CELEX: 62013CJ0601
Reenvio prejudicial
Diretiva 2004/18/CE
Contratos públicos de serviços
Tramitação processual
Critérios de adjudicação dos contratos
Qualificações do pessoal encarregado da execução dos contratos

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 44.° a 48.° e 53.° da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (
JO L 134, p. 114
; retificação no
JO L 351, p. 44
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Ambisig — Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, SA (a seguir «Ambisig»), à Nersant — Associação Empresarial da Região de Santarém (a seguir «Nersant»), a propósito da decisão da Nersant de adjudicar à Iberscal — Consultores Lda (a seguir «Iberscal»), e não à Ambisig, um contrato que tem por objeto a aquisição de serviços de formação e consultoria.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2004/18
O considerando 46 da Diretiva 2004/18 recorda que a adjudicação de um contrato se deve realizar com base em critérios objetivos que assegurem o respeito dos princípios da transparência, da não discriminação e da igualdade de tratamento e que garantam a apreciação das propostas em condições de concorrência efetiva.
Nos termos do terceiro parágrafo do considerando 46 da referida diretiva:
«Sempre que as entidades adjudicantes decidirem adjudicar o contrato à proposta economicamente mais vantajosa, deverão avaliar as propostas para determinar qual delas apresenta a melhor relação qualidade/preço. Para tanto, determinarão os critérios económicos e qualitativos que, no seu conjunto, devem permitir determinar a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante. A determinação dos critérios depende do objeto do contrato, na medida em que tais critérios devem permitir avaliar o nível de desempenho de cada proposta em relação ao objeto do contrato, tal como definido nas especificações técnicas, bem como calcular a relação qualidade/preço de cada proposta.»
O artigo 44.
o
, n.
os
1 e 2, da Diretiva 2004/18 tem a seguinte redação:
«1.   Os contratos são adjudicados com base nos critérios estabelecidos nos artigos 53.° e 55.°, tendo em conta o artigo 24.
o
, após verificada a aptidão dos operadores económicos não excluídos ao abrigo dos artigos 45.° e 46.°, pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios relativos à capacidade económica e financeira, aos conhecimentos ou capacidades profissionais e técnicos referidos nos artigos 47.° a 52.° e, eventualmente, com as regras e critérios não discriminatórios referidos no n.
o
3.
2.   As entidades adjudicantes poderão exigir níveis mínimos de capacidade que os candidatos e proponentes devem satisfazer nos termos dos artigos 47.° e 48.°
O âmbito das informações referidas nos artigos 47.° e 48.°, bem como os níveis mínimos de capacidades exigido para um determinado concurso, devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato.
Tais níveis mínimos serão indicados no anúncio do concurso.»
O artigo 48.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2004/18 dispõe que a capacidade técnica e/ou profissional dos operadores económicos será avaliada e verificada de acordo com os n.
os
2 e 3 desse mesmo artigo. Segundo o artigo 48.
o
, n.
o
2, alíneas a), ii), e e), desta diretiva, a capacidade técnica pode ser comprovada de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade dos serviços em questão, nomeadamente, pela apresentação da lista dos principais serviços prestados nos últimos três anos e dos certificados de habilitações literárias e profissionais do prestador de serviços e/ou dos quadros da empresa, e especialmente do ou dos responsáveis pela prestação dos serviços.
O artigo 53.
o
da Diretiva 2004/18 prevê:
«1.   Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas à remuneração de determinados serviços, os critérios em que as entidades adjudicantes se devem basear para a adjudicação são os seguintes:
a)
Quando a adjudicação for feita à proposta economicamente mais vantajosa do ponto de vista da entidade adjudicante, diversos critérios ligados ao objeto do contrato público em questão, como sejam qualidade, preço, valor técnico, características estéticas e funcionais, características ambientais, custo de utilização, rendibilidade, assistência técnica e serviço pós‑venda, data de entrega e prazo de entrega ou de execução; ou
b)
Unicamente o preço mais baixo.
2.   Sem prejuízo do disposto no terceiro parágrafo, no caso previsto na alínea a) do n.
o
1, a entidade adjudicante especificará, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos ou, no caso do diálogo concorrencial, na memória descritiva, a ponderação relativa que atribui a cada um dos critérios escolhidos para determinar a proposta economicamente mais vantajosa.
Essas ponderações podem ser expressas por um intervalo de variação com uma abertura máxima adequada.
Sempre que, no entender da entidade adjudicante, a ponderação não for possível por razões demonstráveis, a entidade adjudicante indicará, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos ou, no caso do diálogo concorrencial, na memória descritiva a ordem decrescente de importância dos critérios.»
Direito português
Nos termos do artigo 75.
o
, n.
o
1, do Código dos Contratos Públicos (a seguir «CCP»), «os fatores e os eventuais subfatores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes».
Litígio no processo principal e questão prejudicial
Por anúncio publicado em 24 de novembro de 2011, a Nersant lançou um procedimento de concurso público com vista à aquisição de serviços de formação e consultoria para a execução de um projeto denominado «Move PME — Área de qualidade, ambiente, segurança e saúde no trabalho, segurança alimentar — Médio Tejo — PME».
O artigo 5.
o
do referido anúncio de concurso estabelecia que o contrato seria adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa, determinada de acordo com os seguintes fatores:
«A) Avaliação da equipa — 40%
i)
Este fator será obtido tendo em conta a constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular.
B) Qualidade e mérito do serviço proposto — 55%
i)
Apreciação global da estrutura proposta incluindo o programa de trabalhos — 0 a 20%
ii)
Descrição das técnicas a utilizar e das metodologias de atuação — 0 a 15%
iii)
Descrição dos métodos de verificação e controlo da qualidade do trabalho, no âmbito das diversas áreas de intervenção — 0 a 20%
C) Preço global — 5%
Será considerada mais valiosa a proposta que apresentar pontuação mais elevada.»
A Ambisig apresentou uma proposta no âmbito do processo de adjudicação do contrato em causa no processo principal. No seu relatório preliminar, o júri deste concurso classificou a Iberscal em primeiro lugar.
Em 3 de janeiro de 2012, a Ambisig exerceu o seu direito de audiência prévia, contestando o facto de o anúncio de concurso em questão incluir entre os critérios de adjudicação o fator relativo à avaliação da equipa encarregada da execução do contrato, previsto no ponto A do artigo 5.
o
desse anúncio.
Num aditamento de 14 de fevereiro de 2012 ao seu relatório final de 4 de janeiro de 2012, o referido júri rejeitou os argumentos apresentados pela Ambisig em apoio do seu pedido de audiência prévia. Segundo esse mesmo júri, o fator previsto no ponto A do artigo 5.
o
do anúncio de concurso em causa no processo principal tinha por objetivo avaliar «a concreta equipa técnica que o concorrente propõe afetar aos trabalhos a prestar» e «[a] experiência da equipa técnica proposta é, no caso concreto, uma característica intrínseca da proposta e não uma característica do concorrente».
Por decisão de 14 de fevereiro de 2012, o presidente da comissão executiva da Nersant adjudicou à Iberscal o contrato de serviços em causa no processo principal, com base no relatório final do júri, e aprovou a minuta do respetivo contrato de prestação de serviços. Em 19 de março de 2012, este contrato foi celebrado entre a Nersant e a Iberscal.
A Ambisig intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria uma ação de anulação da decisão de 14 de fevereiro de 2012 do presidente da comissão executiva da Nersant, que adjudicou à Iberscal o contrato de prestação de serviços em causa no processo principal. No decurso do processo, a Ambisig pediu igualmente, e foi‑lhe concedido, que o objeto do processo fosse ampliado à impugnação do contrato de prestação de serviços celebrado em 19 de março de 2012.
Tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria julgado a ação totalmente improcedente, a Ambisig interpôs recurso da decisão proferida por esse órgão jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo Sul.
Confirmando a decisão proferida pelo tribunal de primeira instância, o tribunal de recurso considerou que o fator previsto no ponto A do artigo 5.
o
do anúncio de concurso em causa no processo principal respeitava o artigo 75.
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, n.
o
1, do CCP, na medida em que este fator se reportava «à equipa proposta para executar o contrato de prestação de serviços posto a concurso e não diretamente ou indiretamente, a situações, qualidades ou características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes».
A Ambisig interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, alegando, em substância, que o fator previsto no ponto A do artigo 5.
o
do anúncio de concurso em causa no processo principal era ilegal à luz do artigo 75.
o
, n.
o
1, do CCP.
Na decisão de reenvio, o Supremo Tribunal Administrativo refere que a questão jurídica a resolver é a de saber se fatores como os contemplados no ponto A do artigo 5.
o
do anúncio de concurso em causa no processo principal são admissíveis como critérios de adjudicação, na aceção do artigo 53.
o
da Diretiva 2004/18, em processos de concursos públicos relativos à aquisição de serviços de formação e consultoria.
A este respeito, o Supremo Tribunal Administrativo salienta que a Comissão Europeia apresentou uma proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos contratos públicos [COM(2011) 896 final], o que constitui um elemento novo em relação à jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria.
Nestas condições, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Para a contratação da prestação de serviços, de caráter intelectual, de formação e consultoria, é compatível com a Diretiva 2004/18 […] estabelecer, entre os fatores que compõem o critério de adjudicação das propostas de um concurso público, um fator que avalie as equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução do contrato, tendo em conta as respetivas constituições, a experiência comprovada e a análise curricular?»
Quanto à questão prejudicial
O pedido de decisão prejudicial diz respeito, em substância, à questão de saber se o artigo 53.
o
, n.
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1, alínea a), da Diretiva 2004/18 se opõe a que uma entidade adjudicante estabeleça, para a adjudicação de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, um critério de adjudicação que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução do contrato, critério este que tem em conta a constituição da equipa e a experiência e o currículo dos seus membros.
O órgão jurisdicional de reenvio considerou necessário submeter esta questão, atendendo à contradição que parece haver, por um lado, entre a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à verificação da aptidão dos operadores económicos para executar um contrato e aos critérios de adjudicação dos contratos, tal como resulta do acórdão Lianakis e o. (C‑532/06,
EU:C:2008:40
), e, por outro, a proposta da Comissão que tem por objeto a reforma da regulamentação dos processos de adjudicação dos contratos públicos e o facto de a qualidade ser um dos critérios de adjudicação previstos no artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2004/18, critério que pode estar associado à constituição da equipa, à experiência e ao currículo dos membros a quem é confiada a execução do contrato.
Importa observar, a título preliminar, que a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (
JO L 94, p. 65
), que entrou em vigor posteriormente à data dos factos no processo principal, não é aplicável ao presente processo.
É conveniente esclarecer, por outro lado, que a jurisprudência resultante do acórdão Lianakis e o. (C‑532/06,
EU:C:2008:40
) diz respeito à interpretação da Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (
JO L 209, p. 1
), que foi revogada pela Diretiva 2004/18, e que esse acórdão não exclui que uma entidade adjudicante possa, em determinadas condições, estabelecer e aplicar um critério como o que consta da questão prejudicial, na fase de adjudicação do contrato.
Com efeito, este acórdão diz respeito, de facto, aos efetivos e à experiência dos concorrentes em geral, e não, como no caso em apreço, aos efetivos e à experiência das pessoas que constituem uma equipa específica que deve, em concreto, executar o contrato.
Quanto à interpretação do artigo 53.
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, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2004/18, sobre a qual se interroga o órgão jurisdicional de reenvio, há que salientar que esta diretiva introduziu novos elementos na legislação da União em matéria de contratos públicos relativamente à Diretiva 92/50.
Em primeiro lugar, o artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2004/18 prevê que a «proposta economicamente mais vantajosa» deve ser identificada «do ponto de vista da entidade adjudicante» e concede, assim, a esta entidade adjudicante uma maior margem de apreciação.
Em segundo lugar, o terceiro parágrafo do considerando 46 da Diretiva 2004/18 esclarece que, nos casos em que o contrato deva ser adjudicado ao candidato que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa, se deve procurar a proposta que «apresenta a melhor relação qualidade/preço», o que contribui para reforçar o peso da qualidade nos critérios de adjudicação dos contratos públicos.
Importa também acrescentar que os critérios que podem ser definidos pelas entidades adjudicantes para determinar a proposta economicamente mais vantajosa não são enumerados de forma taxativa no artigo 53.
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, n.
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1, da Diretiva 2004/18. Essa disposição deixa, portanto, às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entenderem definir. No entanto, essa escolha só pode ser feita entre os critérios que visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa (v., neste sentido, acórdão Lianakis e o., C‑532/06,
EU:C:2008:40
, n.
os
28 e 29 e jurisprudência referida). Para este efeito, o artigo 53.
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, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2004/18 impõe expressamente que os critérios de adjudicação estejam ligados ao objeto do contrato (v. acórdão Comissão/Países Baixos, C‑368/10,
EU:C:2012:284
, n.
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86).
A qualidade da execução de um contrato público pode depender de forma determinante do valor profissional das pessoas encarregadas de o executar, valor este constituído pela sua experiência profissional e a sua formação.
É esse especialmente o caso quando a prestação objeto do contrato tenha caráter intelectual e diga respeito, como no processo principal, a serviços de formação e consultoria.
Quando um contrato desse tipo deva ser executado por uma equipa, a competência e a experiência dos seus membros são determinantes para apreciar a qualidade profissional dessa equipa. Essa qualidade pode ser uma característica intrínseca da proposta e estar ligada ao objeto do contrato, na aceção do artigo 53.
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, n.
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1, alínea a), da Diretiva 2004/18.
Por conseguinte, a referida qualidade pode constar como critério de adjudicação do anúncio de concurso ou do caderno de encargos em questão.
Tendo em conta o que precede, há que responder à questão prejudicial que, para a celebração de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, de formação e consultoria, o artigo 53.
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, n.
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1, alínea a), da Diretiva 2004/18 não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

Para a celebração de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, de formação e consultoria, o artigo 53.
o
, n.
o
1, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: português.