CELEX: 62010CJ0615
Директива 2004/18/ЕО
Обществени поръчки в областта на отбраната
Член 10
Член 296, параграф 1, буква б) ЕО
Защита на основните интереси на сигурността на държава членка
Търговия с оръжие, муниции и военни материали
Продукт, който възлагащият орган придобива за строго военни цели
Наличие по отношение на този продукт на възможност за до голяма степен сходно гражданско приложение
Въртяща се платформа („tiltable turntable“) за електромагнитни измервания
Непровеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с Директива 2004/18

Основания за решението
1. Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 10 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка ОВ L 182, стр. 282), на член 346, параграф 1, буква б) ДФЕС, както и на списъка на оръжие, муниции и военни материали, съдържащ се в Решение 255/58 на Съвета от 15 април 1958 г. (наричан по-нататък „списъкът на Съвета от 15 април 1958 г.“), за които посочената разпоредба от ДФЕС се прилага.
2. Запитването е отправено в рамките на спор между Insinööritoimisto InsTiimi Oy (инженерно бюро InsTiimi SA, наричано по-нататък „InsTiimi“) и Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (Службата за технически изпитвания на финландските въоръжени сили) относно възлагането от последната посредством процедура, различна от предвидената в Директива 2004/18, на поръчка за доставка на въртяща се платформа („tiltable turntable“), предназначена за използване като поставка за предмети с оглед извършване на електромагнитни измервания.
Правна уредба
Право на Съюза
3. Член 10 от Директива 2004/18, озаглавен „Възлагане на обществени поръчки, свързани с отбраната“ и съдържащ се в глава ІІ на дял ІІ, озаглавен от своя страна „Приложно поле“, гласи:
„Настоящата директива се прилага към обществените поръчки, възлагани от възлагащи органи в областта на отбраната при спазване на член 296 от Договора“.
4. Посоченият член 296 ЕО, приложим към момента на настъпване на обстоятелствата в главното производство и заменен с формулирания по същия начин член 346 ДФЕС след влизането в сила на 1 декември 2009 г. на Лисабонския договор, гласи:
„1. Разпоредбите на настоящия договор не изключват прилагането на следните правила:
а) нито една държава членка не може да бъде задължавана да предоставя информация, чието разкриване тя счита за противоречащо на основните интереси на нейната сигурност;
б) всяка държава членка може да предприеме такива мерки, каквито счита за необходими за закрила на основните интереси на своята сигурност, свързани с производството или търговията с оръжие, муниции и военни материали; тези мерки не могат да влияят неблагоприятно на условията за конкуренция в общия пазар относно стоките, които не са предназначени за строго военни цели.
2. Съветът, с единодушие по предложение на Комисията може да внася изменения в приетия от него на 15 април 1958 г. списък на продуктите, спрямо които се прилагат разпоредбите на параграф 1, буква б)“.
5. Решение 255/58 на Съвета от 15 април 1958 г. установява списъка, който е визиран в член 296, параграф 2 ЕО и части от който са възпроизведени в Документ 14538/4/08 на Съвета от 26 ноември 2008 г. Запитващата юрисдикция се позовава на посочения списък, и по-специално на точки 11, 14 и 15 от него, които гласят:
„Разпоредбите на член [296], параграф 1, буква б) от Договора се прилагат за изброените по-долу оръжия, боеприпаси и военни материали, включително за оръжията, създадени за използването на ядрената енергия:
[…]
11. Електронно оборудване за военни цели.
[…]
14. Специални части и компоненти от материали, включени в настоящия списък, доколкото те са от военен характер.
15. Машини, оборудване и части, разработени изключително за изучаването, производството, изпитването и контрола над оръжия, боеприпаси и устройства с военен характер, включени в настоящия списък“.
6. Съображение 10 от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (ОВ L 216, стр. 76), която държавите членки е трябвало да транспонират до 21 август 2011 г., гласи:
„За целите на настоящата директива под „военно оборудване“ следва да се разбират по-специално видовете продукти, включени в списъка на оръжията, боеприпасите и материалите с военно предназначение, приет от Съвета с негово Решение 255/58 от 15 април 1958 г. […] Този списък включва единствено оборудване, което е проектирано, разработено и произведено за строго военни цели. […] За целите на настоящата директива терминът „военно оборудване“ следва да обхваща също така продукти, които въпреки че първоначално са били проектирани за гражданска употреба, на по-късен етап са били адаптирани за военни цели като оръжия, боеприпаси или материали с военно предназначение“.
Финландско право
7. Във Финландия Директива 2004/18 е транспонирана със Закон № 348/2007 за възлагането на обществени поръчки (julkisista hankinnoista annettu laki) и с Декрет № 614/2007 за обществените поръчки (julkisista hankinnoista annettu asetus).
8. Член 7, параграф 1 от посочения закон определя приложното му поле по следния начин:
„Настоящият закон не се прилага за поръчки,
1) които следва да се третират поверително, чието изпълнение изисква прилагането на предвидени със закон специални мерки за сигурност или ако това се налага с оглед на основните държавни интереси в областта на сигурността;
2) чийто предмет е приложим предимно за военни цели […]
[…]“.
9. Съгласно инструкция от 28 май 2008 г. на Министерството на отбраната до администрацията относно възлагане на обществени поръчки за придобиване на военно оборудване в областта на отбраната до последващо нареждане трябва да се съблюдава Наредба № 76 на Министерството на отбраната от 17 март 1995 г.
10. Член 1 от Наредба № 76/1995 определя кои са предназначените главно за военни цели стоки или услуги, за които Закон № 348/2007 за обществените поръчки не се прилага.
11. Съгласно член 1 във връзка с буква M от приложението към Наредба № 76/1995 такива основно са „специалните оборудвания за военна дейност, обучение или симулации на военни действия, както и специално разработени за тази цел компоненти, помощни прибори и оборудване“.
Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
12. През 2008 г. Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos, без предварително да публикува покана за представяне на оферти в Официален вестник на Европейския съюз , провежда процедура за възлагане на обществена поръчка за въртяща се платформа на стойност 1 650 000 EUR.
13. На 5 февруари 2008 г. тя отправя покана за подаване на оферти до четири предприятия, сред които е и InsTiimi.
14. На 24 юни 2008 г. чрез „процедура на договаряне“, която не отговаря на изискванията на нито една от процедурите за обществени поръчки по Директива 2004/18, поръчката е възложена на оферент, различен от InsTiimi. На 25 юни 2008 г. във финландски национален ежедневник е публикувана информация относно предмета на поръчката и начина на функциониране на разглежданата в главното производство въртящата се платформа.
15. Тъй като счита, че процедурата би трябвало да се проведе съгласно правилата, предвидени в Директива 2004/18, InsTiimi подава жалба срещу решението за възлагане на разглежданата в главното производство обществена поръчка пред markkinaoikeus (съд, който разглежда икономически дела).
16. Посочената юрисдикция отхвърля жалбата, като приема, че въртящата се платформа е основно за военни цели и че възлагащият орган възнамерява да я използва само за такива цели.
17. Поради това markkinaoikeus стига до заключението, че посочената поръчка попада в обхвата на изключението по член 7, параграф 1, точка 2 от Закона за обществените поръчки.
18. InsTiimi обжалва посоченото решение пред Korkein hallinto-oikeus (Върховния административен съд).
19. Пред тази юрисдикция InsTiimi изтъква, че въртящата се платформа представлявала техническа иновация от гражданския сектор, а не военно оборудване. Техническото ѝ изпълнение се основавало на сглобяването на изцяло свободно достъпни на пазара материали, компоненти и инсталации и свързаното с техническото изпълнение планиране обхващало само подходящия подбор и сглобяване на елементи с цел да бъдат изпълнени изискванията в поканата за представяне на оферти.
20. Puolustusvoimat (Въоръжените сили), представлявани от Pääesikunta (Генералния щаб), твърдят пред запитващата юрисдикция, че въртящата се платформа е придобита за строго военни цели и че е предназначена по-специално за симулация на военни действия. Тя позволявала симулация на военни мерки за противодействие срещу въздушното разузнаване при засичане на целта под определени ъгли и провеждане на съответни тренировъчни дейности.
21. Съгласно доводите на Puolustusvoimat въртящата се платформа представлява съществена част от устройство, предназначено за изграждане на открито и за извършване на измервания, симулации и учения за електронна война, поради което следователно е проектирана за изследователска дейност за оръжия за военни цели.
22. Посочената платформа била продукт по смисъла на буква M от приложението към Наредба № 76/1995.
23. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали Директива 2004/18 е приложима в случаите, когато материалът, който е предмет на поръчката, е специално за военни цели, но съществуват и други негови по същество сходни технически приложения в гражданския сектор.
24. При тези условия Korkein hallinto-oikeus решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Приложима ли е Директива [2004/18], като се имат предвид член 10 от нея, член [296], параграф 1, буква б) [ЕО] и списъкът […] на Съвета от 15 април 1958 г., по отношение на иначе попадаща в приложното поле на посочената директива поръчка, ако според възлагащия орган материалът, предмет на поръчката, е предназначен за строго военни цели, но съществуват и други негови по същество сходни технически приложения на гражданския пазар?“.
По допустимостта на преюдициалното запитване
25. Финландското правителство, без да повдига възражение за недопустимост, уточнява в писменото си становище, че преюдициалното запитване не съдържа данни относно мерките, които възлагащият орган счита за необходими за закрила на „основните интереси на […] сигурност[та]“ на Република Финландия по смисъла на член 296, параграф 1, буква б) ЕО, и че поради това не може да се произнесе по посоченото условие за прилагане на посочената разпоредба.
26. В това отношение следва да се уточни, че сам по себе си фактът, че запитващата юрисдикция не иска да се установи как следва да се тълкува посоченото условие за прилагане на член 296, параграф 1, буква б) ЕО, не може да постави под въпрос допустимостта на преюдициалното запитване.
27. Всъщност в рамките на производството по член 267 ДФЕС само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, щом като поставеният въпрос се отнася до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе (вж. по-специално Решение от 24 април 2012 г. по дело Kamberaj, C-571/10, точка 40 и цитираната съдебна практика).
28. При все това Съдът следва да разгледа условията, при които е сезиран от националния съд, за да провери собствената си компетентност (вж. Решение по дело Kamberaj, посочено по-горе, точка 41). Отказът да се произнесе по поставен от национална юрисдикция преюдициален въпрос, е възможен само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, когато проблемът е хипотетичен или още когато Съдът не разполага с необходимите фактически и правни елементи, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси (вж. Решение от 14 февруари 2008 г. по дело Varec, C-450/06, Сборник, стр. I-581, точка 24).
29. В това отношение следва да се отбележи, че поставеният в случая въпрос би могъл да се счита за хипотетичен и поради това за недопустим само ако е очевидно, че в делото по главното производство прилагането на дерогацията, предвидена в член 296, параграф 1, буква б) ЕО, към който препраща член 10 от Директива 2004/18, във всички случаи не би могло да се обоснове с основни интереси на сигурността на Република Финландия.
30. В акта за преюдициално запитване, без окончателно да твърди, че в случая възлагащият орган изтъква такива основни интереси, Korkein hallinto-oikeus само установява, че Puolustusvoimat не е уточнил по начина, изискван от Европейската комисия в Тълкувателно съобщение от 7 декември 2006 г. относно прилагането на член 296 ЕО в областта на обществените поръчки за отбрана (COM(2006) 779 окончателен), основните интереси на сигурността, с които е свързано придобиването на разглежданата в главното производство въртяща се платформа, както и причините, поради които в конкретния случай е необходимо да не се прилагат предвидените в Директива 2004/18 правила.
31. При тези условия отправеният преюдициален въпрос не е очевидно от хипотетичен характер.
32. Следователно преюдициалното запитване трябва да бъде прието за допустимо.
По преюдициалния въпрос
33. С въпроса си запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали член 10 от Директива 2004/18 във връзка с член 296, параграф 1, буква б) ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че допуска държава членка да не приложи предвидените в посочената директива процедури по отношение на обществена поръчка, която възлагащ орган е възложил в областта на отбраната, за придобиване на материал, който макар да е предназначен за строго военни цели, предоставя възможности за по същество сходно гражданско приложение.
34. Видно от член 10 от Директива 2004/18 във връзка с член 296, параграф 1, буква б) ЕО, държавите членки могат по отношение на обществени поръчки, които се възлагат в областта на отбраната, да приемат мерки за дерогиране на посочената директива, от една страна, ако става въпрос за „търговия с оръжие, муниции и военни материали“ и от друга страна, ако тези мерки са „необходими за закрила на основни интереси“ на сигурността на съответната държава членка.
35. В това отношение следва да се напомни, че както следва от постоянната практика относно дерогирането на основните свободи, тези разпоредби трябва да бъдат тълкувани стриктно (вж. по-специално по отношение на дерогациите, предвидени в член 296 ЕО, Решение от 15 декември 2009 г. по дело Комисия/Финландия, C-284/05, Сборник, стр. I-11705, точка 46 и цитираната съдебна практика). Макар в параграф 1, буква б) да посочва мерките, които дадена държава членка може да счита за необходими за защита на основните интереси на своята сигурност, посоченият член все пак не може да се тълкува в смисъл, че предоставя на държавите членки правомощие да дерогират разпоредбите на Договора, позовавайки се единствено на споменатите интереси (Решение по дело Комисия/Финландия, точка 47).
36. Възможността за дерогиране, предвидена в член 296, параграф 1, буква б) ЕО, принципно се отнася до видовете продукти, включени в списъка на Съвета от 15 април 1958 г., към който параграф 2 от същия член изрично препраща.
37. Запитващата юрисдикция следва да провери дали продукт като разглежданата в делото по главното производство въртяща се платформа може да бъде класиран в някоя от категориите, включени в посочения списък.
38. Член 296, параграф 1, буква б) ЕО обаче уточнява, че мерките, които държавите членки могат да предприемат в това отношение, не трябва да влияят неблагоприятно на условията за конкуренция във вътрешния пазар относно стоките, които не са предназначени за строго военни цели.
39. Поради това, от една страна, следва да се напомни, че възлагащ орган не може да се позове на член 296, параграф 1, буква б) ЕО, за да обоснове мярка за дерогиране при закупуването на материал, който със сигурност е с гражданско предназначение и има евентуална военна цел (вж. в този смисъл Решение от 8 април 2008 г. по дело Комисия/Италия, C-337/05, Сборник, стр. I-2173, точки 48 и 49).
40. От друга страна, дори даден продукт да спада към някоя от категориите материали, включени в списъка на Съвета от 15 април 1958 г., ако съществуват в голяма степен сходни технически приложения, той може да се разглежда като предназначен за строго военни цели по смисъла на член 296 ЕО единствено в случаите, когато не само възлагащият орган счита, че употребата му е такава, но и както посочва генералният адвокат в точка 48 от заключението си, когато така следва и от специфичните характеристики на оборудването му, проектирано, разработено или съществено изменено за такива цели.
41. Всъщност в това отношение следва да се отбележи, че изразът „за военни цели“, използван в точка 11 от посочения списък, както и изразите „доколкото те са от военен характер“ и „разработени изключително“, съдържащи се в точки 14 и 15 от същия списък, показват, че визираните в посочените точки продукти трябва обективно да разкриват строго военен характер.
42. Накрая, следва да се напомни, че в съображение 10 от Директива 2009/81 законодателят на Съюза неотдавна е уточнил, че терминът „военно оборудване“ по смисъла на посочената директива следва да обхваща също така продукти, които, въпреки че първоначално са били проектирани за гражданска употреба, на по-късен етап са били адаптирани за военни цели като оръжия, боеприпаси или материали с военно предназначение.
43. Съгласно предоставената на Съда информация материал като разглежданата в делото по главното производство въртяща се платформа позволява извършване на електромагнитни измервания и симулиране на военни действия. Поради това тя би могла да се квалифицира като част от военно оборудване, предназначено за изпитване и контрол на оръжия, по смисъла на точка 15 от списъка на Съвета от 15 април 1958 г. във връзка с точки 11 и 14 от същия — обстоятелство, което запитващата юрисдикция следва да провери.
44. При все това въртящата се платформа, която възлагащият орган възнамерява да използва единствено за военни цели, може да се счита за предназначена строго за такива цели по смисъла на член 296, параграф 1, буква б) ЕО само ако се установи, че за разлика от посочените от жалбоподателя в главното производство сходни материали за гражданска употреба, поради самите ѝ характеристики разглежданата платформа може да се счита за специално проектирана и разработена, включително след съществени изменения, за такива цели — обстоятелство, което запитващата юрисдикция също следва да провери.
45. Следва да се добави, че ако с оглед на изложените дотук съображения се установи, че разглежданият в главното производство продукт попада в материалния обхват на член 296, параграф 1, буква б) ЕО, към който препраща член 10 от Директива 2004/18, запитващата юрисдикция следва да провери дали държавата членка, която иска да се ползва от посочената разпоредба на Договора, може да докаже необходимостта от прибягване до предвиденото в посочения член дерогиране, за да защити основните интереси на своята сигурност (вж. в този смисъл по-специално Решение по дело Комисия/Финландия, посочено по-горе, точка 49), и дали необходимата закрила на тези основни интереси не би могла да се постигне в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка като предвидената в Директива 2004/18 (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе, точка 53).
46. С оглед на изложените по-горе съображения на отправения въпрос следва да се отговори, че член 10 от Директива 2004/18 във връзка с член 296, параграф 1, буква б) ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че позволява държава членка да не приложи предвидените в посочената директива процедури по отношение на обществена поръчка, която възлагащ орган възлага в областта на отбраната, за придобиване на материал, който макар да е предназначен за строго военни цели, предоставя възможности за по същество сходно гражданско приложение, само ако с оглед на самите си характеристики този материал може да се счита за специално проектиран и разработен, включително след съществени изменения, за такива цели — обстоятелство, което запитващата юрисдикция следва да провери.
По съдебните разноски
47. С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
Диспозитив
По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:
Член 10 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, във връзка с член 296, параграф 1, буква б) ЕО, трябва да се тълкува в смисъл, че позволява държава членка да н е приложи предвидените в посочената директива процедури по отношение на обществена поръчка, която възлагащ орган възлага в областта на отбраната, за придобиване на материал, който макар да е предназначен за строго военни цели, предоставя възможности за по същество сходно гражданско приложение, само ако с оглед на самите си характеристики този материал може да се счита за специално проектиран и разработен, включително след съществени изменения, за такива цели — обстоятелство, което запитващата юрисдикция следва да провери.