CELEX: 62011CJ0171
Fri rörlighet för varor
Åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa restriktioner
Nationellt certifieringsförfarande
Presumtion om överensstämmelse med nationell rätt
Fråga huruvida artikel 28 EG är tillämplig på ett privat certifieringsorgan

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 28 EG, 81 EG och 86.2 EG.
Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Fra.bo SpA (nedan kallat Fra.bo), ett bolag bildat enligt italiensk rätt vars verksamhet är inriktad på tillverkning och distribution av kopparrördelar avsedda främst för vatten- och gasledningar, och å andra sidan det tyska certifieringsorganet Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (DVGW) ‐ Technisch-Wissenschaftlicher Verein (nedan kallat DVGW). Målet gäller DVGW:s beslut att återkalla, eller att vägra förlängning av intyget för de kopparrördelar som Fra.Bo tillverkar och distribuerar.
Tillämpliga tyska bestämmelser
Det framgår av beslutet om hänskjutande och av de berörda parternas yttranden att det i förordningen om allmänna villkor för distribution av dricksvatten (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser av den 20 juni 1980 (BGBl. 1980 I, s. 750) (nedan kallad AVBWasserV) fastställs allmänna försäljningsvillkor mellan vattenförsörjningsföretagen och deras kunder och att dessa villkor är dispositiva.
Vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen hade 12 § 4 AVBWasserV följande lydelse:
”Endast material och utrustning som har utformats i enlighet med erkända tekniska föreskrifter får användas. Märkning från ett godkänt prövningsorgan (till exempel DIN-DVGW, DVGW eller GS) visar att dessa krav är uppfyllda.”
Genom förordning av den 13 januari 2010 ändrades 12 § 4 AVBWasserV enligt följande:
”Endast material och utrustning som har utformats i enlighet med erkända tekniska föreskrifter får användas. Ovannämnda krav antas vara uppfyllda när CE-märkning vilken uttryckligen avser området för dricksvatten föreligger. I den mån som sådan CE-märkning inte föreskrivs anses nämnda krav också vara uppfyllda när produkten eller utrustningen försetts med märket från ett godkänt branschprövningsorgan (särskilt DIN-DVGW eller DVGW). Produkter och utrustning som
1.
lagligen tillverkas i en annan stat som är part i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, eller
2.
lagligen tillverkas i en annan medlemsstat i Europeiska unionen eller i Turkiet eller satts i omsättning där
och inte uppfyller de tekniska krav på märkning som avses i tredje meningen ska, vid i ovannämnda stater genomförda prövningar och kontroller, behandlas som likvärdiga, när samma skyddsnivå som föreskrivs i Tyskland varaktigt uppnås.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Det framgår av beslutet om hänskjutande och av de berörda parternas yttranden att Fra.bo är ett i Italien etablerat bolag som tillverkar och säljer kopparrördelar. Kopparrördelar är delar som används för att sammanfoga två olika rör för vatten eller gas och som är försedda med en elastomerpackning i varje ända för att säkerställa tätheten.
DVGW är en privaträttslig förening utan vinstsyfte som bildades år 1859 och som, enligt stadgarna, har till syfte att främja gas- och vattensektorn. DVGW erkänns i Tyskland som ”allmännyttig” organisation. Sådan ställning beviljas, enligt 51 och följande §§ i skattelagen (Abgabenordnung), organisationer vars verksamhet syftar till att främja allmänheten i materiellt, andligt eller moraliskt hänseende. DVGW ska, enligt 2 § 2 i stadgarna, inte tillvarata gas- och vattenföretagens intressen.
Inom vattensektorn finns det ungefär 350 standarder som har utarbetats av DVGW. Den tekniska standarden W 534 är relevant för målet vid den nationella domstolen. Den används nämligen som grund för frivillig certifiering av produkter som kommer i kontakt med dricksvatten.
Fra.bo ansökte i slutet av år 1999 hos DVGW om certifiering av de i det nationella målet aktuella kopparrördelarna. DVGW gav Materialprüfungsanstalt Darmstadt i uppdrag att genomföra de nödvändiga kontrollerna. Materialprüfungsanstalt Darmstadt överlät i sin tur uppgiften på Cerisie Laboratorio, som är ett provningsföretag etablerat i Italien som inte har godkänts av DVGW, men väl av motsvarande italienska organ. I november år 2000 utfärdade DVGW till Fra.bo ett intyg om överensstämmelse som var giltigt inom vattensektorn under en tid av fem år.
Efter en invändning från tredje man inledde DVGW ett förfarande för efterhandskontroll. Även denna gång gavs Materialprüfungsanstalt Darmstadt i uppdrag att genomföra kontrollerna. Ett så kallat ozontest, som gick ut på att kontrollera ozonresistensen hos kopparrördelens elastomerpackning, genomfördes på ett materialprov från den italienska tillverkaren. I juni år 2005 underrättade DVGW Fra.bo om att kopparrördelen inte hade klarat ”ozontestet”. Enligt DVGW:s regler hade Fra.bo dock möjlighet att inom tre månader inkomma med en positiv undersökningsrapport. Fra.bo lämnade in en senare upprättad rapport från Cerisie Laboratorio, vilken DVGW dock underkände, med hänvisning till att den inte hade godkänt detta företag som provningsorgan. DVGW har i målet vid den nationella domstolen även kritiserat denna rapport i sak, eftersom den enligt DVGW saknar uppgift om specifikationerna för testet och om provningsvillkoren för materialet.
Under tiden hade DVGW genom ett formaliserat förfarande, i vilket Fra.bo inte deltog, ändrat standard nr W 534 och infört det så kallade 3000-timmarstestet, som syftar till att säkerställa en längre livslängd för certifierade produkter. Det framgår av DVGW:s svar på en skriftlig fråga från domstolen att ”3000-timmarstestet” består i att kopparrördelens elastomerpackning utsätts för en temperatur på 110 grader Celsius under 3000 timmar. Enligt DVGW:s regler är innehavare av intyg om överensstämmelse skyldiga att inom tre månader från ikraftträdandet av ändringen av standarden ansöka om tilläggscertifiering för att visa att de ändrade kraven är uppfyllda. Fra.bo gav inte in någon sådan ansökan och lät inte sina kopparrördelar genomgå ”3000-timmarstestet”.
I juni år 2005 återkallade DVGW det intyg om överensstämmelse som den hade utfärdat åt Fra.bo med hänvisning till att bolaget inte hade inkommit med en positiv kontrollrapport vad avsåg ”3 000-timmarstestet”. DVGW avslog även Fra.bos ansökan om förlängning av intyget, med hänvisning till att det inte längre fanns något intyg om överensstämmelse som kunde förlängas.
Fra.bo väckte talan mot DVGW vid Landgericht Köln och anförde följande. Det strider mot unionsrätten att återkalla det aktuella intyget om överensstämmelse och/eller att vägra att förlänga det. DVGW omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor, det vill säga artikel 28 EG och följande artiklar, och återkallandet av intyget samt vägran att förlänga detsamma försvårar bolagets tillträde till den tyska marknaden på ett avsevärt sätt. På grund av den presumtion om överensstämmelse som gäller för produkter som certifierats av DVGW enligt 12 § 4 AVBWasserV, är det praktiskt taget omöjligt för Fra.bo att sälja sina produkter i Tyskland utan detta intyg. Vidare finns det inte några sakliga skäl för ”3 000-timmarstestet”, och DVGW har inte rätt att utan vidare underlåta att beakta kontrollrapporter från laboratorier som har godkänts av behöriga myndigheter i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland, men som inte har godkänts av DVGW själv. DVGW borde dessutom betraktas som en företagssammanslutning som genom att fastställa tekniska standarder även bryter mot artikel 81 EG.
DVGW bestred talan och anförde följande. I egenskap av privaträttslig sammanslutning omfattas den inte av bestämmelserna om fri rörlighet för varor, och det är enbart Förbundsrepubliken Tyskland som skulle ha att svara för ett eventuellt åsidosättande av artikel 28 EG i samband med antagandet av 12 § 4 AVBWasserV. Det finns således ingenting som hindrar DVGW från att fastställa tekniska standarder som går utöver standarder som fastställts i andra medlemsstater än Förbundsrepubliken Tyskland och att tillämpa dessa i sin certifieringsverksamhet. Det står även DVGW fritt att av kvalitetsskäl välja att beakta endast laboratorier som den har godkänt. Vidare är DVGW ett standardiseringsorgan, och som sådant utövar DVGW inte ekonomisk verksamhet i konkurrensrättslig mening, vilket innebär att artikel 81 EG inte är tillämplig.
Landgericht Köln ogillade Fra.bos talan med hänvisning till att DVGW fritt kan bestämma vilka krav den ställer för att utfärda ett intyg om överensstämmelse. Fra.bo överklagade Landgerichts avgörande till Oberlandesgericht Düsseldorf och yrkade, med stöd av samma argument som det hade anfört i första instans, att DVGW skulle förpliktas att förlänga intyget om överensstämmelse för de aktuella rördelarna och att utge skadestånd med 1000000 EUR jämte ränta.
Oberlandesgericht Düsseldorf var osäker på huruvida bestämmelserna om fri rörlighet för varor och om konkurrensbegränsande samverkan mellan företag var tillämpliga på DVGW:s verksamhet och beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1.
Ska artikel 28 EG …, eventuellt jämförd med artikel 86.2 EG …, tolkas så, att privaträttsliga organ, vilka har inrättats för att ta fram tekniska standarder på ett visst område och för att certifiera produkter med stöd av nämnda standarder, vid framtagandet av nämnda standarder och under certifieringsförfarandet är skyldiga att iaktta nämnda bestämmelser, när den nationella lagstiftaren uttryckligen betraktar produkter för vilka intyg har utfärdats som lagenliga, vilket i praktiken åtminstone gör det avsevärt svårare att sälja produkter för vilka sådana intyg inte har utfärdats?
2.
För det fall den första frågan ska besvaras nekande:
Ska artikel 81 EG … tolkas så, att verksamhet på området för framtagande av tekniska standarder och certifiering av produkter med stöd av nämnda standarder vilken utförs av ett sådant privaträttsligt organ som närmare beskrivs i fråga 1 ska anses utgöra ’ekonomisk verksamhet’ när inrättningen kontrolleras av företag?
För det fall ovanstående delfråga ska besvaras jakande:
Ska artikel 81 EG tolkas så, att en företagssammanslutnings framtagande av tekniska standarder och certifiering med stöd av nämnda standarder i en medlemsstat kan hindra handeln mellan medlemsstaterna, när en produkt som lagligen tillverkas och säljs i en annan medlemsstat till följd härav inte alls eller endast med avsevärda svårigheter kan säljas i den förstnämnda medlemsstaten eftersom den inte uppfyller kraven i den tekniska standarden och, med beaktande av nämnda standards genomslag på marknaden och av nationella bestämmelser enligt vilka ett intyg från företagssammanslutningen intygar att de lagstadgade kraven är uppfyllda, försäljning utan ett sådant intyg i princip är omöjligt, och när den tekniska standarden för det fall den hade antagits direkt av den nationella lagstiftaren inte hade varit tillämplig med anledning av att den strider mot principerna om fri rörlighet för varor?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 28 EG ska tolkas så, att den är tillämplig på ett privat organs standardiserings- och certifieringsverksamhet, när produkter som certifierats av detta organ enligt den nationella lagstiftningen anses överensstämma med nationell rätt och detta medför att det blir svårare att sälja produkter som inte certifierats av detta organ.
Domstolen konstaterar inledningsvis att det är utrett att den i det nationella målet aktuella kopparrördelen är en ”byggprodukt” i den mening som avses i rådets direktiv 89/106/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om byggprodukter (
EGT L 40, 1989, s. 12
), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1882/2003 av den 29 september 2003 (
EUT L 284, s. 1
) (nedan kallat direktiv 89/106), som varken omfattas av en harmoniserad standard, ett europeiskt tekniskt godkännande eller en nationell teknisk specifikation som har erkänts på unionsnivå i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 89/106.
Beträffande byggprodukter som inte omfattas av artikel 4.2 i direktiv 89/106 föreskrivs emellertid i artikel 6.2 i nämnda direktiv att medlemsstaterna, intill dess att de europeiska tekniska specifikationerna anger annat, ska tillåta att produkterna släpps ut på marknaden inom deras territorier, om produkterna uppfyller nationella bestämmelser som överensstämmer med EG-fördraget.
Nationella bestämmelser som reglerar utsläppandet på marknaden av en byggprodukt som inte omfattas av harmoniserade tekniska specifikationer eller tekniska specifikationer som erkänts på unionsnivå måste således överensstämma med de skyldigheter som följer av fördraget, däribland principen om fri rörlighet för varor som anges i artiklarna 28 EG och 30 EG (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2008 i mål C-227/06, kommissionen mot Belgien, punkt 34).
Det ska först prövas huruvida, som Fra.bo har gjort gällande, artikel 28 EG är tillämplig på ett privat organs standardiserings- och certifieringsverksamhet under sådana omständigheter som dem som föreligger i det nationella målet.
Enligt fast rättspraxis ska alla regler antagna av medlemsstaterna som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln inom gemenskapen anses utgöra åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa restriktioner, vilka är förbjudna enligt artikel 28 EG (dom av den 11 juli 1974 i mål
8/74, Dassonville, REG 1974, s. 837
, punkt 5, svensk specialutgåva, volym 2, s. 343, av den 5 februari 2004 i mål
C-270/02, kommissionen mot Italien, REG 2004, s. I-1559
, punkt 18, och domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Belgien, punkt 40). Redan den omständigheten att importören avhålls från att marknadsföra eller sälja de aktuella produkterna i den berörda medlemsstaten utgör för importören ett hinder för den fria rörligheten för varor (dom av den 24 april 2008 i mål
C-286/07, kommissionen mot Luxemburg, REG 2008, s. I-63
, punkt 27).
Domstolen har även slagit fast att en medlemsstat underlåter att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 28 EG och 30 EG när den utan giltigt skäl uppmanar näringsidkare som i denna stat vill sälja byggprodukter som lagligen tillverkas och/eller säljs i en annan medlemsstat att erhålla nationella överensstämmelsemärken (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Belgien) eller när den inte tar hänsyn till godkännandeintyg som utfärdats i andra medlemsstater (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 2005 i mål
C-432/03, kommissionen mot Portugal, REG 2005, s. I-9665
).
Det är utrett att DVGW är ett privat organ utan vinstsyfte vars verksamhet inte finansieras av Förbundsrepubliken Tyskland. Det är också utrett att denna medlemsstat inte utövar något avgörande inflytande på DVGW:s standardiserings- och certifieringsverksamhet, trots att en del av DVGW:s medlemmar är offentliga organ.
DVGW har gjort gällande att artikel 28 EG inte är tillämplig på den, eftersom den är ett privat organ. De övriga berörda parterna anser att privata organ under vissa omständigheter kan vara skyldiga att iaktta den genom artikel 28 EG garanterade fria rörligheten för varor.
Domstolen ska därför pröva huruvida den verksamhet som ett privaträttsligt organ som DVGW bedriver skapar hinder för den fria rörligheten för varor på samma sätt som statliga åtgärder, mot bakgrund särskilt av den lagstiftning och det regelverk som gäller för nämnda verksamhet.
I förevarande fall ska det för det första konstateras att den tyska lagstiftaren, i 12 § 4 AVBWasserV, har slagit fast att produkter som har certifierats av DVGW överensstämmer med nationell rätt.
För det andra är det ostridigt mellan parterna i det nationella målet att DVGW är det enda organet som kan certifiera, i den mening som avses i 12 § 4 AVBWasserV, de i det målet aktuella kopparrördelarna. Med andra ord utgör DVGW för sådana produkter den enda möjligheten att erhålla ett intyg om överensstämmelse.
DVGW och den tyska regeringen har visserligen åberopat att det finns ett alternativ till certifiering från DVGW, som består i att låta en expert kontrollera huruvida en produkt överensstämmer med erkända tekniska föreskrifter i den mening som avses i 12 § 4 AVBWasserV. Det framgår emellertid av svaren på de skriftliga och muntliga frågor som domstolen ställt att detta alternativa förfarande har liten eller ingen praktisk nytta. Detta beror dels på de administrativa problem som uppstår till följd av att det saknas särskilda föreskrifter för en sådan experts arbete, dels på de ytterligare kostnader som uppkommer för att inhämta ett expertutlåtande.
För det tredje anser den hänskjutande domstolen att det blir betydligt svårare att sälja de berörda produkterna på den tyska marknaden utan certifiering från DVGW. Visserligen fastställs i AVBWasserV endast de allmänna försäljningsvillkor som ska gälla mellan vattenförsörjningsföretagen och deras kunder, vilka villkor är dispositiva. Det framgår emellertid av handlingarna i målet att nästan alla tyska konsumenter i praktiken enbart köper kopparrördelar som är certifierade av DVGW.
Vid sådana förhållanden finner domstolen att ett organ som DVGW, särskilt mot bakgrund av att det har bemyndigats att certifiera produkter, i själva verket har befogenhet att reglera tillträdet till marknaden för sådana produkter som de i det nationella målet aktuella kopparrördelarna.
Den första frågan ska således besvaras enligt följande. Artikel 28 EG ska tolkas så, att den är tillämplig på ett privat organs standardiserings- och certifieringsverksamhet, när produkter som certifierats av detta organ enligt den nationella lagstiftningen anses överensstämma med nationell rätt och detta medför att det blir svårare att sälja produkter som inte certifierats av detta organ.
Den andra frågan
Det saknas skäl att besvara den andra frågan, eftersom den har ställts endast för det fallet att den första frågan besvaras nekande.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

Artikel 28 EG ska tolkas så, att den är tillämplig på ett privat organs standardiserings- och certifieringsverksamhet, när produkter som certifierats av detta organ enligt den nationella lagstiftningen anses överensstämma med nationell rätt och detta medför att det blir svårare att sälja produkter som inte certifierats av detta organ.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.