CELEX: 62009CJ0274
Veřejné zakázky
Směrnice 2004/18/ES
Koncese na provozování veřejné služby
Záchranné služby
Rozdíl mezi ,veřejnou zakázkou na služby‘ a ,koncesí na služby‘

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) a odst. 4 směrnice Evropského parlamentu
a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby
(Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (dále jen „podnik Stadler“)
a Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (svazek obcí Pasov pověřený záchrannými službami a požárním
poplachem, dále jen „svazek obcí Pasov“) ohledně uzavření smluv na poskytování záchranných služeb. Účastníci řízení se názorově
rozcházejí zejména v otázce kvalifikace těchto smluv jako „zakázky na služby“ nebo jako „koncese na služby“.

Právní rámec

Právní úprava Unie
Článek 1 směrnice 2004/18 stanoví:
„[…]
2.      a)      ,Veřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo
více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu
této směrnice.
[…]
d)      ,Veřejné zakázky na služby‘ jsou veřejné zakázky jiné než veřejné zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem
je poskytování služeb uvedených v příloze II.
[…]
4.      ‚Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí
služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.
[…]“

Vnitrostátní právní úprava
Bavorský zákon o záchranných službách (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, dále jen „bavorský zákon“) nabyl účinnosti dne 1. ledna
2009. Pro projednávanou věc jsou relevantní následující ustanovení.
„Článek 1 – Předmět a účel
Tento zákon upravuje pohotovostní záchrannou službu, převoz pacientů za doprovodu lékaře, převoz nemocných, horskou záchrannou
službu, záchrannou službu v jeskyních, jakož i vodní záchranu (záchranná služba). Zabezpečení služeb záchranné služby na celém
území představuje úkol veřejné služby, který je třeba zajistit prostřednictvím veřejné záchranné služby. […]
[…]
Článek 4 Organizace pověřené záchrannou službou
1)      Landkreise [správní územní celky] a samostatné obce jsou pověřeny zabezpečením veřejné záchranné služby v operačních oblastech
v souladu s tímto zákonem […]
2)      Ústřední správa příslušná ve věcech záchranné služby určí právním předpisem, po vyslechnutí zúčastněných vrcholových svazků
obcí, operační oblasti tak, aby záchranná služba mohla být zajištěna účinným a racionálním způsobem.
3)      Landkreise a samostatné obce nacházející se ve stejné operační oblasti plní úkoly, které jim přísluší na základě tohoto zákona,
ve spojení se sdružením obcí pro záchrannou službu a požární poplach.
[…]
Článek 13 Organizace pověřené pohotovostní záchrannou službou, převozem pacientů za doprovodu lékaře a převozem nemocných
1)      Svazek obcí pro záchrannou službu a požární poplach svěří pozemní provádění pohotovostní záchranné služby, převozu pacientů
za doprovodu lékaře a převozu nemocných
1.      Bayerisches Rotes Kreuz [bavorskému Červenému kříži]
2.      Arbeiter-Samariter-Bund [Spolku samaritánských pracovníků]
3.      Malteser Hilfsdienst [pomocné službě Maltézského řádu]
4.      Johanniter-Unfall-Hilfe [dobrovolníkům svatého Jana] nebo
5.      obdobným humanitárním organizacím.
[…]
2)      Pokud nejsou humanitární organizace ochotny nebo schopny převzít zakázku, pověří svazek obcí pro záchrannou službu a požární
poplach třetí osoby pozemním prováděním záchranných služeb anebo je provede sám nebo prostřednictvím svých členů.
3)      Svazek obcí pro záchrannou službu a požární poplach rozhodne o výběru provozovatelů a o rozsahu pověření po řádném zvážení
okolností. Rozhodnutí o výběru musí být transparentní a musí podléhat objektivním kritériím. Svazek obcí pro záchrannou službu
a požární poplach oznámí příslušné rozhodnutí o výběru vhodným způsobem tak, aby se mohli přihlásit provozovatelé služeb,
kteří mají zájem předložit své nabídky.
4)      Právní vztah mezi svazkem obcí pro záchrannou službu a požární poplach a provozovatelem záchranných služeb se řídí veřejnoprávní
smlouvou.
[…]
Článek 21 Povinnost opatřit si povolení
1)      Každý, kdo provozuje podnik zabývající se pohotovostní záchrannou službou, převozem pacientů za doprovodu lékaře nebo převozem
nemocných, musí požádat o povolení k těmto činnostem.
[…]
Článek 24 Podmínky povolení
[…]
2)      Povolení zabezpečovat pohotovostní záchrannou službu, převoz nemocných za doprovodu lékaře nebo převoz nemocných v rámci veřejné
záchranné služby bude uděleno, bude-li […] předložena veřejnoprávní smlouva podle § 13 odst. 4 […]
[…]
4)      Povolení k převozu nemocných mimo veřejnou záchrannou službu se zamítá, pokud lze předpokládat, že jeho užívání bude na újmu
veřejnému zájmu mít k dispozici funkční záchrannou službu […]
[…]
Článek 32 Výběr a základ odměn za užívání služeb
Za poskytování záchranných služeb, včetně součinnosti lékařů, se vybírají odměny za užívání služeb. Základem pro výpočet těchto
odměn za užívání služeb jsou náklady, které lze stanovit podle provozně-hospodářských zásad a které odpovídají řádnému poskytnutí
služby, hospodárnému a úspornému vedení podniku a efektivní organizaci […]
[…]
Článek 34 Odměny pro provozovatele za užívání služeb pohotovostní záchranné služby, převozu pacientů za doprovodu lékaře a převozu nemocných
[…]
2)      Orgány sociálního zabezpečení dohodnou jednotným způsobem s provozovateli záchranné služby anebo s jejich zemskými svazy odměny,
které budou muset hradit za užívání pohotovostní záchranné služby, převoz pacientů za doprovodu lékaře a převoz nemocných
[…].
3)      Dohoda o odměně za užívání služeb se uzavírá každoročně předem.
4)      Náklady na pohotovostní záchrannou službu, převoz pacientů za doprovodu lékaře a převoz nemocných se rozdělí mezi uživatele
podle jednotných kritérií. Odměny za užívání služby dohodnuté s orgány sociálního zabezpečení vyúčtují provozovatelé také
jiným osobám a zařízením, které využívají plnění veřejné záchranné služby.
5)      Odměny za užívání se stanoví v každém případě na základě předpokládaných nákladů na poskytování záchranné služby v operačních
oblastech pohotovostní záchranné služby, převozu pacientů za doprovodu lékaře a převozu nemocných, které lze zohlednit podle
§ 32 druhé věty, a na základě předpokládaného počtu zásahů v době využívání. K nákladům na poskytování služeb náleží zejména
náklady lékařské součinnosti v záchranné službě, […] a náklady spojené s činností centrálního zúčtovacího střediska záchranné
služby v Bavorsku podle odstavce 8. Orgány sociálního zabezpečení určují v každém případě při oddělených jednáních s jednotlivými
provozovateli, vedoucími integrovaných operačních středisek a s centrálním zúčtovacím střediskem záchranné služby v Bavorsku
jejich předpokládané náklady na úhradu odměn na příslušné období. Náklady lze dohodnout jako rozpočet.
6)      Jestliže k dohodě o odměnách za užívání služeb podle druhého odstavce anebo k dohodě podle pátého odstavce nedojde nejpozději
do 30. listopadu hospodářského roku, který předchází období, za které mají být odměny hrazeny, rozhodne se o výši přepokládaných
nákladů a odměn za užívání služeb v rozhodčím řízení před rozhodčím soudem. […] Odměny za užívání služeb nelze upravit se
zpětnou účinností.
7)      Předpokládané náklady dohodnuté s orgány sociálního zabezpečení nebo stanovené pravomocným soudním rozhodnutím jsou hrazeny
z odměn vybraných za pohotovostní záchrannou službu, převoz pacientů za doprovodu lékaře a za převoz nemocných (započtení
příjmů). Po uplynutí hrazeného období každý provozovatel a provozovatel integrovaného operačního střediska a centrálního zúčtovacího
střediska záchranné služby v Bavorsku v závěrečném vyúčtování prokáže skutečně vzniklé náklady a zúčtuje je proti dohodě o nákladech
(vyúčtování). V případě rozdílu mezi skutečnými náklady a předpokládanými náklady uznanými orgány sociálního zabezpečení pro
účely dohody o nákladech, výsledek vyúčtování bude předmětem co nejbližšího možného vyjednávání o odměně; tento převod hospodářského
výsledku je vyloučen, pokud se náklady provozovatele […] nebo centrálního zúčtovacího střediska sjednaly […] jako rozpočet.
8)      K provedení odstavců 2 až 7 a § 35 se zřídí centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku, jehož úkolem je zejména
1.      poskytovat součinnost při uzavírání dohody o odměnách za užívání služby podle odstavce 2 a při dohodách podle odstavce 5;
2.      vypočítat na základě přepokládaných nákladů zúčastněných stran a počtu předpokládaných zásahů veřejné záchranné služby potřebné
odměny za užívání služby a tyto odměny navrhnout zúčastněným stranám ke schválení; to platí také pro potřebnou úpravu odměn
za užívání služby v průběhu daného hospodářského roku;
3.      inkasovat odměny za užívání veřejné záchranné služby […] od osob povinných poskytnout úhradu;
4.      provádět započtení příjmů;
5.      vyplácet částky odpovídající nákladům na poskytování služby provozovatelům záchranné služby […];
6.      kontrolovat správnost účetnictví provozovatelů […] a ověřovat jeho hodnověrnost a přesnost;
7.      sestavovat ověřenou souhrnnou účetní závěrku veřejné záchranné služby.
V tomto ohledu poskytuje centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku své služby bez záměru dosáhnout zisk. Všichni
zúčastnění jsou povinni podporovat centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku při provádění jeho činností a poskytovat
mu informace a písemné podklady potřebné k tomuto účelu.
[…]
Článek 48 Rozhodčí soudy
[…]
3)      Rozhodčí soud příslušný v oblasti odměn za užívání se vedle předsedy skládá:
1.      ve sporech o odměnách za užívání pozemních záchranných služeb ze tří členů zastupujících provozovatele pozemní záchranné služby
a tří členů zastupujících orgány sociálního zabezpečení […]
[…]
5)      Předseda rozhodčího soudu a jeho zástupce jsou jmenováni společně provozovateli veřejné záchranné služby, Bavorským sdružením
smluvních lékařů, osobami pověřenými zajištěním součinnosti lékařů při převozu pacientů a orgány sociálního zabezpečení.
Článek 49 Orgány příslušné v oblasti záchranné služby
1)      Orgány pověřenými prováděním tohoto zákona […] jsou:
1.      ministerstvo vnitra Bavorska jako ústřední orgán příslušný v oblasti záchranné služby […]
[…]
Článek 53 Právní a správní předpisy
1)      Ústřední orgán příslušný v oblasti záchranné služby může právním předpisem určit:
[…]
11.      centrální zúčtovací středisko záchranné služby v Bavorsku […]
[…]“

Spor v původním řízení a předběžné otázky
Podnik Stadler poskytoval záchranné služby pro svazek obcí Pasov v Bavorsku až do 31. prosince 2008, tedy do data, kdy s ním
byly rozvázány smlouvy. Napadl platnost uvedeného rozvázání smluv u Verwaltungsgericht (správní soud) a v rámci řízení o předběžném
opatření požadoval, aby smlouva platila až do doby, kdy bude rozhodnuto v hlavním řízení. Všechny jeho návrhy byly zamítnuty.
V průběhu těchto řízení svazek obcí Pasov prohlásil, že zamýšlel pověřit bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky jiné podniky
prováděním záchranných služeb, nejprve na základě smluv na dobu určitou a následně udělit konečnou veřejnou zakázku v rámci
řízení, a sice na základě výběrového řízení stanoveného v § 13 odst. 3 bavorského zákona.
Svazek obcí Pasov uzavřel smlouvy na dobu určitou s Malteser Hilfsdienst eV a Bayerisches Rotes Kreuz.
Podnik Stadler dopisem ze dne 17. prosince 2008 napadl postup svazku obcí Pasov a podal žalobu k Vergabekammer (komora pro
veřejné zakázky), která ji odmítla jako nepřípustnou.
Podnik Stadler tak podal proti tomuto rozhodnutí odvolání k Oberlandesgericht München (Vrchní zemský soud v Mnichově).
Podle předkládajícího soudu je účelem řízení určit, zda sporné poskytování služeb v Bavorsku musí být kvalifikováno jako „koncese
na služby“ nebo „zakázka na služby“, a právní důsledky vyplývající z této kvalifikace. Tato kvalifikace závisí na výkladu
čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18, který definuje pojem „koncese na služby“.
Na území Pasova se uzavírají smlouvy týkající se poskytování záchranných služeb obyvatelstvu ve formě tzv. „koncesionářského
modelu“ mezi veřejným zadavatelem, svazkem obcí Pasov, a provozovatelem služeb.
Výše odměny za užívání služby stanovená za toto poskytování záchranných služeb je dohodnuta mezi orgánem sociálního zabezpečení
a vybraným provozovatelem služeb. Podle § 32 druhé věty bavorského zákona jsou základem pro výpočet odměn za užívání služeb
náklady, které lze stanovit podle provozně-hospodářských zásad a které odpovídají řádnému poskytnutí služby, hospodárnému
a úspornému vedení podniku a efektivní organizaci. Dohodnuté předpokládané náklady jsou hrazeny z odměn za užívání pohotovostní
záchranné služby, převozu pacientů za doprovodu lékaře a převozu nemocných. V případě sporu mezi orgánem sociálního zabezpečení
a provozovatelem o částce odměny se lze obrátit na rozhodčí orgán, jehož rozhodnutí mohou být napadena před správními soudy.
Vybranému provozovateli služeb vyplácí odměnu centrální zúčtovací středisko, které určí bavorské ministerstvo vnitra, za služby,
které je ze zákona povinen poskytovat. Toto středisko převádí provozovateli služeb odměnu ve formě týdenních nebo měsíčních
záloh na základě celkové roční odměny vypočítané předem bez ohledu na počet skutečně provedených zásahů. Projeví-li se krytí
na konci roku jako nedostatečné, bude předmětem následných vyjednávání.
Osoby pojištěné soukromě a nepojištěné osoby, které podle předkládajícího soudu představují 10 % dlužníků, musí platit stejnou
odměnu za užívání jako osoby s povinným pojištěním.
Předkládající soud zdůrazňuje, že v Německu existuje alternativní způsob poskytování záchranných služeb, tzv. „podřízený“
model. V některých Länder, jako např. v Sasku, veřejný zadavatel pověřený záchrannými službami vyplácí odměnu přímo provozovatelům
služeb. Veřejné orgány pověřené záchrannými službami se dohodnou na této odměně v rámci vyjednávání vedených s orgány sociálního
zabezpečení a vyplácí ji pak provozovatelům záchranných služeb. Tento model již byl Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr)
kvalifikován jako zakázka na služby.
Rozdíly mezi podřízeným modelem v takových Länder, jako je Sasko, a koncesionářským modelem v takových Länder, jako je Bavorsko,
spočívají v tom, že v prvním případě jsou odměny za užívání stanovené zákonem vyjednávány mezi veřejným zadavatelem pověřeným
záchrannými službami a jiným veřejným zadavatelem (orgánem sociálního zabezpečení) a že provozovatel služeb je touto dohodou
vázán, zatímco ve druhém případě se provozovatel služeb dohodne na částce odměny za užívání s jiným veřejným zadavatelem (orgánem
sociálního zabezpečení).
Předkládající soud tedy stojí před otázkou, zda pouhá skutečnost, že je zvolen jiný způsob vyjednávání, může vést k tomu,
že v jednom případě musí být na záchranné služby vyhlášeno nabídkové řízení jako na zakázku na služby podle směrnice 2004/18
a v druhém případě je možné vyloučit použití pravidel upravujících zadávání veřejných zakázek na služby z důvodu, že smlouva
představuje koncesi na služby.
Podle názoru předkládajícího soudu judikatura Soudního dvora navíc stanoví, že k definici koncese na veřejné služby, je-li
odměna zajištěna třetí osobou, je nezbytné, aby smluvní partner převzal riziko za provozování dotčených služeb. Má-li se za
to, že skutečně rozhodujícím kritériem pro rozhraničení koncese na služby a zakázky na služby je to, že smluvní partner přejímá
hospodářské riziko, vyvstává otázka, zda převzetí rizika bez ohledu na jeho povahu stačí, když je plně převzato riziko, které
by jinak bylo k tíži veřejného zadavatele.
Toto rozhraničení je o to obtížnější, jak zdůrazňuje předkládající soud, že v případě koncesionářského modelu má provozovatel
služeb nést pouze omezené hospodářské riziko.
Za těchto podmínek se Oberlandesgericht München rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)      Má být smlouva týkající se služeb (v projednávané věci poskytování záchranných služeb), podle jejíhož obsahu není provozovatel
přímo odměňován veřejným zadavatelem, nýbrž
a)      odměna za užívání plnění, jež mají být poskytnuta, se stanoví na základě jednání mezi provozovatelem a třetími osobami, které
jsou veřejnými zadavateli (v projednávaném případě orgány sociálního zabezpečení),
b)      nedojde-li k dohodě, je rozhodnutí vyhrazeno rozhodčímu orgánu zřízenému pro tento účel, jehož rozhodnutí podléhá přezkumu
státními soudy,
c)      odměnu nehradí přímo uživatelé, nýbrž je provozovateli vyplácena prostřednictvím pravidelných záloh centrálním zúčtovacím
střediskem, jehož služby musí provozovatel podle zákona využívat,
z tohoto pouhého důvodu kvalifikována jako koncese na služby ve smyslu čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18 jako protiklad k zakázce
na služby ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) směrnice 2004/18?
2)      Pokud by byla první otázka zodpovězena záporně, jedná se o koncesi na služby tehdy, pokud je provozní riziko spojené s veřejnou
službou omezeno, protože:
a)      podle zákonné úpravy je nutno jako základ pro výpočet odměn za poskytnuté služby vzít ty náklady, které lze stanovit podle
provozně-hospodářských zásad a které odpovídají řádnému poskytování služby, hospodárnému a úspornému vedení podniku a efektivní
organizaci,
b)      osobami povinnými k platbě odměny za užívání služby jsou solventní orgány sociálního zabezpečení,
c)      je zajištěna určitá výlučnost provozování služby ve smluvně stanovené oblasti,
avšak provozovatel toto omezené riziko plně přebírá?“

K předběžným otázkám
Vzhledem k tomu, že obě otázky položené předkládajícím soudem spolu souvisejí, je třeba je zkoumat společně.
Úvodem je třeba předeslat, že smlouvy týkající se poskytování záchranných služeb obyvatelstvu zadané svazkem obcí Pasov jsou
uzavírány ve formě tzv. „koncesionářského modelu“. Tento model zadávání se liší od tzv. „podřízeného“ modelu, který představuje
způsob zadání veřejné zakázky na služby (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 29. dubna 2010, Komise v. Německo, C‑160/08, Sb.
rozh. s. I‑3713, bod 131), neboť odměna v koncesionářském modelu není zajištěna veřejným zadavatelem, ale částkami vybranými
od uživatelů služby prostřednictvím centrálního zúčtovacího střediska. Odměny za užívání služeb jsou dohodnuty mezi orgánem
sociálního zabezpečení a provozovatelem vybraným svazkem obcí Pasov.
K tomu je třeba připomenout, že otázku, zda činnost má, či nemá být kvalifikována jako koncese na služby nebo jako veřejná
zakázka na služby, je třeba posoudit výlučně podle práva Unie (viz zejména rozsudky ze dne 18. července 2007, Komise v. Itálie,
C‑382/05, Sb. rozh. s. I‑6657, bod 31, a ze dne 15. října 2009, Acoset, C‑196/08, Sb. rozh. s. I‑9913, bod 38).
Ze srovnání definic veřejné zakázky na služby a koncese na služby uvedených v čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) a v čl. 1 odst. 4
směrnice 2004/18 vyplývá, že rozdíl mezi veřejnou zakázkou na služby a koncesí na služby spočívá v protiplnění za poskytnutí
služeb. Zakázka na služby zahrnuje protiplnění, které – přestože není  jediné – platí veřejný zadavatel přímo provozovateli
služeb (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585, bod 39, jakož i výše
uvedený rozsudek Komise v. Itálie, body 33 a 40), zatímco v případě koncese na služby spočívá protiplnění za poskytnutí služby
buď jen v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 10. září 2009,
Eurawasser, C‑206/08, Sb. rozh. s. I‑8377, bod 51).
V případě smlouvy týkající se služeb okolnost, že smluvní partner není přímo odměňován veřejným zadavatelem, ale má právo
vybírat odměnu od třetích osob, splňuje požadavek protiplnění stanovený v čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18 (viz výše uvedený
rozsudek Eurawasser, bod 57).
Ačkoliv je tedy způsob odměny jedním z určujících prvků pro kvalifikaci koncese na služby, z judikatury nadto vyplývá, že
koncese na služby zahrnuje to, že provozovatel služby přebírá riziko spojené s provozováním dotčených služeb a že neexistence
převodu rizika spojeného s provozováním služeb na provozovatele služby znamená, že předmětná operace je veřejnou zakázkou
na služby, a nikoli koncesí na služby (výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 59 a 68 a uvedená judikatura).
Ve věci v původním řízení ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že odměna provozovatele záchranných služeb není
zajištěna veřejným zadavatelem, se kterým byla uzavřena dotčená smlouva, ale odměnami za užívání, které je oprávněn podle
bavorského zákona požadovat od orgánů sociálního zabezpečení, jejichž pojištěnci byli příjemci záchranných služeb, nebo od
osob pojištěných soukromě a od nepojištěných osob, kterým byly tyto služby poskytnuty.
Skutečnost, že výše odměn za užívání není určena jednostranně provozovatelem záchranných služeb, ale dohodou s orgány sociálního
zabezpečení, které jsou samy v postavení veřejného zadavatele (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 11. června 2009, Hans &
Christophorus Oymanns, C‑300/07, Sb. rozh. s. I‑4779, body 40 až 59), a že tyto odměny nehradí přímo uživatelé těchto služeb
vybranému provozovateli, ale centrální zúčtovací středisko, které je pověřeno výběrem a výplatou těchto odměn ve formě pravidelných
záloh, nemá na toto zjištění vliv. Nic to totiž nemění na tom, že všechny odměny provozovatele služeb pocházejí od osob, jež
se liší od veřejného zadavatele, který s ním uzavřel smlouvu.
Aby bylo možné dojít v takové věci, jako je věc v původním řízení, k závěru o existenci koncese na služby ve smyslu čl. 1
odst. 4 směrnice 2004/18, je ještě třeba ověřit, zda dohodnutý způsob odměny tkví v právu provozovatele využívat službu a předpokládá,
že poskytoval přebírá riziko související s poskytováním dotčené služby. Ačkoliv toto riziko může být již od počátku velmi
omezené, kvalifikace koncese na služby vyžaduje, aby veřejný zadavatel zcela, nebo přinejmenším ve významném rozsahu převedl
na koncesionáře riziko, kterému je vystaven (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 77 a 80).
Ve věci v původním řízení svazek obcí Pasov zcela převedl na vybrané provozovatele na několik let technické, administrativní
a finanční provádění záchranných služeb, kterým byl pověřen v souladu s § 4 odst. 1 bavorského zákona.
Vybraní provozovatelé jsou tedy pověřeni zabezpečovat za podmínek určených smlouvou a bavorským zákonem záchrannou službu
v územním obvodu svazku obcí Pasov.
Podnik Stadler napadá tvrzení, že touto operací svazek obcí Pasov rovněž na vybrané provozovatele převedl riziko spojené s provozováním
dotčených služeb.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že pokud odměna provozovatele pochází výlučně od třetích osob, převod „velmi omezeného“
provozního rizika veřejným zadavatelem stačí k tomu, aby bylo možno dojít k závěru o existenci koncese na služby (viz výše
uvedený rozsudek Eurawasser, bod 77).
Je totiž běžné, že některá odvětví činnosti, zejména pak odvětví, která se zabývají takovými činnostmi ve veřejném zájmu,
jako je činnost v původním řízení, jsou předmětem právní úpravy, která může mít za účinek omezení vzniklých hospodářských
rizik. Veřejným zadavatelům musí být dovoleno zejména to, aby v dobré víře zajistili poskytování služeb prostřednictvím koncese,
pokud mají za to, že se jedná o lepší způsob zajištění dotčené veřejné služby, a to i když je související provozní riziko
velmi omezené (výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 72 a 74).
V takovýchto odvětvích nemají veřejní zadavatelé žádný vliv na veřejnoprávní podmínky použitelné na uspořádání služby ani
na výši rizika, které má být převedeno, a kromě toho by nebylo rozumné žádat veřejný orgán, který poskytl koncesi, aby vytvořil
přísnější podmínky hospodářské soutěže a hospodářského rizika, než jsou podmínky, které v tomto odvětví existují na základě
právní úpravy na něj použitelné (viz výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 75 a 76).
Je rovněž třeba upřesnit, že Soudnímu dvoru nepřísluší konkrétně kvalifikovat operaci dotčenou v původním řízení. Úloha Soudního
dvora se omezuje na poskytnutí vnitrostátnímu soudu výkladu práva Unie užitečného pro rozhodnutí vnitrostátního soudu, které
učiní ve sporu, který rozhoduje (viz výše uvedený rozsudek Parking Brixen, bod 32). Konkrétní kvalifikace smlouvy spadá do pravomoci
vnitrostátního soudu, který musí ověřit, zda zjištěné okolnosti odpovídají obecným kritériím stanoveným Soudním dvorem.
V tomto ohledu je třeba uvést, že riziko hospodářského provozování služby musí být chápáno jako riziko vystavení výkyvům trhu
(viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Eurawasser, body 66 a 67), které se může projevit rizikem hospodářské soutěže ze
strany dalších provozovatelů, rizikem nerovnosti mezi nabídkou a poptávkou služeb, rizikem insolvence dlužníků za poskytované
služby, rizikem absence celkového pokrytí provozních nákladů příjmy nebo dále rizikem odpovědnosti za škodu související s nezajištěním
služby (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 27. října 2005, Contse a další, C‑234/03, Sb. rozh. s. I‑9315, bod 22, jakož i výše
uvedený rozsudek Hans & Christophorus Oymanns, bod 74).
Naproti tomu taková rizika, jako jsou rizika související se špatnou správou nebo s nesprávným posouzením hospodářského subjektu,
nejsou určující pro kvalifikaci smlouvy jako veřejné zakázky nebo koncese na služby, jelikož tato rizika jsou vlastní každé
smlouvě, ať odpovídá veřejné zakázce na služby nebo koncesi na služby.
K věci v původním řízení je třeba zaprvé podotknout, že odměny za užívání nejsou určovány jednostranně provozovatelem záchranných
služeb, nýbrž dohodou s orgány sociálního zabezpečení na základě jednání, která se musí konat každoročně. Tato jednání, jejichž
výsledky jsou předvídatelné pouze částečně, zahrnují riziko, že provozovatel služeb bude muset čelit omezením uloženým během
doby platnosti smlouvy. Tato omezení mohou vyplynout zejména z nezbytnosti dospět na jednáních nebo v rozhodčím řízení ke
kompromisu ohledně výše odměn za užívání.
S přihlédnutím ke skutečnosti zdůrazněné samotným předkládajícím soudem, že orgány sociálního zabezpečení, se kterými je vybraný
provozovatel povinen vést tato jednání, kladou vzhledem ke svým zákonným povinnostem důraz na to, aby byly odměny za užívání
stanoveny na co nejnižší úrovni, nese uvedený provozovatel riziko, že uvedené odměny nebudou stačit na to, aby zcela pokryly
jeho provozní náklady.
Provozovatel služeb se nemůže chránit proti těmto možnostem tím, že přestane s výkonem své činnosti, neboť by investice, které
učinil, nebyly amortizovány, a dále by mohl být vystaven právním důsledkům svého rozhodnutí předčasně vypovědět smlouvu. V každém
případě má podnik specializovaný na záchranné služby na trhu dopravy pouze omezenou flexibilitu.
Zadruhé z bavorského zákona vyplývá, že nezaručuje plné krytí nákladů provozovatele.
Překročí-li skutečné náklady provozovatele během daného období předpokládané náklady, které sloužily jako základ pro výpočet
odměn za užívání, může se uvedený provozovatel dostat do deficitní situace a bude muset zajistit její předběžné financování
z vlastních prostředků. Skutečností je, že poptávka po záchranných službách může podléhat výkyvům.
Navíc v případě rozdílu mezi skutečnými náklady a předpokládanými náklady uznanými orgány sociálního zabezpečení se výsledek
vyúčtování zařadí na program následných jednání, což orgány sociálního zabezpečení nezavazuje nahradit případný deficit během
následujícího roku, a neznamená tedy záruku úplné náhrady.
Je třeba dodat, že pokud jsou náklady stanoveny jako rozpočet, nelze pozitivní nebo negativní hospodářský výsledek podniku
převézt do následujícího roku.
Zatřetí je vybraný provozovatel do určité míry vystaven riziku neplacení odměn za užívání ze strany dlužníků. Je pravda, že
značná většina uživatelů služeb je pojištěna orgány sociálního zabezpečení, ale nikoliv nezanedbatelnou částí uživatelů jsou
nepojištěné osoby nebo osoby pojištěné soukromě. Ačkoliv centrální zúčtovací středisko technicky zabezpečuje vymáhání pohledávek
od těchto osob, nepřebírá ani dluhy nepojištěných osob či osob pojištěných soukromě, ani nezaručuje skutečnou úhradu odměn
za užívání těmito osobami. Z informací poskytnutých Soudnímu dvoru vyplývá, že uvedené centrální zúčtovací středisko není
nadáno pravomocemi orgánu veřejné moci.
Konečně je třeba uvést, že podle údajů poskytnutých předkládajícím soudem nevylučuje bavorský zákon, aby bylo povoleno poskytovat
služby několika provozovatelům v téže oblasti. Ve věci v původním řízení tak svazek obcí Pasov uzavřel smlouvy se dvěma provozovateli
služeb.
V důsledku toho je třeba na položené otázky odpovědět tak, že je-li odměna vybraného hospodářského subjektu zcela hrazena
osobami odlišnými od veřejného zadavatele, který uzavřel smlouvu na poskytování záchranných služeb, a nese-li tento hospodářský
subjekt provozní riziko, ač velmi omezené, zejména z důvodu, že výše odměn za užívání dotčených služeb závisí na výsledku
každoročních jednání se třetími osobami a že nemá zajištěno plné pokrytí nákladů vynaložených v rámci provádění svých činností
v souladu se zásadami stanovenými vnitrostátním právem, musí být uvedená smlouva kvalifikována jako „koncese na služby“ ve
smyslu čl. 1 odst. 4 směrnice 2004/18.
Je třeba dodat, že ačkoli za současného stavu práva Unie nejsou smlouvy o koncesi na služby upraveny žádnou ze směrnic, kterými
zákonodárce Unie upravil oblast veřejných zakázek, jsou orgány veřejné moci, které uzavírají takovéto smlouvy, přesto povinny
dodržovat základní pravidla Smlouvy FEU, zejména články 49 SFEU a 56 SFEU, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich
vyplývá, v případě, že dotčená smlouva vykazuje nepochybný přeshraniční zájem, a toto posouzení přísluší předkládajícímu soudu
(viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 13. dubna 2010, Wall, C‑91/08, Sb. rozh. s. I‑2815, body 33 a 34 a uvedená judikatura).

K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu
před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
Článek 1 odst. 2 písm. d) a odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že je-li odměna vybraného
hospodářského subjektu zcela hrazena osobami odlišnými od veřejného zadavatele, který uzavřel smlouvu na poskytování záchranných
služeb, a nese-li tento hospodářský subjekt provozní riziko, ač velmi omezené, zejména z důvodu, že výše odměn za užívání
dotčených služeb závisí na výsledku každoročních jednání se třetími osobami a že nemá zajištěno plné pokrytí nákladů vynaložených
v rámci provádění svých činností v souladu se zásadami stanovenými vnitrostátním právem, musí být uvedená smlouva kvalifikována
jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 1 odst. 4 této směrnice.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: němčina.