CELEX: 62010CJ0615
Direttiva 2004/18/CE
Appalti pubblici nel settore della difesa
Articolo 10
Articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE
Tutela degli interessi essenziali della sicurezza di uno Stato membro
Commercio di armi, munizioni e materiale bellico
Prodotto acquistato da un’amministrazione aggiudicatrice a fini specificamente militari
Esistenza, quanto a tale prodotto, di una possibilità di utilizzo civile largamente simile
Piattaforma girevole (“tiltable turntable”) per misurazioni elettromagnetiche
Assenza di gara secondo le procedure previste dalla direttiva 2004/18

Motivazione della sentenza
1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 10 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), dell’articolo 346, paragrafo 1, lettera b), TFUE, nonché dell’elenco delle armi, delle munizioni e del materiale bellico che figura nella decisione 255/58 del Consiglio, del 15 aprile 1958 (in prosieguo: l’«elenco del Consiglio del 15 aprile 1958»), ai quali si applica questa disposizione del trattato FUE.
2. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Insinööritoimisto InsTiimi Oy (Studio di ingegneria InsTiimi SA; in prosieguo: l’«InsTiimi») ed il Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos (Istituto di collaudo tecnico delle forze armate finlandesi), in merito all’attribuzione da parte di quest’ultimo, secondo una procedura diversa da quella stabilita dalla direttiva 2004/18, di un appalto per la fornitura di un impianto a piattaforma girevole («tiltable turntable») adibito a supporto per oggetti sottoposti a misurazioni elettromagnetiche.
Contesto normativo
Il diritto dell’Unione
3. L’articolo 10 della direttiva 2004/18, intitolato «Appalti nel settore della difesa» e figurante al Capo II del Titolo II della stessa, a sua volta rubricato «Campo di applicazione», così recita:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici nel settore della difesa, fatto salvo l’articolo 296 del Trattato [CE]».
4. Detto articolo 296 CE, che era applicabile all’epoca dei fatti della causa principale e che è stato sostituito, nei medesimi termini, dall’articolo 346 TFUE in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il 1° dicembre 2009, stabiliva quanto segue:
«1. Le disposizioni del (…) trattato [CE] non ostano alle norme seguenti:
a) nessuno Stato membro è tenuto a fornire informazioni la cui divulgazione sia dallo stesso considerata contraria agli interessi essenziali della propria sicurezza;
b) ogni Stato membro può adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico; tali misure non devono alterare le condizioni di concorrenza nel mercato comune per quanto riguarda i prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari.
2. Il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione, può apportare modificazioni all’elenco, stabilito il 15 aprile 1958, dei prodotti cui si applicano le disposizioni del paragrafo 1, lettera b)».
5. La decisione 255/58 del Consiglio, del 15 aprile 1958, stabilisce l’elenco cui rinvia l’articolo 296, paragrafo 2, CE, e di cui taluni estratti sono riprodotti nel documento 14538/4/08 del Consiglio, del 26 novembre 2008. Il giudice del rinvio fa riferimento a questo elenco, in particolare ai suoi punti 11, 14 e 15, che sono redatti nei seguenti termini:
«Le disposizioni dell’articolo [296], paragrafo 1 b) del Trattato [CE] si applicano alle armi, alle munizioni e al materiale bellico enumerati in appresso, comprese le armi concepite per l’uso dell’energia nucleare:
(...)
11. Materiale elettronico per impiego militare.
(...)
14. Parti e pezzi speciali del materiale contemplato nel presente elenco, [purché] presentino un carattere militare.
15. Macchine, equipaggiamento e utensili esclusivamente concepiti per lo studio, la fabbricazione, la prova e il controllo delle armi, munizioni e ordigni per impiego unicamente militare, contemplati nel presente elenco».
6. La direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GU L 216, pag. 76), che gli Stati membri dovevano attuare prima del 21 agosto 2011, dispone, al decimo considerando, quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva, per materiale militare si dovrebbero intendere in particolare i tipi di prodotti compresi [nell’elenco] del Consiglio del 15 aprile 1958 (…). Tale elenco comprende solo materiale progettato, sviluppato e prodotto a fini specificamente militari (…). Ai fini della presente direttiva, i “materiali militari” dovrebbero comprendere anche prodotti che, sebbene originariamente concepiti per uso civile, sono successivamente adattati a fini militari ed impiegati come armi, munizioni o materiale bellico».
Il diritto finlandese
7. La direttiva 2004/18 è stata trasposta nel diritto finlandese dalla legge n. 348/2007 sugli appalti pubblici (julkisista hankinnoista annettu laki) e dal decreto n. 614/2007 sugli appalti pubblici (julkisista hankinnoista annettu asetus).
8. L’articolo 7, paragrafo 1, di detta legge delimita il suo ambito di applicazione nei seguenti termini:
«Questa legge non si applica agli appalti:
1) che devono essere mantenuti segreti o la cui esecuzione richiede il rispetto di specifiche misure di sicurezza stabilite per legge o quando gli essenziali interessi di sicurezza dello Stato lo richiedono;
2) il cui oggetto sia destinato a fini prevalentemente militari (...)
(...)».
9. Da una circolare amministrativa emessa dal Ministero della Difesa il 28 maggio 2008 risulta che per quanto riguarda gli appalti pubblici relativi all’acquisizione di materiale militare occorre provvisoriamente seguire, tra l’altro, il decreto del Ministero della Difesa n. 76 del 17 marzo 1995.
10. L’articolo 1 del decreto n. 76/1995 definisce cosa s’intende per prodotto o servizio destinato a scopi prevalentemente militari, che non rientrano nell’ambito di applicazione della legge n. 348/2007 sugli appalti pubblici.
11. Dal combinato disposto di detto articolo 1 e del punto M dell’allegato al decreto n. 76/1995 si evince che si tratta sostanzialmente delle «attrezzature speciali per l’attività militare, la formazione o le esercitazioni volte a simulare interventi militari, nonché [delle] componenti, apparecchiature ausiliarie e attrezzature specificamente progettate a tal fine».
Causa principale e questione pregiudiziale
12. Nel corso del 2008 il Suomen Puolustusvoimien Teknillinen Tutkimuslaitos ha lanciato, senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea , una gara d’appalto relativa ad un sistema di piattaforma girevole di valore pari a EUR 1 650 000.
13. Il 5 febbraio 2008 esso ha invitato quattro operatori economici, tra cui l’InsTiimi, a presentargli proposte.
14. Il 24 giugno 2008 l’appalto è stato aggiudicato – conformemente ad una «procedura negoziata» che non rispetta i requisiti di una delle procedure di appalto contenute nella direttiva 2004/18 – a un offerente diverso dall’InsTiimi. Il 25 giugno 2008 l’oggetto dell’appalto e la modalità di funzionamento del sistema di piattaforma girevole di cui alla causa principale sono stati descritti in un quotidiano nazionale finlandese.
15. Ritenendo che la procedura avrebbe dovuto svolgersi conformemente alle disposizioni contenute nella direttiva 2004/18, l’InsTiimi ha intentato un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto oggetto della causa principale dinanzi al markkinaoikeus (Tribunale delle cause economiche).
16. Quest’ultimo giudice ha respinto tale ricorso ritenendo assodato che detto sistema di piattaforma girevole era destinato a fini prevalentemente militari e che l’amministrazione aggiudicatrice intendeva utilizzarlo esclusivamente in tal senso.
17. Pertanto, il markkinaoikeus è pervenuto alla conclusione che detto appalto rientrava nella disposizione di deroga di cui all’articolo 7, paragrafo 1, punto 2, della legge n. 348/2007 sugli appalti pubblici.
18. L’InsTiimi ha impugnato tale decisione dinanzi al Korkein hallinto-oikeus (Corte amministrativa suprema).
19. L’InsTiimi ha sostenuto dinanzi a tale giudice che la piattaforma girevole rappresenta un’innovazione tecnica sviluppata nell’industria civile, e non costituisce materiale bellico. A suo avviso, la realizzazione tecnica del sistema di piattaforma girevole in questione nella causa principale si basa sulla combinazione di materiali, componenti e sistemi liberamente reperibili, e la relativa progettazione dipenderebbe unicamente dalla scelta e dall’assemblaggio adeguati di elementi strutturali per rispondere a quanto richiesto nella gara d’appalto.
20. Il Puolustusvoimat (Forze armate), rappresentato dal Pääesikunta (Stato maggiore generale), ha sostenuto, dinanzi al giudice del rinvio, che tale sistema di piattaforma girevole era stato acquistato per fini specificamente militari e che esso era destinato, in particolare, alla simulazione di interventi militari. A sua detta, esso permette di simulare le contromisure militari da attuare in caso di ricognizioni aeree, da diverse angolazioni, e di «acquisire» i bersagli, nonché di effettuare esercitazioni in tali attività.
21. Secondo l’argomentazione del Puolustusvoimat, detto sistema di piattaforma girevole costituisce la componente essenziale di un dispositivo destinato ad essere installato all’aperto per effettuare misurazioni, simulazioni ed esercitazioni di manovre di guerra elettronica e, pertanto, esso è ideato per lo studio di armi, a scopi militari.
22. Il medesimo sistema di piattaforma girevole costituirebbe un prodotto ai sensi del punto M dell’allegato al decreto n. 76/1995.
23. Il giudice del rinvio chiede lumi in merito all’applicabilità della direttiva 2004/18 nell’ipotesi in cui il materiale oggetto dell’appalto persegua una finalità specificamente militare, ma esistano altresì applicazioni tecniche di tale materiale sostanzialmente simili nel settore civile.
24. In tale contesto, il Korkein hallinto-oikeus ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se la direttiva [2004/18], tenendo conto dell’articolo 10 della medesima, dell’articolo [296], paragrafo 1, lettera b), [CE] e dell’elenco (…) del Consiglio del 15 aprile 1958, sia applicabile ad un appalto, per il resto rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva, quando secondo l’ente aggiudicatore l’oggetto dell’appalto è destinato a fini specificamente militari, ma per lo stesso oggetto esistono applicazioni tecniche sul mercato civile largamente simili».
Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale
25. Il governo finlandese, pur non sollevando un’eccezione di irricevibilità, nelle sue osservazioni scritte precisa che la domanda di pronuncia pregiudiziale non contiene elementi attinenti alle misure che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene necessarie per «la tutela degli interessi essenziali della sicurezza» della Repubblica di Finlandia, ai sensi dell’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE, ragion per cui esso ritiene di non potersi pronunciare in merito a tale condizione d’applicazione di detta disposizione.
26. A questo proposito, occorre osservare che la circostanza che il giudice del rinvio non richieda l’interpretazione di tale cond izione applicativa dell’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE di per sé non è idonea a mettere in discussione la ricevibilità della citata domanda.
27. Nell’ambito della procedura istituita dall’articolo 267 TFUE, spetta infatti esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolarità del caso, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria decisione, sia la rilevanza delle questioni che esso sottopone alla Corte. Di conseguenza, allorché la questione sollevata riguarda l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., segnatamente, sentenza del 24 aprile 2012, Kamberaj, C-571/10, punto 40 e giurisprudenza citata).
28. Tuttavia, spetta alla Corte esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza (v. sentenza Kamberaj, cit., punto 41). Il rifiuto di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo quando risulta manifestamente che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, quando il problema è di natura ipotetica o quando la Corte non dispone degli elementi di fatto e di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (v. sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, Racc. pag. I-581, punto 24).
29. A questo proposito, va rilevato che la questione sottoposta in questa fattispecie potrebbe essere considerata ipotetica e, conseguentemente, irricevibile solo se risultasse in modo manifesto che, nella causa principale, l’applicazione della deroga prevista dall’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE, cui rinvia l’articolo 10 della direttiva 2004/18, non potrebbe in nessun caso essere giustificata dagli interessi essenziali della sicurezza della Repubblica di Finlandia.
30. Nella decisione di rinvio il Korkein hallinto-oikeus non ha indicato in modo definitivo che nella fattispecie l’amministrazione aggiudicatrice ha addotto siffatti interessi essenziali, ma si è limitato a constatare che il Puolustusvoimat non ha precisato, come raccomanda invece la Commissione nella comunicazione interpretativa sull’applicazione dell’articolo 296 CE agli appalti pubblici della difesa [COM(2006) 779 def.], del 7 dicembre 2006, né gli interessi essenziali per la sicurezza che erano in gioco nel contesto dell’acquisto del sistema di piattaforma girevole di cui alla causa principale, né i motivi per cui in questo caso specifico era necessario evitare di applicare le regole previste dalla direttiva 2004/18.
31. Ciò considerato, non si può ritenere che la questione sottoposta sia manifestamente ipotetica.
32. La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pertanto essere considerata ricevibile.
Sulla questione pregiudiziale
33. Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 10 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE, vada interpretato nel senso che autorizza uno Stato membro a sottrarre dalle procedure previste da detta direttiva un appalto pubblico bandito da un’amministrazione aggiudicatrice nel settore della difesa per l’acquisto di materiale che, sebbene destinato a fini specificamente militari, presenta altresì possibilità di applicazioni civili largamente simili.
34. Dall’articolo 10 della direttiva 2004/18, in combinato disposto con l’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE, si evince che per gli appalti aggiudicati nel settore della difesa gli Stati membri possono adottare provvedimenti di deroga a tale direttiva quando, da un lato, si tratti di «commercio di armi, munizioni e materiale bellico» e, dall’altro, tali provvedimenti risultino necessari per la «tutela degli interessi essenziali» per la sicurezza dello Stato membro interessato.
35. A questo proposito occorre ricordare che queste disposizioni, come accade per costante giurisprudenza quanto alle deroghe alle libertà fondamentali, devono essere interpretate restrittivamente (v., in particolare, circa le deroghe ex articolo 296 CE, sentenza del 15 dicembre 2009, Commissione/Finlandia, C-284/05, Racc. pag. I-11705, punto 46 e giurisprudenza citata). Sebbene il paragrafo 1, lettera b), di tale articolo si riferisca alle misure che uno Stato membro può ritenere necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza, esso non può tuttavia essere interpretato nel senso di conferire agli Stati membri il potere di derogare alle disposizioni del Trattato CE mediante un mero richiamo a tali interessi (sentenza Commissione/Finlandia, cit., punto 47).
36. Le tipologie di prodotti menzionate nell’elenco del Consiglio del 15 aprile 1958, cui fa espresso rinvio l’articolo 296, paragrafo 2, CE, rientrano in linea di principio nella possibilità di deroga prevista al paragrafo 1, lettera b), di tale articolo.
37. È compito del giudice del rinvio verificare se un prodotto come il sistema di piattaforma girevole oggetto della causa principale possa essere ricondotto ad una delle varie categorie menzionate in tale elenco.
38. Tuttavia, l’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE precisa che le misure che gli Stati membri possono adottare in questo contesto non devono alterare le condizioni di concorrenza nel mercato comune per quanto riguarda i prodotti che non siano destinati a fini specificamente militari.
39. Di conseguenza, occorre ricordare, da una parte, che un’amministrazione aggiudicatrice non può far valere l’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE per giustificare una misura di deroga in occasione dell’acquisto di materiale che possiede una vocazione civile certa e una finalità militare eventuale (v., in questo senso, sentenza dell’8 aprile 2008, Commissione/Italia, C-337/05, Racc. pag. I-2173, punti 48 e 49).
40. D’altra parte, anche qualora un prodotto rientri nell’una o nell’altra delle categorie di materiale menzionate nell’elenco del Consiglio del 15 aprile 1958, se esistono sue applicazioni tecniche civili largamente simili, esso può essere considerato destinato a fini specificamente militari ex articolo 296 CE unicamente se siffatto uso coincide non solo con quello che intende conferirgli l’amministrazione aggiudicatrice, bensì anche, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 48 delle conclusioni, con quello che si evince da caratteristiche intrinseche di un materiale specialmente progettato, sviluppato o modificato sostanzialmente a tali fini.
41. A tale riguardo occorre infatti rilevare che i termini «per impiego militare» utilizzati al punto 11 di detto elenco nonché i termini «[purché] presentino un carattere militare» e «esclusivamente concepiti» impiegati ai punti 14 e 15 di tale elenco postulano che i prodotti contemplati in tali punti devono oggettivamente presentare un carattere specificamente militare.
42. Va infine ricordato che, recentemente, al decimo considerando della direttiva 2009/81, il legislatore dell’Unione ha precisato che i termini «materiale militare» ai sensi di tale direttiva dovrebbero coprire i prodotti che, sebbene originariamente concepiti per uso civile, sono successivamente adattati a fini militari ed impiegati come armi, munizioni o materiale bellico.
43. In base alle informazioni fornite alla Corte, un materiale quale il sistema di piattaforma girevole di cui alla causa principale dovrebbe consentire di eseguire misurazioni elettromagnetiche e di simulare situazioni di combattimento. Pertanto, esso potrebbe essere qualificato alla stregua di materiale militare destinato alla prova e al controllo delle armi ai sensi del punto 15 dell’elenco del Consiglio del 15 aprile 1958, in combinato disposto con i suoi punti 11 e 14. Quest’ultimo profilo deve essere verificato dal giudice del rinvio.
44. Tuttavia, un siffatto sistema di piattaforma girevole, di cui l’amministrazione aggiudicatrice intende avvalersi unicamente per scopi militari, può essere considerato come destinato specificamente a tali fini a norma dell’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE solo se fosse assodato che, diversamente dai materiali simili aventi applicazione civile addotti dalla ricorrente nella causa principale, detto sistema, per le sue proprie caratteristiche, potesse essere considerato come specialmente progettato e sviluppato, anche in conseguenza di modifiche sostanziali, per i suddetti fini. Anche questo aspetto deve essere verificato dal giudice del rinvio.
45. Occorre aggiungere che, nel caso in cui, in virtù delle considerazioni che precedono, il giudice del rinvio dovesse constatare che il prodotto di cui alla causa principale ricade nell’ambito di applicazione ratione materiae dell’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE, cui fa riferimento l’articolo 10 della direttiva 2004/18, esso sarebbe tenuto a verificare se lo Stato membro che invoca tale disposizione del trattato sia in grado di dimostrare che è necessario ricorrere alla deroga ivi prevista allo scopo di tutelare i propri interessi essenziali in materia di sicurezza (v., in questo senso, in particolare, sentenza Commissione/Finlandia, cit., punto 49), e se l’esigenza di tutelare suddetti interessi essenziali non avrebbe potuto essere soddisfatta nel contesto di una gara come quella prevista dalla direttiva 2004/18 (v., in questo senso, sentenza Commissione/Italia, cit., punto 53).
46. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, occorre rispondere alla questione sottoposta che l’articolo 10 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE, deve essere interpretato nel senso che autorizza uno Stato membro ad esentare dalle procedure previste da detta direttiva un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice nel settore della difesa per l’acquisto di materiale che, sebbene destinato a fini specificamente militari, presenta altresì possibilità di applicazioni civili largamente simili, unicamente quando tale materiale, per le proprie caratteristiche, può essere considerato come specialmente progettato e sviluppato, anche in conseguenza di modifiche sostanziali, per i suddetti fini. Questo aspetto deve essere verificato dal giudice del rinvio.
Sulle spese
47. Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Dispositivo
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
L’articolo 10 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letto in combinato disposto con l’articolo 296, paragrafo 1, lettera b), CE, deve essere interpretato nel senso che autorizza uno Stato membro ad esentare dalle procedure previste da detta direttiva un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice nel settore della difesa per l’acquisto di materiale che, sebbene destinato a fini specificamente militari, presenta altresì possibilità di applicazioni civili largamente simili, unicamente quando tale materiale, per le proprie caratteristiche, può essere considerato come specialmente progettato e sviluppato, anche in conseguenza di modifiche sostanziali, per i suddetti fini. Questo aspetto deve essere verificato dal giudice del rinvio.