CELEX: 62013CJ0538
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 2004/18/ΕΚ
Αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας
Σύνδεσμος μεταξύ του επιλεγέντος διαγωνιζόμενου και των πραγματογνωμόνων της αναθέτουσας αρχής
Υποχρέωση συνεκτιμήσεως του συνδέσμου αυτού
Βάρος αποδείξεως ως προς την ύπαρξη μεροληψίας πραγματογνώμονα
Μεροληψία χωρίς επίπτωση στο τελικό αποτέλεσμα της αξιολογήσεως
Προθεσμίες ασκήσεως προσφυγής
Αμφισβήτηση αόριστων κριτηρίων αναθέσεως
Διευκρίνιση των κριτηρίων αυτών μετά την ανακοίνωση των εξαντλητικών λόγων αναθέσεως της συμβάσεως
Ο βαθμός συμφωνίας με τις τεχνικές προδιαγραφές ως κριτήριο αξιολογήσεως

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (
ΕΕ L 395, σ. 33
), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (
ΕΕ L 335, σ. 31
, στο εξής: οδηγία 89/665), καθώς και των άρθρων 2, 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ L 134, σ. 114
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της eVigilo Ltd (στο εξής: eVigilo) και του Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos (γενικό τμήμα πυροσβέσεως και διασώσεως που υπάγεται στο υπουργείο εσωτερικών, στο εξής: αναθέτουσα αρχή) με αντικείμενο την αξιολόγηση των προσφορών των διαγωνιζομένων στο πλαίσιο διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία.»
Οι αιτιολογικές σκέψεις 2 και 46 της οδηγίας 2004/18 έχουν ως εξής:
«(2)
Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της Συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Εντούτοις, για δημόσιες συμβάσεις που υπερβαίνουν κάποια αξία, είναι σκόπιμο να εκπονούνται διατάξεις κοινοτικού συντονισμού των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη αυτών των συμβάσεων, οι οποίες να βασίζονται σε αυτές τις αρχές προκειμένου να διασφαλίζουν τα αποτελέσματά τους και να εγγυώνται το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Συνεπώς, αυτές οι διατάξεις συντονισμού θα πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τους κανόνες και τις αρχές που αναφέρονται ανωτέρω καθώς και σύμφωνα με τους άλλους κανόνες της Συνθήκης.
[...]
(46)
Η ανάθεση της σύμβασης θα πρέπει να πραγματοποιείται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων που εξασφαλίζουν την τήρηση της αρχής της διαφάνειας, της αρχής της αποφυγής των διακρίσεων και της αρχής της ίσης μεταχείρισης και εγγυώνται την αξιολόγηση των προσφορών υπό συνθήκες πραγματικού ανταγωνισμού. Συνεπώς, ενδείκνυται να γίνεται δεκτή η εφαρμογή δύο μόνο κριτηρίων ανάθεσης, ήτοι των κριτηρίων της “χαμηλότερης τιμής” και της “πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς”.
Προκειμένου να εξασφαλίζεται ο σεβασμός της αρχής της ίσης μεταχείρισης κατά τη διάρκεια της ανάθεσης των συμβάσεων, ενδείκνυται να προβλεφθεί η παγιωμένη βάσει νομολογίας υποχρέωση να διασφαλίζεται η απαραίτητη διαφάνεια ώστε να επιτρέπεται σε κάθε προσφέροντα να ενημερώνεται σε λογικά πλαίσια για τα κριτήρια και τους τρόπους που θα εφαρμόζονται για τον προσδιορισμό της από οικονομική άποψη πλέον συμφέρουσας προσφοράς. Εναπόκειται, συνεπώς, στις αναθέτουσες αρχές να αναφέρουν τα κριτήρια ανάθεσης καθώς και τη σχετική στάθμιση που δίνεται σε καθένα από αυτά τα κριτήρια, και τούτο εγκαίρως ώστε οι προσφέροντες να την γνωρίζουν για την κατάρτιση των προσφορών τους. [...]
Όταν οι αναθέτουσες αρχές επιλέγουν να αναθέσουν τη σύμβαση στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, αξιολογούν τις προσφορές προκειμένου να προσδιορίσουν εκείνη που παρουσιάζει την καλύτερη σχέση ποιότητας/τιμής. Για τον σκοπό αυτόν, καθορίζουν τα οικονομικά και ποιοτικά κριτήρια τα οποία, στο σύνολό τους, πρέπει να επιτρέπουν τον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς για την αναθέτουσα αρχή. Ο καθορισμός αυτών των κριτηρίων είναι συνάρτηση του αντικειμένου της σύμβασης, στο μέτρο που τα κριτήρια αυτά πρέπει να επιτρέπουν την αξιολόγηση του επιπέδου επίδοσης που παρουσιάζεται από κάθε προσφορά σε σχέση με το αντικείμενο της σύμβασης, όπως αυτό ορίζεται στις τεχνικές προδιαγραφές, καθώς και τη μέτρηση της σχέσης ποιότητας/τιμής κάθε προσφοράς.
[...]»
Το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 ορίζει τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Το άρθρο 44, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής προβλέπει τα ακόλουθα:
«Οι συμβάσεις ανατίθενται βάσει των κριτηρίων που ορίζονται στα άρθρα 53 και 55, λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 24, αφού οι αναθέτουσες αρχές ελέγξουν την καταλληλότητα των οικονομικών φορέων που δεν έχουν αποκλεισθεί σύμφωνα με τα άρθρα 45 και 46. Ο έλεγχος της καταλληλότητας πραγματοποιείται από τις αναθέτουσες αρχές σύμφωνα με τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και των επαγγελματικών και τεχνικών γνώσεων ή ικανοτήτων που αναφέρονται στα άρθρα 47 έως 52, και, εφόσον συντρέχει περίπτωση, με τα αμερόληπτα κριτήρια και τους κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο 3.»
Το άρθρο 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της εν λόγω οδηγίας ορίζει τα εξής:
«Με την επιφύλαξη των εθνικών νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων σχετικά με την αμοιβή ορισμένων υπηρεσιών, τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις δημόσιες συμβάσεις, είναι:
α)
όταν η σύμβαση ανατίθεται στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής, διάφορα κριτήρια που συνδέονται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης: όπως παραδείγματος χάριν, η ποιότητα, η τιμή, η τεχνική αξία, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική συνδρομή, η ημερομηνία παράδοσης και η προθεσμία παράδοσης ή εκτέλεσης».
Το λιθουανικό δίκαιο
Το άρθρο 2, παράγραφος 17, του νόμου VIII‑1210, της 13ης Αυγούστου 1996, περί δημοσίων συμβάσεων (
Žin
., 1996, αριθ. 84‑2000, στο εξής: νόμος περί δημοσίων συμβάσεων), ορίζει τα εξής:
«“Δήλωση αμεροληψίας”: έγγραφη δήλωση μέλους της επιτροπής αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων ή πραγματογνώμονα, με την οποία βεβαιώνεται η αμεροληψία τους έναντι των διαγωνιζομένων.»
Το άρθρο 16, παράγραφος 5, του εν λόγω νόμου ορίζει τα εξής:
«Οποιοδήποτε μέλος της επιτροπής αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων και οποιοσδήποτε πραγματογνώμονας μπορούν να μετέχουν στις εργασίες της εν λόγω επιτροπής μόνον αφού υπογράψουν δήλωση αμεροληψίας και δεσμευτούν ενυπόγραφα για την τήρηση της εμπιστευτικότητας.»
Το άρθρο 3 του εν λόγω νόμου, με τίτλο «Θεμελιώδεις αρχές για τη σύναψη συμβάσεων και τήρηση των αρχών αυτών», προβλέπει, στην παράγραφό του 1, τα ακόλουθα:
«Η αναθέτουσα αρχή διασφαλίζει ότι, κατά τις διαδικασίες για τη σύναψη συμβάσεων και κατά την ανάθεση του αντικειμένου τους, τηρούνται οι αρχές της ισότητας των όπλων, της απαγορεύσεως των διακρίσεων, της αμοιβαίας αναγνωρίσεως, της αναλογικότητας και της διαφάνειας.»
Το άρθρο 90 του ίδιου νόμου ορίζει τα εξής:
«Βάσει των αποτελεσμάτων της αξιολογήσεως των προσφορών η οποία πραγματοποιείται σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 39, παράγραφος 7, του παρόντος νόμου, οι προμήθειες, οι υπηρεσίες και τα έργα ανατίθενται στον διαγωνιζόμενο που υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά ή την προσφορά με τη χαμηλότερη τιμή. Κατά τη διαδικασία για τη σύναψη συμβάσεων προμηθειών, υπηρεσιών ή έργων, οι υποβαλλόμενες προσφορές μπορούν να αξιολογούνται βάσει του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς ή του κριτηρίου της χαμηλότερης τιμής, ή βάσει κριτηρίων σχετικών με το αντικείμενο της συμβάσεως που καθορίζονται με τα καταρτισθέντα από την αναθέτουσα αρχή τεύχη του διαγωνισμού και που δεν μπορούν να περιορίζουν χωρίς λόγο και κατά τρόπο μεροληπτικό την πρόσβαση των διαγωνιζομένων στη διαδικασία για τη σύναψη της συμβάσεως ούτε να παρέχουν προνομιακή πρόσβαση σε ορισμένους μόνον διαγωνιζόμενους, κατά παράβαση των απαιτήσεων που ορίζει το άρθρο 3, παράγραφος 1, του παρόντος νόμου.»
Το άρθρο 39, παράγραφος 7, του νόμου περί δημοσίων συμβάσεων, όπως ίσχυε μεταξύ της 1ης Σεπτεμβρίου 2009 και της 2ας Μαρτίου 2010, ορίζει τα εξής:
«Η αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να λάβει απόφαση σχετικά με την προσφορά που θα επιλέξει, οφείλει:
1)
να αξιολογεί αμελλητί, σύμφωνα με τη διαδικασία και με τα κριτήρια αξιολογήσεως που έχουν καθοριστεί με τα τεύχη του διαγωνισμού, τις υποβληθείσες προσφορές των διαγωνιζομένων και να προβαίνει σε προκαταρκτική κατάταξή τους (εκτός αν ένας μόνον διαγωνιζόμενος έχει κληθεί να υποβάλει προσφορά ή αν ένας μόνον διαγωνιζόμενος έχει υποβάλει προσφορά). Η προκαταρκτική κατάταξη των προσφορών πραγματοποιείται κατά φθίνουσα σειρά βαθμολογίας των οικονομικών πλεονεκτημάτων ή κατ’ αύξουσα σειρά βάσει της τιμής. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες εφαρμόζεται το κριτήριο αξιολογήσεως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς και οι προσφορές περισσότερων του ενός διαγωνιζομένων παρουσιάζουν το ίδιο ακριβώς οικονομικό πλεονέκτημα, κατά την προκαταρκτική κατάταξη των προσφορών δίδεται προτεραιότητα στον διαγωνιζόμενο του οποίου ο φάκελος προσφοράς πρωτοκολλήθηκε πρώτος ή ο οποίος υπέβαλε ηλεκτρονικά την προσφορά του πρώτος. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες το κριτήριο αξιολογήσεως των προσφορών είναι η προτεινόμενη χαμηλότερη τιμή και περισσότερες της μίας προσφορές περιέχουν πανομοιότυπες τιμές, κατά την προκαταρκτική κατάταξη των προσφορών δίδεται προτεραιότητα στον διαγωνιζόμενο του οποίου ο φάκελος προσφοράς πρωτοκολλήθηκε πρώτος ή ο οποίος υπέβαλε ηλεκτρονικά την προσφορά του πρώτος·
2)
να κοινοποιεί αμελλητί σε όλους τους διαγωνιζόμενους που υπέβαλαν προσφορά την προκαταρκτική κατάταξη των προσφορών και σε όλους τους διαγωνιζόμενους των οποίων οι προσφορές δεν καταχωρίστηκαν στην εν λόγω κατάταξη τους λόγους απορρίψεως των προσφορών τους, συμπεριλαμβανομένης της περιπτώσεως κατά την οποία η προσφορά απορρίπτεται διότι δεν ικανοποιεί κατά τρόπο ισοδύναμο ή δεν είναι σύμφωνη με τις λειτουργικές απαιτήσεις καθώς και με τις απαιτήσεις που αφορούν την περιγραφή των προσδοκώμενων επιδόσεων, τις οποίες έχει καθορίσει η αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα με το άρθρο 25 του παρόντος νόμου·
3)
να οριστικοποιεί την κατάταξη των προσφορών και να λαμβάνει την απόφαση σχετικά με την προσφορά που θα επιλέξει μόνον αφού προηγουμένως εξετάσει, στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από τον παρόντα νόμο διαδικασίας, τα αιτήματα και τις προσφυγές των διαγωνιζομένων που υπέβαλαν προσφορές (εφόσον έχουν υποβληθεί αιτήματα ή προσφυγές), τουλάχιστον όμως 10 ημέρες μετά την ημερομηνία κοινοποιήσεως της προκαταρκτικής κατατάξεως των προσφορών στους διαγωνιζόμενους.»
Το άρθρο 39, παράγραφος 7, του νόμου περί δημοσίων συμβάσεων, όπως ισχύει από τις 2 Μαρτίου 2010, έχει ως εξής:
«Η αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να λάβει απόφαση σχετικά με την προσφορά που θα επιλέξει, οφείλει να αξιολογεί αμελλητί, σύμφωνα με τη διαδικασία και με τα κριτήρια αξιολογήσεως που έχουν καθοριστεί με τα τεύχη του διαγωνισμού, τις υποβληθείσες προσφορές των διαγωνιζομένων, να ελέγχει, στην περίπτωση που διαλαμβάνεται στο άρθρο 32, παράγραφος 8, του παρόντος νόμου, αν ο διαγωνιζόμενος του οποίου η προσφορά μπορεί να επιλεγεί βάσει των αποτελεσμάτων της αξιολογήσεως, πληροί τις ελάχιστες απαιτήσεις καταλληλότητας, να προβαίνει στην κατάταξη των προσφορών (εκτός αν ένας μόνον διαγωνιζόμενος έχει κληθεί να υποβάλει προσφορά ή αν ένας μόνον διαγωνιζόμενος έχει υποβάλει προσφορά) και να επιλέγει μία προσφορά. Η κατάταξη των προσφορών πραγματοποιείται κατά φθίνουσα σειρά βαθμολογίας των οικονομικών πλεονεκτημάτων ή κατ’ αύξουσα σειρά βάσει της τιμής. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες εφαρμόζεται το κριτήριο αξιολογήσεως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς και οι προσφορές περισσότερων του ενός διαγωνιζομένων παρουσιάζουν το ίδιο ακριβώς οικονομικό πλεονέκτημα και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες το κριτήριο αξιολογήσεως των προσφορών είναι η προτεινόμενη χαμηλότερη τιμή και περισσότερες της μίας προσφορές περιέχουν πανομοιότυπες τιμές, δίδεται προτεραιότητα στον διαγωνιζόμενο του οποίου ο φάκελος προσφοράς πρωτοκολλήθηκε πρώτος ή ο οποίος υπέβαλε ηλεκτρονικά την προσφορά του πρώτος.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Στις 22 Ιανουαρίου 2010 η αναθέτουσα αρχή δημοσίευσε προκήρυξη ανοικτού διαγωνισμού με τίτλο «Προμήθεια συστήματος προειδοποιήσεως και ενημερώσεως του κοινού με χρήση των υποδομών των δημοσίων δικτύων κινητής τηλεφωνίας των διαγωνιζομένων», στο πλαίσιο του οποίου η eVigilo, από κοινού με τις εταιρίες «ERP» UAB και «Inta» UAB, καθώς και μια άλλη κοινοπραξία αποτελούμενη από την «NT Service» UAB και την «HNIT-Baltic» UAB, υπέβαλαν προσφορές.
Κατά το αιτούν δικαστήριο, δεδομένου ότι η αξία της επίμαχης στην υπόθεση της κύριας δίκης συμβάσεως ανέρχεται σε 14998972,45 λιθουανικά λίτας (LTL) (ήτοι περίπου 4344002 ευρώ), ο επίμαχος διαγωνισμός αφορά προμήθεια που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/18 και 89/665.
Όπως προκύπτει από τη δικογραφία ενώπιον του Δικαστηρίου, στο σημείο 67 των όρων του διαγωνισμού, περιλαμβάνονται, ως κριτήρια αξιολογήσεως, η συνολική τιμή του εν λόγω συστήματος προειδοποιήσεως, ο αριθμός των φορέων που μετέχουν στο έργο μαζί με τον διαγωνιζόμενο καθώς και διάφορες γενικές και λειτουργικές απαιτήσεις. Οι απαιτήσεις αυτές αφορούν τη δικαιολόγηση της τεχνικής και αρχιτεκτονικής προτάσεως καθώς και τη λεπτομερή παρουσίαση των λειτουργικών στοιχείων και της συμφωνίας τους με τις τεχνικές προδιαγραφές και τις ανάγκες της αναθέτουσας αρχής, την ασφαλή λειτουργία και τη συμβατότητα του προτεινόμενου συστήματος με τις υποδομές πληροφορικής και τις τεχνικές υποδομές που χρησιμοποιεί η αναθέτουσα αρχή, την επέκταση των λειτουργικών δυνατοτήτων του συστήματος και τη δικαιολόγησή τους καθώς και τη στρατηγική υλοποιήσεως του έργου, την αποτελεσματικότητα του προγράμματος διαχειρίσεως, την περιγραφή των μέτρων ελέγχου ποιότητας και την περιγραφή της ομάδας του έργου.
Η επιτροπή διαγωνισμού της αναθέτουσας αρχής, αφού εξέτασε την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών την οποία πραγματοποίησαν έξι πραγματογνώμονες, επικύρωσε τα αποτελέσματα της αξιολογήσεως. Στις 4 Νοεμβρίου 2010 η αναθέτουσα αρχή ενημέρωσε τους διαγωνιζόμενους για τα αποτελέσματα της αξιολογήσεως αυτής.
Στις 2 Νοεμβρίου 2010 η eVigilo άσκησε μια πρώτη προσφυγή σχετικά με τη νομιμότητα των διαδικασιών για τη σύναψη της εν λόγω δημόσιας συμβάσεως, αμφισβητώντας μεταξύ άλλων την ασάφεια των όρων του διαγωνισμού.
Η προσφυγή αυτή εξειδικεύτηκε στις 20 Δεκεμβρίου 2010 με έκθεση των προβαλλόμενων παρατυπιών της αξιολογήσεως την οποία πραγματοποίησαν οι πραγματογνώμονες και το αβάσιμο των αποτελεσμάτων της αξιολογήσεως αυτής.
Στις 31 Ιανουαρίου 2011, με δεύτερη προσφυγή, η eVigilo αμφισβήτησε τη νομιμότητα των ενεργειών της αναθέτουσας αρχής, διατεινόμενη ότι η ανταγωνιστική προσφορά έπρεπε να απορριφθεί διότι η τιμή της υπερέβαινε το προβλεπόμενο για το επίμαχο έργο χρηματοδοτικό όριο.
Στις 8 Μαρτίου 2011 η αναθέτουσα αρχή, αφενός, και οι εταιρίες «NT Service» UAB και «HNIT-Baltic» UAB, αφετέρου, συνήψαν τη σύμβαση, ενώ ακόμη εκκρεμούσαν οι ένδικες διαφορές μεταξύ της eVigilo και της αναθέτουσας αρχής.
Στις 19 Μαρτίου 2012 η eVigilo συμπλήρωσε την πρώτη προσφυγή της σχετικά με τη νομιμότητα της αξιολογήσεως των προσφορών, διευκρινίζοντας την επιχειρηματολογία της ως προς τον εσφαλμένο καθορισμό των περιλαμβανόμενων στους όρους του διαγωνισμού κριτηρίων αξιολογήσεως των οικονομικών πλεονεκτημάτων.
Στις 10 Απριλίου 2012 η eVigilo συμπλήρωσε εκ νέου την πρώτη προσφυγή της επικαλούμενη νέα πραγματικά στοιχεία συνδεόμενα με τη μεροληψία των πραγματογνωμόνων που αξιολόγησαν τις προσφορές, από τα οποία μπορούσε να προκύψει η ύπαρξη επαγγελματικών σχέσεων μεταξύ των πραγματογνωμόνων και των ειδικευμένων συνεργατών που κατονομάζονταν στην ανταγωνιστική προσφορά.
Η eVigilo υποστήριξε ότι οι ειδικευμένοι συνεργάτες που κατονομάζονταν στην προσφορά των αναδόχων υπήρξαν, στο τεχνολογικό πανεπιστήμιο της Kaunas (Kauno technologijos universitetas), συνάδελφοι των τριών από τους έξι πραγματογνώμονες της αναθέτουσας αρχής οι οποίοι κατήρτισαν τη συγγραφή υποχρεώσεων και αξιολόγησαν τις προσφορές.
Οι προσφυγές της eVigilo απορρίφθηκαν από τα δικαστήρια του πρώτου και του δευτέρου βαθμού.
Με την αναίρεση που άσκησε ενώπιον του Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, η eVigilo επισημαίνει ότι τα εν λόγω δικαστήρια προέβησαν σε πεπλανημένη εκτίμηση των σχέσεων μεταξύ των ειδικευμένων συνεργατών που είχαν κατονομάσει οι ανάδοχοι και των πραγματογνωμόνων που είχε ορίσει η αναθέτουσα αρχή. Επίσης υποστηρίζει ότι, εκ του λόγου αυτού, τα ως άνω δικαστήρια δεν έλαβαν υπόψη τη μεροληψία των πραγματογνωμόνων.
Εξάλλου, η eVigilo διατείνεται ότι η αναθέτουσα αρχή όρισε πολύ αόριστα κριτήρια για την αξιολόγηση της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς, ιδίως το κριτήριο της «συμβατότητας με τις ανάγκες της αναθέτουσας αρχής», το οποίο είχε αντίκτυπο στις προσφορές των διαγωνιζομένων καθώς και στην αξιολόγησή τους από την αναθέτουσα αρχή. Υποστηρίζει ότι κατανόησε τα κριτήρια αναθέσεως που στηρίζονταν στην πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά μόνον όταν η αναθέτουσα αρχή της ανακοίνωσε εξαντλητικά τους λόγους για τους οποίους δεν της ανέθεσε τη σύμβαση. Επομένως, η προθεσμία της προσφυγής θα έπρεπε να αρχίσει να τρέχει από την ανακοίνωση αυτή.
Κατά την αναθέτουσα αρχή και τους αναδόχους, τα δικαστήρια του πρώτου και του δευτέρου βαθμού ορθώς κατά νόμον διαπίστωσαν ότι η eVigilo όφειλε να αποδείξει όχι μόνο τον υφιστάμενο αντικειμενικό σύνδεσμο μεταξύ, αφενός, των ειδικευμένων συνεργατών των αναδόχων και, αφετέρου, των πραγματογνωμόνων που αξιολόγησαν τις προσφορές, αλλά επίσης να αποδείξει τη βάσει υποκειμενικών κινήτρων εκδήλωση της μεροληψίας των πραγματογνωμόνων. Επίσης υποστηρίζουν ότι η eVigilo αμφισβήτησε εκπρόθεσμα τη νομιμότητα των κριτηρίων για την αξιολόγηση της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς.
Η αναθέτουσα αρχή και οι ανάδοχοι αμφισβητούν επίσης το επιχείρημα ότι ο καθορισμός των εν λόγω κριτηρίων αναθέσεως της δημόσιας συμβάσεως δεν ήταν ο ενδεδειγμένος, δεδομένου ότι, έως την εκπνοή της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, η eVigilo δεν αμφισβήτησε τα εν λόγω κριτήρια ούτε ζήτησε συναφώς εξηγήσεις.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Lietuvos Aukščiausiasis Teismas ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Πρέπει οι κανόνες δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων, και ειδικότερα το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας [89/665], με το οποίο καθιερώνονται οι αρχές της αποτελεσματικότητας και της ταχείας διεξαγωγής της διαδικασίας όσον αφορά την υπεράσπιση θιγόμενων δικαιωμάτων των διαγωνιζομένων, το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, με το οποίο καθιερώνονται οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας, και τα άρθρα 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, με τα οποία καθορίζεται η διαδικασία για τη σύναψη συμβάσεως με τον υποβαλόντα την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά, να ερμηνεύονται, είτε από κοινού είτε χωριστά (αλλά χωρίς περιορισμό στις ανωτέρω αναφερόμενες διατάξεις), υπό την έννοια:
α)
ότι στην περίπτωση κατά την οποία, αφενός, ένας διαγωνιζόμενος έχει λάβει γνώση πιθανού ουσιώδους συνδέσμου μεταξύ άλλου διαγωνιζόμενου και των πραγματογνωμόνων της αναθέτουσας αρχής που αξιολόγησαν τις προσφορές, και (ή) έχει λάβει γνώση της εν δυνάμει εξαιρετικής θέσεως που έχει ο εν λόγω διαγωνιζόμενος λόγω προηγούμενης προπαρασκευαστικής εργασίας του σε σχέση με τον επίμαχο διαγωνισμό, και, αφετέρου, η αναθέτουσα αρχή δεν έχει προβεί σε οποιαδήποτε ενέργεια σε σχέση με την κατάσταση αυτή, τα ως άνω στοιχεία επαρκούν αυτά καθαυτά για να μπορεί βασίμως να ζητηθεί από το όργανο ελέγχου να κρίνει παράνομες τις πράξεις της αναθέτουσας αρχής, η οποία δεν διασφάλισε τη διαφάνεια και την αντικειμενικότητα της διαδικασίας, χωρίς ο προσφεύγων να οφείλει να αποδείξει με συγκεκριμένο τρόπο τη μεροληψία των πραγματογνωμόνων;
β)
ότι το όργανο ελέγχου, εφόσον κρίνει ότι η αξίωση του προσφεύγοντος είναι βάσιμη, δεν υποχρεούται, κατά τον καθορισμό των συνεπειών που μπορεί να έχει η απόφασή του για την έκβαση της διαδικασίας του διαγωνισμού, να λάβει υπόψη ότι τα αποτελέσματα της αξιολογήσεως των υποβληθεισών προσφορών θα ήταν κατ’ ουσίαν τα ίδια εάν μεταξύ των πραγματογνωμόνων που αξιολόγησαν τις προσφορές δεν υπήρχαν μεροληπτούντες αξιολογητές;
γ)
ότι ο διαγωνιζόμενος λαμβάνει (τελικώς) γνώση του περιεχομένου των κριτηρίων σχετικά με την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά —τα οποία προβλέφθηκαν κατά τρόπο αόριστο και διαμορφώθηκαν βάσει ποιοτικών παραμέτρων που περιλήφθηκαν στους όρους του διαγωνισμού (όπως η ασφαλής λειτουργία και η συμβατότητα με τις ανάγκες της αναθέτουσας αρχής) και με γνώμονα τα οποία ο διαγωνιζόμενος μπορούσε κατ’ ουσίαν να υποβάλει προσφορά— μόνον όταν η αναθέτουσα αρχή έχει προβεί στην αξιολόγηση των υποβληθεισών προσφορών βάσει των προαναφερθέντων κριτηρίων και έχει παράσχει στους ενδιαφερόμενους εξαντλητικά στοιχεία σχετικά με τους λόγους των αποφάσεων που ελήφθησαν, και ότι η προβλεπόμενη στο εθνικό δίκαιο αποκλειστική προθεσμία για την άσκηση προσφυγής αρχίζει για τον εν λόγω διαγωνιζόμενο μόνον από τον χρόνο αυτό;
2)
Πρέπει το άρθρο 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, σε συνδυασμό με τις αρχές που διέπουν την ανάθεση των συμβάσεων, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2 της οδηγίας αυτής, να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι απαγορεύεται στις αναθέτουσες αρχές να καθορίζουν (και να διεξάγουν) διαδικασία αξιολογήσεως των υποβληθεισών προσφορών η οποία συναρτά τα αποτελέσματα της αξιολογήσεως προς τη διεξοδικότητα με την οποία οι διαγωνιζόμενοι έχουν επιχειρήσει να αποδείξουν ότι οι προσφορές τους ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της προκηρύξεως, και ειδικότερα προβλέπει ότι όσο διεξοδικότερα (αναλυτικότερα) έχει περιγράψει ο διαγωνιζόμενος τη συμβατότητα της προσφοράς του με τους όρους της προκηρύξεως, τόσο μεγαλύτερη θα είναι η βαθμολογία που θα λάβει η προσφορά του;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, υπό αʹ και βʹ
Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, υπό αʹ και βʹ, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 καθώς και τα άρθρα 2, 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι αποκλείουν τη δυνατότητα να διαπιστώνεται η παρανομία της αξιολογήσεως των προσφορών των διαγωνιζομένων βάσει και μόνο του γεγονότος ότι ο ανάδοχος είχε ουσιώδεις συνδέσμους με τους πραγματογνώμονες που όρισε η αναθέτουσα αρχή και αξιολόγησαν τις προσφορές, χωρίς να εξετάζονται άλλα στοιχεία της διαδικασίας, συμπεριλαμβανομένου του ότι η ενδεχόμενη μεροληψία των πραγματογνωμόνων αυτών δεν είχε επίπτωση στην απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως, και χωρίς να απαιτείται από τον μη επιλεγέντα διαγωνιζόμενο να αποδείξει με συγκεκριμένο τρόπο τη μεροληψία των ενεργειών των εν λόγω πραγματογνωμόνων.
Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, που επιγράφεται «Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», «[ο]ι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια».
Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των διαγωνιζομένων, η οποία έχει ως σκοπό να ευνοήσει την ανάπτυξη υγιούς και πραγματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που μετέχουν σε δημόσιο διαγωνισμό, επιβάλλει να έχουν όλοι οι διαγωνιζόμενοι τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και συνεπάγεται, ως εκ τούτου, ότι οι προσφορές αυτές πρέπει να υποβάλλονται με τους ίδιους όρους για όλους τους διαγωνιζόμενους (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P,
EU:C:2004:236
, σκέψη 110, και Cartiera dell’Adda, C‑42/13,
EU:C:2014:2345
, σκέψη 44).
Η υποχρέωση διαφάνειας, η οποία αποτελεί απόρροια της ανωτέρω αρχής, έχει ως σκοπό να αποκλείσει τον κίνδυνο ευνοιοκρατίας και καταχρήσεως εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής έναντι ορισμένων διαγωνιζομένων ή ορισμένων προσφορών (βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta,
EU:C:2004:236
, σκέψη 111, και Cartiera dell’Adda,
EU:C:2014:2345
, σκέψη 44).
Τυχόν υφιστάμενη σύγκρουση συμφερόντων ενέχει τον κίνδυνο καθορισμού της στάσεως της αναθέτουσας αρχής με βάση εκτιμήσεις που δεν έχουν σχέση με την επίμαχη σύμβαση και, εκ του λόγου αυτού και μόνο, να προτιμηθεί συγκεκριμένος διαγωνιζόμενος. Επομένως, μια τέτοια σύγκρουση συμφερόντων είναι ικανή να αποτελέσει παράβαση του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/18.
Συναφώς, ο διορισμός από την αναθέτουσα αρχή πραγματογνωμόνων που ενεργούν κατ’ εντολή της με σκοπό την αξιολόγηση των υποβληθεισών προσφορών δεν την απαλλάσσει από την ευθύνη τηρήσεως των απαιτήσεων του δικαίου της Ένωσης (βλ., επ’ αυτού, απόφαση SAG ELV Slovensko κ.λπ., C‑599/10,
EU:C:2012:191
, σκέψη 23).
Η διαπίστωση της μεροληψίας πραγματογνώμονα απαιτεί μεταξύ άλλων την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών στοιχείων, η οποία εμπίπτει στην αρμοδιότητα των αναθετουσών αρχών και των ελεγκτικών διοικητικών ή δικαστικών αρχών.
Παρατηρείται ότι ούτε η οδηγία 89/665 ούτε η οδηγία 2004/18 περιέχουν συναφώς ειδικές διατάξεις.
Κατά πάγια νομολογία, ελλείψει σχετικής νομοθεσίας της Ένωσης, σε κάθε κράτος μέλος εναπόκειται να ρυθμίσει τους λεπτομερείς κανόνες της διοικητικής διαδικασίας και της διαδικασίας ενώπιον των δικαστηρίων οι οποίοι αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης. Πάντως, οι λεπτομερείς κανόνες αυτοί δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από εκείνους που αφορούν παρόμοιες προσφυγές που προβλέπονται για την προστασία των δικαιωμάτων τα οποία αντλούνται από την εσωτερική έννομη τάξη (αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας) (βλ. απόφαση Club Hotel Loutraki κ.λπ., C‑145/08 και C‑149/08,
EU:C:2010:247
, σκέψη 74 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Ειδικότερα, οι λεπτομερείς δικονομικοί κανόνες για την άσκηση ενδίκων προσφυγών, οι οποίοι αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που παρέχει το δίκαιο της Ένωσης στους θιγόμενους από αποφάσεις των αναθετουσών αρχών υποψηφίους και προσφέροντες, δεν πρέπει να επηρεάζουν την πρακτική αποτελεσματικότητα της οδηγίας 89/665 [βλ. απόφαση Uniplex (UK), C‑406/08,
EU:C:2010:45
, σκέψη 27 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
Οι αρχές αυτές δεν αποκλείουν κατά κανόνα τη δυνατότητα, εντός των κρατών μελών, να αποδεικνύεται η μεροληψία ενός πραγματογνώμονα βάσει και μόνο μιας αντικειμενικής καταστάσεως προκειμένου να αποτρέπεται κάθε κίνδυνος να στηριχθεί η αναθέτουσα αρχή σε εκτιμήσεις που είναι άσχετες με την επίμαχη σύμβαση και, εκ του λόγου αυτού και μόνο, ικανές να οδηγήσουν στην προτίμηση συγκεκριμένου διαγωνιζόμενου.
Όσον αφορά τους σχετικούς κανόνες περί αποδείξεως, επισημαίνεται ότι, κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18, οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και να ενεργούν με διαφάνεια. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι οι αναθέτουσες αρχές είναι επιφορτισμένες με έναν ενεργό ρόλο κατά την εφαρμογή των ως άνω αρχών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.
Δεδομένου ότι το καθήκον αυτό αποτελεί την ίδια την ουσία των οδηγιών περί των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (βλ. απόφαση Μηχανική, C‑213/07,
EU:C:2008:731
, σκέψη 45), από το καθήκον αυτό προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή, σε κάθε περίπτωση, υποχρεούται να εξακριβώνει την ύπαρξη ενδεχόμενων περιπτώσεων συγκρούσεως συμφερόντων και να λαμβάνει τα ενδεδειγμένα μέτρα για την πρόληψη, τον εντοπισμό και την αντιμετώπιση των περιπτώσεων αυτών. Πάντως, θα ήταν ασύμβατο με τον προαναφερθέντα ενεργό ρόλο να μετατεθεί στην προσφεύγουσα το βάρος να αποδείξει, στο πλαίσιο ένδικης διαδικασίας, τη συγκεκριμένη μεροληπτική ενέργεια των πραγματογνωμόνων που όρισε η αναθέτουσα αρχή. Μια τέτοια λύση θα ήταν επίσης αντίθετη προς την αρχή της αποτελεσματικότητας και προς την απαίτηση περί αποτελεσματικής προσφυγής που θέτει το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665, δεδομένου ιδίως ότι ένας διαγωνιζόμενος δεν είναι κατά κανόνα σε θέση να έχει πρόσβαση σε πληροφοριακά και αποδεικτικά στοιχεία που του παρέχουν τη δυνατότητα να αποδείξει τη μεροληψία αυτή.
Ειδικότερα, αν ο μη επιλεγείς διαγωνιζόμενος προσκομίσει αντικειμενικά στοιχεία που να δημιουργούν αμφιβολίες ως προς την αμεροληψία πραγματογνώμονα της αναθέτουσας αρχής, εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή αυτή να εξετάσει όλες τις κρίσιμες περιστάσεις υπό τις οποίες λήφθηκε η απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως, ώστε να προληφθεί, να εντοπιστεί ή να αντιμετωπιστεί η σύγκρουση συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένης, εφόσον κριθεί αναγκαίο, της δυνατότητας να ζητηθεί από τους εμπλεκόμενους να προσκομίσουν ορισμένα πληροφοριακά και αποδεικτικά στοιχεία.
Τα στοιχεία, όπως αυτά που προβλήθηκαν στην υπόθεση της κύριας δίκης σχετικά με τον σύνδεσμο μεταξύ των πραγματογνωμόνων που όρισε η αναθέτουσα αρχή και των ειδικευμένων συνεργατών των ανάδοχων επιχειρήσεων, ιδίως δε το γεγονός ότι τα πρόσωπα αυτά εργάζονται μαζί στο ίδιο πανεπιστήμιο, ανήκουν στην ίδια ερευνητική ομάδα και τελούν σε ιεραρχική σχέση εντός του πανεπιστημίου αυτού, εφόσον αποδειχθούν, αποτελούν αντικειμενικά στοιχεία που πρέπει να ενεργοποιήσουν διαδικασία εμπεριστατωμένου ελέγχου εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής ή, εφόσον συντρέχει περίπτωση, εκ μέρους των ελεγκτικών διοικητικών ή δικαστικών αρχών.
Με την επιφύλαξη των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα όσων μνημονεύθηκαν στη σκέψη 43 της παρούσας αποφάσεως, η έννοια της «μεροληψίας» και τα κριτήρια της έννοιας αυτής πρέπει να καθοριστούν από το εθνικό δίκαιο. Το ίδιο ισχύει για τους κανόνες σχετικά με τις έννομες συνέπειες τυχόν μεροληπτικής ενέργειας. Ειδικότερα, το εθνικό δίκαιο πρέπει να καθορίσει αν και σε ποιο βαθμό οι αρμόδιες διοικητικές και δικαστικές αρχές οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη ότι ενδεχόμενη μεροληψία των πραγματογνωμόνων δεν έχει επίπτωση στην απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως.
Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, υπό αʹ και βʹ, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 καθώς και τα άρθρα 2, 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι δεν αποκλείουν καταρχήν τη δυνατότητα να διαπιστώνεται η παρανομία της αξιολογήσεως των προσφορών των διαγωνιζομένων βάσει και μόνο του γεγονότος ότι ο ανάδοχος είχε ουσιώδεις συνδέσμους με τους πραγματογνώμονες που όρισε η αναθέτουσα αρχή και αξιολόγησαν τις προσφορές. Η αναθέτουσα αρχή, σε κάθε περίπτωση, υποχρεούται να εξακριβώνει την ύπαρξη ενδεχόμενων περιπτώσεων συγκρούσεως συμφερόντων και να λαμβάνει τα ενδεδειγμένα μέτρα για την πρόληψη, τον εντοπισμό και την αντιμετώπιση τέτοιων περιπτώσεων. Στο πλαίσιο της εξετάσεως προσφυγής για την ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως λόγω μεροληψίας των πραγματογνωμόνων, δεν μπορεί να απαιτείται από τον μη επιλεγέντα διαγωνιζόμενο να αποδείξει με συγκεκριμένο τρόπο τη μεροληψία των ενεργειών των πραγματογνωμόνων. Το εθνικό δίκαιο πρέπει καταρχήν να καθορίζει αν και σε ποιο βαθμό οι αρμόδιες διοικητικές και δικαστικές αρχές οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη ότι ενδεχόμενη μεροληψία των πραγματογνωμόνων είχε ή όχι επίπτωση στην απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως.
Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, υπό γʹ
Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, υπό γʹ, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 καθώς και τα άρθρα 2, 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι απαιτούν να μπορεί να ασκείται δικαίωμα προσφυγής για την αμφισβήτηση της νομιμότητας του διαγωνισμού, μετά την εκπνοή της τασσόμενης από το εθνικό δίκαιο προθεσμίας, από διαγωνιζόμενο ο οποίος κατανόησε τους όρους του διαγωνισμού μόνο κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή, μετά την αξιολόγηση των προσφορών, παρέσχε εξαντλητικά στοιχεία ως προς τους λόγους της αποφάσεώς της.
Το ερώτημα αυτό αφορά την τασσόμενη από το εθνικό δίκαιο αποκλειστική προθεσμία για την άσκηση προσφυγής σχετικά με τη νομιμότητα του διαγωνισμού. Το εν λόγω ερώτημα στηρίζεται στην προκείμενη ότι οι ενδιαφερόμενοι διαγωνιζόμενοι έχουν πρόσβαση σε ένδικο βοήθημα, στο στάδιο του διαγωνισμού, το οποίο καθιστά δυνατή την αμφισβήτηση της νομιμότητας αυτού. Αντικείμενο του ερωτήματος είναι αν ένας ενδιαφερόμενος διαγωνιζόμενος μπορεί να αποκλειστεί λόγω εκπροθέσμου από την άσκηση προσφυγής σχετικά με τη νομιμότητα του διαγωνισμού την οποία έχει καταθέσει πριν ενημερωθεί για τη σύναψη της επίμαχης συμβάσεως.
Συναφώς, διαπιστώνεται ότι οι διατάξεις της οδηγίας 89/665, με τις οποίες επιδιώκεται η προστασία των διαγωνιζομένων από την αυθαιρεσία της αναθέτουσας αρχής, αποσκοπούν στην ενίσχυση των υφιστάμενων μηχανισμών για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των κανόνων της Ένωσης σχετικά με τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως σε στάδιο κατά το οποίο οι παραβάσεις μπορούν ακόμη να διορθωθούν (απόφαση Fastweb, C‑19/13,
EU:C:2014:2194
, σκέψη 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 89/665 απαιτεί τη θέσπιση αποτελεσματικών προσφυγών «σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη», και ειδικότερα, όσο το δυνατόν ταχύτερων, υπό τις προϋποθέσεις που ορίζουν τα άρθρα 2 έως 2στ της εν λόγω οδηγίας.
Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο καθορισμός εύλογων αποκλειστικών προθεσμιών πληροί, καταρχήν, την επιταγή περί αποτελεσματικότητας που απορρέει από την οδηγία 89/665, καθόσον συνιστά εφαρμογή της θεμελιώδους αρχής της ασφάλειας δικαίου. Η πλήρης εκπλήρωση του επιδιωκόμενου με την οδηγία 89/665 σκοπού θα διακυβευόταν αν οι υποψήφιοι και οι προσφέροντες μπορούσαν νομίμως να επικαλεστούν, σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας διεξαγωγής του διαγωνισμού, παραβάσεις των κανόνων περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, υποχρεώνοντας με τον τρόπο αυτόν την αναθέτουσα αρχή να επαναλάβει ολόκληρη τη διαδικασία προς θεραπεία των παραβάσεων αυτών (αποφάσεις Universale-Bau κ.λπ., C‑470/99,
EU:C:2002:746
, σκέψεις 75 και 76 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, Lämmerzahl, C‑241/06,
EU:C:2007:597
, σκέψεις 50 και 51, καθώς και Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, C‑456/08,
EU:C:2010:46
, σκέψεις 51 και 52).
Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο επιδιωκόμενος με το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 σκοπός, ο οποίος συνίσταται στην εξασφάλιση αποτελεσματικών προσφυγών κατά παραβάσεων των διατάξεων που εφαρμόζονται στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, μπορεί να επιτυγχάνεται μόνον αν οι προθεσμίες που τάσσονται για την άσκηση των προσφυγών αυτών αρχίζουν από την ημερομηνία που ο προσφεύγων έλαβε γνώση ή όφειλε να έχει λάβει γνώση της προβαλλόμενης παραβάσεως των εν λόγω διατάξεων [βλ. αποφάσεις Uniplex (UK),
EU:C:2010:45
, σκέψη 32, καθώς και Idrodinamica Spurgo Velox κ.λπ., C‑161/13,
EU:C:2014:307
, σκέψη 37].
Διαπιστώνεται ότι τα κριτήρια αναθέσεως των συμβάσεων πρέπει να περιλαμβάνονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, το γεγονός δε ότι δεν είναι κατανοητά ή ότι στερούνται σαφήνειας μπορεί να αποτελεί παράβαση της οδηγίας 2004/18.
Στη σκέψη 42 της αποφάσεως SIAC Construction (C‑19/00,
EU:C:2001:553
), το Δικαστήριο έκρινε ότι τα κριτήρια αναθέσεως πρέπει να διατυπώνονται, στη συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του διαγωνισμού, κατά τρόπο που να επιτρέπει σε όλους τους διαγωνιζόμενους οι οποίοι είναι ευλόγως ενημερωμένοι και επιδεικνύουν τη συνήθη επιμέλεια να τα ερμηνεύουν κατά τον ίδιο τρόπο.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει αν ο ενδιαφερόμενος διαγωνιζόμενος αδυνατούσε όντως να κατανοήσει τα επίμαχα κριτήρια αναθέσεως ή αν πρέπει να θεωρηθεί ότι είχε τη δυνατότητα να τα κατανοήσει βάσει του κριτηρίου του ευλόγως ενημερωμένου διαγωνιζόμενου που επιδεικνύει τη συνήθη επιμέλεια.
Στο πλαίσιο της εξετάσεως αυτής, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι ο ενδιαφερόμενος διαγωνιζόμενος και οι λοιποί διαγωνιζόμενοι ήταν σε θέση να υποβάλουν προσφορές και ότι ο ενδιαφερόμενος διαγωνιζόμενος, πριν την υποβολή της προσφοράς του, δεν ζήτησε διευκρινίσεις από την αναθέτουσα αρχή.
Αν από την εξέταση αυτή προκύψει ότι οι όροι του διαγωνισμού δεν ήταν όντως κατανοητοί για τον διαγωνιζόμενο και ότι εμποδίστηκε η εκ μέρους του άσκηση προσφυγής εντός της τασσόμενης από το εθνικό δίκαιο προθεσμίας, ο διαγωνιζόμενος αυτός μπορεί παραδεκτώς να ασκήσει, έως την εκπνοή της σχετικώς προβλεπόμενης προθεσμίας, προσφυγή κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως.
Κατά συνέπεια, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, υπό γʹ, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 καθώς και τα άρθρα 2, 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι απαιτούν να μπορεί να ασκείται δικαίωμα προσφυγής για την αμφισβήτηση της νομιμότητας του διαγωνισμού, μετά την εκπνοή της τασσόμενης από το εθνικό δίκαιο προθεσμίας, από ευλόγως ενημερωμένο και επιδεικνύοντα τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζόμενο ο οποίος κατανόησε τους όρους του διαγωνισμού μόνο κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή, μετά την αξιολόγηση των προσφορών, παρέσχε εξαντλητικά στοιχεία ως προς τους λόγους της αποφάσεώς της. Το δικαίωμα προσφυγής αυτό μπορεί να ασκείται έως την εκπνοή της προθεσμίας προσφυγής κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως.
Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος
Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν τα άρθρα 2 και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι επιτρέπουν στην αναθέτουσα αρχή να χρησιμοποιεί ως κριτήριο αξιολογήσεως των προσφορών διαγωνιζομένων που μετέχουν σε διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως τον βαθμό συμφωνίας των προσφορών με τις απαιτήσεις που περιλαμβάνονται στα τεύχη του διαγωνισμού.
Κατά το άρθρο 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18, η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής εκτιμάται βάσει διαφόρων κριτηρίων που συνδέονται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας συμβάσεως, όπως, παραδείγματος χάρη, η ποιότητα, η τιμή, η τεχνική αξία, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική συνδρομή, η ημερομηνία παραδόσεως και η προθεσμία παραδόσεως ή εκτελέσεως.
Κατά τη νομολογία, η ως άνω απαρίθμηση, όπως προκύπτει από τη χρήση της φράσεως «παραδείγματος χάριν», δεν είναι εξαντλητική (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, C‑368/10,
EU:C:2012:284
, σκέψη 84).
Ειδικότερα, η αναθέτουσα αρχή έχει την ευχέρεια να ορίζει άλλα κριτήρια αναθέσεως, στο μέτρο κατά το οποίο αυτά συνδέονται με το αντικείμενο της συμβάσεως και είναι σύμφωνα με τις αρχές του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/18.
Η αναθέτουσα αρχή πρέπει κατά μείζονα λόγο να διαθέτει την ελευθερία αυτή δεδομένου ότι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά πρέπει να εκτιμάται «κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής».
Με την επιφύλαξη σχετικής επαληθεύσεως από το αιτούν δικαστήριο, προφανώς, στην υπόθεση της κύριας δίκης, ο βαθμός συμφωνίας της προσφοράς με τις απαιτήσεις των τευχών του διαγωνισμού συνδέεται με το αντικείμενο της συμβάσεως, από κανένα δε στοιχείο δεν προκύπτει ότι το εν λόγω κριτήριο αξιολογήσεως δεν είναι σύμφωνο με τις αρχές του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/18.
Κατά συνέπεια, στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι τα άρθρα 2 και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι επιτρέπουν στην αναθέτουσα αρχή να χρησιμοποιεί ως κριτήριο αξιολογήσεως των προσφορών διαγωνιζομένων που μετέχουν σε διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως τον βαθμό συμφωνίας των προσφορών με τις απαιτήσεις που περιλαμβάνονται στα τεύχη του διαγωνισμού.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σε αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, καθώς και τα άρθρα 2, 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, έχουν την έννοια ότι δεν αποκλείουν καταρχήν τη δυνατότητα να διαπιστώνεται η παρανομία της αξιολογήσεως των προσφορών των διαγωνιζομένων βάσει και μόνο του γεγονότος ότι ο ανάδοχος είχε ουσιώδεις συνδέσμους με τους πραγματογνώμονες που όρισε η αναθέτουσα αρχή και αξιολόγησαν τις προσφορές. Η αναθέτουσα αρχή, σε κάθε περίπτωση, υποχρεούται να εξακριβώνει την ύπαρξη ενδεχόμενων περιπτώσεων συγκρούσεως συμφερόντων και να λαμβάνει τα ενδεδειγμένα μέτρα για την πρόληψη, τον εντοπισμό και την αντιμετώπιση τέτοιων περιπτώσεων. Στο πλαίσιο της εξετάσεως προσφυγής για την ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως λόγω μεροληψίας των πραγματογνωμόνων, δεν μπορεί να απαιτείται από τον μη επιλεγέντα διαγωνιζόμενο να αποδείξει με συγκεκριμένο τρόπο τη μεροληψία των ενεργειών των πραγματογνωμόνων. Το εθνικό δίκαιο πρέπει καταρχήν να καθορίζει αν και σε ποιο βαθμό οι αρμόδιες διοικητικές και δικαστικές αρχές οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη ότι ενδεχόμενη μεροληψία των πραγματογνωμόνων είχε ή όχι επίπτωση στην απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως.
Το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 89/665, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66, καθώς και τα άρθρα 2, 44, παράγραφος 1, και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι απαιτούν να μπορεί να ασκείται δικαίωμα προσφυγής για την αμφισβήτηση της νομιμότητας του διαγωνισμού, μετά την εκπνοή της τασσόμενης από το εθνικό δίκαιο προθεσμίας, από ευλόγως ενημερωμένο και επιδεικνύοντα τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζόμενο ο οποίος κατανόησε τους όρους του διαγωνισμού μόνο κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή, μετά την αξιολόγηση των προσφορών, παρέσχε εξαντλητικά στοιχεία ως προς τους λόγους της αποφάσεώς της. Το δικαίωμα προσφυγής αυτό μπορεί να ασκείται έως την εκπνοή της προθεσμίας προσφυγής κατά της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως.

2)
Τα άρθρα 2 και 53, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/18 έχουν την έννοια ότι επιτρέπουν στην αναθέτουσα αρχή να χρησιμοποιεί ως κριτήριο αξιολογήσεως των προσφορών διαγωνιζομένων που μετέχουν σε διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως τον βαθμό συμφωνίας των προσφορών με τις απαιτήσεις που περιλαμβάνονται στα τεύχη του διαγωνισμού.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η λιθουανική.