CELEX: 62009TJ0427
EF-varemærker
fortabelsessag
EF-ordmærket CENTROTHERM
reel brug af varemærket
artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning (EF) nr. 207/2009

Sagens baggrund
Den 7. september 1999 indgav intervenienten, Centrotherm Systemtechnik GmbH, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke
til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold
til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet
af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)).
Varemærket, der blev søgt registreret, var ordmærket CENTROTHERM.
De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 11, 17, 19 og 42 i Nicearrangementet
af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker,
som revideret og ændret, og er i hver enkelt af disse klasser blevet beskrevet på følgende måde:
–        Klasse 11: »Røggasledninger til varmeanlæg, røgkanaler, rør til varmeinstallationer; konsoller til gasbrændere; mekaniske
dele til anlæg til opvarmning, klimastyring, dampdannelse, tørring og ventilation; apparater til luftfiltrering og dele hertil;
mekaniske dele til gasanlæg; rørledningshaner; skorstensspjæld«.
–        Klasse 17: »Rørforbindelsesstykker, rørmuffer, forstærkningsmateriale til rør, slanger, førnævnte varer ikke af metal; pakninger,
tætningsmidler; tætnings-, paknings- og isoleringsmateriale; plastic i halvforarbejdet tilstand (halvfabrikata); varer af
plastic, indeholdt i klasse 17«.
–        Klasse 19: »Byggematerialer; rør, rørledninger, særlig til bygningsbrug; vandledninger, fordelerrør; armeringer til bygningsbrug;
dele til mur- og vægbeklædning, plader til bygningsbrug, plader; forlængelsesstykker til skorstene, skorstensrør, anordninger
til påsætning på skorstene, skorstenshætter, skorstenskapper, førnævnte varer ikke af metal«.
–        Klasse 42: »Byggerådgivning, konstruktionsplanlægning, ingeniørvirksomhed, teknisk projektplanlægning; udarbejdelse af tekniske
rapporter«.
Varemærket CENTROTHERM blev den 19. januar 2001 registreret som EF-varemærke for de varer og tjenesteydelser, der er nævnt
ovenfor i præmis 3.
Den 7. februar 2007 indgav sagsøgeren, centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, i henhold til artikel 15 og artikel 50,
stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 15 og artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009] en begæring
om fortabelse af varemærket CENTROTHERM for alle de registrerede varer og tjenesteydelser til Harmoniseringskontoret.
Begæringen om fortabelse blev den 15. februar 2007 meddelt intervenienten, som blev opfordret til eventuelt at udtale sig
og at fremlægge bevis for reel brug af det omtvistede varemærke inden for en frist på tre måneder.
I sin udtalelse af 11. maj 2007 anfægtede intervenienten begæringen om fortabelse og fremlagde følgende oplysninger for at
godtgøre reel brug af sit varemærke:
–        fjorten digitale fotografier
–        fire fakturaer
–        en erklæring med overskriften »eidesstattliche Versicherung« (erklæring på tro og love), der var udarbejdet af intervenientens
forretningsfører, W.
Intervenienten erklærede, at selskabet var i besiddelse af en række andre kopier af fakturaer, som det af fortrolighedshensyn
ikke ville fremlægge i første omgang. Idet intervenienten anførte, at selskabet kunne fremlægge yderligere dokumenter, anmodede
det Harmoniseringskontorets annullationsafdeling om at træffe en processuel foranstaltning herom for det tilfælde, at afdelingen
fandt, at sagen skulle tilføres yderligere bevismidler og enkelte dokumenter.
Den 30. oktober 2007 fastslog annullationsafdelingen, at varemærket CENTROTHERM var fortabt, idet den fastslog, at de beviser,
som intervenienten havde fremlagt, ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at der var gjort reel brug af det nævnte varemærke.
Den 14. december 2007 indgav intervenienten en klage over denne afgørelse, som Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret
tog delvist til følge ved afgørelse af 25. august 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Appelkammeret ophævede annullationsafdelingens afgørelse og afslog begæringen om fortabelse for varerne »røggasledninger til
varmeanlæg, røgkanaler, rør til varmeinstallationer; konsoller til gasbrændere; mekaniske dele til anlæg til opvarmning, mekaniske
dele til gasanlæg; rørledningshaner; skorstensspjæld«, der henhører under klasse 11, »rørforbindelsesstykker, rørmuffer, forstærkningsmateriale
til rør, slanger, førnævnte varer ikke af metal«, der henhører under klasse 17, og »rør, rørledninger, særlig til bygningsbrug;
fordelerrør; skorstensrør«, der henhører under klasse 19. I øvrigt afslog appelkammeret klagen.
Appelkammeret fandt navnlig, at det var blevet godtgjort, at der var gjort reel brug af varemærket CENTROTHERM for så vidt
angik den periode på fem år, der gik forud for indgivelsen af begæringen om fortabelse, dvs. den 7. februar 2007 (herefter
»den relevante periode«), for de varer, der er nævnt ovenfor i præmis 11, eftersom de fotografier, som intervenienten havde
indgivet, beviste arten af brug af varemærket, og de fremlagte fakturaer viste, at de nævnte varer var blevet markedsført
under det omtvistede varemærke.

Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som begæringen om fortabelse af varemærket CENTROTHERM ikke tages til følge.
–        Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Parternes argumenter
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremført et enkelte anbringende om en fejlagtig vurdering af beviser. Appelkammeret
tilsidesatte artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 og regel 40, stk. 5, samt regel 22, stk. 2 og 3, i Kommissionens
forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1),
med senere ændringer, idet det fandt, at de beviser, som intervenienten havde fremlagt, var tilstrækkelige til at bevise reel
brug af det omtvistede varemærke.
Ifølge sagsøgeren underkender den vurdering, som appelkammeret har foretaget, de krav, der er opstillet i de relevante bestemmelser
og i retspraksis, nemlig beviset for, i hvilken form, hvor, hvornår og i hvilket omfang et varemærke er blevet brugt. Sagsøgeren
har i det væsentlige anført, at fotografierne ikke er daterede, at det omtvistede varemærke ikke fremgår af fakturaerne, men
derimod intervenientens firmanavn, at forretningsførerens erklæring på tro og love ikke har nogen bevisværdi, og at disse
forskellige oplysninger, set som en helhed, ikke kan bevise, at de varer, der fremgår af fotografierne, faktisk er blevet
markedsført i den relevante periode.
Harmoniseringskontoret har anfægtet sagsøgerens argumenter og har gjort gældende, at selv om de oplysninger, der er vedlagt
sagen, hver for sig ikke udgør passende beviser for reel brug, giver de samlet set et billede, der ikke efterlader nogen tvivl
om, at brugen af det omtvistede varemærke kan anses for at være reel.
Intervenienten har også anfægtet sagsøgerens argumenter. Det er ganske vist rigtigt, at de fotografier, der er blevet indgivet
til sagen, er blevet taget efter den relevante periode; imidlertid går det for vidt at kræve af indehaveren af et varemærke,
at denne skal fremlægge fotografier af varer, der er blevet markedsført i flere måneder, eller snarere i flere år, og som
desuden angiver den dato, hvor de er blevet taget i løbet af den relevante periode. Dette ville nemlig forudsætte, at varemærkeindehaveren
regelmæssigt som en forsigtighedsforanstaltning tog fotografier af alle sine varer og arkiverede dem for at kunne fremlægge
dem i tilfælde af, at der blev rejst en fortabelsessag. Ifølge intervenienten er et sådant krav ikke realistisk.
Intervenienten har desuden fremhævet kendetegnene ved det omhandlede marked. Selskabet har i denne forbindelse gjort gældende,
at de varer og tjenesteydelser, der er beskyttet ved dets varemærke, ikke markedsføres over for den endelige forbruger, men
over for byggefirmaer. De markedsføres i det væsentlige ikke i detailhandelen eller på internettet, men udbydes og leveres
direkte til erhvervskunder. Dette betyder, at de varer, der er omfattet af varemærket CENTROTHERM, i mindre grad er genstand
for reklamer i aviser, ugeblade, radioen, fjernsynet eller på internettet end på fagmesser og i prospekter, handelsbreve og
intervenientens fakturaer. Den væsentligste udnyttelse af varemærket er frem for alt den, at det anbringes på varerne og på
deres emballage, dvs. på kartoner og paletter.
Ifølge intervenienten er det på det pågældende marked ikke normalt at bruge og reklamere for et stort antal varemærker. Mens
køberne af forbrugsvarer nemlig generelt har adgang til et stort antal varer af samme art, der udbydes af et stort antal forskellige
udbydere, og derved må orienteres sig efter varemærkerne, køber køberne af de i denne sag relevante varer generelt gennem
lange perioder et helt spektrum af varer, tilbehør og dermed forbundne tjenesteydelser hos en enkelt udbyder. Ifølge intervenienten
er dette grunden til, at firmanavnet eller firmaets kendetegn som regel er tilstrækkeligt til varemæssigt set at kendetegne
hele varespektrummet.

Rettens bemærkninger
Indledningsvis henvises til proceduren for og formålet med sanktionen fortabelse samt de principper, der fastlægger bevisoptagelsen
i en fortabelsessag.
Det fremgår af artikel 15, stk. 1, første afsnit, og af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, at indehaveren
af et EF-varemærkes ret erklæres fortabt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret, når der inden for
en sammenhængende periode på fem år ikke inden for Den Europæiske Union er gjort reel brug af varemærket for de varer eller
tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted.
Regel 40, stk. 5, i forordning nr. 2868/95 bestemmer, at Harmoniseringskontoret, hvis der er indgivet begæring om fortabelse,
fastsætter en frist for EF-varemærkets indehaver til at godtgøre reel brug af varemærket. Fremlægges der ikke dokumentation
inden for fristen, fortabes EF-varemærket. I henhold til regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, der i medfør af samme
forordnings regel 40, stk. 5, finder anvendelse på begæringer om fortabelse, skal det af beviset for brug af varemærket fremgå,
hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form varemærket er blevet brugt.
Formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af et varemærke, for at det kan være beskyttet i henhold til EU-retten,
ligger i det forhold, at Harmoniseringskontorets register ikke kan sammenlignes med en strategisk og statisk deponering, der
tilfører en inaktiv indehaver et retligt monopol af ubegrænset varighed. I henhold til tiende betragtning til forordning nr. 207/2009
skal nævnte register derimod på realistisk måde afspejle de angivelser, som virksomhederne faktisk bruger på markedet for
at adskille deres varer og tjenesteydelser i erhvervslivet (jf. i denne retning og analogt Domstolens kendelse af 27.1.2004,
sag C-259/02, La Mer Technology, Sml. I, s. 1159, præmis 18-22).
Ifølge retspraksis er der gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste
funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik
på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der
alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder. Betingelsen om reel brug af varemærket er desuden
kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og
i forhold til omverdenen (jf. Rettens dom af 27.9.2007, sag T-418/03, La Mer Technology mod KHIM – Laboratoires Goëmar (LA
MER), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
Selv om begrebet reel brug således udgør en modsætning til enhver minimal brug, der ikke er tilstrækkelig til, at et varemærke
kan anses for reelt og faktisk benyttet på et bestemt marked, omhandler kravet om reel brug ikke desto mindre hverken vurderingen
af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen
af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (Rettens dom af 23.2.2006, sag T-194/03, Il
Ponte Finanziaria mod KHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), Sml. II, s. 445, præmis 32).
For nærmere præcist i den konkrete sag at undersøge, om brugen af det omhandlede varemærke er reel, skal der foretages en
helhedsbedømmelse af oplysningerne i sagen, idet der skal tages hensyn til alle de relevante faktorer i det konkrete tilfælde.
En sådan bedømmelse skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig
anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller
erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers
art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (jf. LA MER-dommen, præmis 53-55
og den deri nævnte retspraksis).
Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det omhandlede varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige
omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen (jf. LA MER-dommen, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).
Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning. Et mindre antal varer
eller tjenesteydelser, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kompenseres ved, at det pågældende varemærke
tidligere er anvendt meget intensivt eller med en vis regelmæssighed og omvendt (jf. LA MER-dommen, præmis 57 og den deri
nævnte retspraksis).
Jo mere begrænset det handelsmæssige omfang af brugen af varemærket er, jo mere nødvendigt er det imidlertid, at indehaveren
af varemærket fremlægger yderligere oplysninger, som gør det muligt at afhjælpe en eventuel tvivl med hensyn til karakteren
af den reelle brug, der er gjort af det pågældende varemærke (Rettens dom af 18.1.2011, sag T-382/08, Advance Magazine Publishers
mod KHIM – Capela & Irmãos (VOGUE), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31).
Desuden kan en reel brug af et varemærke ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal
hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende
marked (jf. LA MER-dommen, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).
Det er på grundlag af disse betragtninger, at det skal vurderes, om det var med rette, at appelkammeret fandt, at de beviser,
som intervenienten havde fremlagt, godtgjorde, at der blev gjort reel brug af varemærket CENTROTHERM for de varer, der er
nævnt ovenfor i præmis 11. Ifølge sagsøgeren savner appelkammerets konklusion tilstrækkeligt faktisk grundlag.
I den foreliggende sag var de beviser, som intervenienten fremlagde for annullationsafdelingen for at bevise, at selskabet
gjorde reel brug af varemærket, erklæringen på tro og love fra selskabets forretningsfører, fire fakturaer og fjorten digitale
fotografier.
Indledningsvis bemærkes, at det ikke fremgår af det af appelkammeret anførte, at dets konklusion vedrørende beviset for reel
brug for de varer, der er nævnt ovenfor i præmis 11, er støttet på intervenientens forretningsførers erklæring på tro og love.
Som det nemlig fremgår af de anfægtede afgørelses punkt 26-30, var det samspillet mellem fotografiernes bevisværdi og bevisværdien
af de fire fakturaer, der førte til, at appelkammeret fastslog, at det var blevet bevist, at der var gjort reel brug af varemærket
CENTROTHERM. De henvisninger til den nævnte erklæring, der er foretaget i den anfægtede afgørelses punkt 27 og 31, har kun
til formål at gøre opmærksom på dennes mangler og den omstændighed, at der mangler supplerende oplysninger, der bekræfter
dens indhold.
Det følger heraf, at det skal undersøges, om en helhedsvurdering af fotografierne og de fire fakturaer gør det muligt at fastslå,
at det omtvistede varemærke har været genstand for en reel brug i overensstemmelse med de principper, der er blevet uddraget
af den retspraksis, som er nævnt ovenfor i præmis 25-29.
I denne forbindelse bemærkes, at for så vidt angår de fire fakturaer, er tre af disse dateret i juli 2006 og vedrører Danmark,
Ungarn og Slovakiet, og en af disse dateret i januar 2007 og vedrører Tyskland. Ordet »centrotherm« fremgår af nævnte fakturaers
brevhoveder og efterfølges af intervenientens logo, der udgør firmanavnet og firmaets postadresse.
Disse fakturaer viser, at et stort antal varer inden for sanitetsområdet (rør, muffer, kedeltilslutninger, reparationsvinkler,
afdækningsskærm til udstødningssystemer) var blevet solgt af intervenienten til fire kunder til et beløb, der – idet fakturaen
fra 2007 er medregnet – svarer til mindre end 0,03% af den omsætning, som intervenientens forretningsfører havde erklæret
at have omsat i 2006 ved salget af varer under varemærket CENTROTHERM.
Det følger heraf, at intervenienten for Harmoniseringskontoret har fremlagt relativt svage beviser for salg i forhold til
det beløb, der var angivet i forretningsførerens erklæring. Følgelig må det, selv hvis appelkammeret har taget hensyn til
nævnte erklæring, fastslås, at der i sagsakterne ikke er tilstrækkelige oplysninger, der kan underbygge indholdet heraf for
så vidt angår salgenes værdi. Hvad herudover angår det tidsmæssige aspekt for brugen af varemærket vedrører de nævnte fakturaer
en meget kort eller punktuel periode, nemlig den 12., 18. og 21. juli 2006 og den 9. januar 2007.
Hvad angår de indleverede fotografier skal det fastslås, at det kun er på syv ud af de fjorten fotografier, at varemærket
CENTROTHERM er klart synligt, nemlig:
–        som påtryk på to rør
–        som påtryk på to genstande, der synes at være rørdele
–        som klistermærker, der er anbragt på en genstand, der synes at være en palette, og på to kartoner.
På fire andre fotografier er det på ingen måde muligt at få øje på det anfægtede varemærke.
På de sidste tre fotografier er det muligt at opfatte en del af varemærket CENTROTHERM, nemlig:
–        bogstaverne »centroth« på et ansatsrør
–        intervenientens selskabslogo og en ulæselig tekst ved siden af dette logo, der formodentlig svarer til de indleverede fakturaers
brevhoveders tekst, på et rør og på en genstand, der synes at være et ansatsrør.
Ingen af disse fotografier er daterede, men som det fremgår af præmis 18 ovenfor, har intervenienten under retsmødet medgivet,
at de er blevet taget efter den relevante periode. De nævnte fotografier gør det heller ikke muligt at identificere de varer,
der er emballeret på paletten og i de to kartoner, hvorpå klistermærkerne CENTROTHERM er anbragt. Ganske vist har to af disse
klistermærker en angivelse vedrørende sanitetsområdet, men hverken fotografierne eller fakturaerne giver nogen oplysninger,
der gør det muligt at udlede, hvad disse emballager faktisk indeholder.
Endvidere svarer ingen af de artikelnumre, der kan identificeres på fotografierne, til artikelnumrene på de fakturaer, som
intervenienten har fremlagt. Det følger heraf, at det ikke på grundlag af de indleverede fotografier og fakturaer kan konkluderes,
at intervenienten faktisk i den relevante periode har markedsført de varer og emballager, der kan ses på de indleverede fotografier.
Det skal således konstateres, at en helhedsvurdering af de oplysninger, der er redegjort for i præmis 35-42 ovenfor, medmindre
der lægges sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger til grund, ikke gør det muligt at konkludere, at det anfægtede varemærke
har været genstand for reel brug i den relevante periode for de varer, der er nævnt ovenfor i præmis 11.
Det følger heraf, at appelkammeret begik en fejl, da det fandt, at beviset for reel brug af varemærket CENTROTHERM var blevet
ført af intervenienten for de nævnte varer.
Intervenientens argumenter, der er redegjort for ovenfor i præmis 18-20, hvorefter i det væsentlige markedets specificitet
gør det svært at samle beviser, kan ikke ændre ved denne konklusion.
Måderne, hvorpå reel brug af et varemærke kan godtgøres, og bevismidlerne herfor er nemlig ikke begrænsede. Rettens konklusion,
hvorefter den reelle brug ikke er blevet bevist i den foreliggende sag, skyldes ikke kravet om en særligt høj bevistærskel,
men den omstændighed, at intervenienten har valgt at begrænse fremlæggelsen af beviser (jf. ovenfor, præmis 8). Annullationsafdelingen
har modtaget fotografier af dårlig kvalitet, som viser genstande, hvis artikelnumre ikke svarer til de artikler, der ifølge
de få fremlagte fakturaer er blevet solgt. De nævnte fakturaer dækker endvidere en kort periode og viser salg til en minimal
værdi i forhold til, hvad intervenienten påstår at have afsat. Det skal endvidere konstateres, at intervenienten under retsmødet
har bekræftet, at der ikke var nogen direkte forbindelse mellem fakturaerne og fotografierne, som selskabet fremlagde for
Harmoniseringskontoret.
Sagsøgerens påstand bør derfor tages til følge.

Sagens omkostninger
I henhold til Rettens procesreglements artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis
der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale de af sagsøgeren afholdte
omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom. Intervenienten, der ikke har fået medhold i sine påstande,
bærer sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)
Afgørelsen truffet den 25. august 2009 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
og Design) (sag R 6/2008-4) annulleres, for så vidt som den delvist ophæver annullationsafdelingens afgørelse af 30. oktober
2007.
2)
Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de af centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG afholdte omkostninger.
3)
Centrotherm Systemtechnik GmbH bærer sine egne omkostninger.
Moavero Milanesi
Wahl
Soldevila Fragoso
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. september 2011.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.