CELEX: 62009TJ0406
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado do carboneto de cálcio e magnésio nas indústrias siderúrgica e do gás no EEE, com exceção da Irlanda, da Espanha, de Portugal e do Reino Unido
Decisão que declara uma infração ao artigo 81.° CE
Fixação dos preços e repartição do mercado
Coimas
Artigo 23.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003
Orientações para o cálculo do montante das coimas de 2006
Circunstâncias atenuantes
Cooperação durante o procedimento administrativo
Dever de fundamentação
Igualdade de tratamento
Proporcionalidade
Capacidade contributiva

Antecedentes do litígio
Com a Decisão C(2009) 5791 final, de 22 de julho de 2009, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/39.396 — Reagentes de carboneto de cálcio e magnésio nas indústrias siderúrgica e do gás) (a seguir «decisão recorrida»), a Comissão das Comunidades Europeias declarou que os principais fornecedores de carboneto de cálcio e de magnésio para as indústrias siderúrgica e do gás tinham infringido o artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e o artigo 53.
o
do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) ao participarem, de 7 de abril de 2004 a 16 de janeiro de 2007, numa infração única e continuada, que consistiu numa repartição de mercados, numa fixação de quotas, na repartição dos clientes, numa fixação de preços e na troca de informações comerciais sensíveis relativas a preços, clientes e volumes de vendas no EEE, com exceção da Irlanda, Espanha, Portugal e Reino Unido.
O processo foi instaurado na sequência de um pedido de imunidade, na aceção da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2002, C 45, p. 3
, a seguir «comunicação sobre a clemência de 2002»), apresentado em 20 de novembro de 2006 pela Akzo Nobel NV.
Em 25 de janeiro de 2007, a recorrente, Donau Chemie AG, apresentou um pedido de redução do montante da sua coima (considerando 342 da decisão recorrida), na aceção da comunicação sobre a clemência de 2002 (a seguir «pedido de clemência da recorrente»).
Pela decisão recorrida [artigo 1.
o
, alínea c)], a Comissão declarou que a recorrente tinha participado na infração de 7 de abril de 2004 a 16 de janeiro de 2007. Em particular, resulta dos considerandos 57, 64 a 92, 114 e 214 da decisão recorrida que, segundo a Comissão, durante esse período, a recorrente esteve envolvida, por membros da sua direção ou do seu pessoal, nas vertentes dos acordos ou práticas concertadas relativas ao carboneto de cálcio em pó e granulado. Em contrapartida, a Comissão considerou que a recorrente não tinha estado envolvida na outra vertente desses acordos e práticas concertadas, relativa ao magnésio.
Pelo artigo 2.
o
, alínea c), da decisão recorrida, a Comissão aplicou à recorrente uma coima de 5 milhões de euros pela infração acima mencionada.
Para determinar o montante da coima aplicada à recorrente e aos outros destinatários da decisão recorrida, a Comissão aplicou a metodologia descrita nas suas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2, alínea a), do artigo 23.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, a seguir «orientações»).
Esta metodologia comporta duas etapas. Num primeiro momento, a Comissão determina um montante de base para cada empresa ou associação de empresas, baseando‑se no valor das vendas de bens ou serviços realizadas pela empresa, em relação direta ou indireta com a infração, no setor geográfico em causa. O montante de base da coima está ligado a uma proporção do valor das vendas, determinada em função do grau de gravidade da infração, multiplicada pelo número de anos de infração. Por outro lado, segundo o ponto 25 das orientações, independentemente da duração da participação de uma empresa na infração, a Comissão incluirá no montante de base uma soma, denominado «montante de entrada», compreendida entre 15% e 25% do valor das vendas, a fim de dissuadir as empresas de participarem em acordos horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção. Em segundo lugar, a Comissão pode ajustar o montante de base da coima, fixado na primeira etapa, para cima ou para baixo, para ter em conta as circunstâncias agravantes ou atenuantes.
No caso em apreço, a Comissão fixou em 17% a proporção do valor das vendas realizadas em relação com a infração a ter em conta para efeitos tanto do montante de base da coima como do montante de entrada (considerandos 301 e 306 da decisão recorrida). Além disso, resulta do quadro que figura no considerando 288 da decisão recorrida que a Comissão considerou que o valor das vendas de carboneto de cálcio, tanto em pó como granulado, realizadas pela recorrente, a ter em conta para efeitos de fixação do montante da coima se situava, no caso de cada um desses dois produtos, entre 5 e 10 milhões de euros.
Além disso, resulta dos considerandos 55 a 91 e 92 a 112 da decisão recorrida, respetivamente, que a participação da recorrente na vertente do cartel relativa ao carboneto de cálcio em pó durou de 22 de abril de 2004 a 16 de janeiro de 2007 (ou seja, dois anos, oito meses e 24 dias) e que a sua participação na vertente do cartel relativa ao carboneto de cálcio granulado durou de 7 de abril de 2004 a 16 de janeiro de 2007 (dois anos, nove meses e nove dias). Nesta base, resulta do quadro que consta do considerando 304 da decisão recorrida que a Comissão considerou que se devia multiplicar por 2,5 a proporção (fixada em 17%) do valor das vendas de carboneto de cálcio em pó realizadas pela recorrente, para determinar a parte relativa a esse produto do montante de base da coima. Quanto ao carboneto de cálcio granulado, resulta do mesmo quadro que a Comissão optou por um multiplicador de 3.
O montante de base da coima a aplicar à recorrente, conforme resulta do quadro que consta do considerando 308 da decisão recorrida foi, assim, de 7,7 milhões de euros. Contudo, pelos fundamentos que constam dos considerandos 342 a 346 da decisão recorrida, a Comissão decidiu conceder uma redução do montante de base da coima de 35% à recorrente pela sua cooperação no procedimento administrativo, na aceção da comunicação sobre a clemência de 2002 (v. n.
o
3,
supra
).
Por outro lado, nos considerandos 362 a 378 da decisão recorrida, a Comissão examinou os pedidos de vários participantes no cartel no sentido de lhes ser concedida uma redução do montante da coima com base no ponto 35 das orientações. A Comissão indeferiu o pedido da recorrente nesse sentido (considerandos 373 e 374 da decisão recorrida). Em contrapartida, concedeu a outra participante no acordo, a Almamet GmbH, uma redução de 20% do montante da coima (considerando 372 da decisão recorrida).
Com base nas considerações acima resumidas nos n.
os
9 e 10, a Comissão fixou o montante da coima aplicada à recorrente na decisão recorrida em 5 milhões de euros.
Tramitação do processo e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 5 de outubro de 2009, a recorrente interpôs o presente recurso.
Tendo a composição das secções do Tribunal Geral sido alterada, o juiz‑relator inicialmente designado foi afetado à Terceira Secção, à qual o presente processo foi, por conseguinte, distribuído. Em razão da renovação parcial da composição do Tribunal Geral, o processo foi distribuído a um novo juiz‑relator da mesma secção.
Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção) deu início à fase oral e, no âmbito de uma medida de organização do processo prevista no artigo 64.
o
do Regulamento de processo do Tribunal Geral, convidou a Comissão a apresentar determinados documentos. A Comissão deu cumprimento a este pedido no prazo fixado.
As partes apresentaram as suas alegações e respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 16 de outubro de 2013.
Na audiência, a recorrente requereu a junção de excertos da declaração que tinha apresentado à Comissão no âmbito do seu pedido de clemência. A Comissão opôs‑se à junção do documento em causa. O Tribunal Geral indeferiu o requerido pela recorrente pelas razões indicadas nos n.
os
212 a 214,
infra
.
A recorrente conclui pedindo ao Tribunal que se digne:
—
anular o artigo 2.
o
da decisão recorrida, na parte que lhe diz respeito;
—
a título subsidiário, reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada na decisão recorrida;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente precisou que o seu recurso visava unicamente a fixação do montante da coima que lhe foi aplicada. A este respeito, invoca a violação em vários aspetos, pela Comissão, do direito da União, das orientações e da comunicação sobre a clemência de 2002 na determinação do montante da coima que lhe foi aplicada. Alega que a Comissão ignorou as circunstâncias essenciais do caso que funcionavam a seu favor, além de ter apreciado e aplicado de modo incorreto, tanto do ponto de vista jurídico como do ponto de vista dos factos, os critérios utilizados, o que, em seu entender, constitui uma violação do direito da União. Afirma ainda que a Comissão excedeu ilegalmente a margem de apreciação de que dispõe.
Embora a recorrente não tenha formalmente dividido a sua argumentação em fundamentos, resulta da petição que a recorrente invoca, em substância, cinco fundamentos, relativos, o primeiro, a uma determinação errada do montante de base da coima; o segundo, a uma omissão ilegal de tomar em consideração circunstâncias atenuantes a seu favor; o terceiro, à violação da comunicação sobre a clemência de 2002; o quarto, à violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade; e, o quinto, à omissão ilegal da Comissão de lhe conceder uma redução do montante da coima pela sua falta de capacidade contributiva e das particularidades do caso. Estes fundamentos serão adiante sucessivamente analisados. Refira‑se ainda que a recorrente dedicou uma secção, no fim da petição, à invocação de uma preterição de formalidades essenciais em razão de várias alegadas faltas de fundamentação da decisão recorrida. Todavia, essa parte da petição não se destina a desenvolver um fundamento autónomo, mas lembra que várias alegações relativas à pretensa falta de fundamentação da decisão recorrida são invocadas no contexto dos cinco fundamentos acima referidos. Essas alegações serão, portanto, analisadas em conjunto com o resto da argumentação relativa a cada um desses cinco fundamentos.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à determinação errada do montante de base da coima
A recorrente alega que o montante de base da coima que lhe foi aplicada, fixado em 7,7 milhões de euros no considerando 308 da decisão recorrida, é excessivo. A argumentação apresentada pela recorrente a este respeito articula‑se em seis partes, relativas, a primeira, a uma apreciação errada da quota de mercado combinada dos participantes no cartel, resultante de um erro na definição dos mercados em causa; a segunda, à omissão da Comissão de ter em conta a falta de impacto da infração no mercado; a terceira, à apreciação errada da importância económica do mercado de referência; a quarta, à apreciação errada da gravidade relativa da participação da recorrente na infração; a quinta, à omissão da Comissão de tomar em consideração o facto de a recorrente só ter participado em certas vertentes da infração; e, a sexta, a um erro de direito e a uma violação do dever de fundamentação na determinação do montante de entrada.
Observações introdutórias
Como foi acima referido no n.
o
7, segundo a metodologia prevista nas orientações e aplicada pela Comissão no presente caso, o montante de base da coima a aplicar a cada participante na infração é calculado com base numa proporção do valor das vendas realizadas em relação a esta, multiplicado pelo número de anos de infração (ponto 19 das orientações).
Segundo o ponto 21 das orientações, «[r]egra geral, a proporção do valor das vendas tomada em conta será fixada num nível que pode ir até 30%», O ponto 22 prevê, a este respeito: «A fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, a Comissão terá em conta certos fatores, como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infração e se a infração foi ou não posta em prática.» Segundo o ponto 23, «[o]s acordos […] horizontais de fixação de preços, de repartição de mercado e de limitação de produção, que são geralmente secretos, são pela sua natureza considerados as restrições de concorrência mais graves[; n]o âmbito da política da concorrência serão sancionados severamente[; p]or conseguinte, a proporção das vendas tida em conta para tais infrações situar‑se‑á geralmente num nível superior da escala».
O montante de entrada previsto no ponto 25 das orientações (v. n.
o
7,
supra
) acresce ao montante assim determinado e a soma constitui o montante de base da coima. Como já foi referido, a percentagem escolhida pela Comissão no caso presente, para efeitos de aplicação tanto dos pontos 19 a 24 como do ponto 25 das orientações, foi de 17% para todos os participantes no cartel.
A título preliminar, há que observar que, no caso em apreço, enquanto a natureza da infração teria justificado, segundo os termos do ponto 23 das orientações, a aplicação de uma percentagem das vendas num nível superior da escala (até 30%), a percentagem de 17% aplicada pela Comissão situa‑se aproximadamente a meio dessa escala. Quanto à determinação do montante de entrada, esta mesma percentagem está muito próxima do limite inferior (15%) da escala prevista no ponto 25 das orientações. Há que ter isso em conta na análise das diversas partes da argumentação apresentada pela recorrente no âmbito do presente fundamento.
Quanto à primeira parte, relativa a uma apreciação errada da quota de mercado combinada dos participantes no cartel resultante de um erro na definição dos mercados em causa
A recorrente acusa a Comissão, por um lado, de um ponto de vista formal, de falta ou insuficiência de fundamentação da decisão recorrida, e, por outro, quanto à questão substantiva, de erros de direito e de facto na determinação da quota de mercado combinada dos participantes no cartel. Considera que, se a Comissão tivesse procedido a uma apreciação correta dos mercados afetados pelo acordo, teria considerado que a gravidade da infração em causa era menor e fixado um montante de base da coima inferior.
A título preliminar, há que recordar que o dever de fundamentação previsto no artigo 253.
o
CE constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão da procedência da fundamentação, a qual faz parte da legalidade em sede de mérito do ato litigioso (acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’ s France,
C-367/95 P, Colet., p. I-1719
, n.
o
67; de 22 de março de 2001, França/Comissão,
C-17/99, Colet., p. I-2481
, n.
o
35; e de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C-521/09 P, Colet., p. I-8947
, n.
o
146).
Resulta igualmente da jurisprudência que a fundamentação exigida pelo artigo 253.
o
CE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 253.
o
CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. acórdão Comissão/Sytraval e Brink’ s France, referido no n.
o
28,
supra
, n.
o
63 e jurisprudência aí referida; acórdão do Tribunal Geral de 4 de julho de 2006, Hoek Loos/Comissão,
T-304/02, Colet., p. II-1887
, n.
o
58).
Além disso, o dever de fundamentação nos termos do artigo 253.
o
CE exige que o raciocínio em que se baseia uma decisão seja claro e inequívoco. Assim, a fundamentação de um ato deve ser lógica, não apresentando, nomeadamente, contradições internas que constituam um entrave à boa compreensão das razões subjacentes a esse ato (acórdão Elf Aquitaine/Comissão, referido no n.
o
28,
supra
, n.
o
151).
Em primeiro lugar, a recorrente alega que a decisão recorrida está ferida de falta de fundamentação, na medida em que o considerando 297 evoca uma «quota de mercado combinada global das empresas relativamente às quais está demonstrada a infração no setor geográfico em causa [...] inferior a 80%». A recorrente observa que essa afirmação não faz sentido, uma vez que pode visar todas as quotas de mercado possíveis até 80%.
Este argumento não colhe. Há que ter em conta, a esse respeito, a nota de pé de página n.
o
620, para a qual remete o considerando 297 da decisão recorrida. Esta nota está assim redigida: «Estimativa baseada no valor das vendas fornecido pelas partes [v. considerando 288 e nota de pé de página [n.
o
]604 em particular] e sobre os dados utilizados para o quadro do considerando (46)]».
Com efeito, o considerando 46 da decisão recorrida contém um quadro que indica a quota de mercado relativa a cada um dos três produtos abrangidos pelo cartel, detida em 2006 por cada uma das empresas que participaram nesse acordo. Esse mesmo quadro indica também, numa rubrica separada, a quota de mercado combinada detida pelos «outros», ou seja, as empresas com atividade nos mesmos mercados que não tinham participado no cartel. Resulta desse quadro que as vendas acumuladas realizadas em 2006 pelos participantes no acordo representavam entre 80% e 85% das vendas totais de pó de carboneto de cálcio no espaço geográfico em causa, entre 65% e 70% das vendas totais de granulado de carboneto de cálcio e 70% das vendas de magnésio granulado. O valor em euros das vendas realizadas, no mesmo período, por cada um dos participantes no cartel, conforme determinado com base nas indicações fornecidas pelas próprias empresas em causa, é indicado num quadro que consta do considerando 288 da decisão recorrida.
Daqui se conclui que, colocada no seu contexto, a indicação «inferior a 80%» que figura no considerando 297 da decisão recorrida pode ser facilmente compreendida, como alega acertadamente a Comissão, no sentido de que a quota de mercado combinada dos participantes no cartel é suficientemente próxima dessa percentagem, sem, no entanto, a ultrapassar, de modo que a decisão recorrida está suficientemente fundamentada a esse respeito.
Em segundo lugar, a recorrente acusa a Comissão de falta de fundamentação da decisão recorrida no que diz respeito à delimitação dos mercados dos produtos abrangidos pelo cartel. A recorrente alega, a esse respeito, que a Comissão invocou, nos considerandos 3 e seguintes da decisão recorrida, as diferenças de utilização entre o pó e o granulado de magnésio, e, nos considerandos 40 e seguintes, a diferença entre esses dois produtos do lado da procura. Por outro lado, o quadro de quotas de mercado constante do considerando 46 da decisão recorrida estabelece uma distinção entre o pó e o granulado de carboneto de cálcio. Ora, embora estas indicações levem a crer que estes dois últimos produtos pertencem a dois mercados distintos, as indicações, nos considerandos 182 e 183 da decisão recorrida, relativas às propriedades semelhantes desses dois produtos e à evolução dos seus preços e estruturas de custos, levariam à conclusão de que a Comissão as considerou pertencentes ao mesmo mercado. Da mesma forma, quanto à relação entre o pó de carboneto de cálcio e o magnésio granulado, as indicações que figuram no considerando 184 da decisão recorrida, embora equívocas, vão no sentido de que a Comissão considerou esses dois produtos pertencentes a um único e mesmo mercado. Neste contexto, a afirmação, no considerando 177 da decisão recorrida, segundo a qual «os acontecimentos objeto da presente decisão ocorreram efetivamente no que podemos considerar dois mercados distintos e abrangem três produtos», é pura e simplesmente incompreensível. Em suma, a recorrente considera que as conclusões a que chegou a Comissão na decisão recorrida sobre os mercados afetados pelo cartel são inconcludentes, contraditórias e incompreensíveis, o que fere a decisão recorrida de falta de fundamentação e de ilegalidade.
Esta argumentação, baseada numa leitura parcial da decisão recorrida e retirada do contexto, também não pode prosperar.
Nos considerandos 3 a 5 e 7 da decisão recorrida, a Comissão refere o seguinte, a propósito dos produtos abrangidos pelo cartel:
«(3)
O carboneto de cálcio (CaC2) é um composto químico produzido num forno de carboneto através de um mecanismo de redução a alta temperatura. Apresenta‑se sob a forma de blocos de cor branca acinzentada, que são britados, passados ao crivo, triturados e embalados segundo as especificações de cada cliente. [...] O carboneto de cálcio pode ser utilizado em diferentes aplicações [...].
(4)
Sob uma forma cúbica básica (granulado), o carboneto de cálcio é utilizado na indústria do gás para a produção de acetileno. A soldadura e o corte com acetileno são técnicas relativamente pouco sofisticadas, mas continuam a ser as mais utilizadas no mundo para unir materiais. Na decisão, é feita referência a esse tipo de aplicação como granulado de carboneto de cálcio.
(5)
Sob a forma de pó, o carboneto de cálcio é utilizado na indústria siderúrgica para descontaminar e purificar o aço fundido do oxigénio (= desoxidação) e do enxofre (= dessulfurização). Para a dessulfurização, o carboneto de cálcio é misturado com pequenas quantidades de ingredientes ativos como o pó de carbono, elementos de fusão e de magnésio, a fim de reforçar as suas propriedades [...]. Na decisão, é feita referência a esse tipo de aplicação como pó de carboneto de cálcio. [...]
(7)
Para a dessulfurização na indústria siderúrgica, o carboneto de cálcio está em concorrência com os reagentes à base de magnésio. O magnésio é mais caro, mas exige menos volume e funciona mais rapidamente [...]. Na decisão, é feita referência à utilização dos reagentes à base de magnésio na dessulfurização na indústria siderúrgica como magnésio granulado.»
No que respeita ao pedido para os três produtos abrangidos pelo cartel, a Comissão apresenta as seguintes explicações nos considerandos 40 a 43 da decisão recorrida:
«(40)
Os clientes que procuram carboneto de cálcio podem ser divididos em duas categorias: os que têm atividade na indústria siderúrgica (consumidores de pó de carboneto de cálcio) e os que têm atividade na indústria do gás (consumidores de granulado de carboneto de cálcio). Para estas duas categorias, o número de clientes era limitado, possuindo cada um deles várias instalações dentro do EEE.
(41)
Os clientes para o pó de carboneto de cálcio adquiriam geralmente o produto junto de vários fornecedores. Nas regiões com um único produtor (como a Europa do Norte), o cliente abastecia‑se principalmente junto do fornecedor presente no seu mercado nacional.
(42)
No que diz respeito à indústria do gás, o mercado era mais estável; com efeito, por razões técnicas, uma fábrica de gás normalmente recorre a um único fornecedor de carboneto de cálcio [...].
(43)
A procura de carboneto de cálcio não parou de descer devido às evoluções económicas e técnicas [...]. O aumento do custo do coque e da eletricidade também tornou o magnésio mais interessante. Determinados clientes podiam facilmente passar da utilização do pó de carboneto de cálcio à do magnésio granulado, seguindo assim a tendência. Por outro lado, a consolidação na indústria europeia siderúrgica e do gás provocou um aumento do poder dos clientes no mercado.»
Os considerandos 168 a 194 da decisão recorrida, entre os quais figuram os considerandos 177 e 182 a 184 evocados pela recorrente na sua argumentação, tratam da questão de saber se os acordos e as práticas concertadas declaradas na referida decisão constituem uma infração única e continuada. Como foi acima referido no n.
o
1, a Comissão deu uma resposta afirmativa a esta questão.
Em particular, os considerandos 181 a 184 da decisão recorrida estão assim redigidos:
«(181)
Do ponto de vista da procura, os clientes do setor siderúrgico podem utilizar o magnésio granulado como produto alternativo ao carboneto de cálcio. [...] Ambos são agentes dessulfurantes destinados à indústria siderúrgica e, por isso, era lógico que os fornecedores dos reagentes à base de carboneto de cálcio alargassem a colusão aos reagentes à base de magnésio para as empresas com atividade na venda destes dois tipos de reagentes, e beneficiassem, portanto, da colusão sobre o pó de carboneto de cálcio também para o magnésio granulado.
(182)
O carboneto de cálcio sob a forma de granulado pode ter um uso diferente do carboneto de cálcio sob a forma de pó (indústria do gás/indústria siderúrgica), mas do ponto de vista da oferta, os produtos são muito semelhantes [...]. Só a operação de acabamento difere. O produto não tratado continua a ser o mesmo [...] e acaba por ter o mesmo preço, independentemente da utilização a que se destina. Por conseguinte, a evolução do preço do produto sob a forma de granulado é semelhante até determinado ponto à evolução do preço do produto sob a forma de pó, tendo no final um alinhamento necessário dos preços para os dois produtos [...]. Em grande parte, por causa dessa estrutura de custos idêntica para o produto não tratado e da semelhança dos preços no mercado, era perfeitamente lógico que as empresas em causa beneficiassem, no granulado de carboneto de cálcio, da colusão sobre o pó de carboneto de cálcio.
(183)
Além disso, os acordos/práticas concertadas sobre o pó de carboneto de cálcio para a indústria siderúrgica tiveram um impacto no comportamento comercial das empresas em causa no respeitante ao carboneto de cálcio granulado destinado ao mercado do gás, e vice‑versa. Nas reuniões bilaterais e nos contactos telefónicos, os fornecedores discutiram os volumes, os clientes e os preços para o mercado siderúrgico e do gás ao mesmo tempo [...].
(184)
Os acordos/práticas concertadas sobre o pó de carboneto de cálcio para a indústria siderúrgica tiveram igualmente um impacto no comportamento comercial das empresas em causa no magnésio granulado, e vice‑versa. [...]. Aparentemente, a ameaça concorrencial do[s] produto[s] alternativo[s] magnésio e cal tinha sido tida em conta na determinação de um aumento de preços realista para o pó de carboneto de cálcio [...].»
Contrariamente às afirmações da recorrente, as considerações da decisão recorrida acima referidas nos n.
os
37, 38 e 40 são claras e de modo nenhum contraditórias. Com efeito, resulta das explicações dadas nos considerandos 3 a 5, 40, 41 e 182 da decisão recorrida que o pó e o granulado de carboneto de cálcio são duas formas de apresentação diferentes de algo que, do ponto de vista da composição química e do processo de produção, é o mesmo produto. Como a Comissão observa no considerando 182 da decisão recorrida, apenas a operação de acabamento de blocos de carboneto de cálcio (evocados no considerando 3 da decisão recorrida) distingue os dois tipos de carboneto de cálcio referidos na decisão recorrida. Estes dois tipos de produtos dão resposta às necessidades de duas indústrias diferentes. Para as necessidades da indústria do gás, os blocos de carboneto de cálcio estão divididos em granulado cúbico (v. considerando 4 da decisão recorrida), ao passo que, para as necessidades da indústria siderúrgica, os mesmos blocos são moídos em pó (considerando 5). Uma vez que se trata da comercialização, sob duas formas de apresentação diferentes, de algo que é, no essencial, o mesmo produto, a afirmação, que figura no considerando 182 da decisão recorrida, de que a evolução dos preços respetivos dessas duas formas de produto é semelhante, é absolutamente lógica e compreensível.
No que se refere ao magnésio granulado, resulta claramente dos considerandos 7, 43 e 184 da decisão recorrida que se trata de um produto totalmente diferente, do ponto de vista químico, destinado, porém, aos mesmos utilizadores que o pó de carboneto de cálcio (a saber, a indústria siderúrgica), que pode substituir.
Inserida neste contexto, a afirmação que consta do considerando 177 da decisão recorrida, segundo a qual os comportamentos em causa na referida decisão decorreram «naquilo que é possível considerar dois mercados distintos», só pode ser entendida no sentido de que os mercados em questão são os dos reagentes destinados, respetivamente, à indústria do gás (granulado de carboneto de cálcio) e à indústria siderúrgica (pó de carboneto de cálcio, magnésio granulado). Essa conclusão é, aliás, corroborada pelo título da decisão recorrida (v. n.
o
1,
supra
). Não é menos verdade que a Comissão teve o cuidado de apresentar de forma distinta, nos quadros que figuram nos considerandos 46 e 288 da decisão recorrida, as vendas de cada um desses três produtos, mesmo quando dois deles fazem parte do mesmo mercado.
Daqui resulta que a decisão recorrida não está ferida de falta de fundamentação no que diz respeito à delimitação dos mercados dos produtos abrangidos pelo cartel.
Em terceiro lugar, a recorrente critica a Comissão por uma errada delimitação dos mercados em causa, que teve por consequência as quotas de mercado referidas na decisão recorrida serem inexatas e não permitirem uma apreciação correta dos fatores tomados em consideração no cálculo do montante de base da coima, tal como figuram no ponto 22 das orientações.
Neste contexto, a recorrente acusa a Comissão de ter, erradamente, definido o mercado relevante como o do carboneto de cálcio, sem distinguir entre o granulado e o pó desse produto. Ora, este argumento deve ser rejeitado por assentar numa premissa errada, uma vez que, como acima resulta dos n.
os
41 a 43, a Comissão distinguiu efetivamente, na decisão recorrida, o mercado dos reagentes para a indústria do gás (granulado de carboneto de cálcio) do mercado dos reagentes para a indústria siderúrgica (ao qual pertence a pó de carboneto de cálcio).
A recorrente também alega que o mercado a que pertence o pó de carboneto de cálcio inclui, além do magnésio granulado, a cal. Esta é igualmente considerada, pelos clientes, um produto que pode substituir o pó de carboneto de cálcio e o magnésio granulado, uma vez que apresenta características semelhantes às desses dois produtos e é vendida a preços semelhantes.
Como lembra a recorrente, já tinha invocado este argumento na sua resposta à comunicação de acusações. O mesmo argumento foi examinado e rejeitado no considerando 298 da decisão recorrida, que tem a seguinte redação:
«Na sua resposta à comunicação de acusações, a Donau Chemie apresenta como argumento o facto de a cal representar uma outra alternativa ao carboneto de cálcio e ao magnésio na dessulfurização na indústria siderúrgica [...]. O mercado correspondente é, portanto, mais vasto e a quota de mercado combinada dos participantes no cartel mais pequena. É verdade que a cal (viva) é um produto tradicionalmente adicionado aos reagentes à base de magnésio e/ou carboneto de cálcio para a dessulfurização. Como produto isolado, não é, contudo, utilizada correntemente na Europa como alternativa aos reagentes à base de magnésio e/ou carboneto de cálcio, na medida em que a dessulfurização se processa muito lentamente [...]. Não existe nenhuma indicação que prove que a cal era abrangida pelos acordos do cartel. Por outro lado, mesmo que a cal devesse ser tida em conta para o mercado do produto, as alterações consecutivas nas quotas de mercado não teriam, no caso, nenhuma influência na forma de a Comissão tomar em consideração esse fator na avaliação da gravidade da infração na presente decisão.»
Refira‑se que a recorrente não indicou, na petição, nenhuma argumentação específica para demonstrar por que razão as referidas considerações da decisão recorrida estão erradas. Na réplica, alegou uma contradição entre os considerandos 298 e 184 da decisão recorrida. Enquanto o primeiro não reconhece a utilização da cal como produto que possa substituir o pó de carboneto de cálcio, o segundo qualifica‑o expressamente como tal. Contudo, este argumento não pode prosperar.
É verdade que o considerando 184 da decisão recorrida evoca «a ameaça concorrencial do[s] produto[s] alternativo[s] magnésio e cal», que era «tomada em consideração no momento da determinação de um aumento de preços realista para o pó de carboneto de cálcio». Todavia, esta afirmação não está em contradição com as declarações que figuram no considerando 298 da decisão recorrida, segundo as quais, em substância, a cal não é correntemente utilizada na Europa como alternativa ao pó de carboneto de cálcio e ao magnésio granulado. Com efeito, a cal podia, ainda assim, constituir uma «ameaça concorrencial», no sentido de que um forte aumento do preço do pó de carboneto de cálcio poderia ter levado os produtores do setor siderúrgico a alterarem a sua prática e a recorrer à cal, como reagente para a dessulfurização.
De resto, a recorrente referiu igualmente na réplica as «evoluções recentes» no mercado dos reagentes de dessulfurização para a indústria siderúrgica. Assim, alegou que a necessidade total de pó de carboneto de cálcio para efeitos de dessulfurização tinha diminuído de 140000 toneladas em 2000 para apenas 90000 toneladas. Referiu ainda alguns exemplos de unidades siderúrgicas na Europa pertencentes a diferentes empresas que teriam substituído a utilização do pó de carboneto de cálcio por cal.
Ora, embora seja verdade que a própria Comissão admitiu, no considerando 43 da decisão recorrida (reproduzido no n.
o
38,
supra
), a diminuição contínua da procura de carboneto de cálcio, não é menos verdade que a recorrente não demonstrou, por nenhum elemento de prova, a sua afirmação de que essa diminuição era devida à substituição do carboneto de cálcio por cal. Também não juntou provas das suas afirmações relativas à substituição do pó de carboneto de cálcio pela cal em várias fábricas na Europa. Nestas condições, não se pode considerar que a Comissão cometeu um erro na sua decisão ao não tomar em consideração as vendas de cal na determinação da quota de mercado combinada dos participantes no cartel.
A recorrente alega igualmente que o mercado do granulado de carboneto de cálcio inclui o mercado do acetileno petroquímico. Explica que, como indica o considerando 4 da decisão recorrida, o granulado de carboneto de cálcio é utilizado na indústria do gás para a produção de acetileno, utilizado nos trabalhos de soldadura. Ora, a Comissão não tomou em consideração a possibilidade de utilizar, para os mesmos fins, o acetileno obtido por via petroquímica. O acetileno petroquímico apresenta a mesma funcionalidade e a mesma estrutura de preços que o acetileno obtido a partir do granulado de carboneto de cálcio e os dois produtos são substituíveis, como atesta o caso de um cliente da recorrente que recentemente pôs termo à produção e ao acondicionamento do acetileno obtido do carboneto de cálcio e passou a abastecer‑se de acetileno petroquímico.
Como observa acertadamente a Comissão, como no caso das alegações da recorrente a respeito da cal, as suas alegações relativas à alegada possibilidade de substituição entre o acetileno obtido do carboneto de cálcio e o acetileno obtido pela via petroquímica não são sustentadas por nenhuma prova. Não são, portanto, suficientes para imputar à Comissão um erro na determinação dos mercados abrangidos pelo acordo e da quota de mercado combinada das empresas que nele participaram.
Há que salientar também que a recorrente se limita a afirmar que, se a Comissão tivesse corretamente definido os mercados em causa, a quota de mercado combinada teria sido «muito inferior» à declarada na decisão recorrida, o que teria atenuado a gravidade da infração e justificado a fixação de um montante de base da coima inferior.
Contudo, não se pode deixar de observar que se trata de uma argumentação vaga e genérica, que não é suficiente para concluir que a apreciação da gravidade da infração na decisão recorrida enferma de erros. Com efeito, a recorrente não indicou os principais fornecedores de cal e de acetileno petroquímico para a indústria siderúrgica e do gás, respetivamente, no setor geográfico afetado pelo cartel e o respetivo volume de vendas. Também não forneceu cálculos, ainda que aproximativos, das quotas nos mercados redefinidos segundo a sua própria conceção detidas, respetivamente, pelos participantes no cartel e pelas outras empresas. Ora, na falta de tais indicações, a afirmação da recorrente de que a delimitação correta dos mercados em causa poderia ter atenuado de forma significativa a gravidade da infração não vai além da simples alegação e não pode prosperar.
Daqui resulta que a decisão recorrida não está ferida de falta ou insuficiência de fundamentação no que respeita à quota de mercado combinada detida pelos participantes no cartel ou à delimitação dos mercados por ele abrangidos. Além disso, há que concluir que a recorrente não demonstrou qualquer erro de direito ou de facto por parte da Comissão a este respeito, de forma que não se pode imputar a esta última uma ilegalidade na determinação da gravidade da infração e do montante de base da coima.
De qualquer forma, há que recordar que, por força do artigo 31.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), em matéria de coimas por infração às regras de concorrência, o Tribunal Geral decide de plena jurisdição e pode, assim, substituir a apreciação da Comissão pela sua e, consequentemente, suprimir, reduzir ou aumentar o montante da coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada (acórdão da Tribunal de Justiça de 8 de dezembro de 2011, KME Germany e o./Comissão, C‑389/10 P, p. I‑13125, n.
o
130).
No exercício da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal Geral não está vinculado pelas orientações, as quais não antecipam o juízo quanto à apreciação da coima pelo juiz da União (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 27 de julho de 2005, Brasserie nationale e o./Comissão,
T-49/02 a T-51/02, Colet., p. II-3033
, n.
o
169, e de 12 de dezembro de 2007, BASF e UCB/Comissão,
T-101/05 e T-111/05, Colet., p. II-4949
, n.
o
213). Com efeito, embora a Comissão seja obrigada a respeitar o princípio da proteção da confiança legítima quando aplica as regras que impôs a si própria, como as orientações, esse princípio não pode vincular nos mesmos termos os tribunais da União, uma vez que não aplicam um método de cálculo específico das coimas no exercício da sua competência de plena jurisdição, mas analisam, caso a caso, as situações que lhes são apresentadas, tendo em conta todas as circunstâncias de facto e de direito das mesmas (acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de maio de 2013, Quinn Barlo e o./Comissão, C‑70/12 P, n.
o
53).
Contudo, resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o exercício de uma competência de plena jurisdição não pode implicar, no momento da determinação do montante das coimas, uma discriminação entre as empresas que participaram num acordo contrário às regras de concorrência do direito da União. Se o Tribunal Geral entender afastar‑se especificamente, quanto a uma dessas empresas, do método de cálculo seguido pela Comissão, que não pôs em causa, é necessário que explique isso no seu acórdão (acórdão Quinn Barlo e o./Comissão, referido no n.
o
59,
supra
, n.
o
46).
No caso em apreço, nada justifica afastar o método de determinação do montante da coima proclamado pela Comissão nas orientações. Por conseguinte, limitando‑se a esse método, o Tribunal Geral pode, no exercício da sua competência de plena jurisdição, substituir a apreciação da gravidade da infração da Comissão pela sua e, eventualmente, alterar a percentagem fixada por esta para efeitos de aplicação dos pontos 19 e 25 das orientações.
Ora, as infrações relativas à fixação de preços e à repartição dos mercados, elementos presentes no caso em apreço, têm sido constantemente qualificadas de «intrinsecamente graves» na jurisprudência (acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de outubro de 2003, Corus UK/Comissão,
C-199/99 P, Colet., p. I-11177
, n.
o
80, e de 12 de novembro de 2009, Carbone‑Lorraine/Comissão, C‑554/08 P, não publicado na Coletânea, n.
o
44; v., igualmente, acórdão do Tribunal Geral de 18 de junho de 2008, Hoechst/Comissão,
T-410/03, Colet., p. II-881
, n.
o
325 e jurisprudência aí referida).
Nestas condições, mesmo admitindo que, como alega a recorrente, a quota de mercado combinada das empresas que participaram no cartel fosse significativamente inferior à que a Comissão aplicou na decisão recorrida, a percentagem de 17% do valor das vendas realizadas em relação com a infração, aplicada pela Comissão para efeitos da fixação do montante de base da coima e do montante de entrada, em nenhum caso excede, tendo igualmente em conta a observação geral acima efetuada no n.
o
26, o que seria apropriado no caso em apreço. Por conseguinte, não se deve aplicar, no exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral, uma percentagem inferior.
Por último, é irrelevante o argumento da recorrente relativo à falta ou à insuficiência de fundamentação da decisão recorrida por a Comissão não ter indicado, no considerando 298 da referida decisão, nenhuma razão compreensível para o facto de uma delimitação diferente do mercado afetado pela infração não ter influência na apreciação da gravidade da infração. Com efeito, este argumento da recorrente dirige‑se a um fundamento apresentado por acréscimo, uma vez que a conclusão de que não se devia ter em conta as vendas de cal para efeitos de determinação da quota de mercado combinada dos participantes no cartel tinha fundamento suficiente na afirmação de que a cal não era correntemente utilizada na Europa em substituição do pó de carboneto de cálcio e do magnésio granulado, afirmação que a recorrente não conseguiu pôr em causa. Além disso, a consideração tecida no número anterior também permite concluir que, mesmo que esse argumento da recorrente fosse procedente, não poderia justificar uma redução da percentagem das vendas realizadas em relação com a infração, fixada na decisão recorrida para efeitos da determinação do montante de base da coima (incluindo o montante de entrada).
À luz de todas estas considerações, há que julgar a primeira parte do primeiro fundamento improcedente.
Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter tido em conta a inexistência de impacto concreto da infração no mercado
A recorrente acusa a Comissão de apreciação errada do critério da execução e dos efeitos da infração no mercado, que deviam ter sido tidos em conta na fixação do montante de base da coima. Na sua argumentação, refere o ponto 22 das orientações, que enumera «se a infração foi ou não posta em prática» entre os critérios a tomar em conta na fixação da proporção das vendas a utilizar para a determinação do montante de base da coima. Alega ainda que resulta do acórdão do Tribunal Geral de 5 de abril de 2006, Degussa/Comissão (
T-279/02, Colet., p. II-897
, n.
o
247) e da prática decisória da Comissão que a questão de saber se uma infração produziu efeitos concretos no mercado é relevante para a apreciação da gravidade da infração.
Segundo a recorrente, resulta do acórdão Degussa/Comissão, acima referido no n.
o
66 (n.
o
231), que os efeitos concretos de um cartel no mercado se devem considerar suficientemente demonstrados se a Comissão conseguir fornecer indícios concretos e credíveis que indiquem, com uma probabilidade razoável, que o acordo teve impacto no mercado. Além disso, no acórdão de 12 de setembro de 2007, Prym e Prym Consumer/Comissão (T‑30/05, não publicado na Coletânea), o Tribunal Geral exigiu que a Comissão fizesse mais que a simples prova da execução do cartel para demonstrar que tinha efetivamente tido impacto no mercado.
No caso em apreço, segundo a recorrente, é verdade que as infrações em causa foram executadas, pelo menos em parte. Contudo, durante o procedimento administrativo, demonstrou que os clientes não sofreram qualquer prejuízo com a execução da infração, isto por várias razões: não dependiam do fornecimento das empresas que participaram no acordo, os seus lucros atingiram números recorde durante o período da infração, houve frequentes «batotas» na execução da infração e, por fim, o poder de compra dos clientes era considerável e não permitia aumentos de preços. Daqui resulta, segundo a recorrente, que os efeitos do cartel no mercado eram mínimos em qualquer caso. Em particular, os considerandos da decisão recorrida para que remetem o considerando 300 e a nota de pé de página n.
o
624 poderiam, quando muito, provar uma aplicação parcial do cartel, mas em caso algum demonstram que este teve impacto no mercado.
À luz desta argumentação da recorrente, importa, antes de mais, esclarecer que existe efetivamente uma distinção entre o critério da aplicação ou não da infração e o critério do seu impacto concreto no mercado. Numa infração como a do presente caso, que consiste numa repartição de mercados, numa fixação de quotas, numa repartição de clientes, numa fixação dos preços e numa troca de informações comerciais sensíveis, está preenchido o primeiro desses dois critérios se for demonstrado que o que tinha sido acordado entre os participantes num cartel foi efetivamente aplicado na sua prática comercial, ou seja, que os membros do cartel adotaram medidas para aplicar, por exemplo, os preços acordados, anunciando‑os aos clientes, dando aos seus empregados a instrução de os utilizar como base de negociação e vigiando a respetiva aplicação pelos seus concorrentes e pelos seus próprios serviços de venda (acórdão do Tribunal Geral de 14 de dezembro de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão,
T-259/02 a T-264/02 e T-271/02, Colet., p. II-5169
, n.
o
285). Ora, a recorrente reconhece que foi com razão que a Comissão considerou, na decisão recorrida, que esse critério estava cumprido quanto à infração controvertida.
O critério relativo ao impacto concreto de uma infração no mercado suscita a questão da incidência real da execução da infração no jogo da concorrência no mercado em causa. Embora seja certo que a execução da infração constitui um elemento relevante que, tendo em conta as circunstâncias particulares de cada caso, se pode revelar suficiente para concluir que a infração em causa teve um impacto concreto no mercado (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 25 de outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão,
T-38/02, Colet., p. II-4407
, n.
o
148, e Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, referido no n.
o
69
supra
, n.
os
283 a 288), não é menos verdade que a execução de um acordo não implica necessariamente que este produza efeitos reais (acórdão Prym e Prym Consumer/Comissão, referido no n.
o
67
supra
, n.
o
110; v. igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 27 de setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão,
T-43/02, Colet., p. II-3435
, n.
o
157). Os critérios baseados, respetivamente, na execução ou não da infração e no seu impacto concreto no mercado são, portanto, muito diferentes e não se pode presumir que, em caso de preenchimento do primeiro, o segundo também estará automaticamente preenchido.
Ora, não se pode deixar de observar que o ponto 22 das orientações visa expressamente o primeiro destes dois critérios entre os elementos que a Comissão se comprometeu a tomar em consideração para decidir se a proporção do valor das vendas realizadas em relação com a infração a considerar para efeitos da determinação do montante de base da coima se deverá situar num nível inferior ou superior da escala até 30%, prevista no ponto 21 das mesmas orientações. As orientações não preveem, em contrapartida, que se tome em consideração o impacto concreto da infração no mercado, para efeitos da determinação do montante de base da coima. O ponto 5 das referidas orientações, segundo a qual a «duração da infração tem necessariamente um impacto nas consequências potenciais da infração no mercado» não pode levar a uma conclusão diferente, uma vez que, como acertadamente alega a Comissão, visa apenas justificar o facto de a proporção do valor das vendas aplicada nos termos dos pontos 19 a 23 das orientações ser, nos termos do ponto 24, multiplicada pelo número de anos de participação na infração.
Daí resulta que não se pode acusar a Comissão de violação das orientações pelo facto de não ter analisado, na decisão recorrida, o impacto concreto eventual da infração em causa no mercado e não ter tido em conta essa análise para efeitos da determinação do montante de base da coima.
A este respeito, a Comissão recorda, corretamente, que as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
, do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
[CA] (
JO 1998, C 9, p. 3
, a seguir «orientações de 1998»), previam expressamente, no ponto 1 A, primeiro parágrafo, que esta devia, no âmbito da apreciação da gravidade da infração, proceder a uma análise do impacto concreto da infração quando este fosse quantificável. A jurisprudência evocada pela recorrente na sua argumentação refere‑se a casos em que as orientações de 1998 tinham sido aplicadas (acórdãos Degussa/Comissão, referido no n.
o
66,
supra
, n.
o
214, e Prym e Prym Consumer/Comissão, referido no n.
o
67,
supra
, n.
o
108).
A esse respeito, refira‑se que, embora a Comissão não se possa afastar das regras que impôs a si própria, a menos que apresente razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento, pode, em contrapartida, alterá‑las ou substituí‑las. Num caso que se insere nas novas regras, como é o caso da infração controvertida, que,
ratione temporis
, é abrangido pelas orientações, conforme resulta do seu ponto 38, a Comissão não pode ser criticada por não ter analisado, para efeitos da determinação da gravidade da infração, um critério não previsto nessas novas regras, pelo simples facto de a sua análise estar prevista nas anteriores (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2012, Novácke chemické závody/Comissão, T‑352/09, n.
o
93).
A recorrente alega, porém, que a Comissão devia proceder a uma apreciação jurídica e económica global de todas as circunstâncias relevantes para efeitos da determinação da gravidade da infração e, nesse contexto, devia também ter analisado os efeitos concretos da infração controvertida nos mercados em causa e ter‑se baseado neles para determinar o montante de base da coima.
A este respeito, resulta de jurisprudência constante que a gravidade das infrações deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o caráter dissuasivo das coimas, sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou taxativa de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (v. acórdão Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, referido no n.
o
69,
supra
, n.
o
53 e jurisprudência aí referida). Assim, o facto de a Comissão ter precisado, através das orientações, a sua abordagem quanto à avaliação da gravidade de uma infração não impede que a aprecie globalmente em função de todas as circunstâncias relevantes do caso, incluindo os elementos que não são expressamente referidos nas orientações (acórdão Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, referido no n.
o
69,
supra
, n.
o
237).
Daqui resulta que o facto de as orientações não preverem expressamente, para efeitos da determinação da gravidade da infração com vista à fixação do montante de base da coima, a análise do impacto concreto da infração no mercado não impedia a Comissão de examinar igualmente esse fator no caso vertente.
Contudo, um recorrente não pode, em apoio das suas alegações destinadas a impugnar o montante da coima que lhe foi aplicada por violação das regras de concorrência, limitar‑se a afirmar que a Comissão deveria igualmente ter analisado, na apreciação da gravidade da infração, um ou outro fator cuja análise não estava prevista nas orientações. É ainda necessário que demonstre em que medida essa análise teria alterado a apreciação da gravidade da infração considerada provada pela Comissão e justificado a aplicação de uma coima inferior.
Não se pode deixar de observar, no caso vertente, que a recorrente não fez essa demonstração. A sua argumentação breve e geral a esse respeito (v. n.
o
68,
supra
) consiste em puras alegações. Refira‑se, a esse respeito, que a recorrente não explicou os argumentos através dos quais alegadamente demonstrou, no procedimento administrativo, que os clientes nos mercados afetados pelo cartel não tinham sofrido prejuízos pela sua aplicação, do mesmo modo que não juntou ao processo nenhum elemento de prova a este respeito.
Além disso, as afirmações não fundamentadas feitas pela recorrente não são suficientes para excluir a possibilidade de um impacto concreto no mercado do cartel controvertido. Com efeito, o facto de os lucros dos clientes dos participantes no cartel terem alegadamente atingido números recorde durante o período abrangido pelo cartel não exclui a possibilidade de este ter afetado os preços pagos por esses clientes. Pelo contrário, o facto de, por razões independentes ligadas à situação conjuntural geral, esses clientes beneficiarem de uma grande rentabilidade durante o período da infração podia tê‑los levado a uma certa indiferença face aos preços que pagavam pelos reagentes abrangidos pelo cartel e a não fazerem uso do seu poder de compra e da sua independência face aos membros do cartel, a fim de obterem preços mais favoráveis. Além disso, quanto à referência da recorrente a frequente «batota», há que recordar que, não obstante a eventual batota de modo nenhum invulgar nas infrações deste tipo, a própria recorrente admite que, no essencial, a infração foi executada.
Refira‑se ainda que, segundo a jurisprudência acima referida no n.
o
62, o efeito de uma prática anticoncorrencial não constitui um critério determinante para a apreciação do montante adequado da coima. Elementos ligados ao dolo podem ter mais importância do que os relativos a esses efeitos, sobretudo nas infrações intrinsecamente graves como a fixação dos preços e a repartição dos mercados, elementos esses que se verificam no caso presente.
Resulta de todas estas considerações que a argumentação apresentada pela recorrente no âmbito da presente parte não basta para demonstrar que a apreciação da Comissão quanto à gravidade da infração controvertida está ferida de qualquer erro. Além disso, pelas mesmas razões e tendo também em conta a observação geral acima referida no n.
o
26, importa considerar, com vista a um eventual exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral, que essa argumentação da recorrente não permite concluir que o montante de base da coima que lhe foi aplicada, fixado pela Comissão em conformidade com o método enunciado nas orientações, excede o que é apropriado.
Por conseguinte, há que julgar igualmente improcedente a segunda parte do primeiro fundamento.
Quanto à terceira parte, relativa à apreciação errada da importância económica do mercado em causa
A recorrente invoca uma decisão da Comissão, num outro processo de infração às regras de concorrência, na qual a Comissão reduziu o montante da coima pelo facto de a infração respeitar a um mercado de dimensão mais reduzida. Alega, através de referências numéricas ao valor global das transações nos mercados em que se verificou a infração controvertida e noutros mercados do setor dos produtos químicos, que o presente caso trata de mercados economicamente insignificantes. Acusa a Comissão de, ilegalmente, não ter em conta este aspeto da infração para reduzir o montante da coima.
A este respeito, há que recordar que, de acordo com o método enunciado nas orientações para a fixação do montante de base da coima (v. n.
o
7,
supra
), esse valor é constituído por uma percentagem do valor das vendas realizadas em relação com a infração, multiplicada pelo número de anos de participação na infração e acrescida do montante de entrada, por sua vez constituído por uma percentagem do valor das vendas em causa.
Daqui decorre, como acertadamente afirma a Comissão, que o método aplicado no presente caso para a fixação do montante de base da coima tem em conta, de forma quase automática, a maior ou menor importância económica do mercado afetado pela infração em relação a outros mercados, uma vez que a importância económica se traduz necessariamente num volume de vendas realizadas em relação com a infração e, por conseguinte, num maior ou menor montante de base da coima. Nestas condições, não é de modo nenhum necessária, num caso em que esse método foi aplicado, uma redução suplementar do montante da coima, a fim de ter em conta a importância alegadamente menor do mercado afetado pela infração, independentemente da questão de saber se é justificado ou adequado tomar esse elemento em consideração.
Quanto à decisão anterior da Comissão invocada pela recorrente, trata‑se da Decisão da Comissão, de 9 de dezembro de 2004, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53..° [EEE] (processo COMP/E‑2/37.533 — Cloreto de colina) (
JO 2005, L 190, p. 22
). Dado que essa decisão data de 2004, conclui‑se que os montantes das coimas aplicadas pela referida decisão foram calculados de acordo com um método diferente do enunciado nas orientações, que datam de 2006. Por conseguinte, não se pode extrair dessa decisão nenhum ensinamento útil para a legalidade e adequação da coima aplicada à recorrente no caso em apreço. De qualquer forma, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico aplicável às coimas em matéria de direito da concorrência (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de setembro de 2006, JCB Service/Comissão,
C-167/04 P, Colet., p. I-8935
, n.
o
205, e de 24 de setembro de 2009, Erste Group Bank e o./Comissão,
C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Colet., p. I-8681
, n.
o
233).
Por outro lado, refira‑se que, como acertadamente lembra a Comissão, no seu acórdão de 8 de julho de 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Comissão,
T-44/00, Colet., p. II-2223
, n.
o
229), o Tribunal Geral rejeitou expressamente a tese de que as coimas devem ser fixadas diretamente em função da dimensão do mercado em causa. O Tribunal Geral referiu que este fator mais não é do que um elemento pertinente entre outros e que, em conformidade com as disposições aplicáveis, conforme interpretadas pela jurisprudência, a coima aplicada a uma empresa por uma infração em matéria de concorrência deve ser proporcional à infração, apreciada na sua totalidade, tendo em conta, nomeadamente, a sua gravidade, que deve ser apreciada em função de um grande número de elementos, como indica a jurisprudência acima referida no n.
o
76.
A recorrente também invoca, em apoio das suas pretensões, o acórdão Groupe Danone/Comissão, referido no n.
o
70,
supra
(n.
o
191). Ora, aí é salientado que o valor absoluto das vendas em causa é igualmente um indicador relevante da gravidade da infração, na medida em que reflete fielmente a importância económica das transações que a infração pretende subtrair ao jogo normal da concorrência. Esta consideração não só não apoia de modo algum a argumentação apresentada pela recorrente no âmbito da presente parte, como confirma, de resto, a adequação do método enunciado nas orientações para a fixação do montante de base da coima em função do valor das vendas realizadas em relação com a infração.
Tendo em conta todas estas considerações, há que concluir que não se pode criticar a Comissão por, no caso em apreço, não ter reduzido o montante da coima a aplicar à recorrente, calculado segundo o método enunciado nas orientações, para ter em conta a importância económica alegadamente reduzida dos mercados afetados pela infração. Além disso, tendo em conta a competência de plena jurisdição do Tribunal Geral em matéria de coimas, há que considerar que nada na argumentação apresentada pela recorrente no âmbito desta parte permite concluir que o montante da coima, conforme fixado na decisão recorrida, excede o que é apropriado. Assim, há também que julgar improcedente a terceira parte do fundamento.
Quanto à quarta parte, relativa à apreciação errada da gravidade relativa da participação da recorrente na infração
A recorrente recorda que, na medida em que uma infração tenha sido cometida por diversas empresas, há que apreciar a gravidade relativa da participação de cada uma delas. Ora, no caso em apreço, existem vários elementos, que a Comissão conhece, que demonstram que a sua participação na infração tinha uma importância mínima. Em primeiro lugar, a infração teve início e prosseguiu por iniciativa de outra empresa, a Almamet. É certo que a recorrente participou no cartel, mas não foi líder. Em segundo lugar, era o membro mais pequeno do cartel, do ponto de vista do volume de negócios afetado pelo cartel, tido em consideração para efeitos da determinação do montante da coima. Além disso, teria sido forçada pelos outros membros do cartel a abastecer‑se em magnésio junto de outra empresa participante no acordo, o grupo Ecka. Daqui resulta que a recorrente mais não era do que um participante insignificante no acordo, sobre o qual os outros participantes exerceram pressão económica nas reuniões. Em terceiro lugar, por último, a recorrente observa que, do ponto de vista da sua dimensão global, é uma empresa muito mais pequena do que a maior parte dos outros membros do cartel. Afirma que todos estes elementos deveriam ter sido tomados em consideração na decisão recorrida para atenuar a apreciação da gravidade da sua participação na infração e levado, assim, a uma redução do montante de base da coima fixado no seu caso.
Face a esta argumentação, refira‑se, a título preliminar, que resulta de jurisprudência constante que, como alega a recorrente, quando uma infração tenha sido cometida por diversas empresas, há que, no quadro da determinação do montante das coimas, examinar a gravidade relativa da participação de cada uma delas, o que implica, em particular, definir os respetivos papéis na infração durante a duração da respetiva participação. Esta conclusão constitui a consequência lógica do princípio da individualidade das penas e das sanções, por força do qual uma empresa só deve ser punida por factos que lhe sejam individualmente imputados, princípio que é aplicável em qualquer procedimento administrativo suscetível de conduzir a sanções nos termos das regras de concorrência do direito da União (v. acórdão Groupe Danone/Comissão, referido no n.
o
70,
supra
, n.
os
277, 278 e jurisprudência aí referida).
Contudo, como refere corretamente a Comissão, é precisamente para dar cumprimento a esses princípios que as orientações preveem, nos pontos 28 e 29, uma modulação do montante de base da coima em função de certas circunstâncias, respetivamente, agravantes ou atenuantes, específicas de cada empresa em causa. De resto, não há nada de criticável no método escolhido pela Comissão nas orientações, que consiste na fixação, para efeitos da determinação do montante de base da coima, de uma mesma percentagem das vendas realizadas em relação com a infração para todos os participantes numa infração, como o ajustamento, consoante o caso, para mais ou para menos, do montante de base assim determinado para cada participante, em função de circunstâncias agravantes ou atenuantes específicas desse participante, de forma a refletir a gravidade relativa da sua participação no cartel (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 8 de outubro de 2008, Carbonne Lorraine/Comissão,
T-73/04, Colet., p. II-2661
, n.
o
100, e acórdão Novácke chemické závody /Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
o
58).
Ora, há que examinar se as circunstâncias invocadas pela recorrente no âmbito da sua argumentação relativa à presente parte justificam que lhe seja aplicada uma coima de montante inferior ao que lhe foi aplicado na decisão recorrida. Em última análise, pouco importa que tal redução do montante da coima aplicada à recorrente deva resultar da redução, no seu caso, do montante de base da coima ou do reconhecimento de circunstâncias atenuantes.
Em primeiro lugar, no que respeita ao alegado papel da Almamet como líder da infração, há que salientar que, segundo o ponto 28, último travessão, das orientações, o papel de líder ou de instigador da infração constitui uma circunstância agravante, que pode justificar um aumento do montante de base da coima. Por outras palavras, esta alegação da recorrente, a ser certa, justificaria um aumento do montante de base da coima da Almamet e não uma redução do montante da coima da recorrente. Todavia, isso não basta para rejeitar liminarmente por inoperante o argumento da recorrente. Com efeito, de acordo com as circunstâncias de cada caso, o meio mais adequado para sanar a desigualdade de tratamento entre vários participantes numa infração relativa ao facto de a gravidade do comportamento ilícito de uns ter sido subavaliada em relação à gravidade do comportamento ilícito de outros pode consistir numa redução do montante da coima aplicada aos segundos (v., neste sentido, acórdão Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74
supra
, n.
os
55, 56 e jurisprudência aí referida).
Ora, sem que seja necessário saber se a jurisprudência referida no número anterior é aplicável no caso da recorrente, em qualquer caso, há que julgar esse argumento improcedente.
Com efeito, em apoio da sua alegação de que a Almamet era um líder do cartel, a recorrente apenas refere que quase todas as reuniões do cartel foram organizadas por essa empresa. A recorrente remete, a este respeito, para os considerandos 64 e 67 da decisão recorrida, segundo os quais as duas primeiras reuniões do cartel tiveram lugar nas instalações da Almamet e foram organizadas por um dos seus responsáveis.
Antes de mais, há que assinalar que, embora seja certo que resulta efetivamente destes dois considerandos da decisão recorrida que as reuniões de 22 de abril e de 7 de setembro de 2004, relativas ao pó de carboneto de cálcio, tiveram lugar nas instalações da Almamet, em contrapartida, é incorreto afirmar que todas as reuniões do cartel foram organizadas por essa empresa.
Resulta do considerando 69 da decisão recorrida que, na reunião de 7 de setembro de 2004, os participantes, entre os quais a recorrente, decidiram organizar regularmente reuniões análogas e assumir rotativamente a responsabilidade da sua organização. A decisão recorrida refere‑se, seguidamente, nos considerandos 70 a 89, a outras nove reuniões relativas ao pó de carboneto de cálcio, organizadas por diferentes participantes no cartel. O considerando 78 da decisão recorrida refere, sem impugnação da recorrente, que ela própria organizou a sétima reunião, de 22 de novembro de 2005, que teve lugar em Viena (Áustria). Além disso, segundo o considerando 90 da decisão recorrida, na décima primeira e última reunião sobre o mesmo produto, decidiu‑se que a recorrente seria responsável pela organização de uma nova reunião (posteriormente anulada, como resulta do considerando 91 da mesma decisão), que deveria ter lugar em Viena em 9 de janeiro de 2007. A recorrente já tinha feito uma reserva num hotel para o efeito.
Relativamente ao carboneto de cálcio granulado, a Comissão indicou, no considerando 98 da decisão recorrida, que a primeira reunião tinha sido realizada em 7 de abril de 2004, num hotel na Eslovénia, e que tinha sido organizada pela TDR‑Metalurgija d. d. A recorrente e a Novácke chemické závody a.s eram as únicas outras empresas participantes nessa reunião. No considerando 99 da decisão recorrida, a Comissão refere‑se a duas outras reuniões em Bratislava (Eslováquia), entre os mesmos três produtores desse produto. Acrescenta, porém, que as questões relativas ao carboneto de cálcio granulado também eram abordadas quer no âmbito das reuniões relativas ao carboneto de cálcio em pó, quer nas reuniões especiais que se inscreviam no prolongamento das primeiras (v. considerandos 101 e 108 da decisão recorrida).
Quanto às reuniões da vertente do cartel relativa ao magnésio, em que a recorrente não participou, a Comissão refere, no considerando 115 da decisão recorrida, que as três empresas que participavam nessas reuniões, entre as quais a Almamet, assumiam sucessivamente a responsabilidade da sua organização e as despesas correspondentes.
No que respeita ao argumento de que a Almamet era o líder ou o instigador da infração pelo facto de ter organizado as duas primeiras reuniões, há que recordar que o Tribunal Geral já teve a oportunidade de analisar e rejeitar uma alegação semelhante no seu acórdão Novácke chemické závody/Comissão, n.
o
75
supra
(n.
os
77 a 79), que tem por objeto um recurso interposto da decisão recorrida por outro participante no mesmo cartel.
O Tribunal Geral entendeu que resultava do considerando 54 da decisão recorrida que, segundo a Comissão, o acordo relativo ao carboneto de cálcio em pó encontrou a sua origem na tendência negativa que o preço deste produto manifestava desde o início do século XXI, conjugada com um aumento do custo de produção e com uma quebra da procura. Segundo o considerando 104 da decisão recorrida, um sentimento comparável estava difundido no mercado do carboneto de cálcio granulado. Este último considerando refere um «empregado da Akzo Nobel» que alegou que, para todos os fornecedores do produto em causa, «eram necessários aumentos de preços». No tocante ao magnésio, igualmente destinado à indústria siderúrgica e um substituto do carboneto de cálcio em pó, a Comissão reconhece, no considerando 113 da decisão recorrida, que a procura desse produto progredia, mas acrescenta que «os fornecedores estavam igualmente conscientes do crescimento do poder dos seus clientes no mercado» e estavam, além disso, sob uma pressão cada vez mais forte na sequência da chegada de novos concorrentes chineses ao mercado.
O Tribunal Geral considerou que, neste contexto, pouco importa saber quem tomou a iniciativa de organizar uma primeira reunião, na medida em que, ao fazê‑lo, essa iniciativa apenas traduzia os sentimentos comuns de vários produtores do produto em causa. Assim, rejeitou o argumento de que a Comissão cometeu um erro ao não imputar uma circunstância agravante a outros participantes, entre os quais a Almamet, pelo facto de serem líderes ou instigadores da infração.
Estas considerações, de nenhuma forma postas em causa pela argumentação da recorrente, permitem julgar igualmente improcedente a correspondente alegação que apresenta no âmbito do presente processo.
Em segundo lugar, o facto, alegado pela recorrente, de que seria o membro mais pequeno do cartel, do ponto de vista da importância do volume de negócios realizado com os produtos por ele abrangidos, foi suficientemente tido em conta no método de cálculo do montante de base adotado nas orientações, que consiste em calcular o referido montante em função do valor das vendas realizadas em relação com a infração. É evidente que um volume de negócios menor no mercado em causa implica a fixação de um montante de partida inferior.
No que respeita ao argumento de que a recorrente era um «participante insignificante» no cartel, há que referir que o «papel exclusivamente passivo ou seguidista» de uma empresa na realização da infração estava expressamente previsto como circunstância atenuante no ponto 3, primeiro travessão, das orientações de 1998, mas que não foi retomado na lista não taxativa de circunstâncias atenuantes que figura no ponto 29 das orientações.
Em todo o caso, a recorrente não preenchia as condições para o reconhecimento dessa circunstância atenuante, admitindo que tal fosse possível sob a égide das orientações. Como decidiu o Tribunal Geral no seu acórdão de 9 de julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão (
T-220/00, Colet., p. II-2473
, n.
o
167 e 168), esse papel passivo ou seguidista na realização da infração implica a adoção, pela empresa em causa, de uma «atitude discreta», ou seja, não participar ativamente na elaboração do ou dos acordos anticoncorrenciais. Entre os elementos suscetíveis de revelar o papel passivo de uma empresa no âmbito de um acordo, podem ser tidos em conta o caráter sensivelmente mais esporádico das suas participações nas reuniões relativamente aos membros normais do cartel, assim como a sua entrada tardia no mercado objeto da infração, independentemente da duração da sua participação no mesmo, ou ainda a existência de declarações expressas nesse sentido provenientes dos representantes de empresas terceiras participantes na infração.
Ora, no caso, a recorrente participou em todas as reuniões do cartel respeitantes aos dois produtos que comercializava, a saber, o pó e o granulado de carboneto de cálcio (v., respetivamente, considerandos 64 a 88, 98 e 99 da decisão recorrida). Chegou mesmo a organizar uma reunião e aceitou a responsabilidade de organizar outra (v. n.
o
99,
supra
). Além disso, resulta da decisão recorrida que a sua contribuição nas reuniões em que esteve presente era comparável à dos outros participantes. Com efeito, os considerandos acima referidos da decisão recorrida salientam que os participantes nas diferentes reuniões comunicavam informações sobre os volumes de vendas e que, em seguida, a tabela de partilha do mercado era atualizada. Além disso, os preços a aplicar eram discutidos e eram ocasionalmente decididos aumentos de preços (v., por exemplo, considerandos 67 e 68 da decisão recorrida). Por outro lado, resulta do considerando 83 da decisão recorrida que um outro membro do cartel, que não podia participar na reunião de 25 de abril de 2006, tinha comunicado previamente os seus números à recorrente para transmissão aos membros do cartel nessa reunião. Portanto, nada permite concluir que o comportamento da recorrente era passivo ou que o seu papel na infração era «insignificante» ou, mais geralmente, diferente do adotado pelos outros participantes.
Por último, no que se refere à afirmação da recorrente de que a teria sido «forçada» pelos outros membros do cartel a abastecer‑se em magnésio junto de outro participante na infração, para além do facto de a recorrente não explicar de que modo e por que meios os outros membros do cartel lhe tinham podido impor‑lhe essa obrigação, não afeta, a ser exata, de forma negativa a gravidade relativa da sua participação na infração. Por outro lado, como acertadamente refere a Comissão, o Tribunal Geral já decidiu no sentido de que uma empresa que se encontre sob pressão para aderir a um cartel pode informar as autoridades competentes, em vez de aderir ao cartel e, por conseguinte, não pode invocar essa pressão para obter uma redução do montante da coima que lhe foi aplicada (acórdão do Tribunal Geral de 29 de abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão,
T-236/01, T-239/01, T-244/01 a T-246/01, T-251/01 e T-252/01, Colet., p. II-1181
, n.
o
344).
Em terceiro lugar, também não colhe o argumento da recorrente de que, do ponto de vista da sua dimensão global, é uma empresa muito mais pequena do que a maior parte dos outros membros do cartel. Há que referir, por um lado, que o ponto 30 das orientações indica que a Comissão prestará especial atenção à necessidade de assegurar que as coimas apresentam um efeito suficientemente dissuasivo e, para esse efeito, pode aumentar a coima a aplicar às empresas que tenham de um volume de negócios particularmente elevado que se estenda para lá das vendas de bens e serviços relacionadas com a infração. Por outro lado, segundo o ponto 35 das orientações, em circunstâncias excecionais, a Comissão pode, a pedido, ter em conta incapacidade de pagamento por parte de uma empresa num dado contexto social e económico. Assim, as orientações preveem, em determinadas condições, a possibilidade de tomar em consideração, na fixação do montante da coima, a dimensão global importante de uma empresa que tenha participado numa infração às regras de concorrência, ou, inversamente, a reduzida capacidade contributiva de uma empresa em tal situação.
Ora, para além dessas possibilidades, uma empresa não pode beneficiar de uma redução do montante da coima que lhe foi aplicada apenas pelo facto de a sua dimensão global ser muito menor do que a de outros participantes na mesma infração. Com efeito, no seu acórdão de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P e C-213/02 P, Colet., p. I-5425
, n.
o
312), o Tribunal de Justiça declarou que, ao determinar o montante das coimas em função da gravidade e da duração da infração em causa, a Comissão não tem que assegurar, no caso de as coimas serem aplicadas a várias empresas envolvidas numa mesma infração, que os montantes finais das coimas a que levou o seu cálculo relativamente às empresas envolvidas traduzam qualquer diferenciação entre elas quanto ao seu volume de negócios global.
Uma vez que a recorrente se limita a invocar, com vista a uma redução do montante de base da coima que lhe foi aplicada, a sua dimensão global alegadamente menor do que a de outros participantes no mesmo cartel, há que rejeitar este último argumento e, consequentemente, a quarta parte na íntegra. Além disso, pelas mesmas razões e tendo também em conta a observação geral acima feita no n.
o
26, importa considerar, para efeitos de um eventual exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral, que essa argumentação da recorrente não permite concluir que o montante de base da coima que lhe foi aplicada, fixado pela Comissão em conformidade com o método enunciado nas orientações, excede o que é apropriado.
Quanto à quinta parte, relativa à não consideração, pela Comissão, do facto de a recorrente só ter participado em certas partes da infração
A recorrente lembra que a Comissão considerou, na decisão recorrida, que os acordos e práticas concertadas em causa constituíam uma infração única e continuada. Ora, a recorrente só participou na infração relativamente a dois dos três produtos em causa, a saber, o pó e o granulado de carboneto de cálcio, como a própria Comissão admitiu. A jurisprudência exige que, na apreciação da gravidade da infração e na determinação do montante da coima, se tenha em conta essa participação parcial, o que a Comissão não fez no caso em apreço. Segundo a recorrente, a Comissão devia ter reduzido, no seu caso, o montante de base da coima para ter em conta o facto de só ter participado na infração relativamente a dois dos três produtos em causa. Por outro lado, a fixação do mesmo montante de base para todas as empresas participantes na infração é ilegal, uma vez que o montante de base da coima a aplicar a cada participante na infração deve refletir as diferenças na extensão da participação de cada um dos participantes na infração e, por conseguinte, no grau de gravidade da infração que lhe é imputável.
É certo que se o facto de uma empresa não ter participado em todos os elementos constitutivos de um cartel não é relevante para demonstrar a existência de uma infração sua, em contrapartida, há que tomar em consideração esse elemento na apreciação da gravidade da infração e, eventualmente, na determinação do montante da coima (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colet., p. I-123
, n.
o
86).
Ora, não se pode deixar de observar que a metodologia de determinação da coima prevista nas orientações e acima resumida no n.
o
7 corresponde plenamente às exigências dessa jurisprudência. Com efeito, como a Comissão observou, em substância, no considerando 296 da decisão recorrida, o montante de base da coima é determinado com base nas vendas efetuadas pela empresa em causa em relação com a infração, o que significa que só as vendas dos produtos para os quais a empresa em questão participou na infração são tomadas em consideração. Concretamente, no caso da recorrente, apenas foram tomadas em consideração as vendas que realizou com o pó e o granulado de carboneto de cálcio, como confirma o considerando 288 da decisão recorrida.
De resto, é inexato afirmar, como faz a recorrente, que foi fixado o mesmo montante de base para todas as empresas participantes na infração. Esse montante é determinado, para cada empresa, com base nas vendas que ela própria realizou em relação com a infração. Por conseguinte, é determinado um montante de base diferente para cada participante na infração. Aliás, o considerando 308 da decisão recorrida, que inclui uma tabela que reúne os montantes de base fixados para cada uma das empresas participantes na infração, confirma que foi efetivamente esse o caso.
Daí resulta que a quinta parte do fundamento é improcedente. Além disso, tendo igualmente em consideração a observação geral acima enunciada no n.
o
26, importa considerar, com vista a um eventual exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral, que essa argumentação da recorrente não permite concluir que o montante de base da coima que lhe foi aplicada, fixado pela Comissão em conformidade com o método enunciado nas orientações, excede o que é apropriado.
Quanto à sexta parte, relativa a um erro de direito e à violação do dever de fundamentação no que respeita à determinação do montante de entrada
Em primeiro lugar, a recorrente invoca uma violação do dever de fundamentação, na medida em que a Comissão não fundamentou suficientemente a fixação, em 17%, da percentagem aplicável na determinação do montante de entrada. Considera que a Comissão violou o dever de fundamentação, conforme definido pela jurisprudência, uma vez que utilizou fórmulas estereotipadas e não se pronunciou sobre o elemento determinante para a fixação do montante de entrada, a saber, o efeito dissuasivo que a se alude no ponto 25 das orientações, nem sobre os motivos que a levaram a fixar em 17% a percentagem necessária para a obtenção do efeito dissuasivo pretendido.
A extensão do dever de fundamentação que decorre do artigo 253.
o
CE foi acima lembrada nos n.
os
28 a 30. No que respeita, mais especificamente, ao alcance desse dever no que respeita ao cálculo do montante de uma coima aplicada por violação das normas da concorrência, é jurisprudência constante que os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infração, bem como os elementos de apreciação que teve em conta para esse fim, em aplicação das regras indicativas contidas nas suas próprias orientações (v. acórdão do Tribunal Geral de 6 de dezembro de 2005, Brouwerij Haacht/Comissão,
T-48/02, Colet., p. II-5259
, n.
o
46 e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, nos considerandos 83 e seguintes da decisão recorrida, a Comissão expôs, sob a epígrafe «Determinação do montante de base da coima», os elementos que levou em conta na fixação do montante de base da coima aplicável a cada participante na infração, incluindo o montante de entrada. Em particular, nos considerandos 292 a 296 da decisão recorrida, analisou a gravidade da infração e entendeu (considerando 294), em especial, que uma infração como a que está em causa no caso vertente «faz parte, por natureza, das restrições da concorrência mais graves». Nos considerandos 297 e 298 da decisão recorrida, fez referência à quota de mercado combinada dos participantes na infração (v., igualmente, n.
os
28 a 34,
supra
). Por último, nos considerandos 299 e 300 da decisão recorrida, referiu‑se, respetivamente, ao alcance geográfico do acordo, acima referido no n.
o
1, e ao facto de os acordos ilícitos «serem geralmente postos em prática e a sua aplicação ser controlada».
Após ter exposto estas considerações, a Comissão retirou as consequências quanto à fixação da percentagem a utilizar para a determinação do montante de base da coima, no considerando 301 da decisão recorrida. No que diz respeito à percentagem a utilizar para a determinação do montante de entrada, referiu, no considerando 306 da decisão recorrida, o seguinte:
«Tendo em conta as circunstâncias específicas do caso e atendendo aos critérios acima examinados, relativos à natureza e ao âmbito geográfico da infração, a percentagem a aplicar para o montante adicional deve ser de 17%».
Daqui resulta que, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão expôs, na decisão recorrida, uma fundamentação suficiente para justificar a sua escolha de percentagem de 17% para efeitos da determinação do montante de entrada. Não se limitou a «fórmulas estereotipadas», mas remeteu para as considerações anteriormente expostas, relativas à gravidade da infração (considerandos 292 a 296), segundo as quais se tratava de uma infração que, por natureza, fazia parte das mais graves, bem como para as relativas à dimensão geográfica da infração. Os critérios utilizados foram, assim, indicados com suficiente precisão, pelo que improcede a alegação de violação do dever de fundamentação.
Em segundo lugar, a recorrente alega que, se a Comissão tivesse feito uma apreciação correta, deveria ter tido em consideração os seus argumentos apresentados no procedimento administrativo e, assim, fixado um montante de entrada inferior ou mesmo renunciado a incluir esse direito no montante de base da coima a aplicar. A este respeito, a recorrente invoca a criação de um programa interno de formação relativo às infrações ao direito da concorrência e à situação de crise em que a recorrente se encontrava durante o período da infração. Salienta ainda que a recorrente era a única empresa participante na infração que tinha expressado arrependimento por essa participação.
Face a esta argumentação, refira‑se desde logo que, nos próprios termos do ponto 25 das orientações, a Comissão «incluirá no montante de base» o montante de entrada. Noutros termos, contrariamente ao que a recorrente dá a entender, a Comissão não tinha de decidir se se devia ou não incluir o montante de entrada no montante de base da coima que lhe iria aplicar. O método enunciado nas orientações, que a Comissão seguiu, prevê a inclusão desse montante no montante de base.
Em seguida, resulta, respetivamente, dos considerandos 324 e 329 da decisão recorrida que a Comissão tomou em consideração as alegações da recorrente relativas à introdução de um programa interno de formação e à sua situação de crise económica durante o período da infração, no âmbito do exame de eventuais circunstâncias atenuantes a considerar para cada participante no acordo.
A este respeito, há que recordar que o montante de entrada previsto no ponto 25 das orientações faz parte do montante de base da coima, que, como resulta do ponto 19 das mesmas orientações, deve refletir a gravidade da infração e não a gravidade relativa da participação de cada uma das empresas na infração. Segundo a jurisprudência, essa questão deve ser examinada no âmbito da eventual aplicação de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Assim, a Comissão pode fixar a percentagem do valor das vendas prevista no ponto 25 das orientações, tal como, de resto, a referida no ponto 21 das mesmas orientações, nos mesmos moldes para todos os participantes no acordo (v. acórdão Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
o
58 e jurisprudência aí referida).
Daqui resulta que não se pode imputar à Comissão um erro de direito ou uma violação das suas próprias orientações pelo facto de não ter fixado, relativamente à recorrente, para efeitos da determinação do montante de entrada, uma percentagem do valor das vendas inferior a 17%, tendo em consideração as circunstâncias específicas invocadas do seu caso, tal como acima resumidas no n.
o
124. Essas circunstâncias deviam ser examinadas no quadro do exame de eventuais circunstâncias atenuantes a ter em conta a favor da recorrente e que, como já acima se indicou no n.
o
126, duas delas são evocadas nesse contexto na decisão recorrida.
É verdade que a Comissão não considerou, relativamente à recorrente, nenhuma circunstância atenuante. Todavia, a questão de saber se esse entendimento é errado, pelo facto de as alegações acima referidas da recorrente justificarem o reconhecimento dessas circunstâncias, deve ser analisada no âmbito do segundo fundamento, pelo qual a recorrente alega erro de direito da Comissão, precisamente por esse motivo. Por outro lado, no quadro da argumentação apresentada em apoio desse fundamento, a recorrente repete e amplifica essas alegações.
Em terceiro lugar, a recorrente acusa a Comissão de violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, pelo facto de ter fixado «o mesmo [montante de entrada] para todas as empresas participantes na infração». Por um lado, alega que a necessidade de dissuasão é maior em relação às empresas que, no passado, já tenham participado por várias vezes em cartéis, como no caso de certos participantes do cartel controvertido, no caso, a Akzo Nobel e a Degussa AG. Por seu lado, nunca foi destinatária de uma decisão da Comissão por violação do artigo 81.
o
CE. Por essa razão, designadamente, os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade deveriam ter levado a Comissão a fixar, no seu caso, um montante de entrada muito inferior ao da Akzo Nobel e da Degussa. Por outro lado, alega que, para efeitos da determinação do montante de entrada, se deve também ter em consideração a dimensão relativa das diferentes empresas envolvidas na infração. Em especial, a jurisprudência admite a relevância do volume de negócios global de uma empresa para a determinação da capacidade financeira dos membros de um cartel. Ora, a dimensão da recorrente e o seu volume de negócios global são apenas uma fração dos das outras empresas participantes na infração, em particular da Akzo Nobel e da Degussa. A Comissão não teve em conta essa grande diferença na determinação do montante de entrada. Uma apreciação correta deveria ter levado a aplicar à recorrente uma percentagem muito abaixo de 17%.
Estes argumentos não colhem. Antes de mais, há que precisar que, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão não fixou o mesmo montante de entrada para cada participante no cartel. É certo que fixou, para todos os participantes, a mesma percentagem (17%) a ter em conta no cálculo desse montante. No entanto, uma vez que a quantia denominada «montante de entrada» consiste numa percentagem do valor das vendas realizadas em relação com a infração por cada participante no cartel, é diferente para cada uma delas, em função das diferenças no valor das vendas realizadas (acórdão Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74
supra
, n.
o
58).
Em seguida, no que se refere à reincidência da Akzo Nobel e da Degussa, há que assinalar que as considerações acima expostas no n.
o
127 justificam também que as circunstâncias agravantes, como a reincidência, a imputar a cada um dos participantes numa infração sejam tomadas em consideração numa fase posterior da determinação do montante da coima, após a fixação do montante de base, do qual faz parte o montante de entrada. Com efeito, tal como acima se refere no n.
o
7, as orientações da Comissão preveem, nomeadamente, um ajustamento do montante de base para cima, para ter em conta as circunstâncias agravantes. A reincidência está incluída nas circunstâncias agravantes mencionadas, a título indicativo, no ponto 28, primeiro travessão, das orientações.
Assim, no caso em apreço, como resulta dos considerandos 309 e 310 da decisão recorrida, a Comissão teve efetivamente em consideração essa circunstância agravante relativamente à Akzo Nobel e à Degussa e, para o efeito, aumentou, respetivamente em 100% e 50%, o montante de base das suas coimas.
Não colhe, pois, o argumento da recorrente de que, no seu caso, para o cálculo do montante de entrada, deveria ser fixada uma percentagem inferior à que foi fixada para os outros participantes no cartel, nomeadamente, para as duas empresas reincidentes acima referidas.
Por último, pelos motivos acima expostos nos n.
os
111 a 113, há que concluir que as alegadas diferenças de dimensão e de volume de negócios global entre a recorrente e outros participantes no cartel, admitindo‑as demonstradas, também não impõem a escolha, para efeitos de determinação do montante de entrada, de uma percentagem inferior no caso da recorrente.
Em face de todas estas considerações, improcede a sexta parte. Além disso, tendo igualmente em conta a observação geral acima feita no n.
o
26, há que considerar, tendo em vista um eventual exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral, que essa argumentação da recorrente não permite concluir que o montante de base da coima que lhe foi aplicada, fixado pela Comissão em conformidade com o método enunciado nas orientações, excede o que é apropriado. Consequentemente, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à omissão ilegal da Comissão de tomar em consideração circunstâncias atenuantes a favor da recorrente
A recorrente alega que a decisão recorrida está ferida de ilegalidade, na medida em que a Comissão não teve em conta importantes circunstâncias atenuantes a seu favor. Este fundamento divide‑se em cinco partes, relativas, a primeira, à inexistência de aplicação dos acordos controvertidos, de enriquecimento da recorrente e de prejuízo para os consumidores, a segunda, à não tomada em consideração da colaboração efetiva da recorrente, a terceira, ao facto de a confissão e o arrependimento da recorrente não terem sido levados em conta, o quarto, à não tomada em consideração das medidas de adaptação introduzidas pela recorrente e, a quinta, à desconsideração da situação de crise do setor da produção de carboneto de cálcio e da própria recorrente.
Observações preliminares
Como já acima se referiu no n.
o
92, quando uma infração tenha sido cometida por várias empresas, é necessário, no quadro da determinação do montante das coimas, examinar a gravidade relativa da participação de cada uma delas.
Assim, as orientações preveem, no seu ponto 29, uma modulação do montante de base da coima em função de certas circunstâncias atenuantes específicas de cada empresa em causa. Este ponto estabelece, em particular, uma lista não taxativa de circunstâncias atenuantes que podem ser tidas em conta. Contudo, não está excluída a possibilidade de tomar em consideração, para efeitos da respetiva redução do montante da coima, outras circunstâncias não incluídas na lista indicativa que figura no ponto 29 das orientações, na medida em que sejam suscetíveis de atenuar a gravidade relativa da participação da pessoa ou entidade em causa (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de dezembro de 2012, Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, T‑400/09, n.
o
61).
Há que levar em conta estas observações preliminares na análise das diferentes partes do presente fundamento.
Quanto à primeira parte, relativa à inexistência de aplicação dos acordos controvertidos, de enriquecimento da recorrente e de prejuízo para os consumidores
No âmbito da primeira parte, a recorrente reitera, em substância, os argumentos acima resumidos nos n.
os
66 a 68, que demonstram, em sua opinião, que os acordos controvertidos só foram executados parcialmente, que a infração não teve efeitos no mercado, não causou nenhum prejuízo aos clientes nem permitiu aos participantes obterem um ganho inapropriado. Considera que estas circunstâncias alegadas deveriam ter sido tomadas em consideração pela Comissão como circunstâncias atenuantes, para efeitos de redução do montante da coima.
A este respeito, importa, antes de mais, recordar que, nos considerandos 318 e 319 da decisão recorrida, a Comissão indicou o seguinte:
«(318)
Como indicado no considerando 193, houve uma efetiva execução dos acordos entre os fornecedores de carboneto de cálcio e de magnésio. Durante todo o período de duração do cartel, as partes trocaram informações comerciais sensíveis, repartiram clientes, decidiram aplicar os aumentos de preços acordados e discutiram a execução dos acordos de quotas, atualizando as suas tabelas de repartição do mercado. Os acordos não excluíam a prossecução da concorrência entre os participantes, mas a existência de rivalidades e de deslealdades em nada altera a conclusão de que os acordos foram executados e conduziram a uma restrição de concorrência entre os fornecedores de carboneto de cálcio e de magnésio granulado.
(319)
Além disso, nenhum dos participantes declarou que tinha evitado qualquer implementação dos acordos ilícitos. Mais particularmente, nenhum participante apresentou provas que indicassem que se tinha efetivamente subtraído à sua aplicação adotando um comportamento concorrencial no mercado ou, pelo menos, que tinha desrespeitado claramente e de forma considerável os compromissos assumidos para executar esse acordo, a ponto de ter perturbado o funcionamento do mesmo [...]. A deslealdade nunca conduziu a uma rejeição dos acordos celebrados, antes começou sempre por uma tomada em consideração dos acordos adotados. Era objeto de vivas discussões nas reuniões do cartel e era compensada se necessário.»
Daí resulta que a Comissão considerou que os acordos controvertidos tinham efetivamente sido executados. Foi com razão que a Comissão considerou que, na apreciação de eventuais circunstâncias atenuantes, em substância, o facto de os referidos acordos não excluírem totalmente a concorrência entre os participantes e a existência de rivalidades e de deslealdades entre eles nada altera à realidade da infração. Com efeito, resulta da jurisprudência evocada pela própria Comissão, em substância, no referido considerando 318 da decisão recorrida, que uma empresa que prossegue, apesar da concertação com os seus concorrentes, uma política mais ou menos independente no mercado pode simplesmente tentar utilizar o cartel em seu benefício e seria demasiado fácil para as empresas minimizarem o risco de terem de pagar uma pesada coima se pudessem tirar partido de um acordo ilícito e beneficiar, seguidamente, de uma redução da coima por apenas terem desempenhado um papel limitado na execução da infração, apesar de a sua atitude ter levado outras empresas a comportarem‑se de uma forma mais prejudicial à concorrência (v. acórdão Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, referido no n.
o
69,
supra
, n.
o
283 e a jurisprudência aí referida). Assim, como confirmou o Tribunal de Justiça no seu acórdão KME Germany e o., referido no n.
o
58,
supra
(n.
os
94 a 96), esta interpretação estrita das condições exigidas para beneficiar da circunstância atenuante de não aplicação dos acordos ilícitos não constitui de modo algum um erro de direito.
Como refere, em substância, o considerando 319 da decisão recorrida, só poderia ser reconhecida à recorrente ou a outro dos participantes no cartel uma circunstância atenuante no caso, referido no ponto 29, terceiro travessão, das orientações, de essa empresa ter feito prova de que a sua participação na infração era substancialmente reduzida e, portanto, de ter demonstrado que, durante o período em que aderiu aos acordos ilícitos, se subtraiu efetivamente à sua aplicação, adotando um comportamento concorrencial no mercado (v., neste sentido, acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
86 e jurisprudência aí referida). Não se pode deixar de referir que a recorrente não fez prova disso.
Além disso, quanto à alegação da recorrente de que não retirou nenhum proveito da sua participação na infração, esse facto, admitindo‑o demonstrado, também não pode constituir uma circunstância atenuante. Conforme resulta de jurisprudência constante, igualmente evocada no considerando 320 da decisão recorrida, o facto de uma empresa não ter retirado nenhum benefício da infração não pode impedir que seja aplicada uma coima, sob pena de esta perder o seu caráter dissuasivo. Daí resulta que a Comissão não é obrigada, para fixar o montante das coimas, a tomar em consideração a inexistência de benefícios com a infração em causa (v. acórdão do Tribunal Geral de 25 de junho de 2010, Imperial Chemical Industries/Comissão,
T-66/01, Colet., p. II-2631
, n.
o
443 e jurisprudência aí referida).
A recorrente considera ainda que se devia ter em conta, como circunstância atenuante, a inexistência de efeitos da infração no mercado. Ora, a esse respeito, basta remeter para as considerações acima feitas nos n.
os
78 a 80, segundo os quais as alegações da recorrente relativas à inexistência de efeitos da infração controvertida no mercado não foram sustentadas por provas. Em todo o caso, resulta da consideração acima feita no n.
o
81 que, mesmo que se tivesse feito prova dessas alegações, tendo em conta o caráter intrinsecamente grave da infração em causa, não se justificava o reconhecimento de uma circunstância atenuante devido à alegada inexistência de efeitos da infração no mercado.
Por conseguinte, há que julgar improcedente a primeira parte do fundamento.
Quanto à segunda parte, relativa à não tomada em consideração da colaboração efetiva da recorrente
A recorrente acusa a Comissão de, ilegalmente, não ter tido em conta a sua colaboração efetiva como circunstância atenuante justificativa de uma redução do montante da coima. Essa parte será examinada conjuntamente com o terceiro fundamento, ao qual está estreitamente ligada, até porque a própria recorrente remete para a argumentação apresentada em apoio desse fundamento.
Quanto à terceira parte, relativa ao facto de a confissão e o arrependimento da recorrente não terem sido levados em consideração
A recorrente alega que, segundo a jurisprudência, a Comissão pode conceder uma redução do montante da coima se uma empresa confessar a sua participação numa infração. Lembra que tinha imediatamente confessado toda a infração que lhe era imputada e considera que isso deveria ser tomado em consideração, como circunstância atenuante, na determinação do montante da coima que lhe seria aplicada. Acrescenta que também foi a única participante no cartel a exprimir expressamente o seu arrependimento pela infração por ela cometida. Para o efeito, refere as declarações do seu proprietário na audição no procedimento administrativo e considera que teria merecido, também por essa razão, o reconhecimento de uma circunstância atenuante.
A este respeito, há que realçar que a simples não impugnação dos factos pela empresa em causa não figura entre as circunstâncias atenuantes enumeradas a título indicativo no ponto 29 das orientações. A Comunicação da Comissão sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (
JO 1996, C 207, p. 4
), previa efetivamente, no ponto D, n.
o
2, uma redução do montante da coima com base na cooperação, a favor de uma empresa que, após ter recebido a comunicação de acusações, informasse a Comissão de que não contestava a materialidade dos factos que tinham servido de base às suas acusações. A jurisprudência invocada pela recorrente era respeitante a casos em que essa comunicação era aplicável. Contudo, essa comunicação não era aplicável aos factos do caso vertente, visto ter sido substituída pela comunicação sobre a clemência de 2002, que não previa uma redução análoga.
A este propósito, há que recordar que, como acima se observa no n.
o
74, embora a Comissão não se possa afastar das regras que impôs a si própria, sem indicar razões que sejam compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento, em contrapartida, tem a liberdade de alterar essas regras ou de as substituir e não merece reparo, num caso abrangido pelas novas regras, por não ter tido em conta uma circunstância atenuante não prevista pelas mesmas, pelo simples facto de estar prevista nas antigas.
Daí resulta que o simples facto de, em decisões anteriores adotadas de acordo com regras e com uma prática posteriormente alteradas, a Comissão ter tido em conta, para efeito da redução do montante da coima aplicada a uma empresa participante num cartel, a não impugnação, por esta empresa, dos factos que lhe foram imputados não significa que a Comissão fosse obrigada, no caso presente, a conceder à recorrente uma redução do montante da coima com o mesmo fundamento (v., neste sentido, acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
60).
Por conseguinte, na análise do presente fundamento, há que examinar se a não impugnação, pela recorrente, dos factos que lhe eram imputados e o facto de a recorrente ter manifestado o seu arrependimento eram suscetíveis de atenuar a gravidade relativa da sua participação no cartel e de justificar uma redução do montante da coima que lhe foi aplicada (v., neste sentido, acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
61).
A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, uma redução do montante da coima com base na cooperação durante o procedimento administrativo só se justifica se o comportamento da empresa em questão tiver permitido à Comissão apurar a existência de uma infração com menos dificuldade e, eventualmente, pôr‑lhe fim (v. acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
62 e jurisprudência aí referida).
No presente caso, há que recordar que a Comissão imputou à recorrente uma participação nas vertentes do cartel relativas ao pó e ao granulado de carboneto de cálcio. No que respeita à primeira destas duas vertentes, há que lembrar que a existência do cartel controvertido foi comunicada à Comissão pela Akzo Nobel, como refere o considerando 335 da decisão recorrida. Por outro lado, como resulta da nota de pé de página n.
o
143, no considerando 64 e no considerando 348 da decisão recorrida, a Comissão tinha apreendido, nas instalações de outra empresa participante no cartel, concretamente a TDR‑Metalurgija, provas documentais da mesma vertente do cartel, mais particularmente, da primeira reunião relativa a esse produto, realizada em 22 de abril de 2004.
À luz destes elementos, há que observar que a Comissão dispunha de um número significativo de elementos de prova dos factos imputados à recorrente no que diz respeito à sua participação na vertente do cartel relativa ao pó de carboneto de cálcio. Nestas condições, e na falta de argumentos da recorrente suscetíveis de demonstrar o contrário, importa concluir que a Comissão, de qualquer forma, podia provar os factos que lhe eram imputados em relação a essa vertente do cartel. Por conseguinte, a não impugnação dos referidos factos pela recorrente não pode ser considerada uma cooperação efetiva durante o procedimento administrativo, na aceção do ponto 29, quarto travessão, das orientações e da jurisprudência acima referida no n.
o
154, nem pode, por conseguinte, justificar uma redução do montante da coima que lhe foi aplicada.
No tocante à vertente do cartel relativa ao carboneto de cálcio granulado, há que recordar que, como resulta dos considerandos 342 a 346 da decisão recorrida, foi a recorrente que, num pedido ao abrigo da comunicação sobre a clemência de 2002, apresentou à Comissão provas que contribuíram para o apuramento dessa vertente da infração. Por esse motivo, a recorrente beneficiou de uma redução do montante da coima de 35%, nos termos da comunicação sobre a clemência de 2002 (considerando 346 da decisão recorrida).
Independentemente da questão de saber se essa taxa de redução era adequada, o que a recorrente contesta através do seu terceiro fundamento, adiante examinado, não se pode, em qualquer caso, admitir que a Comissão tivesse que conceder uma redução distinta do montante da coima à recorrente pelo facto de não ter impugnado a sua participação numa vertente do cartel que ela própria ajudou a Comissão a provar.
Por último, no tocante ao facto de a recorrente ter manifestado o seu arrependimento pela sua participação no cartel, essa declaração, por mais louvável que seja, não pode afetar a realidade da infração cometida e, portanto, não constitui uma circunstância atenuante que justifique uma redução do montante da coima (v., por analogia, acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
79).
Resulta de todas estas considerações que a terceira parte do fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à quarta parte, relativa à não tomada em consideração das medidas de adaptação introduzidas pela recorrente
A recorrente alega que tanto a Comissão, numa decisão relativa a uma infração diferente, como o Tribunal Geral, no seu acórdão de 14 de julho de 1994, Parker Pen/Comissão (
T-77/92, Colet., p. II-549
, n.
o
93), consideraram circunstância atenuante, justificativa de uma redução do montante da coima, a introdução, por uma empresa envolvida num processo respeitante a uma infração às regras de concorrência do direito da União, de medidas de adaptação. Uma vez que introduziu, após o início do procedimento que levou à adoção da decisão recorrida, essas medidas, a recorrente considera que devia ter beneficiado de uma redução do montante da coima a esse título.
Há que recordar, a esse respeito, que, segundo jurisprudência constante, embora seja certamente importante que uma empresa tenha tomado medidas para impedir que os membros do seu pessoal venham futuramente a cometer novas infrações ao direito da concorrência da União, isso em nada altera a realidade da infração. Daí resulta que o simples facto de, em alguns casos, a Comissão ter tido em conta, na sua prática decisória anterior, a instituição de um programa de alinhamento como circunstância atenuante não implica que tenha a obrigação de proceder da mesma forma num caso determinado (v. acórdão do Tribunal Geral de 9 de julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
T-224/00, Colet., p. II-2597
, n.
o
280 e jurisprudência aí referida). De resto, foi o que a Comissão indicou no considerando 325 da decisão recorrida para rejeitar o pedido da recorrente.
O acórdão Parker Pen/Comissão, referido no n.
o
161,
supra
, invocado pela recorrente em apoio da sua argumentação, não pode levar a uma conclusão diferente.
Por um lado, no n.
o
93 daquele acórdão, o Tribunal Geral limitou‑se a constatar que, na decisão em causa, a Comissão tinha tido em conta circunstâncias atenuantes a favor da recorrente nesse processo, entre as quais designadamente o facto de ter posto em prática um programa de alinhamento com vista a assegurar o respeito das normas de concorrência pelos seus distribuidores e pelas suas filiais. O Tribunal Geral não tinha de se pronunciar e não se pronunciou sobre a questão de saber se a Comissão tinha a obrigação de ter isso em conta como circunstância atenuante. Pelo contrário, o Tribunal Geral considerou que, apesar de terem sido tomadas em consideração circunstâncias atenuantes, a coima aplicada à recorrente pela Comissão nesse processo não era adequada, tendo em conta, nomeadamente, o baixo volume de negócios abrangido pela infração, tendo‑a reduzido, no exercício da sua competência de plena jurisdição (acórdão Parker Pen/Comissão, referido no n.
o
161,
supra
, n.
o
95).
Por outro lado, no n.
o
24 da sua Decisão 92/426/CEE, de 15 de julho de 1992, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.° CE] (Processo n.
o
IV/32.725 ‑ Viho‑Parker Pen,
JO L 233, p. 27
), em causa nesse processo, a Comissão referiu que tinham sido aplicadas medidas de adaptação durante o período da infração, que, no entanto, não impediram que a infração fosse cometida, mas que, depois da descoberta da infração pela Comissão e a seu pedido expresso, a recorrente nesse processo tinha posto termo à infração. Por outras palavras, nesse processo, não foi unicamente a adoção, no mesmo período da infração, de medidas destinadas assegurar o respeito das normas da concorrência, que foi tida em conta como circunstância atenuante, mas também o comportamento da empresa em causa após a intervenção da Comissão.
Além disso, mesmo supondo que, como alega a recorrente, em diversas decisões anteriores a Comissão tivesse tido em conta, a título de circunstâncias atenuantes, o facto de uma infração ter sido cometida apesar de a empresa em causa ter instituído medidas destinadas a impedir infrações análogas, decorre da jurisprudência acima referida no n.
o
162 que esse argumento também não colhe. Assim, a Comissão não tem que tomar em consideração esse elemento como circunstância atenuante desde que respeite o princípio da igualdade de tratamento, o que implica que não se proceda a uma apreciação diferente quanto a esse ponto entre as empresas destinatárias da mesma decisão (acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, referido no n.
o
162,
supra
, n.
o
281). Ora, não foi o que sucedeu no caso presente, pois essa circunstância atenuante não foi reconhecida a nenhum dos participantes no acordo.
Refira‑se ainda que a recorrente alega que a jurisprudência acima referida no n.
o
162 é demasiado restritiva face à necessidade de ter em conta os elementos de prevenção especial na determinação do montante da coima, os inconvenientes resultantes da não consideração dos programas de adaptação relativamente às empresas que pedem a clemência da Comissão e o pressuposto de as infrações às regras de concorrência terem sido cometidas, pelo menos, por negligência. Considera, portanto, que a introdução do programa rigoroso de conformidade deve ser tomada em consideração como circunstância atenuante.
Estes argumentos não convencem.
Resulta das orientações que a Comissão tem consciência da necessidade de assegurar não só o caráter dissuasivo, no plano geral, da sua ação em matéria de infrações ao direito da concorrência, mas também, em especial, o efeito dissuasivo específico da coima que aplica a uma empresa que tenha cometido um dessas infrações. Isso é confirmado pelo ponto 4 das orientações, que dispõe designadamente que «[a]s coimas devem ser fixadas segundo um nível suficientemente dissuasivo […] para sancionar as empresas em causa (efeito dissuasivo específico)». No entanto, a mera adoção, por uma empresa, de um programa de adaptação com as normas da concorrência não pode constituir uma garantia válida e certa da observância futura e duradoura dessas normas, por parte daquela, pelo que tal programa não pode obrigar a Comissão a diminuir a coima com o fundamento de já ter sido pelo menos parcialmente atingido o objetivo de prevenção que prossegue (acórdão Degussa/Comissão, referido no n.
o
66,
supra
, n.
o
361). De resto, a recorrente não invoca nenhum elemento concreto que demonstre que o efeito dissuasivo específico exigido podia ser alcançado com um montante de coima mais baixo, nos casos das empresas que introduzem medidas de adaptação. Assim, embora seja do próprio interesse de uma empresa introduzir tais medidas, numa tentativa de evitar futuras infrações às regras de concorrência e evitar, assim, as sanções que essas infrações justificam, não se pode exigir que a Comissão ou o Tribunal Geral, no exercício da sua competência de plena jurisdição em matéria de coimas, recompensem automática e sistematicamente, através de uma redução do montante da coima, a introdução dessas medidas.
Improcede igualmente o argumento da recorrente relativo aos alegados prejuízos resultantes de não consideração dessa circunstância atenuante relativamente às empresas que pedem a clemência da Comissão. A este respeito, na audiência, a recorrente precisou que esses inconvenientes resultam do facto de, na falta de um programa de adaptação, as empresas em causa terem mais dificuldade em detetar através de inquéritos internos a participação de alguns dos seus empregados em infrações às normas da concorrência, a fim de informar a Comissão em tempo útil e pedir, com base nisso, a aplicação de medidas de clemência no seu caso. Basta referir que essa argumentação em nada demonstra a necessidade de uma recompensa automática pela introdução de medidas de adaptação, uma vez que as recompensas previstas pela Comissão no âmbito das suas diferentes comunicações relativas à clemência, entre as quais a de 2002, aplicável aos factos do caso presente, constituem um incentivo amplamente suficiente para esse efeito.
Por último, quanto ao argumento relativo ao facto de as infrações às regras de concorrência terem de ser cometidas pelo menos por negligência, basta recordar a jurisprudência constante segundo a qual, para que uma infração às regras de concorrência possa ser considerada cometida deliberadamente e não por negligência, não é necessário que a empresa em causa tenha tido consciência de infringir as regras de concorrência, bastando que não pudesse ignorar que a sua conduta tinha por objetivo infringir a concorrência no mercado comum (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de julho de 1989, Belasco e o./Comissão,
246/86, Colet., p. 2117
, n.
o
41 e jurisprudência aí referida, e acórdão Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, referido no n.
o
69,
supra
, n.
o
205 e jurisprudência aí referida). Daí decorre que o conhecimento, pelos responsáveis de uma empresa, do conteúdo exato das regras de concorrência, que pode ser adquirido na sequência de um programa de formação e de adaptação, não é um pressuposto necessário da verificação de uma infração às referidas regras. Pelo contrário, resulta da jurisprudência acima referida que, apesar da falta de conhecimento, é possível dar por provada uma infração às referidas regras cometida não só por negligência mas também dolosamente.
Resulta destas considerações que esta parte é improcedente e, por conseguinte, deve ser rejeitada.
Quanto à quinta parte, relativa à desconsideração da situação de crise do setor da produção de carboneto de cálcio e da própria recorrente
A recorrente alega que, numa série de processos no passado, a Comissão concedeu reduções substanciais do montante da coima na presença de uma situação de crise do setor em causa. Por outro lado, o julgador da União também reconheceu frequentemente a situação difícil de um setor como circunstância atenuante justificativa de uma redução do montante da coima. Ora, apesar de a recorrente ter demonstrado, no procedimento administrativo, que todo o setor da produção de carboneto de cálcio e ela própria, em especial, se encontravam, tanto antes como durante o período da infração, numa situação de crise, a Comissão recusou erradamente o reconhecimento de uma circunstância atenuante a esse título. A recorrente reitera, a este propósito, a sua argumentação já apresentada na fase do procedimento administrativo para demonstrar a situação de crise alegada.
A Comissão rejeitou essa argumentação apresentada pela recorrente e por outros participantes no cartel no procedimento administrativo, referindo, a esse respeito, no considerando 330 da decisão recorrida, o seguinte: «É certo que estes argumentos podem efetivamente explicar por que razão os fornecedores de carboneto de cálcio e de magnésio granulado preferiram limitar a concorrência, mas não podem justificar as práticas de cartel.» Em resposta a um argumento de que, em circunstâncias análogas, tinha, no passado, concedido uma redução do montante da coima, a Comissão lembrou a jurisprudência segundo a qual não estava vinculada pela sua prática decisória anterior (v. n.
o
87,
supra
), e acrescentou o seguinte: «Por outro lado, o Tribunal Geral [...] confirmou que a Comissão não era obrigada a considerar circunstância atenuante a deficiente saúde económica do setor em causa.»
Com efeito, segundo jurisprudência constante, a Comissão não é obrigada a considerar circunstância atenuante a deficiente saúde financeira do setor em causa. Não é pelo facto de a Comissão ter tido em conta, em processos anteriores, a situação económica do setor como circunstância atenuante que tem necessariamente que continuar a observar essa prática. Refira‑se, a este respeito, que, regra geral, os cartéis nascem no momento em que um setor tem dificuldades (v. acórdãos do Tribunal Geral, Raiffeisen Zentralbank Österreich e o./Comissão, referido no n.
o
69,
supra
, n.
o
510, e de 5 de outubro de 2011, Transcatab/Comissão,
T-39/06, Colet., p. II-6831
, n.
o
352 e jurisprudência aí referida).
É precisamente esta jurisprudência que a recorrente invoca para afirmar que o juiz da União reconheceu frequentemente a situação de crise de um determinado setor como circunstância atenuante e é manifesto que faz uma leitura errada da mesma.
De resto, há que observar que a argumentação da recorrente relativa à situação de crise económica em que se encontram quer o setor em causa quer ela própria, em especial, mais não é do que a mera repetição dos argumentos análogos que tinha apresentado na sua resposta à comunicação de acusações. Ora, resulta da jurisprudência acima referida no n.
o
175 que a Comissão rejeitou acertadamente essa argumentação, tanto mais que a recorrente não invocou, em juízo, nenhum elemento adicional suscetível de pôr em causa a apreciação da Comissão conforme figura na decisão recorrida.
Por conseguinte, há que julgar improcedente a quinta parte do fundamento e, com ela, o segundo fundamento, sem prejuízo da análise da sua segunda parte conjuntamente com o terceiro fundamento. Por outro lado, uma vez que improcedem todos os argumentos da recorrente acima examinados, não justificam o exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral a fim de reduzir o montante da coima que lhe foi aplicada.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação da comunicação sobre a clemência de 2002
A recorrente alega que a redução do montante da coima que lhe foi concedida pela Comissão em recompensa pela sua cooperação no procedimento administrativo (v. n.
o
10,
supra
) é muito baixa e, portanto, ilegal.
Comunicação sobre a clemência de 2002
O ponto B, n.
os
20 a 23, da comunicação sobre a clemência de 2002 estão assim redigidos:
«B. REDUÇÃO DO MONTANTE DA COIMA
20.
As empresas que não preenchem as condições previstas na secção A [IMUNIDADE EM MATÉRIA DE COIMAS] podem ser elegíveis para uma redução da coima que de outra forma lhes seria aplicada.
21.
Por forma a poder beneficiar desta redução, a empresa deve fornecer à Comissão elementos de prova da infração presumida, que apresentem um valor acrescentado significativo relativamente aos elementos de prova já na posse da Comissão e deverá pôr termo à sua participação na infração presumida o mais tardar na altura em que apresenta tais elementos de prova.
22.
O conceito de ‘valor acrescentado’ refere‑se à forma como os elementos de prova apresentados reforçam, pela sua própria natureza e/ou pelo seu nível de pormenor, a capacidade de a Comissão provar os factos em questão. Na sua apreciação, a Comissão considerará normalmente que os elementos de prova escritos que datem do período a que os factos se referem têm um valor superior aos elementos de prova de origem subsequente. Da mesma forma, considera‑se geralmente que os elementos de prova diretamente relacionados com os factos em questão têm um valor superior aos elementos de prova que com eles apenas têm uma ligação indireta.
23.
Na decisão final adotada no termo do processo administrativo, a Comissão determinará:
a)
Se os elementos de prova fornecidos por uma empresa apresentaram um valor acrescentado significativo relativamente aos elementos de prova na posse da Comissão nesse momento;
b)
O nível de redução de que a empresa beneficiará, que será determinado da seguinte forma tendo por base a coima que de outra forma seria aplicada:
—
À primeira empresa que preencha as condições previstas no [n.
o
] 21: uma redução de 30‑50%;
—
À segunda empresa que preencha as condições previstas no [n.
o
] 21: uma redução de 20‑30%;
—
Às empresas seguintes que preencham as condições previstas no [n.
o
] 21: uma redução até 20%.
Para determinar o nível de redução no âmbito de cada uma destas margens de variação, a Comissão levará em linha de conta a data na qual foram apresentados os elementos de prova que preencham as condições previstas no [n.
o
] 21 e o grau de valor acrescentado que estes representem. Poderá igualmente levar em linha de conta a extensão e a continuidade da cooperação fornecida pela empresa a partir da data da sua apresentação.
Além disso, se uma empresa fornecer elementos de prova relacionados com factos anteriormente desconhecidos da Comissão, com incidência direta sobre a gravidade ou duração do cartel presumido, a Comissão não tomará em consideração estes elementos ao fixar o montante de qualquer coima a aplicar à empresa que os forneceu.»
Decisão recorrida
Nos considerandos 342 a 346 da decisão recorrida, a Comissão refere o seguinte, a respeito da aplicação da comunicação sobre a clemência de 2002 à recorrente:
«(342)
A Donau Chemie apresentou um pedido de redução do montante da coima em 25 de janeiro de 2007, uma semana após as inspeções, com o apoio de provas em relação com o carboneto de cálcio (pó e granulado). [... A] Comissão já dispunha de provas provenientes da Akzo [Nobel] e das inspeções relativas ao pó de carboneto de cálcio. No entanto, o pedido forneceu à Comissão pormenores específicos sobre os acontecimentos ocorridos a respeito do granulado de carboneto de cálcio. Nesse momento, as provas que estavam na posse da Comissão relativas a esse segmento do produto limitavam‑se (i) às declarações de um empregado da Akzo [Nobel] que tinha um conhecimento secundário dessa parte do cartel, e (ii) aos documentos de inspeção que continham informações esporádicas. Essas provas confirmativas fornecidas pela Donau Chemie contribuíram para o apuramento da infração.
(343)
A Donau Chemie foi a primeira empresa a fornecer as datas e os detalhes dos conteúdos das reuniões sobre este segmento do produto à Comissão. Esses elementos, pela sua própria natureza e pelo seu nível de precisão, reforçaram a capacidade de a Comissão provar os factos em causa.
(344)
A Donau Chemie também foi a primeira empresa a assinalar que a colusão no carboneto de cálcio fazia parte de uma estratégia anticoncorrencial mais ampla, que incluía o magnésio granulado. A Donau Chemie pôs termo à sua participação na presumível infração antes de apresentar o seu pedido. A Donau Chemie continuou a cooperar, sujeitando‑se aos pedidos de informações, mas não apresentou provas complementares numa base voluntária.
(345)
Nos termos do [n.
o
] 23 da comunicação sobre a clemência de 2002, a Comissão, para determinar a percentagem de redução da coima que podia ser concedida à Donau Chemie num intervalo compreendido entre 30 e 50%, regista que a redução concedida à Donau Chemie terá efeitos na coima relativa ao granulado e ao pó de carboneto de cálcio. A Donau Chemie apresentou elementos com valor acrescentado significativo apenas relativamente ao granulado de cálcio, um dos dois produtos relativamente aos quais é aplicada a coima. A Comissão observa que a Donau Chemie refere a possível existência de um esquema anticoncorrencial mais amplo que incluía o magnésio granulado.
(346)
Em conclusão, tendo em conta estes elementos, a Comissão concede à Donau Chemie uma redução de 35% do montante da coima que lhe teria sido normalmente aplicada.»
Observações introdutórias
A recorrente alega que a redução do montante da coima que lhe foi concedida se situa abaixo do intervalo de 30% a 50% previsto no ponto B, n.
o
23, primeiro parágrafo, alínea b), primeiro travessão, da comunicação sobre a clemência de 2002. Considera que, se a Comissão tivesse corretamente avaliado a extensão e o valor da sua cooperação, deveria ter‑lhe concedido uma redução maior, próxima do máximo de 50%. Neste contexto, apresenta argumentos relativos à data em que forneceu provas à Comissão e ao valor acrescentado significativo que essas provas constituíam relativamente ao granulado de carboneto de cálcio, ao pó de carboneto de cálcio e ao magnésio granulado. Esses argumentos serão sucessivamente examinados a seguir.
Na sequência desse exame e em função das conclusões extraídas, apreciar‑se‑á se a redução do montante da coima concedida à recorrente é, ou não, adequada. Com efeito, o ponto B, n.
o
23, segundo parágrafo, da comunicação sobre a clemência de 2002 prevê, para efeitos da definição do nível de redução do montante da coima, no interior dos intervalos previstos, que se tome em consideração o grau de valor acrescentado que representaram os elementos fornecidos pela empresa em causa. Assim, para efeitos de determinação desse nível, há que determinar se cada elemento em análise deve ser tido em conta de forma positiva ou negativa.
A recorrente alega ainda, a título subsidiário, que, no caso de os elementos que invoca na sua argumentação não justificarem uma redução do montante da coima superior à que foi concedida na decisão recorrida, o facto de ter fornecido essas provas deve ser considerado uma colaboração efetiva com a Comissão, fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a clemência, na aceção do ponto 29, quarto travessão, das orientações, e justificar o reconhecimento de uma circunstância atenuante a seu favor. Este argumento será examinado em último lugar.
Quanto à data do fornecimento das provas pela recorrente à Comissão
A recorrente recorda que apresentou o seu pedido de redução do montante da coima, com o suporte de provas de valor acrescentado elevado, em 25 de janeiro de 2007, isto é, uma semana apenas após as inspeções efetuadas pela Comissão e muito antes de a Comissão lhe dirigir um pedido de informações.
A Comissão observa que não partilha «em si mesma» da tese de que a apresentação do pedido da recorrente deve ser considerada particularmente rápida. Contudo, acrescenta que, de qualquer forma, na decisão recorrida, fez uma apreciação positiva sobre a data da apresentação do pedido de clemência da recorrente. Esse elemento, conjuntamente com o valor acrescentado das informações por ela transmitidas, levou a fixar em 35% a taxa de redução do montante da coima.
Em face destas explicações da Comissão e na falta de uma argumentação específica sua no sentido de demonstrar que a apresentação do pedido de clemência da recorrente podia ou devia ocorrer em data anterior, é necessário, como faz a Comissão, ter esse elemento em conta de modo positivo para efeitos da determinação do grau de valor acrescentado dos elementos fornecidos pela recorrente.
Quanto ao valor acrescentado dos elementos fornecidos pela recorrente a respeito do granulado de carboneto de cálcio
A recorrente faz uma apresentação detalhada dos elementos que forneceu à Comissão a respeito do granulado de carboneto de cálcio e do valor acrescentado que, em seu entender, representavam para a Comissão. Conclui que esses elementos foram os primeiros a permitir à Comissão apurar a infração nesse domínio. Segundo a recorrente, antes da sua declaração, a Comissão só dispunha de alusões de um colaborador da Akzo a essa vertente do cartel, extremamente vagas e desprovidas de qualquer valor probatório sólido.
A Comissão não nega que, a respeito do granulado de carboneto de cálcio, as informações fornecidas pela recorrente lhe foram úteis e que, pela sua própria natureza e pelo seu nível de pormenor, a auxiliaram a fazer prova da infração. Salienta, no entanto, que não teve que se apoiar exclusivamente nessas informações para demonstrar a existência de uma infração no domínio do granulado de carboneto de cálcio, uma vez que não dispunha apenas da declaração da Akzo Nobel, mas também de informações recolhidas nas inspeções que efetuara junto dos vários participantes no cartel.
Há que observar, à luz das considerações que figuram no considerando 343 da decisão recorrida e das explicações da Comissão em juízo, que o valor acrescentado dos elementos fornecidos pela declaração da recorrente no caso do granulado de carboneto de cálcio era significativo. Esse é um elemento a levar em conta de forma positiva para efeitos da determinação do seu grau de valor acrescentado. A alegação da Comissão de que, no momento da apresentação do pedido da recorrente, já dispunha de determinadas informações e de elementos de prova sobre essa vertente da infração não pode levar a uma conclusão diferente, uma vez que a própria Comissão admitiu que foram os elementos fornecidos pela recorrente que reforçaram a sua capacidade de fazer a respetiva prova.
Quanto ao valor acrescentado dos elementos fornecidos pela recorrente a respeito do pó de carboneto de cálcio
A recorrente alega ter fornecido provas que facilitaram de modo determinante a verificação da infração, também no que respeita ao pó de carboneto de cálcio. Essas provas eram relativas à duração da infração e permitiram ainda à Comissão apurar a identidade dos participantes no cartel e o teor das discussões nas diferentes reuniões sobre essa vertente da infração.
A Comissão impugna estas afirmações. Alega que, para apreciar o valor acrescentado das informações fornecidas pela recorrente, há que ter em conta a totalidade dos elementos de que dispunha no momento em que a recorrente fez a sua declaração, e não apenas a declaração da Akzo Nobel. Ora, a Comissão afirma que, nesse momento, já dispunha de provas suficientes quanto à vertente da infração relativa ao pó de carboneto de cálcio, de forma que a contribuição da recorrente não apresentou um valor acrescentado significativo relativamente a esse produto. Os elementos apresentados a este respeito pela recorrente na sua argumentação não podem justificar uma redução do montante da coima para além da concedida na decisão recorrida.
A recorrente baseia‑se em três argumentos para afirmar que os elementos que forneceu com a sua declaração apresentavam um valor acrescentado significativo, igualmente no que respeita à vertente do cartel relativa ao pó de carboneto de cálcio. Em primeiro lugar, alega que foi a primeira a fornecer à Comissão informações sobre as reuniões de 22 de novembro de 2005 e 25 de abril de 2006, respetivamente referidas nos considerandos 78 e 83 da decisão recorrida, dado que, de acordo com a sua própria declaração, a Akzo Nobel não tinha participado nessas duas reuniões.
Este argumento não pode ser acolhido. O simples facto de a Akzo Nobel não ter participado nessas duas reuniões não significa que não pudesse fornecer informações a este propósito à Comissão. Com efeito, as notas de pé de página, respetivamente, n.
os
188 e 207, para as quais remetem os considerandos da decisão recorrida acima referidos, mencionam, entre os elementos de prova invocados pela Comissão no respeitante a essas duas reuniões, a declaração da Akzo Nobel. Mencionam ainda vários documentos apreendidos pela Comissão quando das inspeções efetuadas nas instalações de vários participantes no cartel. Visto essas inspeções terem ocorrido antes da apresentação do pedido de clemência da recorrente, trata‑se de elementos já na posse da Comissão à data dessa apresentação. Por conseguinte, na falta de impugnação circunstanciada, pela recorrente, da relevância de todos esses elementos, não se pode aceitar que a recorrente tivesse sido a primeira empresa a fornecer à Comissão elementos de prova relevantes a respeito dessas reuniões, independentemente da questão de saber se esse facto, admitindo‑o demonstrado, é suficiente para concluir que forneceu elementos de um valor acrescentado significativo também a respeito do carboneto de cálcio em pó.
Em segundo lugar, a recorrente alega que, ao contrário da Akzo Nobel, indicou detalhadamente, no seu pedido de clemência, quais eram os participantes em cada reunião do cartel. Em particular, a Akzo Nobel não mencionou, na sua declaração de 4 de dezembro de 2006, a participação da Novácke chemické závody no cartel. Só as informações da recorrente permitiram à Comissão apurar toda a dimensão do cartel, tendo sido efetivamente aproveitadas pela Comissão. A recorrente remete, a este respeito, para a nota de pé de página n.
o
154 da decisão recorrida.
Este argumento também improcede. É o considerando 67 da decisão recorrida que remete para a nota de pé de página n.
o
154, evocada pela recorrente. Esse considerando refere‑se à segunda reunião da vertente do cartel relativa ao pó de carboneto de cálcio, que teve lugar em 7 de setembro de 2004. A Novácke chemické závody figura entre os participantes nesta reunião, referidos nesse considerando. As provas invocadas pela Comissão figuram na nota de pé de página n.
o
153. A nota de pé de página n.
o
154, referida pela recorrente, diz respeito especialmente à lista dos participantes nessa reunião, mas indica simplesmente «
Idem
» e remete, assim, para a nota de pé de página n.
o
153. Esta nota enumera vários elementos de prova, incluindo duas declarações da Akzo Nobel, de 29 de novembro e 22 de dezembro de 2006, bem como vários documentos apreendidos nas instalações dos diferentes participantes no cartel quando das inspeções efetuadas pela Comissão. Entre eles figuram, nomeadamente, documentos apreendidos nas instalações da própria Novácke chemické závody. Como já se referiu, essas inspeções foram efetuadas antes da apresentação do pedido de clemência da recorrente. Nestas condições, e na falta de argumentos circunstanciados apresentados pela recorrente para pôr em causa o conjunto desses elementos, improcede igualmente o seu argumento segundo o qual foi ela a primeira empresa a indicar à Comissão quais eram os participantes na vertente do cartel relativo ao pó de carboneto de cálcio.
Em terceiro lugar, a recorrente afirma que foi o seu pedido de clemência que permitiu à Comissão determinar a natureza dos acordos celebrados nessa mesma reunião. A recorrente remete, a este respeito, para a nota de pé de página n.
o
160, e, «em geral», para a nota de pé de página n.
o
136 da decisão recorrida. Acrescenta que forneceu à Comissão uma lista detalhada dos clientes em causa.
Quanto à nota de pé de página n.
o
136, refira‑se que é o considerando 62 da decisão recorrida que remete para a mesma, para apoiar a afirmação de que «[n]as várias reuniões, além da partilha do mercado, os participantes discutiam e concertavam‑se sobre aumentos de preços generalizados para o pó de carboneto de cálcio». É verdade que esta nota remete para os pedidos de clemência das diferentes empresas, entre as quais a da recorrente, que, entre as declarações acima mencionadas, foi a primeira a ter sido apresentada à Comissão.
Todavia, não se pode concluir que foi através da declaração da recorrente que a Comissão soube pela primeira vez que a vertente do cartel relativa ao pó de carboneto de cálcio dizia respeito, designadamente, ao aumento dos preços praticados pelos participantes. Com efeito, o mesmo considerando 62 da decisão recorrida prossegue nestes termos: «A Comissão tem provas de que os preços e os aumentos de preços foram discutidos e/ou convencionados pelo menos em seis das doze reuniões». Os elementos na posse da Comissão são enumerados na nota de pé de página n.
o
137 e incluem as duas declarações da Akzo Nobel acima referidas no n.
o
196 e documentos apreendidos quando das inspeções efetuadas pela Comissão nas instalações da Novácke chemické závody e da TDR Metalurgija antes da apresentação do pedido de clemência da recorrente.
Quanto à nota de pé de página n.
o
160 da decisão recorrida, menciona a declaração da recorrente para apoiar a afirmação, que figura no considerando 68 da decisão recorrida, de que, na reunião de 7 de setembro de 2004, «a pedido [de outra empresa participante no cartel] (vinculada por um acordo de licença com A., principal fornecedor no Reino Unido), é tomada a decisão de não fornecer clientes no Reino Unido». Há que lembrar, a este respeito, que a Comissão apurou que o cartel controvertido não abrangia o Reino Unido (v. n.
o
1,
supra
). Mesmo admitindo que a Comissão se tivesse apenas baseado nessa informação da recorrente para chegar a essa conclusão quanto ao alcance geográfico do acordo, não existe nenhum valor acrescentado significativo da declaração da recorrente em relação ao pó de carboneto de cálcio. Com efeito, esta declaração não permitiu à Comissão provar o que quer que fosse, antes indicando‑lhe, quando muito, que era impossível provar que o cartel incidia igualmente sobre o Reino Unido.
Em face de todas estas considerações, há que concluir que a Comissão teve razão ao não considerar que os elementos apresentados pela recorrente apresentavam um valor acrescentado significativo relativamente ao pó de carboneto de cálcio. Trata‑se de um elemento a levar em conta de forma negativa para efeitos da determinação do grau de valor acrescentado significativo dos elementos fornecidos pela recorrente.
Sobre o valor acrescentado dos elementos fornecidos pela recorrente a respeito do magnésio granulado
Antes de mais, a recorrente invoca uma violação do dever de fundamentação, na medida em que a decisão recorrida contém considerações contraditórias sobre o valor acrescentado das informações prestadas na sua declaração no que respeita ao magnésio granulado. O considerando 345 da decisão recorrida, segundo o qual ela «forneceu apenas elementos com valor acrescentado significativo relativamente ao granulado de cálcio», está em contradição com o considerando 344, segundo o qual ela foi «a primeira empresa a assinalar que a colusão no carboneto de cálcio fazia parte de uma estratégia anticoncorrencial mais ampla, incluindo o magnésio granulado».
Em seguida, a recorrente alega que, independentemente dessa violação do dever de fundamentação, não tomar em consideração, para efeitos da respetiva redução do montante da coima que lhe foi aplicada, o valor acrescentado significativo dos elementos que lhe havia transmitido a propósito do magnésio granulado constitui igualmente uma ilegalidade. A Comissão confirmou expressamente, na decisão recorrida, que a recorrente fora a primeira empresa a informá‑la da existência da vertente da infração relativa ao magnésio granulado. O pedido de clemência da Akzo Nobel não continha nenhuma indicação a esse respeito. Daí resulta que a recorrente forneceu provas fundamentais à Comissão, que demonstravam a existência dessa vertente do cartel. Com efeito, na medida em que a recorrente revelou essa vertente da infração à Comissão, pode‑se sustentar que, nesse ponto, a recorrente foi a primeira empresa a cooperar, na aceção da comunicação sobre a clemência de 2002. Em qualquer caso, permitiu à Comissão desenvolver e fortalecer a sua argumentação relativa a um plano de conjunto e a uma infração única relativa a três produtos diferentes. A recorrente considera, por conseguinte, que deu um contributo essencial, que permitiu alargar o alcance e, portanto, a gravidade da infração e aumentar consideravelmente o montante das coimas.
A recorrente refere ainda elementos concretos relativos à vertente da infração respeitante ao magnésio granulado, sobre os quais considera ter fornecido um contributo significativo. Assim, por um lado, identificou as empresas participantes nessa vertente do cartel e os clientes afetados. Por outro lado, informou a Comissão quanto ao conteúdo das discussões nas duas reuniões de 22 de novembro de 2005 e de 11 de julho de 2006. Na primeira, a recorrente teria sido persuadida a abastecer‑se em magnésio junto do grupo Ecka. Na segunda, os produtores de magnésio granulado anunciaram um aumento de preços aos produtores de carboneto de cálcio. A recorrente alega que forneceu igualmente à Comissão todos a provas de que dispunha, que eram relativas a essas informações. As informações e as provas que forneceu preenchiam todos os critérios da existência de um valor acrescentado significativo. Além disso, o valor acrescentado significativo dos elementos que forneceu é ainda confirmado pelas numerosas referências da decisão recorrida a esses elementos.
Na réplica, a recorrente pede ao Tribunal Geral que obtenha, através de uma medida de organização do processo, ou mesmo, se necessário, através de uma diligência de instrução, uma cópia do seu pedido de clemência, para efeitos da apreciação das informações e das provas que aí figuram, no que respeita ao magnésio granulado. Além disso, como já foi acima referido no n.
o
17, na audiência, a recorrente requereu a junção de um excerto dessa declaração. Interrogada sobre a eventual existência de razões específicas e concretas que a tivessem impedido de apresentar esse documento com a petição, a recorrente respondeu negativamente. Todavia, acrescentou que o seu pedido era fundamentado pelo conteúdo da contestação e, sobretudo, da tréplica da Comissão, na qual esta alega que as afirmações da recorrente, nessa declaração, a respeito da existência de uma vertente do cartel relativa ao magnésio granulado, eram ambíguas. O seu requerimento de junção de um excerto dessa declaração pretende demonstrar a inexatidão desta alegação.
Por último, a recorrente alega que, apesar de ter sido a primeira empresa a revelar a existência da vertente do cartel relativa ao magnésio granulado, a Comissão concedeu uma redução do montante da coima à Degussa pelas provas fornecidas relativamente a essa vertente, mesmo não obstante o facto de, como a Comissão reconhece no considerando 355 da decisão recorrida, a coima aplicada à Degussa só respeitar à sua participação na vertente do cartel relativa ao pó de carboneto de cálcio. Segundo a recorrente, o tratamento favorável dado à Degussa ainda põe mais em evidência a ilegalidade de que padece a decisão recorrida. A recorrente invoca igualmente, com o mesmo fundamento, uma violação, em seu detrimento, do princípio da igualdade de tratamento.
Antes de mais, há que rejeitar o argumento da recorrente relativo à fundamentação alegadamente contraditória da decisão recorrida (v. n.
o
202,
supra
). O excerto do considerando 345 da decisão recorrida, invocado pela recorrente a esse propósito, foi retirado do seu contexto. Resulta da leitura de todo o considerando que a Comissão considera que a redução do montante da coima a conceder à recorrente ao abrigo da comunicação sobre a clemência de 2002 produzirá os seus efeitos tanto na parte da coima a aplicar pela sua participação na vertente do cartel relativo ao pó de carboneto de cálcio como na parte da mesma coima que reflete a sua participação na vertente da infração relativa ao carboneto de cálcio granulado, apesar de o valor acrescentado significativo fornecido pela declaração da recorrente apenas dizer respeito a esta última vertente. A vertente do cartel relativa ao magnésio granulado não é evocada neste contexto, dado que a recorrente não participou na mesma e, por conseguinte, a coima que lhe foi aplicada não incluía um componente relativo a esta última vertente. Daqui se conclui que o considerando 345 da decisão recorrida não pode ser entendido no sentido de que a Comissão negou qualquer valor acrescentado à declaração da recorrente quanto à vertente da infração relativa ao magnésio granulado nem que está em contradição com o considerando 344 da mesma decisão.
Em seguida, há que salientar que decorre deste considerando, como, aliás, a Comissão confirma nos seus articulados no Tribunal, que esta teve em conta de forma positiva, no âmbito da fixação da percentagem de redução do montante da coima a aplicar à recorrente, o facto de a recorrente ter sido a primeira empresa a informar da existência da vertente do cartel relativo ao magnésio granulado. A Comissão, ainda assim, afirmou que não estava em condições, com base exclusivamente nas informações fornecidas pela recorrente, de provar a existência dessa parte da infração. Daí resulta, segundo a Comissão, que a recorrente não apresentou, através da sua declaração, um valor acrescentado significativo relativamente ao carboneto de cálcio granulado.
Antes de tomar posição sobre estas afirmações da Comissão, há que analisar os argumentos da recorrente, acima resumidos no n.
o
204, nos quais alega que forneceu à Comissão elementos concretos relativos à vertente da infração relativa ao magnésio granulado. A este respeito, há que observar que os considerandos 113 a 135 da decisão recorrida, que descrevem detalhadamente a evolução dessa vertente do cartel, não contêm referências à declaração feita pela recorrente no momento da apresentação do seu pedido de clemência ou a qualquer outra prova por ela fornecida. Essa parte da decisão recorrida remete apenas para a declaração da Degussa e para documentos apreendidos pela Comissão quando das inspeções efetuadas junto de vários participantes no acordo.
Quanto às referências da recorrente às reuniões de 22 de novembro de 2005 e de 11 de julho de 2006, resulta respetivamente dos considerandos 78 e 85 da decisão recorrida que essas reuniões faziam parte da vertente do cartel relativa ao pó de carboneto de cálcio. O considerando 79 da decisão recorrida, que trata igualmente da reunião de 22 de novembro de 2005, limita‑se a repetir a afirmação da recorrente de que os fornecedores de magnésio granulado tentaram convencê‑la a abastecer‑se de magnésio junto da Ecka, sem tomar posição sobre essa afirmação ou dela retirar conclusões. Do mesmo modo, o considerando 86 da decisão recorrida, relativo à reunião de 11 de julho de 2006, menciona a afirmação da recorrente de que os produtores de magnésio granulado teriam anunciado um aumento de preços, sem fazer comentários a esse respeito ou daí retirar conclusões. Não se pode, portanto, admitir que essas duas afirmações da recorrente apresentaram qualquer valor acrescentado, pelo menos no que respeita à vertente do cartel relativa ao magnésio granulado.
Nestas condições, não é necessário adotar a medida de organização do processo, ou eventualmente de instrução,) requerida pela recorrente (v. n.
o
205,
supra
). Como se referiu, a leitura da decisão recorrida confirma que a recorrente tinha efetivamente apresentado os dois elementos acima referidos no n.
o
210. Por conseguinte, não é necessária nenhuma verificação a esse respeito. Por outro lado, a Comissão não deu importância a esses dois elementos na decisão recorrida nem a recorrente invocou argumentos para demonstrar a importância desses dois elementos para a prova do comportamento ilícito em causa. Além disso, a recorrente não mencionou outros elementos de prova respeitantes à vertente do cartel relativa ao magnésio granulado, que apresentou na sua declaração e que a Comissão não tomou em consideração. Não cabe ao Tribunal Geral averiguar ele próprio, após ter solicitado a apresentação da declaração da recorrente, se esta fazia referência a esses elementos adicionais. Por conseguinte, indefere‑se o requerimento da recorrente destinado a ordenar uma medida de organização do processo ou uma diligência de instrução.
Estas considerações justificam igualmente a rejeição do oferecimento de prova da recorrente, apresentado na audiência e relativo à apresentação de um extrato dessa declaração. A este respeito, há que lembrar que o artigo 48.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo dispõe que as partes podem ainda, em apoio da sua argumentação, oferecer provas na réplica e na tréplica, precisando que devem, porém, justificar o atraso no oferecimento das provas. Resulta da jurisprudência que o oferecimento de prova posterior à tréplica continua a ser possível no caso de o autor da proposta não ter podido, antes do encerramento da fase escrita do processo, dispor das provas em questão ou se a apresentação extemporânea do adversário justificar que os autos sejam completados de forma a garantir a observância do princípio do contraditório. Tratando‑se de uma exceção às regras da apresentação da prova, o artigo 48.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo exige que as partes justifiquem o atraso no oferecimento das provas. Essa obrigação implica que se reconheça ao julgador o poder de fiscalizar a fundamentação do atraso no oferecimento dessa prova e, consoante o caso, o respetivo conteúdo e ainda, caso o requerimento não tenha fundamento, o poder de a rejeitar.
A fortiori
, o mesmo acontece no que diz respeito ao oferecimento de prova apresentado depois da tréplica (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de abril de 2005, Gaki Kakouri/Tribunal de Justiça, C‑243/04 P, não publicado na Coletânea, n.
os
32 e 33, e acórdão do Tribunal Geral de 18 de setembro de 2008, Angé Serrano e o./Parlamento,
T-47/05, ColetFP, pp. I-A-2-55 e II-A-2-357
, n.
os
55 e 56).
No caso, a recorrente não invocou nenhum motivo que a tivesse impedido de apresentar o documento em causa juntamente com a petição inicial. Quanto ao seu argumento de que o referido documento demonstra que as suas afirmações a respeito da vertente do cartel relativa ao carboneto de cálcio granulado não são ambíguas, basta referir que não resulta da decisão recorrida que a Comissão tivesse feito essa apreciação das declarações da recorrente. Pelo contrário, tal como já se referiu, teve em conta de forma positiva o facto de a recorrente ser a primeira empresa a dar‑lhe conhecimento dessa vertente do cartel, não deixando de assinalar que a recorrente não lhe forneceu elementos de prova suficientes no que se refere a essa vertente do cartel. Admitindo que a argumentação apresentada em juízo pela Comissão deva ser entendida no sentido de que invoca o caráter ambíguo das declarações da recorrente, esse elemento, de forma alguma mencionado na decisão recorrida, é irrelevante para a decisão da causa e não pode ser tomado em consideração pelo Tribunal Geral, de forma que se, como alegou a recorrente, a sua proposta de junção de um excerto da sua declaração apenas visava contrariar este último argumento, não deve ser admitida.
Com efeito, apesar das considerações acima expostas no n.
o
210, o facto de, na sua declaração, a recorrente, pela primeira vez, ter informado a Comissão da existência de uma vertente do cartel relativa ao magnésio granulado constitui um elemento a ter em conta de forma positiva e que a Comissão efetivamente levou em conta, como confirma a decisão recorrida na determinação da percentagem exata de redução do montante da coima a conceder à recorrente. No entanto, nesse mesmo contexto, deve igualmente ter‑se em conta, de forma negativa, o facto, não posto em causa pelos elementos invocados pela recorrente, de a sua declaração, por si só, não permitir à Comissão a prova da existência dessa vertente da infração.
Também não colhe o argumento da recorrente acima resumido no n.
o
206, relativo à ilegalidade e à violação do princípio da igualdade de tratamento no que respeita à redução do montante da coima aplicada à Degussa.
A esse respeito, há que lembrar que, na decisão recorrida, a Comissão deu por provada a existência de uma infração única, relativa a três produtos diferentes, sem que isso seja posto em causa pela recorrente. Na comunicação sobre a clemência de 2002, a Comissão comprometeu‑se, por um lado, como resulta do seu n.
o
8, a conceder imunidade de coimas à primeira empresa a fornecer‑lhe provas que lhe permitam adotar uma decisão no sentido de efetuar uma investigação ou verificar a existência de uma infração às normas da concorrência e, por outro, a conceder, de acordo com os seus n.
os
20 e seguintes, uma redução do montante da coima às outras empresas que lhe tenham fornecido, no mesmo contexto, elementos de prova com um valor acrescentado significativo. Entre as empresas desta segunda categoria, procede‑se a uma gradação de acordo com a ordem em que prestaram essas informações, tendo a primeira direito a uma taxa de redução de 30% a 50%, a segunda a uma taxa de redução de 20% a 30% e as outras a uma taxa de redução que pode atingir 20%, no máximo.
No caso, a recorrente foi a primeira empresa, depois da Akzo Nobel, a apresentar um pedido de clemência acompanhado de provas com um valor acrescentado significativo, pelo que tinha direito a uma redução de 30% a 50%. Acabou por beneficiar de uma redução de 35%. A Degussa era a segunda empresa que podia aspirar a uma redução e foi‑lhe concedida uma redução de 20% na decisão recorrida. Não existe, por conseguinte, qualquer ilegalidade nem qualquer tratamento favorável da Degussa em relação à recorrente.
Improcede também a argumentação da recorrente na medida em que deva ser entendida no sentido de que era a primeira a ter direito a uma redução no que respeita à vertente do cartel relativa ao magnésio granulado, redução essa que a Comissão teria concedido à Degussa. Tratando‑se de uma infração única, não estava em causa uma redução relativa a uma ou outra vertente do cartel. A redução do montante da coima devia abranger, e abrangeu efetivamente, toda a coima aplicada à empresa em causa. É certo que a questão dos produtos relativamente aos quais a empresa em questão forneceu provas com um valor acrescentado significativo era relevante, mas unicamente para efeitos da apreciação do grau de valor acrescentado das provas fornecidas, a fim de determinar a taxa exata de redução do montante da coima a conceder. O facto de a recorrente ter sido a primeira empresa a informar a Comissão da existência da vertente do cartel relativa ao magnésio granulado não significa que outra empresa, neste caso a Degussa, não pudesse fornecer provas dessa mesma vertente do cartel, com um valor acrescentado significativo, nem que esta não pudesse obter, a esse título, uma redução do montante da coima, aliás inferior à concedida à recorrente.
Pelas mesmas razões, improcede o argumento da recorrente, apresentado na réplica, que suscita dúvidas quanto à imunidade de coimas concedida à Akzo Nobel, tendo em conta o caráter alegadamente vago das afirmações constantes da declaração da mesma, a propósito do granulado de carboneto de cálcio e da alegada impugnação da própria existência de uma vertente da infração relativa ao magnésio granulado. Com efeito, a recorrente não nega que a Akzo Nobel revelou provas de um valor acrescentado significativo no que respeita ao pó de carboneto de cálcio, que permitiram à Comissão ordenar inspeções e, seguidamente, dar por provada a existência de uma infração única que incluía uma vertente relativa a esse produto. Esses factos eram, por si só, suficientes para justificar a imunidade de coimas concedida à Akzo Nobel.
Apreciação do caráter apropriado da taxa de redução do montante da coima concedida à recorrente
A recorrente considera que forneceu à Comissão provas com um valor acrescentado significativo em relação aos três produtos abrangidos pela infração e que, portanto, deveria ter obtido uma redução numa percentagem próxima do limite máximo (50%) da escala prevista.
A Comissão salienta, antes de mais, que a comunicação sobre a clemência de 2002 lhe confere um poder de apreciação quanto à determinação da taxa de redução do montante da coima a conceder a uma empresa em recompensa da sua cooperação.
Ora, decorre das considerações acima expostas no n.
o
58 que o Tribunal Geral tem competência para substituir a apreciação da taxa de redução adequada da Comissão pela sua e que, se verificar que teria sido adequada uma taxa diferente, pode, no exercício da sua competência de plena jurisdição, reduzir ou aumentar o montante da coima aplicada pela Comissão de acordo com a taxa de redução que lhe pareça adequada. Por outro lado, tendo em conta as considerações acima expostas nos n.
os
59 e 60, e na falta de qualquer elemento ou argumento da recorrente suscetível de justificar que o Tribunal se afaste da escala de redução aplicável à recorrente em conformidade com a comunicação sobre a clemência de 2002 (de 30% a 50%), o Tribunal Geral decide aplicar essa escala. Por conseguinte, há que determinar se a taxa de redução de 35% escolhida pela Comissão era adequada ou se a aplicação de uma percentagem diferente, eventualmente mais próxima do limite superior como alega a recorrente, teria sido justificada.
A este respeito, há que recordar que, como acima exposto, a data em que a recorrente comunicou à Comissão o seu pedido de clemência com provas da infração, o valor acrescentado significativo desses elementos para a prova da vertente da infração relativa ao granulado de carboneto de cálcio e o facto de a recorrente ter sido a primeira empresa a informar a Comissão da existência de uma terceira vertente da infração, relativa ao magnésio granulado, constituem todos elementos que devem ser tomados em conta de forma positiva para efeitos dessa apreciação. Em contrapartida, na mesma apreciação, há que tomar em consideração de forma negativa o facto de os elementos de prova apresentados pela recorrente não terem qualquer valor acrescentado significativo quanto à vertente do cartel relativa ao pó de carboneto de cálcio e o facto de a recorrente, apesar de ter informado a Comissão da existência de uma vertente do cartel relativa ao magnésio granulado, não estar em condições de lhe fornecer elementos concretos que lhe permitissem a prova dessa vertente da infração. Esses elementos vieram a ser posteriormente fornecidos pela Degussa.
Refira‑se ainda que, no considerando 34 da decisão recorrida, a Comissão observou que, após a apresentação do seu pedido de clemência com a inclusão de provas, a recorrente «continuou a cooperar, sujeitando‑se aos pedidos de informações, mas não apresentou provas complementares [numa] base voluntária». Contudo, na falta de qualquer explicação da Comissão que pudesse indicar que a recorrente já dispunha de outros elementos de prova que intencionalmente não lhe forneceu, deve concluir‑se que se trata de uma simples observação neutra da Comissão, para apresentar os factos pertinentes na íntegra e que não se deve ter em conta de forma positiva nem negativa.
Como já se referiu, a Comissão assinalou, no considerando 345 da decisão recorrida, que, apesar de a recorrente ter fornecido provas com um valor acrescentado significativo unicamente para a vertente da infração relativa ao granulado de carboneto de cálcio, a redução do montante da coima que lhe seria atribuída teria efeito não apenas quanto à parte da coima que refletia a sua participação nessa vertente da infração, mas também na parte que refletia a sua participação na vertente relativa ao pó de carboneto de cálcio. É evidente que este elemento desempenhou um papel na escolha da taxa de redução a aplicar à recorrente.
Com efeito, a Comissão referiu em juízo que, à luz desse elemento, considerava que se tinha mostrado «mais que generosa», concedendo à recorrente uma taxa de redução do montante da coima de 35%. Acrescentou que a redução de 35% do montante da coima aplicada à recorrente correspondia a 2,7 milhões de euros, o que representa cerca de 70% da parte da coima aplicada à recorrente que corresponde à sua participação na vertente dessa infração relativa ao carboneto de cálcio granulado. Em resposta à observação da recorrente de que, no essencial, essa argumentação não é compatível com a declaração da existência de uma infração única que incide sobre três produtos distintos, a Comissão observou que, apesar da existência de uma infração única, podia «distinguir, em função do valor acrescentado das informações comunicadas, entre os diferentes elementos desse cartel».
A respeito desta última observação da Comissão, um pouco vaga, há que precisar que resulta das considerações acima expostas no n.
o
218 que teria sido contrário à comunicação sobre a clemência de 2002 aplicar a redução do montante da coima unicamente à componente da coima relativa à vertente da infração sobre a qual a recorrente forneceu provas com valor acrescentado significativo. De qualquer forma, na audiência, a Comissão explicou que essa observação não devia ser entendida no sentido de que afirmava o contrário.
Com efeito, a relevância das provas de uma infração em relação à vertente da infração fornecidas pela empresa que nela participou não consta dos critérios a ter em conta, de acordo com o n.
o
23, segundo parágrafo, da comunicação sobre a clemência de 2002, para determinar o nível de redução do montante da coima a conceder à referida empresa.
Daí resulta que, para efeitos de determinação da taxa de redução adequada a aplicar, para recompensar a recorrente pela sua cooperação, ao montante da coima a aplicar‑lhe, não havia que tomar em consideração o facto de essa coima punir a sua participação não apenas na vertente da infração para a qual tinha fornecido elementos de prova com um valor acrescentado significativo, mas também noutra vertente dessa infração, relativamente à qual não tinha fornecido esses elementos.
Além disso, há que ter em conta as indicações sobre os volumes de negócios realizados pelos participantes no cartel em relação a cada um dos três produtos abrangidos pela infração, tal como constam do considerando 288 da decisão recorrida. Daí resulta que o volume de negócios cumulado por eles realizado com o pó de carboneto de cálcio representa entre 45% e 50% do total, o relativo ao carboneto de cálcio granulado representa entre 30% e 35% do total e o realizado com o magnésio granulado 20%. Daí resulta que a recorrente forneceu à Comissão, como esta reconhece, os elementos de prova necessários para provar uma vertente da infração que representava entre 30% e 35% do volume de negócios global abrangido pela infração e, além disso, também chamou a atenção para a existência de uma terceira vertente da mesma infração, apesar de não estar em condições de fornecer os elementos necessários para a prova da sua existência.
Em face de todos estes elementos, o Tribunal considera que há que julgar o quarto fundamento parcialmente procedente, anular o artigo 2.
o
, alínea c), da decisão recorrida, na parte em que a Comissão fixa o montante da coima em função de uma taxa de redução do montante da coima de 35% e fixar, sem prejuízo da apreciação dos outros fundamentos e argumentos da recorrente ainda não examinados, o montante da coima aplicada a esta em 4,35 milhões de euros, ou seja, num montante correspondente a uma taxa de redução de 43,5% do montante de base de 7,7 milhões de euros indicado relativamente à recorrente no considerando 308 da decisão recorrida, que o Tribunal considera adequada nas circunstâncias do caso presente.
Quanto à consideração da cooperação da recorrente como circunstância atenuante
Fica o argumento da recorrente segundo o qual a sua cooperação com a Comissão devia ter sido tomada em consideração como circunstância atenuante. É certo que, no quadro do terceiro fundamento, a recorrente só formulou essa argumentação a título subsidiário «para o caso de o Tribunal Geral não vir a admitir» a sua argumentação relativa à violação da comunicação sobre a clemência de 2002. Todavia, tendo em conta o facto de este último argumento não ter sido julgado totalmente procedente e o facto de, além disso, a recorrente ter igualmente apresentado uma argumentação análoga no âmbito do seu segundo fundamento (v. n.
o
148,
supra
), há que examinar também este argumento.
A este respeito, há que lembrar que, segundo o ponto 29, quarto travessão, das orientações, a Comissão deve reconhecer a existência de circunstâncias atenuantes quando «a empresa em causa colabora efetivamente com [ela], fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a clemência e para além das suas obrigações legais de cooperação». Segundo jurisprudência constante, só se justifica uma redução do montante da coima ao abrigo da cooperação no procedimento administrativo se o comportamento da empresa tiver permitido à Comissão apurar a existência de uma infração com menos dificuldade e, eventualmente, pôr‑lhe termo (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de novembro de 2000, SCA Holding/Comissão,
C-297/98 P, Colet., p. I-10101
, n.
o
36, e de 10 de maio de 2007, SGL Carbon/Comissão,
C-328/05 P, Colet., p. I-3921
, n.
o
83; acórdão do Tribunal Geral de 14 de maio de 1998, BPB de Eendracht/Comissão,
T-311/94, Colet., p. II-1129
, n.
o
325).
No caso, improcede o argumento da recorrente relativo ao não reconhecimento de uma circunstância atenuante pela sua cooperação com a Comissão na medida em que respeita à sua cooperação resultante da apresentação do seu pedido na aceção da comunicação sobre a clemência de 2002. Com efeito, manifestamente, não se trata de uma cooperação «fora do âmbito de aplicação» dessa comunicação. Essa cooperação foi avaliada pela Comissão de acordo com a referida comunicação e o Tribunal Geral já fiscalizou essa avaliação, substituindo a apreciação da Comissão pela sua, o que o levou a conceder uma redução suplementar do montante da coima aplicada à recorrente.
Na medida em que o mesmo argumento da recorrente respeita a uma cooperação diferente da resultante da apresentação do seu pedido de aplicação da comunicação sobre a clemência de 2002, também não pode ser acolhido. Com efeito, a recorrente não precisou em que consistiu em concreto essa alegada cooperação ou, ainda menos, de que modo teria permitido à Comissão apurar a existência de uma infração com menos dificuldade e, eventualmente, pôr‑lhe fim.
Por conseguinte, há que julgar improcedente o argumento da recorrente e proceder apenas à redução do montante da coima acima referida no n.
o
231.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade,
A recorrente alega que, na fixação do montante da coima que lhe foi aplicada, a Comissão violou os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Os diferentes argumentos que desenvolve neste contexto podem ser agrupados em torno de duas alegações principais, relativas, por um lado, à falta de diferenciação do montante da coima em função da dimensão das empresas em causa e dos respetivos volumes de negócios, tanto globais como realizados nos mercados afetados pela infração, e, por outro, o tratamento alegadamente favorável da Almamet.
Essas duas alegações serão sucessivamente analisadas a seguir. Porém, há que lembrar, a título preliminar, que, para fixar coimas como a que está em causa no caso presente, a Comissão deve respeitar os princípios gerais do direito, especialmente os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, tal como foram desenvolvidos pela jurisprudência dos tribunais da União (acórdãos do Tribunal Geral, Degussa/Comissão, referido no n.
o
66,
supra
, n.
os
77 e 78, e de 8 de outubro de 2008, Schunk e Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comissão,
T-69/04, Colet., p. II-2567
, n.
o
41). Em particular, segundo jurisprudência constante, o princípio da igualdade de tratamento ou da não discriminação exige que situações comparáveis não sejam tratadas de forma diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de forma igual, a não ser que esse tratamento seja objetivamente justificado (v. acórdão BPB de Eendracht/Comissão, referido no n.
o
233,
supra
, n.
o
309 e jurisprudência aí referida). Além disso, o princípio da proporcionalidade exige que os atos das instituições não ultrapassem os limites do que é apropriado e necessário para atingir o fim pretendido (v. acórdão Jungbunzlauer/Comissão, referido no n.
o
70,
supra
, n.
o
226 e jurisprudência aí referida).
Quanto à primeira alegação, relativa à falta de diferenciação do montante da coima em função da dimensão das empresas em causa e dos respetivos volumes de negócios, tanto globais como realizados nos mercados afetados pela infração
A recorrente alega que, na sua prática decisória, para determinar o montante de base da coima, a Comissão se baseia, nomeadamente, na dimensão da empresa em causa, uma vez que numa participação igual na infração, o montante da coima pode variar em função da dimensão das empresas em causa. Os próprios tribunais da União consideram a dimensão relativa das empresas um critério essencial para a determinação das coimas em casos de participação de várias empresas numa infração. Ora, no caso em apreço, a Comissão cometeu uma violação flagrante do princípio de igualdade de tratamento em prejuízo da recorrente. Apesar de esta ser uma empresa de dimensão relativamente modesta, foi‑lhe aplicada uma coima cujo montante de base equivale a cerca de 4% do seu volume de negócios global do ano de 2006. Em contrapartida, o montante de base da coima da Akzo Nobel e da Degussa equivale a cerca de 0,05% dos respetivos volumes de negócios globais nesse mesmo ano.
Além disso, a recorrente acusa a Comissão de ter violado o princípio da proporcionalidade por não ter determinado um montante de base da sua coima pelo menos inferior ao fixado para a Akzo Nobel, para a Degussa, para a Almamet e para a Novácke chemické závody. A recorrente considera que, visto que o volume de negócios que gerou nos mercados afetados pela infração é inferior ao gerado pela Almamet e pela Novácke chemické závody e que, de resto, se confrontava com uma situação económica difícil pelas razões descritas no quinto fundamento, a Comissão deveria ter fixado, no seu caso, para efeitos da determinação do montante de base da coima, uma percentagem do valor das vendas realizadas com a infração inferior a 17%.
A recorrente alega ainda que o montante da coima deve ser proporcionado à infração, ao seu impacto no mercado, à necessidade de prevenir novas infrações e à capacidade económica da empresa em causa. Para demonstrar o caráter, em sua opinião, desproporcionado do montante da coima que lhe foi aplicada, a recorrente invoca a situação específica dos mercados afetados pela infração, os quais, em seu entender, são mercados relativamente restritos. Alega igualmente, no mesmo contexto, que os seus resultados comerciais neste setor são relativamente modestos, com um volume de negócios anual nesses mercados de cerca de 13 milhões de euros por ano. Os produtos em causa não são produtos de alto rendimento, tendo igualmente em conta o seu caráter de produtos químicos perigosos, que envolve encargos consideráveis para garantir a sua segurança. Assim, as margens a realizar com esses produtos são habitualmente estreitas. A recorrente considera que a coima que lhe foi aplicada não tem nenhuma relação com as margens que lhe permitiam os produtos abrangidos pela infração.
A recorrente procede ainda a diversas comparações do montante da coima que lhe foi aplicada para demonstrar o seu caráter desproporcionado. Refere que, no seu caso, esse montante é de cerca de 20% do limite máximo da coima prevista no artigo 23.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, do Regulamento n.
o
1/2003 (10% do respetivo volume de negócios total realizado no exercício social anterior.) Em contrapartida, no caso da Akzo Nobel, a coima que lhe seria aplicada (se não tivesse beneficiado de uma imunidade de coimas) teria correspondido a 1,1% do limite máximo previsto para o seu caso. A mesma proporção seria apenas de 0,5% no caso da Degussa. A recorrente invoca ainda vários exemplos de infrações anteriores relativamente às quais as coimas aplicadas às empresas em causa representavam uma proporção muito inferior dos seus volumes de negócios globais e dos limites máximos de coima que lhes eram aplicáveis.
Estes argumentos não colhem.
Antes de mais, no que respeita ao argumento relativo à diferença de dimensão entre os diferentes participantes na infração, refira‑se que, como acertadamente observa a Comissão, a sua prática decisória invocada pela recorrente diz respeito a processos em que tinha aplicado as orientações de 1998, posteriormente revogadas. O mesmo se diga da jurisprudência invocada pela recorrente, que também diz respeito a casos em que tinha aplicado essas orientações.
As orientações de 1998 previam, no ponto 1 A) e B), a fixação do montante de base da coima segundo um sistema diferente do previsto nas orientações. Concretamente, estavam previstas três escalas distintas de montantes de partida para as infrações pouco graves, graves e muito graves, respetivamente.
Na aplicação desse sistema, a Comissão, em certas ocasiões, tinha decidido dividir as empresas participantes numa infração em diferentes categorias em função dos volumes de negócios globais, a cada uma das quais era aplicado um montante de base diferente (v., a título de exemplo, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, referido no n.
o
162,
supra
, n.
o
13). Essa prática da Comissão tinha sido aprovada pelo juiz da União como sendo conforme com os princípios gerais do direito da União (v. acórdão do Tribunal Geral de 15 de março de 2006, BASF/Comissão,
T-15/02, Colet., p. II-497
, n.
o
233 e jurisprudência aí referida; v. igualmente, neste sentido, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, referido no n.
o
162,
supra
, n.
os
186 a 188). É precisamente essa jurisprudência que a recorrente invoca em apoio da sua argumentação.
Ora, a Comissão revogou, como podia fazer (v. n.
o
74,
supra
), as orientações de 1998, substituindo‑as pelas orientações, que preveem um regime diferente para a fixação do montante de base da coima. Como foi acima referido (v. n.
o
106,
supra
), este novo sistema implica a fixação de um montante de base da coima específico para cada participante, em função do valor das vendas que realizou em relação com a infração, de modo que deixa de ser necessária uma repartição dos participantes numa mesma infração em diferentes categorias em função da sua dimensão ou de qualquer outro critério pertinente.
Por outro lado, tal como acima se refere no n.
o
111, as orientações preveem, no n.
o
30, a possibilidade de uma majoração do montante da coima a aplicar às empresas cujo volume de negócios, para além dos bens e serviços a que a infração diz respeito, seja particularmente elevado, para assegurar à coima um efeito dissuasivo suficiente. A tomada em consideração da dimensão e do volume de negócios global de uma empresa para efeitos da determinação do montante da coima não está, portanto, totalmente excluída sob a égide das orientações.
Contudo, não se pode exigir que a Comissão tome esses elementos sistematicamente em conta na fixação do montante da coima.
Com efeito, embora resulte do ponto 30 das orientações que um aumento do montante da coima a aplicar a uma empresa se pode revelar necessário para assegurar a essa coima um efeito suficientemente dissuasivo, daí não resulta, inversamente, que uma coima que não represente uma percentagem significativa do volume de negócios global da empresa em causa não produzirá um efeito suficientemente dissuasivo relativamente a essa empresa. Refira‑se, a esse respeito, que uma coima fixada segundo a metodologia definida nas orientações representa, em princípio, uma percentagem considerável do valor das vendas que a empresa punida realizou no setor afetado pela infração. Assim, devido à coima, a empresa em causa verá os seus lucros no setor diminuírem de forma significativa ou chegará mesmo a registar perdas. Ainda que o volume de negócios realizado pela referida empresa no setor apenas represente uma pequena parte do seu volume de negócios global, não se pode excluir
a priori
a possibilidade de a diminuição dos lucros realizados nesse setor, ou mesmo a sua transformação em perdas, ter um efeito dissuasivo, na medida em que, em princípio, uma empresa comercial entra num determinado setor para realizar lucros. É portanto acertadamente que o ponto 30 das orientações prevê a faculdade e não a obrigação de a Comissão aumentar a coima aplicada a uma empresa cujo volume de negócios, para além dos bens e dos serviços em causa na infração, seja particularmente elevado (acórdão Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
os
62 a 64).
Daí resulta, tendo igualmente em conta a jurisprudência acima referida no n.
o
112, que as comparações efetuadas pela recorrente entre os montantes das coimas aplicadas aos vários participantes na infração controvertida, como percentagens dos respetivos volumes de negócios globais, não são suficientes para demonstrar uma violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade pela Comissão no caso presente.
No que respeita ao argumento de que o montante de base da coima fixado para a recorrente deveria ser inferior, em valores absolutos, ao fixado para alguns outros participantes na infração (v. n.
o
240,
supra
), resulta do considerando 308 da decisão recorrida que apenas foi aplicado um montante de base da coima inferior, em valores absolutos, ao fixado no caso da recorrente a duas das empresas por ela mencionadas, a Degussa e a Almamet,.
Ora, no que diz respeito, por um lado, ao caso da Degussa, isso justifica‑se pela duração da sua participação na infração, significativamente inferior (quatro meses) à que se apurou no caso da recorrente, e pelo facto de essa participação ser relativa apenas a uma vertente do cartel (a relativa ao carboneto de cálcio em pó).
Por outro, no que respeita à Almamet, resulta do considerando 15 da decisão recorrida que o seu volume de negócios global no último exercício completo anterior à adoção da decisão recorrida era de cerca de 40 a 50 milhões de euros (para 257 milhões de euros no caso da recorrente; v. considerando 17 da decisão recorrida). Além disso, resulta do considerando 288 da decisão recorrida que o valor das vendas que ela tinha realizado em relação com a infração era inferior ao das vendas da recorrente. O mesmo acontece com a duração da sua participação no cartel (v. considerando 304 da decisão recorrida). Tendo em conta estes elementos, o simples facto de a estas duas empresas ter sido aplicado um montante de base da coima inferior, em valores absolutos, ao da recorrente não constitui uma violação do princípio da igualdade de tratamento ou do princípio da proporcionalidade. Refira‑se, no mesmo contexto, que os argumentos da recorrente relativos à sua situação económica alegadamente difícil serão adiante examinados, na análise do quinto fundamento.
Também não colhe a argumentação da recorrente relativa ao caráter alegadamente limitado dos mercados em causa, que só permitem a realização de margens reduzidas.
É certo que resulta de jurisprudência constante que, na determinação do montante das coimas a aplicar em caso de violação das normas da concorrência, há que ter em conta a duração das infrações e todos os elementos suscetíveis de entrar na apreciação da sua gravidade, tais como o comportamento de cada uma das empresas, o papel desempenhado por cada uma delas na determinação das práticas concertadas, o benefício que puderam retirar dessas práticas, a sua dimensão e o valor das mercadorias em causa, bem como o risco que as infrações deste tipo representam (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de dezembro de 2011, KME e o./Comissão,
C-272/09 P, Colet., p. I-12789
, n.
o
96 e jurisprudência aí referida).
Contudo, resulta de jurisprudência igualmente constante que, embora o montante da coima aplicada a uma empresa deva ser proporcionado à duração da infração e aos outros elementos suscetíveis de afetar a apreciação da gravidade da infração, entre os quais figura o proveito que a empresa em causa pôde retirar das suas práticas, o facto de uma empresa não ter retirado nenhum benefício da infração não pode impedir que uma coima seja aplicada, sob pena de esta última perder o seu caráter dissuasivo (v. acórdão BPB de Eendracht/Comissão, referido no n.
o
233,
supra
, n.
o
441 e jurisprudência aí referida).
Daí resulta que, embora o proveito que a empresa em causa possa ter retirado da infração e, mais geralmente, os lucros que realizou nos mercados em que se verificou a infração constituam um elemento, entre outros, que pode ser tido em conta para efeitos da determinação do montante da coima, não existe nenhuma obrigação de a Comissão, ou o juiz da União quando exerce a sua competência de plena jurisdição em matéria de coimas, se certificar que esse montante será diretamente proporcional aos lucros realizados pela empresa em causa nos mercados em questão ou que não os ultrapassará.
Por último, são igualmente irrelevantes as diversas comparações, efetuadas pela recorrente, dos montantes das coimas aplicadas aos vários participantes no cartel controvertido, enquanto percentagens do limite máximo da coima aplicável a cada um deles nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, do Regulamento n.
o
1/2003. Como resulta da jurisprudência, esse limite é um limiar de nivelamento que tem como única consequência possível o facto de o montante da coima calculado com base nos critérios da gravidade e da duração da infração ser reduzido até ao nível máximo autorizado. A sua aplicação implica que a empresa em causa não pague a coima que, em princípio, seria devida de acordo com uma apreciação baseada nos referidos critérios (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.
o
112,
supra
, n.
o
283). Daí resulta que o simples facto de o montante da coima aplicada à recorrente estar mais próximo do limite de 10% do seu volume de negócios global do que no caso de outros participantes no cartel não pode constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. Com efeito, esta consequência é inerente à interpretação do limite máximo de 10% como mero limiar de nivelamento que é aplicado depois de uma eventual redução do montante da coima em razão de circunstâncias atenuantes ou do princípio da proporcionalidade (v. acórdão Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
o
163 e jurisprudência aí referida).
Em face de todas estas considerações, improcede a primeira alegação.
Quanto à segunda alegação, relativa ao tratamento alegadamente favorável da Almamet
A recorrente alega uma violação do princípio da igualdade de tratamento, na medida em que a Comissão não lhe concedeu uma redução de 20% do montante da coima, como o fez à Almamet. No mesmo contexto, alega violação do dever de fundamentação.
No considerando 372 da decisão recorrida, a Comissão refere que apenas havia que ter em conta o facto de a Almamet ser um negociante independente de muito pequena dimensão que não pertence a um grande grupo de sociedades. A Almamet tem atividade na comercialização de materiais de elevado valor com uma margem de lucro mais reduzida e tem uma «carteira de produtos relativamente concentrada». A Comissão acrescentou que «[o] facto de a coima aplicada ter um impacto relativamente significativo na situação financeira deste tipo de sociedade» era igualmente tomado em consideração. A Comissão concluiu que, à luz destes «características especiais» da Almamet, considerava que uma redução do montante da coima de 20% era apropriada, pois a Almamet seria, em qualquer caso, suficientemente dissuadida com uma coima desse nível.
A Comissão remeteu, na nota de pé de página n.
o
685, para o ponto 37 das orientações, que está assim redigido:
«Embora as presentes [o]rientações exponham a metodologia geral para a fixação de coimas, as especificidades de um dado processo ou a necessidade de atingir um nível dissuasivo num caso particular podem justificar que a Comissão se afaste desta metodologia ou dos limites fixados no ponto 21.»
Daí resulta que, para conceder uma redução de 20% do montante da coima à Almamet, a Comissão se afastou das suas próprias orientações. Conforme resulta de jurisprudência constante, essa diferença deve ser compatível, nomeadamente, com o princípio da igualdade de tratamento (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.
o
112,
supra
, n.
o
211; acórdãos do Tribunal Geral, Schunk e Schunk Kohlenstoff Technik/Comissão, referido no n.
o
238,
supra
, n.
o
44; e de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão,
T-446/05, Colet., p. II-1255
, n.
o
146).
Refira‑se que a Comissão enumerou, no considerando 372 da decisão recorrida, algumas «características especiais» da Almamet, para justificar a redução do montante da coima que lhe concedeu. Conforme decidido no acórdão Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
75,
supra
(n.
os
137 a 141) e do ponto de vista de uma eventual redução do montante da coima fora dos casos especificamente previstos nas orientações, uma empresa com essas características está numa situação diferente de uma empresa que não as tem.
Em primeiro lugar, há que recordar que o artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003 dispõe, nomeadamente, que, para cada empresa participante numa infração às disposições do artigo 81.
o
CE, a coima não deve exceder 10% do respetivo volume de negócios total realizado no exercício precedente. Segundo a jurisprudência, o limite máximo relativo ao volume de negócios visa evitar que as coimas aplicadas pela Comissão sejam desproporcionadas relativamente à dimensão da empresa em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 1983, Musique Diffusion française e o./Comissão,
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
, n.
o
119, e de 7 de junho de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comissão,
C-76/06 P, Colet., p. I-4405
, n.
o
24).
Ora, esse limite não é suficiente para evitar o caráter eventualmente desproporcionado da coima aplicada no caso de um negociante com atividade no comércio de materiais de elevado valor com uma margem de lucro reduzida, como a Almamet. Com efeito, em razão do elevado valor dos materiais em causa, essa empresa pode apresentar um grande volume de negócios desproporcionado face aos seus lucros e aos seus ativos, os únicos a ser afetados ao pagamento da coima.
Em segundo lugar, uma vez que, segundo a metodologia das orientações, a coima é fixada tomando como ponto de partida uma proporção do valor das vendas realizadas pela empresa em causa no mercado afetado pela infração, o risco de uma coima desproporcionada, por representar uma parte muito significativa do volume de negócios global da referida empresa, é maior no caso de uma empresa que, como Almamet, dispõe de um «de carteira de produtos relativamente concentrada».
Em terceiro lugar, o facto de a Almamet ser uma empresa de muito pequena dimensão que não pertence a um grande grupo também é relevante, uma vez que tem que fazer sozinha face à coima, pois nenhuma sociedade é solidariamente responsável com ela pelo pagamento dessa coima nem, de um modo mais geral, lhe pode dar apoio para esse efeito.
Tendo em conta estas considerações, há que referir, antes de mais, que, contrariamente ao que alega a recorrente, a decisão de a Comissão conceder à Almamet uma redução do montante da coima está suficientemente fundamentada.
Além disso, é irrelevante o argumento da recorrente de que a Almamet não preenchia, como a Comissão efetivamente declarou no considerando 371 da decisão recorrida, os pressupostos previstos no ponto 35 das orientações para beneficiar de uma redução do montante da coima por falta de capacidade contributiva. A esse respeito, basta lembrar que foi com base no ponto 37 das orientações que a Comissão decidiu conceder uma redução do montante da coima à Almamet. É igualmente irrelevante o facto, invocado pela recorrente e que resulta do considerando 152 da decisão recorrida, de a Almamet ter contestado parcialmente a infração. Quanto à afirmação da recorrente de que a Almamet era um líder da infração, é inexata (v. n.
os
97 a 104,
supra
), mas, mesmo que não o fosse, seria também irrelevante.
Nestas condições, há que examinar os argumentos invocados pela recorrente para demonstrar que se encontrava numa situação comparável à da Almamet e merecia uma redução do montante da coima pelas mesmas razões.
Em primeiro lugar, a recorrente alega que, como a Almamet, agia por si própria nos mercados em causa enquanto empresa independente e «relativamente pequena». Acrescenta que, na realidade, era um agente mais pequeno que a Almamet nos mercados em causa: as vendas que realizou nesses mercados eram, segundo a Comissão, de 10 a 15 milhões de euros, face aos 20 a 25 milhões de euros no caso da Almamet.
Este argumento é insuficiente para justificar a conclusão de que a recorrente se encontrava numa situação análoga à da Almamet. Desde logo, a Comissão não tomou apenas a pequena dimensão da Almamet em consideração, mas sim o facto de ser um negociante de pequena dimensão. Enquanto negociante, não tinha nenhuma influência nos preços dos produtos que adquiria e que comercializava, mas apenas na sua margem de lucro e, portanto, no preço final de venda desses produtos aos seus clientes. Por isso, o valor das vendas realizadas pela Almamet em relação com a infração e, mais genericamente, o seu volume de negócios global, poderiam ser muito altos, ao passo que a maior parte das receitas realizadas representava montantes a ser pagos diretamente a terceiros, a saber, os fornecedores de Almamet. A recorrente não é um negociante, antes comercializa produtos que ela própria fabrica, pelo que não se encontra na mesma situação.
Seguidamente, refira‑se que embora seja certo que a recorrente tem uma dimensão global claramente mais modesta do que a de outras grandes empresas participantes no cartel, sempre existe uma diferença fundamental do volume de negócios global entre ela e a Almamet (v. n.
o
254,
supra
). Além disso, a Comissão alega acertadamente que resulta de uma tabela que a recorrente anexou à petição que, durante o período da infração, empregava mais de 600 pessoas. Dificilmente poderá ser qualificada de empresa de pequena dimensão.
Em segundo lugar, a recorrente afirma que, tal como a Almamet, opera com matérias de elevado valor e com margens de lucro muito reduzidas. Afirma que a sua carteira de produtos também é muito concentrada.
Há que observar que este argumento da recorrente é enunciado de modo muito sucinto e não tem apoio em explicações detalhadas ou provas relevantes. Em especial, a recorrente não fornece pormenores nem provas das suas margens de lucro. Além disso, nada diz, na réplica, sobre a afirmação da Comissão de que tinha uma carteira de produtos não comparável à da Almamet.
Acresce que o facto de a Almamet ser um negociante de produtos que adquire a outras empresas, ao passo que a recorrente comercializa produtos que ela própria fabrica, também é relevante. É precisamente por essa razão, como acima referido no n.
o
274, que o elevado valor dos produtos comercializados pela Almamet e as suas muito estreitas margens de lucro são relevantes. No caso da recorrente, que não é um negociante mas um fabricante, sem explicações detalhadas sobre os seus custos de produção, que não apresentou, esses dois fatores não apresentam a mesma relevância que no caso da Almamet.
Em terceiro lugar, a recorrente alega que a coima que lhe foi aplicada terá, também para ela, um impacto relativamente forte na sua situação financeira. Alega que tem que suportar grandes custos de produção, de manutenção, de armazenamento e de investimento e, consequentemente, uma coima elevada afeta‑a muito mais do que no caso da Almamet.
Pelos motivos acima expostos no n.
o
278, improcede igualmente este argumento, de resto muito geral e nada circunstanciado.
Não tendo a recorrente invocado outros argumentos para demonstrar que se encontrava numa situação análoga à da Almamet, há que concluir que, tendo em conta a diferença de situações em que se encontravam, não se pode acusar a Comissão de violação do princípio da igualdade de tratamento por ter concedido à Almamet, mas não à recorrente, uma redução do montante da coima pelos motivos indicados no considerando 372 da decisão recorrida. Por conseguinte, improcede a segunda alegação e com ela o quarto fundamento na íntegra. Além disso, uma vez que todos os argumentos da recorrente acima examinados devem ser julgados improcedentes, não se justifica o exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral para reduzir o montante da sua coima para além da redução acima referida no n.
o
231.
Quanto ao quinto fundamento, relativo à omissão ilegal da Comissão de conceder à recorrente uma redução do montante da coima pela sua falta de capacidade contributiva e pelas particularidades do caso
A recorrente alega que as condições para uma redução substancial do montante da coima que lhe foi aplicada, com base no ponto 35 ou, pelo menos, no ponto 37 das orientações, tendo em conta as particularidades da sua situação, estavam preenchidas. Critica a Comissão por não ter tomado suficientemente em consideração a sua reduzida capacidade contributiva, apesar da argumentação concludente que lhe apresentou. Considera, assim, que a Comissão violou as orientações e cometeu um erro manifesto de apreciação, ao não lhe reduzir o montante da coima. Esse é tanto mais o caso quando a Comissão aplicou essa redução à Almamet, apesar de a situação económica individual da recorrente implicar um potencial de risco maior.
Orientações
Os pontos 35 e 37 das orientações têm a seguinte redação:
«35.
Em circunstâncias excecionais, a Comissão pode ter em conta a incapacidade de pagamento da coima por parte de uma empresa num dado contexto social e económico. A este título, a Comissão não concederá qualquer redução de coima apenas com base na mera constatação de uma situação financeira desfavorável ou deficitária. Só poderá ser concedida uma redução com base em provas objetivas de que a aplicação de uma coima, nas condições fixadas pelas presentes [o]rientações, poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor.
[…]
37.
Embora as presentes [o]rientações exponham a metodologia geral para a fixação de coimas, as especificidades de um dado processo ou a necessidade de atingir um nível dissuasivo num caso particular podem justificar que a Comissão se afaste desta metodologia ou dos limites fixados no ponto 21».
Decisão recorrida
Como resulta da leitura combinada dos considerandos 363 e 373 da decisão recorrida, a recorrente era uma das empresas que tinham invocado o ponto 35 das orientações no procedimento administrativo. Depois de tecer, nos considerandos 362 a 368 da decisão recorrida, algumas considerações gerais aplicáveis a todas as empresas que tinham invocado esse ponto, a Comissão referiu‑se especificamente, nos considerandos 373 e 374 da decisão recorrida, ao caso da recorrente, observando o seguinte:
«(373)
A análise dos dados financeiros comunicados pela Donau Chemie […] levou à conclusão de que a empresa é viável e apresenta um baixo risco de falência. Por outro lado, a coima não é suscetível de colocar irremediavelmente em perigo a sua viabilidade económica e de privar os seus ativos de qualquer valor. Por conseguinte, indefere‑se o pedido da Donau Chemie relativo à incapacidade contributiva.
(374)
A Donau Chemie evocou frequentemente o ano catastrófico de 2005 quando a sua central elétrica foi destruída, mas este acontecimento não põe em perigo a sua viabilidade ao ponto de não poder pagar a coima aplicada pela presente decisão.»
Observações preliminares sobre o ponto 35 das orientações
Já foi reiteradamente declarado que a Comissão, na determinação do montante da coima, não é, em princípio, obrigada a tomar a situação financeira deficitária de uma empresa em consideração, pois o reconhecimento dessa obrigação equivaleria a conferir uma vantagem concorrencial injustificada às empresas menos adaptadas às condições do mercado (acórdãos Dansk Rørindustri e o./Comissão, referido no n.
o
112,
supra
, n.
o
327; acórdãos do Tribunal Geral de 19 de março de 2003, CMA CGM e o./Comissão,
T-213/00, Colet., p. II-913
, n.
o
351; e Tokai Carbon e o./Comissão, referido no n.
o
110,
supra
, n.
o
370).
Por outro lado, resulta de jurisprudência constante que o facto de uma medida de uma autoridade da União provocar a falência ou a liquidação de uma dada empresa não é, enquanto tal, proibido pelo direito da União. Com efeito, a liquidação de uma empresa sob a sua forma jurídica em causa, embora possa prejudicar os interesses financeiros dos proprietários, acionistas ou detentores de participações sociais, não significa que os elementos pessoais, materiais e imateriais representados pela empresa percam também o seu valor (acórdãos do Tribunal Geral Tokai Carbon e o./Comissão, referido no n.
o
110,
supra
, n.
o
372, e de 29 de novembro de 2005, Heubach/Comissão,
T-64/02, Colet., p. II-5137
, n.
o
163, e de 28 de abril de 2010, BST/Comissão,
T-452/05, Colet., p. II-1373
, n.
o
96).
Não se pode admitir que, ao adotar o ponto 35 das orientações, a Comissão tivesse imposto a si própria uma obrigação contrária a essa jurisprudência. Prova disso é o facto de o referido número não fazer referência à falência de uma empresa, mas visar uma situação, ocorrida «num dado contexto social e económico», no qual a aplicação de uma coima «poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor» (acórdãos Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
o
188, e Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
96).
Daí resulta que, no que diz respeito à aplicação do ponto 35 das orientações, o simples facto de a aplicação de uma coima por infrações às regras de concorrência poder provocar a falência da empresa em causa não é suficiente. Com efeito, resulta da jurisprudência acima referida no n.
o
286 que, embora a falência prejudique os interesses financeiros dos proprietários ou dos acionistas em causa, não implica necessariamente o desaparecimento da empresa em causa. Esta pode continuar a subsistir enquanto tal, quer no caso de recapitalização da sociedade declarada falida, enquanto pessoa coletiva que assegura a exploração da referida empresa, quer no caso de aquisição global dos elementos do seu ativo e, portanto, da empresa enquanto entidade que exerce uma atividade económica, por outra entidade. Essa aquisição global pode ocorrer tanto por aquisição voluntária como por venda coerciva dos ativos da sociedade em falência com continuidade de exploração (acórdãos Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
o
189 e Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
97).
Por conseguinte, há que interpretar o ponto 35 das orientações, nomeadamente tendo em conta a referência à privação dos ativos da empresa em causa de qualquer valor, no sentido de que prevê uma situação em que a aquisição da empresa, ou pelo menos dos seus ativos, acima prevista no n.
o
288, se revele improvável ou mesmo impossível. Nesse caso, os elementos que compõem o ativo da empresa em falência serão postos à venda individualmente e é provável que muitos deles não encontrem comprador ou, na melhor das hipóteses, sejam vendidos a um preço muito reduzido, de forma que parece legítimo falar, como no ponto 35 das orientações, de uma perda total do seu valor (acórdãos Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74
supra
, n.
o
190 e Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139
supra
, n.
o
98).
Além disso, deve recordar‑se que a aplicação do referido ponto das orientações exige igualmente, segundo a sua redação, um «dado contexto social e económico». Segundo a jurisprudência, esse contexto é constituído pelas consequências que o pagamento da coima poderia ter, nomeadamente no plano de um aumento do desemprego ou de uma deterioração de setores económicos a montante e a jusante da empresa em causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de junho de 2006, SGL Carbon/Comissão,
C-308/04 P, Colet., p. I-5977
, n.
o
106, e acórdão Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
o
192).
Se os requisitos previstos nos n.
os
289 e 290 estiverem preenchidos, pode‑se efetivamente afirmar que a aplicação de uma coima, que cria o risco de provocar o desaparecimento da empresa em causa, é contrária ao princípio da proporcionalidade, que a Comissão deve respeitar de cada vez que decide aplicar coimas ao abrigo do direito da concorrência (acórdãos Novácke chemické závody/Comissão, referido no n.
o
74,
supra
, n.
o
193, e Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
100).
Além disso, uma vez que a Comissão refere, na sua argumentação, o amplo poder de apreciação que lhe confere o ponto 35 das orientações, há que salientar, por um lado, que não se deve atribuir demasiada importância à utilização, no referido ponto, do termo «pode», em vez de «deve». Este termo não pode ser entendido no sentido de que a Comissão possa arbitrariamente recusar conceder uma redução do montante da coima quando todos os requisitos enunciados nesse ponto estiverem preenchidos e essa redução seja compatível com os princípios gerais de direito cujo respeito se impõe em matéria de fixação do montante da coima. Constitui, pelo contrário, um indício suplementar da flexibilidade que a Comissão deve ter quando adota regras de conduta indicativas, como é o caso das orientações (acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
48).
Por outro lado, há que lembrar que, ao abrigo da competência de plena jurisdição de que dispõe em matéria de coimas (v. n.
o
58,
supra
), o Tribunal Geral também pode substituir a apreciação da Comissão pela sua no que respeita à questão de saber se a recorrente deve beneficiar de uma redução do montante da coima com base no ponto 35 das orientações.
Assim, tendo em conta todas estas considerações, há que verificar se, como alega a recorrente, a argumentação que tinha apresentado na Comissão justificava uma redução do montante da coima ao abrigo do referido ponto.
Quanto à aplicação do ponto 35 das orientações
A recorrente alega que todo o seu grupo de empresas se encontra numa situação económica extremamente difícil. Isto reflete‑se no resultado das atividades habituais em claro recuo, passando de 7,016 milhões de euros no exercício de 2007 para apenas 1,686 milhões no exercício de 2008. O resultado anual consolidado do grupo da recorrente revela igualmente uma nítida deterioração, tendo as perdas no balanço do exercício compreendido entre 30 de setembro de 2007 e 30 de setembro de 2008 ultrapassado 2 milhões de euros. Além disso, o endividamento líquido do grupo da recorrente aumentou, passando de 14,2 milhões de euros no exercício de 2005 para 30,4 milhões no exercício de 2008. Acrescenta que, em especial, o setor da sua empresa com atividade no setor da produção de carboneto de cálcio é deficitário há vários anos. As perdas acumuladas entre 1999 e de 2006 chegam aos 15,94 milhões de euros.
A recorrente lembra ainda que, já no procedimento administrativo, tinha chamado a atenção para o facto de a sua central hidroelétrica privada de Wiesberg (Áustria) ter sido completamente destruída por uma inundação no verão de 2005. O funcionamento da sua unidade de produção de carboneto de cálcio em Landeck (Áustria) dependia da eletricidade produzida pela central de Wiesberg e só pôde ser salvo graças a uma ajuda financeira das autoridades austríacas. No entanto, a recorrente teve que suportar ela própria grande parte do custo da reconstrução dessa central elétrica. Em razão dessa catástrofe natural, a recorrente sofreu, em 2005, um prejuízo de cerca de 20 milhões de euros, o que se fez sentir no resultado negativo da fábrica de Landeck, que em 2005 chegou a ‑11,92 milhões de euros, e que continua a ter impacto na saúde financeira da recorrente.
Por outro lado, a recorrente fornece pormenores dos grandes projetos de investimento que serão brevemente necessários em diversos locais de implantação da sua empresa. Em conjunto, os investimentos previstos para a unidade de produção de Landeck até 2016 deverão atingir 20,17 milhões de euros e serão absolutamente necessários para a manutenção dessa unidade e, a longo prazo, dos empregos que dela dependam. Na falta de fundos próprios da recorrente, terão que ser financiados por empréstimos. A aplicação da coima controvertida, que a recorrente também terá que financiar com um empréstimo, impedi‑la‑á de obter os créditos necessários, agravará a sua situação económica já precária e levará ao seu considerável enfraquecimento como concorrente nos mercados a que respeita o carboneto de cálcio. A coima levará ainda ao encerramento parcial ou total de grandes unidades de produção da recorrente e, consequentemente, à perda de muitos empregos.
A recorrente refere‑se, em especial, à situação da sua unidade de produção de Landeck, que emprega diretamente 70 pessoas e da qual também dependem indiretamente outros empregos. Alega que, em 2006, procedeu a um cálculo comparativo dos resultados económicos que obteria no caso de prossecução da atividade da sua unidade e no caso de encerramento, com a venda a terceiros da eletricidade produzida na central de Wiesberg, normalmente destinada à utilização da unidade de produção de Landeck. Esse cálculo demonstrou que a prossecução da atividade dessa unidade teria gerado perdas de 513000 euros, ao passo que, no caso de encerramento e de venda de eletricidade a terceiros, teria obtido um resultado positivo 773000 euros. Todavia, consciente da sua responsabilidade social, ainda não encerrou a unidade de produção de Landeck. Ora, a aplicação da coima privaria de qualquer fundamento a produção de carboneto de cálcio na unidade de produção de Landeck e conduziria ao seu encerramento.
À luz desta argumentação da recorrente, há que recordar que, no acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
(n.
o
112), o Tribunal Geral considerou que, para efeitos de aplicação do ponto 35 das orientações, não bastava demonstrar que seria declarada a falência da empresa em causa no caso de aplicação de uma coima. Segundo os próprios termos desse ponto, devem existir «provas objetivas de que a aplicação de uma coima […] poria irremediavelmente em perigo a viabilidade económica da empresa em causa e levaria a que os seus ativos ficassem privados de qualquer valor», o que não acontece automaticamente no caso de falência das sociedades que exploram a empresa em questão. Assim, um recorrente só pode invocar a aplicação deste ponto das orientações se tiver fornecido provas objetivas dessa eventualidade, o que constitui um pressuposto essencial para a sua aplicação.
Ora, no caso, não se pode deixar de observar que a recorrente não afirma nem demonstra que a aplicação da coima controvertida conduzirá à sua falência. Ainda menos demonstra ou sequer afirma que, em caso de falência, os seus ativos ficam privados de qualquer valor, como exige o ponto 35 das orientações.
Com efeito, resulta dos próprios argumentos da recorrente, acima resumidos no n.
o
295, que o resultado das suas atividades habituais, embora em claro recuo, permaneceu positivo no exercício de 2008. Por outras palavras, a recorrente registou lucros e não perdas. No que se refere ao resultado consolidado negativo tanto em 2007 como em 2008, e independentemente da questão de saber se é possível tomá‑lo em consideração para efeitos da aplicação do ponto 35 das orientações na medida em que diz respeito não apenas à recorrente, enquanto entidade jurídica, mas também a outras entidades do grupo cuja integração na unidade económica que constitui a empresa da recorrente não é especificada, resulta do balanço comparativo desses dois exercícios que a recorrente anexou à petição que o capital do grupo da recorrente permaneceu intacto, não obstante as perdas registadas, dado que as reservas eram amplamente suficientes para absorver as perdas. Além disso, esse mesmo documento indica que houve uma ligeira melhoria da situação em 2008, tendo as perdas do balanço passado de 2,63 milhões de euros para aproximadamente 2,17 milhões.
Quanto às suas afirmações a respeito do caráter deficitário do ramo da sua empresa com atividade no setor da produção de carboneto de cálcio, da destruição da central hidroelétrica de Wiesberg e da situação da unidade de produção de Landeck, a recorrente não explica a sua relevância para efeitos da aplicação do ponto 35 das orientações. Este último ponto refere‑se à capacidade contributiva de toda a empresa em causa e de alguns dos seus setores. Ora, a recorrente não afirmou que as alegadas dificuldades económicas da unidade de produção de Landeck chegassem ao ponto de a levar à falência. Além disso, há que referir que, mesmo admitindo que se reduza o montante da coima da recorrente, nada garante que, em contrapartida, não encerre a unidade de produção de Landeck, tanto mais que ela própria alega que essa eventualidade lhe conferirá um benefício.
Por último, a própria recorrente refere que a central hidroelétrica de Wiesberg, destruída em 2005, pôde, entretanto, ser recuperada, parcialmente graças ao apoio financeiro das autoridades austríacas. Assim, não merece reparo a Comissão por ter entendido, no considerando 374 da decisão recorrida, que esse acontecimento já não podia pôr em perigo a viabilidade da recorrente.
Resulta destas considerações que foi acertadamente e sem violar o ponto 35 das orientações que a Comissão indeferiu o pedido de redução do montante da coima da recorrente. Nestas condições, há também que examinar se essa redução podia ser justificada ao abrigo do ponto 37 das orientações, que a recorrente invoca igualmente na sua argumentação.
Quanto à aplicação do ponto 37 das orientações
Baseando‑se nos argumentos acima resumidos nos n.
os
296 a 298, a recorrente alega que a Comissão deveria, pelo menos, ter‑lhe concedido, devido às «especificidades» da sua situação, uma redução do montante da coima ao abrigo do ponto 37 das orientações, como fez no caso da Almamet. A recorrente reitera ainda, na mesma ocasião, os seus argumentos relativos à violação do princípio da igualdade de tratamento e do dever de fundamentação, pelo facto de lhe ter sido recusada uma redução da coima, quando essa redução foi concedida à Almamet. Todavia, estes argumentos devem ser julgados improcedentes pelos motivos já acima expostos nos n.
os
261 a 281.
A este respeito, há que recordar que as orientações enunciam uma norma de conduta indicativa da prática a seguir, à qual a Administração não se pode furtar, num caso específico, sem apresentar razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
C-397/03 P, Colet., p. I-4429
, n.
o
91, e acórdão KME Germany/Comissão, referido no n.
o
58,
supra
, n.
o
127). Por conseguinte, não se pode excluir a possibilidade de, num caso específico, a Comissão ser obrigada a afastar‑se das suas próprias orientações, desde que indique razões compatíveis com os princípios gerais de direito que tem que respeitar na determinação do montante da coima, incluindo, nomeadamente, o princípio da igualdade de tratamento (acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
42).
Com efeito, de acordo com a hierarquia das normas, uma instituição da União não pode, através de uma norma de conduta interna que impõe a si própria, renunciar integralmente ao exercício de um poder discricionário que lhe é conferido por uma disposição, como, no presente caso, o artigo 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 (v. acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
43 e jurisprudência aí referida).
Há igualmente que lembrar que, ao fixar as coimas a aplicar por violação das normas da concorrência, a Comissão é obrigada a respeitar, designadamente, o princípio da proporcionalidade. Ora, a existência de orientações em matéria de fixação de coimas que não deixem à Comissão flexibilidade para escolher um montante adequado em cada caso específico não são compatíveis com o princípio da proporcionalidade, na medida em que possam levar à aplicação de coimas que ultrapassem largamente o que é apropriado e necessário para atingir o objetivo prosseguido ou, inversamente, coimas de montante manifestamente insuficiente para esse efeito (acórdão Ecka Granulate e non ferrum Metallpulver/Comissão, referido no n.
o
139,
supra
, n.
o
45).
É por isso que a Comissão teve razão ao conservar, no ponto 37 das orientações, o direito de se afastar do método aí referido para a fixação do montante da coima e, portanto, de fixar, em determinado caso, uma coima de montante diferente daquele que resultaria da aplicação desse método, se as particularidades do caso o exigirem. Ora, esse montante tanto pode ser superior como inferior ao calculado segundo o método previsto nas orientações.
Por outro lado, o Tribunal Geral, que dispõe de competência de plena jurisdição na matéria que lhe substituir a apreciação da Comissão pela sua, e que, além disso, não está vinculado pelas orientações, podendo afastar‑se delas desde que o explique no seu acórdão (v. n.
o
60,
supra
), pode fixar o montante da coima num nível inferior ao resultante da aplicação das orientações, se as circunstâncias do processo o justificarem. É ainda necessário, no entanto, que o recorrente invoque fundamentos relevantes, suscetíveis de justificar essa redução, e faça prova deles (v., neste sentido, acórdão KME Germany e o., referido no n.
o
58,
supra
, n.
o
131).
Ora, no caso presente, nada na argumentação apresentada pela recorrente no âmbito do presente fundamento justifica uma intervenção do Tribunal Geral no sentido de uma redução do montante da coima. As dificuldades económicas alegadas pela recorrente, admitindo‑as provadas, não demonstram, como já se referiu, que está confrontada com um risco de falência e, menos ainda, com uma perda total do valor dos seus ativos. Tendo em conta a jurisprudência acima referida nos n.
os
285 e 286, não podem, por si só, justificar uma redução do montante da coima, no exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral.
Quanto ao resto da sua argumentação, relativa às dificuldades na unidade de produção de Landeck, há que observar que a recorrente não estabeleceu um verdadeiro nexo entre a redução do montante da coima solicitada e a sobrevivência da unidade em causa e dos empregos que dela dependem. Como já foi referido, nada impede a recorrente de decidir, a qualquer momento, encerrar essa unidade de produção mesmo que lhe fosse concedida uma redução do montante da coima. Nestas condições, cumpre concluir que esses argumentos também não justificam o exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral no sentido de uma redução do montante da coima.
Visto todos os argumentos apresentados pela recorrente no âmbito do quinto fundamento serem improcedentes, há que rejeitar esse fundamento e concluir que não se justifica que o Tribunal exerça a sua competência de plena jurisdição para conceder à recorrente, a esse título, uma redução suplementar do montante da coima que lhe foi aplicada.
Em face de todas estas considerações, há que anular o artigo 2.
o
, alínea c), da decisão recorrida, na parte em que a Comissão fixa o montante da coima com uma taxa de redução do montante da coima de 35%, e fixar o montante da coima aplicada à recorrente em 4,35 milhões de euros, montante considerado apropriado pelo Tribunal Geral, no exercício da sua competência de plena jurisdição, tendo em conta as circunstâncias do caso, em especial as relativas à gravidade e à duração da infração considerada provada pela Comissão e os recursos globais da recorrente, negando‑se provimento ao recurso quanto ao restante.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal Geral pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
Tendo as partes obtido vencimento parcial, far‑se‑á uma justa apreciação das circunstâncias do processo decidindo que a recorrente suportará 90% das suas próprias despesas e 90% das despesas da Comissão. A Comissão suportará 10% das suas próprias despesas e 10% das despesas da recorrente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:

1)
Fixa‑se em 4,35 milhões de euros o montante da coima aplicada à Donau Chemie AG nos termos do artigo 2.
o
, alínea c), da Decisão C(2009) 5791 final da Comissão, de 22 de julho de 2009, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do acordo EEE (processo COMP/39.396 — Reagentes de carboneto de cálcio e magnésio nas indústrias siderúrgica e do gás).

2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

3)
A Donau Chemie suportará 90% das suas próprias despesas e 90% das despesas da Comissão Europeia. A Comissão suportará 10% das suas próprias despesas e 10% das despesas da Donau Chemie.

Czúcz
Labucka
Gratsias
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 14 de maio de 2014
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

Tramitação do processo e pedidos das partes

Questão de direito

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à determinação errada do montante de base da coima

Observações introdutórias

Quanto à primeira parte, relativa a uma apreciação errada da quota de mercado combinada dos participantes no cartel resultante de um erro na definição dos mercados em causa

Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter tido em conta a inexistência de impacto concreto da infração no mercado

Quanto à terceira parte, relativa à apreciação errada da importância económica do mercado em causa

Quanto à quarta parte, relativa à apreciação errada da gravidade relativa da participação da recorrente na infração

Quanto à quinta parte, relativa à não consideração, pela Comissão, do facto de a recorrente só ter participado em certas partes da infração

Quanto à sexta parte, relativa a um erro de direito e à violação do dever de fundamentação no que respeita à determinação do montante de entrada

Quanto ao segundo fundamento, relativo à omissão ilegal da Comissão de tomar em consideração circunstâncias atenuantes a favor da recorrente

Observações preliminares

Quanto à primeira parte, relativa à inexistência de aplicação dos acordos controvertidos, de enriquecimento da recorrente e de prejuízo para os consumidores

Quanto à segunda parte, relativa à não de tomada em consideração da colaboração efetiva da recorrente

Quanto à terceira parte, relativa ao facto de a confissão e o arrependimento da recorrente não terem sido levados em consideração

Quanto à quarta parte, relativa à não tomada em consideração das medidas de adaptação introduzidas pela recorrente

Quanto à quinta parte, relativa à desconsideração da situação de crise do setor da produção de carboneto de cálcio e da própria recorrente

Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação da comunicação sobre a clemência de 2002

Comunicação sobre a clemência de 2002

Decisão recorrida

Observações introdutórias

Quanto à data do fornecimento das provas pela recorrente à Comissão

Quanto ao valor acrescentado dos elementos fornecidos pela recorrente a respeito do granulado de carboneto de cálcio

Quanto ao valor acrescentado dos elementos fornecidos pela recorrente a respeito do pó de carboneto de cálcio

Sobre o valor acrescentado dos elementos fornecidos pela recorrente a respeito do magnésio granulado

Apreciação do caráter apropriado da taxa de redução do montante da coima concedida à recorrente

Quanto à consideração da cooperação da recorrente como circunstância atenuante

Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade,

Quanto à primeira alegação, relativa à falta de diferenciação do montante da coima em função da dimensão das empresas em causa e dos respetivos volumes de negócios, tanto globais como realizados nos mercados afetados pela infração

Quanto à segunda alegação, relativa ao tratamento alegadamente favorável da Almamet

Quanto ao quinto fundamento, relativo à omissão ilegal da Comissão de conceder à recorrente uma redução do montante da coima pela sua falta de capacidade contributiva e pelas particularidades do caso

Orientações

Decisão recorrida

Observações preliminares sobre o ponto 35 das orientações

Quanto à aplicação do ponto 35 das orientações

Quanto à aplicação do ponto 37 das orientações

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.