CELEX: 62010CJ0615
Direktiv 2004/18/EF
offentlige kontrakter på forsvarsområdet
artikel 10
artikel 296, stk. 1, litra b), EF
beskyttelse af en medlemsstats væsentlige sikkerhedsinteresser
handel med våben, ammunition og krigsmateriel
udstyr, indkøbt af en ordregivende myndighed specielt til militære formål
eksistensen, for så vidt angår dette udstyr, af en mulighed for en i det væsentlige tilsvarende civil anvendelse
drejeskive (»tiltable turntable«) bestemt til at foretage elektromagnetiske målinger
manglende afholdelse af udbud i henhold til de i direktiv 2004/18 fastsatte fremgangsmåder

Dommens præmisser
1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114), artikel 346, stk. 1, litra b), TEUF og den i Rådets afgørelse 255/58 af 15. april 1958 indeholdte liste over våben, ammunition og krigsmateriel (herefter »Rådets liste af 15. april 1958«), hvorpå denne bestemmelse i EUF-traktaten finder anvendelse.
2. Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Insinööritoimisto InsTiimi Oy (ingeniørfirma InsTiimi SA, herefter »InsTiimi«) og Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (det finske forsvars tekniske prøveanstalt) vedrørende sidstnævntes tildeling – i henhold til en anden end de i direktiv 2004/118 fastsatte fremgangsmåder – af en kontrakt om indkøb af et drejeskivesystem (»tiltable turntable«), der skulle anvendes som underlag for genstande, der skulle underkastes elektromagnetiske målinger.
Retsforskrifter
EU-retten
3. Artikel 10 i direktiv 2004/18, der har overskriften »Kontrakter inden for forsvarsområdet«, og som er indeholdt i afdeling 2 i direktivets kapitel II med overskriften »Anvendelsesområde«, har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder anvendelse på offentlige kontrakter, der indgås af ordregivende myndigheder på forsvarsområdet, jf. dog bestemmelserne i [EF-]traktatens artikel 296.«
4. Nævnte artikel 296 EF, som fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og som efter Lissabontraktatens ikrafttræden den 1. december 2009 blev erstattet med samme ordlyd af artikel 346 TEUF, var sålydende:
»1. [EF-traktatens] bestemmelser er ikke til hinder for følgende regler:
a) Ingen medlemsstat er forpligtet til at meddele oplysninger, hvis udbredelse efter dens opfattelse ville stride mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser.
b) Hver medlemsstat kan træffe de foranstaltninger, som den anser for nødvendige til beskyttelse af sine væsentlige sikkerhedsinteresser, og som vedrører fabrikation af eller handel med våben, ammunition og krigsmateriel; disse foranstaltninger må ikke forringe konkurrencevilkårene inden for fællesmarkedet for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål.
2. Rådet fastlægger med enstemmighed på forslag af Kommissionen ændringer til den liste, det har fastlagt den 15. april 1958, over de varer, hvorpå bestemmelserne i stk. 1, litra b), finder anvendelse.«
5. Rådets afgørelse 255/58 af 15. april 1958 fastlægger den i artikel 296, stk. 2, EF omhandlede liste, hvoraf nogle uddrag er gengivet i Rådets dokument 14538/4/08 af 26. november 2008. Den forelæggende ret har henvist til denne liste, navnlig dennes punkt 11, 14 og 15, der har følgende ordlyd:
»[EF-t]raktatens artikel [296], stk. 1, litra b), finder anvendelse på nedenstående våben, ammunition og krigsmateriel, herunder våben, der er konstrueret til anvendelse af atomenergi:
[...]
11. militært elektronisk udstyr
[...]
14. særlige dele og produkter fremstillet af materiale, der er opført på denne liste, hvis de er af militær karakter
15. maskiner, udstyr og produkter, der udelukkende er designet til undersøgelse, fremstilling, prøvning og kontrol af våben, ammunition og udstyr af udelukkende militær karakter, som er opført på denne liste.«
6. Tiende betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/81/EF af 13. juli 2009 om samordning af fremgangsmåderne ved ordregivende myndigheders eller ordregiveres indgåelse af visse bygge- og anlægs-, vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet og om ændring af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (EUT L 216, s. 76), som medlemsstaterne skulle gennemføre senest den 21. august 2011, er sålydende:
»I dette direktiv bør der ved »militært materiel« navnlig forstås de produkttyper, som er opført på [Rådets liste] af 15. april 1958 […]. Listen omfatter kun materiel, som er designet, udviklet og fremstillet til specifikt militære formål. […] I dette direktiv bør der ved militært materiel endvidere forstås produkter, som oprindeligt har været beregnet til civil anvendelse, men siden er blevet tilpasset til militære formål med henblik på anvendelse som våben, ammunition eller krigsmateriel.«
Finsk ret
7. Direktiv 2004/18 er blevet gennemført i finsk ret ved lov nr. 348/2007 om offentlige kontrakter (julkisista hankinnoista annettu laki) og ved bekendtgørelse nr. 614/2007 om offentlige kontrakter (julkisista hankinnoista annettu asetus).
8. Nævnte lovs § 7, stk. 1, afgrænser lovens anvendelsesområde på følgende måde:
»Denne lov gælder ikke for kontrakter,
1) der er fortrolige, eller hvis gennemførelse kræver særlige sikkerhedsforanstaltninger, der er fastsat ved lov, eller hvis statens væsentlige sikkerhedsinteresser taler herfor
2) hvis genstand hovedsageligt tjener militære formål […]
[…]«
9. I medfør af forsvarsministeriets forvaltningsforskrift af 28. maj 2008 skal bl.a. forsvarsministeriets bekendtgørelse nr. 76/1995 af 17. marts 1995 midlertidigt efterkommes ved indgåelse af kontrakter om indkøb af forsvarsmateriel.
10. I § 1 i nævnte bekendtgørelse nr. 76/1995 defineres, hvad der skal forstås ved en vare eller tjenesteydelse, der hovedsageligt er bestemt til militære formål, og som ikke er omfattet af lov nr. 348/2007 om offentlige kontrakter.
11. Det fremgår af nævnte § 1, sammenholdt med punkt M i bilaget til bekendtgørelse nr. 76/1995, at der i det væsentlige er tale om »specialudstyr til militære aktiviteter og uddannelse eller til øvelser til simulering af militære scenarier samt [for] komponenter, tilbehør og udstyr, der er udviklet særligt hertil«.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
12. Uden forinden at have offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende  gennemførte det finske forsvars tekniske prøveanstalt i løbet af 2008 en udbudsprocedure til indkøb af et drejeskivesystem til en værdi af 1 650 000 EUR.
13. Den 5. februar 2008 opfordrede prøveanstalten fire virksomheder til at afgive tilbud, herunder InsTiimi.
14. I henhold til en »procedure med forhandling«, som ikke opfylder kravene til en af de i direktiv 2004/18 omhandlede indkøbsprocedurer, blev kontrakten den 24. juni 2008 tildelt en anden bydende end InsTiimi. Den 25. juni 2008 blev kontraktens genstand og funktionsmåden for det i hovedsagen omhandlede drejeskivesystem beskrevet i et landsdækkende finsk dagblad.
15. Idet InsTiimi var af den opfattelse, at udbudsproceduren skulle have været gennemført i overensstemmelse med de i direktiv 2004/18 fastsatte regler, anlagde virksomheden sag ved markkinaoikeus (domstol, der bl.a. har kompetence på konkurrenceområdet) til prøvelse af beslutningen om tildeling af den i hovedsagen omhandlede kontrakt.
16. Denne domstol gav ikke InsTiimi medhold, idet den fandt det godtgjort, at nævnte drejeskivesystem hovedsageligt tjente militære formål, og at den ordregivende myndighed udelukkende ønskede at anvende det til sådanne formål.
17. Markkinaoikeus konkluderede derfor, at nævnte kontrakt var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i § 7, stk. 1, nr. 2), i lov nr. 348/2007 om offentlige kontrakter.
18. InsTiimi har iværksat appel af denne afgørelse ved Korkein hallinto-oikeus (Finlands højeste forvaltningsdomstol).
19. InsTiimi har for denne ret anført, at drejeskiven udgør en teknisk innovation i den civile industri og ikke et militært materiel. Den tekniske gennemførelse af det i hovedsagen omhandlede drejeskivesystem er baseret på en kombination af materialer, komponenter og systemer, der er frit tilgængelige på markedet, og drejeskivesystemets design skyldes udelukkende det egnede valg og den egnede sammensætning af komponenter med henblik på at opfylde udbudsbetingelserne.
20. Puolustusvoimat (forsvaret), repræsenteret ved Pääesikunta (generalstaben), har for den forelæggende ret gjort gældende, at dette drejeskivesystem var blevet indkøbt specielt til militære formål, og at det særligt var bestemt til simulering af kampsituationer. Systemet gør det muligt at simulere og øve såvel modforanstaltninger mod luftrekognoscering fra forskellige vinkler som »udpegning« af mål.
21. Ifølge Forsvarets argumentation udgør nævnte drejeskivesystem den væsentlige komponent i en anordning, som er tiltænkt at blive opført på åbent terræn med henblik på måling, simulering og øvelse i elektronisk krigsførelse, og systemet er således designet til militære formål med henblik på våbenforskning.
22. Drejeskivesystemet er ifølge forsvaret et produkt som omhandlet i punkt M i bilaget til bekendtgørelse nr. 76/1995.
23. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om direktiv 2004/18 finder anvendelse, når det udstyr, som er genstand for kontrakten, tjener et specielt militært formål, og der for dette materiel også foreligger tekniske anvendelser på det civile marked, der grundlæggende er tilsvarende.
24. Korkein hallinto-oikeus har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal direktiv [2004/18] under hensyntagen til nævnte direktivs artikel 10, artikel [296], stk. 1, litra b), [EF] og listen […] i Rådets afgørelse af 15. april 1958 anvendes ved en kontrakt, der i øvrigt henhører under direktivets anvendelsesområde, og hvor kontraktens genstand ifølge de ordregivende myndigheder har et anvendelsesformål, der er udelukkende militært, men der for kontraktens genstand også findes vidtgående tilsvarende tekniske anvendelser på det civile marked?«
Om formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse
25. Uden at fremføre nogen egentlig formalitetsindsigelse har den finske regering i sit skriftlige indlæg præciseret, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke indeholder oplysninger om de foranstaltninger, som den ordregivende myndighed anser for nødvendige til »beskyttelse af [de] væsentlige sikkerhedsinteresser« i Republikken Finland som omhandlet i artikel 296, stk. 1, litra b), EF, hvorfor denne regering er af den opfattelse, at den ikke kan udtale sig om denne betingelse for at anvende nævnte bestemmelse.
26. I denne henseende bemærkes, at den omstændighed, at den forelæggende ret ikke har anmodet om en fortolkning af denne betingelse for at anvende artikel 296, stk. 1, litra b), EF, ikke i sig selv kan rejse tvivl om, hvorvidt anmodningen kan antages til realitetsbehandling.
27. Inden for rammerne af den i artikel 267 TEUF indførte procedure tilkommer det nemlig udelukkende den nationale ret, for hvilken tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, både om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, og relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når det stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse (jf. bl.a. dom af 24.4.2012, sag C-571/10, Kamberaj, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
28. Det tilkommer imidlertid Domstolen at undersøge de omstændigheder, hvorunder den nationale ret har forelagt sagen, med henblik på at efterprøve sin egen kompetence (jf. Kamberaj-dommen, præmis 41). Domstolen kan kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (jf. dom af 14.2.2008, sag C-450/06, Varec, Sml. I, s. 581, præmis 24).
29. I denne forbindelse bemærkes, at det i denne sag forelagte spørgsmål kun kan anses for hypotetisk og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling, såfremt det klart fremgår, at anvendelsen i hovedsagen af den i artikel 296, stk. 1, litra b), EF fastsatte undtagelse, hvortil artikel 10 i direktiv 2004/18 henviser, under ingen omstændigheder kan begrundes med Republikken Finlands væsentlige sikkerhedsinteresser.
30. Uden på endelig vis at angive, at den ordregivende myndighed i det foreliggende tilfælde har gjort sådanne væsentlige interesser gældende, begrænser Korkein hallinto-oikeus sig til i forelæggelsesafgørelsen at konstatere, at Puolustusvoimat ikke på den måde, som er fastsat af Kommissionen i den fortolkende meddelelse om anvendelse af artikel 296 EF på offentlige indkøb af forsvarsmateriel (KOM(2006) 779 endelig) af 7. december 2006, har præciseret, hvilke væsentlige sikkerhedsinteresser der var berørt af indkøbet af det i hovedsagen omhandlede drejeskivesystem, eller grundene til, at det i dette konkrete tilfælde var nødvendigt ikke at anvende de i direktiv 2004/18 fastsatte regler.
31. Under disse omstændigheder er det ikke åbenbart, at det forelagte spørgsmål er af hypotetisk karakter.
32. Anmodningen om præjudiciel forelæggelse bør derfor antages til realitetsbehandling.
Om det præjudicielle spørgsmål
33. Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 10 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikel 296, stk. 1, litra b), EF, skal fortolkes således, at den tillader en medlemsstat fra de i nævnte direktiv fastsatte fremgangsmåder at unddrage en af en ordregivende myndighed på forsvarsområdet indgået offentlig kontrakt om indkøb af et materiel, der, selv om det er bestemt specielt til militære formål, også fremviser i det væsentlige tilsvarende civile anvendelsesmuligheder.
34. Det fremgår af artikel 10 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikel 296, stk. 1, litra b), EF, at en medlemsstat for så vidt angår kontrakter, der er indgået på forsvarsområdet, kan træffe foranstaltninger, som afviger fra nævnte direktiv, såfremt der for det første er tale om »handel med våben, ammunition og krigsmateriel«, og disse foranstaltninger for det andet fremstår som nødvendige til »beskyttelse[n] af [de] væsentlige sikkerhedsinteresser« i den pågældende medlemsstat.
35. Herved bemærkes, at disse bestemmelser, som fastslået i fast retspraksis vedrørende undtagelser til de grundlæggende friheder, skal fortolkes strengt (jf. bl.a. for så vidt angår de i artikel 296 EF fastsatte undtagelser bl.a. dom af 15.12.2009, sag C-284/05, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 11705, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis). Selv om denne artikels stk. 1, litra b), nævner foranstaltninger, som en medlemsstat kan anse for nødvendige til beskyttelse af dens væsentlige sikkerhedsinteresser, kan bestemmelsen imidlertid ikke fortolkes således, at den tildeler medlemsstaterne kompetence til at fravige EF-traktatens bestemmelser blot ved påberåbelse af disse interesser (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Finland, præmis 47).
36. De produkttyper, som er opført på Rådets liste af 15. april 1958, hvortil artikel 296, stk. 2, EF udtrykkeligt henviser, er i princippet omfattet af den i samme artikels stk. 1, litra b), fastsatte mulighed for fravigelse.
37. Det påhviler den forelæggende ret at undersøge, om et produkt som det i hovedsagen omhandlede drejeskivesystem kan henføres under en af de i nævnte liste opførte kategorier.
38. Artikel 296, stk. 1, litra b), EF præciserer imidlertid, at de foranstaltninger, som en medlemsstat således kan træffe, ikke må forringe konkurrencevilkårene inden for fællesmarkedet for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål.
39. Følgelig skal for det første bemærkes, at en ordregivende myndighed ikke kan påberåbe sig artikel 296, stk. 1, litra b), EF som begrundelse for en undtagelsesforanstaltning i forbindelse med indkøb af materiel, som klart har et civilt formål og eventuelt et militært formål (jf. i denne retning dom af 8.4.2008, sag C-337/05, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2173, præmis 48 og 49).
40. Desuden, selv om et produkt er omfattet af en af de på Rådets liste af 15. april 1958 opførte materielkategorier, kan produktet, såfremt der findes civile tekniske anvendelsesmuligheder for det, som i det væsentlige er tilsvarende, kun anses for bestemt specielt til militære formål som omhandlet i artikel 296 EF, hvis en sådan anvendelse ikke blot er den af den ordregivende myndighed påtænkte, men også, således som generaladvokaten har anført i punkt 48 i forslaget til afgørelse, den anvendelse, der følger af de særlige kendetegn, som er knyttet til et materiel, der er designet, udviklet eller væsentligt ændret specielt til sådanne formål.
41. I denne henseende bemærkes, at såvel det i nævnte listes punkt 11 anvendte udtryk »militært« som udtrykkene »hvis de er af militær karakter« og »udelukkende er designet«, der anvendes i samme listes punkt 14 og 15, viser, at de i disse punkter omhandlede produkter objektivt skal fremvise en speciel militær karakter.
42. Endelig bemærkes, at EU-lovgiver i tiende betragtning til direktiv 2009/81 for nylig har præciseret, at begrebet »militært materiel« i dette direktivs forstand bør omfatte produkter, som oprindeligt har været beregnet til civil anvendelse, men siden er blevet tilpasset til militære formål med henblik på anvendelse som våben, ammunition eller krigsmateriel.
43. Ifølge de for Domstolen fremlagte oplysninger skal udstyr som det i hovedsagen omhandlede drejeskivesystem gøre det muligt at gennemføre elektromagnetiske målinger og simulere kampsituationer. Udstyret vil derfor kunne klassificeres som en bestanddel af et militært materiel bestemt til prøvning og kontrol af våben som omhandlet i punkt 15 i Rådets liste af 15. april 1958, sammenholdt med denne listes punkt 11 og 14, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
44. Imidlertid kan et sådant drejeskivesystem, som den ordregivende myndighed udelukkende påtænker at anvende til militære formål, kun anses for bestemt specielt til sådanne formål som omhandlet i artikel 296, stk. 1, litra b), EF, såfremt det var godtgjort, at nævnte system, til forskel fra tilsvarende udstyr til civil anvendelse, som sagsøgeren i hovedsagen har henvist til, i kraft af sine særlige kendetegn kan anses for særligt designet og udviklet, herunder som følge af væsentlige ændringer, til sådanne formål, hvilket det også tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
45. Det bemærkes desuden, at såfremt den forelæggende ret i henhold til ovenstående betragtninger fastslår, at det i hovedsagen omhandlede produkt er omfattet af det materielle anvendelsesområde for artikel 296, stk. 1, litra b), EF, hvortil artikel 10 i direktiv 2004/18 henviser, påhviler det den at efterprøve, dels om den medlemsstat, der påberåber sig denne bestemmelse i traktaten, kan bevise nødvendigheden af at anvende den i nævnte bestemmelse fastsatte undtagelse for at beskytte sine væsentlige sikkerhedsinteresser (jf. i denne retning bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Finland, præmis 49), dels om behovet for at beskytte disse væsentlige interesser ikke kunne have været opfyldt inden for rammerne af en udbudsprocedure, som foreskrevet ved direktiv 2004/18 (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 53).
46. Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 10 i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikel 296, stk. 1, litra b), EF, skal fortolkes således, at den kun tillader en medlemsstat fra de i nævnte direktiv fastsatte fremgangsmåder at unddrage en af en ordregivende myndighed på forsvarsområdet indgået offentlig kontrakt om indkøb af et materiel, der, selv om det er bestemt specielt til militære formål, også fremviser i det væsentlige tilsvarende civile anvendelsesmuligheder, hvis dette materiel i kraft af sine særlige kendetegn kan anses for særligt designet og udviklet, herunder som følge af væsentlige ændringer, til sådanne formål, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Sagens omkostninger
47. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, sammenholdt med artikel 296, stk. 1, litra b), EF, skal fortolkes således, at den kun tillader en medlemsstat fra de i nævnte direktiv fastsatte fremgangsmåder at unddrage en af en ordregivende myndighed på forsvarsområdet indgået offentlig kontrakt om indkøb af et materiel, der, selv om det er bestemt specielt til militære formål, også fremviser i det væsentlige tilsvarende civile anvendelsesmuligheder, hvis dette materiel i kraft af sine særlige kendetegn kan anses for særligt designet og udviklet, herunder som følge af væsentlige ændringer, til sådanne formål, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.