domnieva žalobkyňa, spoločný podnik nemal nijakú diskrečnú právomoc, ktorá by mu dovoľovala nezamietnuť ponuku obsahujúcu odchýlky od vzorovej zmluvy alebo od harmonogramu dodávok, ale že jeho voľná úvaha sa týkala len otázky, či odchýlky, z ktorých vyplýval nesúlad ponuky s týmito požiadavkami, bolo možné ignorovať, pričom v opačnom prípade bol povinný zamietnuť túto ponuku.
84. Okrem toho bod 13.1.1 súťažných podkladov (pozri bod 15 vyššie), ktorý stanovuje, že „nesúlad ponuky s minimálnymi požiadavkami [Riadiacich špecifikácií] a [Technických špecifikácií] bude viesť k zamietnutiu ponuky“, predstavuje doplňujúce upozornenie na dôsledky, ktoré boli spojené s nedodržaním lehôt uvedených v harmonograme dodávok zo strany uchádzačov.
85. Body 1 a 14 súťažných podkladov pripojených k žalobe v prílohe A 2 navyše na dvoch miestach stanovujú, že postup verejného obstarávania sa spravuje rozpočtovými pravidlami spoločného podniku a vykonávacími pravidlami. Okrem toho bod 4.2 súťažných podkladov stanovuje, že predmetný postup je otvorený postup v zmysle článku 81 ods. 4 rozpočtových pravidiel spoločného podniku a článku 84 vykonávacích pravidiel. Takéto postupy sa pritom vyznačujú nemožnosťou obstarávateľa rokovať s jednotlivými uchádzačmi, ktorí sa posudzujú výlučne podľa obsahu svojej písomnej ponuky, ako to stanovuje bod 4.1 štvrtý odsek súťažných podkladov.
86. Okrem toho v liste, ktorý spoločný podnik zaslal žalobkyni 19. novembra 2009 (pozri bod 18 vyššie), bol úplne jasne vyjadrený význam pravidiel upravujúcich predmetný postup. V súvislosti s výhradami uvedenými v Ponuke totiž spoločný podnik uviedol:
„Môžete potvrdiť, že prijímate ustanovenia vzorovej zmluvy a jej príloh? Ak je to tak, môžete potvrdiť, že [výhrady] sú len poznámky a nie zmluvné ustanovenia? Môžete predložiť exemplár vzorovej zmluvy parafovaný na každej strane a podpísaný osobou z vašej spoločnosti, ktorá je na to oprávnená?
V prípade, ak nepotvrdíte, že prijímate zmluvné ustanovenia, Vaša ponuka bude bez ďalšieho posudzovania zamietnutá.“
87. Následky, ktoré hrozili žalobkyni v prípade, ak by uviedla, že jej výhrady sa majú považovať za súčasť zmluvy a že sa chce na ne odvolávať voči spoločnému podniku, boli zdôraznené aj podmienečnou povahou otázok, ktoré nasledovali v tom istom liste po vyššie citovanej pasáži. Týmto otázkam, ktoré sa týkali kritérií vylúčenia a výberu, totiž predchádzalo toto upozornenie:
„Pokiaľ potvrdíte, že prijímate ustanovenia zmluvy tak, ako je uvedené vyššie, odpovedzte prosím na nasledujúce otázky…“
88. Žalobkyňa teda nemôže tvrdiť, že spoločný podnik – či už vo formulácii dokumentácie verejného obstarávania, alebo svojím správaním počas postupu zadávania predmetnej zákazky – „zatajil“ právny základ, teda článok 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel, na základe ktorého rozhodol o zamietnutí Ponuky.
89. Ako totiž bolo spomenuté v bode 85 vyššie, žalobkyňa vzhľadom na znenie dokumentácie verejného obstarávania musela vedieť, že postup, ktorému sa podrobuje, sa spravuje vykonávacími pravidlami, ktorých článok 120 ods. 4 znie:
„Ponuky, ktoré nie sú v súlade so všetkými podstatnými požiadavkami opísanými v dokumentácii týkajúcej sa verejného obstarávania alebo osobitnými požiadavkami stanovenými v týchto dokumentoch, sa zamietnu.
Hodnotiaca komisia alebo [spoločný podnik] môžu požiadať uchádzačov o poskytnutie doplňujúcich informácií alebo o objasnenie dokumentov predložených s ich ponukou v lehotách, ktoré stanovia.“
90. Druhá výhrada žalobkyne založená na tom, že zamietnutie ponúk, ktoré nie sú v súlade s povinnosťou rešpektovať ustanovenia vzorovej zmluvy, ako aj lehoty stanovené v harmonograme dodávok, nebolo pre uchádzačov dostatočne predvídateľné, sa preto tiež musí zamietnuť ako nedôvodná.
91. Z vyššie uvedeného teda vyplýva, že žalobkyňa nemôže tvrdiť, že povinnosť uchádzačov prijať vzorovú zmluvu a harmonogram dodávok obsiahnutý v Technických špecifikáciách, ako aj zamietnutie ponúk, ktoré nie sú v súlade s týmito požiadavkami, zjavne nevyplývali z dokumentácie verejného obstarávania, ani že tieto podmienky jej neboli dostatočne jasne sprístupnené. Z toho vyplýva, že jej tvrdenia týkajúce sa porušenia zásad právnej istoty a transparentnosti sa musia zamietnuť.
– O odôvodnení lehôt stanovených harmonogramom dodávok
92. V rámci prvej časti druhého žalobného dôvodu a na podporu tretieho žalobného dôvodu žalobkyňa namieta nezákonnosť súťažných podkladov a Technických špecifikácií z dôvodu, že lehoty dodávok boli stanovené tak, aby bol vylúčený akýkoľvek iný uchádzač ako konzorcium ICAS. Žalobkyňa sa teda domnieva, že stanovenie tohto harmonogramu dodávok predstavuje porušenie zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ktoré je spôsobené situáciou stretu záujmov, ako aj porušenie zásady riadnej správy vecí verejných.
93. V rámci prvej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa tvrdí, že lehoty vyplývajúce z harmonogramu dodávok stanoveného v Technických špecifikáciách predstavujú neprimerané obmedzenie, keďže len podniky, ktoré v čase stanovenom na zadanie zákazky mali vhodnú výrobnú linku, mali šancu získať zákazku. Cieľom týchto neprimerane krátkych lehôt teda bolo len zvýhodniť ponuku konzorcia ICAS, ktorého členom bola ENEA, čo potvrdzuje skutočnosť, že nebola predložená nijaká iná ponuka. Deväťmesačné oneskorenie, s ktorým spoločný podnik podpísal zmluvu s konzorciom ICAS, svedčí o tom, že stanovené lehoty neboli objektívne odôvodnené.
94. V rámci tretieho žalobného dôvodu žalobkyňa navyše tvrdí, že spoločný podnik sa tým, že stanovil lehoty dodávok tak, aby zákazku mohlo získať len konzorcium ICAS, zbavil možnosti získať výhodnejšie ponuky, ako bola ponuka tohto konzorcia. Preto stanovenie lehôt dodávok neporušuje len zásadu rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ale aj zásadu riadnej správy vecí verejných.
95. Spoločný podnik spochybňuje tieto tvrdenia.
96. Hneď na úvod je potrebné konštatovať, že ako správne tvrdí spoločný podnik, tvrdenia, ktorými chce žalobkyňa spochybniť zákonnosť podmienok verejného obstarávania týkajúcich sa lehôt dodávok, sú neúčinné, keďže rozhodnutie o zamietnutí Ponuky je založené na nemožnosti pripustiť ponuku, ktorá obsahuje výhrady, a výhrady uvedené v Ponuke sa netýkali len lehôt dodávok.
97. Ako totiž bolo uvedené v bode 17 vyššie, žiadosť o odchýlenie sa od lehôt stanovených v harmonograme dodávok predstavovala len jednu z mnohých výhrad uvedených v Ponuke. Žalobkyňa okrem toho najmä žiadala spoločný podnik, aby súhlasil s tým, aby bolo nadobudnutie účinnosti zmluvy podmienené získaním stavebného povolenia a odložené až do získania tohto povolenia, odmietla prijať doložku o pevných cenách a žiadala o zmiernenie zmluvných sankcií, ako aj o zmiernenie svojej zodpovednosti. Inak povedané, z dôvodov, ktoré nesúviseli s otázkou dodržania lehôt stanovených harmonogramom dodávok, z ktorých každý predstavoval odchýlku od ustanovení vzorovej zmluvy, žalobkyňa odmietla prijať podmienky zákazky v stave, v akom ich vymedzil spoločný podnik.
98. Za týchto podmienok aj za predpokladu, že námietky žalobkyne týkajúce sa harmonogramu dodávok by boli dôvodné, faktom zostáva, že žalobkyňa odmietla prijať vzorovú zmluvu a že toto samotné odmietnutie stačilo na to, aby spoločnému podniku vznikla povinnosť zamietnuť Ponuku, ako to vyplýva z bodov 71 až 91 vyššie. Námietka nezákonnosti žalobkyne založená na diskriminačnej a neprimeranej povahe harmonogramu dodávok teda nemôže viesť k tomu, aby sa vyhovelo jej návrhu na zrušenie rozhodnutia o zamietnutí Ponuky. Z toho vyplýva, že táto výhrada sa musí zamietnuť ako neúčinná.
99. Uvedená výhrada je navyše v každom prípade nedôvodná.
100. Podľa judikatúry totiž obstarávatelia disponujú širokou mierou diskrečnej právomoci, pokiaľ ide o skutočnosti, ktoré sa majú zohľadniť pri rozhodovaní o zadaní verejnej zákazky prostredníctvom verejného obstarávania. V tejto súvislosti majú tiež širokú diskrečnú právomoc na určenie tak obsahu, ako aj vykonania pravidiel uplatnite ľných na zadanie verejnej zákazky prostredníctvom verejného obstarávania (pozri rozsudok Všeobecného súdu z 25. októbra 2012, Astrim a Elyo Italia/Komisia, T-216/09, bod 17 a tam citovanú judikatúru).
101. Tiež treba pripomenúť, že vzhľadom na širokú diskrečnú právomoc, ktorou disponuje obstarávateľ, sa preskúmanie Všeobecného súdu musí obmedziť na overenie dodržania procesných pravidiel a pravidiel odôvodnenia, vecnej správnosti skutkových zistení, ako aj absencie zjavne nesprávneho posúdenia a zneužitia právomoci (pozri v tomto zmysle rozsudok Astrim a Elyo Italia/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, bod 20 a tam citovanú judikatúru).
102. Ako však žalobkyňa správne tvrdí, spoločný podnik je povinný dodržiavať zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie. Podľa článku 79 svojich rozpočtových pravidiel je spoločný podnik ako obstarávateľ povinný v každej fáze postupu verejného obstarávania dbať na dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania, a teda aj na rovnosť príležitostí všetkých uchádzačov. Okrem toho zásada rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, ktorej cieľom je podporovať rozvoj zdravej a účinnej hospodárskej súťaže medzi podnikmi, ktoré sa zúčastňujú na verejnom obstarávaní, prikazuje, aby všetci uchádzači mali rovnaké príležitosti pri formulovaní znenia svojich ponúk, a preto vyžaduje, aby tieto ponuky podliehali rovnakým podmienkam pre všetkých uchádzačov (rozsudky Súdneho dvora z 18. októbra 2001, SIAC Construction, C-19/00, Zb. s. I-7725, bod 34, a Komisia/CAS Succhi di Frutta, už citovaný v bode 71 vyššie, bod 108; rozsudok Všeobecného súdu z 19. marca 2010, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T-50/05, Zb. s. II-1071, body 55 a 56).
103. V prejednávanom prípade žalobkyňa netvrdí, že pre všetkých uchádzačov neplatili rovnaké podmienky, ale tvrdí, že podmienky, ktoré boli stanovené pre všetkých uchádzačov, boli sformulované tak, aby zvýhodnili konzorcium ICAS. Na podporu tohto tvrdenia žalobkyňa uvádza, že zákazku mohol získať len podnik, ktorý mal vhodnú výrobnú linku, a že nijaký iný uchádzač ako konzorcium ICAS nepredložil ponuku zodpovedajúcu lehotám stanoveným v Technických špecifikáciách verejného obstarávania.
104. V tejto súvislosti treba po prvé uviesť, že hoci je pravda, že nebola predložená nijaká iná prípustná ponuka ako ponuka konzorcia ICAS, tvrdenie, že vzhľadom na stanovené lehoty sa o zákazku mohol uchádzať len podnik, ktorý mal vhodnú výrobnú linku, nie je preukázané.
105. Po druhé spoločný podnik tvrdí, že lehoty dodávok boli vymedzené tak, aby mohol dodržať svoje záväzky voči Medzinárodnej organizácii ITER, Rusku a Japonsku, ktoré tvoria predmet zákazky posudzovanej v prejednávanom prípade (pozri body 6 a 7 vyššie). Tieto tvrdenia potvrdzuje predloženie troch predmetných zmlúv, ako aj harmonogramu stanoveného Medzinárodnou organizáciou ITER, ktoré boli pripojené k vyjadreniu k žalobe (prílohy B 7, B 8, B 10, B 31 až B 35). Za týchto podmienok treba vychádzať z toho, že spoločný podnik preukázal, že lehoty stanovené v Technických špecifikáciách boli objektívne odôvodnené a ich cieľom nebolo zvýhodniť ktoréhokoľvek konkrétneho uchádzača.
106. Naproti tomu spoločný podnik vážne spochybňuje opačné tvrdenie žalobkyne založené na tom, že spoločný podnik tým, že odložil podpísanie zmluvy s konzorciom ICAS o deväť mesiacov, svojím správaním preukázal, že nebol viazaný týmito lehotami, ako to tvrdí. Spoločný podnik totiž na pojednávaní uviedol, že k podpísaniu zmluvy nemohlo dôjsť počas leta 2010, keďže členovia konzorcia ICAS nepredložili administratívne a finančné dokumenty potrebné na uzavretie zmluvy. Okrem toho je nesporné, že spoločný podnik sa v nadväznosti na tvrdenia o strete záujmov, ktoré mu žalobkyňa priamo predložila pred podaním prejednávanej žaloby a ktoré tiež predstavujú súčasť tejto žaloby, rozhodol odložiť výkon rozhodnutia o zadaní zákazky a začať prešetrovanie týkajúce sa týchto tvrdení. K podpísaniu zmluvy pritom skutočne došlo hneď po skončení tohto prešetrovania (pozri body 37 a 39 až 41 vyššie).
107. Napokon po tretie namietané porušenie zásady riadnej správy vecí verejných spočíva podľa žalobkyne v tom, že spoločný podnik sa tým, že sa rozhodol vymedziť harmonogram dodávok tak, aby bol vylúčený akýkoľvek iný uchádzač ako konzorcium ICAS, zámerne zbavil možnosti získať výhodnejšie ponuky. Z vyššie uvedeného však vyplýva, že lehoty stanovené v harmonograme dodávok boli objektívne odôvodnené medzinárodnými záväzkami spoločného podniku. Tento podnik sa tým, že v rámci širokej právomoci, ktorú mu v tejto oblasti priznáva judikatúra (pozri bod 100 vyššie), konštatoval, že jeho povinnosť dodržať tieto medzinárodné záväzky musí mať prednosť pred prípadnou možnosťou získať väčší počet ponúk v prípade, ak by stanovil menej prísne lehoty dodávok, nedopustil nijakého zjavne nesprávneho posúdenia.
108. Z vyššie uvedeného teda vyplýva, že žalobkyni sa nepodarilo preukázať, že lehoty stanovené harmonogramom dodávok boli určené tak, aby zvýhodnili ponuku konzorcia ICAS, ani že boli neprimerané. Preto sú výhrady žalobkyne založené na nezákonnosti harmonogramu dodávok, ktoré sú neúčinné, v každom prípade tiež nedôvodné a musia sa zamietnuť.
– O existencii stretu záujmov ovplyvňujúceho určenie podmienok stanovených pre uchádzačov
109. V rámci druhej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa vytýka spoločnému podniku, že dovolil ENEA, ktorá je zastúpená v rôznych orgánoch spoločného podniku a je tiež jedným z členov konzorcia ICAS, aby vo svoj prospech ovplyvnila podmienky verejného obstarávania, čo podľa názoru žalobkyne predstavuje situáciu stretu záujmov.
110. Páni M. a P., ktorí sú zamestnancami ENEA, pričom prvý z nich je členom výkonného výboru spoločného podniku a druhý z nich je členom správnej rady spoločného podniku, sa totiž údajne podieľali na príprave verejného obstarávania. Mali tak možnosť ovplyvniť určenie podmienok stanovených pre uchádzačov v prospech ponuky ENEA.
111. Žalobkyňa navyše tvrdí, že ENEA sa podieľala na dizajne vodičov TM určených pre projekt JT-60SA a Technické špecifikácie boli pred začatím verejného obstarávania zaslané ENEA na schválenie.
112. Napokon zamestnanec ENEA mal podľa názoru žalobkyne počas návštevy zariadení spoločnosti Nexans Corée prístup k informáciám dôvernej povahy týkajúcich sa žalobkyne.
113. Spoločný podnik spochybňuje tieto tvrdenia.
114. Podľa judikatúry možnosť uchádzača – aj keď neúmyselne – ovplyvniť podmienky verejného obstarávania vo svoj prospech predstavuje situáciu stretu záujmov. V tejto súvislosti stret záujmov predstavuje narušenie rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a rovnosti príležitostí uchádzačov (rozsudok Súdneho dvora z 3. marca 2005, Fabricom, C-21/03 a C-34/03, Zb. s. I-1559, body 29 a 30, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 17. marca 2005, AFCon Management Consultants a i./Komisia, T-160/03, Zb. s. II-981, bod 74).
115. Po prvé z judikatúry vyplýva, že pojem stret záujmov má objektívny charakter a pri jeho vymedzení nemožno zohľadniť úmysel dotknutých osôb, najmä ich dobrú vieru (rozsudok Súdneho dvora z 10. júla 2001, Ismeri Europa/Dvor audítorov, C-315/99 P, Zb. s. I-5281, body 44 až 48).
116. Po druhé treba poukázať na to, že neexistuje absolútna povinnosť obstarávateľov systematicky vylúčiť uchádzačov, ktorí sa nachádzajú v situácii stretu záujmov, pričom také vylúčenie nie je odôvodnené v prípadoch, v ktorých možno preukázať, že táto situácia nemala vplyv na ich správanie v rámci postupu verejného obstarávania a že nespôsobuje skutočné riziko vzniku praktík, ktoré by mohli skresliť hospodársku súťaž medzi uchádzačmi (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdneho dvora Fabricom, už citovaný v bode 114 vyššie, body 33 až 36; z 19. mája 2009, Assitur, C-538/07, Zb. s. I-4219, body 26 až 30, a z 23. decembra 2009, Serrantoni a Consorzio stabile edili, C-376/08, Zb. s. I-12169, body 39 a 40).
117. Po tretie vylúčenie uchádzača, ktorý sa nachádza v situácii stretu záujmov, je naopak nevyhnutné, ak neexistuje vhodnejší prostriedok na zabránenie akémukoľvek porušeniu zásad rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti (rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. marca 2008, Evropaïki Dynamiki/Komisia, T-345/03, Zb. s. II-341, bod 71 a nasl.; pozri tiež v tomto zmysle rozsudky Assitur, už citovaný v bode 116 vyššie, bod 21, a Serrantoni a Consorzio stabile edili, už citovaný v bode 116 vyššie, body 39 a 40).
118. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je teda potrebné preskúmať tvrdenia, podľa ktorých predstavuje účasť ENEA, jedného z uchádzačov ako člena konzorcia ICAS, na tvorbe dokumentov verejného obstarávania a podľa žalobkyne osobitne na stanovení Technických špecifikácií situáciu stretu záujmov, ktorá spôsobila nezákonnosť podmienok vyplývajúcich z dokumentácie týkajúcej sa verejného obstarávania z dôvodu, že tieto podmienky údajne boli určené tak, aby zvýhodňovali ponuku tohto konzorcia.
119. V tejto súvislosti po prvé tvrdenia spoločného podniku, podľa ktorých zástupcovia ENEA, ktorí sú členmi správnej rady a riadiaceho výboru, nie sú členmi týchto orgánov ako zástupcovia ENEA, neumožňujú vylúčiť existenciu stretu záujmov, ktorý by mohol narušiť zásadu rovnosti uchádzačov. Spoločný podnik totiž tvrdí, že pán P., člen správnej rady, zastupuje Taliansku republiku a nie ENEA a že pán M. je členom výkonného výboru nie ako zástupca ENEA, ale ako uznávaný odborník v oblasti jadrovej syntézy. Skutočnosť, že tieto kvalifikované osoby nie sú členmi riadiacich orgánov spoločného podniku ako zamestnanci ENEA, im však sama osebe nemôže brániť v tom, aby využívali svoje postavenie v spoločnom podniku na presadenie záujmov talianskej národnej agentúry, čo by predstavovalo práve situáciu stretu záujmov.
120. Preto toto odôvodnenie uvedené spoločným podnikom nemožno uznať, ale je potrebné skôr preskúmať skutočnú úlohu, ktorú títo zamestnanci ENEA, ako aj samotná ENEA mohli zohrávať pri tvorbe dokumentov verejného obstarávania a osobitne pri vymedzení Technických špecifikácií.
121. Po druhé spoločný podnik spresňuje, že ani správna rada, ani výkonný výbor sa nepodieľali na tvorbe dokumentácie týkajúcej sa verejného obstarávania. V reakcii na písomné otázky, ktoré mu boli zaslané pred pojednávaním, spoločný podnik poskytol mimoriadne podrobný opis jednotlivých po sebe nasledujúcich etáp vypracovávania predmetných dokumentov. Žalobkyňa pred pojednávaním a počas neho vôbec nespochybnila tieto vyhlásenia spoločného podniku. Tieto vyhlásenia pritom potvrdzujú tvrdenia spoločného podniku, podľa ktorých ani správna rada, ani výkonný výbor nezohrávali ani najmenšiu úlohu pri tvorbe dokumentácie verejného obstarávania. Za týchto podmienok je potrebné zamietnuť výhradu žalobkyne založenú na členstve zamestnancov ENEA v týchto orgánoch spoločného podniku ako nedôvodnú.
122. Po tretie, pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne, ktoré spoločný podnik uznáva, že Technické špecifikácie týkajúce sa vodičov TM určených pre projekt JT-60SA boli pred začatím verejného obstarávania predložené ENEA na schválenie, je potrebné pripomenúť, že príspevok Euratomu do projektu JT-60SA mala poskytnúť za Euratom Talianska republika a Francúzska republika a že z tohto dôvodu boli národné agentúry týchto členských štátov, teda ENEA a CEA, požiadané o stanovisko, pričom spoločný podnik zadal predmetnú zákazku namiesto týchto agentúr.
123. Z vysvetlení poskytnutých spoločným podnikom na pojednávaní, ktoré žalobkyňa nespochybnila, však vyplýva, že nie je preukázané, že ENEA mohla získať výhodu zo zaslania Technických špecifikácií pred začatím verejného obstarávania ani že mohla ovplyvniť stanovenie Technických špecifikácií spôsobom, ktorý by bol neskôr na prospech jej záujmom. Spoločný podnik totiž uviedol – pričom žalobkyňa mu neprotirečila –, že Technické špecifikácie, ktoré navrhla ENEA, napokon neboli vybraté. Okrem toho uviedol – pričom žalobkyňa mu tiež neprotirečila –, že predbežné vedomosti, ktoré mohla ENEA získať zo svojej účasti jednak na fáze vývoja prototypov, ktoré sú predmetom projektu JT-60SA, a jednak na stanovení Technických špecifikácií, ktoré boli nakoniec vybraté pre tento projekt, jej nemohli poskytnúť komparatívnu výhodu, keďže predmetné špecifikácie majú dôsledky len z hľadiska kalibrácie a parametrov zariadení používaných v procese kabeláže a oplášťovania a nie z hľadiska povahy týchto zariadení, zatiaľ čo hodnotenie ponúk sa týkalo len schopnosti uchádzačov disponovať predmetnými zariadeniami a prevádzkovať ich.
124. Po štvrté, keďže žalobkyňa nespresnila, ako dôverné informácie získané expertom ENEA pri návšteve zariadení spoločnosti Nexans Corée mohli ovplyvniť tvorbu dokumentácie verejného obstarávania, tieto tvrdenia nemôžu stačiť na preukázanie nezákonnosti týchto dokumentov.
125. Z vyššie uvedeného vyplýva, že žalobkyni sa nepodarilo preukázať, že požiadavky, ktoré vyplývajú z dokumentácie verejného obstarávania, boli určené pod vplyvom a v prospech ENEA a nemohli byť v súlade s právom stanovené pre všetkých uchádzačov.
126. Z toho vyplýva, že tvrdenia založené na tom, že podmienky stanovené v dokumentácii verejného obstarávania boli nezákonné z dôvodu stretu záujmov, sa musia zamietnuť ako nedôvodné.
127. Preto žalobkyňa nemôže namietať proti tomu, že súlad Ponuky s týmito požiadavkami bol nevyhnutnou podmienkou na to, aby spoločný podnik mohol vziať túto ponuku do úvahy. V dôsledku toho teraz treba preskúmať, či spoločný podnik správne konštatoval, že Ponuka nerešpektuje tieto požiadavky.
O zákonnosti rozhodnutia o zamietnutí Ponuky z hľadiska podmienok stanovených v dokumentácii týkajúcej sa verejného obstarávania
128. Žalobkyňa uvádza päť doplňujúcich výhrad na spochybnenie rozhodnutia o zamietnutí Ponuky z hľadiska podmienok stanovených v dokumentácii týkajúcej sa verejného obstarávania. Po prvé žalobkyňa v rámci štvrtého žalobného dôvodu tvrdí, že povinnosť prijať vzorovú zmluvu a povinnosť dodržiavať harmonogram dodávok nepredstavujú „podstatné podmienky“ v zmysle článku 120 ods. 4, vykonávacích pravidiel. Po druhé žalobkyňa v rámci prvého žalobného dôvodu vytýka spoločnému podniku, že ju pred prijatím rozhodnutia o zamietnutí Ponuky neupozornil na svoj výklad, podľa ktorého sa domnieval, že je povinný zamietnuť jej ponuku z dôvodu nedodržania stanovených podmienok. Po tretie žalobkyňa v rámci štvrtej časti druhého žalobného dôvodu tvrdí, že neprimerané požiadavky stanovené pre uchádzačov mali nepriaznivý vplyv na cenu jej ponuky. Po štvrté žalobkyňa v rámci druhej časti druhého žalobného dôvodu namieta účasť zamestnanca ENEA na postupe posudzovania ponúk. Napokon po piate žalobkyňa tvrdí, že ENEA mala privilegované informácie o žalobkyni.
– O uplatnení článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel
129. V rámci štvrtého žalobného dôvodu žalobkyňa tvrdí, že výhrady, ktoré uviedla, sa týkali „všeobecných podmienok“ súťažných podkladov, a nie „podstatných podmienok“ v zmysle článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel. Žalobkyňa sa preto domnieva, že spoločný podnik sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď na základe tohto ustanovenia zamietol jej ponuku. Podľa žalobkyne mohli k uplatneniu článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel viesť len podmienky označené v dokumentácii verejného obstarávania za „podstatné“. Okrem toho podľa žalobkyne spoločný podnik mohol na základe bodu 4.1 súťažných podkladov namiesto toho, aby zamietol jej ponuku, ignorovať výhrady.
130. Spoločný podnik spochybňuje tieto tvrdenia.
131. Ako bolo uvedené v bode 89 vyššie, článok 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel stanovuje:
„Ponuky, ktoré nie sú v súlade so všetkými podstatnými požiadavkami opísanými v dokumentácii týkajúcej sa verejného obstarávania alebo osobitnými požiadavkami stanovenými v týchto dokumentoch, sa zamietnu.
Hodnotiaca komisia alebo [spoločný podnik] môžu požiadať uchádzačov o poskytnutie doplňujúcich informácií alebo o objasnenie dokumentov predložených s ich ponukou v lehotách, ktoré stanovia.“
132. Ako navyše bolo uvedené v bodoch 73 a 81 vyššie, bod 4.1 prvý a druhý odsek súťažných podkladov znie:
„Predloženie ponuky znamená prijatie všetkých ustanovení vzorovej zmluvy a jej príloh, vrátane [Technických špecifikácií] a [Riadiacich špecifikácií], ako aj to, že uchádzač sa vzdá vlastných všeobecných alebo osobitných podmienok.
[Spoločný podnik] môže ignorovať akúkoľvek výhradu alebo doložku o vylúčení zodpovednosti na tento účel, ktorá je obsiahnutá v ponuke, a vyhradzuje si právo zamietnuť také ponuky bez toho, aby musel pristúpiť k podrobnému posúdeniu dôvodov, ktoré spôsobujú ich nesúlad so súťažnými podkladmi.“
133. Príliš formalistický výklad navrhovaný žalobkyňou, podľa ktorého môžu k uplatneniu článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel viesť len podmienky výslovne označené v dokumentácii týkajúcej sa verejného obstarávania za „podstatné“, nemožno uznať. Naopak, za „podstatné“ v zmysle tohto ustanovenia treba považovať podmienky, z ktorých vzhľadom na znenie dokumentácie týkajúcej sa verejného obstarávania z pohľadu obvykle pozorného a obozretného subjektu jasne vyplýva, že sú kogentné a že vzhľadom na predmet posudzovanej zákazky alebo na ciele sledované právnou úpravou, ktorou sa spravujú verejné zákazky, nemajú zanedbateľný význam.
134. Ako bolo uvedené v bodoch 72 až 91 vyššie, z dokumentácie týkajúcej sa verejného obstarávania jasne vyplýva, že prijatie vzorovej zmluvy a prijatie harmonogramu dodávok predstavovali kogentné podmienky, ktorých dodržanie bolo nevyhnutné na to, aby ponuky uchádzačov mohli byť predmetom skúmania.
135. Okrem toho je nesporné, že výhrady uvedené žalobkyňou smerovali k spochybneniu týchto podmienok, keďže sa týkali tak mnohých podmienok vzorovej zmluvy, ako aj harmonogramu dodávok (pozri bod 17 vyššie) a podstatne ovplyvňovali samotné podmienky zákazky, akými sú dátum nadobudnutia účinnosti zmluvy, harmonogram dodávok, zásady určovania cien a zodpovednosť dodávateľa.
136. Vzhľadom na ich význam, ako aj rozsah dôsledkov, ktoré boli jasne spojené s prípadným porušením týchto podmienok, treba p ožiadavky, ktorých sa týkali výhrady uvedené žalobkyňou, zjavne považovať za „podstatné podmienky“ v zmysle článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel. V tejto súvislosti z dôvodov uvedených v bode 133 vyššie okolnosť, že predmetné požiadavky boli v súťažných podkladoch označené ako „všeobecné podmienky“, nebráni takej právnej kvalifikácii.
137. Žalobkyňa preto nemôže tvrdiť, že spoločný podnik nemohol v súlade s právom zamietnuť Ponuku z dôvodu, že vzhľadom na to, že článok 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel stanovoval zamietnutie len tých ponúk, ktoré nezodpovedajú všetkým podstatným požiadavkám opísaným v dokumentácii týkajúcej sa verejného obstarávania, citovaný článok 120 ods. 4 nebol uplatniteľný v prejednávanom prípade.
138. Žalobkyňa však tiež tvrdí, že aj za predpokladu, že výhrady sa týkajú podstatných podmienok v zmysle článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel, spoločný podnik nebol povinný zamietnuť jej ponuku, keďže podľa jej názoru sa na základe bodu 4.1 súťažných podkladov mohol rozhodnúť ignorovať tieto výhrady.
139. Toto tvrdenie je v prvom rade neúčinné, lebo ako bolo rozhodnuté v bodoch 131 až 137 vyššie, Ponuka mohla byť v súlade s právom zamietnutá. Uchádzačovi, ktorý predložil ponuku, ktorá nezodpovedá požiadavkám súťažných podkladov, teda nemôže z bodu 4.1 súťažných podkladov vyplynúť nijaké právo na to, aby jeho ponuka bola preskúmaná, a to ani v prípade, ak spoločný podnik tiež mohol ignorovať navrhované odchýlky. Podľa bodu 4.1 druhého odseku súťažných podkladov totiž spoločný podnik „môže ignorovať akúkoľvek výhradu alebo doložku o vylúčení zodpovednosti na tento účel, ktorá je obsiahnutá v [P]onuke,“ a okrem toho „vyhradzuje si právo zamietnuť také ponuky bez toho, aby musel pristúpiť k podrobnému posúdeniu dôvodov, ktoré spôsobujú ich nesúlad so súťažnými podkladmi“. Ako bolo rozhodnuté v bode 82 vyššie, z týchto ustanovení vyplýva, že druhý odsek bodu 4.1 vôbec neposkytoval spoločnému podniku možnosť zohľadniť prípadné zmeny a doplnenia vzorovej zmluvy a harmonogramu dodávok a oprávňoval ho len ignorovať prípadné návrhy odchýlok a dovoľoval mu v súlade s právom zamietnuť každú ponuku, ktorá nespĺňala stanovené požiadavky.
140. V každom prípade, pokiaľ ide o dôvodnosť tohto tvrdenia, je potrebné poznamenať, že význam výhrad ako odchýlok tak vo vzťahu k podmienkam vzorovej zmluvy, ako aj vo vzťahu k harmonogramu dodávok vyplýval zo samotnej ponuky predloženej žalobkyňou a že samotná žalobkyňa v reakcii na žiadosť o vysvetlenie, ktorú jej zaslal spoločný podnik (pozri bod 18 vyššie), aspoň dvakrát písomne potvrdila (pozri body 21 a 23 vyššie), že chce priznať svojim výhradám zmluvnú hodnotu. Vzhľadom na tieto spresnenia sa spoločný podnik už nemohol rozhodnúť, že bude ignorovať výhrady, bez toho, aby skreslil Ponuku, a navyše bez porušenia zásady rovnosti uchádzačov, ktorá v otvorenom postupe vyžaduje, aby sa predložené ponuky posudzovali doslovne a nie aby sa opätovne vykladali podľa želania obstarávateľa.
141. Preto spoločný podnik nemohol ignorovať výhrady uvedené žalobkyňou a bol povinný zamietnuť Ponuku bez jej vecného preskúmania na základe bodu 4.1 súťažných podkladov v spojení s článkom 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel.
142. Z toho vyplýva, že výhrada žalobkyne založená na tom, že spoločný podnik nemohol prijať rozhodnutie o zamietnutí Ponuky bez toho, aby porušil článok 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel, sa musí zamietnuť ako čiastočne neúčinná a v zvyšnej časti v každom prípade ako nedôvodná.
– O výhrade založenej na tom, že spoločný podnik neupozornil žalobkyňu na svoj výklad významu článku 4.1 súťažných podkladov ani na svoj zámer zamietnuť ponuku na základe článku 120 ods. 4 vykonávacích pravidiel
143. V rámci prvého žalobného dôvodu žalobkyňa vytýka spoločnému podniku, že ju pred prijatím rozhodnutia o zamietnutí Ponuky neupozornil na svoj výklad, podľa ktorého sa domnieval, že je povinný zamietnuť jej ponuku z dôvodu nedodržania stanovených podmienok. Žalobkyňa zastáva názor, že vzhľadom na skutočnosť, že spoločný podnik sa k tejto otázke nevyjadril, nemohla upraviť svoju ponuku, spochybniť obsah súťažných podkladov alebo podať pred doručením rozhodnutia o zadaní zákazky opravný prostriedok v správnom alebo súdnom konaní.
144. Spoločný podnik spochybňuje túto argumentáciu.
145. Po prvé je potrebné poznamenať, že toto tvrdenie nemá skutkový základ, keďže spoločný podnik žalobkyni v žiadosti o vysvetlenia, ktorú jej zaslal (pozri bod 18 vyššie), oznámil že „v prípade, ak nepotvrd[í], že prijím[a] zmluvné ustanovenia, [Ponuka] bude bez ďalšieho posudzovania zamietnutá“.
146. Po druhé treba pre úplnosť uviesť, že toto tvrdenie je neúčinné, keďže nijaké pravidlo ani nijaká všeobecná zásada neukladá obstarávateľovi povinnosť upozorniť v otvorenom postupe uchádzača na nesúlad jeho ponuky s požiadavkami súťažných podkladov. Aj keby teda spoločný podnik neupozornil žalobkyňu na to, že sa domnieva, že výhrady spôsobujú nesúlad Ponuky s požiadavkami, skutočnosť, že sa k tejto otázke nevyjadril, by nemala vplyv na zákonnosť rozhodnutia o zamietnutí Ponuky.
147. Výhradu žalobkyne založenú na tom, že spoločný podnik ju neupozornil, že Ponuka sa z dôvodu výhrad môže zamietnuť, teda treba zamietnuť ako skutkovo nepodloženú a navyše ako neúčinnú.
– O výhrade založenej na tom, že neprimerané podmienky verejného obstarávania znížili kvalitu Ponuky
148. V rámci štvrtej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa tvrdí, že neprimerané požiadavky stanovené pre uchádzačov mali nepriaznivý vplyv na cenu jej ponuky, keďže výrobné náklady boli neopodstatnene zvýšené.
149. Spoločný podnik spochybňuje túto argumentáciu.
150. Keďže Ponuka bola zamietnutá bez preskúmania, toto tvrdenie je neúčinné a možno ho len zamietnuť. Cena Ponuky a ostatné vlastnosti Ponuky totiž nemali nijaký vplyv na jej zamietnutie.
151. V každom prípade, pokiaľ ide o dôvodnosť tohto tvrdenia, neprimeranosť požiadaviek, ktoré spoločný podnik stanovil pre uchádzačov, nie je preukázaná.
152. Po prvé žalobkyni sa z dôvodov uvedených v bodoch 96 až 108 vyššie nepodarilo preukázať, že harmonogram dodávok nebol objektívne odôvodnený.
153. Po druhé žalobkyňa ani neuviedla dôvody, pre ktoré považuje iné požiadavky ako harmonogram dodávok, ktorých sa týkajú jej výhrady, za neprimerané.
154. Za týchto podmienok namietané porušenie zásady proporcionality nemôže byť preukázané. V dôsledku toho žalobkyňa nemôže namietať, že tieto požiadavky mali vplyv na kvalitu Ponuky.
155. Z toho vyplýva, že výhrada žalobkyne založená na tom, že neprimerané podmienky verejného obstarávania znížili kvalitu Ponuky, sa musí zamietnuť ako neúčinná a že je navyše v každom prípade nedôvodná.
– O následkoch účasti zamestnancov ENEA na postupe posudzovania ponúk
156. V rámci druhej časti druhého žalobného dôvodu žalobkyňa namieta účasť zamestnanca ENEA na postupe posudzovania ponúk. Pán M., ktorý bol členom výkonného výboru, tak totiž mohol mať rozhodujúcu úlohu pri vylúčení Ponuky.
157. Spoločný podnik spochybňuje túto argumentáciu.
158. Z dôvodov, ktoré boli uvedené v bodoch 120 a 121 vyššie, dôvodnosť tvrdenia žalobkyne založeného na tom, že zamestnanci ENEA mohli využiť skutočnosť, že boli členmi správnej rady a výkonného výboru spoločného podniku, na ovplyvnenie prijatia rozhodnutia o zamietnutí Ponuky, závisí od skutočnej úlohy, ktorú tieto orgány zohrávali pri prijímaní uvedeného rozhodnutia.
159. Z vyhlásení spoločného podniku, ktoré žalobkyňa nespochybňuje, pritom vyplýva, že ponuky predložené žalobkyňou a konzorciom ICAS posudzovala hodnotiaca komisia, ktorá navrhla zamietnutie Ponuky pre jej nesúlad s podstatnými požiadavkami stanovenými v dokumentácii týkajúcej sa verejného obstarávania. Navyše je nesporné, že členom tejto komisie nebol žiadny zamestnanec ENEA.
160. V prvom rade treba poznamenať, že členstvo zamestnanca ENEA v správnej rade nemohlo mať vplyv na prijatie rozhodnutia o zamietnutí Ponuky, keďže žalobkyňa nepopiera, že tento orgán sa nezúčastnil na žiadnej etape postupu výberu ponúk.
161. To isté platí pre členstvo pána M. vo výkonnom výbore, hoci tento orgán bol pred prijatím napadnutých rozhodnutí požiadaný o stanovisko.
162. Z článku 124 ods. 2 vykonávacích pravidiel totiž vyplýva, že právomoc výkonného výboru je obmedzená na potvrdenie výsledkov posúdenia uskutočneného výberovou komisiou a konkrétne na osvedčenie správnosti postupu. Medzi účastníkmi konania navyše nie je sporné, že výkonný výbor v súvislosti s Ponukou len potvrdil pripomienky hodnotiacej komisie, podľa ktorých táto ponuka nezodpovedala požiadavkám vyplývajúcim z dokumentácie verejného obstarávania. Ako však bolo rozhodnuté v bodoch 131 až 141 vyššie, spoločný podnik bol povinný zamietnuť Ponuku pre nedodržanie stanovených požiadaviek. Účasť výkonného výboru za konkrétnych okolností prejednávaného prípadu teda nemala nijaký vplyv na obsah rozhodnutia, ktoré bol spoločný podnik povinný prijať v súvislosti s Ponukou. Za týchto podmienok situácia stretu záujmov, ktorú namieta žalobkyňa v súvislosti s účasťou člena ENEA na zasadnutí výkonného výboru, ktorý osvedčil správnosť postupu posudzovania, nie je preukázaná bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o opodstatnenosti odôvodnení uvedených spoločným podnikom, ktoré sa týkajú pasivity tohto člena na predmetnom zasadnutí.
163. Z toho vyplýva, že výhrada žalobkyne založená na existencii stretu záujmov z dôvodu účasti zamestnanca ENEA na zasadnutí, počas ktorého výkonný výbor rozhodol o správnosti postupu posudzovania ponúk, sa musí zamietnuť ako nedôvodná.
– O tvrdení založenom na tom, že ENEA mala privilegované informácie o žalobkyni
164. Pokiaľ ide o tvrdenie žalobkyne založené na tom, že zamestnanec ENEA v rámci činnosti vykonávanej pre Medzinárodnú organizáciu ITER mohol mať prístup k informáciám o spoločnosti skupiny Nexans so sídlom v Kórei, stačí poukázať na to, že táto okolnosť – aj za predpokladu, že by bola pravdivá – nemohla mať nijaký vplyv na zákonnosť dôvodov, na ktorých je založené rozhodnutie o zamietnutí Ponuky, a že táto výhrada sa musí v dôsledku toho zamietnuť ako neúčinná.
165. Z vyššie uvedeného vyplýva, že pokiaľ z preskúmania tvrdení založených na porušení zásady ochrany legitímnej dôvery, ktoré teraz treba preskúmať, nevyplynie niečo iné, žalobkyňa nemôže namietať, že spoločný podnik zamietol jej ponuku.
O porušení zásady ochrany legitímnej dôvery
166. V rámci druhej časti prvého žalobného dôvodu žalobkyňa namieta porušenie zásady ochrany legitímnej dôvery. Podľa jej názoru spoločný podnik porušil túto zásadu, lebo jej viackrát poskytol uistenia o tom, že nezamietne jej ponuku.
167. V tejto súvislosti sa žalobkyňa odvoláva na bod 4.1 súťažných podkladov, na list z 19. novembra 2009 (pozri bod 18 vyššie), na uistenia, ktoré jej údajne boli poskytnuté počas stretnutia uskutočnenom 25. marca 2010 (pozri bod 24 vyššie), na list z 13. apríla 2010 (pozri bod 25 vyššie) a napokon na skutočnosť, že spoločný podnik podľa jej názoru zámerne „vytvoril stav nejasnosti od novembra 2009 do mája 2010, pričom neodstránil pochybnosť o prípustnosti jej ponuky“.
168. Spoločný podnik spochybňuje tieto tvrdenia.
169. Na zásadu ochrany legitímnej dôvery sa možno odvolávať, ak správny orgán Európskej únie poskytol dotknutej osobe presné, bezpodmienečné a zhodujúce sa uistenia pochádzajúce z oprávnených a dôveryhodných zdrojov, pričom tieto uistenia musia byť navyše spôsobilé vzbudiť legitímne očakávanie u toho, komu sú určené, a byť v súlade s uplatniteľnými predpismi (pozri rozsudky Súdu prvého stupňa z 8. mája 2007, Citymo/Komisia, T-271/04, Zb. s. II-1375, body 108 a 138, a zo 4. februára 2009, Omya/Komisia, T-145/06, Zb. s. II-145, bod 117 a tam citovanú judikatúru).
170. Treba konštatovať, že žiadne zo stanovísk, ktoré žalobkyňa pripisuje spoločnému podniku, nezodpovedá vyššie uvedeným požiadavkám.
171. Po prvé, ako bolo rozhodnuté vyššie, bod 4.1 súťažných podkladov nemôže podporiť tvrdenia žalobkyne, keďže sa v ňom jasne uvádza, že dodržanie vzorovej zmluvy a harmonogramu dodávok bez odchýlok predstavuje podmienku súladu ponúk s predmetom zákazky. V tom istom bode je navyše jasne uvedená možnosť spoločného podniku ignorovať akúkoľvek výhradu a zamietnuť ponuky, ktoré nie sú v súlade so stanovenými podmienkami. Preto žalobkyňa nemôže tvrdiť, že bod 4.1 súťažných podkladov predstavoval presné uistenie, že Ponuka bude napriek výhradám preskúmaná.
172. Po druhé v liste z 19. novembra 2009 (pozri bod 18 vyššie) bolo žalobkyni jasne oznámené, že okrem prípadu, že uvedené výhrady nemajú nijakú zmluvnú hodnotu, Ponuku možno zamietnuť. Takéto oznámenie zjavne nepredstavuje presné uistenie, že Ponuka bude napriek výhradám predmetom posudzovania.
173. Po tretie žalobkyňa nepredložila nijaký dôkaz, ktorý by mohol preukázať, že takéto uistenia jej boli poskytnuté počas stretnutia uskutočnenom 25. marca 2010. Spoločný podnik dôrazne spochybňuje tvrdenia žalobkyne, pričom predkladá podrobné svedecké výpovede svojich zamestnancov. Za týchto podmienok žalobkyňa neuniesla dôrazné bremeno, ktoré má v prejednávanom prípade.
174. Po štvrté list z 13. apríla 2010 tiež neobsahoval nijaké uistenie, ktoré by umožňovalo žalobkyni očakávať, že jej ponuka bude posúdená. V tomto liste (pozri bod 25 vyššie) totiž bolo žalobkyni len oznámené, že prebieha postup posudzovania, že spoločný podnik nemôže poskytovať až do jeho ukončenia informácie o tomto postupe a že žalobkyňa poskytla spresnenia, o ktoré bola požiadaná. Spresneniami spomenutými v tomto liste sú totiž spresnenia, ktoré mu poskytla žalobkyňa v reakcii na žiadosť o vysvetlenie, ktorá jej bola zaslaná, a ktoré sa týkali otázky, či možno ignorovať výhrady uvedené v Ponuke (pozri body 18 až 21 vyššie).
175. Napokon po piate aj za predpokladu, že ako tvrdí žalobkyňa, spoločný podnik „vytvoril stav nejasnosti od novembra 2009 do mája 2010, pričom neodstránil pochybnosť o prípustnosti jej ponuky“, čo navyše vyvracajú všetky vyššie uvedené konštatovania, takáto okolnosť by v každom prípade nespĺňala požiadavky vyplývajúce z judikatúry spomenutej v bode 169 vyššie, ktorá vyžaduje, aby boli poskytnuté presné, bezpodmienečné a zhodujúce sa uistenia.
176. Preto žalobkyňa nemôže tvrdiť, že rozhodnutie o zamietnutí Ponuky bolo prijaté v rozpore so zásadou ochrany legitímnej dôvery.
177. V dôsledku toho z vyššie uvedeného vyplýva, že žalobkyňa sa nemôže domáhať zrušenia rozhodnutia o zamietnutí Ponuky a že žalobné návrhy na zrušenie tohto rozhodnutia sa musia zamietnuť.
O návrhu na zrušenie rozhodnutia o zadaní zákazky
178. Z úvah uvedených v bodoch 54 až 58 vyššie vyplýva, že zamietnutie žalobných návrhov na zrušenie rozhodnutia o zamietnutí Ponuky má za následok, že žalobkyňa nepreukázala, že rozhodnutie o zadaní zákazky sa jej priamo týka. Z toho vyplýva, že žalobkyňa nie je aktívne legitimovaná na podanie žaloby proti tomuto rozhodnutiu a že žalobné návrhy na zrušenie tohto rozhodnutia sa musia zamietnuť ako neprípustné.
2. O návrhu na náhradu škody
179. Podľa článku 9 ods. 2 rozhodnutia 2007/198 v prípade mimozmluvnej zodpovednosti spoločný podnik v súlade so všeobecnými zásadami spoločnými pre práva členských štátov nahradí všetky škody spôsobené ním alebo jeho zamestnancami pri vykonávaní ich povinností. V tejto súvislosti je vznik mimozmluvnej zodpovednosti spoločného podniku podmienený splnením viacerých podmienok, ktorými sú protiprávnosť konania vytýkaného inštitúciám, skutočná existencia škody a existencia príčinnej súvislosti medzi namietaným konaním a údajnou škodou (pozri analogicky, pokiaľ ide o zodpovednosť Únie a Euratomu, rozsudky Súdneho dvora z 29. septembra 1982, Oleifici Mediterranei/EHS, 26/81, Zb. s. 3057, bod 16, a z 27. marca 1990, Grifoni/Komisia, C-308/87, Zb. s. I-1203, bod 6; rozsudok Súdu prvého stupňa z 11. júla 1996, International Procurement Services/Komisia, T-175/94, Zb. s. II-729, bod 44).
180. Pokiaľ jedna z týchto podmienok nie je splnená, návrh na náhradu škody sa musí v celom rozsahu zamietnuť bez toho, aby bolo potrebné preskúmať ostatné podmienky (rozsudok Súdneho dvora z 15. septembra 1994, KYDEP/Rada a Komisia, C-146/91, Zb. s. I-4199, body 19 a 81, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 20. februára 2002, Förde-Reederei/Rada a Komisia, T-170/00, Zb. s. II-515, bod 37).
181. Na podporu svojho návrhu na náhradu škody sa žalobkyňa v súvislosti s podmienkou týkajúcou sa zavinenia odvoláva na nezákonnosť napadnutých rozhodnutí.
182. Z preskúmania návrhov na zrušenie predložených žalobkyňou však vyplýva, že žalobkyňa nemôže tvrdiť, že rozhodnutie o zamietnutí Ponuky bolo nezákonné. Prejednávaný návrh na náhradu škody sa teda musí zamietnuť v rozsahu, v akom je založený na údajnej nezákonnosti rozhodnutia o zamietnutí Ponuky.
183. Pokiaľ ide o rozsah zodpovednosti spoločného podniku, ktorá môže vzniknúť na základe rozhodnutia o zadaní zákazky, ktorého zákonnosť sa v rámci skúmania návrhov na zrušenie predložených žalobkyňou neskúmala, je potrebné najprv preskúmať, či možno preukázať príčinnú súvislosť medzi druhmi škody, ktoré namieta žalobkyňa, a uvedeným rozhodnutím a či sú tieto druhy škody preukázané a možno ich nahradiť.
184. Prvý druh škody, na ktorý sa odvoláva žalobkyňa, tvoria výdavky vynaložené na účasť na postupe verejného obstarávania. Z preskúmania zákonnosti rozhodnutia o zamietnutí Ponuky pritom vyplýva, že žalobkyňa sa vôbec nemohla domáhať zadania zákazky, keďže Ponuka sa musela zamietnuť bez preskúmania. Výdavky vynaložené žalobkyňou na účasť na postupe verejného obstarávania teda musí niesť žalobkyňa bez ohľadu na zákonnosť rozhodnutia o zadaní zákazky, keďže sa sama dostala do situácie vylučujúcej jej možnosť získať zákazku. Za týchto podmienok príčinná súvislosť medzi prvým namietaným druhom škody a rozhodnutím o zadaní zákazky nie je preukázaná. Okrem toho je potrebné poukázať na to, že tento druh škody nemožno nahradiť, lebo z bodu 4.1 súťažných podkladov vyplýva, že „výdavky vynaložené na prípravu a predloženie ponúk nebudú nahradené [spoločným podnikom]“.
185. Druhý namietaný druh škody tvoria výdavky vynaložené žalobkyňou na spochybnenie zákonnosti napadnutých rozhodnutí. V tejto súvislosti treba konštatovať, že vzhľadom na to, že žalobkyňa navrhuje uložiť spoločnému podniku povinnosť nahradiť trovy konania, nemožno vyhovieť návrhu na náhradu druhého druhu škody, lebo inak by sa žalobkyni umožnilo, aby dvakrát získala náhradu škody z toho istého dôvodu. V každom prípade je potrebné poznamenať, že – aj za predpokladu, že rozhodnutie o zadaní zákazky by bolo nezákonné – vyššie bolo rozhodnuté, že návrh žalobkyne na zrušenie tohto rozhodnutia je neprípustný a výdavky, ktoré žalobkyňa údajne vynaložila na tento účel, nemôžu za týchto podmienok predstavovať nahraditeľnú škodu.
186. Tretí a štvrtý namietaný druh škody sa týka straty príležitosti získať zákazku, ako aj straty konkurenčnej výhody, ktorá by žalobkyni vyplynula zo zadania zákazky. V tejto súvislosti z preskúmania zákonnosti rozhodnutia o zamietnutí Ponuky vyplýva, že žalobkyňa nemala nijakú šancu získať zákazku. Neexistuje teda nijaká príčinná súvislosť medzi rozhodnutím o zadaní zákazky a namietanou stratou príležitosti a konkurenčnej výhody.
187. Z toho vyplýva, že v prípade každého z druhov škody namietaných žalobkyňou nie je splnená aspoň jedna z podmienok vyžadovaných judikatúrou, že návrh na náhradu škody sa preto musí zamietnuť a že je v dôsledku toho potrebné zamietnuť žalobu v celom rozsahu.
3. O návrhu na nariadenie opatrení na zabezpečenie priebehu konania
188. Žalobkyňa v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania navrhla, aby Všeobecný súd nariadil spoločnému podniku, aby predložil – prípadne v nedôvernej verzii – technickú a obchodnú ponuku predloženú konzorciom ICAS a zmluvu podpísanú s týmto konzorciom 9. decembra 2010.
189. Spoločný podnik predložil nedôvernú verziu zmluvy, ako aj harmonogram dodávok uvedený v prílohe B zmluvy, ale v zostávajúcej časti tejto žiadosti nevyhovel.
190. Keďže zmluva podpísaná konzorciom ICAS bola predložená a žalobkyňa nespochybnila rozsah dôvernosti stanovený spoločným podnikom, už nie je potrebné rozhodnúť o návrhu na nariadenie opatrení na zabezpečenie priebehu konania v súvislosti s týmto dokumentom.
191. Keďže ponuka predložená konzorciom ICAS sa nejaví užitočná na vyriešenie prejednávaného sporu, lebo nemá nijaký vplyv na zákonnosť rozhodnutia o zamietnutí Ponuky, návrh na nariadenie opatrenia na zabezpečenie priebehu konania smerujúci k jej predloženiu sa musí zamietnuť.
O trovách
192. Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa nemala vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania, vrátane trov konania o predbežnom opatrení, v súlade s návrhom spoločného podniku.
Výrok
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (prvá komora)
rozhodol a vyhlásil:
1. Žaloba sa zamieta.
2. Nexans France je povinná nahradiť trovy konania, vrátane trov konania o predbežnom opatrení.