CELEX: 62009CJ0540
Renvoi préjudiciel
Sixième directive TVA
Article 13, B, sous d), point 5
Exonérations
Garantie d’émission (‘underwriting guarantee’) fournie contre le paiement d’une commission par des établissements de crédit aux sociétés émettrices dans le cadre d’émissions d’actions sur le marché de capitaux
Opérations portant sur des titres

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 13, B, sous a) et d), points 1, 2 et 5, de la
sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives
aux taxes sur le chiffre d’affaires – Système commun de taxe sur la valeur ajoutée: assiette uniforme (JO L 145, p. 1, ci-après
la «sixième directive»).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Skandinaviska Enskilda Banken AB Momsgrupp (ci-après «SEB»)
au Skatteverket (administration fiscale suédoise) au sujet de la qualification, aux fins de l’exonération de la taxe sur la
valeur ajoutée (ci-après la «TVA»), de services de garantie d’émission («underwriting guarantee»).

Le cadre juridique

Le droit de l’Union
L’article 2 de la sixième directive prévoit:
«Sont soumises à la [TVA]:
1.      les livraisons de biens et les prestations de services, effectuées à titre onéreux à l’intérieur du pays par un assujetti
agissant en tant que tel;
[…]»
L’article 13, B, de la sixième directive dispose:
«Sans préjudice d’autres dispositions communautaires, les États membres exonèrent, dans les conditions qu’ils fixent en vue
d’assurer l’application correcte et simple des exonérations prévues ci-dessous et de prévenir toute fraude, évasion et abus
éventuels:
a)      les opérations d’assurance et de réassurance, y compris les prestations de services afférentes à ces opérations effectuées
par les courtiers et les intermédiaires d’assurance;
[…]
d)      les opérations suivantes:
1.      l’octroi et la négociation de crédits ainsi que la gestion de crédits effectuée par celui qui les a octroyés;
2.      la négociation et la prise en charge d’engagements, de cautionnements et d’autres sûretés et garanties ainsi que la gestion
de garanties de crédits effectuée par celui qui a octroyé les crédits;
[…]
5.      les opérations, y compris la négociation mais à l’exception de la garde et de la gestion, portant sur les actions, les parts
de sociétés ou d’associations, les obligations et les autres titres, à l’exclusion:
–        des titres représentatifs de marchandises,
–        des droits ou titres visés à l’article 5 paragraphe 3;
[...]»

Le droit national
L’article 1
er
du chapitre 1 de la loi (1994:200), relative à la taxe sur la valeur ajoutée [mervärdesskattelagen (1994:200)], du 30 mars
1994 (SFS 1994, n° 200, ci-après la «loi relative à la TVA»), prévoit:
«Une [TVA] est due à l’État conformément à la présente loi
1.      pour les livraisons de biens ou les prestations de services à l’intérieur du pays qui sont imposables et effectuées dans le
cadre d’une activité professionnelle;
[…]»
L’article 9 du chapitre 3 de la loi relative à la TVA dispose:
«Sont exonérées les prestations de services bancaires et financiers et les opérations portant sur des titres ou les activités
comparables.
Les services bancaires et financiers ne couvrent pas l’activité notariale, les services d’encaissement de factures et les
services administratifs portant sur l’affacturage ou la location de lieux de conservation.
Par ‘opérations portant sur des titres’, on entend
1.      le négoce et le courtage d’actions, d’autres parts sociales et de créances, qu’elles soient ou non représentées par des titres,
et
2.      la gestion de fonds d’investissement au sens de la loi (2004:46) relative aux fonds d’investissement.»
L’article 10 du même chapitre 3 de la loi relative à la TVA est libellé comme suit:
«Sont exonérées les prestations de services d’assurance et de réassurance, y compris les services fournis par des courtiers
ou par d’autres intermédiaires d’assurance et qui portent sur l’assurance ou la réassurance.»

Les faits au principal et la question préjudicielle
SEB est un établissement de crédit suédois qui se trouve à la tête d’un «groupement TVA» («mervärdesskattegrupp»). Cet établissement
de crédit fournit également des services de financement des entreprises en liaison avec l’émission d’instruments financiers.
Au cours de l’année 2002, SEB a, avec une autre société membre du même groupement TVA, fourni à une société tierce des garanties
d’émission aux termes desquelles les membres de ce groupement s’engageaient à acquérir les actions de cette société qui n’auraient
pas été souscrites à l’expiration de la période de souscription (ci-après la «garantie d’émission»). Pour l’octroi de cette
garantie, les membres du groupement étaient rémunérés par le versement d’une commission.
Estimant que la fourniture de garanties d’émission bénéficiait de l’exonération de la TVA, ledit groupement n’a ni facturé
ni comptabilisé la TVA en ce qui concerne le versement de cette commission.
À l’issue d’un contrôle fiscal effectué au cours de l’année 2005, le Skatteverket a considéré que la fourniture de garanties
d’émission ne constituait pas une opération exonérée de la TVA et, par une décision du 30 décembre 2005, il a procédé à un
redressement au titre de la TVA pour la période comptable afférente au mois d’octobre de l’année 2002.
Cette décision a fait l’objet d’un recours introduit par SEB devant le länsrätten i Stockholms län (tribunal administratif
du département de Stockholm), qui a rejeté ce recours.
Le groupement a interjeté appel de ce jugement de rejet devant le Kammarrätten i Stockholm (cour d’appel administrative de
Stockholm). Ce dernier ayant rejeté cet appel, SEB a formé un pourvoi devant le Regeringsrätten (Cour suprême administrative),
en soutenant que la garantie d’émission en cause peut être comparée à d’autres services qui sont fournis dans le secteur financier
sans donner lieu à la perception de la TVA, comme les opérations portant sur des titres, les assurances, les octrois de crédit,
les garanties ou les options de vente.
À cet égard, la juridiction de renvoi précise d’emblée que, selon la jurisprudence des juridictions suédoises, l’octroi de
garanties d’émission ne constitue pas une opération exonérée au sens de l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive
(opérations portant sur des titres).
Le Regeringsrätten constate toutefois l’existence de divergences dans les droits nationaux de plusieurs États membres en ce
qui concerne l’application aux services de garantie d’émission de l’exonération prévue par ladite disposition de la sixième
directive. Ainsi, en Irlande et au Royaume-Uni, des exonérations expresses de la TVA auraient notamment été introduites pour
de tels services.
En outre, la juridiction de renvoi fait valoir que, dans sa jurisprudence relative à l’interprétation des exonérations prévues
à l’article 13, B, sous a) ou d), points 1, 2 et 5, de la sixième directive, la Cour n’aurait apporté aucune réponse claire
à la question de savoir si l’une de ces exonérations est applicable aux services consistant dans l’octroi de garanties d’émission.
C’est dans ces conditions que le Regeringsrätten a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle
suivante:
«L’article 13, B, de la [sixième directive] doit-il être interprété en ce sens que les exonérations de la [TVA] qu’il prévoit
s’appliquent également à des services (garantie d’émission) impliquant qu’un établissement de crédit accorde, contre rémunération,
une garantie à une société souhaitant émettre des actions, en vertu de laquelle l’établissement de crédit s’engage à acquérir
les actions qui ne seraient pas souscrites à l’expiration de la période de souscription?»

Sur la question préjudicielle

Observations liminaires
Avant d’analyser le fondement juridique d’une éventuelle exonération d’une garantie d’émission, telle que celle en cause au
principal, il convient de préciser que celle-ci relève du champ d’application de la sixième directive en tant qu’elle constitue
une prestation de services effectuée à titre onéreux au sens de l’article 2, point 1, de cette dernière, compte tenu du fait
qu’il existe une relation juridique entre l’émetteur et le garant et que la commission que ce dernier reçoit de l’émetteur
représente la contre-valeur effective de la garantie fournie à celui-ci par le garant (voir, en ce sens, arrêts du 3 mars
1994, Tolsma, C‑16/93, Rec. p. I‑743, point 14; du 14 juillet 1998, First National Bank of Chicago, C‑172/96, Rec. p. I‑4387,
point 26, et du 16 décembre 2010, MacDonald Resorts, C‑270/09, non encore publié au Recueil, point 16).
Il importe de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, les exonérations visées à l’article 13 de la sixième directive
constituent des notions autonomes du droit de l’Union ayant pour objet d’éviter des divergences dans l’application du régime
de la TVA d’un État membre à l’autre (voir, notamment, arrêts du 25 février 1999, CPP, C‑349/96, Rec. p. I‑973, point 15,
ainsi que du 28 janvier 2010, Eulitz, C‑473/08, non encore publié au Recueil, point 25 et jurisprudence citée).
En ce qui concerne la question de savoir si une telle garantie d’émission peut bénéficier d’une exonération de la TVA au titre
de l’article 13, B, sous a) ou d), points 1, 2 et 5, de la sixième directive, il y a lieu de rappeler que les termes employés
pour désigner les exonérations visées à cet article 13 sont d’interprétation stricte, étant donné que ces exonérations constituent
des dérogations au principe général selon lequel la TVA est perçue sur chaque prestation de services effectuée à titre onéreux
par un assujetti. Toutefois, l’interprétation de ces termes doit notamment être conforme aux objectifs poursuivis par lesdites
exonérations et respecter les exigences du principe de neutralité fiscale inhérent au système commun de la TVA. Ainsi, cette
règle d’interprétation stricte ne signifie pas que les termes utilisés pour définir les exonérations visées audit article
13 doivent être interprétés d’une manière qui priverait celles-ci de leurs effets (voir arrêt Eulitz, précité, point 27 et
jurisprudence citée).
Enfin, en ce qui concerne les raisons qui ont constitué le fondement de l’adoption des exonérations de la TVA pour les opérations
mentionnées audit article 13, B, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la finalité de ces exonérations est de pallier
les difficultés liées à la détermination de la base d’imposition ainsi que du montant de la TVA déductible et d’éviter une
augmentation de coût du crédit à la consommation (arrêt du 19 avril 2007, Velvet & Steel Immobilien, C‑455/05, Rec. p. I‑3225,
point 24).
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient de répondre à la question posée.

Sur l’exonération au titre de l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive
S’il n’est pas exclu que la garantie d’émission en cause au principal puisse relever de plusieurs catégories d’opérations
exonérées de la TVA en application de l’article 13, B, sous a) ou d), points 1, 2 et 5 de la sixième directive, compte tenu
des observations soumises à la Cour dans le cadre de la procédure devant cette dernière, il convient d’examiner en première
lieu la question posée au regard des dispositions de l’article 13, B, sous d), point 5, de cette directive concernant les
opérations portant sur des titres.
Observations soumises à la Cour
SEB soutient que le service de garantie d’émission en cause au principal a un caractère autonome en Suède et reste dissociable
du service global d’émission de titres. Par ailleurs, elle indique que, en l’occurrence, la garantie d’émission a été accordée
par des entités différentes de celles qui ont effectué l’émission d’actions.
Tout en admettant que ce service de garantie d’émission ne constitue pas un élément d’un paquet de services financiers et
qu’il devrait être apprécié séparément au regard de la TVA, le gouvernement suédois considère que ce service n’est pas exonéré
de la TVA en vertu de l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive.
Quant à la qualification de ce service, SEB, qui est soutenue par la Commission européenne dans son analyse, fait valoir que
ledit service de garantie d’émission représente une opération portant sur des titres telle que définie par la jurisprudence
de la Cour, car il est susceptible de créer, de modifier ou d’éteindre les droits et obligations des parties sur des titres
et de modifier les conditions juridiques et économiques entre les parties au sens des arrêts du 5 juin 1997, SDC (C‑2/95,
Rec. p. I‑3017, points 72 et 73), ainsi que du 13 décembre 2001, CSC Financial Services (C‑235/00, Rec. p. I‑10237, point
33).
L’Irlande soutient que, dans cet État membre, une garantie d’émission ne représente qu’un élément d’un service global et indivisible
lié à l’émission des titres qui comprend, notamment, des services de conseil et de commercialisation. Or, ce service global
est exonéré de la TVA en Irlande en tant qu’il constitue une opération portant sur des titres relevant de l’article 13, B,
sous d), point 5, de la sixième directive.
Le Skatteverket considère que l’octroi d’une garantie d’émission ne saurait être analysé comme une opération portant sur des
titres dans la mesure où, en soi, la garantie d’émission ne créerait, ne modifierait et n’éteindrait pas des droits ou des
obligations sur la propriété des actions. Ces effets juridiques ne se produiraient, entre le garant et l’émetteur, que si
l’émission n’était pas entièrement couverte par d’autres investisseurs et si le garant était amené à souscrire le reliquat
de celle-ci. Ce ne serait donc que dans ce cas de figure qu’une exonération de la TVA serait possible. En revanche, si l’émission
était entièrement couverte par les investisseurs sur le marché, il n’y aurait aucune modification des droits et obligations
afférents à la propriété des actions et, partant, aucune exonération ne serait possible.
Réponse de la Cour
Il convient de rappeler d’emblée que, compte tenu des observations soumises à la Cour par SEB et le gouvernement suédois,
qui s’accordent à ce sujet, force est de constater que, en Suède, la garantie d’émission en cause peut être considérée comme
une prestation en soi, pouvant être fournie de manière autonome et non comme une prestation connexe aux autres services fournis
lors d’une opération d’émission d’actions.
Afin de répondre à la question posée, il convient de rappeler que, s’agissant de la portée de l’exonération fondée sur l’article
13, B, sous d), point 5, de la sixième directive, la Cour a constaté que les opérations portant sur des actions et sur d’autres
titres sont des opérations réalisées sur le marché des valeurs mobilières et que le commerce des titres comporte des actes
qui changent la situation juridique et financière entre les parties (arrêt SDC, précité, points 72 et 73).
Toutefois, la Cour a également jugé que les opérations portant sur des titres, au sens dudit article 13, B, sous d), point
5, visent des opérations susceptibles de créer, de modifier ou d’éteindre les droits et les obligations des parties sur des
titres (arrêt CSC Financial Services, précité, point 33).
À la lumière du critère ainsi retenu par la Cour dans l’arrêt CSC Financial Services, précité, à savoir la modification, même
potentielle, de la situation juridique et financière entre les parties concernées, il convient de constater que, en l’occurrence,
ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 53 de ses conclusions, la garantie d’émission en cause au principal satisfait
aux conditions établies par cette jurisprudence.
En effet, même si l’émission d’actions devait être ultérieurement entièrement couverte par les investisseurs sur le marché,
de sorte qu’un rachat du reliquat des actions par le garant ne serait plus nécessaire, la conclusion d’un contrat de garantie
d’émission, tel que celui en cause au principal, serait par elle-même susceptible de créer, de modifier ou d’éteindre des
droits sur la propriété des actions, une telle possibilité étant à elle seule suffisante pour qualifier une telle garantie
d’émission d’opération portant sur des titres au sens de ladite jurisprudence.
Par ailleurs, suivant la position du Skatteverket, un établissement de crédit qui a accordé une garantie dans le cadre d’une
émission d’actions ayant donné lieu à une souscription totale des actions émises par les investisseurs sur le marché ne bénéficierait
pas, au titre d’une telle opération, de l’exonération de la TVA puisqu’il n’y aurait aucun transfert d’actions entre les parties
et, partant, aucune modification effective des droits et obligations de ces dernières en ce qui concerne la propriété des
actions.
En revanche, si un autre établissement de crédit octroyait le même type de garantie d’émission dans le cadre d’une émission
d’actions n’ayant pas abouti à une souscription totale de celles-ci et se voyait dès lors contraint de racheter les actions
non souscrites, une telle opération, qui, contrairement à ce que soutient le Skatteverket, entre dans le champ d’application
de la sixième directive et est autonome par rapport à l’émission d’actions, serait exonérée de la TVA puisque, dans cette
hypothèse, il y aurait des modifications effectives des droits et obligations des parties relatives à la propriété des actions.
Dans ces conditions, il y a lieu de constater qu’une interprétation de l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive
selon laquelle un service de garantie d’émission serait ou non exonéré de la TVA en fonction de la souscription partielle
ou totale des actions émises serait contraire au principe de neutralité fiscale sur lequel, notamment, repose le système commun
de la TVA instauré par cette directive et qui s’oppose à ce que des opérateurs économiques qui effectuent les mêmes opérations
soient traités différemment en matière de perception de cette taxe (arrêt du 28 juin 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment
Trust et The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, Rec. p. I‑5517, point 29 et jurisprudence citée).
Dès lors qu’une garantie d’émission telle que celle en cause au principal est exonérée de la TVA en tant qu’opération portant
sur des titres au sens de l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive, il n’est plus nécessaire, aux fins de
la solution du litige au principal et, partant, de la réponse à apporter à la juridiction de renvoi, d’examiner, en outre,
une telle garantie au regard de l’article 13, B, sous a) ou d), points 1 et 2, de la sixième directive.
Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la question posée que l’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième
directive doit être interprété en ce sens que l’exonération de la TVA prévue à cette disposition couvre les services qu’un
établissement de crédit fournit sous la forme d’une garantie d’émission et contre rémunération à une société souhaitant émettre
des actions, en application de laquelle cet établissement s’engage à acquérir les actions qui ne seraient pas souscrites à
l’expiration de la période de souscription.

Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit:
L’article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d’harmonisation
des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires – Système commun de taxe sur la valeur ajoutée:
assiette uniforme, doit être interprété en ce sens que l’exonération de la taxe sur la valeur ajoutée prévue à cette disposition
couvre les services qu’un établissement de crédit fournit sous la forme d’une garantie d’émission et contre rémunération à
une société souhaitant émettre des actions, en application de laquelle cet établissement s’engage à acquérir les actions qui
ne seraient pas souscrites à l’expiration de la période de souscription.
Signatures
*
Langue de procédure: le suédois.